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Humanos
AÑO II NÚMERO 2
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AÑO II - NÚMERO 2
Derechos
Humanos
PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dra. Cristina Fernández de Kirchner
SECRETARÍA DE JUSTICIA
Dr. Julián Álvarez
II
Sebastián Alejandro Rey
Director
V
Editorial
VII
EDITORIAL
VIII
EDITORIAL
El director
Editorial
IX
Índice General
Doctrina p. 1
XI
ÍNDICE GENERAL
XII
ÍNDICE GENERAL
XIII
ÍNDICE GENERAL
Entrevistas p. 393
Novedades p. 435
XIV
Doctrina
¿Existe un derecho
a la vivienda adecuada
en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires? (1)
I | Introducción
El 24 de abril de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en ade-
lante, CSJN) dictó sentencia en un interesante caso contra el Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA). Allí no sólo
fijó algunos alcances del contenido del derecho a la vivienda adecuada
sino también cuestionó duramente la lectura que ha venido dando en su
jurisprudencia constante sobre la materia el Superior Tribunal de Justicia
de la Ciudad (en adelante, STJ).
(1) Quisiera agradecer especialmente al Licenciado en Economía Pablo Lalanne por la asis-
Doctrina
(2) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Magíster en Derechos Humanos (UNLP). Doctorando
en Derecho (UBA). Docente e Investigador (UBA). Secretario de la Defensoría General de la Nación.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
(3) Para un análisis más completo del contenido del derecho a la vivienda adecuada en el
derecho internacional, se recomienda ver Dubinsky, Karina y Losada Revol, Isaías, “El Derecho
a una Vivienda Adecuada a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en
www.infojus.gov.ar, 21 de octubre de 2011.
(4) "Art. 11.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda ade-
cuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto
la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento".
(5) "Art. 14.2.h: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios,
y en particular le asegurarán el derecho a (…) Gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abas-
tecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones".
(6) "Art. 27.3: Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables
por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia mate-
rial y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda".
(7) "Art. 34: Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la elimi-
nación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como
la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son,
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
En este sentido, el Comité enumeró una serie de aspectos que son inhe-
rentes al concepto de vivienda adecuada:
entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en
dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas (…) k. vivien-
da adecuada para todos los sectores de la población".
Doctrina
(8) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 4, "El dere-
cho a una vivienda adecuada" (párr. 1 del art. 11 del Pacto), Sexto período de sesiones (1991),
E/1992/23, párr. 7.
5
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
(9) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, íbid, párr. 8. La CIDH entendió que
una vivienda adecuada debe estar dotada de los servicios básicos mínimos, así como de
6
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
Finalmente, señaló que los Estados “deberían asegurar que una pro-
porción sustancial de la financiación se consagre a crear condiciones
que conduzcan a un número mayor de personas que adquieren vivienda
adecuada”. (11)
agua limpia y servicios sanitarios. Ver CIDH. "Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
guay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia 17/06/2005, serie C N° 125, párr. 164.
(12) Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, "La
naturaleza de las obligaciones de los Estados Partes (art. 2, párr. 1 del Pacto)", E/1991/23, 14
de diciembre de 1990, párr. 10.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
8
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
El art. 6 del decreto 690/2006 dispone que: “[e]l otorgamiento del subsidio
creado por el presente decreto estará sujeto a la disponibilidad de recur-
sos del ejercicio presupuestario que corresponda”.
(14) STJ, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, 12/05/2010.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
Los jueces Ana María Conde y Luis Lozano consideraron que correspon-
día revocar la sentencia impugnada, partiendo de que el resultado que
la Constitución local pone a cargo del Estado no es de cumplimiento
instantáneo. La sola circunstancia de que prevé prioridades —personas
que padecen pobreza crítica, necesidades especiales con pocos recursos,
viviendas precarias o marginación— implica que el constituyente asumió
que los recursos son escasos y, por tanto, deben ser distribuidos según
criterios transparentes que brinden apoyo antes a quienes tienen más
necesidad. (15)
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
Otro tema que se discute en este caso es el rol del Poder Judicial como
garante de los derechos humanos. Para los jueces “incumbe primariamen-
te al Poder Legislativo establecer cuáles son los recursos disponibles y,
además, nada asegura mejor que una medida legislativa la igualdad en la
distribución de beneficios”. (19) Los magistrados consideraron que:
(17) Para el Tribunal interamericano, el desarrollo progresivo se debe medir “en función de
la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del
derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población,
teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias
de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situa-
ción general prevaleciente”. CIDH, "Caso Cinco Pensionistas vs. Perú", Fondo, sentencia del
28/02/2003, serie C N° 98, párr. 147.
(18) STJ, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
Doctrina
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
Si bien esta cuestión no ha sido aún extensamente analizada por los tribu-
nales internacionales de derechos humanos, entiendo que la prohibición
de regresividad que tantas dudas genera en la doctrina cuando se la quie-
re aplicar a un derecho económico o social de una persona determinada,
sería aceptada sin dubitaciones si se plantease la regresividad en el goce
de un derecho civil o político de una persona. Por ende, entiendo que la
interpretación que obliga a analizar los criterios de progresividad y no re-
gresividad en relación a la totalidad de los derechos económicos, sociales
y culturales y de la población de un Estado en su conjunto genera una
distinción entre los distintos derechos humanos que afecta su carácter de
indivisibles y jerárquicamente iguales, (27) cuestión que se encuentra fuera
de discusión luego de la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Hu-
manos de 1993 y que va más allá de la propia redacción del PIDESC.
(26) Costante, Liliana B., “Sobre el derecho humano a la vivienda a propósito del lamentable
fallo del TSJ en el caso ‘Alba Quintana’”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 1, n° 1, p. 83.
(28) Abramovich, Víctor y Courtis, Christián, “Hacia la exigibilidad de los derechos econó-
micos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tri-
bunales locales”, en Martín Abregú y Christian Courtis, La Aplicación de los Tratados sobre
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
4 | El derecho
a la vivienda adecuada en la CABA
en la jurisprudencia reciente de la CSJN
En abril de 2012, poco menos de dos años después del leading case “Alba
Quintana”, la CSJN tuvo que resolver un amparo contra el GCBA en ma-
teria de vivienda. El caso contenía algunas particularidades que lo hacían
muy atrayente a los fines de establecer un estándar del Máximo Tribunal
argentino sobre los alcances de este derecho. Sonia Yolanda Quisbeth
Castro es una mujer de nacionalidad boliviana que hace más de una dé-
cada que vive en nuestro país y tiene un hijo de seis años que padece una
patología congénita de tipo neurológico que se denomina "encefalopatía
no evolutiva", que afecta gravemente su desarrollo intelectual. En función
de ello, el niño sufre un severo retraso en el aspecto cognitivo y tiene
defectos auditivos y visuales, por lo que requiere atención constante para
deambular, alimentarse, vestirse y comunicarse con los demás.
Derechos Humanos por los Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 1997,
pp. 283/350.
Doctrina
(29) Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R., “The Cost of Rights. Why Liberty depends on Taxes”,
Norton & Company, Inc., New York - Londres, 1999, versión digital traducida al español,
pp. 15/17.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
Todas las partes habían reconocido que la actora y su hijo son habitantes y
residentes de la CABA, y que su situación personal, económica y social no
les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para
acceder a un lugar para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad,
higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad física, psíquica
y moral. También reconocieron que si no se encontrara vigente la medida
cautelar otorgada en la causa judicial, la actora y su hijo tendrían que estar
viviendo en las calles de la ciudad.
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
(31) Ver CIDH, Caso “Yatama vs. Nicaragua", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 23/06/2005, serie C, N° 127, párr. 185 y Caso “López Álvarez vs. Hon-
duras", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 01/02/2006, serie C, N° 141, párr. 170.
Doctrina
(32) CIDH, “Caso de la Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana", Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 08/09/2005, serie C, N° 130, párr. 141.
17
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
Sin embargo, la Corte Suprema destaca que una característica de los de-
rechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del
Estado con operatividad derivada, como sería el derecho a la vivienda, es
que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.
Ello implica que sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales,
los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para
que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vul-
nerabilidad. Esta interpretación permite hacer compatible la división de
poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso,
con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando
éstos piden el auxilio de los jueces. (34)
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
(36) Abramovich Víctor y Courtis Christian, op. cit., pp. 300 y 301.
(37) Nótese que el análisis que aquí propongo obedece al tipo de derecho que se analiza y
la necesidad de remediar por vía judicial la ausencia de política pública de los otros poderes,
Doctrina
mas la intervención del Poder Judicial debería ser mucho menor en casos donde los otros
dos poderes del Estado efectivamente se están ocupando de la garantía de los derechos
constitucionales.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
La parte más sustancial del fallo de la CSJN se relaciona con los requisitos
mínimos que debe reunir el derecho a una vivienda adecuada.
(39) CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”, Fallos:
330:3248, consid. 21 y, más recientemente, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios”, 27/11/2012. Para un mayor análisis del contenido de la
doctrina de control de convencionalidad, ver Rey, Sebastián A., Juicio y castigo. Las obligacio-
nes de los estados americanos y su incidencia en el derecho argentino, Bs. As., Editores del
Puerto, 2012, pp. 329/334 y Rey, Sebastián A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y su
recepción de la doctrina interamericana del control de convencionalidad”, en Jurisprudencia
Argentina, en prensa.
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
Considero que aquí radica una de las críticas más acertadas al fallo “Alba
Quintana”. Porque para los jueces Lozano, Conde y Casás —el último con
una descripción neutra de los paradores que discrepa con la realidad que
cualquier persona puede comprobar si los visitó en alguna oportunidad
en horas de la noche— garantizando paradores para toda la población de
la CABA, el Estado estaría respetando el derecho a la vivienda adecuada
dada la escasez de recursos. (41) Sin embargo, la CSJN sostuvo que “las
condiciones edilicias de estos lugares que carecen de habitaciones o ba-
ños privados y alojan a más de una familia no resultan adecuadas para la
patología del niño que ha sufrido graves afectaciones en su salud y su de-
sarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con
baños y cocinas comunes”. Además, el Defensor ante la Corte, Dr. Julián
Langevín, destacó que el niño no podía masticar debido a que la madre
no cuenta con una cocina donde pueda elaborar los alimentos y que por
compartir el baño en otras oportunidades contrajo hepatitis A. Por ende,
hacía sus necesidades en un tacho en la habitación.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
Por otra parte, la CSJN entendió que el subsidio creado en el decreto 690/2006
tampoco brinda una respuesta que atienda suficientemente a la situación
de los amparistas, toda vez que “no sólo no constituye una solución de-
finitiva al problema habitacional de este grupo familiar en situación de
extrema vulnerabilidad sino que se limita a brindar un paliativo temporal,
cuyo monto, en este supuesto, fue considerado insuficiente por los ma-
gistrados intervinientes para atender a las necesidades del caso”. Incluso,
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
El otro aspecto central del fallo consiste en la discusión sobre los recursos
destinados por el GCBA a garantizar el derecho a la vivienda adecuada.
(43) La CSJN destaca que el GCBA paga por una habitación básica en un hotel en el barrio
de Floresta valores que exceden a los requeridos en el mercado inmobiliario por el alquiler
de un departamento de dos ambientes en el mismo barrio. El juez Pettrachi también sostiene
que las medidas adoptadas por la demandada revelan que los recursos con que cuenta el
gobierno local han sido utilizados de manera irrazonable desde el punto de vista económico,
toda vez que la modalidad elegida para enfrentar la emergencia habitacional resulta una de
las alternativas más onerosas del mercado y, sin embargo, sólo otorga a sus beneficiarios
paliativos parciales e inadecuados. Esta cuestión merecería un análisis más profundo sobre
los negocios existentes en materia de convenios del GCBA con diferentes hoteles familiares.
Doctrina
23
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
(45) STJ, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, 12 /05/010, disidencia de la jueza Ruiz, punto 5.
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
(48) "Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales", Masstricht, 2-6 de junio de 1986, principio 23.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
Pero, cuando los jueces Lozano y Conde sostienen que el parador es el ni-
vel mínimo de satisfacción del derecho a la vivienda en la CABA, entiendo
que no están teniendo en cuenta para nada la situación efectiva en ma-
teria económica de la jurisdicción. Equiparar a la ciudad de Buenos Aires
con Kinshasa, capital de Congo, resulta tan equivocado como hacerlo con
Ámsterdam. Los paradores podrían haber sido el parámetro a tener en
cuenta en materia de vivienda en la Argentina en el 2001. Pero luego del
(50) "Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Cul-
Doctrina
27
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
5 | El requisito de la utilización
del máximo de los recursos
disponibles y la subejecución
presupuestaria en la CABA
En los dos fallos analizados se carecía de un elemento importante a
los fines de evaluar las políticas públicas del GCBA: el estudio de la
inversión en vivienda de dicho Gobierno en los últimos años. Si bien la
carga de la prueba recae en la parte demandada, estos datos tienen
gran utilidad para dar por tierra con el argumento del GCBA de que ha
desarrollado progresivamente este derecho “hasta el máximo de los
recursos disponibles”. (52)
(52) La totalidad de la información aquí mencionada surge de la página web del GCBA, que
se puede consultar en http://www.buenosaires.gob.ar/areas/hacienda/contaduria/contable/
cuentas_inversion.php?menu_id=23068
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
CUADRO 1.A
CUADRO 1.B
(54) La necesidad de separar en dos cuadros esta información obedece a que las cuentas de
Doctrina
inversión de los años 2009-2011 ya se encuentran publicadas porque se cerraron dichos ejer-
cicios, mientras que para los períodos 2012-2013 únicamente se cuenta con el presupuesto
que se le aprobó al GCBA, por lo que dicha información no es aún definitiva.
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SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
CUADRO 2
2010
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
2011
2. Viviendas con ahorro previo: dirigido a personas de nivel medio y bajo, ca-
rente de vivienda propia, que por sus ingresos no puede acceder al mercado
inmobiliario libre, ya sea el particular o el bancario. Las cooperativas, sindicatos
y otros grupos sociales deberán presentar, dentro de este programa, proyectos
e inmuebles a fin de construir viviendas.
31
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
Las estadísticas del año 2009 son preocupantes: del presupuesto total del
IVC se ejecutó el 60,54%. Nótese que el gasto en personal y servicios no
personales tiene un porcentaje de ejecución que supera el 93%. Si bien el
presupuesto de los tres programas mencionados fue notablemente subeje-
cutado, el caso de los créditos-ley 341/964 es el más alarmante dado que
sólo se ejecutó el 34,69%, es decir, no se utilizaron casi 71 millones de pesos.
CUADRO 3
Crédito de Saldo %
Jur UE Inc Descripción
Sanción No Utilizado Ejecución
2009
Instituto de la Vivienda
20 290 $394.090.975,00 $155.515.516,06 60,54%
ley 1251
20 290 No determina $78.259.253,00 $2.366.176,02 96,98%
32
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
Crédito de Saldo %
Jur UE Inc Descripción
Sanción No Utilizado Ejecución
2010
2011
Las estadísticas del año 2012 resultan incompletas toda vez que, hasta el mo-
mento, no se han publicado los datos del último trimestre del año. Por ende,
en los Cuadros 4 y 5 aparecen los datos vinculados al presupuesto del IVC,
por un lado, y al de la Dirección General Sistema de Atención Inmediata, por
el otro, y el porcentaje de ejecución entre los meses de enero y septiembre.
Las metas del presupuesto del IVC del año 2012 en el caso de los Cré
ditos-ley 341/964 era alcanzar a 719 familias. En el caso del programa Vi-
viendas con ahorro previo, se pretendía construir 34.514 metros cuadrados.
33
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
CUADRO 4
Instituto de la Vivienda.
$804.038.975,00 37,63%
Ley 1251
Actividades Comunes a los Programas 100,
$165.111.707,00 62,92%
101, 102, 104, 105, 106, 108 y 109
(55) ONG “Médicos del Mundo”, “Salud en la Calle”, informe 2011-2012, presentado en di-
ciembre de 2012, denuncia que en la actualidad 16.353 personas sobreviven en situación de
calle en la CABA. Ver texto en. http://www.mdm.org.ar/prensa/articulo/130/Jornada-por-los-
10-anos-del-Programa-Salud-en-la-Calle
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¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
2. Asistencia para familias con alta vulnerabilidad social: brinda atención a fa-
milias en situación de calle con la finalidad de mitigar la emergencia habita-
cional de los residentes en el ámbito de la CABA. Su objetivo primordial es
el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con fines exclusivamente ha-
bitacionales, debiendo los fondos otorgados estar destinados a cubrir gastos
de alojamiento, de conformidad con lo establecido en el art. 3 y con las res-
tricciones dispuestas por el art. 4 del decreto 690/2006 y el decreto 960/2008,
entendiéndose por "situación de calle efectiva y comprobable" aquella que
registran las personas que, en forma transitoria, se encuentran sin vivienda o
refugio por desalojo u otras causas. La meta de este Programa era otorgar
12.800 subsidios.
3. Asistencia integral a los sin techo: aborda la asistencia y atención social inme-
diata de aquellas personas y/o grupos familiares, de ambos sexos, con o sin
necesidades especiales, que se encuentran en condiciones de emergencia ha-
bitacional, riesgo y/o vulnerabilidad social, afectados por situaciones de emer-
gencia socio-económica; albergándolos en forma temporaria en paradores y
hogares propios y/o convenidos con ONGs. La meta del Programa era de 2137
personas.
Es decir, se puede concluir que la política de vivienda del GCBA tiene una
alta eficacia en lo que hace a la ejecución de los gastos corrientes (pago
de servicios y hoteles) que no soluciona el problema de fondo en materia
Doctrina
35
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY
CUADRO 5
5 | Palabras finales
A lo largo de este trabajo se han intentados destacar algunos puntos impor-
tantes en lo que hace a la exigibilidad del derecho a la vivienda en la CABA.
36
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...
Por otra parte, el fallo de la CSJN es muy valioso en dos aspectos: cuando
describe los requisitos mínimos que debe reunir el derecho a una vivienda
adecuada y cuando analiza los recursos destinados por el GCBA a garan-
tizar el derecho a la vivienda adecuada. En relación con este último punto,
en el apartado V a partir de la estadísticas sobre ejecución presupuestaria
del GCBA se extrajeron importantes conclusiones en materia de vivienda
adecuada. La más clara es que la solución permanente de la situación de
excepcional necesidad de las personas sin vivienda en la CABA no es un
objetivo del GCBA ni del STJ. Como señala el juez Pettrachi, “se ha proba-
do holgadamente que el segmento más vulnerable de la población de la
Ciudad no tiene garantizadas soluciones mínimas y esenciales en materia
habitacional. Se suma a ello el hecho de que tampoco existen políticas
públicas, ni a largo ni a mediano plazo, destinadas a que estas personas
logren acceder a un lugar digno para vivir”. (56)
37
60,87%
Estándares migratorios
en el Sistema
Interamericano
de Derechos Humanos
y Derecho a migrar
en Argentina
por LILA GARCÍA (1)
1 | Presentación
Uno de los rasgos más importantes de lo que se ha dado en llamar “Nueva
Política Migratoria Argentina” es el reconocimiento de un derecho inédi-
to tanto a nivel internacional como a nivel del derecho comparado, que
sólo fue reiterado por la legislación uruguaya de 2008: el derecho a migrar.
Mediante la sanción de la ley 25.871, en 2004 Argentina ha asumido una
responsabilidad regional a través del reconocimiento de aquel derecho y
otros, que incluso superan los parámetros internacionales, que fue señalado
como “a major step forward for the rights of immigrants, not only in Argen-
tina but throughout the world”, modelo para el avance de los derechos de
los migrantes y la política migratoria (2) El art. 4 de la referida normativa dice:
(2) Heines, Bárbara, “The right to migarte as a human right: the current argentine immigration
law”, Cornell International Law Journal, n° 43, 2010, p. 471 y ss.
39
lila garcía
(3) Un primer balance sobre esta incorporación. Ver Ceriani, Pablo “Luces y sombras en la
legislación migratoria latinoamericana”, en revista Nueva Sociedad, n° 233, 2011, pp. 68/86.
(4) Ceriani Cernadas, Pablo,“Nueva ley: un paso hacia una concepción distinta de la migra-
ción”, Migración: un derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.
40
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
necesaria si estamos atentos a los caracteres con que fue reconocido este
derecho (esencialidad, inalienabilidad) y los principios sobre los cuales se
basa (igualdad y universalidad), elementos definitorios del ser “humano” de
un derecho— Sin embargo, esta experiencia no encuentra correlato a nivel
internacional, aunque noveles autores con los cuales he podido discutir ésto
sindiquen su existencia a partir de la efectividad que debe acompañar al
derecho a salir de cualquier Estado (5); no es un caso donde haya una indeter-
minación que permitiría aplicar ciertos principios (como el de efectividad o
el de progresividad), sino que específicamente el SIDH parte de la soberanía
estatal, al reconocer que los Estados tiene la facultad de fijar su propia polí-
tica migratoria y en tal ejercicio, pueden establecer mecanismos de control
de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean
nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las nor-
mas de protección de derechos humanos establecidas en la Convención
Americana (6). Aún cuando pudiéramos derivar un derecho humano a migrar
del derecho a salir, la contracara sería apenas un derecho a ingresar
b. entre los motivos del rechazo a reconocer la migración como derecho, se en-
cuentra la falta de toma de posición de Naciones Unidas; (8)
(6) CIDH, Informe sobre inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso,
OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010.
(7) De Lucas, Javier, “El derecho humano a migrar”, Conferencia pronunciada en el marco
del Encuentro de Defensa de los Derechos Humanos de las personas migrantes y refugia-
dos —homenaje al Profesor Gabriel Chausovsy— Ministerio Público de la Defensa, AECID y
Ministerio de Relaciones Exteriores, Bs. As., 23 y 24 de junio de 2011.
(8) En este punto, debe notarse que incluso la Convención internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM), ha elevado
la característica de “legalidad” a un parámetro que distribuye derechos;si pensamos en el
rol de la legalidad o la ilegalidad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), limitado a la residencia, la circulación y alguna garantía adicional para el trámite de
expulsión (art. 22), debería sorprendernos el estatus superior que esta “legalidad” adquiere
en la CTM, donde es la llave para acceder a ciertos derechos. Esta convención organiza su
Doctrina
contenido de derechos en dos grandes secciones: los destinados a todos los trabajadores
migratorios y sus familiares (parte II y III), mínimos y aquellos otros derechos de los trabajado-
res y familiares “documentados o en situación regular”.
41
lila garcía
(9) Noll, Gregor, “Why human rights fail to Protect undocumented migrants”, European
Journal of Migration and Law, n° 12, 2010,pp. 241/272.
(10) Vior, Eduardo y Bonilla, Alcira, “El derecho humano a la migración y las ciudadanías
interculturales emergentes: el caso de la minoría de origen boliviano en la Ciudad de Buenos
Aires”,Ponencia presentada en el X Congreso de Antropología Social, Posadas, 2008.
42
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
Por último,en tanto derecho ( el derecho a migrar), éste puede ser regla-
mentado o restringido. La reglamentación razonable, dice Pinto (13), “...es
aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su
naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad...”, en
tanto que las restricciones legítimas son los límites de tipo permanente
que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesi-
dad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad
toda Sus regulaciones deben ser razonables y las restricciones, justificadas
en base a los parámetros fijados a nivel internacional (o de los paráme-
tros más favorables): razonable, objetiva, buscar tutelar un fin legítimo,
ser proporcional, adecuada, necesaria para una sociedad democrática, no
menoscabar la esencia del derecho ni comprometer otros derechos, y res-
petar el principio de menor lesividad, etc. La carga de la prueba de estos
extremos se encuentra en cabeza del Estado. Asimismo, permite exigir la
adopción de medidas (legales, administrativas, judiciales, culturales, en
definitiva, “públicas” etc.) que efectivicen tal derecho. Aunque esto no
convierte en un derecho a un contenido específico de la política pública,
sí obliga a cualquier política que lo promueva, lo respete y lo garantice; la
política migratoria argentina es, a este respecto, un piso mínimo.
(13)Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Bs. As. Editores del Puerto, 1997
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(14) San Juan, César, “Control Migratorio y Derechos Humanos”, en Revista Argentina de
Derechos Humanos,n° 1, 2004, pp. 278 y ss.
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Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
ser bastante curioso si pensamos los derechos humanos como una reivin-
dicación frente al Estado. Segundo, guarda silencio sobre políticas de los
Estados que se basan en serios prejuicios contra la migración;sólo por men-
cionar un elemento, toda la política de “control” migratorio (o de “flujos”, o
de “corrientes” migratorias) se basa implícita o explícitamente en la amena-
za que representan las poblaciones foráneas. Ello, pese a reconocer en un
valioso informe del año 2001 que numerosas ideas en torno a la migración
no tenían correlato en la realidad.La lRelatoría de trabajadores migratorios
de la CIDH se encarga de brindar algunos datos para echar por tierra los
principales prejuicios en torno a el desplazamiento que las personas migran-
tes producen en los puestos de trabajo, el “copamiento” de la salud, etc.
• además de marcar un límite a los Estados, también obligarlos a que den cuenta
de la desventaja de ciertos grupos y a dar así un “plus” de protección. Este
principio de igualdad estructural muy “tímidamente” el SIDH lo ha comenzado
a implementar: niños, indígenas que migran;
(16) De hecho, en Argentina se puede registrar la primera práctica, aún bajo la política mi-
gratoria del derecho humano a migrar: cuando DNM “detecta” a una persona en tránsito sin
ingreso regular, suele actuar como si se tratara de un rechazo en frontera, contra lo dispuesto
en el art. 61 de la ley 25.871 que obliga previamente a intimar a regularizar. Incluso, es in-
teresante anotar que cuando se trata de personas que no pueden probar tal ingreso, DNM
arguye que tal circunstancia le permite obviar la obligación de intimar, ya que la persona
Doctrina
nunca podrá regularizar. Todo indica que probar un ingreso “legal” es de la máxima impor-
tancia, y deja en un segundo plano las causas por las cuales las personas (usualmente chinas
o coreanas) han entrado a la Argentina por otros circuitos.
45
lila garcía
El punto de partida del SIDH es, entonces, reconocer a los Estados “un
amplio margen decisorio para definir e implementar sus políticas migra-
torias en función de diversos objetivos legítimos, como la regulación del
mercado de trabajo” (20) , ya que se reconoce la facultad del Estado de fijar
su propia política migratoria (21) pero “los Estados no pueden subordinar o
condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no
discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas,
cualesquiera que estas sean” (22) Entonces, pese a las amplias disposiciones
de artículos tales como el 1.1 de la CADH o de aquel principio de igualdad
y no discriminación a que refiere la Corte IDH como de ius cogens que
consagran derechos “...sin discriminación por razones de(…)nacionalidad
u otra condición social”, hay dos parámetros expresamente previstos en
(17) Corte IDH, caso “Vélez Loor vs. Panama,” Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010, Serie C N° 218.
(18) CIDH, Informe sobre inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso,
OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010.
(19) Aunque el valor de cada uno de estos documentos es distinto (el contenido de la senten-
cia de Corte es obligatorio, aunque difiere la interpretación interna de los Estados sobre el al-
cance para otros casos, o para Estados que no hayan intervenido en el proceso contencioso; la
opinión consulta es una guía fundamental para los Estados, pero de por sí no obligatoria; los
informes de la CIDH tienen un valor vinculante muy discutido: como mínimo, recomendacio-
nes sobre las cuales los Estados se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos para cumplir.
(21) Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03
del 17 de septiembre de 2003.,serie A N° 18.
46
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
Así, reconoce los siguientes derechos que deben garantizarse con inde-
pendencia de la situación migratoria:
Entre los derechos del núcleo duro, aquellos cuyo ejercicio no puede ser
suspendido (art. 27 CADH, OC 8 y 9) y por ende, tampoco restringidos
para las personas migrantes en cuanto tales, se mencionan el derecho a la
vida, la prohibición de tortura y la protección de la integridad personal, la
prohibición de esclavitud, de la prisión por deudas, el principio de legali-
dad y de retroactividad, el reconocimiento de su personalidad jurídica, la
libertad de pensamiento, conciencia y religión, los derechos del niño, pro-
tección de la familia y el derecho a una nacionalidad, la protección judicial
y las debidas garantías para tales derechos, el derecho a la igualdad. (24)
(23) Hay un segundo elemento a analizar y que está relacionado con los límites de la aplica-
ción del principio de igualdad y no discriminación para la movilidad en particular. Para expli-
carlo brevemente, la aplicación requiere un grupo de comparación frente al cual analizar si el
trato es discriminatorio o no y bajo tal idea, es difícil plantear igualdad frente a los nacionales
para disposiciones migratorias que no se aplican a ellos y la equiparación entre personas
extranjeras “legales” e “ilegales” no impide, en definitiva, darles a ambos grupos un trato
diferente por su condición de extranjeras. Este punto requiere mayor discusión.
(24) Pese a esta enumeración, con frecuencia para las personas migrantes se hacen algunas
especificaciones, como aquella en torno a la igualdad, a las garantías durante la detención, etc.
Doctrina
47
lila garcía
(27) Art. 8 Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los traba-
jadores migratorios y de sus familiares, “CTM”
(29) Corte IDH, op. cit. 2010 , párr 99; párr. 149 y ss.; párr. 153.
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Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
9) Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o pri-
sión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización.
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Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
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lila garcía
a) al dictado de cursos de capacitación para sus agentes y para los que cumplan tareas en
las fuerzas auxiliares de la policía migratoria auxiliar “poniendo especial énfasis en la
necesidad del conocimiento por parte de aquéllos de los derechos, deberes y garantías
de los extranjeros” (art. 9);
b) a la organización de un sistema de información y formación sobre los derechos y
deberes de la ley y la reglamentación, dirigido a funcionarios, empleados públicos
y demás personal, incluso privado, que tenga trato con personas extranjeras (entidades
educativas, de salud, alojamiento y transporte);
c) brindar información a las personas extranjeras en especial para cumplir sus trámites de
radicación. A tal fin se contemplará la utilización de sus lenguas de origen y la asistencia
de intérpretes lingüísticos o mediadores culturales. Asimismo se prevé la organización de
cursos de formación “inspirados en criterios de convivencia en una sociedad multicultural
y de prevención de comportamientos discriminatorios, destinados a los funcionarios y
empleados públicos y de entes privados” (art. 14.d de la ley).
52
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
a. un derecho a no migrar;
(32) El art. 86 de la ley dispone que “los extranjeros que se encuentren en territorio nacional
y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en
aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de
su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además
Doctrina
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lila garcía
4 | El derecho a no migrar
Un punto crucial en la existencia del derecho a migrar es justamente el
derecho a no hacerlo. Existe una vasta discusión sobre las causas que pro-
vocan la migración (personales, familiares, sociales; micro y macroestruc-
turales, etc.).Estas discusiones giran en torno a los siguientes interrogantes
por qué las personas migran, por qué en similares condiciones unas mi-
gran y otras no y qué tan obligadas están a hacerlo. De hecho, una de las
principales diferenciaciones en el movimiento de personas es aquella que
señala por un lado los movimientos forzados —refugiados, desplazados,
asilados—y por otro, los voluntarios—migración, el turismo, los viajes de
negocios, etc.— La principal consecuencia de esta diferenciación es lo que
se puede identificar como la “responsabilidad individual” por el acto de
migrar, si los movimientos forzados reciben mayor protección —y conlle-
van algunas mayores obligaciones estatales— es por la ausencia de vo-
luntariedad, situación que es planteada como muy distinta a la del homo
economicus que migra.
(33) Mármora, Lelio, Las políticas de migraciones internacionales, Bs. As. ,OIM-Paidós 2002
54
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
(34) Oberman, Kieran, “Immigration, global poverty and the right to stay”, Political Studies,
EEUU, Political Studies Association, 2011, vol. 59, pp. 253/268.
(35) Para reconocer este derecho menciona tres argumentos: uno derivado de la libertad
de movimiento, un segundo de membresía cultural y un tercero, de lo que llama territorial
attachment (algo así como un apego territorial). La libertad de movimiento es la que nece-
sariamente incluye el derecho a estar, así como a moverse. El argumento de la membresía
cultural sostiene que las culturas juegan un rol importante en la vida de las personas y como
tal, merece respeto: las personas tienen derecho a vivir en el territorio en el cual su cultura
disfruta de un estatus nacional. Por ultimo, el “commitment to territorial attachment” con-
lleva un derecho a permanecer porque cuando las personas son forzadas a abandonar el Es-
tado donde viven, también son forzadas a abandonar sus territorios,en consecuencia, “they
are unable to continue to develop its land or enjoy living in a place where they feel a special
sense of belonging”.
(36) La primera se refiere a la expulsión de su propio Estado por orden de este o algún
Doctrina
otro agente; por la segunda, el derecho a permanecer busca proteger a las personas de ser
obligadas a dejar su Estado en búsqueda de seguridad o libertad; la tercera protección es
contra la “pobreza desesperada”, contra el tener que irse de su estado para satisfacer sus
necesidades básicas de subsistencia”.
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lila garcía
(37) Sayad, Abdelmalek, La doble ausencia. De las ilusiones del emigrado a los padecimientos
del inmigrado, Barcelona: Anthropos,2010.
(38) Varela Huerta, Janik, “ Porque la ciudadanía se consigue ejerciéndola. Una aproximación
sociológica al proceso instituyente del movimiento de migrantes en Barcelona” Ver texto en:
http://ddd.uab.cat/pub/tesis/2011/hdl_10803_5151/javh1de1.pdf
(39) Demleitner, Nora V., “Misguided prevention: the war on Terrorism as a war on Immigratn
Offenders and Immigration Violators”, Criminal Law Bulletin, n° 6, vol. 40, 2004.
56
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
En prácticamente todos los estudios se señala algo que podría ser obvio,
la condición de irregularidad como desencadenante. Si no fueran indocu-
mentados, no tendrían que esconderse. Lo interesante es que mientras se
halla en tránsito, el migrante no es oficialmente “indocumentado” o “irre-
gular”, ya que en rigor, “los papeles” serán requeridos recién para entrar;
incluso, podría tratarse de personas que luego serán declaradas refugia-
das, con lo cual el tema de la documentación debería pasar a un segun-
do plano. Esta es una de las funciones de la ilegalidad “casi ontológica”
construida sobre la persona migrante: saberse en “falta” antes de estarlo.
(40) Zubrzycki, B. y Agnelli, S. “Allá en África, en cada barrio por lo menos hay un senegalés
que sale de viaje”, Cuadernos de Antropología social, n° 29, 2009, pp. 135/152, Ver texto en:
http://www.scielo.org.ar/pdf/cas/n29/n29a08.pdf
(41) El trayecto más realizado, cuentan las autoras, es el siguiente: “desde Dakar (Senegal)
Doctrina
57
lila garcía
Derecho/
PIDCP CADH CTM
Instrumento
Propio país Territorio Estado de origen
del cual es nacional
art. 12.4. Nadie podrá art. 8. 2. Los trabajadores migra-
ser arbitrariamente art. 22.5. Nadie puede torios y sus familiares tendrán
privado del derecho ser privado de ingresar derecho a regresar en cualquier
a entrar en su propio al territorio del cual es momento a su Estado de origen y
Ingresar país. nacional” permanecer en él.
art. 22.7. El trabajador migratorio
o familiar suyo que sea objeto de
ella podrá solicitar autorización de
ingreso en un Estado que no sea
su Estado de origen.
(42) Wimmer, Andreas y Schiller, Glick. “Methodological nacionalism and beyond: nation-state
building, migration and the social sciences”, Global Networks”. Ver texto en: http://www.
sscnet.ucla.edu/soc/faculty/wimmer/B52.pdf
58
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
59
lila garcía
c. deben arbitrarse los medios para que la regularización sea realmente una
posibilidad cierta, eliminando los obstáculos administrativos y legales que
impiden tal proceso. Por ejemplo, eximir de abonar las tasas migratorias co-
rrespondientes, un derecho que con frecuencia no se da a conocer a las per-
sonas migrantes. Entonces, el mero acto formal de enviar una notificación
puede no cumplir con el art. 17 de la ley de migraciones, que expresa que
si intimada la persona fehacientemente se notifica pero no puede regulari-
zar por las mismas disposiciones administrativas (Porque no puede probar
su ingreso legal, o porque no hay una categoría migratoria que contemple
su situación), esto no agota las obligaciones estatales, que deben remover
todos los obstáculos internos y tomar medidas efectivas para garantizar los
derechos humanos.
Como corolario, la expulsión ante un ingreso “ilegal” por parte del Es-
tado debe argumentarse (y probarse) de conformidad a las restricciones
generales para los derechos. (45) Entra aquí a jugar el fino límite entre las
regulaciones a derechos y las restricciones a ellos. En este caso, la misma
índole de la expulsión frente al derecho a migrar hace que ésta sea una
restricción y no una simple reglamentación, como a veces se pretende.
(45) Por ejemplo, el art. 37 dispone que “...el extranjero que ingrese a la República por un
lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será
pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”. Ello no agrega
más a las facultades ya previstas de expulsión: no es una dispensa general para, en todos
los casos, proceder a la expulsión. Ello es así en virtud de la existencia del derecho a mi-
grar pero además, de otras previsiones que surgen de la misma ley: la reunificación (y no
desmembración) familiar, la igualdad de trato con los nacionales incluso para acceder a
los beneficios de la rehabilitación penal, la posibilidad de que haya razones humanitarias
que impongan la permanencia en territorio argentino, etc. Las debidas garantías del caso
obligan, además, a que la persona extranjera tenga oportunidad de argumentar (ser oída,
presentar prueba y testigos, obtener patrocinio legal, etc.), una vez conocido el argumento
del Estado, sobre su ingreso “ilegal”.
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Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
7 | Criterios
no discriminatorios de ingreso
Entre los principios generales de ley 25.871 se establece que el Estado
debe asegurar que toda persona que solicite ser admitida debe gozar
de “criterios y procedimientos de admisión no discriminatorios” (art. 3.f).
En ese sentido, la ley argentina prevé categorías migratorias (arts. 20, 22,
23 y 24) y en el art. 29 una serie de “causas impedientes” al ingreso y
permanencia. Como consecuencia del principio de igualdad y no discri-
minación, estos criterios deben ser examinados según la prohibición de
discriminar, de generar situaciones que acarreen discriminación o incluso
de efectos, debidos a las disposiciones normativas, que puedan menos-
cabar este principio. En una situación tal se encuentran, por ejemplo, los
nacionales de Senegal o de República Dominicana, donde el juego de los
requisitos de ingreso y permanencia les impedía regularizar su situación
migratoria. (46)
(46) En enero de este año (2013) salieron sendas regulaciones de DNM tendientes a superar
la situación de discriminación que estaban experimentando estos dos grupos nacionales al
momento de lograr “ser legales” en Argentina. Aunque la medida es altamente positiva (por
Doctrina
61
lila garcía
al ejercicio del derecho que aparece regulando. Esto puede ocurrir, por
caso, cuando en virtud de su situación de hecho, una persona migrante
no puede cumplir los requisitos solicitados aunque en principio estos pa-
rezcan razonables o cuando no le resulte aplicable ninguna categoría. En
este último supuesto (imposibilidad de ingresar o residir por no resultarle
aplicable ninguna categoría) incluso, sólo muy difícilmente podría decirse
que estuviéramos ante una “restricción legítima” de tipo permanente,si
así se argumentara, habría, entonces, que probar la restricción en base a
los parámetros señalados (objetividad, fines legítimos, etc.), cuya funda-
mentación recae en el Estado.
(47) El art. 35 dice: “En el supuesto de arribar una persona al territorio de la República con un
documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones
previstas en la legislación vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un
rechazo de un tercer país, se procederá al inmediato rechazo en frontera impidiéndosele el
ingreso al territorio nacional.
Cuando existiera sospecha fundada que la real intención que motiva el ingreso difiere de la
manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio; y hasta
tanto se corrobore la misma, no se autorizará su ingreso al territorio argentino y deberá per-
manecer en las instalaciones del punto de ingreso. Si resultare necesario para preservar la
salud e integridad física de la persona, la autoridad migratoria, reteniendo la documentación
de la misma, le otorgará una autorización provisoria de permanencia que no implicará ingre-
so legal a la República Argentina.
62
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones contenidas en los párrafos primero y
segundo del presente artículo sólo resultarán recurribles desde el exterior, mediante presen-
tación efectuada por el extranjero ante las delegaciones diplomáticas argentinas o las ofici-
nas en el extranjero de la Dirección Nacional de Migraciones, desde donde se harán llegar
a la sede central de la Dirección Nacional de Migraciones. El plazo para presentar el recurso
será de quince (15) días a contar del momento del rechazo.
(48) Art. 74: “Contra las decisiones de la DNM que revistan carácter de definitivas o que
impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del interesado y contra los inter-
locutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o un interés legítimo, procederá
la revisión en sede administrativa y judicial cuando: a) se deniegue la admisión o la perma-
nencia de un extranjero”.
(49) A esto pregunto también por nota si la negativa se refiere a la ausencia de recursos o
Doctrina
63
lila garcía
9 | No devolución
En ciertos casos, el derecho a ingresar apareja un derecho a no ser devuelto:
(50) Aunque en términos numéricos puedan no ser muchos (5810 rechazos en 2011), el dato
más importante proviene de calcularlo en términos relativos. Si entre 2001 y 2010 el aumento
de personas de nacionalidad extranjera fue de casi 300 mil personas (273.060), proporcional-
mente ello nos daría un ingreso de casi 30 mil personas (27.306) al año. Entonces, si calculá-
ramos que 5810 rechazos tuvieran lugar cada año, ello equivaldría a que el 17.5% de quienes
desean ingresar es rechazado. Si este porcentaje puede parecer elevado, debe además te-
nerse en cuenta que el principal motivo de rechazo (como vimos en el capítulo VI) es la falta
de documentación habilitante: aunque no es posible saber a qué se refiere explícitamente
DNM, teniendo en cuenta que los nacionales del MERCOSUR sólo necesitan la cédula o
pasaporte para ingresar, es poco probable que se presenten a control migratorio sin esta
documentación mínima. Ergo, es posible suponer que estos rechazos deben estar impactan-
do desproporcionadamente (en afrenta al principio de igualdad y no discriminación) en las
personas que requieren visa. Gracias a María Inés Pacecca por circular la información dada
por DNM sobre los rechazos durante 2011.
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Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
10 | Derecho
a un status migratorio regular
Además del derecho a poder ingresar regularmente, el derecho a un esta-
tus regular apunta a cubrir todo el trayecto del derecho a migrar, desde la
intención de migrar —contemplada en el art. 2 de la ley, al definir la figura
del inmigrante “...todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, resi-
dir o establecerse (…) en el país”—hasta la salida y el o los reingresos que
deseen hacerse. Dada la práctica de renovaciones periódicas de residen-
cia y de controles de permanencia, el derecho a tener un estatus migra-
torio regular (y a mantenerlo) que permita permanecer en el país no es un
dato menor. La “inflación legal” que refiere Foucault (51) o sobre reglamen-
tación administrativa que caracteriza la disciplina migratoria provoca que
las oportunidades para volverse “ilegal” se distribuyan como una red, una
multiplicación con más puntos para la caída que para apoyarse.
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lila garcía
Derecho/
PIDCP CADH CTM (52)
Instrumento
Condición No específicamente Art. 49: 1) En los casos en que la legislación nacional exi-
regular (principios generales ja autorizaciones separadas de residencia y de empleo,
sobre la “ley”) los Estados de empleo otorgarán a los trabajadores mi-
gratorios una autorización de residencia por lo menos
por el mismo período de duración de su permiso para
desempeñar una actividad remunerada. 2) En los Esta-
dos de empleo en que los trabajadores migratorios ten-
gan la libertad de elegir una actividad remunerada, no
se considerará que los trabajadores migratorios se en-
cuentran en situación irregular, ni se les retirará su auto-
rización de residencia, por el solo hecho del cese de su
actividad remunerada… 3) A fin de permitir que tengan
tiempo suficiente para encontrar otra actividad remu-
nerada, no se les retirará su autorización de residencia,
por lo menos por un período correspondiente a aquel
en que tuvieran derecho a prestaciones de desempleo.
Art. 50. 1. En caso de fallecimiento de un trabajador
migratorio o de disolución del matrimonio, el Estado
de empleo considerará favorablemente conceder au-
torización para permanecer en él a los familiares de
ese trabajador migratorio.
Art. 51. No se considerará que se encuentren en si-
tuación irregular los trabajadores migratorios que en
el Estado de empleo no estén autorizados a elegir li-
bremente su actividad remunerada, ni tampoco se les
retirará su autorización de residencia por el solo he-
cho de que haya cesado su actividad remunerada con
anterioridad al vencimiento de su permiso de trabajo,
excepto en los casos en que la autorización de resi-
dencia dependa expresamente de la actividad remu-
nerada específica para la cual hayan sido aceptados.
66
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
(53) Un caso entre varios relevados (para la investigación doctoral que da soporte a este artícu-
lo) es el de “Wei Q.” (Wei Q. c. EN-Ministerio del Interior) La persona ingresó con residencia en
virtud de un contrato de trabajo: cuando DNM se presenta en el supermercado para controlar
su permanencia, le informan que la persona trabaja allí sólo por las tardes mientras que en las
mañanas lo hace en otro supermercado. DNM la cita junto con la empleadora de este segundo
local para aclarar la situación ya que al parecer, la persona trabajaba en los dos supermerca-
dos. El punto no fue aclarado y se decretó la expulsión de W.Q. por el inciso J del art. 29 por
Doctrina
67
lila garcía
automática, sólo intervenida por el juez para que pueda evaluar la medida.
Sin embargo, es posible argumentar que en el medio entre una (la expul-
sión) y otra (la revisión judicial) debería arbitrarse una instancia para cono-
cer por qué la persona migrante no llevó a cabo el trámite solicitado, para
así poder detectar las situaciones que requieran la adopción de medidas
tendientes a superar los obstáculos de hecho. Según una de mis informan-
tes (abogada que representa nacionales bolivianos ante DNM), algo de
esto parece estar sucediendo, ya que los expedientes administrativos que
no completan el trámite empezaron a ser derivados a un servicio social.
11 | Derecho a la libre
circulación y residencia
Las previsiones de las principales convenciones analizadas se resumen en
el cuadro a continuación.
Derecho/
PIDCP CADH CTM (54)
Instrumento
Circular y Art. 12. 1. Toda per- Art. 22.1. Toda perso- Art. 38.1. Los Estados de em-
residir sona que se halle na que se halle legal- pleo harán todo lo posible
legalmente en el mente en el territorio por autorizar a los trabajado-
territorio de un Es- de un Estado tiene res a ausentarse temporal-
tado tendrá derecho derecho a circular por mente sin que ello afecte a la
a circular libremente el mismo y, a residir en autorización que tengan de
por él y a escoger él con sujeción a las permanecer o trabajar, según
libremente en él su disposiciones legales. sea el caso. Al hacerlo, los Es-
residencia. (c. restricciones) tados de empleo deberán te-
(c. restricciones) ner presentes las necesidades
y obligaciones especiales de
los trabajadores migratorios y
sus familiares, particularmen-
te en sus Estados de origen.
Art. 39.1. Los trabajadores
migratorios tendrán derecho
a la libertad de movimiento
en el territorio del Estado de
empleo y a escoger libremen-
te en él su residencia.
(c. restricciones: art. 39.2).
68
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
Con todo, este art. 22 es más restrictivo que su par del PIDCP. Así, si bajo
el sistema universal “toda persona [que se halle legalmente en el territorio
de un Estado] tiene derecho a escoger libremente en él su residencia”
(art. 12 PIDCP), bajo la Convención sólo puede “residir en él con sujeción
a las disposiciones legales”.De allí aquellas normas usuales y anacrónicas
sobre las restricciones de los extranjeros para instalarse en las fronteras. (55)
De lo contrario, ello significa acumular dobles condiciones para las perso-
nas extranjeras (cumplimiento del ingreso “legal”, cumplimiento de otras
condiciones legales para residir), en clara discriminación a las personas
nacionales, que no experimentan ni la una ni la otra.
(55) Si se trataba de disposiciones pensadas para que personas extranjeras, físicas o jurídi-
Doctrina
69
lila garcía
12 | Derecho a un egreso
consentido y limitación de la expulsión
Al hacer referencia al consentimiento, como sinónimo de voluntario, refiere a la
tensión que existe entre la existencia de un derecho a migrar y las regulaciones
sobre la expulsión como facultad del Estado argentino. Aunque es claro que
no podría decirse que la existencia de tal derecho indicaría que ninguna per-
sona podría ser expulsada (por ejemplo, en cumplimiento de un convenio de
extradición), el mismo derecho a migrar permite mirar la cuestión desde otra
óptica y no sólo desde las garantías que se pueden ofrecer a una expulsión o
su “humanización”.Nuevamente, señalamos que no es “política migratoria”
con “derechos humanos” (como si estos últimos fueran un condimento), sino
la política (migratoria) de los derechos humanos, un nuevo punto de partida.
(56) La extensa aunque dispersa reglamentación argentina sobre la expulsión indica esa mul-
tiplicidad de puntos por los cuales la persona migrante puede “caer en desgracia” (arts. 65,
66, 67, 68; 35, 43, 36, 37, 61, 62, 63, 70).
70
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
Derecho/
PIDCP CADH CTM (57)
Instrumento
(57) Debe tenerse presente que salvo el art. 22, la enumeración de la CTM volcada en este
cuadro es para trabajadores “documentados o en situación regular”.
71
lila garcía
Derecho/
PIDCP CADH CTM (57)
Instrumento
Art. 50. 2. Se dará a los familiares a quienes no se con-
ceda esa autorización (de residencia) tiempo razonable
para arreglar sus asuntos en el Estado de empleo antes
de salir de él.
Art. 56. 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares
a los que se refiere la presente parte de la Convención
no podrán ser expulsados de un Estado de empleo
salvo por razones definidas en la legislación nacio-
nal de ese Estado y con sujeción a las salvaguardias
establecidas en la parte III. 2) No se podrá recurrir a la
expulsión como medio de privar a un trabajador migra-
torio o a un familiar suyo de los derechos emanados de
la autorización de residencia y el permiso de trabajo.
3) Al considerar si se va a expulsar a un trabajador mi-
gratorio o a un familiar suyo, deben tenerse en cuenta
consideraciones de carácter humanitario y también el
tiempo que la persona de que se trate lleve residiendo
en el Estado de empleo.
Lo primero que sabemos es que pese al texto literal de los artículos, el SIDH
ha reconocido que la expulsión de personas con residencia ilegal también
debe hacerse conforme a la ley (art. 22.2 CTM) (58) y con las garantías de rigor
(incluso la presentación de su caso ante las autoridades administrativas y
judiciales competentes) y que para todos los casos se prohíbe la expulsión
colectiva. Más aún, mejora el trámite de expulsión.Cabe señalar que si en
Argentina el art. 61 prevé la suspensión de la expulsión para dar intervención
al juez, la CTM prevé la suspensión hasta que la persona sea oída como de-
recho para todos los casos (art. 22.4).
(58) La CTM vino a despejar aquella interrogante formulada sobre el inciso 6 del art. 22 de la
CADH: de ninguna manera se permite la expulsión de un extranjero, sea éste regular o irregu-
lar, si no es (i) en cumplimiento de una decisión (ii) adoptada por la autoridad competente (iii)
conforme a la ley (art. 22.2 CTM). Además, la CTM viene a plasmar algunos aspectos de pri-
mera importancia: la comunicación de la decisión en un idioma que puedan entender (22.3)
y por escrito, derechos que deben ser informados antes de que se pronuncie la decisión.
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Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
13 | Algunas conclusiones
Este artículo tuvo la intención de proponer un posible contenido para un
núcleo básico del derecho a migrar, conformado en primer lugar por los
estándares internacionales en torno a la migración que vienen a confor-
mar un mínimo —ya que existen con independencia respecto del reco-
nocimiento del derecho a migrar— y en segundo, por las mayores deter-
minaciones argentinas, según surge de las disposiciones de la ley 25.871.
Por supuesto, siempre se debe estar atento al estándar que resulte más
Doctrina
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lila garcía
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Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...
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lila garcía
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Pueblos indígenas
y derechos colectivos.
La consulta previa
como garantía esencial
para el resguardo
de los derechos indígenas.
La nueva jurisprudencia
de la Corte IDH
por JUAN PABLO VISMARA (1)
1 | Introducción
Unos meses atrás se publicó el trabajo ”Pueblos indígenas y derechos
colectivos. Una mirada a esta cuestión en el contexto del Sistema Intera-
mericano de Derechos Humanos” (2) en donde se analizó si la Convención
(1) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías
(UBA). Se desempeña profesionalmente en la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos
de Oferta Sexual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
(2) Vismara, Juan Pablo, ”Pueblos indígenas y derechos colectivos. Una mirada a esta cuestión
Doctrina
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JUAN PABLO VISMARA
(3) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y reparacio-
nes, sentencia del 27/06/2012, Serie C, N° 245.
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Pueblos indígenas y derechos colectivos...
El art. 1.2 de la CADH señala que ”para los efectos de esta Convención, per-
sona es todo ser humano”; es decir, establece el alcance que debe dársele
al término ”persona” en el texto del instrumento —un término que aparece
reiteradamente a lo largo de todo su cuerpo—. Por ejemplo, cuando en la
CADH se reconoce el derecho a la vida en el art. 4, se lee que ”toda persona
tiene derecho a que se respete su vida”. Del mismo modo, cuando en el art.
21 se reconoce el derecho a la propiedad privada, puede leerse que ”toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”.
79
JUAN PABLO VISMARA
Para evitar llegar a esa conclusión debe tenerse en cuenta que, como se-
ñalara el ex magistrado de la Corte IDH, Cançado Trindade, ”ninguna de
[las] cláusulas [de la Convención] puede ser interpretada solamente a la luz
de lo que podrían haber sido las intenciones de sus redactores 'hace más
de cuarenta años', debiéndose tener presente la evolución de la aplica-
ción de la Convención a lo largo de los años”. (4) Ello es así, puesto que ”en
el plano del derecho internacional (...) se tornó evidente la relación entre
el contenido y la eficacia de sus normas y las transformaciones sociales
ocasionadas en los nuevos tiempos”. (5)
(4) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", OC-16/99 del 1/10/1999, serie A, N° 16, voto concu-
rrente del magistrado Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 11.
(6) Íbid., párr. 114; "Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México", Excepción Preliminar, Fon-
do, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010, serie C, N° 220, párr. 48; "Caso de los 'Niños
de la Calle' (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
del 19/11/1999, serie C, N° 63, párr. 193; "Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
guay.", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N° 125, párr. 128;
"Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia del 31/08/2001, serie C, N° 79, párr. 146; "Condición Jurídica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados", OC-18/03 del 17/09/2003, serie A, N° 18, párr. 21; "Caso
de las Masacres de Ituango vs. Colombia", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, sentencia del 1/07/2006, serie C, N° 148, párr. 155.
80
Pueblos indígenas y derechos colectivos...
(7) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", cit., párr. 114; "Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010,
serie C, N° 220, párr. 48; "Caso de los 'Niños de la Calle' (Villagrán Morales y otros) vs. Gua-
temala", cit., párr. 193; "Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., párr. 128.
(8) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", cit. párr. 113.
(9) Ibid., párr. 113 y "Caso de los 'Niños de la Calle' (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala",
cit., párr. 192.
Doctrina
(10) Cançado Trindade, Antonio Augusto, El derecho internacional de los derechos humanos
en el siglo XXI, Ed. Jurídica de Chile, 2001, p. 36.
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JUAN PABLO VISMARA
(11) Corte IDH, "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", cit.,
voto razonado concurrente del magistrado Sergio García Ramírez, párr. 4.
82
Pueblos indígenas y derechos colectivos...
Continúa la Corte, que esta noción del dominio y de la posesión sobre las
tierras,
(13) Cote IDH, "Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala", Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 25/5/2010, serie C, N° 212, párr. 115.
Doctrina
(14) Ibid.
(15) Ibid.
83
JUAN PABLO VISMARA
Sin embargo, en todos estos casos, como en los otros casos análogos, la
Corte había considerado que los titulares de los derechos reconocidos en
la CADH y, en consecuencia, las víctimas, sólo fueron las personas indivi-
duales; es decir, exclusivamente los miembros considerados de las comu-
nidades individualmente y no las comunidades como tales.
Ello fue así hasta el dictado del fallo del "Pueblo Indígena Kichwa de Sa-
rayaku".
(16) Ibid.
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Pueblos indígenas y derechos colectivos...
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JUAN PABLO VISMARA
El art. 15 indica que ”los derechos de los pueblos interesados a los recur-
sos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos”.
En igual sentido, en la parte III del Convenio, donde se trata sobre las
”Contratación y Condiciones de Empleo”, el art. 20 señala que ”los go-
biernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en coo-
peración con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar
a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en
materia de contratación y condiciones de empleo”; que ”los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de tra-
bajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su ex-
posición a plaguicidas o a otras sustancias tóxicas” y que ”los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contrata-
ción coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas”.
86
Pueblos indígenas y derechos colectivos...
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JUAN PABLO VISMARA
Siendo ello así, afirmar que la CADH no protege los derechos de los pue-
blos indígenas en tanto sujetos colectivos, implicaría hacer que sus normas
entren en conflicto con las otras normas que integran el sistema jurídico
dentro del cual se inscriben en esa materia.
5 | Otros elementos
que permiten evaluar una tendencia
en la comunidad internacional
Rodolfo Stavenhagen, ex Relator Especial sobre la situación de los de-
rechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas de las
Naciones Unidos, ha contribuido al debate sobre esta problemática.
En su "Informe Anual" del año 2007, donde estudia las medidas que los
Estados deben adoptar para promover el desarrollo de los pueblos indíge-
nas, Stavenhagen sostiene que ”el reconocimiento de los pueblos indíge-
nas como sujetos de derechos atribuye un papel esencial a las comunida-
des en la definición de las prioridades y las estrategias del desarrollo”. (18)
Profundiza la misma idea cuando dedica un acápite especial denominado
”Los pueblos indígenas como sujetos de derechos”, en donde resalta que
”el enfoque basado en los derechos humanos parte de una concepción
(18) Stavenhagen, Rodolfo, "Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas". Consejo de Derechos Humanos.
Sexto período de sesiones. Tema 3 del programa Promoción y Protección de todos los
Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido "El
Derecho Al Desarrollo", distr. General A/HRC/6/15. 15/11/2007, párr. 15. Stavenhagen ha sido
propuesto por la Comisión Interamericana como perito antropólogo en numerosos casos
relativos a poblaciones indígenas ante la Corte: Corte IDH, "Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N° 125,
párr. 38 con nota 17; CIDH, "Caso Rosendo Cantú y otra vs. México", Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31/08/2010, serie C, N° 216, párr. 29; CIDH,
"Caso Fernández Ortega y otros. vs. México", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N° 215, párr. 28; CIDH, "Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Excepciones Preliminares, sentencia del
01/02/2000, serie C, N° párr. 83, punto b. En caso de la Comunidad Mayagna, sostuvo que
”(e)n ciertos contextos históricos los derechos de la persona humana se garantizan y se
pueden ejercer plenamente sólo si se reconocen los derechos de la colectividad y de la
comunidad a la que pertenece esta persona desde su nacimiento y de la que forma parte y
la cual le da los elementos necesarios para poder sentirse plenamente realizado como ser
humano, que significa también ser social y cultural”.
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Pueblos indígenas y derechos colectivos...
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JUAN PABLO VISMARA
El inc. 1 del art. VI, que es una de las normas aprobadas del Proyecto de
Declaración, (22) reconoce que ”los pueblos indígenas tienen derechos co-
lectivos indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral
como pueblos”. El inc. 2, aún en negociación, agrega que ”en ese sentido
los Estados reconocen y garantizan, entre otros, el derecho de los pueblos
indígenas a su actuar colectivo; a su organización social, política y econó-
mica; a sus sistemas jurídicos; a sus propias culturas; a profesar y practicar
sus creencias espirituales; a usar sus lenguas y a administrar y controlar sus
tierras, territorios y recursos naturales”.
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Pueblos indígenas y derechos colectivos...
búsqueda de Consensos.
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JUAN PABLO VISMARA
Dos son los aspectos más interesantes de este fallo: por un lado, el cam-
bio jurisprudencial respecto a la interpretación de la CADH con relación a
la protección de derechos colectivos; por el otro, la especial importancia
que la Corte IDH da a la consulta previa con los pueblos indígenas previo
a cualquier afectación de sus territorios como garantía fundamental para
la protección de sus derechos.
(30) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y
reparaciones. sentencia de 27/06/2012, serie C, N° 245.
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Pueblos indígenas y derechos colectivos...
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JUAN PABLO VISMARA
luna y las estrellas es otro pacha, más arriba de eso hay otro
pacha donde hay unos caminos hechos de oro, después está
otro pacha donde he llegado que es un planeta de flores donde
vi un hermoso picaflor que estaba tomando la miel de las flores.
Hasta ahí he llegado, no he podido ir más allá. Todos los anti-
guos sabios han estudiado para tratar de llegar al jahuapacha.
Conocemos que hay el dios ahí, pero no hemos llegado hasta
allá (...) con la destrucción de la selva se borra el alma, dejamos
de ser indígenas de la selva”. (35)
(36) Ibid., p. 96; "Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., párrs. 124,
135 y 137; "Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., párrs. 118 y 121.
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Pueblos indígenas y derechos colectivos...
(37) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 97; "Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., párr.s 73.61/73.74, y "Caso Xákmok
Kásek vs. Paraguay", cit.. párrs. 205, 207 y 208.
(38) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 107;
"Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares Fondo, Reparaciones y
Doctrina
Costas y Gastos, cit., párr. 129 y "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Interpretación
de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
12/08/2008, serie C, N° 185, párrs. 25/ 27.
95
JUAN PABLO VISMARA
(39) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 109.
(40) Ibid., cit., p. 110; "Caso del Pueblo Saramaka", cit., párr. 134.
(41) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 115.
(42) Ver el art. 6.1 del Convenio Nº 169 de la OIT, que dispone que ”[a]l aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente [y] b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, (…) a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan”. Del mismo modo, el art. 36.2
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas establece que ”los
Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces
para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicación de este derecho”. Por otro lado, el art. 38 del
mismo instrumento dispone que ”[l]os Estados, en consulta y cooperación con los pueblos
indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar
los fines de la (…) Declaración”.
96
Pueblos indígenas y derechos colectivos...
porar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa con vistas
a generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los
pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a
través de sus instituciones representativas. (43)
(43) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., 245, p. 116.
(44) Ibid., p. 127; "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares, Fondo,
Doctrina
(45) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 127.
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JUAN PABLO VISMARA
(46) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.", cit., p. 161.
(47) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador". cit, p. 234.
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Pueblos indígenas y derechos colectivos...
8 | Conclusión
El cambio jurisprudencial realizado por la Corte IDH es de trascendental
importancia, al tiempo que es compatible con su indiscutible tradición de
interpretar progresivamente la CADH.
(49) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", cit., voto concurrente del magistrado Antonio Augusto
Cançado Trindade, párr. 13.
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El caso "pro familia": militancias...
(1) Este artículo fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica de Perú, Derecho PCP, n° 63, Lima, 2009, pp. 95/138.
(2) Abogada graduada con diploma de honor (UBA). Ayudante del Departamento de Dere-
cho Penal y Criminología (UBA). Actualmente cursa la Especialización en Derecho Penal en
la Universidad Torcuato Di Tella y se desempeña cono Prosecretaria de Cámara en la Cámara
Federal de Casación Penal.
Doctrina
(3) Competencia N° 783. XLVIII. “Pro Familia Asociación Civil el GBCA y otros s/ impugnación
de actos administrativos”.
101
CECILIA MARCELA HOPP
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El caso "pro familia": militancias...
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CECILIA MARCELA HOPP
(7) Un buen ejemplo de estos casos es el de Ana María Acevedo, quien no recibió tratamien-
to alguno para el cáncer que padecía por estaba embarazada y por ser el tratamiento nece-
sario incompatible con la gestación. Ana María, pobre y de 20 años, no recibió información
sobre su derecho a abortar y recibir los tratamientos disponibles para tratar su enfermedad.
El cáncer avanzó a la par que la gestación mientras ella no recibía tratamiento y solamente le
aplicaban analgésicos que no dañaran al feto. Los padres de Ana María solicitaron a los mé-
dicos el aborto, pero ellos eludieron su responsabilidad, convocaron a un comité de bioética
y, finalmente, se negaron a realizar el aborto por convicciones religiosas. A las 22 semanas de
embarazo el cuerpo de Ana María ya no resistía y le hicieron una cesárea, la niña que nació,
murió 24 horas después de la operación y Ana María falleció un mes después, ello motivó una
investigación penal: “Requerimiento de Instrucción Fiscal nº 1 referido a la muerte de Ana
María Acevedo”; ver texto en el observatorio de sentencias judiciales de ELA (Equipo Lati-
noamericano de Justicia y Género): www.ela.org.ar o SJ Fallo: 566. Asimismo, véase un relato
extenso sobre las vicisitudes del caso en Puyol, Lucila y Condrac, Paula, “La muerte de Ana
María Acevedo: bandera de lucha del movimiento de mujeres”, en Peñas Defago y Vaggione
(comps.), Actores y discursos conservadores en los debates sobre sexualidad y reproducción
en Argentina, Córdoba, Católicas por el derecho a decidir, 2011, pp. 231 y 256.
(8) Una mujer de Entre Ríos padecía una enfermedad cardíaca congénita que generaba enor-
mes riesgos para el embarazo, ya que le ocasionaba serias deficiencias respiratorias. Luego
de cinco abortos espontáneos, a esta mujer se le indicó médicamente la ligadura tubaria. Si
bien cada embarazo le ocasionaba alto riesgo de muerte, por alguna razón, luego de haberse
internado con el fin de realizar el procedimiento de esterilización, la operación no se realizó.
En el año 2011 volvió a quedar embarazada y los médicos del hospital acordaron con ella reali-
zarle un aborto terapéutico. La información trascendió, inexplicablemente, a un médico ajeno
a aquella institución que logró disuadir a los profesionales que iban a practicarle el aborto.
Desde entonces quedó internada porque, conforme avanzaba el embarazo, su salud se de-
terioraba. Fue trasladada a Buenos Aires donde permaneció internada sin poder moverse
durante meses, para no incrementar los riesgos. Mientras gestaba ya sabía que el feto padecía
la misma grave enfermedad congénita que ella. Luego de la cesárea a la que fue sometida,
sufrió un accidente cerebrovascular que la dejó con parálisis y secuelas permanentes en su
salud. Ver al respecto: http://www.pagina12.com.ar/diario/principal/index-2011-10-10.html
(9) Véase, por ejemplo, las Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos, en las
que el organismo internacional evaluó el cumplimiento de las obligaciones vinculadas con
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El caso "pro familia": militancias...
La Corte Suprema nacional tenía, por tanto, el deber de poner fin a la con-
ducta del poder del Estado que encabeza y de evitar que se vuelva a incurrir
105
CECILIA MARCELA HOPP
Fue por tal razón que la formulación de gran parte de la sentencia se se-
paró del caso concreto que habilitó la competencia de la CSJN y se esta-
blecieron lineamientos acerca de los servicios y prestaciones que deben
estar disponibles para garantizar el derecho al aborto legal. Así, la Corte
estableció un “piso” de derechos que no puede ser derogado ya que el
(12) Fallos 310:819, 324:5 y 324:4061; los dos últimos se refieren específicamente a casos mo-
tivados en sendas solicitudes de interrupción de embarazos de fetos anencefálicos.
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El caso "pro familia": militancias...
1 | Las repercusiones
en las provincias (15)
Toda vez que las reacciones al fallo no se hicieron esperar, en la presente
sección se relevarán brevemente las repercusiones políticas, sociales y ju-
diciales a partir de la sentencia.
(13) Comité de DDHH, Observaciones finales CCPR/CO/70/PER, 15/11/ 2000, párr. 20; Comi-
té de DDHH, Observaciones finales, A/55/40, Irlanda, párr. 444, año 2000; Comité de DDHH,
Observaciones finales, Gambia CCPR/CO/75/GMB, 12/8/2004, párr. 17. Asimismo, en el fallo
“F. A. L.”, la Corte sostuvo que: “resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al pos-
tulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen,
en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de con-
mensurar” (fallo “F. A. L.”, cit.- cons.16).
(14) Véanse las Observaciones Finales del Comité de DDHH CCPR/C/ARG/CO/4, 22/03/2010,
párr. 13; Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño CRC/C/ARG/CO/3-4, del
21/06/2010; la Comunicación N° 1608/2007 del Comité de DDHH, caso “LMR v. República
Argentina”, CCPR/C/101/D/1608/2007, 28/04/2011.
(15) La recopilación de noticias fue realizada con la contribución de las y los más de 120 pro-
fesionales de la Alianza de Abogados por los derechos humanos de las mujeres, al tiempo
que su sistematización estuvo a cargo de Sabrina A. Cartabia.
(16) Se trata de la Resolución del Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires Nº 3146/2012
Doctrina
http://www.clarin.com/sociedad/Presentan-nuevo-protocolo-aborto-Provincia_0_739126168.html
107
CECILIA MARCELA HOPP
(21) Veáse al respecto: “Rachid Maria de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”,
Expte.: 45722/0, Secretaría N° 4, 08/11/2012.
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El caso "pro familia": militancias...
En Entre Ríos, se emitió una resolución del Ministerio de Salud que regula
el acceso a los abortos no punibles que resulta objetable porque exige la
intervención de un Comité interdisciplinario a pesar de la expresa indicación
en contrario efectuada por la CSJN en el fallo “F., A. L.”. (27) Hubo un intento
de suspender la aplicación de aquella norma, que fue rechazado. (28)
(24) Ibid.
(26) Ver: http://www.ellitoral.com.ar/es/articulo/192944/Corrientes-aun-no-fijo-su-posicion-
tras-el-fallo-de-la-Corte-sobre-el-aborto
78303:se-realizo-el-primer-aborto-no-punible-en-formosa&catid=9:edicion-digital&
Itemid=65
(30) Ibid.
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CECILIA MARCELA HOPP
(32) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/484297/Politica/Aborto-La-Pampa-ahora-anuncio-
si-acatara-fallo-Corte.html
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El caso "pro familia": militancias...
(39) Ibid.
punible-casos-violacion
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CECILIA MARCELA HOPP
En San Juan, el Fiscal General ante la Corte Suprema sostuvo que el fallo
de la CSJN no compromete a los demás jueces a su cumplimiento, (47) al
tiempo que el Ministro de Salud se pronunció en contra de la realización
de abortos. (48)
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El caso "pro familia": militancias...
(56) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1517417-un-juez-suspendio-el-aborto-no-punible-en-
santa-fe.
(58) Ibid.
(59) Ibid.
(64) Ver: http://www.infobae.com/notas/639053-Tierra-del-Fuego-y-La-Rioja-aplicaran-el-fa-
llo-de-la-Corte-sobre-el-aborto.html
113
CECILIA MARCELA HOPP
2 | El activismo
anti-aborto y antiderechos
La decisión de la Corte en “F., A. L.” tuvo la evidente finalidad de modificar
una realidad de negación de derechos. Aquella realidad estaba determi-
nada por la omisión del Estado de tomar medidas apropiadas para ase-
gurar la accesibilidad de los abortos no punibles, el activismo de grupos
fundamentalistas que utilizan al poder judicial como medio para obstacu-
lizar el acceso al aborto y la extendida participación del poder judicial en
este tipo de maniobras.
(67) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/513076/politica/ni-bloques-hay-acuerdo-sobre-
aborto.html
114
El caso "pro familia": militancias...
Muchos de los casos en los que las mujeres o niñas debieron judicializar
sus solicitudes de acceso al aborto no punible se suscitaron luego de que
se solicitara la práctica en el hospital. Allí se dilataba el procedimiento
para autorizar la realización del aborto, en muchos casos debido a la in-
seguridad jurídica o a la falta de información acerca de los alcances de la
ley. De alguna forma, las organizaciones que combaten el derecho de las
mujeres a interrumpir sus embarazos obtenían la información y acudían a
algún juzgado para obtener una medida cautelar que impidiera la realiza-
ción del aborto.
Así ocurrió en el caso de LMR: (70) ella concurrió junto con su madre al hos-
pital y solicitó la realización del aborto, pero antes de que el hospital deci-
diera si procedería o no a realizarlo, se notificó una resolución judicial que
lo prohibía. Ello derivó en la amplia difusión mediática del caso y la difu-
sión de la identidad de la joven, lo que permitió el hostigamiento de gru-
pos contrarios al derecho de las mujeres a acceder al aborto no punible.
Todo esto motivó una condena del Comité de Derechos Humanos contra
la República Argentina por la divulgación de información perteneciente a
la vida privada de la paciente, entre otras violaciones a los derechos hu-
manos de la peticionante.
115
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116
El caso "pro familia": militancias...
Ciudad de Buenos Aires, Santa Cruz y Santiago del Estero, que fueron
rechazados. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, un juez de primera
instancia rechazó la solicitud (72) y aquella decisión fue confirmada por la
Cámara; (73) en el caso de Salta, se promovió una acción popular de incons-
titucionalidad y se solicitó una medida cautelar tendiente a impedir la rea-
lización de abortos, que fue rechazada por la Corte Suprema provincial; (74)
en Entre Ríos el Superior Tribunal de Justicia provincial también rechazó
una solicitud similar.
(75) Se refería a los requerimientos del protocolo establecido por la Resolución del Ministerio
Doctrina
de Salud N° 1252 que luego fueron suspendidos, en el marco de una acción judicial en la que
se planteó la inconstitucionalidad de varias de aquellas disposiciones por ser contrarias a la
interpretación del art. 86 CP que realizó la CSJN en el fallo “F., A. L.”
117
CECILIA MARCELA HOPP
(76) Se debe destacar la gravísima afectación al derecho a la intimidad y el peligro que supo-
ne la revelación de la identidad de una mujer que fue sometida a la prostitución forzada por
una red de trata de personas.
(77) Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil nº 106., “Asociación civil para la promoción
y defensa de la familia s/acción declarativa”, resolución del 9/10/2012.
(78) Véase al respecto el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante ante la Corte Supre-
ma en la causa “Pro familia”, aquí comentada, que señala que esta segunda presentación
resulta un evidente intento de revertir una decisión adversa, sin denunciar la existencia de la
causa anterior y afirmando la competencia de la justicia civil, a pesar de que días antes había
promovido la de la Ciudad de Buenos Aires, emitido el 26/10/2012.
(79) “Pro Familia Asociación Civil c/ GCBA y otros sobre impugnación Actos Administrativos”,
Expte.: 31117/0, del 05/10/2012, donde se rechazó la solicitud de una medida cautelar para
evitar la realización del aborto. Luego, el 10/10/2012 la Sala I confirmó el rechazo de la cau-
telar.
118
El caso "pro familia": militancias...
(80) Véase al respecto, el dictamen de la Procuradora Fiscal, ya citado. Allí se calificó la actua-
ción del abogado y de la magistrada como inconductas que deben ser analizadas por la CSJN.
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CECILIA MARCELA HOPP
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El caso "pro familia": militancias...
Esta decisión confirma que la Corte, al dictar el fallo “F., A. L.”, no sólo
tomó una decisión política y jurídicamente necesaria para evitar la repe-
tición de las condenas internacionales a nuestro Estado derivada de la
inaccesibilidad del aborto, sino que cumplió su papel institucional de ser
custodio de los derechos fundamentales. La decisión en “pro familia” fue
posible no sólo por los sólidos fundamenntos jurídicos de “F., A. L.” —en
el que se definió el aborto como un derecho de las mujeres—, sino princi-
palmente porque contó con el apoyo de actores sociales que han llegado
a las instancias internacionales con el fin de que se expresen los alcances
de los compromisos contraídos en virtud de los pactos sobre derechos
humanos. Ese activismo por los derechos de las mujeres ha elaborado y
expuesto los argumentos jurídicos que finalmente recogió la Corte en su
decisión y ha abierto las puertas para que se tenga capacidad de exigir el
pleno cumplimiento de la decisión.
123
CECILIA MARCELA HOPP
(87) CIDH, caso “Artavia Murillo (fecundación in vitro) y otros vs. Costa Rica”, sentencia del
28/11/2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
(92) Por ejemplo, en el noticiero de C5N se confrontó al abogado que promovió la medida
cautelar, se defendió en términos enfáticos el derecho de la mujer a acceder al aborto y se
criticó de manera lapidaria la intolerancia, el fundamentalismo y la revictimización suscitada
por la acción judicial. Ver. al respecto: http://www.youtube.com/watch?v=G6yeXfvF9n8. El
tema también se abordó de manera crítica en el diario Página 12 (ver: http://www.pagina12.
com.ar/diario/elpais/1-205269-2012-10-10.html) y en el diario Clarín (http://www.clarin.com/
sociedad/Justicia-aborto-punible-Ciudad-apelar_0_789521134.html).
124
El caso "pro familia": militancias...
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CECILIA MARCELA HOPP
126
El caso "pro familia": militancias...
otra índole. En esa línea se han presentado solicitudes para que se someta
a jurado de enjuiciamiento a la Jueza Rustán de Estrada por su irregular
actuación en el caso que aquí se comenta, (100) y se ha interpuesto una de-
nuncia penal contra ella por prevaricato. Cabe señalar que lo mismo ocu-
rrió en Santa Fe con el juez que suspendió la realización de abortos (101) y
que se ha promovido juicio político contra un juez de Chubut que ordenó
suspender la realización de un aborto no punible. (102)
127
CECILIA MARCELA HOPP
(104) Cartabia, Sabrina A., “Aborto: la vida o la libertad, la violencia de una falsa opción”, en
Filosofía del Derecho, nº 1, Buenos Aires, Infojus, 2012, pp. 45 y ss. Ver texto en: www.infojus.
gov.ar
128
Dossier
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
¿Estado de derecho
o estado de excepción? (1)
La detención de migrantes
en Estados Unidos según
el Informe de la CIDH
por PABLO CERIANI CERNADAS, (2)
ANA GÓMEZ SALAS (3) y AGOSTINA HERNÁNDEZ BOLOGNA (4)
1 | Introducción
En el año 1932, en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina,
se afirmó que el trato que se daba por entonces a los extranjeros, en
especial la detención y deportación del país —en aplicación de la Ley de
Residencia, de 1902—, constituía un perpetuo estado de sitio y afectaba el
sistema democrático. (5) En la actualidad, al examinar las políticas migratorias
(1) Esta frase ha sido tomado de la obra Lochak, Daniele, Face aux migrants: état de droit ou
état de siège?, París, Textuel, 2007.
(5) CSJN, “Scheimberg y otros s/ Hábeas Corpus”, 06/05/1932. Voto en disidencia del Juez
Guido Lavalle.
131
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
En 2009, la CIDH realizó una visita a ese país, con el objetivo de evaluar
la compatibilidad de las políticas de detención de migrantes con las
obligaciones internacionales de derechos humanos. En el informe
elaborado como consecuencia de ese trabajo, (7) se describe de manera
detallada la diversidad de problemas y desafíos que existen en materia
de derechos humanos de migrantes en el contexto de la aplicación de
esas medidas. Si bien la CIDH no lo dice expresamente, el escenario que
expone no dista mucho de las prácticas que caracterizan a los estados de
excepción, como veremos brevemente en estas páginas.
(6) De Lucas, Javier, “Inmigrantes: del estado de excepción al estado de derecho”, en Oñati
Socio-Legal Series, vol. 1, n° 3, 2011; Lochak, Daniele, op. cit.
(7) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos. Detención y debido proceso”,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010.
132
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
Por otra parte, resulta relevante examinar este informe de la CIDH, en tanto
los órganos del sistema interamericano han ido desarrollando una serie
de estándares importantes en este tema, entre los cuales se destaca lo
dicho por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 18, de 2003. (10)
(9) Con base en informes gubernamentales y de la OMI, la CIDH destaca que en 2005
residían en EEUU unos 38,4 millones de migrantes. A su vez, a enero de 2009, se estimaba en
10,8 millones el número de personas con situación migratoria irregular. Otro dato interesante
es que aproximadamente 5 millones de niños, de los cuales unos 3 millones tienen la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en su territorio, tienen al menos un padre o
madre indocumentado, (CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit.,
párrs. 2 y 3).
(10) Al respecto, ver Ceriani Cernadas, Pablo; Fava, Ricardo y Morales, Diego, “Políticas
migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Una aproximación
Dossier
133
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
(11) Ver al respecto, Ceriani Cernadas, Pablo, “Los derechos de migrantes sin residencia legal
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un balance complejo ante
la realidad y los retos de la inmigración en la región”, en Pablo Ceriani Cernadas y Ricardo
Fava (eds.), op. cit.
134
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
2 | El informe de la CIDH
El extenso informe realizado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sobre ciertos aspectos de la política migratoria de Estados
Unidos se realizó en 2010 de acuerdo con el art. 58 del Reglamento de la
CIDH. La finalidad fue la de “…efectuar un diagnóstico sobre la situación
de los derechos humanos en relación con la detención y el debido proceso
de las personas migrantes (…) y formular recomendaciones a fin de que
las prácticas migratorias en ese país sean compatibles con los estándares
internacionales de derechos humanos…”. (12)
(12) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 1.
Dossier
135
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
136
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
controles fronterizos de manera tal de conducir a la migración hacia las zonas más peligrosas
de la frontera (al respecto, ver CIDH, Informe 104/05, Petición 65/99, “Inadmisibilidad Víctor
Nicolás Sánchez y Otros —Operación Gatekeeper— vs. EEUU”, 27/10/2005).
137
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
INA—, podrían clasificarse en dos tipos: por un lado, los criterios que,
por diferentes razones, permitirían la privación de la libertad a personas
extranjeras en las fronteras y sus adyacencias; por el otro, la detención
se aplica a las personas que ya se encuentran —con autorización de
residencia o no— dentro del territorio estadounidense.
(16) Ley de Migración y Nacionalidad (INA), secciones 235 y 236 y sección 241. Esta normativa
contempla para ciertos supuestos, además del procedimiento común, un procedimiento
especial sumario de detención, sin revisión judicial, la “detención expedita”, —que incluso
en determinadas circunstancias, se puede aplicar a solicitantes de asilo— cuyo objetivo es
acelerar la deportación (CIDH, “Informes sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit.,
párrs. 109 y ss.).
(17) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 119 y ss.
138
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
Con base en este marco normativo, así como en las evidencias sobre las
prácticas que lo implementan y su impacto concreto sobre los derechos
de las personas migrantes, la CIDH dedica la mayor parte de su informe
a evaluar la compatibilidad o no de esos mecanismos con los estándares
internacionales aplicables. Y en primer lugar, analiza y cuestiona la
extensión de la política de detención de migrantes como respuesta a
infracciones migratorias y afines.
139
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140
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(26) Ver, entre otros: UNICEF-UNLa, Estudio sobre la articulación de las políticas migratorias
Dossier
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(27) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit. párrs. 102 y 429.
(28) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 36.
(29) Corte IDH, “Caso Gangaram Panday vs. Surinam”, sentencia del 21/01/1994, párr. 47.
(30) Corte IDH, “Caso Niños de la Calle (Villagrán, Morales y otros) vs. Guatemala”, Fondo,
sentencia del 29/11/1999, serie C, N° 63.
142
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(31) Sobre el requisito de una ley formal (es decir, emanada del órgano constitucionalmente
competente para el dictado de las leyes), ver Corte IDH, OC-6/86, “La expresión ‘leyes’ en el
artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, 9/05/1986.
(32) El uso de la detención para migrantes por parte del ICE casi se ha duplicado durante la
última década, pasando aproximadamente de 209.000 en el año fiscal 2001 a 378.582 en el
año fiscal 2008. CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 101.
(33) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 17/18.
(34) En noviembre de 2012, 300 ONG de todo el país enviaron una carta al presidente
Obama pidiendo el cierre de 10 centros de detención de extranjeros. En la carta se remarca
que en 2009, se reconoció que el sistema de detención de inmigrantes estaba plagado de
injusticias y era ineficiente, y la administración había prometido reformarlo. Ver en http://
Dossier
www.detentionwatchnetwork.org/sites/detentionwatchnetwork.org/files/ec-obamaletter.pdf
143
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(36) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010.
144
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
Para los países del continente americano, esta posición uniforme contra
la criminalización de la migración irregular resulta especialmente valiosa.
En los últimos años, los Estados de la región, y con especial insistencia
los países sudamericanos, han condenado cualquier clase de respuesta
punitiva a infracciones de carácter migratorio. (38) Sin embargo, como
señalaremos luego, aún están pendientes algunos desafíos en este
sentido, de modo de eliminar de la normativa, de todos los países de la
región, toda disposición que impusiera penas privativas de la libertad a
las infracciones de la legislación sobre el ingreso o la permanencia en un
territorio.
(37) TJCE, caso “El Dridi vs. Italia”, C-61/11, sentencia del 28/04/2011.
(38) Ver en este sentido las declaraciones adoptadas por los Estados en los encuentros de la
Conferencia Sudamericana de Migraciones, particularmente desde el año 2008 en adelante.
Dossier
(39) Comité de Derechos Humanos, caso “Williams Lecraft vs. España”, comunicación
1493/2006, decisión del 17/08/2009.
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(40) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 120.
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¿Estado de derecho o estado de excepción?...
Por una parte, debido a su utilización para presionar a los y las migrantes en
los procesos de deportación bajo la amenaza de perseguirlos penalmente,
lo que genera que en muchas ocasiones renuncien a sus derechos. Por
otra parte, debido a que bajo el argumento de que los inmigrantes no
Dossier
(41) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 151.
147
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
148
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(48) La CIDH constató déficits en los informes de inspección realizados por el ICE como
también en los mecanismos de seguimiento de las violaciones una vez que han sido
Dossier
identificadas (CIDH, CIDH, ibid., párrs. 186 y ss., 212, 249 y ss.).
149
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¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(54) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 366/368.
(55) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 98 y 369.
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(58) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 3.
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¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(59) CIDH, Informe N° 81/10, caso N° 12.562, “Publicación Wayne Smith, Hugo Armendariz y
otros vs. Estados Unidos”, 12/07/2010.
(61) Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile”, 24/02/2012.
(62) El TEDH, al analizar la posible expulsión de un ciudadano iraní con familia en Dinamarca,
determinó que la pena era desproporcionada para los objetivos perseguidos y una violación
al derecho de respeto a la vida familiar (TEDH, “Amrollahi vs. Dinamarca”, solicitud Nº
56811/00, sentencia del 11/07/2002). También consideró el impacto negativo de la separación
de la familia en “Núñez vs. Noruega” (caso N° 55597/09, 28/06/2011) y la detención de
familias migrantes como una violación a los arts. 3 y 5 de la Convención Europea de Derechos
Humanos en “Kanagaratnam vs. Bélgica” (caso N° 15297/09, 13/12/2011, y “Popov vs.
Francia”, 39472/07 y 39474/07, del 19/01/2012).
Dossier
(63) Comité de Derechos del Niño, “Background Paper: Children in the Context of Migration
and the Right to Family Life”, UNICEF. Ambos documentos fueron presentados en el marco
del Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional
153
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
(64) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 372.
(65) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 51.
(66) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 52.
(67) Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, “Background Paper “, preparado para el
Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration”,
el 28/09/2012. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm.
154
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(68) Ver al respecto la “Solicitud de Opinión Consultiva sobre niñez migrante ante la CIDH”,
presentada en agosto de 2011 por los Estados parte del Mercosur. ver en www.corteidh.or.cr/
soloc.cfm.
(69) Ver Abramovich, Ceriani y Morlachetti, “Working Paper: The Rights of Children, Youth and
Women in the Context of Migration”, New York, UNICEF, 2011.
Dossier
(70) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 104.
(71) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 275 y ss.
155
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
(72) Entre muchos otros, ver Corte IDH, “Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia)
vs. Venezuela”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 21/09/2006, serie C, Nº 152,
párr. 97.
156
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(73) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 241/247.
(74) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos”, ibid., párr. 378.
157
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
(75) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit., párr. 132. Asimismo, ver Corte IDH, “Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, sentencia del 17/06/2005, párrs. 51 y 63; Corte
IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia del 31/08/ 2010, párr. 184; Corte
IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, sentencia del 24/10/2012.,
párr. 164.
(76) Corte IDH, “Caso Barreto Leiva vs. Venezuela”, sentencia del 17/11/2009, párrs. 61 y 62;
Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit., párr. 164.
(77) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit., párr. 146, y Corte IDH, “Caso Nadege
Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit., párr. 164.
(78) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 385-388.
158
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
representación legal, y sin que se les garantice el derecho a ser oídos por
un juez de migración para presentar sus fundamentos legales o de otra
índole para justificar su permanencia en Estados Unidos. (79) Estas prácticas
contrarían claramente los estándares internacionales que establecen el
deber de asegurar en todos los procedimientos migratorios, incluyendo los
que se implementan en puestos fronterizos, las garantías fundamentales
del debido proceso. (80)
(80) Al respecto, ver Corte IDH, OC-18/03, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados”, 17/03/2003; Corte IDH, “Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs.
Trinidad y Tobago”, sentencia de 21/06/2002; Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit.;
Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit.; CIDH, Informe
Nº 51/96, caso N° 10.675, “Caso de interdicción de haitianos (Estados Unidos)”, Fondo,
13/03/1997.
(81) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 102, 118, 120 y
ss., 139 y 173.
(82) Desde enero de 2010, Estados Unidos adoptó nuevas directivas sobre la política de
libertad condicional para extranjeros que llegan con temor fundado de persecución o
tortura, y que no presenten peligro de fuga o riesgo para la comunidad, los cuales son
automáticamente considerados para la libertad condicional, a diferencia de las directivas
anteriores que requerían que estas personas solicitaran la libertad condicional por escrito
(CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 26 y ss.).
Dossier
(83) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 131 y ss.
159
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
salud, vivienda, etc.), evidencia una vez más la existencia de una lógica
alejada de un estado de derecho. Antes bien, configura un enfoque más
cercano al estado de excepción, con el agravante de la falta de garantías
que deben regir incluso en situaciones de emergencia. (85)
5 | El informe de la CIDH
a la luz de las leyes migratorias
en América Latina y el Caribe
Los estándares, conclusiones y recomendaciones presentadas por la
Comisión en este informe, más allá de su impacto y relevancia específica
para el contexto estadounidense, pueden ser una herramienta de
considerable valor para evaluar la situación existente en los demás países
de la región americana. En este sentido, el informe podría servir como un
antecedente a tener en cuenta en el análisis de la legislación, las políticas
y prácticas que cada uno de estos países implementa en materia de
detención de las personas migrantes y las garantías del debido proceso
que deben asegurarse en el marco de esas medidas.
(85) Corte IDH, OC-8/87, “El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1
y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, 30/01/1987; Corte IDH, OC-9/87,
“Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos)”, 6/10/1987.
160
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
(86) Así, a modo de ejemplo, el Plan Sudamericano de Desarrollo Humano de las Migraciones
(PSDHM), de octubre de 2010, establece una serie de principios rectores que aportan una
síntesis de la posición que, desde Sudamérica, se viene construyendo sobre el tema. En
él se plantean el respeto por los derechos humanos, el ejercicio ciudadano de la libre
movilidad y el derecho a la libertad de circulación y residencia como principios rectores que
deben informar a las políticas migratorias en la región. El Plan fue adoptado en la Décima
Conferencia Sudamericana de Migraciones, en Cochabamba, el 26/10/2010.
Dossier
(87) Al respecto, ver los trabajos compilados en Giustiniani, Rubén (coord.), Migración. Un
derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.
161
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
(88) Para un mayor análisis sobre estas leyes, ver UNICEF-UNLA, op. cit.; Ceriani Cernadas,
Pablo, “Luces y sombras en las legislación migratoria latinoamericanas”, op. cit.
(89) Catholic Relief Services, Niñez migrante: detención y repatriación desde México de niños,
niñas y adolescentes centroamericanos no acompañados, Baltimore, 2010; Ver también
Ceriani Cernadas, Pablo (coord.), Niñez detenida. Los derechos de niños, niñas y adolescentes
migrantes en la frontera México-Guatemala, México, Centro de Derechos Humanos de la
Universidad Nacional de Lanús/ Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova/
Fontamara, 2013.
162
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
6 | Reflexiones finales:
la detención como respuesta
equivocada, ineficaz y selectiva
El informe de la CIDH da cuenta de la magnitud y diversidad de
vulneraciones de derechos a las personas migrantes en el contexto de las
medidas de privación de libertad. También evidencia que el catálogo de
derechos y garantías que las personas migrantes tienen en el marco de
estos procedimientos es alarmantemente bajo, y sin dudas notablemente
inferior a los derechos que se aseguran a la población en general, en otros
procesos que pueden dar lugar a la aplicación de sanciones, incluso del
ámbito criminal.
163
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna
164
¿Estado de derecho o estado de excepción?...
Por ello, creemos que es esencial que en las reflexiones sobre las políticas
de detención de migrantes y su impacto de los derechos humanos se in-
cluyan estos debates sobre el fenómeno de la migración irregular en la ac-
tualidad, y los tipos de respuestas que éste requiere. Un enfoque basado
en el control denota una mirada estrechísima —por su miopía—, que pone
el acento en el lugar equivocado, que omite una serie de aspectos claves,
que vulnera derechos y, además, tiene niveles muy bajos de eficacia. Estos
debates más comprensivos, sin duda, deben apoyarse en una perspectiva
integral de los derechos humanos que aborde el fenómeno en toda su
magnitud. Tal vez, las discusiones que vendrán en los próximos meses en
el marco de la anunciada reforma migratoria en Estados Unidos podrían
ser una oportunidad para iniciar este diálogo, o al menos para colocar
todos los temas sobre la mesa de trabajo.
Dossier
165
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
Comentario
al Informe de la CIDH:
“Acceso a la justicia
para mujeres víctimas
de violencia sexual”
por COMISIÓN SOBRE TEMÁTICAS DE GÉNERO
DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN (1)
1 | Presentación
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Co-
misión o CIDH) es uno de los órganos de promoción y protección de los
derechos humanos en América. Junto con la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos conforman el sistema de protección de los derechos fun-
damentales creado en el marco de la Organización de los Estados Ame-
ricanos (OEA). En función de su rol, la Comisión tiene como misión “…la
observancia y la defensa de los derechos humanos…” y para ello busca
“…estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de
América…” a través de distintas estrategias. (2)
(1) Este comentario ha sido elaborado por María de la Paz Herrera y Valeria Alejandra Picco,
Dossier
167
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(3) Ver Farer, T., “The Future of the Inter-American Commission of Human Rights. Promotion
versus Exposure” (cit. por Abramovich, V., “Los estándares interamericanos de derechos hu-
manos como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, en V. Abramo-
vich ; A.Bovino y C. Courtis (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
en el ámbito local. La experiencia de una década, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007,
pp. 221/222).
(4) Así, en el año 1993 la Comisión Interamericana reconoció en un Informe Anual la falta de
igualdad en el goce de los derechos humanos entre varones y mujeres. Al año siguiente, creó la
Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres y le encomendó la tarea de analizar en qué medida
la legislación y la práctica de los Estados, que inciden en los derechos de la mujer, cumplen con
las obligaciones establecidas por el derecho regional de los derechos humanos. Desde ese en-
tonces, la CIDH comenzó a incluir un capítulo referido a la situación de los derechos humanos de
las mujeres en los informes por país. En tal sentido, preocupada por la falta de acceso a la justicia
de mujeres víctimas de violencia y frente a la impunidad de la que gozan estos hechos, la CIDH
elaboró el señero informe sobre “Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las
Américas”. Allí presentó un extenso diagnóstico sobre los principales obstáculos que enfrentan
las mujeres que habitan en la región y formuló recomendaciones para los Estados miembros.
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(5) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 65, 28/12/2011.
(6) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, ibid., párr. 1 y 2.
(8) Comité sobre los Derechos del Niño, “Observaciones finales. Argentina”, 21/06/2010, párr. 59.
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comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(10) En tal línea, la primera parte del artículo 10 del Protocolo de San Salvador (adicional al
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas) estipula: “…toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social…”.
170
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
2 | La violencia sexual
y el derecho a la salud
La violencia sexual es un problema social que plantea desafíos teóricos y
prácticos a diversas instituciones, en especial a las relacionadas con la salud
y la administración de la justicia. Desde principios de la década del setenta,
las agresiones sexuales en general, y la violación en particular, comenzaron a
ser identificadas por la teoría feminista como una forma de dominación que
coarta las posibilidades de autodeterminación de las mujeres y las niñas. A
partir de entonces, el debate sobre la violencia sexual se ha complejizado y
se ha profundizado la crítica sobre los estereotipos existentes en torno a la
caracterización de los abusos sexuales como la violación y el acoso sexual. (11)
Tamar Pitch explica que el cambio más significativo que se ha producido
en el abordaje del fenómeno de la violencia sexual atañe al cuestiona-
miento de la separación entre la esfera de lo público y lo privado, es decir,
al hecho de que la violencia sexual puede marcar cualquier relación inter-
personal y su significado está ligado con la manera en que los varones y
las mujeres viven e interpretan la diferencia sexual. (12)
(11) Ver Di Corleto, J., “La construcción legal de la violencia contra las mujeres”, en J. Di
Corelto (comp.), Justicia, género y violencia, Buenos Aires, Libraria/Red Alas, 2010, p. 13.
Dossier
(12) Ver Pitch, T., Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad,
Madrid, Trotta, 2003, p. 200.
171
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(13) Para un análisis exhaustivo de los precedente véase Franke, K., “Los usos del sexo”, en
Revista de estudios sociales, nº 28, Bogotá, Universidad de los Andes, 2007.
172
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(17) Ver art. 7, párr. 1, inciso g-6, elemento 1, Elementos del Delito, ver en http://www.icc-cpi.
int/library/about/o/cialjournal/Element_of_Crimes_Spanish.pdf
(18) ONU, “Consejo de Seguridad”, Resolución 1820, adoptada el 19 de junio de 2008, párr. 4.
Dossier
173
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
de la misma Declaración dispone: “Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los
siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y sicológica que se
produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina
y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por
otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia físi-
ca, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación,
el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educaciona-
les y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual
y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra…”.
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(23) CIDH, Informe de Fondo Nº 5/96, caso 10.970, “Raquel Martín de Mejía” (Perú), 01/03/1996,
sección V, Consideraciones Generales, B. Consideraciones sobre el fondo del asunto. 3. Aná-
lisis; CIDH, Informe de Fondo Nº 53/01, caso 11.565, “Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez”
(México), 2/04/2001, párrs. 47/49.
(24) Corte IDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, sentencia del 25/11/2006, serie C Nº 160, párr. 308.
Dossier
(25) Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C Nº 216, párr. 121.
175
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(26) Comité CEDAW, “Recomendación General 25, referente a medidas especiales de carác-
ter temporal”, U.N. Doc./CEDAW/C/2004/I/WP.1/Rev.1, 2004, sección II, párr. 12.
(27) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, ibid., párr. 90.
176
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(28) Véase, Chejter, S., Larcamón, S., y Ruffa, B. (eds.), Violaciones. Aportes para la interven-
ción desde el sistema público de salud, Cecym/Population Council, Bs. As., 2005; Médicos
sin Fronteras, Vidas destrozadas. La atención médica inmediata, vital para las víctimas de
violencia sexual, Bruselas, 2009; entre otros.
(29) Ídem.
Dossier
(30) Comité DESC, “Observación General Nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud”, adoptada el 11/08/2000, E/C.12/2000/4.
177
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
2. los derechos relativos a decidir si tener o no hijos o hijas, a decidir con quién,
cómo y cuántos y a tener los medios seguros para poder llevar adelante esas
elecciones, las que se vinculan con anticoncepción y aborto;
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
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comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(32) Véase Velázquez, S., Violencias cotidianas, violencia de género, Buenos Aires, Paidós, 2003.
(33) Idem; ver también, CIDH, “Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva
de derechos humanos”, op. cit.; Informe No 71/03, Petición 12.191, Solución Amistosa, “Ma-
ría Mamérita Mestanza Chávez c/ Perú”, 10/10/2003, entre otros; IIDH, “Interpretación de los
principios de igualdad y no discriminación para los derechos humanos de las mujeres en los
instrumentos del Sistema Interamericano”, Costa Rica, 2009.
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(35) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 87 y su cita.
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(40) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 167.
Dossier
(41) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, ibid., párrs. 114 y 116.
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comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(42) Ver Ramón, Michel, A., “El fenómeno de la inaccesibilidad al aborto no punible”, en
Paola Bergallo (comp.), Justicia reproductiva, Bs. As., Editores del Puerto, 2011, p. 166 y sus
citas.
(43) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 8 y sus citas.
(44) Estas relaciones asimétricas en los centros de salud no quedan circunscriptas a médicos y
pacientes, sino que se visualizan en los lazos jerarquizados entre médicos y enfermeros y entre
médicos y profesionales que se consideran “auxiliares”, como los y las trabajadores/as socia-
les, los/las psicólogos/as, los/las terapistas ocupacionales, etc. De este modo, los servicios
de salud se estructuran en base a estratos identificados con saberes considerados superiores
respecto de otros advertidos como secundarios, incidentales y/o accesorios.
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(45) Fernández Moreno, S. Y., “La violencia de género en las prácticas institucionales de sa-
lud: afectaciones del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo en salud”, en Revista
gerencia y políticas de salud, vol. 6, nº 12, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2007,
Dossier
p. 56.
(46) Ver Ramón, Michel, A., op. cit., p. 166 y sus citas.
185
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
186
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
Es de destacar que la Comisión insta a los Estados para que adopten polí-
ticas públicas destinadas a romper con los esquemas culturales que norma-
lizan la violencia sexual. La normalización o naturalización de las agresiones
sexuales se nutre de la existencia de actitudes que consideran a la violencia
—al igual que a la desigualdad— como algo inmutable. En todas las so-
ciedades existen reglas de conductas, explícitas o implícitas, que aceptan
y rechazan prácticas de las personas que las conforman. En tal sentido, las
creencias sexistas y las prácticas familiares, culturales e incluso religiosas,
pueden convertirse en formas de reproducción y validación social de los
ejercicios de violencia.
187
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
Por otra parte, la Comisión reconoce que los casos de violencia sexual suelen
ser vistos como conflictos que deben ser resueltos sin la intervención del Es-
tado. (50) En efecto, las cuestiones ligadas a la autonomía sobre los cuerpos,
la sexualidad y las capacidades reproductivas continúan todavía fuera del
paraguas de la salud pública en virtud de la persistencia de la dicotomía
entre la esfera pública y la esfera privada. En base a esta distinción, se ha
construido la noción de que la esfera privada resulta inviolable, se ubica fuera
del ámbito de actuación de los poderes públicos y, con ello, fuera del ámbito
de protección de la ley. (51) Sin embargo, el impacto que tiene la violencia
sexual sobre la vida de las mujeres trasciende el ámbito privado e involucra
al Estado a través de diversos agentes públicos, como los prestadores de
salud, la policía y los operadores de justicia.
(49) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 132 y sus citas.
(53) ONU, “Informe Preliminar presentado por la Relatora Especial sobre la violencia con-
tra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomraswamy”, del
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comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
4 | Excursus: La experiencia
a partir del caso “F., A. L. s/ medida
autosatisfactiva”
A partir de lo que hasta aquí hemos expuesto, es razonable concluir que
las obstaculizaciones que surgen en el ámbito sanitario para realizar un
aborto no punible (en adelante ANP), una vez certificadas las causales
que lo habilitan, configuran casos de violencia contra las mujeres en tanto
impiden la atención adecuada y oportuna de su salud, negándoles arbi-
trariamente un derecho que el ordenamiento jurídico les reconoce. Asi-
mismo, los impedimentos al acceso al ANP por motivos no previstos por
el Código Penal (CP) podrían ser identificados como situaciones de discri-
minación en razón del género en tanto desconocen la autonomía de las
mujeres para tomar decisiones sobre su salud:
22/11/1994.
189
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(57) Idem.
190
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
cia y discriminación contra las mujeres: es un acto que casi siempre pone
en peligro su salud y, a veces, las conduce a una muerte precoz y evitable.
Este punto nos coloca de cara a un cuestionamiento de tipo ético con
respecto al accionar de médicos y operadores sanitarios cuando con sus
actos u omisiones colocan a las mujeres en la trampa de tener que llevar
a término un embarazo que no desean, o litigar por sus derechos, o bien
por los prejuicios de género que imbuyen este tipo de casos arriesgarse a
ejercerlos en la clandestinidad.
(60) En tanto el ordenamiento jurídico faculta a las mujeres interrumpir un embarazo en las
condiciones que prevé el art. 86 CP, el querer realizarse una práctica de este tipo es una
decisión autónoma de ellas, y por lo tanto, una acción privada que queda amparada por
el principio de reserva (art. 19 de la Constitución Nacional), a la cual los/as profesionales
deben atender, sin cuestionamientos ni otros requerimientos, salvo la certificación de esas
condiciones. Claro que esto último de ningún modo significa que el/la profesional deba
comprobar que ha existido violación o la gravedad del riesgo y mucho menos tergiversar
los requisitos legales para abortar. Sin embargo, tal como lo señala Ramón Michel, op.
cit., p. 141: “…la norma del art. 86, CP no ha sido construida ni experimentada como un
Dossier
derecho de las mujeres, ni ha sido considerada como una obligación por parte del Estado
ni de los profesionales de la salud, lo que no hace más que complejizar la realizabilidad
del aborto no punible y su apropiación como un derecho por parte de las mujeres…”.
191
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
Asimismo, el Alto Tribunal enfatizó que en los casos del art. 86, inc. 2 CP la
ley no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación, como tampoco su de-
terminación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder
a la interrupción de un embarazo producto de una violación. La ausencia de
reglas específicas para acceder al aborto permitido llevó al Máximo Tribunal
a sostener que sólo es necesario que la víctima, o en su caso su representan-
te, manifiesten ante el/la profesional tratante, mediante declaración jurada,
que aquel ilícito es la causa del embarazo. En consecuencia, consideró im-
procedente imponer otro tipo de trámite, pues significaría incorporar requi-
sitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.
192
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
A pesar de la claridad argumental del fallo del máximo Tribunal y del es-
pecífico mensaje dado a las autoridades públicas y a la ciudadanía en ge-
neral, en octubre de 2012, se registró un nuevo caso de inaccesibilidad
al aborto permitido en la Ciudad de Buenos Aires. Una mujer víctima del
delito de trata de personas con fines de explotación sexual acudió al Hos-
pital Ramos Mejía para practicarse un ANP. Constatadas las circunstancias,
se programó la intervención para el día 9 de octubre. En tanto, en el marco
del veto a una ley reglamentaria de la práctica de los ANP y la implemen-
tación de una resolución ministerial respecto del mismo objeto pero con
un carácter más restrictivo, las autoridades del Gobierno de la Ciudad die-
ron a conocer la noticia y manifestando que iba a practicarse “el primer
aborto legal en la Ciudad”. (62)
193
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
5 | La compresión de la violencia
sexual en el ámbito sanitario como
un problema de acceso a la justicia
La información recopilada por la Comisión Interamericana permite consta-
tar la existencia de importantes deficiencias en relación con el tratamiento
194
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
5. 1 | Deficiencias en la denuncia,
investigación y sanción
A juicio de la Comisión Interamericana algunos de los obstáculos más com-
plejos en el acceso a la justicia para las víctimas de violencia sexual son la
carencia de espacios de confianza y seguridad para incentivar la denuncia, la
falta de medidas de protección para las denunciantes, sus familiares o testi-
gos, y la escasa información disponible sobre los mecanismos administrativos
y/o judiciales disponibles para realizar un denuncia. (63) Según la Comisión, es-
tos factores contribuyen a la baja utilización del sistema de justicia por parte
de las víctimas de violencia sexual, quienes desconfían de los mecanismos
judiciales y no creen en que estos sean capaces o estén interesados en re-
mediar los hechos de violencia sufridos.
(63) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 137.
Dossier
(64) Chinkin, C., “Acceso a la justicia, género y derechos humanos”, en Defensoría General
de la Nación, Violencia de género. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de
las mujeres, Ministerio Público de la Defensa, Bs. As., 2012, p. 41 y sus citas.
195
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
“…tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una
muerte, maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un
contexto general de violencia contra las mujeres…”. (65) Por lo demás, di-
cha investigación debe realizarse de manera inmediata, exhaustiva, seria e
imparcial y no como una mera formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa. (66)
(65) Corte IDH, “Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México”, Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 16/11/2009, serie C, Nº 205, párr. 293.
(66) Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, Fondo, sentencia del 29/07/1988,
serie C, N° 41.988, párr. 177.
(67) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párrs. 148 y 152.
196
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(69) Informe “Hay abusos en los consultorios ginecológicos”, del 29/10/2010, elaborada por
el colectivo feminista “La Revuelta” (Ver en http://www.larevuelta.com.ar); también, Mental
197
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
Disability Rights International y Centro de Estudios Legales y Sociales, Vidas arrasadas: la segrega-
ción de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos, 2007, ver en http://www.cels.org.ar
(71) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 162 y sus citas.
(72) TEDH, “Caso Aydin vs. Turquía”, demanda Nº 23178/94, sentencia del 25/09/1997, pá-
rrs., 103 y ss.
198
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
En las últimas décadas, muchos países han sancionado leyes que estable-
cen políticas públicas en la materia, que abarcan diversos órdenes y ám-
bitos estatales. En el Informe sobre la Violencia y la Salud, la Organización
Mundial destacó:
(73) CIDH, “Informe sobre los derechos de las mujeres en Ciudad Juárez, México. El derecho
a no ser objeto de violencia y discriminación”, OEA/ser: L/VII, 117, Doc. 44, 7/03/2007.
199
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(74) OMS, “Estudio multipaís sobre la salud de la mujer y violencia doméstica contra la mu-
jer”, 2002. Ver en http://www.who.int/gender/violence
(75) CIDH, “Informe sobre acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Amé-
ricas”, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 68, 20/01/2007, párr. 221.
200
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
(76) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 168, in fine.
201
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
(77) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Protocolo
de Estambul. Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes”, Nueva York, 2004, párrs. 217, 219 y 220.
(78) Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C, Nº 216, párr. 110.
202
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...
Por otra parte, es importante que los distintos actores del sistema de admi-
nistración de justicia tomen conciencia de que en los casos de violencia se-
xual todo el grupo familiar requiere ayuda. Es particularmente crítico el mo-
mento en el que la violencia sexual se hace evidente para la familia y cuando
se da inicio a la intervención estatal a través de las instituciones competen-
tes. En esos momentos, la familia requiere el soporte de un equipo especia-
lizado. Cuando el victimario pertenece al grupo familiar o es cercano al mis-
mo, esta situación generalmente es conocida por más de un miembro de la
familia y es sintomática de una disfunción familiar severa, probablemente de
larga data, por tanto, requiere ajustes y abordajes urgentes.
(80) Corte IDH, “Caso Fernández Ortega y otros vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N° 215, párr. 194.
203
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación
204
Reseña del informe
“Justicia Juvenil
y Derechos Humanos
en las Américas”
por MARY BELOFF, (1) DIEGO FREEDMAN (2) y MARTINIANO TERRAGNI (3)
1 | Introducción
La Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, creada en el año 1998 por
decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, presentó
en el año 2011 un informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, elaborado en forma conjunta con el Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). (4)
El informe tiene por objeto abordar “los avances y desafíos” de los Esta-
dos americanos en la “situación de los niños, niñas y adolescentes acu-
sados de infringir las leyes penales”. (5) Para ello se dedica a analizar los
(5) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, OEA/SER.L/V/II,
Doc. 78. 13/07/2011, del párr. 2.
205
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
2 | Los objetivos
de la justicia penal juvenil
El informe coincide con el Comité de los Derechos del Niño (7) en consi-
derar que la justicia penal juvenil debe tener como objetivo principal la
restauración del daño y la rehabilitación y reinserción social de la niña,
niño o adolescente, a través de la remisión de casos u otras formas de
justicia restitutiva. (8) Con ello se tiende a subordinar los fines retributivo y
preventivo-generales que, de manera tradicional, se han asignado al sis-
tema penal, al privilegiar el fin preventivo especial positivo de la justicia
juvenil. Para fundar tal postura, el Informe se nutre de la aplicación del
(6) Por exceder largamente el objeto de este trabajo, se ha dejado de lado de manera deli-
berada el planteo del debate sobre los alcances jurídicos de este tipo de informes generales
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
(7) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10, "Los derechos del niño en la
justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25/04/2007, párrs. 3, 10 y 24 a 27.
(8) “[U]n sistema de justicia juvenil cuya política criminal esté orientada meramente por cri-
terios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevención
y el fomento de oportunidades para una efectiva reinserción social, sería incompatible con
los estándares internacionales en la materia” (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 31). Además y “[a] la luz de lo anterior, la Comisión
subraya que la consecución de los objetivos de la justicia juvenil requiere que los Estados
tomen en consideración el interés superior del niño antes de regular el sistema de justicia
juvenil o al aplicar una pena o sanción y, en caso de judicializar o aplicar las sanciones, los
Estados deben orientar todos sus esfuerzos a garantizar la rehabilitación de los niños que
sean intervenidos por la justicia juvenil, a fin de promover su sentido de valor y dignidad,
permitirles una efectiva reinserción en la sociedad y facilitar que puedan cumplir un papel
constructivo en ella. La Comisión considera que el elemento retributivo del derecho penal
ordinario es inapropiado dentro del sistema de justicia juvenil si lo pretendido es satisfacer
plenamente los objetivos de reintegración y rehabilitación de niños, niñas y adolescentes
infractores de las leyes penales”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., de los párr. 35 y 59).
206
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
concepto jurídico del interés superior del niño (9) que define como un crite-
rio interpretativo rector que concilia “[d]os realidades al regular el sistema
de justicia juvenil: por un lado, el reconocimiento de su capacidad racional
y de su autonomía, dejando de ser un mero objeto de tutela, y, por otro,
el reconocimiento de su vulnerabilidad dada la imposibilidad material de
satisfacer plenamente sus necesidades básicas, con mayor razón cuando
éstos pertenecen a sectores sociales desaventajados o a grupos discrimi-
nados como el de las mujeres”. (10)
(9) “[E]n concordancia con el Comité de los Derechos del Niño, la Comisión consideró que la
protección del interés superior del niño significa, entre otras cuestiones, que los tradicionales
objetivos de la justicia penal, a saber, la represión y el castigo, sean sustituidos por una justicia
especial, enfocada a la restauración del daño y a la rehabilitación y reinserción social de la niña,
niño o adolescente, a través de la remisión de casos u otras formas de justicia restitutiva como
se desarrollan en el correspondiente apartado de este informe, recurriendo lo menos posible a
procedimientos judiciales así como a medidas cautelares o sanciones privativas de la libertad.”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 25).
(10) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 24.
(11) Cabe también apostillar que el Informe no detalla si esta sanción menor significa: a) una
escala penal reducida en todos los casos (la lectura que a nuestro juicio compatibiliza los
estándares constitucionales e internacionales de derechos humanos y la ley nacional 22.278);
b) la consideración de la juventud como un atenuante de la pena manteniendo la misma
escala penal; o c) el establecimiento de un máximo de las penas privativas de la libertad para
los adolescentes en un régimen penal especial que siempre va a ser inferior a los previstos
en la legislación penal aplicable a las personas adultas.
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 34). Vale recordar que un razonamiento similar ya
había sido realizado por la CSJN en el caso “Maldonado”, Fallos 328:4343, y fue mantenido
en posteriores precedentes.
207
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
3 | La edad mínima
de responsabilidad penal juvenil
Un tema de profundo y permanente debate en la región es la edad mí-
nima de responsabilidad penal juvenil, es decir, a partir de qué edad los
jóvenes quedan sujetos a la justicia penal juvenil.
El Informe expresa preocupación por los Estados que fijaron los 12 años
como edad mínima de responsabilidad penal juvenil. (13) Además, conside-
ra cuestionable que se haya reducido esa edad o al menos la existencia
de proyectos para disminuirla, ya que esta reducción afectaría el principio
de prohibición de regresividad; (14) por el contrario, el Informe promueve
que los Estados eleven la edad mínima acercándola a los 18 años (15) y no
adopten medidas regresivas. (16)
En el Informe se considera que los niños y las niñas que infringen la ley
penal y que se encuentran por debajo de la edad mínima de responsabi-
(13) “[L]a Comisión manifiesta su preocupación por el hecho que los 12 años de edad siga
siendo considerada la edad mínima absoluta internacionalmente aceptada para responsa-
bilizar a niños, niñas y adolescentes ante la justicia juvenil, dado que diversos Estados en el
mundo y en la región han regulado una edad mucho mayor”, (Informe sobre “Justicia Juvenil
y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 49).
(14) “[La Comisión] está preocupada por el hecho de que en algunos Estados Miembros la
edad mínima de responsabilidad ante el sistema de justicia juvenil sea muy baja y porque
otros Estados Miembros estén impulsando iniciativas para disminuir dicha edad. La Comi-
sión considera que estas medidas e iniciativas son contrarias a los estándares internacionales
sobre la materia y al principio de regresividad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 50).
(15) “E]n tanto, la Comisión insta a los Estados a elevar progresivamente la edad mínima
bajo la cual los niños pueden ser responsables conforme al sistema de justicia juvenil hacia
una edad más cercana a los 18 años de edad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 59).
(16) “[S]e ha informado a la CIDH sobre proyectos que buscan suspender garantías mínimas
en los procesos de justicia juvenil, proyectos que tienen por objeto la disminución de la edad
mínima para ser sujetos de sanciones penales ordinarias, proyectos con miras a disminuir la
edad mínima para ser sometidos al sistema de justicia juvenil, proyectos que prevén el au-
mento de las penas, proyectos que buscan criminalizar la mera pertenencia a pandillas, entre
otras medidas regresivas (…) La adopción de medidas regresivas a través de las cuales se
limite el goce de los derechos de los niños, constituye una violación a los estándares estable-
cidos por el sistema interamericano de derechos humanos e insta a los Estados a abstenerse
de aprobar legislación contraria a los estándares sobre la materia”, (Informe sobre “Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 141 y 144).
208
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
lidad penal juvenil, deben quedar por fuera de la justicia juvenil y recibir
exclusivamente un tratamiento socio-educativo. (17) En particular, se precisa
que pueden adoptarse medidas especiales excepcionales, reguladas, idó-
neas, necesarias y proporcionales, que no constituyan en ningún caso una
privación de la libertad. (18)
4 | La especialidad
de la justicia penal juvenil
En el Informe se ha reconocido con amplio alcance el principio de es-
pecialidad de la justicia penal juvenil, el que comprende la capacitación
de todos los operadores del sistema (vgr. jueces, fiscales y defensores, el
personal no jurídico que asesora a los tribunales o que ejecuta las medidas
ordenadas, el personal de las instituciones en las que se mantiene a los
niños privados de su libertad y las fuerzas policiales). (19)
(17) “[S]i un niño o niña por debajo de la edad mínima de responsabilidad para infringir
las leyes penales desarrolla una conducta prevista en la legislación penal, la respuesta a la
misma, aunque esta temática no es objeto del presente informe por considerarse fuera del
ámbito del sistema de justicia juvenil, no debiera ser punible o criminalizadora, sino que, en
todo caso, su tratamiento debiera ser socioeducativo, tomando en cuenta el interés superior
del niño y el corpus juris en materia de derechos de los niños y atendiendo a las garantías
de debido proceso”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”,
op. cit., párr. 51).
(18) “[L]a Comisión reconoce que en ocasiones puede ser necesario adoptar medidas es-
peciales con el fin de proteger el interés superior de los niños, pero ello no admite que se
responsabilice o se prive de la libertad a niños antes de la edad mínima prevista para infringir
las leyes penales alegando su ´protección´. En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité
de los Derechos del Niño. Estas medidas especiales, aún persiguiendo el interés superior del
niño, deberán ser excepcionales, estar explícitamente reguladas, y ser, idóneas, necesarias
y proporcionales para que no se consideren arbitrarias o discriminatorias (…) La Comisión
estima que los Estados deben respetar y garantizar que los niños, niñas y adolescentes que
no hayan cumplido la edad mínima para infringir las leyes penales no sean procesados por
su conducta y mucho menos privados de su libertad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y De-
rechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 55 y 56).
(19) “[L]a especialización requiere leyes, procedimientos e instituciones específicos para ni-
ños, además de capacitación específica para todas las personas que trabajan en el sistema
de justicia juvenil. Estos requisitos de especialización se aplican a todo el sistema y a las per-
sonas que en él laboran, incluyendo al personal no jurídico que asesora a los tribunales o que
Dossier
ejecuta las medidas ordenadas por los tribunales, y al personal de las instituciones en las que
se mantiene a los niños privados de su libertad. Los requisitos de especialización también se
aplican a las fuerzas policiales cuando entran en contacto con los niños y las niñas (…)
209
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
5 | El derecho
de defensa material y legal
En materia del ejercicio del derecho de defensa, se reconoce que el joven
tiene derecho a no declarar o guardar silencio y que su testimonio no pue-
de ser utilizado como prueba en su contra como una confesión. (21) Exige
que se explique a los niños y a las niñas las consecuencias del sistema
penal juvenil en un lenguaje adecuado a su edad y su cultura, con la posi-
(20) “[L]a Comisión mira con preocupación que, fuera de las ciudades principales es frecuen-
te que no existan jueces específicamente designados o capacitados para atender los casos
de niños que son acusados de infringir leyes penales, de forma tal que el grado de especia-
lización que exhibe el sistema jurídico es incluso menor. En muchos Estados, en los distritos
fuera de la capital o de las ciudades principales, los niños infractores son procesados por
jueces ordinarios (…) Si bien la Comisión reconoce que no siempre es posible que existan
en todo el territorio jueces dedicados a conocer exclusivamente casos de niños acusados de
infringir leyes penales, considera que, como mínimo, los jueces que conozcan estos casos
deben estar debidamente capacitados para poder decidir casos sobre justicia juvenil, en
aplicación de todos los derechos y garantías específicos establecidos para los niños”, (Infor-
me sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 91).
(21) “[R]especto de los niños sometidos a la justicia juvenil, es preciso garantizar que cual-
quier declaración se sujete a las medidas de protección procesal que corresponden a los
niños, tales como la posibilidad de no declarar o de guardar silencio mientras es asignada la
persona que se encargará de su debida defensa. Debe eliminarse toda posibilidad de que
los niños rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categoría probatoria de una
confesión (…) Especialmente debe respetarse el derecho de los niños a permanecer callados
y a no dar testimonio en su contra”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, op. cit., párrs. 187 y 188).
210
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
(22) “[I]mplica no sólo la necesidad de explicar a los niños las consecuencias de ingresar al
sistema de justicia juvenil en un lenguaje adecuado para su edad, sino que implica adicio-
nalmente la obligación de proveer personal capacitado en el idioma de los niños, particular-
mente de niños indígenas o provenientes de otras culturas, teniendo así derecho a la asis-
tencia gratuita de un intérprete, así como también de personal entrenado para trabajar con
niños con capacidades especiales”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, op. cit., párr. 191).
(23) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 188.
(24) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 193.
(25) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 197.
(26) “[C]abe agregar que el principio de especialidad también debe ser observado en rela-
ción con el derecho a la defensa de los niños, lo que implica que los abogados o asistentes
sociales que se designen para su defensa deben estar tanto capacitados en derechos de
los niños y especializados en materia de justicia juvenil”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 174).
y humanos equitativa entre la Fiscalía y la Defensa Pública, lo que vulnera la igualdad de las
partes en el proceso y el principio de igualdad de armas”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 156).
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mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
6 | El plazo razonable
de duración del proceso penal juvenil
El Informe destacó que las decisiones judiciales deben ser adoptadas en
forma rápida en todos los casos, no sólo cuando el niño se encuentre pri-
vado de la libertad. (29) Por ello, se recomienda el establecimiento de pla-
zos máximos legales en primera instancia y en la etapa recursiva. (30)
7 | La prohibición
de persecución penal múltiple
En el Informe se remarca la importancia de la existencia de registros admi-
nistrativos de las medidas alternativas al proceso penal y de registros de
antecedentes judiciales para las sanciones penales de carácter confiden-
(28) “[L]a Comisión enfatiza que los Estados deben asegurar el derecho a la defensa de los
niños sometidos a procesos ante la justicia juvenil, lo que implica, entre otras cosas, prever
su participación en los procedimientos, asegurar la disponibilidad del servicio de defensa
pública especializada en todo su territorio, y establecer estándares de calidad del servicio.
A los efectos de asegurar la calidad de la defensa es preciso que se adopten modelos de
supervisión de las prácticas profesionales y se permita a los niños y sus padres o representan-
tes presentar quejas acerca de la asistencia legal recibida”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 175).
(29) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 204.
(30) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 207.
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reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
(31) “[D]entro de la justicia juvenil, el principio de non bis in idem cobra mayor importancia
si se tiene en cuenta que este sistema contempla medidas alternativas a la judicialización o
a la privación de la libertad, las cuales una vez aplicadas, implicarían, como lo ha sostenido
el Comité de los Derechos del Niño, el cierre definitivo del caso sin equipararse la decisión
a una condena (…) la Comisión considera necesario que los Estados cuenten con registros
administrativos, en el primer caso, o de antecedentes ante la justicia juvenil, en el segundo
caso, con la información confidencial de niñas, niños y adolescentes sujetos a dichas me-
didas, con la finalidad de evitar que las autoridades del sistema judicial juvenil procesen, e
incluso, condenen a los niños, niñas y adolescentes nuevamente por los mismos hechos en
contravención del principio non bis in idem”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 215).
(32) “[L]a Comisión considera que la institución de la reincidencia para efectos del aumento
de la pena es excepcional dentro del sistema de justicia juvenil...”, (Informe sobre “Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 217).
(33) “[E]sto implica que si el juez adopta alguna de las medidas alternativas a la judicializa-
ción en un caso específico, dichos niños, niñas y adolescentes no podrán considerarse rein-
cidentes en caso de cometer una nueva infracción a las leyes penales. Tampoco podrá consi-
derarse para efectos de reincidencia dentro del sistema de justicia juvenil conductas de niños
menores de la edad mínima de responsabilidad o de imputabilidad ante dicho sistema”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 217).
(34) “[L]a Comisión considera que las infracciones penales cometidas dentro del sistema de
justicia juvenil no podrán ser tomadas en consideración para efectos de reincidencia dentro
de la justicia penal ordinaria (…). La Comisión considera que, a efecto de prevenir la estigma-
tización de las niñas, niños y adolescentes, los datos personales en registros de antecedentes
Dossier
ante la justicia juvenil deben ser automáticamente suprimidos una vez que la niña, el niño
o el adolescente alcance la mayoría de edad, salvo aquella información que, dentro de un
plazo determinado y a petición de algún interesado, los tribunales competentes consideren
213
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
excepcionalmente relevante a efectos de salvaguardar los derechos del propio niño (ahora
adulto) o de terceros, conforme a un fin legítimo, de forma objetiva y razonable.”, (Informe
sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 218 y 219).
(35) “[L]a CIDH subraya que en todas las alternativas a la justicia juvenil deben cumplirse de
manera irrestricta las garantías del debido proceso, y, para reducir la discrecionalidad de las
autoridades, es preciso contar con la opinión del niño, en el caso de la desestimación del
caso, o del consentimiento libre y sin presiones del niño acusado, en el caso de los medios
alternativos de solución de controversias o de las medidas de remisión, quien deberá ser
debidamente asesorado por su abogado defensor (…). Adicionalmente, la Comisión enfatiza
la importancia de que exista una revisión o recurso judicial respecto de la adopción de estas
medidas alternativas (…). Al mismo tiempo, la Comisión subraya la importancia de salvaguar-
dar todos los derechos de los niños en la aplicación de estos medios alternativos, así como
también la necesidad de limitar su aplicación a los casos necesarios para garantizar el interés
superior del niño. Específicamente, los mecanismos de justicia restaurativa deben de respe-
tar las garantías judiciales y no constituir un medio sustitutivo de la justicia ordinaria”, (Infor-
me sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 227 y 239).
(36) “[L]a CIDH también señala que la aplicación de estas medidas con respecto a un niño no
puede ser considerada como un antecedente en futuros procesos ante la justicia juvenil a los
que se vea enfrentado a causa de una presunta infracción de leyes penales. En estos casos,
los registros sólo tendrán efectos informativos y su acceso estará limitado a las autoridades
competentes del sistema de justicia juvenil”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 227).
(37) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 228.
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reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
(38) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 246.
(39) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, ibid.
(40) “[L]a CIDH valora que los Estados de la región estén recogiendo en su legislación me-
canismos procesales que permitan a las autoridades no proseguir con los procesos seguidos
a niños acusados de infringir leyes penales, lo que coadyuva a disminuir el impacto negativo
de la justicia penal en los niños. Sin embargo, la Comisión considera que hace falta imple-
mentar mecanismos adicionales para garantizar que la desestimación del caso no se aplique
de forma selectiva, lo que puede dar lugar a casos de discriminación en la aplicación de este
mecanismo. Asimismo, la CIDH exhorta a los Estados a superar los obstáculos para la aplica-
ción de esta alternativa a la judicialización para los procesos de justicia juvenil, asegurando
que pueda ser aplicada para todos los niños, incluso aquéllos con antecedentes ante la jus-
ticia juvenil, así como también para una amplia gama de delitos e infracciones, aumentando
al máximo posible las posibilidades de desestimación de los casos, siempre y cuando se ga-
rantice el debido proceso a través de los órganos judiciales, teniendo en cuenta los derechos
de las víctimas de las infracciones...” (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos
Dossier
(41) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 252.
215
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
(42) “[T]odo menor detenido y privado de libertad deberá ser puesto a disposición de una
autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la legalidad de su priva-
ción de libertad o de la continuación de ésta”, Comité de los Derechos del Niño, Observación
General Nº 10, "Los derechos del niño en la justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25 de abril
de 2007, párr. 83, citado en el párr. 254 del Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Huma-
nos en las Américas”.
(43) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 255.
(44) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 266.
(45) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 266.
(46) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 273.
(47) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 273.
216
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
Se remarca que en el caso de que se fije un plazo máximo legal, éste debe
ser breve, no deben admitirse prórrogas y a su vencimiento el niño debe ser
puesto en libertad de forma inmediata. (53) Este estándar es muy concreto y
(48) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 276.
(49) “[P]ara una medida de prisión preventiva debe tenerse en cuenta también el principio de
proporcionalidad de la pena, de forma tal que no se podrá aplicar esta medida cautelar cuan-
do la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad. Pero además, la
Corte [Interamericana] ha sido categórica al afirmar que en ningún caso la aplicación de una
medida cautelar debe estar determinada por el tipo de delito que se impute al individuo”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 284).
(50) “[P]ara estar justificada, la aplicación de la privación de libertad como medida cautelar
debe estar destinada a asegurar determinadas finalidades procesales legítimas (…). Más aún,
el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circuns-
tancias objetivas, de tal forma que la mera alegación de este riesgo no satisface este requisito”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 283).
(51) “[C]uando se prive de libertad a un niño acusado de infringir leyes penales, el juzgador
deberá revisar, periódicamente, si los motivos que originariamente fundaron la prisión pre-
ventiva aún subsisten. En su decisión, la autoridad deberá expresar las circunstancias con-
cretas de la causa que permitan presumir, fundadamente, que persiste el peligro de fuga o
enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con
el niño imputado en libertad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., párr. 301).
(52) “[L]a Comisión reitera que los establecimientos en los cuales los niños sean sometidos a
prisión preventiva deben asegurar el respeto de sus derechos humanos y aplicar programas
respetuosos del principio de inocencia. Además, deben asegurarse todos los derechos que
les corresponden en tanto niños privados de libertad, tales como el contacto con su fami-
lia, el acceso al derecho a la educación, recreación, salud, prácticas religiosas, entre otros”,
Dossier
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 306).
(53) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 297.
217
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
(54) “[L]a CIDH recomienda a los Estados incorporar medidas legislativas que establezcan cla-
ramente los límites a la utilización de la prisión preventiva descritos en el presente apartado,
para que no queden a discreción de los jueces o autoridades administrativas encargados de los
casos de supuestas infracciones a las leyes penales cometidos por niños menores de 18 años”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., del párr. 288).
(55) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 313.
(56) “[L]a Comisión estima pertinente mencionar además que ha recibido informes según
los cuales las medidas sustitutivas a la privación de libertad son menos costosas que las de
privación de libertad, son más eficaces para lograr el objetivo último de un sistema de justicia
juvenil, esto es, la integración de los niños a la sociedad como miembros constructivos, y
contribuyen a aumentar la seguridad pública al reducir los índices de reincidencia”, (Informe
sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 331).
218
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
(57) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 314.
(58) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 318.
(59) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 320.
(60) “[L]a Comisión advierte que deben aplicarse con extrema precaución las medidas que
involucran alguna forma de justicia restitutiva o medio para exigir que el niño compense a
las víctimas por el daño causado por infringir las leyes penales. Obligar a los niños a devolver
los bienes robados a su propietario, podría ser una medida alternativa aplicable, pero obli-
garlos a compensar financieramente a las víctimas del delito, aunque dicha compensación
sea simbólica, también puede tener como resultado que los niños se vean en la obligación
de trabajar para percibir ingresos, lo que podría estar en contra de la prohibición del trabajo
infantil y los expone a formas de vulnerabilidad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 321).
(61) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 323.
Dossier
(62) [S]i bien la Comisión concuerda con el Comité de los Derechos del Niño en el sentido
de que los Estados pueden adoptar medidas orientadas a suspender el proceso en la justicia
219
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
Con respecto a las tareas comunitarias, el Informe remarca que todo pro-
grama debe ser supervisado por el Estado para evitar cualquier forma de
explotación y no debe afectar la escolaridad, la salud y la integridad física
o psicológica del adolescente. (63) Finalmente, se destaca la posibilidad de
participación de los miembros de la comunidad en el diseño, apoyo y vigi-
lancia de estas medidas. (64)
13 | Las sanciones
privativas de la libertad
En el Informe se enumeran una serie de límites a la aplicación de sancio-
nes privativas de la libertad, a saber:
juvenil, al que se pondrá fin si la medida orientada a que el niño demuestre su rehabilitación
fuese cumplida de manera satisfactoria, le preocupan los casos en los cuales si la medida
alternativa a la privación de la libertad fue producto de una sentencia firme, el caso no sea
cerrado definitivamente y los niños tengan que presentarse nuevamente ante el tribunal y se
les impute el incumplimiento de una orden judicial válida, lo que en muchos casos generaría
sanciones más severas, incluso posiblemente privativas de la libertad. Al respecto, la Comi-
sión señala que: "el incumplimiento de las condiciones de las medidas orientadas a suspen-
der el proceso de la justicia juvenil para demostrar la rehabilitación del niño no deben dar
como resultado sanciones más severas que las permisibles por la comisión de la infracción
original a las leyes penales y nunca deben ser iguales a las sanciones impuestas a los adultos
por la infracción de la conducta tipificada como delictiva”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 323).
(63) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 324
y 325.
(64) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 329.
(65) “[L]a Comisión recomienda a los Estados la adopción de regulaciones que tiendan a
limitar la discrecionalidad de los juzgadores en la imposición de sanciones penales y espe-
cialmente penas privativas de la libertad conforme al principio de excepcionalidad, ya sea
a través de la regulación de edades mínimas para la privación de la libertad o a través de
grupos etáreos diferenciando el máximo de pena privativa de la libertad que les podría ser
aplicada a los niños dependiendo de su edad, siempre y cuando las penas privativas de la
libertad máximas sean muy breves”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, op. cit., párr. 349).
(66) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 359.
220
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
(68) “[L]a Comisión también nota que si bien varios Estados de las Américas prohíben la
prisión de por vida, varios prevén penas máximas muy largas. Por ejemplo, según se informó
a la CIDH, la pena máxima era de 15 años en Costa Rica, 10 años en Chile, 8 años en Hondu-
ras, Paraguay y Colombia y 7 años en El Salvador (…). Las penas excesivamente largas en el
caso de personas menores de edad atentan contra el principio de brevedad consagrado en
la Convención sobre los Derechos del Niño y contra las protecciones especiales a las cuales
los Estados se encuentran comprometidos de conformidad con el artículo 19 de la Conven-
ción Americana y del artículo VII de la Declaración Americana (…). La Comisión alienta a los
Estados a establecer en sus legislaciones una duración máxima de las penas que pueden
imponerse a los niños responsables de infringir las leyes penales, y a garantizar que esa dura-
ción sea acorde con la particularidad de los niños en tanto sujetos de desarrollo y reconozca
que los efectos negativos de la privación de libertad son aún más evidentes en los niños.
Asimismo, la Comisión recomienda a los Estados abolir la pena de muerte y la pena de pri-
sión perpetua para personas menores de edad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 369/371).
(69) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 388.
(70) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 386.
(71) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 386.
Dossier
(72) “[A]l igual que ocurre con los programas de remisión y las alternativas a las sentencias
privativas de la libertad, en el caso de la libertad anticipada, cuando se imponen condicio-
221
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
nes para la liberación del niño es importante que estas condiciones no sean demasiado
intervinientes, sino proporcionales a la infracción a las leyes penales de la que haya sido
declarado culpable. La medida que sustituye a la privación de libertad no debe representar
una extensión temporal del control socio‐punitivo sobre los niños. Es por tanto inadmisible
que la sustitución de medidas dé lugar a una extensión del tiempo de la pena impuesta al
niño por una misma infracción”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., párr. 384).
(73) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 395.
(74) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 395.
(75) “[O]tra inquietud consiste en que normalmente sólo se permite a los miembros de la
familia inmediata visitar a los niños. La Comisión observa que es importante que los niños
reciban visitas de su familia extendida, además de amigos y miembros de la comunidad. Los
niños volverán a las comunidades cuando salgan de la institución, y mientras más relaciones
tengan en la comunidad, más sencilla será su reintegración”, (Informe sobre “Justicia Juvenil
y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 403).
(76) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 433.
(77) Esto es admitido excepcionalmente por el Comité de los Derechos del Niño en la Ob-
servación General Nº 10: “Esta norma no significa que un niño internado en un centro para
menores deba ser trasladado a una institución para adultos inmediatamente después de
cumplir los 18 años. Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con
el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños de menor edad
internados en el centro”, op. cit., párr 86.
222
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
(78) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 421.
(79) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 422/426.
(80) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 422/426.
(81) “[D]ebido al número relativamente pequeño de niñas infractoras en los sistemas de jus-
ticia juvenil de la región, las instalaciones disponibles para ellas a menudo no existen o se
encuentran en condiciones muy deficientes en comparación con las instalaciones destinadas
a niños. Por ello, las niñas que infringen las leyes penales son enviadas con mayor frecuencia
que los niños a centros para adultos, donde es común que no se las separe de las mujeres
adultas. También es común que no se atiendan las necesidades particulares de las niñas,
como por ejemplo la necesidad de servicios de salud reproductiva. Más aún, la falta de muje-
res en el personal policial y carcelario hace que las niñas sean frecuentes víctimas de abusos
físicos, psicológicos y violencia de género en los sistemas de justicia juvenil del hemisferio.
Las diferencias legales o de hecho basadas en estereotipos de género asociados a la sub-
ordinación de las mujeres respecto a los hombres constituyen una de las causas y conse-
cuencias de la violencia de género en contra de la mujer”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 120).
(82) “[L]os Estados deben asegurar que la legislación no limite innecesariamente los dere-
chos de los niños cuando se encuentran privados de su libertad, pero además deben ga-
rantizar una adecuada implementación de dicha legislación, para lo cual deben establecer
programas que aseguren que los niños puedan ejercer efectivamente sus derechos mientras
Dossier
se encuentran sometidos a una sanción privativa de libertad. Más aún, los Estados deben
asegurar los recursos necesarios para que esos derechos puedan ser ejercidos de forma
efectiva. La falta de recursos no justifica la violación de los derechos humanos de los niños en
223
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En el Informe se insta a los Estados a garantizar que “reciban una dieta nutri-
tiva que tenga en cuenta su edad, salud, condición física, religión y cultura.
Los alimentos deben además ser preparados y servidos de forma higiénica
por lo menos en tres comidas al día, con intervalos razonables entre ellas”. (84)
el marco de la justicia juvenil”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., párr. 451).
(83) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 458.
(84) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 473.
(85) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 480.
Además, “[L]a inexistencia de un servicio adecuado que brinde este tipo de tratamientos
contra las drogas constituye un incumplimiento de una obligación del Estado de proteger
los derechos de todos los niños que se encuentran bajo su jurisdicción y en este caso, tam-
bién bajo su custodia (…). Los centros de privación de libertad de niños infractores deben
contar con servicios de salud mental que permitan atender adecuadamente sus necesidades,
más aún tomando en cuenta que las condiciones de detención infrahumanas y degradantes,
sumadas a la violencia que suele caracterizar los centros de detención, conllevan necesa-
riamente una afectación en su salud mental, en tanto repercuten desfavorablemente en el
desarrollo psíquico de su vida e integridad personal. Los Estados deben prestar especial
atención a la salud sexual y reproductiva de los niños infractores privados de libertad, así
como también a las necesidades específicas de quienes requieren tratamiento para el consu-
mo de drogas”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op.
cit., de los párr. 490 y 491).
(86) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 481,
con cita de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Caso Instituto
224
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
de Reeducación del Menor vs. Paraguay”. Sentencia de 2/09/2004, Serie C, N° 112, párr. 157
y “Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”. Sentencia de 5 de julio
de 2006. Serie C No. 150, párr. 102.
(87) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 491.
(88) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendaciones específicas 19, inc. b).
(89) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 498
y 499.
(90) “La Comisión recuerda que una característica de la intervención está dada por el con-
tenido socio‐educativo de las medidas de privación de libertad. Esto implica la obligación
de los Estados de abordar la problemática de los niños infractores desde una perspectiva
integral, contemplando el aspecto punitivo (responsabilización por su conducta) y el aspecto
socioeducativo (dirigido a su integración familiar y comunitaria)”, (Informe sobre “Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 510).
Dossier
(91) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 510.
(92) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 510.
225
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
(93) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendaciones específicas 19, inc. d).
(94) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 511.
(95) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendación 20, inc. k).
(96) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendación 20, inc. j).
(97) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 522.
(98) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 522.
(99) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 522.
226
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
(100) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 534.
(101) “[L]os niños con discapacidades físicas que hayan sido privados de su libertad deben
permanecer en instituciones comunes, adaptadas para satisfacer sus necesidades especia-
les, y únicamente cuando esto no sea posible serán trasladados a instituciones especializa-
das”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., del
párr. 534).
(102) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 542.
(103) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 570.
(104) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 542.
Dossier
(105) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 570.
(106) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 574.
227
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
14 | Monitoreo de la sanción
privativa de la libertad
El Informe al analizar los mecanismos de supervisión y monitoreo del siste-
ma de justicia penal juvenil prevé que uno de los instrumentos más impor-
tantes es el sistema regular de inspecciones y visitas periódicas y sin previo
aviso a los centros donde se ejecutan las penas privativas de libertad por
parte de instituciones independientes. (112) Este mecanismo debe estable-
cerse de manera adicional a la evaluación que realicen las autoridades
administrativas y judiciales del Estado. (113)
(107) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 573.
(108) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 574.
(109) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 577.
(110) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 578.
(111) “[L]a Comisión subraya además que cualquier programa o servicio dirigido a reintegrar
a la comunidad a los niños que estuvieron privados de su libertad debe esforzarse por com-
batir la discriminación y estigmatización de la que suelen ser víctimas estos niños por haber
sido infractores. Para ello, es vital que los Estados adopten y cumplan efectivamente normas
que aseguren la confidencialidad de los historiales de los niños que han sido acusados o
condenados por la infracción de una ley penal, prohibiendo además el uso de estos ante-
cedentes en procedimientos futuros los niños, incluso cuando sean adultos”, (Informe sobre
“Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 579).
(112) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 596.
(113) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 596.
228
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...
15 | Conclusión
El Informe recoge de manera directa los estándares que ya habían sido
establecidos por las Observaciones Generales N° 10 y 12 del Comité de
Derechos del Niño. En general no innova sobre las cuestiones tratadas
más allá de algún aporte específico que se señala específicamente.
(114) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 599.
(115) “[L]os Estados deben adoptar medidas para que la existencia de estos mecanismos
de queja y sus procedimientos sean conocidos por los niños sometidos al sistema de justicia
juvenil y por sus padres o representantes. Toda resolución que se adopte frente a la queja
deberá ser fundamentada y debe establecerse la posibilidad de recurrir dicha resolución
ante una autoridad independiente e imparcial. Los centros y demás autoridades receptoras
deben llevar un registro de las quejas y peticiones formuladas así como de su resolución. Los
procesos de quejas o denuncias garantizarán los derechos de los niños a ser oídos y a recibir
asistencia de un abogado. A los efectos de proteger la integridad de los denunciantes deben
preverse medidas de protección contra posibles represalias y deben existir mecanismos que
posibiliten la presentación de quejas y peticiones en forma anónima”, (Informe sobre “Justi-
Dossier
cia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 604).
(116) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 606.
229
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni
Por otro lado, el Informe no parece distinguir de manera clara las dife-
rencias que se plantean entre los diversos sistemas y culturas jurídicas de
la región que, principalmente, presenta legislaciones de derecho conti-
nental pero que también contiene a algunos países con legislaciones de
matriz anglosajona (en el Caribe angloparlante).
230
Algunas consideraciones
sobre el informe
de la Relatoría Especial
para la Libertad
de Expresión 2011
por JOSÉ L. ZERILLO (1)
1 | Introducción
En lo que nos atañe, podemos decir que la Argentina de la última década
adoptó una sana costumbre: no existen verdades absolutas, todo puede
ser discutido y re discutido, y comprendimos, finalmente, que la objetivi-
dad no es propia de la condición humana.
Ello nos da la base para sostener que las posiciones asumidas, las infor-
maciones que son seleccionadas para ser difundidas, los comentarios edi-
toriales responden a intereses sectoriales, en el mejor de los casos pen-
sando cómo aportar finalmente al bienestar del conjunto de la sociedad,
y los más, en la búsqueda de conservar un capital simbólico que les ha
pertenecido desde antaño y les permitió influir claramente en la direccio-
nalidad política del país. No significa que ello aún no ocurra en algunos
ámbitos de gobierno de un país con una estructura federal, pero lo que sí
es seguro, ya no puede ser negada su existencia.
Dossier
231
josé l. zerillo
Es por todo ello que resulta grata la tarea asumida, ya que efectuar un
análisis del Informe Anual 2011, que fuera realizado por la Relatoría para la
Libertad de Expresión (RELE) y presentado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) a mediados del año pasado, nos permite
también adentrarnos en el análisis de la temática que nos planteamos, con
una mirada hemisférica que, a su vez, involucra a los distintos procesos
políticos, nacionales y populares desarrollados en nuestro continente.
Este nuevo enfoque que proponemos es, sin lugar a dudas, una mirada
heterodoxa sobre los informes que realiza la Relatoría para la Libertad de
Expresión, sin que por ello adhiramos sin más a las distintas y variadas crí-
ticas que en la actualidad se realizan sobre el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (SIDH).
Por otro lado, el Informe se expresa sobre lo que considera las buenas
prácticas judiciales y analiza los principios sobre la regulación de la pu-
blicidad oficial en el sistema interamericano de protección de derechos
humanos.
232
algunas consideraciones sobre el informe de la...
233
josé l. zerillo
Así, de todas las funciones que posee la RELE, el informe resulta ser un de-
talle de la situación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión
en las Américas.
3 | Hablando de la Argentina
En el análisis que se realiza respecto de la situación en la República Ar-
gentina, entre los avances, se encuentra la satisfacción por la condena
contra los ex militares responsables de la desaparición y asesinato del pe-
riodista Rodolfo Walsh y el arresto y el procesamiento del sospechoso de
asesinar al periodista y dirigente comunal, Adams Ledesma Valenzuela.
(2) CIDH, “Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2011“, OEA/
Ser.L/V/II., Doc. 69, 30/12/2011, p. 6.
234
algunas consideraciones sobre el informe de la...
Por otra parte, el informe de avances resalta la decisión del Estado ar-
gentino de llamar a licitación 220 licencias de servicios de comunicación
audiovisual digital, mediante concursos públicos.
La parte del informe que referimos omite detallar si las circunstancias men-
cionadas motivaron procesos judiciales y, en su caso, el estado de los mis-
mos. Lo cual impide saber cuál fue el accionar del Estado (nacional y/o pro-
vincial) ante los hechos denunciados, lo que nos permitiría conocer la actitud
de las autoridades ante los hechos denunciados, su voluntad de juzgamien-
to o encubrimiento en su caso, todo lo cual permitirá una mayor compren-
sión de la situaciones denunciadas, y del rol del Estado ante las mismas.
235
josé l. zerillo
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algunas consideraciones sobre el informe de la...
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algunas consideraciones sobre el informe de la...
(8) Decreto 1172/2003, “Anexo VII: Reglamento General del Acceso a la Información Pública
para el Poder Ejecutivo Nacional“.
Dossier
(9) CSJN, caso “Vago, Jorge A. c/ Ediciones La Urraca SA y otros“, fallo del 19/11/1991,
consid. 5.
239
josé l. zerillo
240
algunas consideraciones sobre el informe de la...
(11) http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-128260-2009-07-15.html
Dossier
(12) http://www.lacapital.com.ar/politica/Para-la-ONU-la-Ley-de-Medios-argentina-es-una-
de-las-mas-avanzadas-del-continente-20121016-0044.htm
241
josé l. zerillo
(13) www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf
(14) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2
242
algunas consideraciones sobre el informe de la...
Por otra parte, hemos visto cómo a lo largo de la presente, la RELE hace
mención a las variadas formas de conculcación de la Libertad de Expre-
sión que se desarrolla en nuestro continente. Amenazas y agresiones a
periodistas, normas coactivas, acciones judiciales de reparación, hostiga-
mientos, restricciones al derecho al acceso a la información, entre otras,
son algunas de las numerosas acciones mencionadas en el informe como
instrumentos utilizados en los distintos Estados, que vulneran el goce y
cumplimiento del derecho a la Libertad de Expresión.
Pero sorprende sobre manera que, a lo largo del informe que se realiza
por cada país, en ninguna de sus partes repara la RELE en las situacio-
nes vividas sobre el accionar monopólico y el oligopolio del manejo de
los medios de comunicación como vulneración del derecho de Libertad
de Expresión.
Dossier
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josé l. zerillo
(16) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=719&lID=2
244
algunas consideraciones sobre el informe de la...
5 | Consideraciones finales
En filosofía sabemos que decir que sí a una opción implica decirle no a un
universo de opciones alternativas.
Decidir las temáticas sobre las cuales trabajar y dejar fuera al resto depen-
de, sin lugar a dudas, de un posicionamiento ideológico que responde
también a la comprensión de la lógica de poder en disputa.
Dossier
(17) Corte IDH, OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), 13/11/1985, serie A, N° 5, párrs. 54/56.
245
josé l. zerillo
Aunado a ello, en el informe por país, la RELE decide darle una extensión
fuera de lo común al informe dedicado a países como Ecuador, donde
duplica la extensión otorgada al resto de los países, con un informe duro
y detallado de las violaciones y hostigamientos a la libertad de expresión
que a criterio de la Relatoría se realizan en el mismo, situación que no pa-
rece proporcional a la vivida en muchos de los países latinoamericanos en
lo que respecta a la violación de la libertad de expresión.
En el Informe del año 2011 que realiza todos los años la organización Re-
porteros sin Fronteras (18) —organización fundada en 1985, con presencia
en África, América, Asia/pacífico, Europa, Antigua URSS y Oriente, y con
Estatus Consultivo ante Naciones Unidas—, Ecuador es catalogado, con
todos aquellos países como Venezuela, Bolivia o Brasil, como un país con
“problemas sensibles“, mientras que los países que se encuentran clara-
mente dentro de la orbita de la RELE, como Colombia y México, son con-
siderados países con situación difícil, cuarta categoría de cinco previstas
en base a la gravedad.
Sin perjuicio de ello, ninguno de los países que son considerados más
riesgosos para la organización que aglutina a los profesionales del oficio
de escribir merece la extensión dedicada al informe que sí se le otorga a
un país como Ecuador, donde existe, es cierto, una fuerte confrontación
con los monopolios informativos.
(18) http://www.rsf-es.org/
246
algunas consideraciones sobre el informe de la...
La diferencia de recursos entre las distintas áreas que integran la estructura del
SIDH genera distorsiones en la capacidad de respuesta en uno y otro caso.
Dossier
247
La posición de garante
del Estado frente
a las personas privadas
de la libertad
A propósito del Informe
de la Relatoría sobre los Derechos
de las Personas Privadas de Libertad
por FERNANDO J. VALSANGIACOMO BLANCO (1)
1 | Introducción
El mencionado Informe fue elaborado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) y aprobado en fecha 31 de diciembre de
2011. (2) El mismo tiene como objetivo describir en forma detallada la si-
tuación de las personas privadas de libertad en las Américas. A lo largo
de toda la historia de la Comisión, se ha venido refiriendo a los derechos
de las personas privadas de libertad, siendo una constante las visitas a
centros de detención: más de 90 visitas in loco realizadas en los últimos 50
años, lo que ha propiciado la aprobación de una gran cantidad de infor-
(1) Abogado UNLZ. Docente de Derechos Humanos y Garantías (UBA). Director Nacional
de Readaptación Social. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Miembro
Titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional.
Dossier
(2) CIDH, “Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las
Américas”, OEA/ser.L/V/II, Doc. 64. 31/12/2011.
249
fernando valsangiacomo blanco
2 | Introducción al Informe
Desde el mes de marzo de 2004, fecha del establecimiento en el ámbito
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Relatoría sobre
los Derechos de las Personas Privadas de Libertad (en adelante, “la Rela-
toría de PPL” o “la Relatoría”) (3) ha hecho un seguimiento de la situación
de las personas privadas de libertad en las Américas y ha observado que
los problemas más graves y extendidos en la región son:
a. El hacinamiento y la superpoblación.
b. Las deficientes condiciones de reclusión tanto físicas, como relativas a la falta
de provisión de servicios básicos.
(3) Durante el período 2004-2011, la Relatoría realizó veinte visitas de trabajo a quince paí-
ses del hemisferio: Uruguay (julio 2011); Suriname (mayo 2011); El Salvador (octubre 2010);
Argentina (junio 2010); Ecuador (mayo 2010); Uruguay (mayo 2009); Argentina (abril 2009);
Paraguay (septiembre 2008); Chile (agosto 2008); México (agosto 2007); Haití (junio 2007);
Argentina (diciembre 2006); Bolivia (noviembre 2006); Brasil (septiembre 2006); República
Dominicana (agosto 2006); Colombia (noviembre 2005); Honduras (diciembre 2004); Brasil
(junio 2005); Argentina (diciembre 2004), y Guatemala (noviembre 2004). En el curso de estas
misiones de trabajo se realizan visitas a penitenciarías, centros de detención, comisarías,
estaciones de policía, entre otros, con el objeto de verificar la situación de las personas pri-
vadas de libertad en esos lugares; asimismo, se sostienen reuniones con autoridades de alto
nivel y organizaciones de la sociedad civil comprometidas con la situación de las personas
privadas de libertad. La página web oficial de la Relatoría está disponible en: http://www.oas.
org/es/cidh/ppl/default.asp
(4) El uso excesivo de la detención preventiva es otro de los graves problemas presentes en
la absoluta mayoría de los países de la región, éste es a su vez la causa de otros serios
250
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...
(5) CIDH, "Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú", OEA/
Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., adoptado el 02/06/2000, Cap. IX, párr. 1.
251
fernando valsangiacomo blanco
(9) Corte IDH, OC 19/05, "Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos", (arts. 41 y 44 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos), 28/11/2005, serie A, N° 19, párr. 21.
(10) Corte IDH, "Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia", sentencia del
28/11/2003, serie C, N° 104, párr. 66; Corte IDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Competen-
cia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N° 54, párr. 37; CIDH, "Caso del Tribunal Constitucio-
nal vs. Perú. Competencia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N° 55, párr. 36.
(11) Estos son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica,
Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.
252
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...
(12) Cuya aplicación a las personas privadas de libertad ha sido consistentemente reafir-
mada por los Estados Miembros de la OEA en el marco de su Asamblea General. Ver al
respecto: OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada
el 07/06/2011; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aproba-
da el 08/06/2010; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09),
aprobada el 04/06/2009; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2403 (XXXVIII‐
O/08), aprobada el 13/06/2008; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2283
(XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/
RES. 2233 (XXXVIO/ 06), aprobada el 06/06/2006, y OEA, "Resolución de la Asamblea Gene-
ral", AG/RES. 2125 (XXXV-O/05), aprobada el 07/06/2005.
(14) Estos son: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colom-
bia, Costa Rica, Dominica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guya-
na, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las
Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Estados Unidos de América, Uruguay y Venezuela.
Dossier
(15) Estos son: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las Granadinas, Uruguay y Venezuela.
253
fernando valsangiacomo blanco
(17) Ver por ejemplo: Constitución de la Nación Argentina, art. 18; Constitución del Estado
Plurinacional de Bolivia, art. 73; Constitución de la República Federativa de Brasil, Título II,
Cap. I, art. 5.XLIX; Constitución de la República de Cuba, art. 58; Constitución Política de la
República de Guatemala, art. 19.a; Constitución de la República de Haití, art. 25; Constitu-
ción de la República de Honduras, art. 68; Constitución de la República de Panamá, art. 28;
Constitución de la República Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, art. 46
(18) Al respecto ver por ejemplo: Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 74;
Constitución de la República del Ecuador, art. 201; Constitución de la República de El Salvador,
art. 27(3); Constitución de la República de Guatemala, art. 19; Constitución de los Estados Uni-
dos Mexicanos, art. 18; Constitución de la República de Nicaragua, art. 39; Constitución de la
República de Panamá, art. 28; Constitución del Perú, art. 139.22; Constitución de la República
Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 272.
(19) Al respecto ver por ejemplo: Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23 (VI),
y Constitución de la República de Chile, art. 19.7 (d).
254
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...
(20) Al respecto ver por ejemplo: Constitución de la República del Ecuador, art. 77.2; Cons-
titución de la República de Guatemala, art. 10; Constitución de la República de Haití, art.
44; Constitución de la República de Honduras, art. 86; Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos, art. 18; Constitución de la República de Nicaragua, art. 33.5, y Constitución de la
República del Paraguay, art. 21.
(21) Al respecto ver por ejemplo: Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23.II;
Constitución de la República Federativa de Brasil, Título II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitución
de la República de Nicaragua, art. 35; Constitución de la República de Panamá, art. 28; Cons-
titución de la República de Paraguay, art. 21, y Constitución de la República Oriental del
Uruguay, art. 43.
(22) Al respecto ver por ejemplo: Constitución de la República Federativa de Brasil, Título
II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, art. 18; Constitución
de la República de Nicaragua, art. 39; Constitución de la República del Paraguay, art. 21, y
Constitución de la República Oriental de Uruguay, art. 43.
(23) Al respecto ver por ejemplo: Constitución de la República del Ecuador, art. 51.2, y Cons-
Dossier
255
fernando valsangiacomo blanco
3 | La posición de garante
del Estado frente a las personas
privadas de libertad
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su
art. 1.1, como base de las obligaciones internacionales asumidas por los
Estados parte, “...que éstos se comprometen a respetar los derechos y li-
bertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción...” sin discriminación alguna. Estas
obligaciones generales de "respeto" y "garantía", vinculantes para el Esta-
do con respecto a toda persona, implican para éste un mayor nivel de com-
promiso al tratarse de personas en situación de riesgo o vulnerabilidad. (26)
(25) CIDH, "Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de
libertad en las Américas", Disposición general.
(27) Corte IDH, OC-11/90, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos" (arts. 46.1,
46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos), 10/08/1990, serie A, N°
11, párr. 34.
256
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...
(29) Corte IDH, "Caso Neira Alegría y otros vs. Perú", sentencia del 19/01/1995, serie C,
N° 20, párr. 60. Este criterio fundamental ha sido reiterado consistentemente por la Corte
Interamericana, tanto en sus sentencias, como en sus resoluciones de medidas provisiona-
les; con respecto a estas últimas a partir de su resolución de otorgamiento de las medidas
provisionales de la Cárcel de Urso Branco, Brasil, Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del 18/06/2002, consid. 8.
Dossier
(30) Corte IDH, "Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, sentencia de
2/09/2004, serie C, N° 112, párrs. 152 y 153. Véase también, Corte IDH, "Caso Montero Aran-
guren y otros (Retén de Catia)", sentencia del 5/07/2006, serie C, N° 150, párr. 87.
257
fernando valsangiacomo blanco
(33) Corte IDH, "Caso Tibi vs. Ecuador", sentencia del 7/09/2004, serie C, N° 114, párr. 129;
Corte IDH, "Caso Bulacio vs. Argentina", sentencia del 18/09/2003, serie C, N° 100, párr. 126.
Esta presunción fue reconocida por la Corte Interamericana a partir de su resolución de otor-
gamiento de medidas provisionales en el asunto de la cárcel de Urso Branco, en Brasil, en la
que el Tribunal dijo que, "[E]n virtud de la responsabilidad del Estado de adoptar medidas
de seguridad para proteger a las personas que estén sujetas a su jurisdicción, la Corte estima
que este deber es más evidente al tratarse de personas recluidas en un centro de detención
estatal, caso en el cual se debe presumir la responsabilidad estatal en lo que les ocurra a las
personas que están bajo su custodia". CIDH, "Asunto de la Cárcel de Urso Branco respecto
Brasil", Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/06/2002, consid. 8.
258
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...
Por otro lado, la Comisión considera que el ejercicio por parte del Estado
de su "posición de garante" de los derechos de las personas privadas
de libertad es una tarea compleja en la que confluyen competencias de
distintas instituciones del Estado, que van, desde los órganos ejecutivo
y legislativo —encargados de trazar políticas penitenciarias y legislar el
ordenamiento jurídico necesario para la implementación de tales políti-
cas—, hasta entidades administrativas y autoridades que ejercen sus fun-
ciones directamente en las cárceles. (34) Además de la tramitación de las
causas penales, le corresponde a la judicatura el control de la legalidad
del acto de la detención; la tutela judicial de las condiciones de reclusión,
y el control judicial de la ejecución de la pena privativa de la libertad. En
este sentido, la CIDH ha constatado que las deficiencias de las institucio-
nes judiciales tienen un impacto directo, tanto en la situación individual
de los privados de libertad, como en la situación general de los sistemas
penitenciarios. (35)
4 | Conclusión
El análisis del Informe de la Relatoría sobre los Derechos de las Personas
Privadas de Libertad, en particular la posisión de garante de los Estados, da
cuenta, en forma detallada, de la inexcusable responsabilidad internacional
del Estado en cuanto a todo aquello que le acontece a las personas priva-
das de libertad, entendiéndose por tal, como ya señalamos:
(34) Así, por ejemplo, la CIDH en su informe "Acceso a la justicia e inclusión social: el camino
hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", luego de analizar los distintos desafíos
que enfrenta el Estado boliviano en cuanto a su gestión penitenciaria, concluyó: La situación
carcelaria observada en Bolivia y los problemas resultantes son complejos y demandan res-
puestas gubernamentales dialogadas y coordinadas entre los tres poderes del Estado, algu-
nas de las cuales deben implementarse inmediatamente, y otras a mediano y largo plazo.
En ese sentido, la Comisión insta a los Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo de Bolivia a
que promuevan un diálogo y debate interinstitucional con vista a remediar la situación de los
derechos humanos de las personas privadas de libertad, de manera integral y consensuada
por todos los sectores involucrados. CIDH, "Acceso a la justicia e inclusión social: el camino
hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, adoptado el
28/06/2007, Cap. III, párr. 214.
Dossier
(35) Al respecto ver, por ejemplo: CIDH, "Quinto informe sobre la situación de los derechos-
humanos en Guatemala", Cap. VIII, párr. 2; CIDH, "Informe sobre la situación de los derechos
humanos en Ecuador", OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, adoptado el 24/04/1997, Cap. VI.
259
fernando valsangiacomo blanco
260
Algunos lineamientos
del informe “Reparaciones
por la violación de la
libertad de expresión en
el sistema interamericano”
por CAROLINA CASANOVAS (1)
1 | Introducción
Este informe ha sido elaborado por la Relatoría Especial para la Liber-
tad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, CIDH), una de las Relatorías Especiales dependientes de la
Comisión en su afán de recopilar las soluciones dadas por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), a raíz de las
violaciones al art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(en adelante, CADH). (2)
261
carolina casanovas
2 | El derecho a la reparación
en el Derecho Interamericano
de los Derechos Humanos
El derecho a la reparación ha llegado a convertirse en un principio básico
del derecho internacional público y del derecho humanitario y ello es así
dado que la reparación no es más que un deber que nace a partir de la vio-
lación de un derecho humano protegido, y que le es imputable al Estado,
quien se encuentra obligado a reparar el daño causado por aquella viola-
ción. (4) La reparación, entonces, nacida para conseguir el resarcimiento del
daño y la retrotracción al estado anterior, se halla en conflicto cuando la
violación producida no permite materialmente la vuelta al estado previo.
Es allí donde las demás formas de reparación cobran especial importancia,
como por ejemplo: las compensaciones pecuniarias o las garantías de no
repetición. (5)
262
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...
1. Caso "Olmedo Bustos y otros vs. Chile" ("caso La última tentación de Cristo”): (7)
un grupo de ciudadanos se presentó ante la justicia de Chile solicitando un
recurso de protección ante el inminente estreno de un film llamado La última
tentación de Cristo, el cual ya había sido autorizado por el ente habilitado, y
calificado como apto para mayores de 18 años de edad. La justicia chilena, aten-
diendo el pedido de este grupo, hizo lugar al recurso y censuró el film, impidien-
do que el mismo se estrenara. (8) Al analizar el caso, la Corte IDH concluyó que el
Estado chileno había incurrido en un acto de censura previa, lo que acarreaba la
violación del art. 13 de la CADH. En el fallo se pone de resalto e que el Estado
chileno, además, estaba incumpliendo con la obligación de adecuar su derecho
interno a la CADH puesto que, al momento en que ocurrieron los hechos, se
encontraba vigente una cláusula constitucional que admitía la censura previa
para la publicidad y la exhibición cinematográfica. (9) Las medidas de reparación
ordenadas por la Corte IDH fueron: adecuar el derecho interno chileno con el
fin de respetar los derechos protegidos por la CADH, permitir la exhibición del
film en cuestión y, adicionalmente, ordenar el pago de una suma de dinero equi-
valente a la que habían perdido las víctimas en el proceso. (10) En cumplimiento
de esas medidas, el Congreso chileno llevó a cabo una reforma constitucional.
Finalmente, la película pudo ser exhibida para mayores de 18 años de edad, y
la Corte decidió archivar el expediente, en virtud de que las medidas de repa-
ración dispuestas habían sido plenamente cumplidas por el Estado chileno. (11)
2. Caso "Ivcher Bronstein vs. Perú": (12) la CIDH interpuso una demanda contra la
República del Perú por restricciones indirectas a la libertad de expresión. El Sr.
Ivcher Bronstein, ciudadano peruano por naturalización, resultaba ser accionista
mayoritario, director y presidente de un canal de televisión local, en donde se
emitía un programa periodístico con ideas opositoras al gobierno de turno en
la República, en el cual se mostraron reportajes sobre abusos y torturas llevados
(7) CIDH, "Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile (caso "La Última Tentación de Cristo”).
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 05/02/2001, serie C, N° 73.
(12) CIDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Perú". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
06/02/2001, serie C, N° 74.
263
carolina casanovas
a cabo por personal del Servicio de Inteligencia Nacional. Luego de esa trans-
misión, el Sr. Bronstein resultó victima de diversas acciones intimidatorias por
parte del Ejército y del Poder Ejecutivo, y hasta de un procedimiento arbitrario
en donde se le revocó su título de nacionalidad. El Estado, además, impidió el
ingreso al canal de los periodistas que habían participado de aquel programa e
intervino el mismo, modificando su línea informativa. (13) Dentro de las medidas
cautelares ordenadas, la CIDH debió solicitarle al Estado que se abstenga de
tomar medidas de índole restrictivas para con el Sr. Bronstein y su familia, ya
que se había abierto en su contra un proceso penal, y hasta se había requerido
su captura. (14) Al dictar sentencia, la Corte IDH advirtió que el hecho de revocar
su titulo de nacionalidad, constituyó un mecanismo indirecto de privación a la
libertad de expresión, no sólo para el afectado y los demás periodistas, sino
para toda la sociedad peruana en su conjunto, por haberlos privado del acceso
a dicha información. (15) Las medidas de reparación ordenadas fueron: la obliga-
ción de garantizarle a la víctima su libertad para investigar y publicar la infor-
mación recabada en su canal de televisión, una indemnización en concepto de
daño moral, y la investigación y sanción de los responsables de los hechos que
habían dado lugar a las violaciones de los derechos protegidos por la CADH.
Adicionalmente, la Corte IDH reconoció el pago de las costas a favor del pe-
ticionario. (16) En relación al cumplimiento de las medidas ordenadas, la Corte
advirtió que el Estado había cumplido parcialmente con las mismas, al recono-
cerle nuevamente la nacionalidad al Sr. Bronstein, por haber demostrado su ple-
na disposición para arribar a una solución amistosa, y por haber reconocido la
competencia de la Corte IDH, impulsando una política de acercamiento con el
sistema interamericano. (17) No obstante, resta cumplir con la medida que orde-
na la investigación y sanción de los responsables de los hechos que generaron
las violaciones, por lo que la Corte continua evaluando ese punto pendiente. (18)
3. "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica": (19) un periodista fue condenado penal y
civilmente por reproducir, en un diario local, informaciones publicadas en pe-
riódicos europeos sobre un diplomático costarricense y su presunto compor-
tamiento ilícito en el cargo. La CIDH entabló la demanda por restricciones a la
(19) CIDH, "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 02/07/2004, Serie C, N° 107.
264
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...
(25) CIDH, "Caso Ricardo Canese vs. Paraguay." Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
31/08/2004, Serie C, N° 111.
265
carolina casanovas
5. "Caso Palamara Iribarne vs. Chile": (31) un funcionario civil de las Fuerzas Ar-
madas Chilenas fue condenado por desobediencia, incumplimientos de los
deberes militares y desacato, a la pena de reclusión militar, pago de una multa
y suspensión de su cargo, por haber intentado publicar un libro llamado Ética y
Servicios de Inteligencia sin la autorización de sus superiores; y por haber criti-
cado el actuar de la justicia penal militar en su caso. (32) Las autoridades militares
impidieron la publicación y circulación del mencionado libro. Al entender en
el caso, la Corte IDH sancionó que el Estado había cometido actos de censura
previa al impedir la publicación del libro, y que la legislación chilena establecía
penas desproporcionadas para el delito de desacato, en cuanto privaba a la
sociedad de un debate abierto sobre el correcto funcionamiento de las insti-
tuciones nacionales. (33) Las medidas de reparación dispuestas consistieron en:
el pago de una suma de dinero por los daños materiales e inmateriales, los
gastos y las costas del proceso, la toma de medidas a fin de dejar sin efecto los
procesos penales y militares contra la víctima; la publicación del capítulo de he-
chos probados y la parte resolutiva de esa sentencia en el diario oficial y en otro
de tirada local, y la sentencia completa en un sitio web oficial. Adicionalmente,
la Corte IDH dispuso que debían adoptarse medidas tendientes a derogar y
modificar toda aquella legislación interna que fuera incompatible con los dere-
chos protegidos por la CADH, así como a establecer límites a la competencia
de los tribunales militares, para que ningún otro civil sea juzgado por ellos. (34) El
caso continúa bajo la lupa de la Corte IDH, dado que el Estado no ha cumplido
con las medidas relacionadas a la modificación de su legislación interna. (35)
6. "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile": (36) Marcelo Claude Reyes, Sebastián
Cox Urrejola y Arturo Longton, reclamaron ante la CIDH la negativa del Estado
(31) CIDH, "Caso Palamara Iribarne vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
22/11/2005, Serie C, N° 135.
(36) CIDH, "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
del 19/09/2006, Serie C, N° 151.
266
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...
(42) CIDH, "Caso Kimel vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
2/05/2008, Serie C, N° 177.
Dossier
267
carolina casanovas
(47) CIDH, "Caso Tristán Donoso vs. Panamá". Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 27/01/2009, Serie C, N° 193.
268
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...
10. "Caso Perozo y otros vs. Venezuela": (58) se trata de un caso muy similar al ante-
rior, en donde un grupo de periodistas de la cadena venezolana Globovisión,
fueron atacados por particulares, y luego acusados por funcionarios públi-
cos. (59) La Corte IDH utilizo idénticos fundamentos, y medidas de reparación. (60)
Al igual que en el "Caso Ríos y otros vs. Venezuela", la Corte IDH aún no se ha
pronunciado respecto al cumplimiento de esta sentencia. (61)
11. "Caso Usón Ramírez y otros vs. Venezuela": (62) un militar retirado fue condena-
do a la pena de cinco años y seis meses de prisión, por haber sido encontrado
culpable del delito de injuria contra las Fuerzas Armadas de Venezuela, por ha-
(53) CIDH, "Caso Ríos y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N° 194.
(58) CIDH, "Caso Perozo y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N° 195.
(62) CIDH, "Caso Usón Ramírez y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 20/11/2009, Serie C, N° 207.
269
carolina casanovas
ber opinado en televisión que las quemaduras sufridas por soldados dentro del
Fuerte Mara, fueron provocadas por el uso premeditado de un lanzallamas. (63)
La Corte IDH, al entender el caso, determinó que la norma penal aplicada no
cumplía los estándares del principio de legalidad, y que la condena penal en
cuestión resultaba desproporcionada e innecesaria. Adicionalmente, volvió a
pronunciarse acerca de la distinción de las expresiones que refieran a temas de
interés público, y por ello condenó al Estado por las violaciones de los arts. 9,
13.1, y 13.2 en relación con los arts. 1.1 y 2 de la CADH. (64) Como medidas de
reparación, ordenó la modificación del régimen penal militar en las cuestiones
que atañen a la libertad de expresión, la limitación de la competencia de los
Tribunales Militares a fin de que sólo entiendan en delitos cometidos en fun-
ción y por personal activo de las fuerzas, la publicación de la sentencia, el pago
de una indemnización y de las costas del proceso. (65) A la fecha de publicación
de este informe, la Corte no se expidió acerca del cumplimiento de estas me-
didas. (66)
12. "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia": (67) el senador Manuel Cepeda
Vargas (líder de la Dirección del Partido Comunista, director de un semanario
local y parte del partido político Unión Patriótica) fue ejecutado extrajudicial-
mente, y el Estado colombiano aceptó su responsabilidad en el caso por no
haber garantizado su libertad de expresión. (68) Frente a las múltiples violaciones
de derechos, la Corte IDH estableció las siguientes medidas de satisfacción: la
investigación y sanción de los responsables del asesinato, la publicación de la
sentencia, la realización y difusión de un documental que trate la trayectoria
del fallecido, el otorgamiento de una beca para las carreras de ciencias de la
comunicación o periodismo en la universidad de Colombia a nombre del sena-
dor, la atención médica y psicológica gratuita de sus familiares (previo consen-
timiento de éstos). (69) La Corte IDH no se ha pronunciado respecto del nivel de
acatamiento de la sentencia. (70)
(67) CIDH, "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia". Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones, sentencia de 26/05/2010, Serie C, N° 213.
270
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...
13. "Caso Gomes Lund vs. Brasil": (71) los familiares de las víctimas de desaparición
forzada en operaciones militares solicitan, en 1982, que el Estado les facilite la
información que existía acerca de esas operaciones. Recién en el año 2003, una
sentencia de primera instancia ordena entregar lo requerido en un plazo de
120 días. Luego de varios recursos y dilaciones, la sentencia adquiere carácter
definitivo en el año 2007. (72) La Corte IDH determina la responsabilidad del Es-
tado por la violación del acceso a la información, (73) y establece como medidas
de reparación la investigación y publicación de toda la información referida a
las violaciones ocurridas durante el régimen militar, y exhorta al Estado a llevar
a cabo las modificaciones administrativas y legislativas necesarias para garanti-
zar el acceso a la información. (74) A la fecha, la Corte IDH no se ha expedido en
lo relativo al cumplimiento de esta sentencia. (75)
(71) CIDH, "Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil". Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24/11/2010, Serie C, N° 219.
271
carolina casanovas
272
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...
5 | Palabras Finales
Si bien las medidas de reparación son utilizadas por la Corte IDH en todos
los casos, el análisis sistemático de aquéllas que recurrentemente fueron
dispuestas ante violaciones al mismo derecho, nos permiten visualizar de un
modo más tangible, la verdadera utilidad de las mismas. Es decir, en este
informe, la relatoría da a conocer las medidas dispuestas ante las violacio-
nes al art. 13 de la CADH, permitiendo la observación sencilla de cuáles han
sido las que recibieron mayor acogida por parte de los Estados responsa-
bles, y de este modo, facilitando el análisis de cuáles son las medidas que
han dado mayor fruto. Personalmente, luego de leer el informe completo,
mantengo la postura de que las medidas dispuestas han conseguido un
beneficio para las sociedades víctimas, ya sea a través de la modificación
de la normativa interna, o de la dignificación de las personas que habían
intentado ser silenciadas. Si bien impedir que este tipo de hechos vuelvan
a suceder no está en manos del Tribunal, éste sí ha podido conseguir el
restablecimiento inmediato en muchos casos, minimizando así el daño pro-
ducido por las violaciones denunciadas.
Dossier
273
Jurisprudencia
anotada
derecho a la libertad personal y de conciencia...
Derecho a la libertad
personal y de conciencia
Negativa a recibir
un tratamiento médico
CSJN, “ALBARRACINI NIEVES, JORGE WASHINGTON
s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS”, 1 de JUNIO de 2012
277
juan pazos
Son las diferencias con el precedente mencionado las que le dan a este
caso la importancia para ser analizado.
(4) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", 01/06/2012, voto
de la mayoría, disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi, consid. 6, Fallos 316:479.
278
derecho a la libertad personal y de conciencia...
(5) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 10.
(6) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 14.
279
juan pazos
(7) CSJN, “Ponzetti de Balbin, Indalia c/ Editorial Atlántida SA s/ daños y perjuicios", voto de
la mayoría, voto concurrente del juez Petracchi, consid. 8, Fallos 306:1892; también citado en
la causa V.356. XXXVI, “vazquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelación”, sentencia del
30 de septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda.
(8) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 15.
(9) Ley 26.529, Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de
la Salud.
280
derecho a la libertad personal y de conciencia...
(11) "Case of Jehova's witnesses of Moscow and others vs. Russia", en referencia a In re T.
Adult: Refusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of Appeal).
(12) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 19.
(13) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 19, párr. 3.
281
juan pazos
3 | Consideraciones finales
En esa oportunidad, la Corte actualiza y confirma su interpretación del
art. 19 de la CN, cuestión que fue en constante avance y evolución en
las últimas décadas hacia un criterio más amplio, comprensivo y de acep-
tación a favor de las libertades personales, tanto por las fuentes del dere-
cho, como por la sociedad.
282
Obligatoriedad
de la vacunación de niños
Derechos de los padres
e interés superior del niño
CSJN, “N. N. O D., V. s/ PROTECCIÓN y GUARDA DE PERSONAS”,
12 de JUNIO de 2012
(2) Cabe destacar que los recurrentes mantienen ideas referidas a la medicina homeopática
y naturista y una postura prescindente frente a la medicina tradicional.
283
giuliana mucci migliano
(3) Considerando 2.
284
obligatoriedad de la vacunación de niños
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institucio-
nes públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
Jurisprudencia anotada
285
giuliana mucci migliano
(5) Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 17/2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño.”, 28/08/2002 párr. 56/60.
286
obligatoriedad de la vacunación de niños
(8) En igual sentido el principio 7 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) estableció
lo siguiente: "...El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer
término, a sus padres". Así también el Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Po-
blación y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto ( 1994)
señala: "El interés superior del niño deberá ser el principio por el que se guíen los encarga-
dos de educarlo y orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a los padres".
287
giuliana mucci migliano
5 | La sentencia de la Corte
La Corte Suprema rechazó el recurso extraordinario de nulidad deducido
por la Sra. asesora y, admitió el de inaplicabilidad de la ley, revocó la sen-
tencia y dispuso que la causa vuelva a la instancia de origen para que ésta
intimase a los padres del menor a que en el plazo de 2 días acreditasen el
cumplimiento del plan de vacunación oficial.
288
obligatoriedad de la vacunación de niños
La Corte citó además el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del
Niño que ordena sobreponer el interés de éste a cualquier otra consi-
deración. Esta norma tiene el efecto de separar conceptualmente aquel
interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos
individuales o colectivos, e incluso, el de los propios padres, más allá de la
legitimidad que les corresponde.
289
giuliana mucci migliano
5 | Consideraciones Finales
En este fallo, no se encuentra discutida en autos la prerrogativa de los pro-
genitores de decidir para sí el modelo de vida familiar (art. 19 de la Consti-
tución Nacional), sino el límite de aquélla, que está dado por la afectación
a la salud pública y el interés superior del niño que en el caso, de acuerdo
con la política pública sanitaria establecida por el Estado, incluye métodos
de prevención de enfermedades, entre los que se encuentran las vacunas.
290
Deficiencias en
el sistema penitenciario
Reformas procesales
CORTE IDH, “CASO PACHECO TERUEL y OTROS vs. HONDURAS”,
FONDO REPARACIONES y COSTAS,
SENTENCIA del 27 de ABRIL de 2012, SERIE C N° 241
equivocadas.
291
agustín mogni - lucía penso
(2) Corte IDH, “Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras”, Fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 27 de abril de 2012, serie C No 241, párrs. 24/25.
(3) Según el Departamento de Seguridad Pública de la OEA, las “maras” son pandillas trans-
nacionales que comenzaron a tomar forma en la región de Centroamérica a inicios de los
años noventa con la influencia de las deportaciones de jóvenes desde los EEUU, ver Secre-
taría General de la Organización de los Estados Americanos, “Definición y categorización de
pandillas. Informe: El Salvador”, anexo IV, Washington, DC, Departamento de Seguridad
Pública (OEA), 2007. Asimismo, según definición de la ONU “...las maras son organizaciones
compuestas por jóvenes menores y mayores de edad de ambos sexos, que desarrollan entre
sí lazos de solidaridad e identificación, y se disputan el control de espacios territoriales...”,
ver ONU, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Seguridad ciudadana y
violencia en América Latina: diagnóstico y políticas en los años noventas, Santiago de Chile,
CEPAL, 1999.
292
deficiencias en el sistema penitenciario
Con respecto a los familiares, el Tribunal sostuvo que se violaron las ga-
Jurisprudencia anotada
(4) Corte IDH, “Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras”, cit., párr. 26.
(5) Corte IDH, “Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras”, cit., párr. 19.
293
agustín mogni - lucía penso
(6) Corte IDH, “Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras”, cit., párr. 73, 75.
(7) Corte IDH, “Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras”, cit., párr. 63/64.
294
deficiencias en el sistema penitenciario
3 | Consideraciones finales
Este fallo se enmarca en una corriente doctrinaria de la Corte orientada
al tratamiento de violaciones de derechos humanos en el sistema peni-
tenciario, que se viene sosteniendo en diferentes casos que versan sobre
el mismo objeto: la violación de los derechos humanos en el marco de la
privación de la libertad.
295
Régimen de adopción
Derecho a la protección
de la familia y derechos del niño
CORTE IDH, “CASO FORNERÓN e HIJA vs. ARGENTINA”,
FONDO REPARACIONES y COSTAS,
SENTENCIA del 27 de ABRIL de 2012, SERIE C N° 242
1 | Introducción
El caso Fornerón pone en tela de juicio —por primera vez ante un tribunal
internacional— el sistema de adopción en la República Argentina, critica-
do “puertas adentro” por juristas, políticos y la sociedad en general. His-
tóricamente, se ha reclamado una mayor celeridad en esta clase de proce-
sos, remarcando la gran cantidad de requirentes inscriptos en los distintos
registros de adopción que esperan largos años para lograr su cometido.
En los últimos tiempos también se ha denunciado, en forma reiterada, la
entrega directa de niños y niñas por fuera del sistema legal previsto.
Esta sentencia pone en evidencia los errores más burdos que se cometen
a diario en los procesos de guarda y adopción, los cuales se ven agravados
por la falta de cumplimiento de la garantía del plazo razonable. En este
Jurisprudencia anotada
(1) Abogada con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos (UBA). Se
desempeña profesionalmente en la Comisión para la Asistencia Integral y Protección del
Refugiado y Peticionante de Refugio de la Defensoría General de la Nación.
297
rosario muñoz
298
régimen de adopción. derecho a la protección...
y con fines de adopción, y de no ser citada en los trámites que a tal efecto
se realicen.
Una vez en Rosario del Tala, la Sra. Enríquez le confirmó al Sr. Fornerón que
la niña era su hija. En virtud de ello, 17 días después del nacimiento, am-
bos progenitores comparecieron ante la Defensoría de Pobres y Menores
de dicha localidad, oportunidad en la cual el Sr. Fornerón se interesó por
el reconocimiento de paternidad e indicó que, pese a que no tenía certeza
de ser el padre, deseaba hacerse cargo de la niña si así correspondía. La
Sra. Enríquez manifestó que el Sr. Fornerón no era el padre de la niña e
informó que ésta se encontraba en la ciudad de Baradero, en casa de una
tía. El 4 de julio de 2000 el Sr. Fornerón comunicó a la Defensoría de Meno-
res su preocupación por el paradero de la niña, así como por su estado de
salud, y manifestó sospechas con respecto al relato de la Sra. Enríquez. Al
día siguiente, la madre compareció nuevamente ante la misma Defensoría
e indicó que había entregado a la niña en guarda para futura adopción
a un matrimonio conocido debido a la escasez de recursos que sufría, y
aseguró nuevamente que el Sr. Fornerón no era el padre de la niña. Sin
perjuicio de ello, el 18 de julio de 2000, el Sr. Fornerón se presentó en el
Registro Civil y reconoció legalmente a su hija.
a. Causa penal por la posible comisión del delito de supresión de estado civil
299
rosario muñoz
300
régimen de adopción. derecho a la protección...
(2) Ver Corte IDH, "Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 109.
301
rosario muñoz
En este caso concreto, la Corte IDH entiende que los jueces y tribunales
que intervinieron en los procesos de guarda y régimen de visitas, demo-
raron excesivamente y sin justificativo alguno, sin tener en consideración
la índole de los derechos que se encontraban en juego y el impacto que
esta demora podía tener en el vínculo padre-hija. Asimismo, la demora ha
sido reconocida y criticada por las propias autoridades internas de nuestro
país, representadas en el caso por la SENAF. (6)
(3) Ver Corte IDH, "Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay". Resolución
del 1 de julio de 2011, cons. 16.
(5) A saber: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de
las autoridades judiciales, y la afectación generada en la situación jurídica de la persona
involucrada en el proceso. En este sentido, ver por ejemplo, "Caso Genie Lacayo vs.
Nicaragua". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 del enero de 1997, serie C N°
30, párr. 77.
302
régimen de adopción. derecho a la protección...
En base a ello la Corte IDH entiende que ha habido una violación al plazo
razonable en el caso.
(7) Más adelante, en el presente trabajo, se hará referencia tanto al contenido de estos
artículos, como también al contenido de la restante normativa aplicable al caso.
303
rosario muñoz
304
régimen de adopción. derecho a la protección...
que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que
ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarro-
llo de niños y niñas” (ver párr. 98).
Por ello concluye en el párr. 100 que “Las decisiones judiciales analizadas
no velaron efectivamente por el interés superior de la niña y por los dere-
chos del padre y se basaron en aseveraciones que revelan una idea prede-
terminada sobre las circunstancias en las que se produjo su paternidad, y
sobre que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo”.
Con base en todo lo anterior, la Corte IDH concluyó que las autoridades
Jurisprudencia anotada
305
rosario muñoz
Por otra parte, al momento de los hechos, los propios tribunales internos
indicaban que la entrega de un niño o niña a cambio de dinero no se
encontraba impedida penalmente; sólo se sancionaban otras conductas
como el ocultamiento o la supresión de la filiación. Ello, pese a que el Es-
tado ya había ratificado diversos instrumentos internacionales que exigían
sancionar penalmente el hecho. En función de ello, el Estado argentino no
investigó la supuesta venta de la niña pues no se encontraba tipificaba en
el CP, lo que viola el art. 2 CADH.
306
régimen de adopción. derecho a la protección...
3|
3.1 | Régimen legal argentino vigente
El instituto de la adopción se encuentra regulado en el Código Civil, en
su título IV, en los arts. 311/340. Allí se determina que la adopción de un
menor no emancipado se otorgará por sentencia judicial a instancia del
adoptante, encontrándose permitida la adopción simultánea o sucesiva
de niñas y niños.
El art. 317 determina los requisitos para poder otorgarse la guarda, entre
los que se destaca el consentimiento de los progenitores, a menos que és-
tos se hubiesen desentendido totalmente del niño o niña durante el plazo
de un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, ma-
nifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la auto-
ridad judicial. Asimismo, se establece la necesidad de tomar conocimiento
personal del adoptando, todos los datos personales de los adoptantes y
oír las opiniones de los equipos técnicos correspondientes.
Jurisprudencia anotada
307
rosario muñoz
Entre las reglas que el art. 321 prevé que deben observarse en esta clase
de juicios, se determina la obligación del juez de valorar el interés superior
del niño y de hacer constar en la sentencia que el adoptante se compro-
mete a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.
La mayor parte de las disposiciones que integran este título fueron incor-
poradas o sustituidas con la sanción de la ley 24.779, publicada en BO del
1 de abril de 1997. Como puede notarse, es un régimen que ha sido refor-
mado hace quince años. Sin perjuicio de ello, en la actualidad está siendo
discutido nuevamentre su reforma integral. ¿A qué se debe ello?
Nelly Minyersky refiere que esta reforma de 1997 nació muerta en tanto no
tuvo en cuenta el cambio sustancial introducido, con anterioridad, por la
Convención sobre los Derechos del Niño, que debía impregnar las refor-
mas legislativas operadas, desde su ratificación, por la República Argentina.
En tal sentido, considera que la “Ley de Adopción” es una prueba de ello
pues “como consecuencia de desconocer los dictados de la Convención
contiene numerosas normas que no se ajustan a la Constitución; no se
respeta el derecho del niño a ser oído, ni se exige su consentimiento. No
se respeta el derecho del niño a permanecer con su familia de origen, ni
se respeta su derecho a la identidad”. (8)
308
régimen de adopción. derecho a la protección...
¿Cuál es la relación que este cuestionamiento tiene con el análisis del caso
Fornerón? Pues que la necesidad de la reforma surge, en gran parte, de
la cantidad de casos que, como ése, se resuelven en la Argentina en clara
contradicción con los tratados de derechos humanos que rigen en la ma-
teria e, incluso, de la propia normativa interna.
En relación con ello, se ha sostenido que “La Convención sobre los de-
rechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas
en 1989, se ha constituido en un poderoso instrumento para reformar las
políticas públicas y jurídicas destinadas a mejorar la situación de la infancia
y la adolescencia en América Latina”. (9) En el caso argentino, por ejemplo,
llevó a la derogación de la conocida “Ley de Patronato” —ley 10.903 de
1919— y a la sanción de la ley 26.061 de “Protección Integral de los Dere-
chos de las Niñas, Niños y Adolescentes” donde se pretendió adecuar la
normativa interna en la materia a lo prescripto por la CADH. Cabe destacar
que las relaciones de familia y la protección de la misma como derecho del
niño es uno de los tópicos principales de la CADH, pues reconoce el de-
recho a la convivencia familiar y la separación del seno de la misma como
medida de protección del niño o niña de última ratio.
Para tener una idea mas acabada de la normativa que rige en la materia, cabe
mencionar, pese a lo tedioso de tal metodología, los instrumentos que se
encuentran vigentes, a saber: la Convención sobre los Derechos del Niño, (10)
Jurisprudencia anotada
(9) Cillero Bruñol, Miguel, “Los derechos del niño: de la proclamación a la protección
efectiva”, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades
particulares. Reflexiones y herramientas para la concreción de los derechos humanos de
mujeres, niños y niñas”, UNICEF, 2000, p 67.
309
rosario muñoz
La ley 23.264, por su parte, establece el derecho de todo niño a ser reco-
nocido por su padre como un derecho que no debe quedar sujeto a la
voluntariedad de la madre. Luego, el decreto reglamentario 415/06, re-
guló un procedimiento administrativo a fin de que un niño nacido fuera
del matrimonio pueda contar con filiación paterna sin que sea necesario
apelar a los mecanismos judiciales.
(11) Adoptada en 1969 y ratificada por la República Argentina en 1984. Aplican al tema bajo
análisis, los arts. 11 (prohibición de injerencias arbitrarias en la vida privada y la de la familia),
17 (protección de la familia) y 19 (derechos del niño).
(12) Adoptada en 2005. Se destacan los arts. 19 y 20 de la misma que se refieren al derecho
de los jóvenes a formar parte de una familia y el derecho de los jóvenes a la formación de
una familia.
(13) Llamada Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
fue sancionada el 28 de septiembre de 2005 junto con sus decretos 415/2006 y 416/2006. Ver
en especial art. 11, en el que que establece el derecho a saber quiénes son sus padres y a la
preservación de sus relaciones familiares.
(14) Titulada “Guarda con fines adoptivos”, fue sancionada el 4 de diciembre de 2003.
Crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y determina cómo se
conformará la nómina de aspirantes.
310
régimen de adopción. derecho a la protección...
En relación con el interés superior del niño, existe consenso entre diversos
autores y juristas en que el concepto “interés superior del niño” resulta
de muy difícil definición. En la OC 17/02 la Corte IDH sostuvo que “… la
expresión interés superior del niño, consagrada en el artículo 3 de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y
Jurisprudencia anotada
(15) Ver análisis de fallos similares en Minyersky, Nelly, “Derecho de familia y aplicación de
las convenciones internacionales sobre niños y mujeres”, en Eleonor Faur y Alicia Lamas
(comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reflexiones y herramientas para la
concreción de los derechos humanos de mujeres, niños y niñas”, UNICEF, 2000, p. 106/110.
311
rosario muñoz
(16) Corte IDH, OC 17/02, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", conclusión 2.
312
régimen de adopción. derecho a la protección...
Es por ello que se dijo párrafos antes que, en el análisis de estos casos,
el concepto de “interés superior del niño” se imbrica con el concepto de
familia, resultando fundamental definir qué se entiende por familia, cues-
tión que tampoco resulta para nada sencilla.
(17) CSJN, Fallos 331:941, del dictamen del Procurador General de la Nación que hace
propio el voto mayoritario.
Jurisprudencia anotada
(18) Ver CSJN, Fallos 318:541, cons. 10; Fallos 331:941, cit. , y el análisis que de dicha
jurisprudencia se realiza en Beloff, Mary; Deymonnaz, Virginia; Freedman, Diego; Herrera Marisa
y Terragni, Martiniano, Convención sobre los Derechos del Niño, comentada, anotada y
concordada, Bs. As, La Ley, 2012, pp. 35/48.
(19) Beloff, Mary; Deymonnaz, Virginia; Freedman, Diego; Herrera Marisa y Terragni, Martiniano,
op. cit., p. 46, con cita de CSJN, Fallos 331:147 y Fallos 330:642.
313
rosario muñoz
(20) Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 19, art. 23 "La Familia" (1990),
párr. 2.
314
régimen de adopción. derecho a la protección...
(22) Diario “La Nación”, “Hay más de 21.000 chicos a la espera de ser adoptados”, Nota del
03 de enero de 2011 escrita por Angeles Castro, disponible en: http://www.lanacion.com.
ar/1338292-hay-mas-de-21000-chicos-a-la-espera-de-ser-adoptados
315
rosario muñoz
Por otra parte, la SENNAF junto con UNICEF, realizó un estudio del cual
surge que en Argentina “hay 14.675 niños, niñas y adolescentes sin cuida-
dos parentales esto es, chicos y chicas que por algún motivo no viven con
sus familias de origen e ingresan a una institución de puertas abiertas o
a un programa de cuidado familiar, hasta que se resuelve el conflicto que
los alejó de su casa y pueden volver, o son adoptados por otra familia, o
cumplen la mayoría de edad y se independizan”. En efecto, el estudio sos-
tiene que “La tercera causa de egreso son las adopciones que incluyen al
8% de los niños y las niñas”. (24) Como puede notarse, es un porcentaje muy
bajo dentro de un universo importante de niños y niñas que se encuentran
institucionalizados por varios años.
(23) Idem
(24) “UNICEF y SENNAF presentan un estudio sobre la situación de los niños, niñas y
adolescentes sin cuidados parentales”, junio 2012. Ver texto en: http://www.unicef.org/
argentina/spanish/media_23518.htm
316
régimen de adopción. derecho a la protección...
Esta concepción se complementa con los principios generales por los cua-
les debe regirse la adopción que, de conformidad con el proyecto son:
317
rosario muñoz
318
régimen de adopción. derecho a la protección...
(29) Ver Corte IDH, OC-17/02, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", 28 de
agosto de 2002, serie A N°. 17, parr. 101.
319
rosario muñoz
4 | Consideraciones finales
Como puede observarse, el caso “Forneron” presenta varias aristas que
se interrelacionan entre sí generando un cuadro de situación compleja de
resolver bajo el principio —siempre difícil de definir y llenar de conteni-
do— que es el interés superior del niño.
Por un lado, nos encontramos frente a una entrega directa prohibida por
la legislación civil que es convalidada por la justicia pese a la expresa opo-
sición del padre biológico. No se encuentra probado en el caso si esa
entrega ha sido a cambio de dinero o algún otro beneficio, pero lo cierto
es que, al momento de los hechos, tampoco se encontraba prevista figura
penal alguna en la que encuadrar tal situación. Por otro lado, nos enfren-
tamos en el caso con autoridades judiciales que no han obrado diligen-
temente: no le han impreso al trámite la celeridad que requería, no han
respetado la legislación interna en materia probatoria y, en cuanto a los
requisitos legales, aplicables. De igual forma, han desconocido garantías
y derechos básicos en materia de protección internacional de los derechos
del niño y la familia.
Todo ello ha llevado, como en tantos otros casos que se suceden en los
tribunales argentinos en la materia, a la encrucijada de, por un lado, respe-
tar los derechos de los padres biológicos o bien de aquéllos aspirantes a
adoptar que han cumplido con todos los requisitos legales a tal fin o, por
otro lado, a proteger la integridad psíquica del niño o niña en cuestión
que se ha adaptado y desarrollado en un núcleo familiar determinado tras
haber vivenciado ya una situación de abandono.
Aunque resulte una obviedad, debe decirse que los artículos transcriptos en
el punto anterior forman parte de un proyecto que debe ahora recorrer un
extenso camino; camino que se verá atravesado por la mirada de todos y
cada uno de los diputados y senadores, quienes deberán darle tratamiento,
discusión seria y responsable, apartada de cualquier tamiz político coyun-
320
régimen de adopción. derecho a la protección...
Esta lucha, entonces, debe ser acompañada por la sociedad toda, pues no
debemos permitir la apropiación de niños y niñas en plena democracia.
Debe exigirse una justicia con mayúsculas —ágil y comprometida— y que
los organismos administrativos revaliden su función de órganos de protec-
ción y promoción integral de la niñez trabajando en forma conjunta con la
justicia en pos del interés superior del niño. A la vez, debe trabajarse por
una ley aplicable acorde a la realidad imperante y que priorice la celeridad
en los procesos para evitar que las demoras judiciales innecesarias termi-
nen por re-victimizar a los niños y niñas en situación de abandono y estado
de adoptabilidad. Pero también necesitamos políticas públicas que den
Jurisprudencia anotada
(30) Ver Página 12, Nota titulada “Los chicos no son peligrosos, están en peligro”,
publicada el 5 de diciembre de 2012, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/
sociedad/3-209225-2012-12-05.html
321
rosario muñoz
322
Atentados terroristas
Derecho a la integridad personal
y condiciones de detención
CORTE IDH, “CASO DÍAZ PEÑA vs. VENEZUELA.
EXCEPCIÓN PRELIMINAR”, FONDO, REPARACIONES y COSTAS,
SENTENCIA del 26 de JUNIO de 2012, SERIE C N° 244
323
katia rosenblat
324
atentados terroristas. derecho a la integridad personal y condiciones de...
los cuales no se hubieran agotado los recursos internos, salvo que no sea
aplicable el requisito de previo agotamiento de dichos recursos”. (3)
( (3)) Corte IDH, “Caso Díaz Peña vs. Venezuela. Excepción preliminar”, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia del 26/06/2012, serie C N° 244, párr. 44.
325
katia rosenblat
326
atentados terroristas. derecho a la integridad personal y condiciones de...
3 | Consideraciones finales
En el caso en cuestión parece pertinente prestar atención a las críticas
efectuadas por el Juez Vio Grossi. A ese respecto, la mayoría —utilizando
el argumento creado por la Comisión— se hace de una técnica deficiente
y manifiestamente arbitraria para decidir acerca de la excepción de no
agotamiento de recursos internos interpuesta por el Estado. Dividir el pro-
ceso penal puede ser de utilidad a los efectos de un mejor análisis del
caso concreto, pero resulta contradictorio a la Convención si se realiza
para admitir un caso que a las claras no cumple con el requisito previa-
mente expresado, el cual, amén de figurar en la CADH, es especificado en
los arts. 28.h y 31 del Reglamento de la CIDH. Mediante esa técnica, tanto
la Corte como la CIDH arrasan con el derecho de defensa del Estado, al
olvidar por completo que la jurisdicción interna tiene carácter prioritario
con respecto a la internacional. (7)
( (7)) Corte IDH, “Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras”, Excepciones preliminares,
sentencia de 26/06/1987, serie C N° 1, párrs 92 y 93.
( (8)) Corte IDH, “Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras”. cit., nota al pie n. 5.
327
katia rosenblat
328
Derecho a la libertad
de expresión
TEDH, “FRASILA ET CIOCÎRLAN vs. RUMANIA”,
10 de MAYO de 2012
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantías (UBA). Integrante del Proyecto de Investi-
gación en Derecho (Decyt) de la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, sobre “Sistema Interamericano de Protección de Derechos Hu-
manos. Reformas para lograr una mayor protección de los derechos humanos en el siglo XXI”.
329
paula a. prados
330
derecho a la libertad de expresión
(2) TEDH, "Frăsilă et Ciocîrlan vs. Rumania", sentencia de 10/05/2012, párr. 54.
331
paula a. prados
tanto, el Tribunal afirma que el art. 10 CEDH no sólo protege este derecho,
sino también su modo de ejercicio. (7)
(9) TEDH, "Frăsilă et Ciocîrlan vs. Rumania", sentencia del 10/05/2012, párr. 64.
332
derecho a la libertad de expresión
garantizar dicha ejecución favorable a los mismos. (10) Por todas estas razo-
nes, la Corte declara unánimemente que existió violación del art. 10 del
Convenio Europeo.
3 | Consideraciones finales
El Tribunal Europeo en el presente caso realiza un interesante análisis acer-
ca de cómo debe entenderse la libertad de expresión, así la misma no sólo
es el derecho a difundir información sin injerencias de los Estados o parti-
culares, sino que dicho derecho implica la posibilidad de elegir a través de
qué medio desean expresarse las propias ideas.
Jurisprudencia anotada
333
educación religiosa. Derecho a la vida privada y...
Educación religiosa
Derecho a la vida privada
y a la libertad de contratación
TEDH, “AFFAIRE FERNÁNDEZ MARTÍNEZ vs. ESPAÑA”,
15 de MAYO de 2012
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantías (UBA). Integrante del Proyecto de Investi-
gación en Derecho (Decyt) de la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, sobre “Sistema Interamericano de Protección de Derechos Hu-
manos. Reformas para lograr una mayor protección de los derechos humanos en el siglo XXI”.
335
germán feldman
336
educación religiosa. Derecho a la vida privada y...
(2) Es preciso resaltar que el TEDH se realiza la misma pregunta que, oportunamente, se
realizara el Tribunal Constitucional del Reino de España respecto del presente caso, a saber:
“si los hechos en litigio son pasibles de justificación por la libertad religiosa de la iglesia
católica en relación al deber de neutralidad religiosa del Estado o si, contrariamente, los
Jurisprudencia anotada
(3) El art. 16, inc. 3 de la Constitución del Reino de España afirma: “Ninguna confesión ten-
drá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la
sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia
Católica y las demás confesiones”.
337
germán feldman
En cuanto a la alegada violación del art. 14, el Tribunal estima que ninguna
cuestión distinta se plantea desde el ángulo de dicho artículo tomado ais-
ladamente o combinado con los arts. 8 y 10 de la Convención, motivo por
el que no se hace lugar a examinar esta queja del demandante.
Por último, respecto de la alegada violación del art. 6.1, el TEDH considera
que el demandante no utilizó todos los medios que disponía del derecho
interno para plantear la falta de imparcialidad de los magistrados toda vez
que, desde que se enteró la sala que trataría su recurso de amparo, no
presentó ninguna demanda de recusación.
4 | Consideraciones finales
El caso planteado dista de ser sencillo en función de que la cuestión prin-
cipal reside, tal como plantea el TEDH, en si el Estado debe hacer preva-
lecer el derecho del demandante al respeto de su vida privada o si debe
primar el derecho de la iglesia católica a no renovar el contrato de trabajo
338
educación religiosa. Derecho a la vida privada y...
el marco de una enseñanza religiosa no se tome en cuenta como criterio de selección de los
profesores las convicciones religiosas de quienes se postulan a tales puestos de trabajo”.
De esta manera, el Tribunal Constitucional, al igual que el TEDH, concluye que las razones
de renovación del contrato del demandante son de naturaleza exclusivamente religiosa. Ver
"Affaire Fernández Martínez vs. España", cit., párrs. 27/28.
(5) Ver "Affaire Fernández Martínez vs. España", cit., opinión parcialmente disidente del Juez
Saiz Arnaiz, párr.2.
339
Derechos Políticos
Restricciones
a las personas condenadas
TEDH, “CASE OF SCOPPOLA vs. ITALY”,
SENTENCIA del 22 MAYO de 2012
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantías (UBA). Integrante del Proyecto de Inves-
Jurisprudencia anotada
(2) Artículo 3: Derecho a elecciones libres. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a
organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que
garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo.
341
pablo a. gonzález
(3) TEDH, "Case of Scoppola vs. Italy", Judgment, Grand Chamber, 22/05/2012, párr. 81.
342
derechos políticos. restricciones a las personas condenadas
La Gran Sala no pone en tela de juicio que efectivamente existió una inter-
ferencia al derecho al voto consagrado en el art. 3 del Protocolo Adicional
al CEDH. Por ende, lo que se deberá seguir adelante y determinar si tal
restricción persigue un objetivo legítimo o no. El Tribunal entendió que
la privación del derecho al sufragio de las personas condenadas a prisión
persigue el fin legítimo de incentivar la responsabilidad civil y el respeto
por el “imperio de la ley”, así como también el de asegurar el correcto
funcionamiento y preservación del régimen democrático. (6)
Seguidamente, señala que los Estados Parte deberán decidir entre dejar
a los tribunales nacionales la potestad de determinar la proporcionalidad
de una medida restrictiva del derecho al voto de las personas privadas de
su libertad; o incorporar previsiones en las leyes, a través de las cuales se
especifique bajo qué circunstancias tal medida debe ser aplicada. Si se opta
por esta última, el Poder Legislativo deberá evitar toda restricción general,
automática e indiscriminada. Sea cual fuere la vía elegida, el TEDH deberá
determinar, en un caso traído a su conocimiento, si el contenido de la ley o
la decisión judicial se halla en armonía con el art. 3 del Protocolo Adicional. (8)
Jurisprudencia anotada
343
pablo a. gonzález
3 | Consideraciones Finales
Personalmente, no comparto los argumentos ni la solución brindada por
el TEDH en el presente caso. Mi reproche descansa principalmente en la
344
derechos políticos. restricciones a las personas condenadas
(11) Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, "Comentario General al art. 25 del Pacto
Internacional de derechos Civiles y Político", 1996, párr. 14.
(12) TEDH, "Case of Hirst vs. the United Kingdom", Judgment, Grand Chamber, 06/10/2005.
345
Procesos eleccionarios
Derecho a la libertad de prensa
y al acceso a la información
TEDH, “CASE OF COMMUNIST PARTY and OTHERS vs. RUSSIA”,
SENTENCIA del 9 de JUNIO de 2012
(2) TEDH, Case of Communist Party and others vs. Russia. Sentencia del 9 de junio de 2012.
347
rodrigo tristán robles
Además de los espacios que legalmente debían ser asignados, los me-
dios, por su parte, llevaban una cobertura propia de la campaña, en diver-
sos noticiosos, magazines, y demás formatos. Es en el marco de aquella
cobertura donde, según las presuntas víctimas, los medios, tendenciosa-
mente, ignoraron a los partidos de oposición y/o le hicieron mala prensa,
mientras que exaltaron al oficialismo, el Partido Rusia Unida.
348
procesos eleccionarios. derecho a la libertad de prensa y al...
(6) TEDH, "Case of Communist Party and others vs. Russia", cit., párr. 34.
(8) Ibid., párr. 79 con citas de TEDH, “Case of Hirst vs. the United Kingdom (no. 2)”.
349
rodrigo tristán robles
(10) TEDH, "Case of Communist Party vs. Russia", supra nota 1, párr. 116.
350
procesos eleccionarios. derecho a la libertad de prensa y al...
351
rodrigo tristán robles
352
procesos eleccionarios. derecho a la libertad de prensa y al...
4 | Consideraciones finales
En el fallo analizado, es de interés el reconocimiento tardío de un hecho
evidente: la prensa, mal o bien, orienta y/o determina la opinión pública.
Y, en el marco de las elecciones, tiene incidencia en la voluntad del elec-
tor, lo que no es de ninguna manera objetable, pues el aparato mediático
es de suma importancia a los efectos de dar a conocer a los candidatos y
sus diferentes propuestas. Lo notable del caso es que esta afirmación del
TEDH viene a derribar cierto mito que disocia a la prensa (como un factor
objetivo ajeno a la política partidaria) de la opinión pública. Las tecnolo-
gías en uso por los medios de comunicación públicos o privados tienen un
efecto propagador y concientizador desconocido por aquellas garantías
constitucionales y convencionales tan protectorias de la prensa esbozadas
en siglos precedentes. Este poder actualmente acordado a los medios
masivos cobra interés sobre todo cuando un determinado actor social, sea
corporativo empresarial o estatal, absorbe la divulgación de la informa-
ción y las ideas, polarizándola a favor de un determinado signo político,
deviniendo en un discurso único, con efectos nocivos sobre el Estado de
Derecho.
ceder ante las pretensiones que implican que “sobre la base del derecho a
353
rodrigo tristán robles
(28) Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, “RED LION Broadcasting Co.
vs. FCC”.
(29) Ibid.
354
Derecho
a la protección de la vida
privada y familiar
Posibles restricciones y límites
TEDH, “CASE of KURIC vs. SLOVENIA”
(CASO de los IZBRIZANI o “BORRADOS”), 26 de JUNIO de 2012
355
marina chertcoff
En dicha fecha, los nombres de las personas que hasta ese momento ha-
bían gozado de una residencia permanente, fueron borrados de los regis-
tros, en base a que no habían solicitado la nacionalidad eslovena antes
del 25 de diciembre de 1991, tal como disponía la legislación del nuevo
Estado. De los 200.000 residentes eslovenos que eran ciudadanos de al-
guna de las otras repúblicas de la ex RFSY, 171.132 solicitaron y recibieron
la ciudadanía eslovena.
356
derecho a la protección de la vida privada y familiar
segundo término, no era clara tampoco respecto de los requisitos para so-
licitar la residencia, y por último, porque tampoco regulaba la situación de
aquellas personas que habían sido deportadas. De acuerdo a esta última
decisión de la Corte Constitucional, el 24 de julio del 2010 —semanas des-
pués de que una sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
se expidiera sobre el asunto— entró en vigor la modificación de la Ley de
Estatus Legal. El número de ex ciudadanos de la RFSY que perdieron su
residencia permanente en 1991 fue de 25.671 personas. Algunos de ellos
voluntariamente dejaron Eslovenia, a algunos de ellos se les garantizó per-
misos de residencia luego de las decisiones de la Corte Constitucional, y
otros fueron deportados. En el año 2009, 13.426 de los “borrados” todavía
no poseían una situación jurídica regulada y su lugar de residencia era des-
conocida. En total, para junio 2010, de 13.600 solicitudes de residencia,
12.315 fueron concedidas.
2 | La Sentencia de la Sala
Tercera del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
Los denunciantes realizaron una petición ante el TEDH, que se expidió el
13 de junio del 2010 resolviendo que el Estado esloveno había violado el
derecho a la protección de la vida privada y familiar de las víctimas, garan-
tizado por el art. 8 de la Convención para la protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH). Por otro lado, también en-
contró que se había violado el art. 13, el cual garantiza el derecho a un
remedio legal efectivo. Las violaciones a estos derechos fueron aplicables
para ocho de los diez denunciantes iniciales: dado que a dos de ellos se
les había concedido el permiso de residencia durante el proceso, el Tribu-
nal sostuvo ya no tenían el carácter de víctimas. (2) Luego de haber obte-
nido esta sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el caso fue sometido a la Gran Sala.
Jurisprudencia anotada
(2) TEDH, "Case of Kuric vs. Slovenia", Judgment, Court (third section), 13 June 2010.
357
marina chertcoff
(3) TEDH, Case of Kuric v. Slovenia, Judgment, Grand Chamber, 26 June 2012. párr. 245.
358
derecho a la protección de la vida privada y familiar
La Corte sostuvo que la interferencia se basó en dos leyes que habían sido
accesibles a cualquier persona. Sin embargo, aunque los peticionantes
podrían haber previsto que serían tratados como extranjeros, jamás po-
drían haber previsto la situación de ilegalidad en la que se encontraron.
Las leyes citadas en ninguna sección disponían que sus identidades fueran
borradas de los registros: esta práctica fue llevada a cabo por las auto-
ridades mediante “circulares”, que por propia definición son de acceso
restringido. En otras palabras, fue una práctica secreta. Por lo tanto, se
consideró que la interferencia no había sido conforme a la ley. (8)
359
marina chertcoff
(10) TEDH, "Case of Chahal vs. United Kingdom", Judgment, Third Section, 15 November
1996.
(11) "Radovanovic vs. Austria", N° 42703/98, párr. 36/37; "Maslov vs Austria", N° 1638/03,
párr.100.
360
derecho a la protección de la vida privada y familiar
4 | Consideraciones finales
A partir de la disolución de la República Federal Socialista de Yugosla-
via, el área de los Balcanes se convirtió en una zona de guerra constan-
te donde los delitos más atroces de limpieza étnica, matanzas de masas,
violaciones de mujeres y niños, fueron perpetrados. El caso de Eslovenia
fue una excepción. En dicho país no existieron guerras ni grandes matan-
zas pero, con todo, fue escenario de un caso poco usual, la eliminación
de identidades de extranjeros ciudadanos de la República de Yugoslavia
pertenecientes a minorías étnicas. Esto implicó consecuencias muy pro-
fundas: la segregación social, económica, pérdida de los derechos más
básicos como la salud y seguridad social y, en última instancia, la pérdida
de la identidad misma.
361
marina chertcoff
362
Derecho a ser oído
por un tribunal
Legitimidad de las restricciones
administrativas
TEDH, “AFFAIRE RADEVA vs. BULGARIE”,
SENTENCIA del 3 de JULIO de 2012
1 | Introducción
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “el Tribunal”),
por sentencia de la Cámara (Cuarta Sección) encuentra que hubo violación
del artículo 6 (ítem 6.1) de la Convención Europea de Derechos Humanos
(en adelante, “la Convención”), que protege el derecho al acceso a un
tribunal y al debido proceso. En el fallo "Radeva vs. Bulgarie" se analiza la
legitimidad o ilegitimidad de las restricciones administrativas al derecho a
acceder a un tribunal.
363
marisol dorrego
(2) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", (Cuarta Sección), sentencia del 3 de julio de 2012,
párr. 6/12.
364
derecho a ser oído por un tribunal. legitimidad de las...
(3) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., párr. 25, con citas: "Díaz Ochoa vs. Espagne",
N° 423/03, § 42, 22 juin 2006, y "Brualla Gómez de la Torre vs. Espagne", 19 décembre 1997,
§ 33, "Recueil des arrêts et décisions 1997‑VIII".
(4) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., párr. 26, 27.
(5) TEDH, "Affaire Radeva vs. Bulgarie", cit., con citas: "Yanakiev vs. Bulgarie", N° 40476/98,
§ 90, 10 août 2006, y "Idakiev vs. Bulgarie", N° 33681/05, § 70, 21 juin 2011.
365
marisol dorrego
4 | Consideraciones finales
El caso "Radeva vs. Bulgaria" presenta una imagen del derecho adminis-
trativo búlgaro con ciertas similitudes al derecho administrativo argenti-
no. En tal sentido, los plazos de interposición de recursos son especial-
mente cortos (14 días en Bulgaria, 15 días en Argentina para el Recurso
Jerárquico) y su interposición fuera de fecha produce, como consecuen-
366
derecho a ser oído por un tribunal. legitimidad de las...
cia, la pérdida del derecho a acudir a un tribunal. Es por ello que to-
man relevancia las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
puesto que analiza esta restricción al derecho a acudir a un tribunal ante
la posibilidad de que la misma resulte ilegítima.
Jurisprudencia anotada
367
derechos de las personas privadas de libertad. aislamiento de pacientes...
Aproximadamente un año más tarde, fue detenido y acusado con una se-
rie de ofensas, tras lo que fue transferido, luego de estar nuevamente en
prisión, a una Unidad de Seguridad Media. En la misma, él fue tornándose
cada vez más psicótico, agresivo y violento, tras lo cual fue transferido a
Ashworth en marzo de 1994. En dicha institución, Munjaz fue sometido a
Jurisprudencia anotada
369
paula a. prados
370
derechos de las personas privadas de libertad. aislamiento de pacientes...
(3) TEDH, "Munjaz vs. Reino Unido", sentencia del 17/07/2012, párr. 37.
371
paula a. prados
3 | Consideraciones finales
Dado que el aislamiento consiste en confinar a la persona a una habitación,
sin permitirle contacto con el resto de los internos y su fundamento es pro-
teger a terceros frente a un paciente peligroso, es lógico que se adopte
esta solución únicamente si no quedase alternativa. Ahora bien, esta técni-
ca que restringe la libertad residual de la persona —fundamental para que
pueda reinsertarse plenamente en la sociedad con el menor menoscabo
posible de su autonomía—, debe cumplir con protocolos muy estrictos
porque la libertad debe ser protegida. Ella puede ser objeto de restricción
pero no puede ser suprimida completamente.
372
derechos de las personas privadas de libertad. aislamiento de pacientes...
Mas allá de que el TEDH no encontró violado ninguno de los artículos ale-
gados, resulta interesante que se analice el estrecho margen de libertad
de que gozan las personas confinadas involuntariamente en instituciones,
sean éstas cárceles o establecimientos psiquiátricos como es el caso del
presente fallo.
Jurisprudencia anotada
373
derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna...
Derecho a la vida
privada y familiar
Derecho a la vida digna
y al suicidio asistido
TEDH, "CASE OF KOCH vs. GERMANY", 19 de JULIO de 2012
su esposo.
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantías (UBA). Integrante del Proyecto de Investiga-
ción en Derecho (Decyt) de la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho (UBA),
sobre “Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Reformas para lograr
una mayor protección de los derechos humanos en el siglo XXI”.
375
pablo a. gonzález
2 | La sentencia
de la Sala de la Quinta Sección
La petición de Koch giraba en torno a que la negativa de los tribunales ale-
manes a examinar los argumentos de su oposición al rechazo de la auto-
rización para que su esposa adquiera la dosis letal de droga, suponía una
violación al derecho a que se respete su vida privada y familiar, el cual se
halla consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante,
"el Convenio" o "el Convenio Europeo").
376
derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna...
(2) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19/07/2012, párrs. 43 y 44.
(4) TEDH, "Case of Pretty vs. United Kingdom", Judgment, Four Section, 29/04/2002.
377
pablo a. gonzález
Por último, agrega que el citado artículo engloba el derecho a una revisión
judicial aun en el caso de que el derecho sustantivo en cuestión todavía no
se haya establecido.
(5) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19/07/2012, párr. 51.
378
derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna...
fines o intereses legítimos previstos por el art. 8.2 del Convenio. (7) Tam-
poco se observó que tal violación a los derechos del Sr. Koch persiguiera
alguno de ellos. Por lo tanto, se violó el derecho del peticionario, a la luz
del art. 8, a que sus fundamentos sean analizados por tribunales. (8)
3 | Consideraciones Finales
Comparto con el Tribunal los lineamientos brindados respecto del alcance
del derecho al respeto de la vida privada y familiar. Sin embargo, entiendo
que ha eludido categóricamente, amparándose en el denominado princi-
pio de subsidiariedad, dar solución a una cuestión muy importante como
es el llamado suicidio asistido. Si el Tribunal reconoce que el art. 8 del
Jurisprudencia anotada
(7) Que sea necesaria para la seguridad nacional, la salud pública, el bienestar económico
del país, etc.
(8) TEDH, "Case of Koch vs. Germany", Judgment, Fifth Section, 19 /07/2012, párr.s 67 y 68.
379
pablo a. gonzález
380
Derecho
a un proceso equitativo
Prohibición de discriminación.
Protección de la integridad física
TEDH, “AFFAIRE B. S. vs. ESPAGNE”,
24 de JULIO de 2012
(1) Ayudante de Derechos Humanos y Garantías (UBA). Integrante del Proyecto de Investiga-
ción en Derecho (Decyt), de la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, sobre “Sistema Interamericano de Protección de Derechos Hu-
manos. Reformas para lograr una mayor protección de los derechos humanos en el siglo XXI”.
(2) “Pute noir, dégage d’ ici”, "Arrêt B. S. c. Espagne", requête Nº 47159/08, arrêt, 24 juillet
2012, paragraphe 8.
381
katia rosenblat
382
derecho a un proceso equitativo. prohibición de discriminación...
las autoridades, los informes médicos no son claros respecto del origen de
las heridas y, por lo tanto, no permiten saber la causa de las lesiones, no
puede concluir que ha habido violación sustancial del art. 3.
383
katia rosenblat
3 | Consideraciones finales
Parece pertinente resaltar el acento puesto en la faceta procesal de los
derechos invocados, haciendo hincapié en la falta de debido proceso por
medio de ellos. Este recurso es utilizado por el Tribunal en casos en que el
aspecto sustantivo no puede probarse.
384
derecho a un proceso equitativo. prohibición de discriminación...
Jurisprudencia anotada
385
Derecho a la vida
privada y familiar
Derecho a la realización de análisis
previos a la procreación in vitro
TEDH “AFFAIRE COSTA y PAVAN vs. ITALIE”,
28 DE AGOSTO DE 2012
387
marisol dorrego
(2) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", sentencia del 28 de agosto de 2012, párrs. 7/12.
388
derecho a la vida privada y familiar. derecho a la realización de...
(6) "Niemietz vs. Allemagne", 16 décembre 1992, § 29, série A N° 251-B; "Bensaïd vs.
Royaume-Uni", N° 44599/98, § 47, CEDH 2001-I "Pretty vs. Royaume-Uni", M° 2346/02, § 61,
Jurisprudencia anotada
CEDH 2002-III.
(7) "Dudgeon vs. Royaume-Uni", 22 de octubre de 1981, § 41, serie A N° 45; "Laskey, Jaggard
et Brown vs. Royaume-Uni", 19 de febrero de 1997, § 36.
(8) "Dickson vs. Royaume-Uni [GC]", N° 44362/04, § 66, CEDH 2007-V; S.H. et autres c. Au-
triche [GC], N° 57813/00, § 82, CEDH 2011.
(9) TEDH, "Affaire Costa et Pavan vs. Italie", cit., párrs. 55/57.
389
marisol dorrego
390
derecho a la vida privada y familiar. derecho a la realización de...
3 | Consideraciones finales
El principal dilema que tuvo que enfrentar el Tribunal Europeo se resu-
me de la siguiente manera: el proyecto de los padres era aspirar a evitar
el nacimiento de un niño con una enfermedad peculiarmente grave, la
cual acortaría tanto su esperanza de vida, como la calidad de la misma.
Pero dicha ambición podría ser confundida con una práctica eugenési-
ca. (17) Siendo así, el Gobierno de dicho país, justifica la prohibición en los
casos en que el hombre de la pareja no sea portador de una enfermedad
(14) Hervieu, Nicolas, "Incertitudes européennes sur 'le droit à un enfant sain' via un diagnostic
Jurisprudencia anotada
(17) Ver Borillo, Daniel; Fassin, Eric et Hennette-Vauchez, Stéphanie, “La bioéthique en débat:
angles vifs et points morts", Raison-publique.fr, 15 mai 2012.
391
marisol dorrego
392
Doctrina
Entrevista
ENTREVISTA CHRISTOF HEYNS
Entrevista
a Christof Heyns (1)
394
Una de las críticas que suele surgir nacional formulen críticas en su contra.
cuando se habla de los Relatores Mucho menos que se los mencione ne-
Especiales de Naciones Unidas gativamente en el informe del examen
periódico universal que realiza el Con-
es la virtualidad del cargo: dan
sejo de Derechos Humanos. Y esto tam-
recomendaciones a los Estados,
bién se aplica a Estados que tienen gra-
pero luego nada cambia. ¿Cuál es ves problemas de derechos humanos,
su opinión sobre eso? ¿Esto es lo porque saben que las observaciones
que en verdad sucede o ha sido pueden producir serias repercusiones
distinto durante los dos años en y no quieren desarrollar una atmósfera
los que Ud. se ha desempeñado favorable para que se los sancione o
en este cargo? que se remita un caso a la Corte Penal
Internacional.
Debo decir que cuando fui designado
como relator tenía el mismo escepticis-
Por otra parte, nuestros mandatos crean
mo sobre lo que uno puede hacer como
un espacio para la sociedad civil: por
individuo sin contar con poderes para
ejemplo, yo estuve en India y luego en
tomar decisiones legalmente vinculan-
Turquía, y es muy claro que dichas visitas
tes. Y diría que, en muchos casos, esto
in loco son un medio de influencia muy
es cierto. Si uno analiza el caso de Siria,
poderoso sobre los Estados. Estando
por ejemplo, y yo les recomiendo que
en el campo uno ve, lee, se interioriza
dejen de matarse, no creo que eso fuera
sobre los problemas del lugar y tiene la
a detenerlos. Sin embargo, también vi
oportunidad de hablar con las ONG y,
muchos casos donde comencé a pen-
de esta forma, ser más consciente de
sar distinto sobre el impacto que tiene
cuáles son los problemas de estas re-
el trabajo que hacemos. Como relatores
giones. Luego, uno habla con altos fun-
especiales evaluamos el comportamien-
cionarios del gobierno y les comunica
to de la sociedad. Y cuando estamos ha-
estos problemas, y uno no habla como
ciéndolo, vemos cuando un Estado cruza
un individuo aislado, sino que lo hace en
el límite entre lo aceptable y lo inacep-
nombre de la comunidad internacional.
table. Y en muchos casos no podemos
Tuve la oportunidad de interactuar con
hacer nada para corregir de forma inme-
funcionarios de gobiernos que estaban
diata esta conducta. Pero el hecho de
muy abiertos a las recomendaciones so-
que nosotros como relatores especiales
bre derechos humanos que realizamos
denunciemos lo que sucede, conlleva un
y estoy seguro de que utilizaron mis co-
cierto peso para dicho Estado.
mentarios para fortalecer sus argumen-
Muchos Estados están demostrando tos contra otros colegas que tienen un
un interés creciente sobre la imagen punto de vista distinto.
que presentan al mundo y toman muy
ENTREVISTA
395
ENTREVISTA CHRISTOF HEYNS
396
caso de Siria: el criterio de admisión a Europea, porque Europa se encuen-
través de la Asamblea General hizo que tra en circunstancias muy distintas. La
los bloques regionales tuvieran más cau- Comisión Interamericana trató viola-
tela al decidir a quiénes admitirían como ciones sistemáticas de derechos hu-
miembros del Consejo. Es cierto que manos que afectaban la seguridad de
mucha gente también desconfiaba del los Estados. Las comisiones regionales
Examen Periódico Universal cuando fue trabajan con violaciones sistemáticas
creado. Empero, demostró ser muy útil, de derechos humanos y lo hacen rápi-
más de lo que se esperaba. Los Estados damente. Hoy en día, estoy trabajando
tienen más participación que en otros con algunos colegas sobre los proce-
mecanismos. Con esto no quiero decir dimientos especiales de la Comisión
que todo es maravilloso. Lo que creo es Africana. Ellos ahora crearon un grupo
que el Consejo tiene un rol mucho más de trabajo sobre pena de muerte y eje-
importante del que tenía la Comisión. cuciones sumarias y arbitrarias, y estoy
trabajando con ellos porque tienen la
Hablemos ahora del sistema afri- capacidad de actuar con más celeridad
que otros mecanismos de derechos
cano de protección de derechos
humanos.
humanos. ¿Cree que tendrá algún
tipo de actividad en los próximos
años o se mantendrá como hasta Es cierto lo que dijo sobre cómo la
ahora? Comisión Interamericana trabajó y
la importancia que tuvo en las dé-
Estoy decepcionado con el desempe- cadas de los años 70 y 80. Sin em-
ño de la Corte Africana de Derechos bargo, los Estados no consideran
Humanos hasta ahora. No ha emitido que las recomendaciones hechas
ninguna sentencia de importancia has- por la Comisión sean vinculantes.
ta el momento y parece haber debilita-
Cuando la Comisión Africana efec-
do a la Comisión Africana de Derechos
túa alguna recomendación, ¿cuál
Humanos, ya que se perdió mucho
tiempo y esfuerzo intentando mejorar es la reacción de los Estados?
la relación entre la Corte y la Comisión.
Desearía que la Corte trabajara más rá- Diversos estudios sugieren que el
pido. El hecho de que la Corte de la cumplimiento de las decisiones es del
Comunidad de África Meridional para 33%, quizá sea un porcentaje bajo,
el Desarrollo haya sido destruida no pero es un comienzo y creo, a su vez,
pronostica nada bueno para la Corte que es importante que la Comisión
continental. La Comisión Africana de exista y tome decisiones aunque no
Derechos Humanos y de los Pueblos siempre sean cumplidas, porque va
ENTREVISTA
397
ENTREVISTA CHRISTOF HEYNS
398
2001, momento en que el país sibilidades de que en algún momen-
colapsó. Mucha gente no tenía to se genere una situación parecida
donde vivir, los niveles de des- a la del apartheid y, por lo tanto, ya
no es una prioridad, puede ser deja-
empleo eran excepcionalmente
do atrás, a diferencia del juzgamien-
altos. Pero, aún en ese contexto,
to de los abusos comunes de poder.
se consideró necesario lidiar con
Lo que uno también escucha es que
el pasado, continuar con las ac- el número de personas asesinadas en
ciones legales. Por eso, cuando Sudáfrica en esa época, considerado
aquí en Sudáfrica sostienen que en términos absolutos o como por-
existen muchos problemas, sin centaje, no es comparable al de otras
lugar a dudas es cierto, pero casi sociedades. Por ejemplo, en Argenti-
todos los países tienen problemas na en el término de unos pocos años
concernientes al agua, alimentos, fueron asesinadas 30 mil personas. En
Sudáfrica, el número de personas ase-
vivienda, salud, etc. Y en el caso
sinadas no se acerca para nada a ese
de Argentina la respuesta no fue
número. Creo que esa es una de las
olvidar el pasado. razones de por qué el juzgamiento de
Estoy de acuerdo. Supongo que mu- los responsables no es, ni ha sido una
chos sostienen que la situación en prioridad. Además, lo que se produjo
Sudáfrica fue única en su tipo, lo que fue una transición en la que existieron
la gente suele llamar un “cambio de negociaciones y se asumieron com-
paradigma”, una antigua visión del promisos. Sería muy extraño que quie-
mundo allanó el camino para una nes están hoy en el poder renuncien a
nueva visión. La humanidad fue racis- esto o deshagan dichos acuerdos. No
ta desde tiempos inmemoriales y la estoy seguro de compartir esta visión,
transición en Sudáfrica representó un pero es por estos motivos que muchas
alejamiento de ese modelo. Entonces, personas afirman que la situación en
producto de esto, no hay muchas po- Sudáfrica es distinta a las demás.
ENTREVISTA
399
ENTREVISTA SUSANA TRIMARCO
Entrevista
a Susana Trimarco
A casi once años de la desaparición de Marita, ¿cuál
es su opinión sobre el avance en la visualización de la
problemática de la trata de personas en la Argentina?
En estos once años, en la Argentina, se ha logrado una mayor
conciencia en la población en general sobre la problemática
de la Trata de Personas. Si bien falta mucho por hacer, tan-
to desde los gobiernos locales, como desde la Nación. Creo
que la Fundación que presido ha logrado sacar a la luz para
la mayoría de los argentinos la existencia de esta mafia en
la Argentina y, en parte, ha generado el conocimiento de la
dimensión de ésta en nuestro país. También mostramos que
la trata de personas puede combatirse y que es necesario
SUSANA TRIMARCO hacerlo porque esto podría pasarle a cualquiera. Me consta
que desde los gobiernos existe una preocupación constante
Susana Trimarco encabeza por mejorar sus herramientas para combatir el delito desde
hace más de 10 años la lucha las instituciones oficiales.
por encontrar a su hija
secuestrada por una red ¿Cómo asumió la transformación del dolor por el se-
de trata, “Marita Verón”.
Su labor llevó a visualizar cuestro de su hija en lucha y, posteriormente, su rol
la problemática en la de referente social?
Argentina y a ser reconocida
mundialmente por su El dolor no desaparece, el dolor se convierte en callo, ello es
incesante lucha por los lo que me obliga hace años a mantenerme en la lucha. Para
derechos de las mujeres mí nunca existió otra alternativa que buscar a mi hija, y devol-
víctimas de explotación
verle su madre a Micaela. Quedarme en la cama llorando no
sexual. Es Presidenta de la
Fundación “María de los fue una posibilidad. Ser referente no es algo que elegí, sino
Ángeles” en honor a su hija, algo que me tocó ser. Yo sigo siendo quien fui hasta ahora,
la cual alberga a mujeres y no por ser referente de algo voy a cambiar mi rutina o cos-
rescatadas.
tumbres. A la fuerza me tocó aprender mucho sobre las redes
de trata de personas y las mafias que existen en la Argentina,
como así también sobre el delito en sí.
400
con mucha fuerza, y cada pista como la lucha contra el delito de la trata de
una esperanza de encontrarla. Mi ma- personas en nuestro país, sobre todo
rido, Daniel Verón y yo, con la ayuda en lo que respecta al incremento de las
del comisario Tobar fuimos los que lle- penas y haber quitado la posibilidad
vamos a cabo la investigación del caso. de que existiera un consentimiento por
A medida que encontrábamos pistas, parte de las víctimas. Desde su primera
las llevábamos ante la justicia para que versión, sabíamos que serían necesa-
sean analizadas o se hicieran los allana- rias modificaciones. Así como nosotros
mientos correspondientes. Sin embar- creamos herramientas y métodos para
go, nunca contamos con autoridades combatir el delito, los mafiosos y delin-
dispuestas a llevar a cabo ese trabajo cuentes también renuevan sus métodos
como deberían haberlo hecho. provocándonos un permanente estado
de alerta. Aún así es necesario ver el
¿Qué sintió después de la senten- funcionamiento de la ley con la nueva
cia dictada por los tribunales de la modificación para pronunciarse respec-
to de su buen o mal funcionamiento en
provincia de Tucumán y cuáles son
las causas de trata de personas.
las próximas estrategias a seguir?
Al oír la sentencia sentí enojo y bronca, ¿Cuál es su opinión sobre el rol de
un enojo que lo único que causó en mí las ONG en el rescate de las vícti-
fue la renovación de todas mis fuerzas
mas, la formulación de denuncias
para seguir luchando, tanto por la cau-
y la prevención en general?
sa de mi hija como por el mejoramiento
de la justicia argentina. El lunes 4 de fe- Como Fundación hemos crecido mu-
brero se apeló la sentencia a la Cámara cho, transformándonos, ahora sí vo-
de Casación y ahora debemos esperar luntariamente, en referentes en la
que desde allí se dicte sentencia en 90 problemática social que representa
días para saber cómo seguir. Además, el delito de trata de personas. Esto
estamos promoviendo el juicio políti- llamó la atención de las instituciones
co a los tres jueces que integraron la oficiales pidiéndonos asesoramiento
Sala que absolvió a los acusados por permanente y ayuda en el armado de
los delitos que padeció mi hija: Alberto sus herramientas de lucha, producién-
Piedrabuena, Emilio Herrera Molina y donos la posibilidad de expandirnos,
Eduardo Romero Lascano. llegando a lugares y poblaciones de
todo el país.
¿Qué expectativas le generó la
nueva Ley de Prevención y San- Existe un protocolo, un desarrollo y
una actualización permanente de los
ción de la Trata de Personas y
proyectos y las actividades propuestas
Asistencia a sus Víctimas? ¿Le mo-
ENTREVISTA
401
ENTREVISTA SUSANA TRIMARCO
de cada una de las víctimas del delito gracias a la cual la Fundación que
de trata de personas nos obliga, como presido y que lleva el nombre de mi
institución, a permanecer en estado de hija desaparecida, puede funcionar y
aprendizaje permanente para poder llevar a cabo su labor en la asistencia
definir las futuras necesidades de cada integral a la víctima de trata de per-
una de las víctimas y sus familias. sonas.
402
todo el país que lleve a cabo las inves- serían las reformas necesarias, so-
tigaciones preliminares resulta, en más bre todo en el aspecto procesal.
de una oportunidad, saturada por la
Sin duda que son muchas, pero la que
cantidad de denuncias recibidas.
propongo como más urgente es que
se hagan, desde los juzgados en cada
¿Cuál es su opinión sobre el modo
una de las provincias, investigaciones
en que se trata esta temática en
proactivas. Una vez más, una única Uni-
las provincias? dad Fiscal que las realice para todo el
Si bien la ley 26.364 tipifica al delito de país es insuficiente. Es necesario que
trata como delito nacional, correspon- presten atención a las denuncias por fu-
de a cada uno de los gobiernos provin- gas del hogar y se lleven a cabo las in-
ciales garantizar su cumplimiento en el vestigaciones pertinentes de inmedia-
territorio, proveyendo la provincia de to, se trate o no de menores de edad, y
los actores necesarios para combatir el que exista por parte de quienes tomen
delito. En cuanto a esto, se han llevado los testimonios a las víctimas una sen-
acciones favorables en conjunto con la sibilización real, tomando sus palabras
Fundación, pero aún existe mucho por como pruebas en la causa.
hacer para dotar a las provincias de los
medios necesarios. Y creo que un fac- ¿Qué opina de la democratización
tor muy importante es que exista una de la justicia?
mayor participación por parte de todo
El acto de corrupción que vivimos todos
el Poder Judicial en todo el país en ge-
los argentinos al conocer el fallo por el
neral.
juicio de mi hija Marita nos ha mostra-
do, sin lugar a dudas, la necesidad de
Luego de once años recorriendo
un cambio en la justicia argentina. La
el país buscando y brindando in-
decisión sobre cuál sea ese cambio o
formación para la investigación, cómo llevarlo a cabo les corresponde
trabajando con policías, fiscales a nuestros funcionarios políticos, elegi-
y jueces, tiene un panorama más dos y preparados para afrontar situacio-
que cierto para entender cuáles nes de esta índole.
ENTREVISTA
403
Reseñas
bibliográficas
Entregas y secuestros.
El rol del Estado
en la apropiación de niños
Villalta, Carla
El libro parte de la idea de que la apropiación de niños cometida por el Estado te-
rrorista —práctica criminal que, por su dimensión y método, ha sido denunciada y
Reseñas Bibliográficas
recientemente juzgada como un plan sistemático— no cayó del cielo, sino que fue
posible al apoyarse sobre redes de relaciones sociales y de poder preexistentes.
Villalta realiza un análisis exhaustivo de las diversas prácticas judiciales, institucio-
407
maría inés bedia
408
entregas y secuestros. El rol del estado en la...
Reseñas Bibliográficas
409
Análisis dogmático-jurídico
de la tortura. La tortura en derecho
internacional. La tortura como delito
y como crimen contra la humanidad
en derecho argentino y español
Natalia Barbero
y de jurisprudencia.
(2) Defensor Oficial Penal de la provincia de Neuquén. Especialista en Derecho Penal (UN-
COMA). Docente de Derecho Penal por Casos (UNCOMA).
411
irene v. masimino - fernando diez
412
análisis dogmático-jurídico de la tortura. la tortura en...
que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables
de crímenes internacionales…”, reconociendo de esta manera las actuaciones de
los tribunales locales anteriores al Estatuto y el deber de los Estados de ejercer su
jurisdicción de la investigación de crímenes internacionales y que, asimismo, en su
artículo 22.3 bajo el título “Nullum crimen sine lege” reza: “Nada de lo dispuesto
en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de
derecho internacional independientemente del presente Estatuto”.
Incluso el propio Estatuto de Roma (artículo 21) tiene como una de sus fuentes al
derecho interno de los Estados que ejercerían la jurisdicción en el caso concreto
(en cuanto no sea incompatible con el Estatuto o con las normas internacionales
aplicables), ratificando la integración del derecho internacional con los derechos
locales en la tipificación de crímenes internacionales. Es de destacar que el Esta-
tuto tampoco prevé escalas penales, sino límites máximos de penalidad como lo
señala la propia autora.
Hubiera sido interesante que la autora realizara en este capítulo, aunque fuera en
forma básica, algún señalamiento de la realidad política de las Naciones Unidas y
el Consejo de Seguridad y su legitimidad, así como un análisis, mayor al realizado,
del proceso de legalización de la tortura en el combate al terrorismo por parte de
países como Estados Unidos e Israel para otorgar, al lector, una mayor compren-
sión del fenómeno.
La autora hace una interpretación extensiva del sujeto activo del delito de tortura
en el Estatuto de Roma ampliándolo, no sólo al Estado o alguna organización
vinculada, sino a organizaciones que no tengan un vínculo estatal. Sustenta su
criterio en “…la letra del estatuto y su interpretación integral en el ámbito inter-
nacional…” y que esta interpretación se hace necesaria en casos como el de la ex
Yugoeslavia por la disolución del Estado, sin aportar mayores fundamentos.
Reseñas Bibliográficas
413
irene v. masimino - fernando diez
El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos nace como res-
puesta a la opresión y el abuso de poder estatal ejemplificado en los regímenes
totalitarios como el nazi, así como los principios constitucionales de los derechos
humanos nacen como límite al antiguo régimen absolutista.
Nada impide juzgar a organizaciones, que sin ser un Estado formal, ejercen el go-
bierno o control de facto de una parte del territorio, pero siempre con la participa-
ción o tolerancia del poder político de iure o de facto, concepto perteneciente a la
Dra. Alicia Gil y Gil citado por la propia autora en la página 176. La misma postura
sostiene la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Derecho, René Jesús …”. (3)
(3) “Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal”, causa nº 24.079,
11/07/2007, en Fallos 330:3074.
(4) La problemática del terrorismo y el delito político fue tocada por la CSJN en el fallo “Laríz
Iriondo, Jesús María s/ solicitud de extradición”. C.S. L. 845. XL. 10 de mayo de 2005 (DJ,
2005-2-256; Sup. Penal, mayo/2005, p. 56).
414
análisis dogmático-jurídico de la tortura. la tortura en...
digo Penal que equipara la pena de la tortura a la del homicidio e incluso la supera,
como veremos más adelante. Asimismo, analiza la recepción del Estatuto de Roma
en la legislación argentina.
415
irene v. masimino - fernando diez
(5) Laino, Nicolás, “¿Los particulares como sujetos activos del tipo penal de ‘Tortura’?”, en
Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 2008, año 15, n° 5, pp. 487/ 499.
(6) Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1998,
t. V, p. 231.
416
análisis dogmático-jurídico de la tortura. la tortura en...
Describe cómo el Código Penal español recoge diversos tipos de tortura como la
“tortura indagatoria” o la “tortura penitenciaria” y resalta que en el derecho penal
español, la ratio iuris del delito de tortura es el abuso de poder y no cabe duda
de que es un delito cometido por funcionarios públicos y requiere, asimismo, una
finalidad pública.
Hace una descripción de la recepción del Estatuto de Roma por parte de la legis-
lación española y realiza un análisis dogmático a su respecto.
Reseñas Bibliográficas
417
Problemas actuales de derechos humanos, n° 1
Problemas actuales
de derechos humanos, n° 1
Sebastián Alejandro Rey (coordinador).
Los autores y autoras del libro resultan ser jóvenes docentes de derechos humanos
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Asimismo, conflu-
yen como profesionales del derecho, y se desempeñan profesionalmente, en su
mayoría, al interior de instituciones del Estado nacional, en Organizaciones No
Gubernamentales que trabajan en la promoción y protección de los derechos hu-
manos, o en el ejercicio liberal de la profesión. Asimismo, participaron en calidad
de estudiantes o tutores/as académicos/as en los equipos que representaron a la
Universidad de Buenos Aires en distintas competencias internacionales de dere-
chos humanos.
419
Alejandra I. Lannutti
Frente a la estructura que presenta el texto, el mismo está integrado por ocho
capítulos, de los cuales los primeros seis refieren al abordaje de las distintas
temáticas que en él se desarrollan, contemplando un capítulo VII anexo, y un
último dedicado a la presentación de quienes resultan ser los autores y autoras
del ejemplar.
Los capítulos que componen el libro se agrupan en dos grandes categorías, que si
bien se interrelacionan a la hora de su análisis, se las mencionará con el fin de hacer
didáctico el racconto del contenido literario.
420
Problemas actuales de derechos humanos, n° 1
Frente a la primera de las cuestiones, Rey hace un recorrido al interior de los siste-
mas de protección de derechos humanos, tanto del universal como del interameri-
cano. Allí sintetiza la práctica y las conclusiones adoptadas por algunos órganos de
aplicación de las Convenciones y Pactos Internacionales en materia de igualdad
y no discriminación en razón del género, en lo que tiene que ver, principalmente,
con instaurar acciones positivas en aras de garantizar el derecho de las mujeres a
la igualdad real de oportunidades. Los pronunciamientos que analiza, por su per-
tinencia, son los que emanan del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos, la Comisión y la Corte Interame-
ricanas de Derechos Humanos.
(2) Ver Rey, Sebastián A. (coord.), Problemas actuales de derechos humanos, n° 1, Buenos
Aires, Eudeba, 2012, p. 29.
421
Alejandra I. Lannutti
(4) Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumen-
tados, de 17 de septiembre de 2003. Serie A, n° 18.
422
Problemas actuales de derechos humanos, n° 1
423
Alejandra I. Lannutti
424
Problemas actuales de derechos humanos, n° 1
A través del análisis crítico de los aspectos mencionados, las autoras llegan a con-
cluir que la ley se encuentra en plena armonía con los estándares interamericanos
de protección de los derechos humanos, pero, y sin perjuicio de ello, no exime al
Estado argentino de arbitrar las medidas necesarias para que, en la aplicación de
la norma, no se incurra en violaciones indirectas al ejercicio de la libertad de ex-
presión, asumiendo “…el rol de garante de la libertad de expresión como piedra
angular de toda sociedad democrática…”. (7)
425
Alejandra I. Lannutti
De esta manera, cada problemática que desarrolla el libro es puesta bajo el prisma
de los derechos humanos con singular agudeza y espíritu crítico, centrándose en
un criterio integrador de los mismos.
El abordaje que se hace de las diferentes temáticas resulta didáctico, con len-
guaje claro y sencillo y, en términos generales, con utilización de una terminolo-
gía neutra.
En síntesis, el texto, como bien se afirma en él, tiende a aportar “…una mirada
fresca y renovadora al debate actual sobre los derechos humanos en la Argenti-
na del siglo XXI…”. Por lo cual, su lectura resulta interesante para la época y las
circunstancias que se presentan en torno a los problemas centrales de derechos
humanos en el estado democrático de derecho.
426
Introducción al estudio
de los derechos humanos
Silvina S. González Napolitano y Orlando D. Pulvirenti (coords.)
Introducción al Estudio de los derechos humanos es una obra colectiva que tie-
ne como objetivo principal introducir la temática de los derechos humanos. Es
producto del trabajo de los integrantes de la Cátedra de Derechos Humanos y
Garantías a cargo del Dr. Raúl Vinuesa en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires.
Ya en su prólogo, el Dr. Vinuesa señala que la publicación pretende ser una guía
básica para el estudio de los temas de la parte general de la materia referida, de
acuerdo con las planificaciones de los cursos que se desarrollan en la cátedra a su
cargo. De este modo, contextualiza el intenso trabajo de compilación realizado
por los coordinadores en los términos del contenido dictado. Así, refiere que el
eje central de la materia es el estudio de la protección del individuo a través de la
plena vigencia de sus derechos y sus garantías, relacionados con las normas que
expresan su alcance y contenido, generando obligaciones a los Estados, tanto a
nivel interno como internacional. A su vez, brinda una breve referencia histórica
al surgimiento de esta rama del derecho internacional: comienza con la expan-
sión del constitucionalismo liberal en el siglo XIX, que llevó a la jerarquización de
los derechos y garantías individuales como normas fundamentales dentro de las
jurisdicciones nacionales, para luego —en la misma época— expandirse a nivel
internacional con la adopción de convenios que buscaban abolir la esclavitud o
proteger a las víctimas de los conflictos armados, y continuó con la creación de
la Sociedad de las Naciones y el reconocimiento de derechos a minorías y terri-
Reseñas Bibliográficas
(1) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derecho Internacional Público (UBA).
Integrante de proyectos de investigación UBACyT/DECyT. Se desempeña profesionalmente
en el Programa para la Aplicación de Tratados sobre Derechos Humanos de la Defensoría
General de la Nación.
427
brian e. frenkel
las Naciones Unidas, en la que se estableció, como uno de sus propósitos, lograr la
cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos
humanos. El autor señala que, en esa época, comienza el desarrollo de los siste-
mas regionales —tanto en Europa como en América— y que, desde la segunda
mitad del siglo XX, en respuesta a las violaciones sistemáticas cometidas como
política de Estado, se definen y reconocen derechos específicos, estableciéndose
mecanismos institucionales de verificación de los comportamientos del Estado.
Luego, avanza en la presentación del surgimiento de conceptos básicos como la
protección diplomática, el relativismo cultural, la violación sistemática de derechos
humanos, para finalmente reafirmar la universalidad, interdependencia e indivisi-
bilidad de los derechos humanos, conforme se reconociera en la Conferencia de
Naciones Unidas sobre Derechos Humanos en Teherán en 1968. A su vez, al final
de esta introducción, el autor destaca la característica de subsidiaridad de este
sistema en relación a los derechos internos, puesto que los mecanismos interna-
cionales se activan ante la falta de observancia de los derechos reconocidos por
parte de los Estados.
428
introducción al estudio de los derechos humanos
rácter humano, arriba a una definición de los derechos humanos y reconoce que
ésta puede ser aún profundizada y mejorada. A continuación, el autor realiza una
clasificación de los derechos humanos en tres categorías: individuales, sociales y
colectivos, y explica cada una de éstas, con remisión a los conceptos clásicos —
hoy superados— de generaciones de derechos. Luego, se refiere a los deberes hu-
manos, los analiza como la contracara de los derechos, en cuanto a imposiciones
correlativas a los beneficios que otorgan los instrumentos internacionales, y conti-
núa con una enunciación de las características del sistema de derechos humanos.
Finalmente, el autor se enfoca en la presentación de las tesis denegatorias de los
derechos humanos, muestra la oposición entre universalidad y relativismo cultural,
analizándolo a partir de un estudio de los conceptos de sistema, el derecho reflexi-
vo y el rol de las sociedades funcionalmente diferenciadas.
una respuesta desde cada uno de éstos, y profundiza las modificaciones realizadas
a partir de la reforma constitucional. Asimismo, refiere a la relación jerárquica entre
las distintas fuentes. Finalmente, presenta la cuestión de la operatividad de los tra-
tados internacionales, como contraposición a aquellos programáticos.
429
brian e. frenkel
En el capítulo 5, Lucía Gómez Fernández se dedica a este último órgano. Para ello,
comienza por destacar los antecedentes que llevan a la adopción de la Resolución
60/51 de la Asamblea General, por la que se reemplaza la vieja Comisión de Dere-
chos Humanos por el nuevo Consejo de Derechos Humanos para luego enfocar-
se en los aspectos más importantes de dicho documento. A renglón seguido, la
autora explica las características del Consejo, en cuanto a composición, elección,
mandato y órganos subsidiarios, entre otras. Finalmente, destaca los principales
avances que trajo aparejada la creación del órgano, refiriéndose entre otros a la
velocidad de respuesta y, en especial, al mantenimiento de procedimientos espe-
ciales que ya utilizaba la antigua comisión y la novedosa incorporación del “Exa-
men Periódico Universal” (EPU), que resulta obligatorio para todos los Estados
miembro de la Organización y es llevado adelante por los propios Estados. Para
graficar la importancia de este mecanismo, la autora refiere en distintas ocasiones
al EPU de la Argentina, y finaliza el capítulo con un balance de la tarea realizada por
el Consejo, en el que refleja las críticas que se le realizan.
430
introducción al estudio de los derechos humanos
Con el capítulo 10, González Napolitano concluye el análisis de este sistema regio-
nal y se enfoca, específicamente, en las medidas provisionales ante la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Allí, la autora presenta, brevemente, el concepto
Reseñas Bibliográficas
y base normativa para que la Corte pueda dictarlas, así como los requisitos que las
normas y el propio Tribunal establecen para su concesión. Resulta interesante el
aporte que realiza cuando explica los efectos de estas decisiones, así como sus ob-
servaciones finales y su conclusión acerca del Tribunal: al darle tanta importancia a
éstas, llegando a convocar a audiencias para asegurar su cumplimiento, refuerza la
protección efectiva y eficaz de los derechos humanos.
431
brian e. frenkel
El capítulo 11, a cargo de Renzo Lavin, dirige al lector al conocimiento del otro
sistema regional presentado, el Sistema Europeo. En este capítulo, el autor realiza
un completo y actualizado análisis, al presentar una breve evolución histórica so-
bre la protección de los derechos humanos en Europa, en particular, al referenciar
el surgimiento de distintas organizaciones europeas que se ocupan, en mayor o
menor medida de ello: el Consejo de Europa, la Unión Europea, la Organización
para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y la Comunidad de Estados
Independientes (CEI). En ese sentido, el lector encontrará una explicación más am-
plia sobre los primeros dos, y una breve referencia sobre los últimos. Con relación
al Consejo de Europa, el autor incluye una explicación de sus instrumentos, las
características generales del sistema, sus órganos, en especial, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, explayándose sobre su composición, estructura y compe-
tencia. Luego, se enfoca en la Unión Europea, donde se refiere al tratamiento de
los derechos humanos en la Unión, su evolución y reconocimiento normativo y a
la creación de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este
capítulo se destaca por su constante y variada referencia a instrumentos y jurispru-
dencia, demostrando una profunda investigación.
Con el capítulo 13, la misma autora introduce la Cuarta y última parte de la obra,
relativa a la protección de los derechos humanos en situaciones de conflicto ar-
mado. En este capítulo, se realiza una introducción al derecho internacional hu-
manitario (DIH), que constituye otra rama del derecho internacional. Por ello, se
explican el concepto, sus ramas —Ginebra y La Haya— y sus principales instru-
mentos. A continuación, se presentan algunas aclaraciones sobre las fuentes, con
una nueva remisión a las propias del derecho internacional que integra, y con
detenimiento en la explicación de la Cláusula Martens y en el análisis de los princi-
pios del DIH. El capítulo concluye con una referencia al Comité Internacional de la
Cruz Roja como promotor y guardián del DIH y de los emblemas protectores que
el ordenamiento reconoce.
432
introducción al estudio de los derechos humanos
manos. Para ello, comienza por señalar el origen de cada “subsistema” y continúa
con la presentación de las divergencias, que identifica en seis puntos: divergen-
cias en cuanto a las excepciones a los objetivos comunes; a sus respectivos ám-
bitos de aplicación; a la posibilidad de suspender derechos y la generación de
lagunas del derecho; a ideologías y relativismo cultural; a la responsabilidad por
su violación, y a los sujetos protegidos. Luego, presenta las similitudes y conver-
gencias, considerando que esta situación no provoca una duplicación de normas,
sino que, por el contrario, impone un reaseguro en cuanto a la observancia de
conductas, salvo cuando se presentan lagunas normativas. En sus conclusiones,
el autor destaca la necesidad de coordinación y sistematización que permita so-
lucionar los problemas de superposición normativa, y contemplar las situaciones
abarcadas sólo por uno de esos subsistemas, con el objetivo de asegurar la de-
bida protección de todos los individuos en todas las circunstancias. Asimismo, si
bien reconoce que cada rama sigue caminos distintos, entiende que, en la me-
dida en que cada una busque imponer límites al poder del Estado, aparecerán
novedosas áreas de convergencia.
Para finalizar, luego de haber presentado los contenidos trabajados en el libro re-
señado, puede destacarse que se trata de una obra de calidad, que alcanza el ob-
jetivo que se propone: ser un instrumento útil para aquellos que por primera vez se
aproximen a los derechos humanos, sea como estudiantes o en otro rol. Además,
la claridad de muchas de las exposiciones, sumada a la incorporación de abundan-
te y pertinente doctrina y jurisprudencia nacional e internacional la transforman en
una buena guía por los conceptos fundamentales que incluye, los mecanismos de
supervisión y la comprensión de las consecuencias de su incumplimiento.
Reseñas Bibliográficas
433
Novedades
NOVEDADES
Novedades
437
Se aprobó la ley 26.827, Aprobada por el Congreso de la Na-
ción esta ley que dispone la creación
de creación del del Mecanismo Nacional de Preven-
Mecanismo Nacional ción de la Tortura y Otros Tratos o Pe-
de Prevención de la nas Crueles, Inhumanos o Degradantes
se adapta a estándares de composición
Tortura y Otros Tratos
y funciones que establece el Protocolo
o Penas Crueles, Facultativo a la Convención contra la
Inhumanos o Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Degradantes Inhumanos o Degradantes, firmado y
ratificado por nuestro país en 2004.
Se buscará su pronta reglamentación y
designación de expertos que integrarán
el Comité Nacional de Prevención de la
Tortura una vez que la ley sea promulgada.
438
NOVEDADES
439
en una `Sala Gesell´, disponiéndose la La ley 26.842 fue sancionada el 19 de
grabación de la entrevista en soporte diciembre último por la Cámara de
audiovisual, cuando ello pueda evitar Diputados, luego de que el proyecto
que se repita su celebración en sucesi- fuera incluido para su tratamiento en
vas instancias judiciales". el marco de la convocatoria a sesiones
Por último, se estipula que "cuando se extraordinarias impulsada por la presi-
trate de actos de reconocimiento de denta Cristina Fernández de Kirchner,
lugares u objetos, la víctima será acom- tras conocerse el fallo de la justicia tu-
pañada por el profesional que designe cumana que absolvió a los 13 acusados
el Tribunal no pudiendo en ningún caso de la desaparición de la joven Marita
estar presente el imputado". Verón. Fuente: TELAM
440
NOVEDADES
pacidad.
441
Los extranjeros con Los extranjeros con residencia perma-
nente que quieran acceder a este de-
residencia permanente recho deben presentar la solicitud de
en el país podrán rectificación registral ante la Dirección
acceder al derecho de Nacional de Migraciones.
identidad de género, La normativa establece que la documen-
establecido por la ley tación emitida para extranjeros en reco-
nocimiento de su identidad de género
26.743, tras la aprobación sólo será válida en la República Argentina.
del procedimiento para
El nuevo procedimiento para extranje-
su tramitación por parte ros establece que, para realizar el trá-
del Registro Nacional mite, es requisito tener residencia legal
de las Personas y de la permanente en la Argentina, contar con
el DNI para extranjeros y obtener una
Dirección Nacional de nota consular en la que se indique que
Migraciones. no resulta posible la rectificación de
sexo en su país de origen.
442
NOVEDADES
443
durante el referido año no sólo se logró En total, desde el regreso de la demo-
juzgar a un número muy importante de cracia hasta el presente, se ha juzgado
personas que ya estaban procesadas, a 422 personas (juicios concluidos), de
sino que, al mismo tiempo, se logró las cuales 378 fueron condenadas y 44
el procesamiento de otras nuevas. De resultaron absueltas. Cabe destacar que
este modo, el año concluye con 378 2012 fue el año que aportó el mayor nú-
personas condenadas (a fines de 2011 mero de nuevos condenados (111).
había 267) y 1013 procesadas en todo
el país, la cifra más alta alcanzada hasta También fue significativo el aumento
ahora (a fines de 2011 había 843 perso- de personas procesadas durante este
nas procesadas). año. A fines de 2011 había un total de
843 procesados, mientras que a fines
Los avances registrados se deben, en de 2012 esa cifra se elevó a 1013 (algu-
gran medida, a que durante 2012 han nos de ellos, procesadas en más de una
podido concretarse juicios con una ma- causa). Es importante destacar que, de
yor cantidad de acusados (generalmente estas 1013 personas procesadas, 619 ya
llamados “megajuicios”), entre los que cuentan con una o más causas elevadas a
se destacan los realizados en Bahía Blan- juicio y otras 75 tienen alguna causa en la
ca, La Plata, Neuquén y Mar del Plata. que la fiscalía solicitó la elevación a juicio.
Al respecto, la Unidad destaca también De este modo, cerca del 70% (694) de to-
que, a fines del 2012, se han iniciado tres dos los procesados actuales ya tiene al-
juicios de grandes dimensiones en Capi- guna causa en etapa de juicio o cuenta
tal Federal (ESMA), Córdoba (La Perla) y con el requerimiento fiscal para ello.
Tucumán (hechos cometidos en el Arse-
nal Miguel de Azcuénaga y en la Jefatu- Este elevado número de personas pro-
ra de Policía). Estos tres juicios, que van cesadas, que aún deben ser juzgadas,
a continuar en 2013, tienen a 150 per- determina la necesidad imperiosa de
sonas acusadas por delitos cometidos acelerar el ritmo de los juicios orales,
contra 1500 víctimas. Se trata de causas tanto en lo que se refiere a su rápido co-
que, por su dimensión, se aproximan al mienzo una vez que las causas se elevan
tipo de juicio que la Unidad Fiscal se fijó a juicio, como en la periodicidad de au-
como objetivo desde su creación, dado diencias una vez que éstos comienzan.
que comprenden un número significati- La Unidad Fiscal ve con preocupación
vo de acusados y de víctimas. que muchos juicios orales se realizan
con pocas audiencias semanales, y que
Durante 2012 finalizaron 24 juicios —22 en numerosas ocasiones no se sesiona
orales y 2 escritos— en los que se con- a jornada completa. Es por ello que uno
denó a 134 imputados —de los cuales de los principales desafíos para 2013 es
111 fueron condenados por primera que se establezcan mecanismos que
vez, ya que no registraban penas ante- garanticen una debida celeridad.
riores— y se absolvió a otros 17. Hay 13
juicios en marcha, en los que se juzga a Otros desafío para el presente año es
232 acusados en relación con los casos continuar profundizando el proceso
de más de 1800 víctimas. de juzgamiento en ciertas áreas, tales
444
NOVEDADES
445
de las Naciones Unidas contra la Tortura, de Estudios Legales y Sociales, la Aso-
así como integrantes de otros órganos ciación por los Derechos Civiles, Abue-
de protección de derechos humanos las y Madres de Plaza de Mayo (línea
del sistema universal: ILANUD, el Insti- fundadora), entre otros.
tuto de Políticas Públicas en Derechos
Humanos del MERCOSUR, la Asocia- La Campaña comprenderá una serie de
ción para la Prevención de la Tortura, el actividades de difusión, capacitación y
Ministerio de Seguridad de la Nación, la concientización que se llevarán a cabo
Procuración Penitenciaria de la Nación, durante todo el año 2013. Para ello, se
la Defensoría General de la Ciudad Au- contará con la participación de los orga-
tónoma de Buenos Aires, la Defensoría nismos arriba mencionados, y de aque-
del Pueblo de la Ciudad Autónoma de llos que decidan incorporarse en un
Buenos Aires, el INADI, Amnistía Inter- futuro a la iniciativa, tanto en el diseño
nacional Sección Argentina, el Centro como en la ejecución de las actividades.
446
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ticas, comentarios de fallos de tribunales nacionales e internaciona-
les, discusiones novedosas y reseñas bibliográficas.