Derecho laboral argentino

Catedrático de Derecho del ,trabajo
Universidad Nacional de JJ&Plata
Derecho de
De las relaciones individuales
Obra póstuma
Prólogo de
LUISENRIQUE
RAMÍREz
Con la colaboración d e
JUANIGNACIO ORSSNI
Profesor de Derecho del Trabajo
I.S.B.N.978-9974-708-45-7
En Montevideo, República Oriental del Uruguay:
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Buenos Aires 671 (CP 11000).Tel.: (00598)2916-652 1.
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Impreso en Argentina en el mes de marzo de 20 15 por:

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ÁNGEL EDUARDO GATTI
(612144 - 23/71 14)
Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (men-

ción Cum Laude). Profesor titular de grado de la materia
Derecho Social en la Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
ciales de la Universidad Nacional de La Plata. Profesor ti-
tular de posgrado de las asignaturas Derecho Individual,
Derecho Colectivo, Política Social, Historia del Movimiento
Obrero y Constitucionalismo Social de la Especialización
en Derecho Social en la misma casa de estudios.
Ha sido conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires, conjuez de Cámara del Depar-
tarnento Judicial de San Martín y director del Instituto de
Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de San Mar-
tín,provincia de Buenos Aires. Fue docente de grado en
la Facultad de Derecho y en la Facultad de Ciencias Eco-
nómicas de la Universidad Nacional de Lomas de Zamo-
ra. Tarribién se desempeñó como docente de posgrado en
diferentes centros académicos del interior del país, en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y
en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni-
versidad San Carlos de Guatemala.
Autor de nunzerosos artículos y estudios, entre los cua-
les se destaca la Ley de Contrato de Trabajo. Comentada,
anotada, confinsprudencia (BdeF, 2000).
Distinguido como "Profesor Extraordinario post nor-
tem" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Nacional de La Plata, donde tarnbién fue
consejero directivo por el claustro docente.
JUAN IGNACIO ORSINI
Abogado (Universidad Nacional de La Plata). Juez del
Tribunal del Trabajo no 2 de L a Plata. Ex subsecretario
de la Secretaría Laboral de la Suprema Corte de Justicia
de Buenos Aires. Magíster en Empleo, Relaciones Labo-
rales y Diálogo Social por la Universidad de Castilla-La
Mancha, España. Especialista en Derecho Laboral (Uni-
versidad de Buenos Aires). Profesor titular ordinario de
Derecho Social. Profesor de la carrera de posgrado de Es-
pecialización en Derecho Social. Secretario del Instituto
de Derecho Social y director de la Clínica Jurídica de De-
recho Social (Universidad Nacional de La Plata). Ha sido
profesor e investigador visitante en instituciones acadé-
micas del país (Universidad de Buenos Aires, Universidad
Nacional del Nordeste, Universidad Notarial Argentina) y
del extranjero (Universidad de Castilla-La Mancha, Uni-
versidad Católica de Cuenca, Ecuador, y Universidad de
San Carlos, Guatemala).
ENMEMORIA ....................................................... XXI
NOTADEL EDITOR .................................................. XXI
DE Lms ENRIQUE
PROLOGO I?AM!EU .......................... XXIII
1. Estructura de la organización del trabajo

.
humano .................................... ..........
11. La noción del contrato de trabajo ..............
1. Contrato y relación ...............................
111. La relación de dependencia .......................
1. Subordinación típica ............................
N.Etapas de la evolución histórica del trabajo .
1. Orígenes ..............................................
2. L a Antigüedad ......................................
3. La Edad Media .....................................
4. La Edad Moderna .................................
5. La Edad Contemporánea ......................
6. Evolución normativa.. ...........................
7. Algunas regulaciones fundamentales
en la evolución de la norma laboral en
la Argentina .........................................
ESTUDIANTES DE ABOGACIA EA!

Capítulo 11
CONCEPTO.
CARACTERES Y PARTES DEL
DERECHODEL TRABAJO
1. Concepto del Derecho del Trabajo .............
11. Caracteres .................................................
111. Partes ......................................................
IV. Relaciones ................................................
Capítulo 111
PRINCIPIOS
DEL DERECHO
DEL TRABAJO
1. Consideración preliminar e intento de
..
delimitacion .............................................
11. Principios del Derecho del Trabajo ............
a)Principio protectorio .............................
b) Principio de irrenunciabilidad ..............
c) Principio de continuidad ......................
d) Principio de primacía de la realidad .....
e) Principio de progresividad ....................
f) El principio de indemnidad ..................
g) Principio de no discriminación .............
h) Principio de la justicia social ................
i) Principio de gratuidad ..........................
j) Otros principios ...................................
Capítulo IV
FUENTES
DEL DERECHO
DEL TRABAJO
..
1. Introduccion .............................................
11. Fuentes en particular ...............................
1. Fuentes enumeradas ............................
2 . Fuentes no enumeradas .......................
Capítulo V
FUNDAMENTOS MET~DICOSY MEDIOS
TÉCNICO-JUR~DICOS DE PROTECCIÓN EN EL
. DERECHO DEL TRABAJO
1. Del Derecho en general.............................

11. Fundamentos metódicos en el Derecho
del Trabajo ............................i..................
.. /'
1. Complejidad ................... ....................
L..
2 . Los principios del Derecho del Trabajo .

3. Orden de prelación de las normas ........
4. Orden público laboral ...........................
Capítulo VI
RÉX~IMENJURÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL DEI,
.
CONTRATO DE TRABAJO RELACION DE TRABAJO
1. Consideración previa ................................
11. Contrato de trabajo ..................................
.
1. Definicion ............................................
2 . Caracteres ...........................................
111. Relación de trabajo ...................................
1. Efectos del contrato sin relación de
trabajo .................................................
IV. Sujetos del contrato de trabajo .................
1. Trabajador ...........................................
2 . Auxiliares del trabajador ......................
.
3 Socio empleado ....................................
4. El ernpleador ........................................
V. Requisitos ................................................
1. Consentimiento ....................................
2 . Capacidad ............................................
3. Objeto ..................................................
4. Forma ..................................................
VI . Formalidades documentales y registración
VI1. Prueba. Medios. Presunciones y relación
con las omisiones formales .......................
VI11. Discriminación y prueba: el caso
"Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal
s/amparoP (CSJN, 15/11/11) ......................

XII
Capítulo VI1
ELFRAUDE Y LA SIMULACI~NEN EL
CONTRATO DE TWBAJO .
LA RESPONSABILIDAD SOLIDARJA
1. Generalidades ..........................................
11. El fraude y la simulación en el contrato
de trabajo .................................................
1. Fundamentos de la técnica de
..
proteccion ............................................
..
2 . Simulacion...........................................
3. Fraude .................................................
111. Extensión de responsabilidad: solidaridad
1. Intermediación .....................................
2 . Empresas de servicios eventuales .........
3. Subcontratación ...................................
4. Empresas que conforman un "grupo
. .
economico"...........................................
5. Responsabilidad solidaria en los casos
de transferencia de la explotación.........
Capítulo VI11
%POS DE C~NTMTO DE TRABAJO
1. El tipo general y las excepciones...............
11. Indetermulación de la duración del contrato
1. El período de prueba ............................
111.'Contratos a plazo determinado .................
1. Contrato a plazo fijo .............................
2 . Contrato de temporada .........................
3. Contrato de trabajo eventual ................
4. Contrato de trabajo de grupo o por
equipo..................................................
5. Contrato a tiempo parcial .....................
6 . Contrato de aprendizaje .......................
IV. Relaciones distintas de un contrato laboral.

Capitulo IX
DE LA RELACI~NDE TRABAJO.
\
DESARROLLO
DERECHOS
Y DEBERES DE LAS PARTES
/'
1. Ideas generales ....................".....................
11. Derechos o facultades del empleador ........
1. Facultad de organización .....................
2 . Facultad de dirección............................
3. Facultad de modificar las formas y
modalidades del trabajo .......................
4. Facultad de aplicar sanciones '
discipiinarias .......................................
5. Facultad de control ..............................
6. Derecho sobre las invenciones y los
descubrimientos vinculados a l proceso
productivo ............................................
111. Deberes del empleador...............................
1. Deber de pagar la remuneración ...........
2 . Deber de seguridad ..............................
3. Deber de ocupación ..............................
4. Deber de diligencia e iniciativa del
empleador ............................................
5. Deber de observar las obligaciones frente
a los organismos sindicales y de la
seguridad social. Certificado de trabajo .
6. Deber de igualdad de trato . No
..
discriminacion .....................................
7. Deber de llevar libros ...........................
IV. Derechos del trabajador ............................
1. Derecho a la ocupación .......................
2 . Derecho a percibir la remuneración ......
3 . Derecho a la seguridad ........................
4. Derecho a la propiedad de las
invenciones personales .........................
5. Derecho a la formación profesional .......
V. Deberes del trabajador ..........;...................
1. Deber de subordinación .......................
2 . Deber de diligencia y colaboración........
.
3 . Deber de fidelidad ............................ ...
?.

4. Deber de custodiar los instrumentos de
trabajo y responsabiiidad por daños .....
5. Deber de no concurrencia ....................
6. Auxilios o ayudas extraordinarias ........
Capítulo X
LA REMUNERACI~N DEL TRABAJADOR
1. Significación del salario ...........................
11. Concepto ..................................................
111. Caracteres................................................
1. Patrimonial ..........................................
2 . Igualitaria ............................................
3 . ALirnentaria..........................................
4. Justa ...................................................
5. Principalmente dineraria ......................
6. Inalterable e intangible .........................
7. Integra ........................,:.......................
8. Irrenunciable .......................................
IV. Pagos de carácter remuneratorio y
beneficios sociales sin característica
retributiva ................................................
V. Modos de determinar la remuneración ......
VI . Formas de pago. Prestaciones
complementarias ......................................
VI1. Tutela de la remuneración ........................
1. Períodos y plazos de pago .....................
2 . Lugar de pago ......................................
3 . Mora en el pago ....................................
4. Requisitos documentales . Prueba del
pago.....................................................
5. Cuantía indeterminada. Facultad
judicial ................................................
6. Adelantos de la remuneración ..............
7. ~etenciones . Deducciones y
compensaciones ...................................
VI11. Porcentaje máximo de retención ...............
1. Daños causados por el trabajador ........

2 . Omisión de depósito de las retenciones
legales .................................................
3. Cuota de embargabilidad ..;J.................
IX. Otras protecciones a la remuneración .,......
1. Protección frente a acreedores del
empleador ............................................
2 . Protección frente al propio trabajador ...
X . Salario mínimo, vital y móvil ....................
XI . Sueldo anual complementario...................
XII . Extensión de las protecciones ...................
XIII . La presunción de onerosidad ....................
Capítulo XI
DE TRABAJO.
JORNADA
DESCANSOS
1. Significación de la jornada de trabajo y
algunos antecedentes históricos de su
.
regulacion ................................................
II. Régimen legal argentino ...........................
1. Fundamentos .......................................
.. 2 . Concepto..............................................
111. Exclusiones y excepciones legales .............
IV. Tipos de jornada .......................................
1. Jornada normal diurna ........................
2 . Jornada nocturna . Jornada "mixta" .....
3 . Jornada insalubre ................................
4. Jornada reducida . Jornada promedio ...
5. Trabajo por equipos en turnos rotativos
V. Horas extraordinarias ..............................
VI. La regulación de los descansos obligatorios
1. Fundamentos .......................................
2 . Regulación y clasificación de los
descansos ............................................
VI1. Extinción del contrato y afectación de las
vacaciones ................................................
VI11. Las licencias especiales ............................
IX. Feriados y días no laborables ................,...
*

Capítulo XII
DE MUJERES
TRABA
O
J .
PROTECCI~N
DEL TRABAJO INFANTIL Y
ADOLESCENTE
.
1. Introduccion.............................................
11. Trabajo de mujeres ...................................
1. Ley de Contrato de Trabajo (20.744 t.0.)
y otras disposiciones legales
concordantes ............:..........................
2. La protección de la maternidad ............
3 . Despido por causa del embarazo ..........
4. Descansos diarios por lactancia ...........
5. Finalización de la licencia por
maternidad . Distintas alternativas.
Estado de excedencia ...........................
111. De la prohibición del despido por causa
de matrimonio ..........................................
IV. Trabajo de menores ..................................
.
1. Introduccion ........................................
2 . La Ley de Contrato de Trabajo ..............
Capítulo XIII
SUSPENSI~N
DE CIERTOS EFECTOS DEL
CONTRATO DE T W A J O
1. Fundamentos y concepto .........................
11. Enfermedades y accidentes inculpables ....
111. ~ u s ~ e n s i o neconómicas
es o disciplinarias
1. Falta o disminución de trabajo .............
2 . Fuerza mayor .......................................
3. Suspensión disciplinaria .......................
4. Situación de despido ............................
5. Salarios de suspensión.........................
6. Suspensión preventiva .........................
7. Servicio militar y convocatorias .
especiales ............................................
8. Del desempefio de cargos electivos .......

9. Causas grepiales .................................
10. Suspensión por quiebra .......................
/
capítulo XIV ''ef
TRANSFERENCIAS EN LAS ~ L A C I O N E SVINCULADAS

A LA ACTMDAD LABORAL
1. Generalidades ..........................................
11. Transferencia del establecimiento .............
111. Cesión del personal ..................................
IV.Transferencia a favor del Estado ..............
V. Transferencia de establecimientos o
empresas estatales' a favor de particulares .
Capítulo XV
EXTINCI~N
DEL VÍNCULO LABORAL
1. La estabilidad y sus significaciones ..........
11. Distintas formas de extinción de la
relación laboral ........................................
111. El preaviso ...............................................
1. Concepto y finalidad ............................
2 . Plazos ..................................................
3. Forma y prueba ...................................
.
4. Retractacion ........................................
5. Situación del contrato durante el
transcurso del lapso de preaviso ..........
6 . Derecho a licencia del trabajador para
buscar nueva ocupación.......................
7. Eficacia del preaviso durante la
suspensión del contrato de trabajo .......
8. Indemnización sustitutiva del preaviso
e integración del mes de despido...........
IV. Extinción por renuncia del trabajador .......
1. Concepto e importancia .......................
2 . Régimen legal. Caracteres ....................
3. Efectos .................................................
V. Extinción por mutuo acuerdo de las partes

1. Consideraciones generales ....................
2 . Mutuo acuerdo expreso ........................
3 . Mutuo acuerdo tácito ...........................
VI . Despido ....................................................
1. Consideraciones generales.
..
Clasificacion ........................................
2 . Requisitos formales. Invariabilidad de
la causa de despido ..............................
3. Despido justificado ...............................
4. Despido injustificado ............................
5. Despido indirecto .................................
6. Despidos parcialmente justificados .......
7. Despidos injustificados agravados ........
VI1. Abandono de trabajo ................................
VI11. Extinción por muerte ...............................
1. Muerte del trabajador ...........................
2 . Muerte del empleador ...........................
IX . Extinción por quiebra del empleador.........
X . Extinción por jubilación del trabajador .....
1. L a jubilación como causa normal de
extinción del contrato de trabajo.
..
Regimen legal.......................................
2 . Reingreso del trabajador jubilado .........
XI . Extinción por incapacidad o
inhabilitación del trabajador .....................
1. Incapacidad física o mental ..................
2 . Inhabilitación del trabajador ................

EN MEMORIA
Habríamos de intentar, en estas Líneas, escapar -en

vano-. a los limites del lenguaje para construir la memoria,
de un hombre cabal, como algo remoto y pretérito. Pero
si los futuros lo logran, no habrá mejor silencio para los
homenajes.
Hay en la vida de este autor la obra. Un subtexto que se
inscribe esperanzadamente en la convicción ineludible de
trabajar por un mejor porvenir, equitativo e igualitario, sin
reservar nada al presente. Y, así, vivir.
Habríamos de continuar por destacar la perseverancia
del editor, fiel y tenaz amigo, que vio desde siempre en 61
su acción y pensamiento, un sistema de valores digno de
ser irnpreso en la letra, como testimonio irrefutable de una
amistad imperecedera.
Hay en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Nacional de La Plata un emblema, que lo al-
bergó cálida y fraternalmente para que pudiera concretar
sus anhelos, y donde todos los que la componen erigieron
generosamente en y para él, un hogar.
No habremos de olvidar a cada uno de los que formaron
parte de su catedra, a quienes consideró piedras funda-
mentales de una construcción que debía trascenderlo, y a
los que atesoró por su singularidad y sincero afecto.
Hay en sus alumnos, en los que depositó una fe inrnen-
sa, una señal esparcida, una espiga fértil, abundante y
latente. A todos, nuestro profundo agradecimiento y gra-
titud por haberlo acompañado en la búsqueda incesante
de la luz, ese pulso constante que sostuvo hasta el último
de sus días.

Habríamos de decir que el momento de s u partida forma
parte de s u obra. Así, habiéndose doctorado honorífica-
mente con una tesis audaz y provocativa, dejó este Manual
como un texto abierto, el cual fue completado en su Ulti-
mo capítulo, en un esfuerzo entrañable y conmovedor, por
uno de sus adjuntos más antiguos, con la colaboración de
otros miembros de su cátedra. Una parábola ineludible de
su actitud de vida, fomentando la circulación de las ideas,
de mano en mano, más aílá de nombres propios, y espe-
rando se conviertan en caudalosos ríos de progreso.
Hay, no obstante, u n signo en la existencia como hecho
circunstancial, donde lo sustancialmente importante es lo
que los hombres y mujeres hayan hecho con ella. De él
sabemos que dedicó su vida a la defensa de los trabajado-
res y encontró, en el Derecho Social, la forma de ejercer
su vocación como una irrefrenable pasión artística, con
actitud poética y espíritu romántico, en procura de la li-
bertad y dignidad humanas. Pero, fundarnentahente, en
esa búsqueda de lo verdadero, fue un hombre generoso,
inteligente y bueno.
Abrimos, al intentar recordarte, una de las tantas ma-
neras que tiene la noche de guardarse para si la belleza de
ciertos seres, llamados al descanso, esperando no te venza
el sueño.
Quienes tanto te quisimos, los que tanto te querremos.
Tu amada esposa y tu orgulloso hijo,

E d e n n e y Leandro.
2 de marzo de 2015

NOTA DEL EDITOR
Cuántos adjetivos más puedo agregar a una persona

que desbordaba en sentimientos e irradiaba admiración
en todos aquellos que lo queríamos.
Es la primera vez que me animo a escribir algo en
un libro: es que me siento en la obligación de expresar
el enorme cariño que me unia a esta gran persona que
siempre estaba presente, ya sea frente a u n problema,
para ofrecer una enseñanza, participar de una reunión
familiar o de amigos. Cuánto más se puede decir de un
luchador del Derecho, de la vida, de ese maestro que
cuando uno iba a buscarlo a la Facultad tenía que es-
perarlo, pues sus alumnos, aunque la clase hubiera ter-
minado, seguían rodeándolo; de ese amigo que cuando
uno tenía un problema dejaba todo para ir a atender
el requisito que fuere; del docente que casi no tenía el
tiempo para volcar en papel lo que habia en esa mente
brillante: parecía que lo quería guardar para él, pero no,
nunca decía "no" a nada, siempre tenía tiempo...
Querido "gordo", Eduardo, cómo te vamos a extrañar,
gracias por todo lo que nos dejaste.
Julio César Faira
Agradecemos la especial colaboración del profesor Juan

Ignacio Orsini en la actualización del Capitulo X y finali-
zación del Capítulo XV, el cual habia quedado inconcluso
tras el fallecimiento del autor.
,

Escribir un Prólogo es, generalmente, una tarea compli- ,
cada, dificil, comprometida. Los que hemos tenido alguna
vez la oportunidad de publicar u n libro sabemos perfecta-
mente todo lo que el autor pone en él. En alguna ocasión,
lo he definido como dar a luz, luego de u n embarazo que,
muchas veces, supera largamente los nueve meses. El li-
bro es gestado y parido con dolor, porque el autor sufre
la autoexigencia de escribir bien, fantaseando que cente-
nares, miles de lectores actuarán, a la vez, como severos
jurados, al emitir su veredicto, que no condena o absuelve
al libro sino a su hacedor.
Cuando lo que nos proponen es escribir el Prólogo del
libro de un amigo, la responsabilidad es doble. Si el autor
siempre espera que el Prólogo esté a la altura de su obra,
cuando se trata de un amigo la presión es mucho mayor.
Presión que es proporcional a la intensidad de la amistad
que nos une. Pero en el caso de este libro se suscita una
circunstancia muy especial: el Prólogo me lo pidió el edi-
tor -con la conformidad de la f d i a del autor-, porque
éste había fallecido irnprevistatnente, con su obra practi-
c m e n t e terminada.
Con esta introducción pretendo explicarle al lector por
qué este Prólogo a un libro técnico no puede tener el estilo
al que nos tienen acostumbrados los libros jurídicos. No
estoy en condiciones emocionales para hacerlo. Por otra
parte, confieso sin pudor que jamás he leído el prólogo de
un libro técnico. Pero, esta vez, por las circunstancias, se
trata de algo diferente, y así espero reflejarlo. .

Conocí a Ángel Eduardo Gatti en los primeros meses de
1971. Yo me había recibido de abogado dos años antes, y
tuve la oportunidad de ingresar a Ferrocarriles Argentinos,
una empresa del Estado. El azar quiso que me destina-
ran al Departamento de Relaciones Industriales, que era
el área que se ocupaba de las relaciones con los gremios
de la actividad y de la negociación colectiva. Así, la vida me
introdujo en el mundo laboral y en el Derecho del Trabajo,
que me apasionó.
Como es lógico, nuestro Departamento trabajaba, fun-
cional y fisicaniente, muy cerca del Departamento de Per-
sonal. No puedo recordar el momento preciso, ni las cir-
cunstancias, pero al poco tiempo de mi incorporación a
Ferrocarriles Argentinos me destinaron a una oficina que
debía compartir con dos o tres empleados. Uno de ellos era
Ángel Eduardo Gatti, al que todos llamaban por su segun-
do nombre. Rápidamente surgió una enorme afinidad per-
sonal, incentivada porque yo era u n joven abogado y él un
estudiante de Derecho. Seguramente, Eduardo me miraba
como lo que él quería ser, y yo no podía dejar de admirar
el enorme sacrificio que hacía para alcanzar su meta, ser
abogado, ya que a su trabajo administrativo en la empre-
sa y a sus estudios le sumaba su tarea docente: Gatti era
maestro (creo que en una escuela nocturna para adultos),
donde también trabajaba Emilienne, s u esposa y compa-
ñera de toda la vida. Todavía no entiendo cómo le alcanza-
,
ban las 24 horas del día para hacer todo lo que tenia que
hacer, hacerlo bien, y tener tiempo para descansar.
Y la afinidad se hizo amistad. Compartíamos muchas
horas de nuestras vidas y, lo más importante, compartía-
mos valores humanos. Tan era así que Gatti era radical,
muy radical, y yo peronista, muy peronista, y no se nota-
ba, pese a que eran épocas políticas muy complejas y con-
vulsionadas. Los valores que compartíamos estaban muy
por encima de nuestras identidades políticas.
Se recibió de abogado y logró que en Ferrocarriles Ar-
gentinos le asignaran tareas acordes con la profesión, lo

que nos acercó mas todavía. En algún momento termi-
namos los dos en la Gerencia de Asuntos Jurídicos, en el
área judicial, ejerciendo alguna jefatiara vinculada con el
1
fuero laboral. Paralelamente, ambos,ibamos desarrollando
un gran amor por el Derecho del Trabajo y, pese a que la
vida nos había colocado del lado de la "patronal", compar-
tíamos la idea de que era una rama del derecho que debía
apoyarse en el principio protectorio, coincidiendo en nues-
tro rechazo de todas las corrientes flexibilizadoras.
Esta parte de la historia quedaría incompleta si no con-
tara que aílí conocimos a u n joven uruguayo, vendedor de
libros jurídicos, que concurría a nuestras oficinas con su.
maletín repleto de novedades y que se las ingeniaba para
darnos la ñnanciación que nuestra ajustada economía re-
clamaba. Y nuestras vidas se cruzaron, ya que Julio Faira
(de él se trata) es hoy el dueño de la editorial que ha publi-
cado mis libros y que edita éste, en una relación personal
que excede largamente la de editor-autor.
Mencioné anteriormente que Eduardo era maestro. La
vida me demostró que su auténtica vocación era la docen-
cia. Todavía guardo en mi memoria el recuerdo de un día en
que -os juntos a una actividad académica en La Plata y
nos cruzamos con Ricardo Cornaglia, jurista destacado y re-
nombrado docente de la Facultad de Derecho de esa ciudad.
Gatti no lo conocía personalmente pero sabía perfectamente
quién era, así que lo encaró y le pidió sumarse a la tarea do-
cente en esa casa de estudios. Así inició una carrera brillan-
te, no por los cargos que fue ocupando, sino por su forma
de relacionarse con los alurnnos y por la facilidad y claridad
con que transmitía sus vastos conocimientos. Porque nunca
dejó de estudiar y perfeccionarse. Pocas veces tuve la opor-
tunidad de verlo en función docente, pero he tenido contacto
con muchos de sus alumnos, y todos me hablaron de Gatti
con enorme cariño y profunda admiración.
Y para dejar de hablar del autor y decir algo del libro,
que se supone es mi obligación, finalizo s u semblanza res-
catando la virtud principal de Eduardo: su enorme senci-

llez y modestia. Pocas personas conocí con menos ego que
él. Ese "perfil bajo" que hacía que el gran jurista y profe-
sor continuara pareciendo el maestro de escuela nocturna
para adultos.
La vida profesional y laboral nos separó, pero sólo en el
plano fisico. Podíamos pasar mucho tiempo sin hablar o
sin vernos, pero cada encuentro nos demostraba que ni el
tiempo ni la distancia habían mellado nuestra enorme e in-
disoluble amistad. Con nadie me h a pasado algo parecido.
Creo, sinceramente, que sólo Julio Faira podía conven-
cer a Gatti de que escribiera un libro sobre el contrato indi-
vidual de trabajo. Remito al lector al Índice, para que tome
conocimiento de la magnitud de la tarea. Ignoro cuanto
tiempo le llevó escribirlo, mientras ejercía la profesión y
desarrollaba una intensa actividad docente, pero me cons-
ta que fueron muchos años. Con la enorme dificultad de
escribir sobre una materia en permanente cambio, tanto
en el plano legislativo como en el judicial. Y 10 hizo en so-
ledad, a diferencia de algunos autores que cuentan con la
colaboración de alumnos, ayudantes de cátedra, etc.
Al leer este libro pude comprobar, una vez más, que
Eduardo escribía como pensaba y hablaba: con profundi-
dad, erudición y sabiduría, pero taxnbién con una claridad
y sencillez inusual. Por eso el producto es excelente, por-
que no es común que un libro técnico sea claro y meno.
Desde las primeras páginas se advierte desde dónde es-
cribe Gatti. No pretende, como muchos, ser un observador
objetivo y desapasionado de la cuestión del trabajo hunza-
no asalariado. No existe el "operador científico7'en el Dere-
cho del Trabajo. Todos hablan, opinan y escriben desde al-
gún lugar, más cerca o más lejos de los claros intereses en
juego, y mucho más si el tema se Wncula con un producto
del sistema capitalista, como es el Derecho del Trabajo.
Gatti escribe desde su compromiso con la Justicia So-
cial, y desde su sueño de alcanzar una sociedad justa,
igualitaria y solidaria, sin excluidos ni marginados. Escri-
be desde su concepción de que el Derecho del Trabajo es,

por esencia y por historia, una herramienta de protección
para la parte más débil de la relación laboral: el trabaja-
dor, cuya persona y dignidad deben ser inviolables.
/'
Por todo ello, esta obra p ó s t ~ r n a ~ d
Ángel
e Eduardo Gat-
ti sera de incalculable utílidad tanto para los estudiantes
como para los abogados, por s u actualidad, por su claridad
docente y por haber logrado compendiar todos los temas
esenciales, vinculados con el contrato individual de trabajo.
Luis'Enrique Ramírez

1
CAP~TULO
EL TRABAJO
1. ESTRUCTURA
DE LA ORGANIZACION DEL TRABAJO HUMANO J
Los seres humanos deben ejercer esfuerzo para obtener

la satisfacción del conjunto de sus necesidades. Tal como
se encuentra organizada la sociedad humana, los medios
para la vida no están a disposición inmediata de los hom-
bres, sino que éstos han de procurárselos por la realiza-
ción de una actividad propia y personal, cuya intensidad
dependerá de diversas circunstahcias de todo orden, sean
intelectuales o materiales, que determinarán los diferentes
modos de acceder a las respuestas exigidas en cada caso.
La indagación de las formaciones sociales registra, en for-
ma históricamente persistente, órdenes caracterizados por
la desigualdad interna de sus miembros, con la constante
imposición de una estructura jerárquicamente dispuesta.
En definitiva, el resultado de la pugna por el poder esta-
blecerá la posición personal en el interior del grupo huma-
no; y quienes tengan la fuerza de imposición determinarán
la situación de cada individuo en relación a la totalidad
grupal, y, de modo inexorable, sentarán el reparto cualita-
tivo y cuantitativo de los bienes deseados.
La ubicación funcional y el grado jerárquico asignados
en esa distribución culminarán con la sectorización, que
agrupará a los sujetos en función de las identidades deri-
vadas de esas condiciones estatuidas.
El trabajo humano no es entonces sólo la realización de
una actividad, sino que asume ahora el carácter de una
.
categoría cultural y social que expresará los intereses y los
fines del poder instituido.
Habrá así trabajo libre y trabajo subordinado, según
aquel reparto haya definido las relaciones en el grupo,
siempre en correlato con la hegemonía predominante en
su interior.
Esta característica conlleva el conflicto individual y el
antagonismo de clase como fenómenos inherentes a la es-
tructura jerárquica de las sociedades humanas. En la base
está la discusión y la lucha por ese poder como irremedia-
ble consecuencia de la necesidad de predominio, porque
en la jerarquía dominante está la clave que codifica los
vínculos de sujeción.
El trabajo del hombre es, de tal manera, energía nece-
sariamente desplegada por el propio sujeto, pero con valor
ambivalente: su realización está establecida para satisfa-
cer necesidades propias, pero también, y principalmente,
para servir funcionalmente al grupo de dominación. L a
esclavitud, el señorío feudal, el orden corporativo y el ca-
pitalismo -en sus diversas etapas- son las formas cam-
biantes que, según los tiempos históricos, asume esa puja
constante por el poder
Es en el modo de organización del trabajo donde se ejer-
cita esta disputa hasta hoy inexorable. Es en la manera de
territorializar esas ubicaciones donde los seres humanos
expanden, acotan o -directamente- suprimen su libertad.
De ahí la importancia que adquiere la regulación nor- .
mativa de la actividad humana llamada trabajo.
l. Contrato y relación
El llamado contrato de trabajo es un acuerdo entre un
sujeto, denominado trabajador, que se obliga a realizar una
determinada actividad, bajo las órdenes y por cuenta de
otra persona -física o jurídica- comprometiéndose ésta a
pagar una remuneración y a observar todas las otras obli-
gaciones complementarias imperativamente impuestas por

la ley, tendientes a asegurar la protección del dependiente
en el conjunto de situaciones derivadas de ese vínculo.
De esta conceptualización ha de inferirse que la relación
de trabajo es una forma de ligazón pedonal, que plantea
divergencias en cuanto a su verdadero carácter.
Aun cuando sigue siendo mayoritaria la opinión que
mantiene el concepto de contrato para calificar al vínculo
entre las partes, lo cierto es que se discute si una conexión
de estas características puede verdaderamente emplazarse
en la categoría contractual, habida cuenta de la situación
originaria en que está posicionado cada uno de los sujetos
involucrados, en especial en cuanto a si se cumple, desde
esa plataforma, con el requisito de libertad de decisión que
es propio e inherente a las convenciones, como condición
de su validez.
En efecto, aunque en toda convención existen ciertas
limitaciones condicionantes del libre albedrío, en el caso
propiamente laboral queda patentizada una ausencia rele-
vante de esa libertad -base de cualquier acuerdo- desde la
gestación misma del vínculo.
El estado de necesidad vital que fuerza al sujeto presta-
dor a ocuparse en alguna actividad, como medio de super-
vivencia, en una organización económica que legaliza la
apropiación de la energía ajena, dista bastante del marco
de libertad imprescindible para discutir y acordar las con-
diciones de la ocupación pretendida.
Y una vez inserto el trabajador en el proceso productivo,
su subordinación a la contraparte es plena, tanto porque
jurídicamente el poder de dirección está concentrado en el
empleador como porque facticamente el ejercicio del poder
de mando es, en la realidad laboral, un elemento incon-
trastable para el dependiente; mucho más en los sistemas
que, como en el derecho argentino, dan eficacia a la se-
gregación incausada, con la sola obligación de pago de u n
monto monetario, en clara contradicción con el recto senti-
do que cabe dar a la protección constitucional establecida
(art. 14 bis C.N.) y desvirtuando los efectos propios de la
teoría general de la nulidad de los actos jurídicos.

Por lo demás, la mayor parte de las disposiciones regu-
latorias provienen de la ley, que generalmente las consagra
como normas imperativas integrantes del orden público
-en este caso, el especificamente laboral-, precisamente
para impedir que la discrecionalidad del más fuerte o la
renunciabilidad forzada del más débil nulifiquen el sentido
protectorio del Derecho Social, consagrado en resguardo
de la dignidad de las personas.
Estas características determinan que para un sector de
la doctrina sea más pertinente llamar relación de trabajo a
ese vínculo tan peculiar que se establece entre quien realiza
una prestación por cuenta ajena, de carácter subordinada o
dependiente, en el sentido de que quien la recibe ejerce un
poder de dirección o mando, que el ordenamiento jurídico
suele limitar por razones de protección del trabajador.
Otra particularidad de este fenómeno humano es que
con el devenir de los tiempos ha desarrollado un concepto
de la figura vinculatoria que introduce u n modo de nego-
ciación colectiva, de grupo social, que extiende la regula-
ción por la llamada convención colectiva de trabajo, en la
que intervienen las organizaciones profesionales que, de
una y otra parte, establecen por una suerte de representa-
ción impuesta legalmente la posibilidad de regular corpo-
rativamente las condiciones de trabajo.
l. Subordinación típica
L a dependencia es característica sustancial del vínculo
laboral. Consiste en la situación de subordinación en que
el sujeto trabajador queda en relación con su empleador.
Es una posición, de carácter complejo, en la que se ex-
cluye la idea de igualdad contractual, desde los prolegóme-
nos de la ocupación hasta la extinción misma del vínculo
que en definitiva las partes llegaron a crear, como conse-
cuencia de dos intereses perfectamente distintos; por un
lado, la necesidad vital de proveerse de medios de subsis-
tencia, que fuerza la aceptación de ciertas condiciones im-

puestas por el sistema económico-social, mientras que por
el otro se trata de obtener un factor imprescindible para la
estructura de producción de bienes y se
7"'
L a complejidad de tal posición deri a de las circuns-
tancias mismas que la configuran en s u integridad: una
limitación fáctica inicial en la discusión acerca de las
condiciones de ocupabilidad. Quien requiere imprescindi-
blemente obtener recursos de subsistencia no está en la
posibilidad de u n ejercicio razonablemente aceptable de
su autonomía de la voluntad, sino que prevalecerán las
motivaciones subjetivas más íntimamente ligadas a su si-
tuación existencial, el peso de influencias psicológicas que ,
excederán las meras razones económicas.
Ya constituido el vínculo, el propio sistema normativo
fijará excluyentemente en el empleador las facultades de
organización técnica de la producción, y aún mas, le con-
ferirá u n poder de disciplina que, en su extensión, per-
mitirá hasta la desvinculación del empleado, por decisión
unilateral de aquél.
Las remuneraciones estarán generalmente atadas a
u n cuadro tarifario que, aunque negociado colectivamen-
te, circunscribe a esta misma tarifa las eventuales pre-
tensiones del dependiente. El ajuste a ese pacto colectivo
es suficiente satisfacción del requisito de legalidad, más
allá de que la realidad de la prestación pueda generar una
plusvalía que, desde luego, no derivará, en general, en una
mejora del salario.
Cierto sector de la doctrina ha intentado restar impor-
tancia, en la actualidad, a la dependencia o subordina-
ción, con distintos fundamentos, destacando el efecto de
la negociación colectiva como elemento de modificación
de esa situación: en todo caso, seria posible admitir que
algunos aspectos pueden estar mitigados, si se compara
con otros tiempos históricos, pero estas atenuaciones -no
siempre generales en los diversos sistemas- no suprimen
la condición dependiente del trabajador, en tanto las no-
tas precedentes están igualmente presentes en la realidad
contemporánea.

IV. ETAPAS
DE LA EVOLUCI~NHIST~RICADEL TRABAJO
l. Orígenes
Las pPirnitivas formas de organización social ya conci-
bieron la producción de bienes y servicios bajo el modo de
una vinculación en l a que, sea por razones de sexo, sea
por motivos de predominio armado o como consecuencia
de u n eficaz poder político-religioso, el vínculo consistía en
.la imposición de una sujeción de unos individuos a otros.
Las condiciones de este sometimiento desconocían la enti-
dad personal de los subordinados y éstos eran en verdad
una cosa propia de aquellos que ejercían el dominio y, por
medio de éste, el control social sobre el grupo.
2. La Antigüedad
La característica saliente de la organización del trabajo
en este período es que la actividad productiva está basada,
preponderantemente, en la esclavitud. Las prestaciones
son principalmente cumplidas bajo ese régimen, aunque
existan algunas ocupaciones que tienen carácter libre.
La esclavización proviene generalmente de las guerras,
cuando ya h a quedado instituida la práctica de preservar la
vida de los vencidos, tomándolos prisioneros para realizar
las tareas que la estructura socio-económica necesitaba.
Las notas propias de la esclavitud serán entonces la
privación de la libertad, el trabajo por cuenta ajena y la
forzosidad de las prestaciones determinadas, con singu-
laridades propias de cada orden social y de los diferentes
tiempos históricos.
Pero es de señalar que dos de esas características, tra-
bajo prestado para otro y bajo subordinación de éste, per-
durarán en el curso de la historia, hasta nuestros días.
Aunque no sea apropiado hablar, por entonces, de un
"Derecho del Trabajo", en el sentido de una disciplina sis-
temáticamente desarrollada, la investigación permite co-
nocer algunas disposiciones regulatorias de esa particular
relación de producción:

a) Código de Hamurabi. El ordenamiento dispuesto por
el rey de Babilonia alrededor del año 2000 antes de nues-
tra era se refiere al trabajo de los hombres libres; pero
,'
prevé, también, al menos dos fuentes detla esclavitud. Una
que suele ser llamada "voluntaria", porque nace de la deci-
sión del deudor insolvente que paga con la servidumbre de
su mujer, hijo o hija, quedando estos sujetos en tal estado
por u n tiempo determinado. L a otra, conocida como "for-
zosa", y que es el resultado del apoderamiento directo del
deudor por el acreedor, o bien de la compraventa, así como
de las guerras.
El Código contiene disposiciones que, entre otros temas, ,
tratan del aprendizaje, el modo de ejecutar las tareas, el
salario mínimo y el tiempo de reposo.
b) Grecia antigua. Teseo y Solón introducen el principio
del trabajo en la Constitución de Atenas. Mas, después de
la Guerra del Peloponeso, se hace clara la división en hom-
bres libres y hombres esclavos. Y tanto Platón como Aris-
tóteles, siguiendo las tendencias de la época, tratan des-
pectivamente el trabajo manual, que queda prácticamente
centrado en extranjeros y esclavos. Respecto de estos Últi-
mos, la mayoría proviene de las guerras, y es común que
los mercaderes sigan a los ejércitos para comprar a los
prisioneros y luego venderlos como esclavos.
c) Roma. L a esclavitud constituyó el espacio mas signi-
ficativo del sistema de producción romano. No sólo fue el
factor económico más relevante, sino que sobre esta ins-
titución los propietarios de esclavos elaboraron su poder
político y su influencia social.
Los esclavos eran ocupados directamente por sus amos,
especialmente en las manufacturas, y también eran alqui-
lados para servir a otros. Los títulos jurídicos de apropia-
ción de ese trabajo se rigen por el derecho real de propie-
dad -el esclavo es la cosa, de valor patrimonial, siempre
disponible para su dueño-.
Al lado de este modo productivo, están también los tra-
bajadores libres, fundamentalmente considerados en or-
den a dos figuras contractuales del derecho civil romano:

1)la locatio conductio opens (arrendamiento de obra), en la
que un artesano resultaba contratado para la realización
de una determinada obra, en una prestación de trabajo
por cuenta propia -que aquél ejecutaba en el ámbito de
su taller-; 2) la locatio conductio operarum (arrendamiento
de servicios), que consistía en una prestación de servicios
contra el pago de una remuneración, conservando el ope-
rario su propia libertad personal.
El profesor Ernesto Krotoschin señala -con su habitual
agudeza- que "son evidentes ciertas relaciones importantes
entre la locatio conductio, en cuanto comprende operae, y
la estructura social. El interés se concentra sobre todo en
las fronteras de 'arribayy de 'abajo' del dominio de la locatio
conductio";y agrega que "la frontera de "abajo" se determina
primeramente por el status de quien presta los servicios:
tiene que ser libre como ingenuus o libertus. El trabajo del
esclavo es objeto de la locación de cosas (locatio reo". Con-
cluye el eminente maestro observando que, "como todo or-
denamiento del contrato de locación de servicios, también el
del derecho clásico tuvo que confrontar las dos obligaciones
más importantes de los contratantes: trabajo y remunera-
ción. Ellas son el objeto principal de las actiones: la actio
locati tiene por objeto la remuneración (merces), la actio
conducti se dirige a la prestación de los servicios (operae)"
(Krotoschin, Ernesto, Instituciones de Derecho del Ttabajo,
2" ed., Depalma, Buenos Aires, 1968, pp. 120-121).
3. La Edad Media
a) L a esclavitud fue decayendo progresivamente, debido
a diversas causas, entre otras el aumento constante de los
impuestos, que gravaron tanto las tierras productivas como
las improductivas, así como las nuevas creencias religiosas,
que atenuaron la sujeción en el vínculo esclavista.
Las cargas impositivas hicieron más oneroso el man-
tenimiento de los esclavos, y llevaron a los propietarios a
conceder la libertad de hecho (posessio libertati);pero ésta
no significó propiamente u n estado de liberación plena,

ya que esa concesión lo fue con la prohibición de que los
antes esclavos abandonaran las tierras, pasando así a la
condición de siervos de la gleba.
,'
b) La Edad Media conoció así, en e' devenir de su lar-
go desarrollo histórico, diversas formas de trabajo forzoso,
particularmente acentuado en el medio rural o rústico.
El sistema feudal -especialmente extendido entre los
siglos X y XIV- fue el basamento de una estructura eco-
nómica y social caracterizada por la prestación del trabajo
bajo el régimen de servidumbre. Los campesinos queda-
ban bajo la dependencia forzosa de los señores feudales,
que conjugaban un poder económico con otro de carácter
político y militar. El señor feudal es el dueño del resultado
del trabajo de sus siervos, a quienes se les permite tomar
sólo lo necesario para su subsistencia y se les impone fre-
cuentemente el pago de tributos. La principal obligación
del señor es dar protec~ióna la servidumbre que realiza el
trabajo en el ámbito del feudo señorial.
c) El medio urbano -la ciudad medieval- puede recono-
cérselo en sus características típicas alrededor del siglo XI,
aunque la fijación temporal y las variantes materiales ad-
miten diferencias según los distintos espacios geográficos.
El resurgimiento de la vida urbana, con el incipiente
desarrollo del comercio, y la afirmación de las libertades
municipales, que consagran el derecho de los burgueses a
organizarse libremente en sus oficios, establecen el régi-
men corporativo como forma principal de organización del
trabajo en los burgos y villas.
Henri Pirenne define a los gremios como "las corpora-
ciones industriales que gozan del privilegio de ejercer: ex-
clusivamente determinada profesión, de acuerdo con los
reglamentos sancionados por la autoridad pública*.
El siglo XI muestra ya las particularidades propias de
la forma corporativa, especialmente en Florencia; el eje de
la actividad es la ciudad, que está apoyada en el trabajo
de los artesanos y mercaderes. El gremio es la asociación
destinada a resguardar los intereses de aquellos sujetos
que ejercen u n mismo oficio.
Las corporaciones, como modo de organización del traba-
jo bajo cierta forma de libertad -pese a la estructura fuerte-
mente jerárquica que exhibe el taller y los condicionamientos
impuestos para la movilidad interna, así como la finalidad de
regulación o supresión de la competencia- se extenderán por
Italia, Francia y España durante los siglos XII y XIII.
En los talleres agremiados , la formación profesional
está dividida en tres categorías: los aprendices, que se in-
corporan para aprender el oficio; los compañeros, que son
los trabajadores que han superado el primer grado y per-
ciben u n a remuneración por su trabajo, y los maestros,
quienes conforman el grado más alto del oficio y son los
titulares efectivos de los talleres.
El vínculo forjado entre los maestros y sus dependien-
tes, especialmente los compañeros, h a sido generalmente
considerado u n a prestación por cuenta ajena ejecutada
a cambio de u n a retribución, y, por tanto, asimilable al
arrendamiento de servicios.
En el siglo XIII, en Francia, Etienne Boilleau, por encar-
go de Luis 1, elaboró la más minuciosa codificación ordena-
d a que reglamentaba el funcionamiento de las corporacio-
nes, reconociéndoles aptitud jurídica plena, validando su
estructura jerárquica interna y el monopolio del gremio.
El régimen corporativo fue decayendo paulatinamente,
tanto por causas internas como externas. Entre las prime-
ras, cabe recordar los privilegios que fueron adquiriendo
los maestros y los obstáculos cada vez mayores que fijaron
para volver inaccesible la adquisición del grado. En cuan-
to a las segundas, resquebrajan el régimen corporativo,
l a aparición de las manufacturas, que dan lugar a otro
tipo de organización -con el surgimiento del régimen del
salariado-, al tiempo que las innovaciones en los métodos
introducidos en el comercio y la industria, al calor de las
invenciones técnicas y los descubrimientos, vuelve incom-
patible la subsistencia del antiguo régimen.
En Francia, el edicto de Turgot, de 1776, y la ley Le
Chapelier, de 1791, terminan definitivamente con las cor-
poraciones gremiales.

4. La Edad Moderna
Los tres últimos siglos de la Edad Media y los prime-
ros de la Moderna mostrarán u n de cambios que
abarcará distintos aspectos de la vida humana, transfor-
maciones que modificarán las concepciones ideológicas y
las estructuras políticas, religiosas y sociales.
Lejos de exponer en profundidad la amplitud de esa
evolución, cabe sin embargo apuntar ciertas notas sobre-
salientes de ese período.
Ya en el ocaso de la Edad Media se habían expandido
las actividades comerciales y bancarias, a influjo del auge
del intercambio de mercaderías y la difusión del crédito.
Las novedades técnicas favorecieron los viajes ultramari-
nos y la conquista de otros continentes permitió el conoci-
miento de nuevas mercaderías, así como la explotación de
la minería, particularmente en las colonias portuguesas y
españolas. M á s adelante, desde los primeros años del siglo
XVII, los Países Bajos extendieron sus propios dominios y
consolidaron la importancia del puerto de Amberes y de la
Bolsa de Amsterdam, dos centros de intenso y significativo
tráfico comercial y financiero.
Esta perspectiva panorámica permite advertir, sin em-
bargo, u n desplazamiento poblacional, que en paralelo con
la declinación de la vida rural y el decaimiento del siste-
ma feudal provoca la liberación gradual de los campesinos
y su instalación en las urbes. Comienza u n fenómeno de
aglomeración urbana, al que más tarde se sumará la con-
centración fabril.
En el orden de las ideas -las que se verán favorecidas
en su difusión con la adopción de la imprenta por Guten-
berg-, la Reforma ejercerá s u fuerte influjo y los pensado-
res de la Ilustración proyectarán, gradualmente, una nue-
va filosofía de la vida, que eclipsará al teocentrismo que
había prevalecido durante la Edad Media, y se instalará el
antropocentrismo, que pondrá al hombre como centro del
universo. El racionalismo, con pensadores ernblemáticos,
como Descartes, Hobbes, Voltaire, Locke, Rousseau -por

mencionar escuetamente sólo a algunos y sin perjuicio de
las particularidades de cada uno de ellos-, abre las puer-
tas a la exaltación de la libertad humana y a la idea de la
igualdad de todas las personas.
En este contexto, se profundizará el capitalismo mer-
cantilista y, a partir de 1750, se originará el capitalismo
industrial. Este últirno se ve favorecido -entre otros fac-
tores- por el desarrollo de la técnica y la implantación de
nuevos métodos de producción.
Ya en el siglo XVI, las manufacturas se extenderán
en sustitución de los antiguos talleres artesanales, dando
lugar a las fábricas y al llamado trabajo libre, que ocupa
ahora a trabajadores que no se encuentran en situación
de servidumbre, aunque las condiciones de labor son exte-
n u a n t e ~y los salarios no son suficientes para el sustento
de los obreros. Al encarecimiento de los precios de los arti-
culos esenciales se agrega la constante disminución de los
salarios reales. La jornada de trabajo dura generalniente
entre 14 y 18 horas. La explotación de mujeres y niños se
muestra como otra característica oprobiosa de esta época,
que ya preludia las consecuencias humanas que luego so-
brevendrán con la Revolución Industrial.
L a acumulación de ganancias por mercaderes, banque-
ros y propietarios de los establecimientos fabriles trans-
forma a estos grupos en minorías opulentas, beneficiadas
por el control del poder político y económico.
L a reacción de los obreros -aun poco organizados- se ma-
nifestará en Francia en diversos conflictos, como la huelga
de los tipógrafos lioneses de 1539, los desfiles desafiantes y
repetidos de los obreros panaderos, y otros movimientos de
fuerza que recorren ese país y también Gran Bretaña.
A mitad del siglo XVIII irrumpirá ya definitivamen-
te el maquinismo (la lanzadera volante de John Kay, la
mula Jenny de Thomas Highs, perfeccionada luego por
Arkwright, la máquina de vapor ideada por Newcomen a
principio de siglo y más tarde mejorada y desarrollada por
James Watt); así como la racionalización del trabajo, basa-
da en la teoría de Adam Smith sobre la especialización de
las tareas como factor de incremento de la productividad.

- L a Revolución Industrial queda asentada definitiva-
mente y será en Gran Bretaña donde se desarrollará con
mayor celeridad y fuerza. Pero el progreso técnico no signi-
/'
fica necesariamente elevación moral ni dignificación de la
persona humana. A esta evolución de los medios y proce-
dimientos de producción la acompaña el estigma de la es-
clavitud, que perdura como consecuencia de las políticas
de las potencias colonialistas, que trafican con las pobla-
ciones de los países subyugados, esclavizándolas.
Por otra parte, el capitalismo industrial impone con-
diciones de trabajo ignominiosas, en el desenvolvimiento
de la industria textil, en la explotación de las minas de
carbón, en la obtención del hierro, y en otras actividades
productivas.
El resultado es la profunda división en clases sociales,
que ya se extenderá mas allá de esta etapa histórica, hasta
el presente.
5. L a Edad Contemporánea
Los nobles ideales de la Revolución Francesa -libertad,
igualdad, fraternidad-, aunque no se cristalizarán en la
realidad, abrirán u n largo proceso de cambios que sig-
nificarán una apertura a nuevas concepciones de la vida
humana: "El 27 de agosto de 1789 se sancionó esa mag-
nífica pieza que se denominó Los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, donde se estableció que la libertad, la
propiedad, la seguridad y el derecho a la expresión eran
derechos naturales e inviolables; pero nada hacen para
combatir el alza de los precios. A pesar de ello y por medio
de sus 17 artículos, la condición del Hombre va a cambiar
y la Declaración será incorporada a todas las constitucio-
nes posteriores, tanto en Francia como en otros países del
mundo" (Pereira Pinto, J u a n Carlos, Breve historia econó-
mica y social, 3" ed., El Coloquio, Bs. As., 1977, p. 287).
En una situación de grave crisis económica y social, la
Revolución, alentada inicialmente por la burguesía, tomará
forma en la agitación del pueblo de París; esta Ultirpa cir-
,

cunstancia, con el impulso de la muchedumbre en acción,
traerá aparejará la irrupción de un nuevo protagonista: las
masas populares conformadas por los sans culottes.
No cabe a esta obra un análisis exhaustivo de la Re-
volución misma, menos aún considerando las oscilacio-
nes de su desarrollo. Sólo apuntar que en sus distintas
y sucesivas fases, la disputa por el poder conoció, des-
de la preponderancia de una elite capitalista, que usu-
fructuaba para sí la idea de la libertad, y a su amparo
acumulaba incesantemente la riqueza, en desmedro de la
mayoría popular, hasta la percepción de la necesidad de
cambios profundos, corriente cuya expresión más extre-
ma fue representada por Fran~oisBabeuf en su conocido
"Manifiesto de los plebeyos" (Rbuna del Pueblo, 30 de
noviembre de 1795), en el que escribía: "¡Que el pueblo
tome la primera idea verdadera de la Igualdad! Que estas
palabras: 'igualdad', 'iguales', 'plebeyanismo', sean las
palabras de unión de todos los amigos del pueblo. Que el
pueblo ponga en discusión todos los grandes principios;
ique el combate se centre sobre el famoso tema de esta
'igualdad' propiamente dicha y sobre el de la propiedad!
iQue goce esta vez con la moral y que la llene de un fue-
go sostenido hasta la consumación total de su obra!" (en
Historia del movimiento obrero, Primera Parte, capítulo
"De la Revolución Francesa a la conspiración de los igua-
les", por Marta Bonaudo de Magnani, Centro Editor de
América Latina, Buenos Aires, p. 156).
A su vez, en Gran Bretaña se ahondaban las diferencias
sociales, con el abuso de los métodos de trabajo que some-
tían a los obreros a condiciones brutales de labor.
La diversificación de la industria textil, con la incorpo-
ración de maquinaria novedosa, y el carbón sustituyendo
a la madera como combustible, ocasionan consecuencias
humanas que afectan a los trabajadores, con la imposi-
ción de horarios de labor extenuantes, ausencia absoluta
de la seguridad e higiene en los establecimientos indus-
triales, y la ocupación de mujeres y niños -éstos desde
los seis años de edad- en la explotación minera, constitu-

yen las características más sobresalientes de la configu-
ración de u n a estructura social arrasadora del principio
de dignidad de la vida. I
De manera patética, el informe 'Áshley, publicado en

1842, muestra el cuadro de situación: "Los niños bajan a
los pozos desde los seis años. A esta edad están encargados
de abrir y cerrar las puertas de las galerías; de los doce a
los quince años suben de categoría y se los afecta al manejo
de los caballitos que arrastran las furgonetas de carbón, lo
que les vale recorrer de diez a doce leguas diarias; después
de los dieciocho años, nueva promoción; se convierten en
bestias de carga y se les encomienda -como a las mujeres,
por lo demás- tirar de las sacas de carbón arrastrándose a
lo largo de galerías rebajadas, llenas de charcos de agua.
En Escocia, se los obliga incluso a subir esas sacas a la
superficie por escaladeras cavadas en la roca" (Lajugie, Jo-
seph, en Los sistemas económicos, Editorial Universitaria
de Buenos Aires, Buenos Aires, 1967, p. 26).
Estas circunstancias -común a todas las industrias-
generan las primeras resistencias organizadas, al surgir
el proletariado industrial. La desocupación siempre en au-
mento, la concentración urbana y las condiciones insopor-
tables de trabajo, llevan la resistencia obrera a la mayoría
de los países europeos. Va conformándose una conciencia
de clase, que promoverá la Revolución de febrero de 1848
en Francia, y más tarde, en 1871, el movimiento que cul-
mina en la implantación de la Comuna de París.
Estas manifestaciones, que impulsan ya una lucha
obrera mucho más coordinada, con la formación de las
nuevas organizaciones de trabajadores, tendrán ya el fer-
mento ideológico expresado en las postulaciones doctrina-
rias del anarquismo y el marxismo, en sus diferentes ex-
presiones. En 1864, bajo el ímpetu de Karl Marx, se funda
en Londres la Primera Internacional obrera, que reunirá
a los sindicatos de trabajadores de distintos países para
coordinar los rnétodos de reivindicación, trascendiendo las
fronteras nacionales, dando así u n carácter común a los
problemas de los trabajadores.

En tanto, en Estados Unidos, a la finalización de la gue-
rra de secesión, comenzó u n auge industrial acelerado, es-
pecialmente en el ramo de la alimentación, la actividad
textil y la industria siderúrgica, expansión que luego se
proyectó a la explotación del petróleo y la extensión del
ferrocarril. Alrededor de 1881 comienza a organizarse el
movimiento obrero estadounidense, aún en forma débil.
Las reclamaciones por mejores condiciones de trabajo des-
embocarán en huelgas y protestas, que se expresarán en
la resolución del Congreso de Trabajadores Norteamerica-
nos que en 1884 resuelve limitar la jornada de labor a 8
horas, a partir del 1 de mayo de 1886. Al aproximarse esa
fecha se declararon numerosas huelgas, que resultaron
violentamente reprimidas. Así entre el 1y el 3 de mayo de
1886, en tanto se cumplían las medidas de fuerza, la vio-
lencia represiva alcanzó en Chicago particular relevancia
y derivó en la muerte de varios trabajadores. Se produjo el
encarcelamiento de numerosos dirigentes obreros. Ocho
de éstos fueron condenados a muerte, aunque luego a tres
de ellos se les conmutó esa pena por la de prisión. Fueron
ahorcados los cinco restantes, pero su muerte hizo inter-
nacionalizar las protestas, y el Congreso Internacional So-
cialista, reunido en París en 1889, resolvió que, a partir
del año siguiente, cada 1 de mayo se paralizarían todas
las actividades, en memoria y homenaje a los "mártires de
Chicago", y se realizarían protestas en todo el mundo, a fin
de imponer la jornada máxima de ocho horas.
Destaca el maestro Guillermo Cabanellas: "La forrni-
dable repercusión de esas manifestaciones coordinadas
en todos los países, al mostrar el grado de organización y
fuerza de los trabajadores, se reveló muy pronto en actitu-
des oficiales y en la legislación laboral. Aquel mismo éxito
de unidad proletaria condujo a reiterar tales actos en igual
fecha durante años sucesivos, hasta lograr nada menos
que la consagración de esa jornada, en todos los países del
mundo, como Fiesta del Trabajo" (Cabañellas, Guillermo,
Tratado de Derecho Laboral, t. 1, vol. 1, 3" ed., Biblioteca
Laboral Heliasta, Claridad, Buenos Aires, 1987, p. 243).

El problema humano de las indignas condiciones de
trabajo -generalizado ya internacionalmente- y su régi-
men de explotación, la situación de concentración urbana
y la miseria creciente de los trabajador&, serán los ele-
mentos constitutivos de la cuestión social, entendida como
el estado de opresión impuesto por el sistema capitalista
sobre la clase trabajadora.
La acción de las organizaciones sindicales aumentará y
continuará la resistencia frente a un orden sólo sensible al
deseo de ganancia de los propietarios capitalistas y ajeno
a las vicisitudes de los trabajadores dependientes.
Así, la Segunda Internacional sesionará en París en
1889, y promoverá la realización de congresos cada tres
arios; establecida posteriormente en Bruselas, en el año
1900, se disolverá en 1914 al estallar la Primera Guerra
Mundial, y no volverá a reunirse hasta la finalización de la
contienda, en 1919.
En todo este extenso período, el ordenamiento jurídico
mantendrá una estructura formal que proclama la igual-
dad de derechos, pero que no impide, sino al contrario, fa-
vorece, la persistencia de privilegios asentados en la situa-
ción de poderío económico, político y social que se ejercen
en perjuicio de los asalariados.
Seiiala Palomeque Lopez: "En tanto que los principios
liberales de la contratación vertidos en los códigos civi-
les no dejaban de proclamar la libertad e igualdad de las
partes en la determinación del contenido del contrato, u n
'singular mecanismo' ligado a las leyes del mercado se en-
cargaba contrariamente de vaciar de contenido aquellas
formulaciones igualitarias. En efecto, el intercambio de
trabajo por salario estaba sometido, al igual que cuales-
quiera otras relaciones económicas, a la ley de la oferta y
la demanda de los bienes objeto de transacción (trabajo
y salario)" (Palomeque López, Manuel Carlos, en Derecho
del Trabajo, 8" ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Ma-
drid, 2000, p. 67).
En el antagonismo entre los distintos intereses de los ac-
tores de esta relación, en el conflicto amplio que a b q c a los

aspectos laborales, económico-sociales y culturales, echa-
r á raíces la necesidad de transformaciones fundamentales
' en la organización jurídica; y de este requerimiento vital
surgirán los primeros intentos de u n nuevo derecho, que
instará la promoción de la justicia social, reclamando del
Estado u n necesario intervencionismo normativo y opera-
tivo de protección de los asalariados: ese instrumento será
el Derecho Social o Derecho del Trabajo.
6. Evolución normativa
El Derecho individualista afirmado por la burguesía des-
de el dominio del poder del Estado y su defensa de la con-
centración económica proclamarán el principio de la libertad
de contratación como base de la regulación de las relaciones
laborales, que no serán diferenciadas del resto de los contra-
tos, y habrá que remitirse a los códigos civiles para resolver
los conflictos planteados en el seno de esos vínculos.
La notoria insuficiencia de esa normativa para resolver
los graves problemas sociales derivados de la organización
del trabajo en la época contemporánea, impulsarán las lu-
chas de los trabajadores por instaurar u n orden jurídico
nuevo, que respalde las reivindicaciones en favor de me-
jores condiciones de trabajo y, consiguientemente, de una
más digna vida para los trabajadores.
Al principio, la actitud antiintervencionista de los Esta-
dos sólo dará como resultado débiles expresiones legisla-
tivas que apenas atenúan ciertos aspectos gravosos de la
situación de los asalariados. Pero ya a fines del siglo XIX el
movimiento obrero organizado influirá decisivamente para
modificar la actitud de los gobiernos e imponer la interven-
ción del Estado en la regulación del trabajo dependiente.
De ese modo, se generalizarán las leyes de limitación de
la jornada y se impulsarán las normas sobre accidentes de
trabajo, entre las prirneras conquistas de los trabajadores.
E1 profesor Ignacio García Ninet apunta que "será a
partir de 1919 -después de la conmoción que supone la
Revolución Rusa de 1917-, cuando este intervencionismo

se hará más resuelto. En esta fecha coinciden dos fenóme-
nos de una enorme repercusión para el Derecho del Tra-
bajo: su constitucionalización y su interinacionalización.
En 1919 se publica la Constitución de %eimar, primera
constitución europea que, junto a las libertades individua-
les reconocidas a los ciudadanos, típicas de las constitu-
ciones liberales, reconoce derechos. sociales al trabajador
como tal. En 1919 se crea la Organización Internacional
del Trabajo (O.I.T.), con una clara voluntad unificadora del
Derecho del Trabajo" (García Ninet, Ignacio, en Lecciones
de Derecho del Trabajo, dirigida por Tomás Sala Franco,
3" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 35). ,
En esta misma tendencia, de fundación significativa del

Derecho del nabajo, en orden a s u constitucionalización,
tiene también relevancia la Constitución de México, san-
cionada en la ciudad de Querétaro en el año 1917, que
precursoramente introduce en su originario art. 123 u n
amplio conjunto de disposiciones de neto corte proteccio-
nista en favor del trabajo, estableciendo la limitación de la
jornada de labor, la prohibición de ocupar a niños menores
de 12 años de edad, el descanso semanal, la licencia por
maternidad, la responsabilidad patronal por accidentes de
trabajo, y otras numerosas cláusulas referentes tanto a
derechos laborales individuales como colectivos.
Respecto de la irradiación internacional del Derecho del
Trabajo, la obra vigorosa de la Organización Internacional
del Trabajo -creada en 1919 por el Tratado de Paz de Versa-
lles- impulsó la sistematización progresiva de esta rama ju-
rídica, con el reconocimiento de principios fundamentales
como la trascendencia supraeconómica del trabajo humano
-Gel trabajo no es una mercancíam-y la libertad de acción
sindical, por medio de sus convenios y recomendaciones.
El siglo XX conoció así la configuración de u n nuevo
Derecho, de sentido protector de los trabajadores, que fue
jerarquizado con su recepción en las Constituciones jurí-
dicas modernas, particularmente las surgidas después de
la Segunda Guerra Mundial, y se tradujo en una abun-
dante legislación regulatoria.

En la República Argentina, fueron figuras precursoras
Juan Bialet Massé, con su formidable "Informe sobre la
situación de la clase obrera en la Argentina", cuyas conclu-
siones llevaron al ministro Joaquín V. González a presentar
el Proyecto de Ley Nacional de Trabajo (1904),considerado
la primera tentativa codificatoria de la nueva disciplina; y
Alfredo Palacios -primer diputado socialista de América-
que anticipó con sus iniciativas parlamentarias y desde la
docencia universitaria la trascendencia de la nueva expre-
sión jurídica en gestación: "He sostenido invariablemente,
en el Parlamento y en la cátedra, que, de cualquier ma-
nera, ya reconozcamos el cambio de potencialidad, como
Menger; ya admitamos el interés ético de que habla Posada
-yo acepto y concilio los dos conceptos-, lo cierto es que
debemos todos abogar por la reforma de los códigos que
se inspiraron en los preceptos romanos y que ya no res-
ponden a las necesidades creadas por el industrialismo
moderno" (Palacios, Alfredo, en El Nuevo Derecho, 5" ed.,
Claridad S.A., Buenos Aires, 1960, p. 89).
Z Algunas regulacionesfundamentales en la evolución

de la norma laboral en la Argentina
En el trayecto histórico del Derecho del Trabajo argen-
tino, pueden sefialarse disposiciones trascendentales, que
fueron configurando progresivamente los elementos del
derecho nacional en materia laboral.
En una enumeración apenas ejemplificativa y que pres-
cinde -por la índole de esta obra- de importantes antece-
dentes coloniales y aun de la primera etapa de la organi-
zación nacional, cabe recordar: la Constitución Nacional
(1853/1860), que garantizó la libertad de trabajo (art. 14);
el Código Civil, que legisló sobre la locación de servicios; el
Código de Comercio (1859/62, reformado en 1889 y 1934),
con referencias a los salarios de los dependientes y a la
indemnización por despido injustificado (art.157); el Códi-
go Rural de la provincia de Buenos Aires, de 1865; la ley
4661 (1905), propuesta por el diputado Alfredo Palacios,

establece el descanso semanal obligatorio; ley 5291 (1907),
impulsada por el mismo legislador, reglanzentó el trabajo
de mujeres y menores; el decreto del 14 d e mayo de 1907
creó el Departamento Nacional del ~radajo,que luego fue
estructurado por la ley 8999, de 1912 -cuyo primer pre-
sidente h e el Dr. José Nicolás Matienzo-, que facultaba a
ese organismo a mediar en los "conflictos entre el capital
y el trabajon; por ley 9511 (1914) quedó establecido el régi-
men de inembargabilidad de sueldos, salarios, jubilaciones
y pensiones; la ley 9688 (1915) reguló la responsabilidad
patronal por accidentes de trabajo; en el mismo &o, la
creación de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Civiles; ley
10.505 (1918),de trabajo a domicilio; la ley 11.127 (1921),
de policía de trabajo); ley 11.278 (1923),sobre forma y con-
diciones de pago de las remuneraciones -incorporada a los
Códigos Civil y de Comercio); la ley 11.317 (1924), deroga-
toria de la ley 5291, sobre trabajo de mujeres y menores;
la ley 11.544 (1929) fijó el régimen de jornada de trabajo;
en 1933 se sancionó la ley 11.729, declarada de orden pú-
blico y regulatoria del despido, que rigió desde 1934, que
dio lugar a relevantes y decisivas interpretaciones jurispru-
denciales; el decreto 15.772, de marzo de 1938, que, entre
otras disposiciones, instituyó requisitos para reglamentar
el funcionamiento de asociaciones gremiales y otorgarles
personería jurídica; la ley 12.713 (1941) -en principio re-
glamentaria del trabajo a domicilio-, incluyó, no obstante y
con más amplitud, disposiciones sobre la organización de
las asociaciones profesionales, así como el tratarniento de
la constitución de comisiones de conciliación y arbitraje.
A partir del gobierno instalado con motivo del golpe de
1943, se inaugura un período de profusa legislación labo-
ral, particularmente por medio del dictado de decretos-le-
yes, que impulsarán normas de alto impacto social, las que
abarcarán numerosos temas, como el de los trabajadores
menores, la organización y aprendizaje del trabajo de la mi-
noridad, el trabajo de mujeres, la extensión del régimen de
vacaciones. Por el decreto-ley 33.302145 se regularon las
remuneraciones, se estableció el sueldo anual complemen-

tario, normas referentes a suspensiones y aumento de las
indemnizacionespor despido, creación del Instituto Nacional
de las Remuneraciones y la innovación del salario mínimo
vital, reglamentación de los procedimientos administrativos
y judiciales. En la misma etapa se creó la Secretaría de Tra-
bajo y Previsión, se determinó la organización y competen-
cia del Ministerio de Trabajo, el pago de los feriados obliga-
torios, el reconocimiento a los trabajadores del beneficio de
pobreza y otorgamiento de poder sin cargo en actuaciones
administrativas y judiciales; se crearon los Tribunales del
Trabajo de la Capital Federal (decreto 32347144; se aprobó
el estatuto del peón de campo (decreto-ley 28.169144); es-
tatuto del tambero mediero (decreto 3750146, del 12/2/46.
Estas medidas proseguirán su evolución, una vez vuelto el
régirnen constitucional, a partir de 1946 y se lanzarán mu-
chas otras reformas legislativas, que avanzarán en el de-
sarrollo del Derecho del Trabajo Individual y Colectivo, así
como en la seguridad social. Caracteristica de este período
es la reglamentación en particular, por medio de estatu-
tos, aplicables específicamente a ciertas actividades, entre
otros, el Estatuto del Periodista Profesional (ley 12.908, de
1946),estatuto de los operadores radiotelegrafistas (decre-
to 14.954146, del 10/6/46), estatuto del personal de casas
de renta sometida al régimen de propiedad horizontal (ley
12.981, del 20/5/47), entre muchos otros instrumentos es-
tatutarios. Sin duda, la consoíidación de esta tendencia
quedó reflejada en la nueva Constitución Nacional, apro- a
bada en 1949, que proclamó los derechos del trabajador,

afirmando su protección.
En 1954 se dictó la ley 14.250, que h a sido, desde en-
tonces, el eje en materia de procedimiento de la negocia-
ción colectiva.
Cerrada esta fase histórica, cabe apuntar que en 1956
se dicta el decreto-ley 326156, que regirá las relaciones de
trabajo doméstico. Pero del periodo iniciado en 1955, des-
taca la reforma constitucional de 1957 que, al restablecer
la vigencia de la Constitución Nacional de 1853150, intro-
dujo el art. 14 bis, trascendente reflejo del constituciona-

lismo social de posguerra, y amplió, en el entonces art. 67,
inc. 11, la competencia del Congreso nacional para dictar
el Código del Trabajo y de la Seguridad Social.
De 1958 es la sanción de la ley'14.786, que regló la
instancia obligatoria de conciliación en los conflictos de
trabajo.
El mandato constitucional que confería al Congreso
nacional la elaboración del Código del Trabajo y de la Se-
guridad Social se intentó cumplir durante el gobierno del
Dr. Arturo Illia, pero el golpe militar de 1966 frustró el
proyecto en curso.
En 1974 se sancionó la ley 20.744, de Contrato de Tra-
bajo, que h a tenido profunda relevancia en el Derecho del
Trabajo argentino; pero esta legislación fue mutilada y
acotada por la regla de facto conocida como ley 21.297,
impuesta por el régimen dictatorial que rigió en el país a
partir de 1976.
Restablecido el orden constitucional, y en tiempos más
recientes, son manifestaciones importantes la ley 23.546
(1988)de Procedimiento para la negociación colectiva; la ley
23.551 (1988) de Asociaciones Sindicales; la Ley Nacional
de Empleo (24.013, del año 1991),ley 24.467, de Pequeñas y
Medianas Empresas (1995),ley 24.557 de Riesgos del Tra-
bajo (1995), ley 25.323 (año 2000) sobre régimen indem-
nizatorio agravado en caso de falta o deficiencia de regis-
tración de la relación; ley 25.345 (2000), con disposiciones
referentes a la seguridad social, y fundarnentalmente la
ley 25.877 de Ordenamiento Laboral (2004), que apunta a
derogar distintos aspectos de leyes anteriores que restrin-
gieron, modificaron o suprimieron mejores derechos de los
trabajadores y afectaron loS procedimientos de negociación
colectiva, regimentando también la citada ley la sustancia-
ción de los conflictos colectivos de trabajo. En junio de 2008
se sancionó la ley 26.390, de prohibición del trabajo infantil
y protección del trabajo adolescente, que regula minucio-
samente la capacidad de los menores para el trabajo y los
restantes institutos laborales con particular referencia a la
minoridad, con sentido plenarnente tuitivo.

Por último, y resaltando nuevamente que las mencio-
nes precedentes son meramente enunciativas y no agotan
en manera alguna el repertorio legal más significativo, es
necesario señalar que la reforma constitucional de 1994,
en el art. 75, inc. 22, atribuyó jerarquía constitucional a
pactos internacionales sobre derechos humanos, con reso-
nancia en el campo del trabajo, a saber: Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración
Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención
Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer, la
Convención sobre los Derechos del Niño.

CONCEPTO, CARACTERES Y PARTES DEL
DERECHO DEL TRABAJO
La significación ya apuntada acerca del fenómeno del

trabajo humano, que destaca la concurrencia de comple-
jos factores de carácter personal, psicológico, social, eco-
nómico, político y cultural, que prácticamente envuelven la
integridad de la existencia de los seres humanos, previene
sobre la necesidad de superar una conceptualización mera-
mente dogmática de esta rama jurídica, que intentare una
definición contraída a su expresión puramente normativa.
El Derecho del Trabajo o Derecho Social no está ínte-
gramente comprendido en las expresiones normativas,
sino también en las bases reales que subyacen en las rela-
ciones sociales de producción.
Así, para no ocultar el conjunto de la realidad que se
pretende organizar por medio del sistema jurídico, es pre-
ferible intentar una definición más abarcativa, a saber,
aquella que haga referencia a esa realidad objetivamente
existente en el seno de estos vínculos.
Podrá decirse, de tal manera, que el Derecho del Trabajo
es el ordenamiento normativo e institucional que regula las
relaciones individuales y colectivas del trabajo asalariado,
prestado por unos sujetos (los trabajadores) por cuenta y a
favor de otros (los empleadores), estando a cargo de éstos
la satisfacción de la remuneración y otros deberes impues-
tos por el sistema jurídico imperante, establecido según
,

cierta distribución del poder socio-económico en el grupo
humano regulado.
De esta manera, queda señalada la complejidad de las
fuentes que reglan el vínculo de trabajo. Leyes -en sentido
amplio- que dan forma al plexo dogmático, pero también
principios que comprenden tanto directivas funcionales al
fin de protección postulado con carácter de causa final de
las disposiciones normativas, como los fundamentos prin-
cipales del sistema jurídico, determinados por la ideología
predominante en la realidad del grupo social.
Sostiene Manuel Carlos Palomeque López que "el con-
flicto social y la norma jurídica reguladora del mismo for-
marán parte ya, una vez producida la institucionalización
de aquél, de la misma realidad jurídica", y especifica -en
relación particular al Derecho del Trabajo- "que en la pro-
pia raíz de la relación de trabajo asalariado se halla ins-
talado u n conflicto social de carácter estructural [la con-
traposición de intereses entre quienes dominan los medios
de producción y quienes aportan exclusivamente trabajo
dependiente]" (ob. cit., pp. 59-60).
Manuel Alonso García distingue, a su vez, dos posibles
conceptualizaciones del Derecho Laboral: una, a la que
identifica como de sentido amplio o doctrinal, a cuyo tenor,
"Derecho del Trabajo es el conjunto de normas reguladoras
de las relaciones nacidas de la prestación libre y por cuen-
ta ajena de u n trabajo remunerado que se realiza perso-
nalmente", y otra, de carácter estricto o jurídico-positivo,
según la cual Derecho del Trabajo es el conjunto de nor-
mas reguladoras de las relaciones nacidas de la prestación
de servicios personal, libre, por cuenta ajena, remunerado,
y en situación de subordinación o dependencia" (Alonso
García, Manuel, en Curso de Derecho del Trabajo, 8" ed.,
Ariel S.A., Barcelona, 1982, pp. 80-81).
Ernesto Krotoschin define al derecho del trabajo como
"el conjunto de los principios y de las normas jurídicas
(heterónomas y autónomas) destinados a regir la conducta
humana dentro de u n sector determinado de la vida so-
cial, el que se limita al trabajo prestado por trabajadores al

servicio de empleadores (o como miembros de una comuni-
dad socialista de trabajo), comprendiendo todas las ramifi-
caciones que nacen de esta relación) (ob, cit;, pp. 4-5)
El profesor Juan Carlos ~ e r n á n d e k ~ a d r conceptúa
id
que "el derecho del trabajo constituye un conjunto sistemá-
tico de normas que regulan un tipo especial de relaciones
que tienen su centro o punto de referencia en un trabajo
personal infungible que se define por las notas de libertad,
ajenidad y dependencia. (Fernández Madrid, Juan Carlos,
en Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3" ed., t. 1, L a
Ley, Buenos Aires, 2007, p. 175).
Las definiciones de esta rama jurídica presentan coin- *
cidencias en cuanto a ciertas particularidades, por ejem-

plo, en tomo a la condición de prestación dependiente del
sujeto trabajador, personal e intransferible, a la índole de
ajenidad de esa actividad -en tanto es realizada para otro
y por cuenta de este último-, y al tipo oneroso que ese tra-
bajo tiene, ya que es remunerado por quien lo recibe.
Queda entendido que ese trabajo es también "libre" o
voluntario; sin perjuicio de inferir, principalmente a partir
de la descripción de Palomeque López, respecto a la reali-
dad del conflicto subyacente y estructural, que la referen-
cia a tal libertad debe ser precisada en cuanto a su signi-
ficación, teniendo en cuenta los efectos de las condiciones
impuestas por esa confrontación social.
a) El Derecho del Trabajo es u n derecho especial, en el

sentido de que regula ciertas relaciones sociales específi-
camente diferenciadas, que por sus características y signi-
ficación han sido deliberadamente abstraídas del ordena-
- miento jurídico común, rigiéndose, en consecuencia, por
sus propios principios y u n método pmticular, adecuados
a la finalidad de esta rama jurídica.
Sin embargo, esta especialidad -que también se vincu-
la a la idea de "autonomía" propia- no debe ser entendida
como absoluta, ya que el Derecho conforma un orde~amien-

to único, siendo la fragmentación específica una necesidad
de diferenciar ciertas categorías de materias y sujetos, en
razón de particularidades que no quedarían adecuada-
mente reguladas en el conjunto general, pero sin que esta
diferenciación excluya la aplicación supletoria del derecho
común, en tanto éste no se halle en contraposición con los
principios propios instituidos por el derecho del trabajo.
b) Es u n derecho tutelar de los trabajadores -particu-
larmente en la dimensión individual de la relación que re-
gula-. Ha sido instituido históricamente como una técnica
normativa de resguardo del trabajador asalariado, bus-
cando una relativa igualación entre las partes, de modo
de equilibrar el poder disponible en cada una de ellas. En
este aspecto, su objetivo es la compensación, a favor del
dependiente, de desigualdades originarias devenidas de la
distinta situación de las partes respecto de la posición so-
cial, cultural y económica, que cada una de ellas ocupa en
la conformación del vínculo laboral.
c) Está compuesto por normas preponderantemente im-
perativas, que limitan la autonomía de la voluntad de los
particulares y hacen irrenunciables los beneficios consa-
grados en sus preceptos regulatorios.
d) Posee u n significado profesional, en tanto el ordena-
miento se refiere particularmente a la actividad laboral,
considerando a los sujetos preferentemente en relación a
ese aspecto de su existencia.
e) Tiene una pretensión de organización socioeconómica
de la comunidad, ya que las consecuencias de sus directi-
vas se reflejarán en un modo específico de la distribución
del poder de los distintos grupos sociales, muy particular-
mente en cuanto al control de los medios productivos y el
reparto de la riqueza creada.
f) Esta en constante movimiento, bajo la cambiante in-
fluencia de las concepciones ideológicas que pugnan en
cada circunstancia histórica.
g) Contiene una fuente nueva de creación de normas:
los "grupos o entidades de tipo profesional", los cuales "fi-
jan convenios y establecen acuerdos no sólo con efectos

puramente constitutivos, sino, y aquí está lo específico de
la materia, con efectos normativos o reguladores" (Alonso
Gmcía, ob. cit., p; 89). ,'
Estos caracteres permiten al profe60r Rodolfo Alberto
Sosa concluir que "el Derecho Social es u n sistema, no
una simple acumulación de normas con fin y destinatarios
comunes. Y es u n sistema porque tiene presupuestos teó-
ricos y responde a un modelo de sociedad, que le dan utili-
dad y coherencia. El presupuesto del que parte el Derecho
Social es la comprobación empírica de que la igualdad no
existe en los términos supuestos por el Derecho liberal.
La realidad mostró y muestra la existencia de múltiples .
situaciones de desigualdad de poderes y sus nocivas con-
secuencias en disfavor de quien se encuentra en situación
de desventaja... Por lo que el Derecho dejó de ser incon-
movible ante los abusos cometidos por esta causa. De este
modo la igualdad dejó de ser u n presupuesto formal de la
libertad contractual, para convertirse en una meta del or-
den jurídico. El derecho debía tender hacia la igualdad, no
presuponerla" (Sosa, Rodolfo Alberto, "Concepto y conteni-
dos del derecho social", en Anales. Revista de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de
L a Plata, año 6, no 39, 2008, p. 539).
III. PARTES
El trabajo prestado bajo dependencia, por cuenta ajena
y contra el pago de una remuneración, genera múltiples re-
laciones que dan lugar a la división del Derecho del Trabajo
en distintas ramas. Si bien la clasificación tradicional apli-
cada a estos subconjuntos normativos no puede considerar-
se definitivamente cerrada -particularmente por el carácter
dinámico de la disciplina-, generalmente la doctrina admite
cuatro partes diferenciadas en el Derecho del ~rabajo:
a) El derecho individual del trabajo, que está conforma-
do por el conjunto de normas, principios e instituciones
que regulan el vinculo particular de trabajo establecido
entre el trabajador y el empleador, por la relación o el lla-
*

mado contrato de trabajo, que básicamente -y sin excluir
otros efectos- lleva aparejada una prestación profesional
por parte del primero, y su contraprestación remunerato-
ria a cargo del segundo.
Sin embargo, tal vínculo no implica sólo u n contenido
de orden patrimonial: el trabajo -como ya proclamara la
OIT- "no constituye una mercancía"; la actividad laboral
requiere una consideración jurídica que centre su primor-
dial finalidad en la protección de la dignidad humana.
Como sostiene Efrén Borrajo Dacruz, "el Derecho social
del trabajo no se contenta con una caracterización seca-
mente patrimonialista de la relación de trabajo, y de ahí el
enérgico reforzamiento de su contenido ético o moral" (Bo-
rrajo Dacruz, Efrén, en Introducción al Derecho del Traba-
jo, 5" ed., Tecnos, Madrid, 1988, p. 39).
b) El derecho colectivo de2 trabajo, que trata de las rela-
ciones que surgen entre grupos de trabajadores y de emplea-
dores, signadas especialmente por un interés profesional
común, y que se reflejan, en este aspecto, en los convenios
colectivos, como Euente social y heterónoma de derecho;
abarcando, asimismo, la negociación del mismo carácter,
en sentido aún más amplio, comprendiendo la acción de las
asociaciones sindicales, dirigida tanto al exterior de sí como
a las que se desarrollan en su propio interior, a las contro-
versias que trascienden el marco individual, y a la interven-
ción del Estado como regulador del conflicto social.
c) El derechoprocesal del trabajo, compuesto de las reglas
adjetivas que rigen los procesos judiciales en materia labo-
ral; y, en correlación, el derecho administrativo del trabajo,
que comprende el conjunto de aquellos procedimientos que
se desarrollan en el ámbito de la organización burocrática
del Estado, previstos para la regimentación y resolución de
las diferencias, tanto individuales como colectivas, que en-
frentan a los sujetos de las relaciones laborales.
d) El derecho internacional de2 trabajo, resultado de la
constante universalización de esta disciplina, que a par-
tir de 1919, especialmente con la creación de la Organi-
zación Internacional del Trabajo, dio a luz innumerables

normas regulatorias del fenómeno del trabajo humano en
relación de dependencia, en el caso del organismo citado,
por la sanción de convenios y recomendaciones dirigidos
a la comunidad de ~ s t a d o s procurandd
, la expansión y
homogeneización de los principios de protección de los tra-
bajadores, en coordinación con los fines perseguidos por
los empleadores. Además, varios tratados internacionales,
particularmente de carácter regional, y convenios entre
diferentes países, han desarrollado u n prolífico marco
normativo, que finalmente han perfeccionado .los tratados
sobre derechos humanos, que han dado tarnbién esta je-
rarquía a los principales derechos sociales.
IV. RELACIONES
Sin perjuicio de la conexidad inescindible del sistema
normativo, que vincula a diferentes ramas del Derecho
-según principios y métodos convenientes a cada una-,
el Derecho del Trabajo está directamente vinculado a la
economía, ya que la organización del fenómeno laboral es
una forma de estructuración del sistema económico -y a
la inversa-. Del mismo modo, el vínculo con la sociología
es profundo, ya que las escalas, funciones y vínculos en la
sociedad están directamente influidos por la situación del
sujeto en el mundo del trabajo. Asimismo, esta demostra-
do que la personalidad de los sujetos se moldea, en gran
medida, por el trabajo que realizan y el entorno en que lo
cumplen, de manera que la psicología está en intersección
con el derecho social y h a creado subespecies, como la
psicología laboral o industrial, para ocuparse específica-
mente de las situaciones de trabajo. Resulta fundamental,
por otra parte, la contribución de las ciencias médicas,
que han influido para poner en evidencia los efectos que
el trabajo acarrea en el organismo humano, y así intenta
prevenir el prematuro desgaste, acudiendo a la limitación
de la jornada, o resaltando la necesidad de la preservación
de la mujer embarazada, entre otros numerosos ejemplos
que podrían citarse.

La enumeración precedente es sólo enunciativa y no
agota la lista de relaciones que podrían mencionarse con
'respecto a otros ámbitos del saber humano.

CAPÍTULO
III'
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
La expresión "principios del Derecho del Trabajo" es

empleada para aludir a la especificidad de ciertos con-
ceptos que regirían en el campo propio de esta disciplina,
diferenciándolos de los llamados "principios generales del
Derecho". Es decir, el Derecho Social crea sus propios con-
ceptos, en función teleológica sistemática, por necesidad
de sus propios fines y en razón de las necesidades de inte-
gración de su ordenamiento normativo particular.
Sin embargo, cabe aclarar que el concepto de "princi-
pios generales del Derecho" es uno de los más discutidos
en la teoría jurídica contemporánea; y, consecuentemente,
tal cuestionamiento al género doctrinal arrastra las obje-
ciones a una de sus especies, los "principios del Derecho
del Trabajo".
El carácter de esta obra impide entrar en la exposición
y discusión de las diferentes teorías al respecto; por tanto,
con esa aclaración previa se hará referencia al concepto
genérico y al particular, según la doctrina jurídica tradi-
cional, y sin que implique adherir a sus conclusiones, al
solo propósito de presentar la perspectiva corriente en la
explicación temática elemental.
En tal orden de ideas, los principios generales del Dere-
cho constituirían "los dictados de la razón admitidos por
el legislador como fundamento inmediato de sus disposi-
ciones, y en los cuales se halla contenido su capital pen-
.
samiento" (citado por Cabanellas de Torres, Guillermo, en
Diccionario Jurídico Elemental, 1la ed., Heliasta, Buenos
Aires, 1993, p. 320).
El distinguido profesor Ariel ÁIvarez Gardiol, conside-
rando a los principios parte de los mecanismos de integra-
ción del sistema normativo, expresa: "Suscribo la opinión
de que los principios generales del derecho no pueden ser
sino las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurí-
dico nacional, que impide, con ese tope restrictivo, arbitrar
soluciones de gran indeterminación y exagerada libertad"
(En Introducción a una teoría general del derecho. El méto-
do jurídico, Astrea, Bs. As., 1975, pp. 240-241).
Al repasar las teorías acerca de las funciones que se
les asignan a los principios, Enrique Zuleta Puceiro expli-
ca que "la referencia a los principios cumple, en la argu-
mentación interpretativa, una serie de funciones posibles.
Por un lado, una función integradora, en el caso de las
lagunas del derecho. La ausencia de un precepto direc-
tamente aplicable al caso concreto motiva la referencia a
un principio general, destinado a suplir la inexistencia de
una respuesta específica del ordenamiento. Por otro lado,
la referencia puede cumplir una función directamente in-
terpretativa. Ante la pluralidad de significaciones posibles
que suscita la textura abierta del lenguaje, la vaguedad u
oscuridad del precepto, el intérprete opta por la significa-
ción más acorde con u n principio general del derecho, cuya
invocación proporciona de hecho una respuesta correcta ,
al dilema o cuestión planteada al intérprete" (en Teoría del

Derecho. Enfoques y aproximaciones, Lexis Nexis Argenti-
na, Bs. As., 2005, p. 173)
L a somera revisión doctrinaria precedente, necesaria

para situar al tema en su estado actual, permite, con las
aclaraciones también formuladas, abordar los "principios
del derecho del trabajo", según han sido desarrollados por
la tratadística laboral.

Y en este particular, es menester resaltar la función nor-
mativa que en el Derecho laboral se les asigna a los princi-
pios: éstos no son meras orientaciones, que actúan suple-
./
toriarnente o que guían la hermenéutica, sino que tienen
una aplicabilidad inexcusable, en el sentido de que poseen
vigencia propia e imperatividad directa para resolver los
casos concretos.
Ha señalado nítida y brillantemente el profesor Juan
Ignacio Orsini: "No resulta difícil advertir que esta función
normativa directa o concurrente que el Derecho del Traba-
jo reconoce a los principios, reviste una importancia cen-
tral para asegurar los fines protectorios de la disciplina, e
pues asigna a aquéllos el rol de llevar a cabo una función

armonizadora, en clave protectoria, de las distintas fuen-
tes que componen el sistema jurídico laboral". Y agrega,
con profundidad: "De este modo, se puede ver con claridad
cómo el Derecho del Trabajo vino a anticipar desde sus ini-
cios una conclusión que, como mencionamos más arriba,
las posiciones teóricas más avanzadas en el ámbito de la
Filosofía del Derecho y el Derecho Constitucional admiten
hoy sin dificultad: al poseer preeminencia axiológica sobre
las normas positivas, los principios pueden, bajo determi-
nadas circunstancias, desactivar aquéllas como medio de
hacer efectivos los valores y fines en ellos contenidosn (Or-
sini, Juan Ignacio, "Los principios del derecho del trabajo",
en Anales. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, no 40,
2009/2010, Buenos Aires, p. 498).
Si se aceptan las consideraciones planteadas preceden-
temente y con el fin ya anunciado de contener el tópico en
las necesidades propedéuticas de la obra, nos inclinamos
por definir los principios específicos de esta rama como las
ideasfundantes de los valores que el sistema político-social
considera trascendentes, en tiempo y lugar, en orden a la
regulación del trabajo humano dependiente.
Tales principios suelen integrar una nómina cuya exten-
sión puede variar según el autor que los considere. A conti-
nuación, mencionamos algunos de los más aceptados.

a)Principio protectorio
El derecho del trabajo surge en u n contexto histórico en
el que la dialéctica del poder social tensiona entre catego-
rías de sujetos con intereses y necesidades antagónicas,
que confrontan en función de los distintos objetivos que
impulsan a cada sector.
Trabajadores y empleadores despliegan sus estrategias
en orden a muy diferentes motivaciones: los primeros de-
fienden una vital posición, que determinará las condicio-
nes concretas y efectivas de su existencia; y los segundos
ejercerán una actividad vinculada, por naturaleza y defi-
nición, a la acumulación creciente del lucro.
Esta contienda no se libra desde un plano de igualdad
de los contendientes: por el contrario, la organización so-
cio-económica predispuesta o faqorecida desde el propio
orden normativo exhibe una clásica diferenciación social,
discriminatoria en cuanto a la posesión y distribución de
la riqueza, tanto como a los límites de los derechos subje-
tivos de las partes.
En este conflicto -que es la "cuestión socialnpor anto-
nomasia- el derecho del trabajo irrumpe intentando com-
pensar la hiposuficiencia del trabajador dependiente, su
condición de subordinación a u n poder extraño a sí mis-
mo; y en técnica de normación consagra el principio pro-
tectorio, para que, con el sentido de criterio fundante de
toda la disciplina, opere por medio de una preceptiva de
. '
resguardo del sujeto trabajador, que compense a éste por
la situación de inferioridad inherente a las condiciones del
sistema productivo, que es también y obviamente un régi-
men de distribución de la riqueza socialmente creada.
El principio protectorio esta íntimamente ligado a la
misma razón de ser del derecho del trabajo.
Premonitoriamente, en el ahora lejano año de 1930,
decía Gustav Radbruch: "El derecho social descansa más
bien sobre un cambio estructural de todo el pensamien-
to jurídico, sobre un nuevo concepto del hombre: derecho
social es un derecho que no es recortado ya sobre el indi-

viduo carente de individualidad, desnudo de su peculia-
ridad específica, sustraído a su socialización, sino sobre
el hombre concreto y socializado. En la medida en que el
derecho se reestructura sobre esta nueva4magen del hom-
bre, se manifiestan las diferencias en la situación de poder
social o de impotencia social, cuya consideración determi-
na aquella notoria impresión del derecho social, sobre todo
en el horizonte del derechon. ("Del derecho individualista
al derecho social", en El hombre en el derecho, Depalma,
Buenos Aires, 1980, p. 47).
L a paz pretendida por medio del derecho sólo puede
provenir de la afirmación constante de relaciones justas.
En esta necesidad, es insoslayable resignzficar el principio
protectorio como idea valorativa que ha de predominar en
la elaboración de u n conjunto jurídico, que sobre esa base
legitime su aplicaciíun y extienda su desarrollo en sentido
progresivo.
En el derecho argentino, el principio protectorio tiene
raigambre constitucional. El art. 14 bis de la Constitución
nacional, incorporado por la reforma del año 1957, lo con-
sagró positivamente al afirmar: "El trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, las que ase-
gurarán al trabajador...", y sigue luego la conocida enume-
ración de aspectos o institutos vinculados a la actividad
laboral que quedan especificamente protegidos.
Esta jerarquización es esencial para entender los ba-
samentos de conformación de la estructura normativa,
ya que el principio emergente de la Ley Fundamental, por
referirse a situaciones propias del orden socioeconómico,
determina el criterio rector que ha de configurar al siste-
ma jurídico, como condición de validez de las leyes que se
dicten en su interior.
Así, la protección del trabajo humano, de modo signi-
ficativo aquella que se presta en relación de dependencia,
puesto que las cláusulas específicamente incluidas en el
artículo constitucional son propias de la actividad laboral
dependiente, surge como requisito de validación de toda
la normativa infraconstitucional, que no puede, por tanto,
,
contrariar la preceptiva superior, conforme con el princi-
pio de subordinación jerárquica de las normas integrado-
ras de u n plexo jurídico congruente, salvo las excepciones
que el mismo orden disponga para dar genuina eficacia a
los postulados constitucionales.
El principio protectorio es más que un reconocimiento
formal del significado trascendente del trabajo: en el orde-
namiento positivo argentino es u n imperativo dirigido al
legislador y a los operadores jurídicos todos, para que en
la regulación de las relaciones laborales o en la aplicación
de las disposiciones referentes a ellas prevalezca siempre
el criterio de preservación del amparo al trabajador, asig-
nando aplicabilidad al sentido de la directiva, en cuanto
refleja la concepción de la preeminencia del hombre en su
actividad creadora, sobre los intereses económicos o pura-
mente mercantilistas.
En este orden de ideas, puede afirmarse que la norma
fundamental adscribe sin cortapisas a la concepción del
constitucionalismo social, en la que, según sostuvo Ma-
riano R. Tissembaum, "el trabajo humano adquiere así la
jerarquía de u n derecho inmanente, porque se entronca
en la persona humana de modo que se hace esencia y es
inherente a s u vida, y, como tal, requiere la protección
constitucional. Por ello, en las nuevas constituciones del
presente siglo se afirmará el derecho al trabajo con las ca-
racterísticas de los derechos fundarnentales del hombre"
("La constitucionalización y codificación del derecho del
trabajo, sus fuentes e interpretación", en Tratado de De-
recho del Trabajo, dirigido por Mario L. Deveali, L a Ley,
Esta afiliación al constitucionalismo social, de la que
dimana inescindiblemente el mandato constitucional pro-
tectorio, importa un programa de existencia colectiva. Pro-
pone la organización de la sociedad argentina sobre la base
de la solidaridad, que no admite el irrefrenable egoísmo in-
dividualista en desmedro del estado de bienestar general.
El derecho democrático debe ser necesariamente iguali-
tarista, nivelando donde existe inequidad y levantando sus

preceptos allí donde campea el abuso. Por eso el Estado
social de Derecho concibe como u n estado democrático, ya
que en una concepción de esta forma pplítica, vinculada
a la idea de realización plena de la pers/ona, para que ésta
pueda desarrollarse necesita del amparo jurídico como
medio compensador de las desigualdades preexistentes.
Esta idea subyace en el propio texto constitucional, en
el citado art. 14 bis, dado que no sólo sienta la protección
de las leyes, sino que perfila esa tutela evocando las ga-
rantías constitucionales, al precisar que las reglas legales
"asegurarán", el cumplimiento de los derechos sociales que
luego el precepto enumera.
L a Constitución argentina consagra entonces u n mode-
lo igualitarista y protectorio de los derechos sociales, per-
tinente al Estado social y democrático, que no acepta un
régimen contrario a su contenido axiológico. Como dice el
ilustre constitucionalista German J. Bidart Carripos: "Todo
ello significa que la variabilidad de las políticas socioeco-
nómicas cuenta con una frontera a la que esas políticas
no pueden rebasar sin incurrir en violación o en incumpli-
miento de la Constitución, lo cual es de suma trascenden-
cia a la hora de encarar el control de constitucionalidad,
que para salvaguardar la supremacía de la constitución
no debe retraerse si -acaso- coyunturas o intereses de di-
versa índole llevan al Congreso o al Ejecutivo a apartarse
del referido modelo constitucional y a adoptar medidas que
malversan el plexo de valores, principios y derechos que
inciden y se comprometen en el núcleo esencial del cons-
titucionalismo social". Y para despejar toda duda acerca
de la dirección de su pensamiento, agrega el propio Bidart
Campos: "Las políticas y medidas socioeconómicas no son,
pues, indiferentes, porque la Constitución no es neutral, y
la Constitución es derecho -o es jurídica- su supremacía
irradia efectos también a ese ámbito tan sensible de la eco-
nomía. Ni los gustos, ni las modas, ni la globalización y la
mundialización, ni los virajes periféricos hacia los centros
de poder económico y políticos internos e internaciona-
les, tienen aptitud para esquivar a la Constitució~o para

romper el anclaje que la economía le debe a su programa
imperativo y vinculante" ("El constitucionalismo social.
[Esbozo del modelo socioeconómico de la constitución re-
'
formada en 1994]",en Economía, constitución y Derechos

Sociales, Ediar, Buenos Aires, 1987, pp. 180-181).
Todo este conjunto ideológico-jurídico resulta aún re-
forzado por la última reforma de la constitución nacional,
llevada a cabo en el año 1994. En efecto, basta con consi-
derar la asunción constitucional de los instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos, sancionada en el
artículo 75, inciso 22, para advertir que la orientación del
constitucionalismo social h a quedado profundizada con
esta innovación, y especialmente resignificado el principio
protectono.
Es innegable que los derechos sociales han quedado
reconocidos como verdaderos derechos humanos funda-
mentales y, por.10 tanto, son hoy una parte integrante del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La reforma de 1994 h a promovido a categoría constitu-
cional un conjunto de instrumentos de ese carácter. En-
tre estos convenios, a manera de ejemplo y con las limita-
ciones propias de esta ponencia, es menester recordar el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el que en numerosas disposiciones -pero es-
pecialmente en los arts. 6 a 9- consagra derechos sociales
fundamentales, basados en el principio protectorio.
Recordado el basamento constitucional del principio,
conviene revisar su tratamiento en la Ley de Contrato de
Trabajo argentina (ley 20.744 -t.o.- y sus reformas y com-
plementarias), a fin de precisar el modo en que la principal
fuente legal de los derechos sociales h a receptado la direc-
tiva asentada en la Ley Fundamental.
La doctrina ha señalado que los arts. 7, 8, 9 y 11 de
la ley reflejan formas típicas de la directiva. En general,
y siguiendo al maestro Pla Rodríguez, se sostiene que el
principio protectorio tiene tres manifestaciones paradig-
máticas: a) la regla pro operario; b) la consagración de la
prevalencia de la norma más favorable, y c) la preservación

de la condición mhs beneficiosa (Losprincipios del Derecho
del fiabajo, 2" ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 40).
En el art. 9 se resumirían dos supuestos distintos. El
primero consiste en resolver los posibledconflictos de nor-
mas, estableciendo que h a de aplicarse aquella que resulte
más favorable al trabajador. El precepto h a previsto que la
determinación de la norma más favorable puede ser cues-
tión sujeta a distintos criterios de apreciación; y, por lo
tanto, prescribe también el modo de comparación, impo-
niendo la pauta conocida como "conglobamiento por ins-
tituciones", que consiste en la estimación global del insti-
tuto comprometido, debiendo desecharse la posibilidad de ,
aislar las normas o fragmentar la asunción de su sentido.
De esta forma, la ley procura una asimilación congruen-
te, la que, además, por el modo comparativo prescripto,
tiende a evitar la discrecionalidad del operador jurídico,
alejando la posibilidad de una combinación normativa que
podría resultar antifuncional o absurda. Ante la indefi-
nición acerca de qué debe entenderse por "instituciones
del derecho del trabajo", la doctrina discute el alcance del
concepto. Consideramos que los límites de la comparación
deben delinearse en tomo a la idea de comparar la par-
ticular especie controversial, y no las categorías genéri-
cas. Es decir, si se trata, por ejemplo, de la finalización del
contrato de trabajo, la comparación no debe extenderse al
cuadro general de las diversas causas de extinción, sino
concentrarse en el supuesto específico propio de la situa-
ción dada (extinción sin causa, o extinción por incapaci-
dad absoluta, etc.).
Si las diferentes maneras de concluir una relación la-
boral han sido distinguidas en el cuerpo legal, dándoles
tratamiento diferenciado con relación al género, es consis-
tente considerar que cada especie constituye una institu-
ción en sí misma, y así debe ser entendido en la búsqueda
de los elementos comparativos.
El segundo tópico tratado en el citado art. 9 se refiere
a la duda acerca de la interpretación o alcance de la ley.
Dado que individualizada una norma de aplicación..alcaso

.I
concreto, pueden surgir vacilaciones acerca del sentido del
enunciado prescriptivo o de su extensividad, la ley pro-
vee imperativamente al operador un criterio de solución
de esas indeterminaciones, dictándole el mandato de re-
solverlas optando por el sentido más favorable al trabaja-
dor; lo cual supone u n análisis prospectivo de los posibles
resultados que supuestamente derivarían de las distintas
alternativas interpretativas. Debe mediar un juicio valora-
tivo previo, a partir de diferentes hipótesis posibles, para
calificar los efectos correspondientes a cada planteo.
Parece obvio recalcar que u n requisito de operatividad
de la norma es, según, la propia literalidad del artículo,
que el operador esté frente a una duda, sea de sentido,
sea de extensión de la normativa; de modo que no es u n
caso de creación arbitraria de una norma cualquiera, sino
la precisión del contexto de aplicación de un precepto ya
dado.
En cuanto a la aplicación de este principio en tanto
exista vacilación en orden a la prueba en juicio, la reforma
de facto, efectuada al texto originario de la ley 20.744 por
la ley 21.297, suprimió la referencia que primigeniamente
se hacía a la extensión del criterio de resolución aun a los
supuestos de duda en materia probatoria.
Como consecuencia, u n sector de la doctrina y la juris-
prudencia entendió abolida esta posibilidad; en este sen-
tido, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
siguió el criterio restrictivo -luego reiterado en otros pro-
nunciamientos- afirmando que "el art. 9 de la Ley de Con-
trato de Trabajo no se aplica respecto de la apreciación de
los hechos" DT, 1985-A-644.
Sin embargo, esta postura recibió fundadas críticas,
apoyadas en las opiniones de destacados autores, entre
otros, Américo Pla Rodríguez, quien, en su conocida y ya
mencionada obra, recordaba: "Las mismas razones de des-
igualdad compensatoria que dieron origen a la aplicación
de este principio justifican que se extienda al análisis de
los hechos, ya que el trabajador, por lo general, tiene mu-
cha mayor dificultad que el empleador para probar ciertos

hechos o aportar ciertos datos u obtener ciertos informes
0 documentos" ( ob. cit. p.46). Allegaba a su posición la
postura coincidente de Jose Ignacio Somar;é que reprodu-
cimos: "La duda es admisible, en la conciencia del juez,
en cuanto a la forma, al modo, a las características de
cómo han ocurrido los hechos. Esto es, si la prueba no fue
suficiente para llevar al ánimo del juez la certeza de cómo
ocurrió u n a incidencia, de manera tal que duda, puede,
entonces, optar por la solución de favor y acoger la petición
del trabajador" ("La carga de la prueba en el proceso labo-
ral", en IV Congreso Ibero-americano de Direito de Trabal-
ho e Providencia Social, t. 11, Sao Paulo, 1972, p. 479).
L a ley 26.428 (B.O. 26/2/08) rectificó nuevamente la
norma para restablecer la aplicación de la regla pro ope-
rario también a la duda en relación a la estimación de la
prueba, al reformular el últirno párrafo del art. 9 de la
LCT, de la siguiente forma: "Si la duda recayese en la in-
terpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la
prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de
aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al traba-
jador" (el destacado es nuestro).
Consideramos que es característica propia del derecho
del trabajo s u unidad orgánica, que torna inseparables
los planos material y procesal, y que tal particularidad
subordina todo formalismo a l a exigencia de compatibili-
dad funcional y de sentido de los actos procesales con los
principios garantistas fundamentales instituidos en el or-
denamiento material. En esta interpretación, el principio
protectorio, que informa todo el derecho social, no puede
contradecirse a si mismo en orden a un aspecto que en
rigor es una valoración de los hechos.
En efecto, en la ley de rito bonaerense (ley 11.653 y sus
reformas), el inc. d) del art. 44 determina la facultad de los
jueces de pronunciarse sobre los hechos "apreciando en
conciencia la prueba rendida". De esta locución se h a in-
ferido que en el régimen procesal bonaerense rige el prin-
cipio de "libre apreciación" de la prueba; los jueces son so-
beranos en la evaluación de los elementos probatorios,. Por

eso es que, correlacionando el principio sustancial con la
directiva procesal, para dar funcionalidad y concórdancia
de finalidad a ambas directivas, en simetría con el obje-
tivo tutelar que proyecta en favor de los trabajadores, los
jueces son soberanos en la valuación de los elementos pro-
batorios, y si éstos plantean dudas auténticas en cuanto a
su valoración, afectando la convicción íntima del juzgador
sobre el hecho procesado, el juez podrá inclinarse por la
apreciación mas favorable al trabajador, para que de esta
forma prevalezca la verdad material sobre la formal.
Decía al respecto Heriberto A. Baños: "La ley adjetiva
concede al juez del trabajo una amplia libertad de apre-
ciación, en cuanto lo h a desligado, en p ~ c i p i o
y a título
de regla general, no sólo de todo precepto jurídico (norma
de prueba positiva o tarifaria), que lo obligue a tener por
verdadero lo que no siente como tal, sino también a todo
consejo o pauta orientadora tendiente a ilustrar o guiar
su criterio sin vincularlo necesariamente" (La apreciación
de la prueba en el proceso laboral. El juicio en conciencia,
Arayu, Buenos Aires, 1954, p. 118).
En esta línea de pensamiento luce la opinión del ilustre
y recordado maestro Norberto Centeno, quien afirma con-
cluyentemente: "En esta tarea de ponderación y aprecia-
ción que el tribunal hace de las pruebas tiene aplicación
el principio in dubio pro operario, el que por consiguiente
no se limita a establecer la prevalencia de la norma más
favorable al trabajador ante una situación de derecho du-
dosa, tal como lo sostiene una prestigiosa doctrina") (El
procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires, 2"
ed., Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 169, nota 10).
También los arts. 7 y 8 de la Ley de Contrato de Traba-
jo son expresiones del principio protectorio, que con igual
finalidad tuitiva, al prever la posible colisión de normas,
imponen la preferencia por la operatividad de aquella que
constituya una solución más satisfactoria al interés del
trabajador.
Ha de recordarse que, en tal sentido, el citado art. 7
veda a las partes la celebración de cualquier pacto de con-

diciones que sean menos favorables al trabajador, con re-
lación a las previsiones de las leyes, convenciones colec-
tivas o laudos con fuerza de tales, señalapdo la nulidad
como sanción a estas estipulaciones opudstas a las otras
fuentes normativas antes señaladas; nulidad que, a menos
que se trate de un objeto ilícito, en rigor no importa una
nulificación absoluta del contrato, sino específicamente de
la cláusula contradictoria, en cuyo lugar entra entonces
la preceptiva imperativa, en función de sustitución de la
disposición particular nula, y con el fin integrador del acto
general, tal como lo establece el art. 13 de la Ley de Con-
trato de Trabajo. Es una solución que ubica al principio
protectorio en la esencia misma del orden público laboral,
del que se tratará especificamente más adelante.
A su turno, el art. 8 de la LCT dispone: "Las conven-
ciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales,
que contengan normas más favorables a los trabajadores,
serán válidas y de aplicación...".
Tradicionalmente, esta norma -y su conexión sistemáti-
ca con los arts. 8 y 9 de la Ley de Contrato de Trabajo- es
el núcleo de referencia a la aplicación de la tercera regla
del principio protectorio, enunciada como la de la condición
más beneficiosa.
Sucintamente, se trata de preservar una situación an-
terior concretamente más beneficiosa para el trabajador,
que la que resultaría de aplicar una nueva norma de con-
tenido menoscabante de la condición preexistente.
Aunque las consecuencias de esta regla llevarían a tra-
tar vastísimas cuestiones de operatividad, vinculadas a di-
ferentes aspectos del tópico, limitémonos aquí a considerar
sólo la relación entre ella y la sucesión de convenios colecti-
vos. Y en este particular, el efecto que corresponde atribuir
es la subsistencia de las condiciones preexistentes, sean
éstas derivadas de contrato particular, usos y costumbres,
disposiciones legales o convencionales colectivas, frente a
una regulación legal o por convenio colectivo que implique
una disminución de derechos adquiridos por el trabajador
al haber quedado incorporados a su contrato laboral. .-
.
S u sentido es resguardar al sujeto hiposuficiente, com-
pensándolo por la desigualdad que padece, tanto en el ori-
gen como en el desarrollo de ese lazo social.
Si la constitución de la sociedad política condicionó la
restricción de l a libertad individual al reconocimiento de
derechos imprescindibles que protegieran al ciudadano
de cara al poder político absoluto, el derecho social es el
complemento necesario para impedir que, consagradas las
facultades esenciales propias de la ciudadanía política, se
haga irrisión de la personalidad de los hombres, bajo la
opresión de los detentadores del poder económico.
Ese principio protectorio opera técnicamente imponien-
do la solución mas digna para el trabajador, sustituyendo
el orden de jerarquía formal de las normas por el criterio
de la prelación de la norma más pertinente 'a la función
garantista del derecho social.
Como pocos, Michel F'oucault se h a referido al trasfon-
do sociológico que nos interesa, porque es la materia de
las normas que estudiamos, al analizar la función de las
instituciones a través de los juegos de poder y saber, ad-
virtiendo cómo sobreviene la transformación de la fuer-
za del tiempo y la fuerza de trabajo y su integración en
la producción. Decía Foucault: "Que el tiempo de la vida
se convierta en tiempo de trabajo, que éste a su vez se
transforme en fuerza de trabajo y que la fuerza de traba-
jo pase a ser fuerza productiva; todo esto es posible por
el juego de u n a serie de instituciones que, esquemática y
globalmente, se definen como instituciones de secuestro...
Cuando examinamos de cerca a estas instituciones de se-
cuestro nos encontramos siempre con u n tipo de envoltura
general, u n gran mecanismo de transformación, cualquie-
r a sea el punto de inserción o de aplicación particular de
estas instituciones: cómo hacer del tiempo y el cuerpo de
los hombres, de su vida, fuerza productiva. El secuestro
asegura este conjunto de mecanismos" (La verdad y las
formas jurídicas, trad. Enrique Lynch, la ed., 7" reimp.,
Gedisa Editorial, Barcelona, 2000, p. 136).

En este orden de cosas, el principio protectorio cumple
con modestia, aunque todavía hoy imprescindiblemente,
con el objetivo jurídico de atenuar la condición dependien-
te del sujeto trabajador, para exaltar su nécesario mínimo
marco de libertad. No se trata sólo de u n entretenimiento
técnico o científico, que busca una explicación metódica
puramente formal, para decidir la aplicación de ciertas
modalidades regulatorias de conductas humanas, a las
que se desea ordenar lógicamente. Es un contenedor del
poder que en la organización de cierto tipo de sociedad se
les reconoce a unos y se les niega a otros.
Postulamos entonces la afirmación del principio: a)
como informador de todo el derecho social; b) como intér-
prete del sentido de las normas, en favor del trabajador; c)
como restricción a cualquier intento de involución de las
instituciones del derecho del trabajo.
El principio protectorio, en definitiva, en cualquiera de
sus manifestaciones predica la defensa del valor humano,
presente en el trabajo subordinado, desde la perspectiva
de la dignidad de los sujetos y como fundamento de la
constitución y el sostenimiento de las sociedades.
Es una idea humanizadora que pone límites en las rela-
ciones de los hombres, en cuanto éstas configuren la acti-
vidad de producción, creadora de bienes útiles; acudiendo
a ordenar esos vínculos para morigerar la alienación im-
plícita en su seno. Su fin último es resguardar al sujeto
más débil en la relación, compensándolo de la desigualdad
que padece, tanto en el origen como en el desarrollo de ese
lazo social.
b) Principio d e irrenunciabilidad
b. l. Fundamentos
La finalidad tuitiva del derecho del trabajo no podría
cumplirse si sólo se lo declarara, sin adoptarse los recau-
dos necesarios para su verdadera eficacia. Como correla-
to del principio protectorio, surge la idea de la irrenun-
ciabilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores,

de modo de impedir que se afecten los institutos que res-
guardan la dignidad de ellos, quienes podrían declinar-
los en razón de su situación de desigualdad negocia1 o
por estado de necesidad.
Por esta razón, al consagrarse el p ~ c i p i ode irrenun-
ciabilidad de derechos se apunta a evitar estas eventua-
les abdicaciones que podrían emerger de la voluntad del
trabajador, sea por su propio desconocimiento de la pro- .
tección normativa o por la situación de superioridad je-
rárquica que el empleador hiciera valer, en perjuicio de los
intereses de su dependiente.
Los alcances del principio de irrenunciabilidad han sido
objeto de arduos debates en la doctrina y en la jurispru-
dencia, discutiéndose en qué condiciones se aplica y si su
sentido tiene carácter absoluto o relativo, admitiendo, en
este último caso, la renuncia a ciertos derechos.
En sí, el principio de irrenunciabilidad expresa la prohi-
bición de abandonar derechos consagrados por el sistema
jurídico en favor del trabajador y que se consideran irnpres-
cindibles para la efectiva vigencia de la idea de protección.
En este campo, la irrenunciabilidad está sostenida en
el orden público laboral, entendido como medio técnico de
resguardo del fin último del derecho del trabajo-
La ley argentina (LCT) trata a este principio medular-
mente en el art. 12; pero en otras de sus disposiciones, a
saber: arts. 7, 13,58, 119 131, 145, 148,162, 180,240,241,
260, hace aplicación concreta de esta idea fundamental.
El profesor Juan Carlos Fernández Madrid, en erudito
estudio de este principio, sostiene que "la regla de la irre-
nwiciabilidad de derechos aparece como el aspecto mas re-
levante del principio protectorio e impide tanto la renuncia
anticipada de derechos como la renuncia de derechos ya ob-
tenidos, sea que provengan de la ley, del convenio colectivo o
del contrato individual (en este último supuesto con (ciertas)
salvedadesn.Para el distinguido jurista, la irrenunciabilidad
comprende la "renuncia anticipada de derechos provenientes
de la ley o del convenio colectivon;"la renuncia anticipada a
derechos que pueden surgir de actos futuros del empresario

en ejercicio de sus facultades de dirección y organización";
"la renuncia de derechos obtenidos que se han incorporado
al patrimonio del trabajador", y "la renuncia a,las condiciones
ya obtenidas y que superan los mínimos l e d e s y convencio-
nales, salvo compensación adecuadan(en I)-atado ~ c t i c de o
Derecho del ?)-abajo,t. 1, 3" ed. actualizada y ampliada, La
Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 232 y SS.).
Esta opinión, particularmente con respecto a los dos
últimos supuestos, se ubica entonces, como su propio au-
tor lo sostiene, en el grupo de posturas de alcance amplio
o extenso, en el sentido de extender la prohibición de re-
nuncia o condicionarla al cumplimiento del requisito de
contraprestación adecuada, en los casos de pactos indivi-
duales que pretendan rebajar o derogar tanto las llarna-
das por Justo López "garantías de satisfacción" como las
estipulaciones anteriormente celebradas entre empleador
y trabajador, que eran más beneficiosas para éste.. .
El art. 12 de la LCT originaria, determinaba la pro-
hibición de reducir o suprimir derechos fijados en la ley,
los convenios colectivos y estatutos profesionales. La ley
26.674 (B.O. del 29/12/09) amplió la prohibición al vedar
que se puedan reducir o suprimir derechos existentes, por
medio de los "contratos individuales de trabajo", por lo cual
tampoco por estos acuerdos entre las partes podrá afec-
tarse la mejor situación de que gozaren los trabajadores.
Puede decirse que es ésta una disposición legal fundada
en el orden público laboral, que de modo imperativo exclu-
ye la renunciabilidad de derechos fijados en esos instru-
mentos regulatorios. Tanto es así que la propia ley prevé la
nulidad de esas disminuciones o supresiones, y reestruc-
tura los elementos componentes de la relación -en orden a
la característica de ese mismo orden público laboral, ins-
tituido en beneficio de los trabajadores-, y preservando la
continuidad del vínculo introduce las cláusulas legales o
convencionales de reemplazo de las estipulaciones deveni-
das nulas, restableciendo así la vigencia de los mínimos
inderogables, como umbral irreductible por la mera volun-
tad de las partes.
.
Así lo prevé el art. 13 de la LCT, con referencia a "las
cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en per-
juicio del trabajador normas imperativas consagradas por
leyes o convenciones colectivas d e trabajo serán nulas y
se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas";
precepto que, en concordancia con la reforma introducida
por la ley 26.574, antes citada, debe entenderse que es
también extensivo a los mejores derechos estipulados an-
teriormente por las partes, para seguir una interpretación
funcional al sentido de la protección ampliada.
Cabe recordar que, en términos generales, en la doc-
trina -y también en las decisiones judiciales- ha existido
consenso en rechazar la renunciabilidad cuando se trataba
de derechos legales, convencionales colectivos y estatutos
profesionales, constitutivos de ese mínimo inderogable. En
cambio, la discusión había girado -especialmente, aunque
no únicamente- sobre la admisibilidad de rebajar o eli-
minar derechos pactados por las partes, en determinado
.-momento-y-sobrepasando-aquellos-mínimos-imperativos,
Mientras un sector aceptaba que eran posibles tales
abdicaciones, en la medida del excedente, otra corriente,
aunque admitía esa posibilidad, la hacía válida sólo si el
trabajador recibía una contraprestación onerosa, propor-
cionada al derecho dimitido.
Como expresión de estas divergencias, puede recor-
darse el caso "Bariain c/Mercedes Benz Argentina S.A.".
Se trataba de u n ingeniero que trabajaba en la empresa y
aceptó un cambio de categoría y la consecuente reducción
salarial para no ser despedido e indemnizado.
La Sala 6" de la Cárnara Nacional de Apelaciones del
Trabajo declaró inválido el pretendido acuerdo; en su voto,
el Dr. Rodolfo Capón Filas sostuvo que "debe partirse del
principio de que, en una relación laboral, una de las partes
está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y de
que hay que interpretar restrictivamente los alcances de u n
consentimiento que puede no ser tal"; y agregó que "en ca-
sos como el presente, para darle poder jurídico a una mani-
festación de voluntad tendiente a aceptar una disminución

de categoría importante, con una considerable disminución
y un relevante perjuicio, se debe estar persuadido
de que se arribó a ésta con libertad, ya que es u n axioma
/'
del contractualismo el creer que sólo lo "libremente querido"
es justo (Borda)",afirmando también que "es sabido que la
imposición de la voluntad del empleador se sustenta en el
temor del dependiente a verse privado de su sustento por u n
distracto, en especial en un mercado de trabajo peculiar-
mente competitivo... por lo que en realidad la opción conlle-
va la aceptación del perjuicio y encubría una renuncia de
derechos" (CNTrab., Sala 6", 14/5/85).
Llegados los autos a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, ésta consideró arbitraria la sentencia dictada
y al disponer se fallara nuevamente, recaída la causa en
la Sala 7" de la misma Cámara, el tribunal interviniente
consideró que no habían existido intimidación ni arnena-
zas y, consecuentemente, la voluntad del dependiente no
estuvo viciada (art.937 del Código Civil);y entendió que el
--trabajador-había-optado-en~re-dos-propuestas~a-saber,la- - - -- --
renuncia a los beneficios o el despido debidamente indem-

nizado, fijando, en definitiva, el criterio de que puede re-
nunciarse a aquello que está por encima del orden público
laboral (Sala 7", 30111/88).
Por nuestra parte, adscribimos a la posición que restrin-
ge enérgicamente la posibilidad de renunciar a derechos
que han sido consagrados imperativamente en normas
legales o cláusulas de los convenios colectivos y estatu-
tos profesionales, e incluimos también los obtenidos por
acuerdo entre las partes de la relación individual del tra-
bajo, en cualquier caso, aun cuando esas modificaciones
no afecten los mínimos legales o convencionales colectivos,
ya que la realidad laboral denota la existencia de prácticas
lesivas a los intereses de los trabajadores, sea abusando
de la desigualdad propia de estos vínculos, sea obteniendo
del dependiente declinaciones muchas veces encubiertas
bajo forrna de supuestas necesidades empresarias, que
en definitiva trasladan el riesgo de la explotación sobre
los trabajadores, reduciendo o suprimiendo beneficios que

ellos habían alcanzado y que consideraban definitivamen-
te adquiridos e incorporados a su patrimonio. .-
No ignoramos que es posible que puedan sobrevenir
cambios en las condiciones económicas, que fuercen una
alteración temporal o limitada de elementos ya insertados
en la estructura misma de la relación; pero estos supues-
tos excepcionales no bastan para aceptar automáticamen-
te la claudicación de derechos, muchas veces impuesta por
el empleador, bajo la apariencia de u n acuerdo bilateral,
en una vinculación signada por la irredimible frustración
de hecho de la autonomía de la voluntad que sólo formal-
mente existe en la parte más débil de la relación.
Los supuestos de eventual real necesidad de revisión
deberían encontrar su tratamiento en la propia normativa,
por directa o analógica derivación al procedimiento pre-
ventivo de crisis, con intervención de la autoridad de apli-
cación, con criterio restrictivo y por tiempo limitado.
b.2. Acuerdos transaccionales, conciiiatorios o liberatorios

La ley argentina (art. 15, LCT) se refiere a estas formas
de poner fin a conflictos individuales que puedan surgir
entre las partes de u n vinculo laboral. El precepto citado
expresa que "los acuerdos transaccionales, conciliatorios
o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con in-
tervención de la autoridad judicial o administrativa, y me-
diare resolución fundada de cualquiera de éstas que acre-
dite que mediante tales actos se h a alcanzado una justa
composición de los derechos e intereses de las partes"
La interpretación literal de la norma puede llevar a que
por estos procedimientos se validen verdaderas renuncias de
derechos, prohibidas por el art. 12 del rnisrno cuerpo legal.
Sin embargo, consideramos que la hermenéutica que
mejor concilia la sistemática de la protección de los de-
rechos de los trabajadores es la que refleja el Dr. Carlos
Alberto Etala, quien señala que "la materia objeto de la
transacción, conciliación o liberacióndebe ser litigiosa o du-
dosa, respecto del trabajador. Si fuera cierta o indiscutible

a favor del trabajador no habría lugar para que éste hiciera
concesiones al empleador, lo que implicaría una renuncia
prohibida por la ley (art. 12, LCT), que el funcionario ad-
/'
ministrativo o el juez no podrían convalidar con la homo-
logación. Por el contrario, el empleador puede libremente
renunciar a sus derechos en tanto en ellos no está com-
prometido el orden publico" (en Contrato de Trabajo. Ley .
20.744, 2" ed., Astrea, Bs. As., 1999, p. 55).
Para mayor seguridad sobre la efectiva vigencia de los
derechos, y neutralizar los intentos de eludir la prohibi-
ción de renuncia, se impone la intervención de los órganos
'
judiciales o administrativos competentes, como condición
de la validez de cualquier acuerdo conciliatorio o negocios
transaccionales o liberatorios que las partes celebren.
En congruencia con los otros medios técnicos de pro-
tección de los derechos de los trabajadores, queda vedada
la posibilidad de reconocer eficacia a acuerdos que preten-
dan resolver diferencias entre las partes del contrato, sin
que medie la actuación de los órganos que, en l a organiza-
ción institucional, representan el poder del Estado y que,
desde esa función, deben garantizar la efectiva aplicación
de las normas imperativas.
La intervención estatal tiene por finalidad homologar lo
acordado por las partes. Este acto de confirmación o va-
lidación por el Estado, de la autonomía de la voluntad de
los particulares, no es una mera verificación del cumpli-
miento de las formalidades legales. Por el contrario, debe
significar u n examen del contenido sustancial del acuer-
do, dado que &te puede implicar -como se ha dicho- n a
renuncia a derechos prohibida por la ley.
Por lo tanto, la homologación debe estar precedida de
u n análisis que, convincentemente, determine que el ne-
gocio particular expresa una justa composición de los de-
rechos e intereses de las partes; de modo especial, asumir
que para el trabajador no implica concesiones excesivas de
entidad suficiente como para considerar insalvablemente
afectados sus derechos.

I)
Está claro que por la índole de los actos regulados -con-
ciliación, transacción o liberación- siempre podría exis-
tir u n a declinación de derechos, potenciales y aun ciertos
(obsérvese que el negocio propiamente liberatorio plantea
esta última posibilidad); pero la centralidad de la cuestión
está en indagar y evaluar, considerando todas las circuns-
tancias del caso, si esas concesiones son, en rigor, abdica-
ciones de derechos jurídicamente irrenunciables.
En correspondencia con este requisito de la homologa-
ción, se aduna el deber del órgano interviniente de fundar
su decisión; es decir que la resolución homologatoria debe
estar suficientemente motivada, aunque es dable admitir
que, en la práctica, suele ser generalizado u n formulismo
contrario al sentido de la norma.
Con respecto a la conciliación, particularmente con-
siderada, la ley 24.635 creó, para la Capital Federal, el
Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO),que
determina la obligatoriedad de una instancia conciliatoria
previa a la demanda judicial. El procedimiento consiste en
formular u n a presentación ante aquel organo, explicitan-
do la pretensión; el Servicio realizará u n sorteo público,
a efectos de asignar u n conciliador laboral -abogado con
versación en materia laboral e inscripto en el Registro Na-
cional de Conciliadores Laborales-, que citará a las par-
tes e intentará determinar las posibilidades de u n acuerdo
conciliatorio. Si éste se alcanza, debe ser homologado por el
Ministerio de Trabajo, con lo cual el convenio alcanzará la
calidad de cosa juzgada, siempre que reúna los requisitos
sustanciales y adjetivos exigidos por la ley. Sólo fracasada
la conciliación, circunstancia que deberá ser certificada
por el conciliador, se podrá promover la acción judicial.
Al texto originario de la LCT, la ley 23.545 de 2000 le
agregó otras disposiciones que, en rigor, apuntan a res-
guardar la recaudación fiscal, pues están destinadas a
prevenir y sancionar la evasión de las obligaciones de los
empleadores referentes a la seguridad social. No obstante,
esa normativa contribuye, de alguna manera, al fin de es-

terilizar los intentos que en definitiva pueden afectar dere-
chos indeclinables de los trabajadores.
En tal sentido, los agregados pueden ser distinguidos
con respecto a tres elementos: a) la irnposicidn a las auto-
ridades judiciales o administrativas de remitir las actua-
ciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP)cuando las partes pretendieren que no están alcan-
zadas por los aportes del sistema de seguridad social o
cuando surjan evidencias de omisión de registración de la
relación o que, aunque registrada, sea falsa la antigüedad
expresada o la remuneración, o se hubieran omitido total
o parcialmente las cotizaciones al régimen previsional; b)
la prevención a los funcionarios actuantes, en cuanto a
que la falta de notificación a la AFIP de cualquiera de las
irregularidades anteriormente señaladas, los hace quedar
incursos en incumplimiento de los deberes de su cargo,
acarreándoles las sanciones penales previstas para esa
conducta; c) la inoponibilidad a los organismos de la segu-
ridad social del carácter de cosa juzgada de los acuerdos
que hayan celebrado las partes, particularmente en cuan-
to a la calificación del vínculo; por ejemplo, pretender que
la relación no es de carácter laboral y, por tanto, que esta-
ría exenta del pago de los aportes y contribuciones propios
del vínculo de dependencia.
c) Principio d e continuidad
El contrato de trabajo tiende a hacerse indefinido en el
tiempo. Razones de orden histórico, vinculadas a la ne-
cesidad de la estabilidad de la relación como u n modo de
operatividad de la protección a los trabajadores, han con-
sagrado la idea de la continuidad de esa vinculación, en la
concepción garantista que le asigna primacía a la seguri-
dad de la ocupación permanente.
En este orden de consideraciones, la llamada vocación
de permanencia del contrato constituye u n valor salva-
guardado en el plexo jurídico-positivo que, cada vez que
surja una duda, impone decidir con sentido de defensa de
la continuidad del acto negocia1 laboral.

En el ordenamiento jurídico argentino, la Ley de Con-
trato de Trabajo, en su art. 10, expresa centralmente este
principio -aunque no es la única norma que lo reaeja- al
decir que "en caso de duda las situaciones deben resolver-
se en favor de la continuidad o subsistencia del contrato".
A su turno, el art. 90 del mismo texto legal estable-
ce que "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por
tiempo indeterminado salvo que su término resulte de las
siguientes circunstancias:
"a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el
tiempo de su duración;
"b) que las modalidades de las tareas o de la actividad,
razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
"La forrnalización de contratos por plazo determinado
en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas
en el apartado b) de este articulo, convierte al contrato en
uno de tiempo indeterminado".
El último párrafo del artículo, más allá de su sentido
preventivo del fraude laboral, permite advertir la signifi-
cación que adquiere la necesidad de hacer prevalecer la
permanencia del vínculo.
Por lo tanto, en principio, debe desecharse la interpre-
tación inclinada a la resolución del contrato, siempre que
exista una posibilidad de subsistencia de éste. A tal fin,
la propia ley provee los medios técnico-jurídicos adecua-
dos, al generalizar la invalidez sólo parcial (arts. 13, 43),
acotando la nulidad del contrato únicamente a los casos
de objeto ilícito, objeto totalmente prohibido u objeto par-
cialmente prohibido pero que no admite la prosecución del
vínculo (arts. 40, 41, 42 de la LCT),
Por otra parte, las circunstancias de hecho que pue-
dan crear alguna incertidumbre sobre la continuación del
contrato están tratadas en la LCT con la misma preven-
ción protectoria del trabajador, imponiendo al empleador
conductas de extrema prudencia en la apreciación de esos
acontecimientos y obligándolo a una actitud diligente en-
caminada a confirmar la naturaleza de esas situaciones;
por ejemplo, la observancia de la previa intimación, como

presupuesto de la configuración del abandono de traba-
jo, cuando el trabajador h a interrumpido la prestación sin
conocerse sus motivaciones (arts. 244, 78 de la LCT).El
principio de indeterminación implica asegurar la perma-
nencia duradera del contrato, al que se concibe como una
ligazón de largo tiempo que, en situación normal, sólo con-
cluye cuando el trabajador arriba a una edad en la que
previsiblemente se agota la posibilidad de que continúe
ejecutando eficientemente s u prestación.
El principio de indeterminación está establecido para
garantizar la estabilidad, por considerar que ésta expresa
un valor fundamental para el trabajador, con incidencia ,
en su seguridad personal y la de su núcleo familiar, así

como en la programación de su existencia.
Esta vocación de permanencia es consustancial a la
idea de que el trabajo humano es una condición vital para
los sujetos, y que éstos dependen de su ocupación garan-
tizada para poder organizar dignamente su existencia.
La llamada flexibilidad de la contratación atenta contra
este principio, al hacer vacilar las posibilidades de prever
ciertas condiciones de la vida venidera, atadas indefecti-
blemente al vínculo del que provienen los ingresos y las
coberturas existenciales ligadas a la relación laborativa.
Del mismo modo, la concesión a los empleadores de un
poder arbitrario de ruptura incausada del vínculo lesiona
un derecho fundamental de los trabajadores dependientes,
al desconocer la imprescindibilidad del empleo, no sólo en
orden a su importancia para la satisfacción de las necesida-
des materiales, sino también como factor en la construcción
de la personalidad y requisito de concreción del ideal demo-
crático de accesibilidad a la igualdad de oportunidades.
Por lo tanto, en el contrato o relación de trabajo, la regla es
la duración indefinida; y sólo excepcionalmente ha de admi-
tirse la provisoriedad del vínculo o su limitación temporal.
d) Principio de primacía de la realidad

Consiste en sobreponer las circunstancias fácticas a las
apariencias jurídicas. L a s diferencias entre las partes del
*

vínculo laboral se manifiestan en múltiples aspectos. Así,
la hegemonía del poder del empleador puede imponer el
uso de formas que, en apariencia, desvirtúan el carácter
laboral de la contratación con el objeto de sustraer el dis-
positivo protectorio propio del derecho social.
No hay duda de que esta idea de prevalencia de la reali-
dad sobre las formas instrumentadas hace que éstas que-
den desplazadas por la verdad material y resignifiquen la
índole laboral de la vínculación existente entre las partes.
El principio de primacía de la realidad es una deriva-
ción necesaria del fin protectorio del derecho del trabajo,
de manera que no se frustre o se burle todo el sistema
tuitivo por medio de ardides que presenten cierta forma de
legalidad, aunque en sustancia sean verdaderas violacio-
nes a las normas de protección.
Son numerosas las disposiciones de la Ley de Contrato
de Trabajo argentina que sancionan los actos que dando
u n contenido aparente, importan modos de comisión de
fraude o simulación ilícita o de interposición de terceras
personas (art.14); así como la calificación que las partes
puedan dar al vínculo. L a ley, en tales supuestos, hace
prevalecer las reales circunstancias de la estructura que
une a las partes, con prescindencia de la expresión formal
que éstas le hayan asignado.
En esta dirección, el art. 14 de la LCT declara que "será
nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido
con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando
normas contractuales no laborales, interposición de per-
sonas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación
quedará regida por esta ley".
Es u n a circunstancia históricamente repetida en el
desarrollo de las relaciones laborales, la tentativa de elu-
dir y frustrar la normativa protectoria, propia del derecho
del trabajo.
Frente a esta realidad, el orden jurídico trata de arbitrar
los medios tendientes a neutralizar las formas de simula-
ción o fraude, que suelen predisponerse, -en menoscabo
de los dependientes.

L a simulación que aquí considera la LCT es el negocio
aparente que encubre una realidad vinculante diferente
de la que se exhibe, una construcción de índole ficticia,
,'
elaborada para sustraer al trabajador
de la red normativa de tutela.
Son ejemplos clásicos de simulación la constitución de
grupos de trabajadores bajo alguno de los tipos societarios
comerciales.
Del fraude se ha dicho, en sentido general, que consiste
en u n engaño o abuso de confianza, destinado a evadir la
ley y correlativamente las responsabilidades imputadas a
ciertas relaciones jurídicas.
No es propiamente un actuar contra la ley; sino aprove-
charse de ésta, pero con sentido desviado de su verdadera
finalidad.
El mismo artículo ejemplifica sobre u n caso frecuente
de fraude: la interposición de personas, que suele emplear-
se como escudo de resguardo patrimonial de quien es en
verdad responsable de las consecuencias derivadas de la
contratación laboral.
La solución legal ante la simulación o el fraude con-
siste en la nulidad de las clausulas afectatorias, de modo
de descubrir la realidad. Cabe resaltar que, nuevamente
como principio operativo propio de esta rama jurídica, esa
invalidez no deviene en la automática privación de todas
las consecuencias, con reflejo negativo sobre los derechos
del trabajador, sino que, por el contrario, allí donde los tér-
minos del contrato perdieron eficacia jurídica, se emplaza
la ley laboral para regir la relación entre las partes, recha-
zando la pretendida autonomía de la voluntad de los suje-
tos contratantes, ya que ésta no puede prevalecer cuando
desconoce los institutos laborales tuitivos.
Otro ejemplo de prevalencia de la realidad por encirna
de apariencias artificiosas está expuesta en el art. 21 de
la LCT, que expresa, sin concesiones, que, el contrato de
trabajo queda configurado con independencia de las deno-
minaciones o formas que las partes predispongan, ya que
la tipificación legal predomina sobre la nomenclatura o el

modo en que prefiguren los contratantes, preeminencia que
se impone en salvaguarda del orden público protectorio.
e) Principio de progresividad
En la Constitución de la provincia de Buenos Aires, con
la reforma de 1994 se agrega "el principio de progresivi-
dad" (art. 39, inc. 3),que proyecta un sentido evolutivo, de
perfeccionamiento y superación de la condición social y
económica de los trabajadores, que no admite la reducción
de sus conquistas ni su regresividad.
Ligado a la cláusula general del progreso, que enuncia
el Preámbulo de la Constitución argentina, es una idea
imprescindible para fortalecer las garantías sociales, par-
ticularmente porque a este principio queda atado en pri-
mer lugar el propósito de promover el bienestar general
-ahora limitado al concepto de que esta generalidad no
puede afectar a los trabajadores, básicamente por imperio
del garantismo social-, de cuya efectiva vigencia depende
el programa constitucional instituido en el art. 14 bis de la
Ley Fundamental.
Como se ha dicho, la seguridad del derecho al trabajo
y la permanencia en el empleo, así como la preservación
de los derechos adquiridos en el curso de ejecución de la
relación laboral, importan u n a directa proyección de u n
programa existencial. Sólo sobre estas bases -plasmadas
en el principio protectorio, y sus reglas, en el de continui-
dad del vinculo y en el de la irrenunciabilidad de los dere-
chos- puede concretarse la prospectiva de los trabajadores
dependientes, en cuanto a la conformación y previsibilidad
de cierta estructura futura de su existencia.
De ahí que el principio de progresividad integre u n plexo
central de principios ineludibles, que pensados en función
del porvenir impiden también u n retroceso de las conquis-
tas alcanzadas.
Es un progreso que también se relaciona con el mejora-
miento constante de las condiciones de trabajo y de vida, que
tiene la característica de su gradualidad, es decir, en el avance

sucesivo, pero tarnbién constante, de los medios necesarios
para satisfacer el ided de la igualdad y la justicia social.
L a significación de este principio resalta n instrumen-
2
tos internacionales, como el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos
llevados a jerarquía constitucional, por la reforma de la
Constitución nacional de la Nación Argentina de 1994.
Tempranamente en la doctrina nacional, el calificado
profesor Ricardo J. Cornaglia instaló el debate sobre este
principio; numerosas publicaciones del distinguido jurista
abrieron cauce a la relevancia y operatividad del principio
de progresividad; así por ejemplo, entre otras referencias,
cabe destacar: "El ataque al principio de progresividad", en
Doctrina Laboral, marzo de 1994, año IX, no 103, t. VIII,
Errepar, Buenos Aires, p. 175.; "El orden público laboral
y el principio de progresividad", en Doctrina Laboral, sep-
tiembre de 1995, año XI, no 121, t. IX, p. 645; "El principio
de progresividad", publicado en el Tomo de Ponencias del
Primer Congreso Nacional de Abogados: Hacia nuevas for-
mas de defensa de los trabajadores, realizado en el Salón
Germán Abdala, Buenos Aires, 10 y 11 de octubre de 1997,
p. 11; "Reflexiones sobre el principio de progresividad y la
idea del progreso en el derecho del trabajo", en Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, año XXXIX, no 60, 1999,
p. 149; "La constitucionalización del principio de progre-
sividad", en Doctrina Laboral, junio de 2003, año XIX, t.
XVII, no 214, p. 487; "El principio de progresividad y su
conceptualización en la reciente jurisprudencia de la Cor-
te Suprema", en Doctrina Laboral, febrero de 2005, año
XX, t. XIX, no 234.
Sostiene el profesor Cornaglia que "siendo el trabajador el
sujeto protegido del derecho del trabajo, sus institutos res-
ponden al llamado principio de progresividad, como instru-
mento que garantice su inserción real en u n progreso que no
admite para ellos más postergaciones, sin agravio de lajusti-
cia social, como condición básica del bienestar general.
"Es una regla de derecho, instrumental de los principios

del progreso y del deber de no dañar, con las notas axio-
lógicas y genéricas propias de u n a norma de nomas, ne-
cesaria para regular el funcionamiento de la sociedad,
dándole coherencia y pautas mínimas de dignidad. Ope-
ra tras las formas del garantismo social". Por esta razón,
agrega, "el llamado principio de progresividad protege a los
trabajadores, como clase dependiente en u n a relación de
dominación, actuando sobre los derechos subjetivos públi-
cos. Pero tanibién opera en las relaciones individuales (en
el tráfico apropiativo del trabajo), garantizando al sujeto
protegido del derecho del trabajo su estado actual, su pa-
trimonio y sus derechos en expectativa.
"En consecuencia, sólo la norma laboral que tiene u n a
función instrumental de la justicia social es válida para el
sistema garantista, en la medida en que respeta los dere-
chos en expectativa y propios de la condición asumida".
La limitación a la cláusula general del progreso, afir-
ma Cornaglia, opera por vía del principio de progresivi-
dad, de modo que "el progreso queda así acotado por la
progresividad", Y en la relación dialéctica, "progreso y
progresividad refieren a u n acotamiento de aquél a mé-
rito de u n a relación de fondo y forma instrumental", en
la que "en definitiva el principio de progresividad aflora
en el derecho del trabajo, como norma impuesta y regla
dominante, sosteniéndose ahora, progreso sí, pero no al
punto de legitimar o ahondar u n estado de desposesión"
(Comaglia, Ricardo J., en "El llamado principio de pro-
gresividad en relación con la cláusula del progreso", pu-
blicado en el Tomo de Ponencias de la XV Conferencia
Nacional de Abogados. L a abogacía rumbo al 2010: Ba-
lance al siglo XX. Perspectivas del XXI, en homenaje al
Dr. Guillermo Oscar Nano, organizada por l a Federación
Argentina de Colegios de Abogados y Colegio de Abogados
y Procuradores de Salta, 20 y 21 de septiembre de 2007
en la ciudad de Salta del Valle de Lema; editado tam-
bién en Derecho del Trabajo On line, 23 de enero de 2008).
El principio h a tenido recepción en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en 1994, en

10s autos "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales
S.A.", luego de u n exhaustivo análisis de los instrumentos
propios de la promoción de derechos fundamentales, afir-
mó que "[el]retroceso legislativo en el marcó de protección,
puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que h a
venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto
con u n principio arquitectónico del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en
particular. En efecto, este último está plenamente infor-
mado por el principio de progresividad, según el cual todo
Estado parte se 'compromete a adoptar medidas ... para lo-
grar progresivamente ... la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos' (art. 2.1)". Y, reforzando el argumento, la
Corte continúa diciendo: "Más todavía, existe una 'fuer-
te presunción' contraria a que dichas medidas regresivas
sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, Observación General no
14 y no 15, cits., pp. 103, párr. 32, y 122, párr. 19, respec-
tivarnente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC
no es otra que 'la mejora continua de las condiciones de
existencia', según reza, preceptivamente, su art. 11.1". (D1:
2004-B-1286).
La profesora María Cristina Bornia refleja estos desa-
rrollos al afirmar: "Las constituciones nacionales y pro-
vinciales de u n estado democrático revitalizan el derecho
del trabajo, otorgan sistematicidad a la regulación protec-
toria y al orden público laboral, subordinando las fuentes
normativas a la unicidad de ese orden público partiendo
del principio de progresividad, incluido en el art. 39 de la
Constitución bonaerense de 1994... El garantismo social y
el principio de progresividad se caracterizaron por el vigor
de su fuerza expansiva, a la que contribuyeron la doctri-
na y la jurisprudencia en muchas ocasiones antes que la
legislación ...la naturaleza y el fin del derecho del trabajo
responden a u n propósito de rescate de u n estado de des-
posesión, al que arribará la conciencia de la humanidad
a partir de l a cuestión social" (Bornia, María Cristina, "El
principio de progresividad y el constitucionalismo social

en el marco de u n Estado social de Derecho", en Anales.
~ e v i s t hde la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Nacional de La Plata, no 37, 2008, p. 473).
fi El principio de indemnidad
L a situación de alienación personal en que el trabajador
se encuentra en la relación laboral impone al empleador,
como titular reconocido de las facultades de dirección y
organización, el deber de desplegar las máximas garantías
de preservación de su dependiente.
Estas seguridades no se agotan en la disposición de
ciertas reglas de prevención, formalmente cumplidas, sino
en l a concreta evitación de dañar.
E1 concepto de daño tampoco se limita a las lesiones
físicas, sino que, en razón de esa misma sumisión carac-
terística del vínculo, tiene carácter universal, en el senti-
do de que comprende toda y cualquier afectación que se
cause a la condición en que el trabajador se encontraba al
tiempo de su incorporación a la unidad laboral, en orden
a s u persona y a su personalidad, puesto que el perjui-
cio a impedir abarca tanto los campos físicos o psíquicos
como el aspecto moral del sujeto dependiente, que puede
ver menguada su dignidad por actos lesivos consumados
por el empleador.
En este orden, un claro ejemplo es el acoso, en sus más
diversas formas, basado principalmente en la situación de
superioridad del empleador y la necesidad del trabajador
-o trabajadora- de preservar su ocupación, aun en desme-
dro de su libertad.
Sobre la extensión en la aplicación de este principio, afir-
ma categóricamente el Dr. Fernández Madrid: "La idea de
que el trabajador debe salir indemne (ileso,incólume, intac-
to) de la relación contractual, es decir, sin daño, comprende
todos los riesgos derivados del trabajo por cuenta ajena. Son
los riesgos provenientes de los cambios (variaciones en las
condiciones de trabajo, cualquiera fuera su origen), los de-
rivados de la negligencia del principal que tengan repercu-

sión sobre el contrato, los vinculados con los perjuicios su-
f d o s en los bienes del trabajador por el hecho o en ocasión
del trabajo en general, los daños producidos en su salud o,
v.gr., los originados en medidas arbitrarias /' del empleador
(por ej.: el despido sin causa)" (ob. cit., t. 1, p. 289).
El principio de indemnidad se trasunta en las obligacio-
nes enunciadas en los arts. 75, 76 y 77 de la LCT argen-
tina, y apunta entonces a mantener íntegra l a situación
originaria del dependiente, imponiendo la reparación de
cualquier daño emergente de la relación.
Sostiene el profesor Cornaglia que "el principio de in-
demnidad se manifiesta a través del deber de prevención
y seguridad del empleador. Este deber no tiene u n funda-
mento unívoco, sino una pluralidad de fundamentos jurí-
dicos"; y explica la filosofía del principio, recordando que
"la hiposuficiencia del trabajador no desaparece mágica-
mente por el reconocimiento declarativo de ésta en la ley.
La norma que la reconoce y crea las formas de reparación
sensibles a ese dato social, no hace del obrero, patrón. Sólo
obliga al juez a no olvidar que la conducta del débil está
condicionada por la explotación y merece la valorización
que de ello se desprende. En definitiva, le recuerda que el
verdadero objeto de su juicio no son normas, sino conduc-
tas humanas". (Cornaglia, en " E1 principio de indemnidad
y la formulación de u n derecho de daños laborales", publi-
cado en el Tomo de Ponencias de las Segundas Jornadas
sobre Responsabilidad Laboral: Los principios del Derecho
del %bajo y las obligaciones laborales, celebradas en la
ciudad de M a r del Plata, 10 y 11 de diciembre de 1992, p.
33. También publicado en Doctrina Laboral, abril de 1993,
año VIII, no 92, t. VII, p. 379).
Corresponde resaltar, en última instancia, que el fun-
damento primigenio del principio tiene raíz constitucional,
en tanto el articulo 14 bis de la Carta Magna asegura la
prestación en "condiciones dignas y equitativas de labor";
y el trabajo dependiente no escapa al deber general de no
dañar -alterum non laedere- instituido en el art. 19 de la
Constitución argentina.

g) Principio de no discriminación
Prohíbe un trato desigual, por motivaciones ajenas a las
condiciones de prestación de los servicios, que asume carác-
ter persecutorio y de castigo al dependiente, a quien se se-
grega de una u otra manera, por sus convicciones religiosas,
políticas, pertenencia sindical, o identidad racial o cultural.
En definitiva, toma cuerpo en la relación laboral la idea
fundamental, originada en el principio de igualdad, y de-
sarrollada más tarde en la moderna doctrina de los dere-
chos humanos, que impide la exclusión o diferenciación
negativas por alguna de las causas antedichas o cualquier
otra que implique u n modo de reprimir al sujeto por moti-
vos extraños a la prestación en sí misma.
El art. 16 de la Constitución nacional h a consagrado el
principio de igualdad y, correspondientemente, la prohi-
bición de diferenciaciones que importen u n resquebraja-
miento de esa idea liminar, al sostener: "La Nación Argen-
tina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento,
no hay en ella fueros personales n i títulos de nobleza. To-
dos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad...".
Asimismo, los pactos que tienen jerarquía constitucio-
nal, enunciados en el art. 75, inc. 22, proscriben diferentes
formas de discriminación, v.gr., Convención Internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción racial; Convención sobre la eliminación de todas las
formas de Discriminación contra l a mujer; Convención so-
bre los Derechos del Niño; Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de
Derechos Humanos; Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Por s u lado, la Organización Internacional del Trabajo
h a aplicado en distintos convenios el principio de no dis-
criminación; en este sentido, cabe mencionar el Convenio
87, de 1948, y el Convenio 98, de 1949, acerca de la liber-

tad sindical y la negociación colectiva; el Convenio 100,
sobre igualdad en materia de remuneración; el Convenio
111, sobre discritninación en el empleo.
/'
La Ley de Contrato de Trabajo expresa en el art. 17:
"Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se
prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los traba-
jadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos,
políticos, gremiales o de edad".
Complementariamente, el art. 17 bis (incorporado por
art. 1 de la Ley 26.592, B.O. 21/5/10) dice: "Las desigual-
dades que creara esta ley a favor de u n a de las partes, sólo
se entenderán como forma de compensar otras que de por
sí se dan en la relación"
A la vez, los arts. 81 y 172 del mismo texto legal recogen
también -entre otras normas del articulado legal- el mis-
mo principio antidiscriminatorio.
La ley 23.592, que se refiere específicamente a la no dis-
criminación, viene a ratificar estas líneas de proscripción
de las diferencias no fundadas o arbitrarias, al prescribir
en su arts. 1: "Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio so-
bre las bases igualitarias de los derechos y garantías fun-
darnentales reconocidos en el Constitución nacional será
obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en s u realización y reparar el daño
moral y material ocasionado. A los efectos del presente
artículo se considerarán particularmente actos u omisio-
nes discriminatorios determinados por motivos tales como
raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o
gremial, sexo, posición económica, condición social o ca-
racteres físicosn.
Es menester señalar, también, que en el art. 14 bis de la
Constitución nacional, incorporado por la Convención Cons-
tituyente de 1957, se consagró en forma positiva la seguri-
dad de no discriminación en materia remuneratoria, al esta-
blecerse la cláusula que prescribe "igual remuneración por
igual tarea". En rigor, si se analiza el debate en el seno de la
Convención, se advertirá que ya entonces la idea iba más allá

de la cuestión salarial, pues se postulaba la igualación del
trabajo de la mujer con respecto al del trabajador varón.
Todo este plexo normativo debe entenderse en el senti-
do de que la prohibición discriminatoria se refiere siempre
a actos u omisiones que importan un trato desigual en
igualdad de situaciones o condiciones.
Al respecto, el profesor Dr. Julio Armando Grisolía ex-
plica que "cabe dejar aclarado que lo que prohíbe la ley
son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, es
decir, distinciones infundadas; no impide que el empíea-
dor otorgue u n trato desigual en situaciones desiguales: el
principio se refiere a identidad de situaciones"; y, después
de citar los importantes precedentes jurisprudenciales de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en las causas
"Ratto, Sixto y Otros v. c/Productos Stani S.A.", (28/6/66),
"Fernández, Estrella c/Sanatorio Güemes S.A. (2318188)y
"Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo nacional slempleo pú-
blico (Fallos, 313:1513, consid. 57), agrega: "Lo que la ley
castiga es la discriminación arbitraria. Resulta claro que
no implica violar el principio de igualdad, si por causas
objetivas -por ejemplo, mayor laboriosidad- el empleador
abona una remuneración mayor a determinados depen-
dientes y no a otros, siempre que se respeten los salarios
mínimos del convenio de aplicaciónn (en Derecho del Tra-
bajo y de la Seguridad Social, llaed., Lexis Nexis Argenti-
na, Buenos Aires, 2005, t. 1, pp. 184-185).
L a Sala VI de la Cániara Nacional de Apelaciones del
Trabajo dictó en esta materia un fallo trascendente en los
autos "Balaguer, Catalina s/Pepsico de Argentina S.R.L.",
en el que sostuvo: "Resulta procedente la acción de am-
paro interpuesta por una trabajadora contra el despido,
dispuesto en virtud de su vinculación dectiva con un de-
legado gremial y de la actividad que desempeña, pues di-
cha acción resulta la vía procesal idónea para reclamar en
supuestos en los cuales se encuentra en juego el derecho a
la no discriminaciónn (Dz2004 -A-776).
El principio de no discriminación se ha desarrollado
también, más allá de los instrumentos normativos que lo

tratan, como fruto de u n a doctrina y una jurisprudencia
que han resignificado la dignidad de la igualdad de los ,
hombres y mujeres que trabajan.
En la jurisprudencia se discutió, a/'partir de la vigencia
de la ley 23.592, si esta regla genérica de prohibición de la
discriminación podía ser aplicada en el específico ámbito
del derecho del trabajo. Una de las decisiones afirmati-
vas mejor fundadas fue la sentencia dictada en los autos
"Quispe Quispe Nectar c/Compañia Argentina de la Indu-
mentaria S.A. s/juicio sumarisimo".
En ese pronunciamiento de la Sala V de la Cámara Na-
cional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, en .
el erudito voto del destacado juez doctor Oscar Zas, luego
de una minuciosa revisión de los pactos internacionales
sobre derechos humanos y otros instrumentos legales,
así como de los precedentes "Parra Vera, Máxima c/San
Timoteo S.A." (sent. def. no 68.536, del 14/6/06, y "Arec-
co, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A." (sent. def. no
69.131, del 21/12/06 -ambos de la misma Sala- sostuvo
en su voto (con relación a la citada ley): "Desde esta pers-
pectiva, concretado u n despido discriminatorio por mo-
tivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho
a demandar judicialmente que se 'deje sin efecto el acto
discriminatorio', lo que implica la nulidad de la decisión
rescisoria y la readmisión en el empleo.
"De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte
de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se
estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisi-
ble. En la medida en que todos los habitantes tienen el de-
recho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente,
es irrefutable que también los trabajadores asalariados, ca-
tegoría singular de personas integrantes del h b i t o subjeti-
vo general abierto por el pronombre 'todos) son titulares del
referido derecho en cualesquiera circunstancias, y tarnbién
por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en
virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.
Ese derecho fwidamental no es ciertaniente un derecho es-
pecíñcamente laboral, en el sentido que tenga su. origen o

. razón de ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estric-
to de las relaciones laborales, y de modo que no sea posible
técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.
"El citado derecho, pensado constitucionalmente para
el ejercicio de su titularidad por todos los ciudadanos, y
desde su incorporación al jus cogens por todos los habi-
tantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o
profesional, puede ser ejercitado desde luego por los suje-
tos de las relaciones de trabajo (y por los trabajadores en
particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal
caso adquiere un contenido o dimensión laboral sobreve-
nidos. Se produce así u n a 'impregnación laboral' de un
derecho de titularidad general o inespecífico por el hecho
de su utilización por trabajadores asalariados a propósito
y en los dominios de u n contrato de trabajo" (sentencia
definitiva no 70349, del 7 /12/07, sala v, autos: "Quispe
Quispe Nectar c/Compañía Argentina de la Indumentaria
S.A. s/juicio sumarisirno").
Finalmente, el resonante fallo Álvarez, Maximiliano y
otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo (recurso de he-
cho)", dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
luego de un extenso y profundo análisis de los tratados so-
bre derechos humanos y la jurisprudencia comparada, en
orden al principio de no discriminación y ratificando, ade-
más, la pertinencia de la aplicación de la ley 23.592, hace
lugar a la acción promovida por los actores, que invocaron
que el despido sin causa que habían sufrido era en verdad
la concreción de u n a persecución arbitraria, determinada
por la pertenencia al sindicato por ellos mismos creados;
concluyendo el alto Tribunal en la declaración de nulidad
del acto de ruptura, y ordenando, en consecuencia, la reins-
talación de los accionantes y la reparación económica por
el daño sufrido (CSJ N , en "Álvarez, Maximiliano y otros c/
Cencosud S.A. s/acción de amparo", 7/ 12110).
h) Principio d e la justicia social

La justicia social es una concepción estrechamente li-
gada al mundo del trabajo, que recoge la experiencia histó-

rica del movimiento obrero, en su largo camino de búsque-
da del reconocimiento de la jerarquía moral del trabajo,
más allá de su vdor económico o material. ,
/'
Trátase de exaltar el valor de la vida humana en rela-
ción a la actividad creativa del hombre, volcada a la trans-
formación de las cosas, como obra colectiva de la especie.
En efecto, bajo cualquier tiempo, la humanidad h a depen-
dido, para su supervivencia, del esfuerzo aunado para so-
brellevar las contingencias de la existencia. Pero siempre,
en los modos de ejecutar ese imperativo común, h a existi-
do alguna de las múltiples formas de dominación de unos
pocos hombres sobre las multitudes.
El poder, más que el gobierno de las sociedades, ha im-
puesto reglas que inevitablemente condujeron a la explo-
tación de los trabajadores. El control social, forjado en el
poderío económico y político, trasvasó gobiernos y formas
de Estado, e instaló las filosofías e instituciones más con-
venientes a los intereses de los grupos apropiadores de la
riqueza que se creaba.
Por eso, la idea tan ambigua de la justicia, como forma
de mediar en las tensiones surgidas entre los individuos,
resultó inaceptable para el universo del trabajo, conside-
rado u n todo social. De ahí la necesidad de imaginar una
concepción de la Justicia que rescatara y resaltara el ca-
rácter colectivo del trabajo, su utilidad común y su función
eminente. L a justicia social es aquella que hace prevalecer
el valor universal de la obra humana de índole colectiva,
preservando la dignidad de los sujetos involucrados en la
creación de ese resultado.
Es el ideal de la solidaridad humana el que determi-
na los criterios que tienden siempre a la protección de los
trabajadores, por reivindicación de s u actividad como im-
prescindible conjunción destinada a la continuidad y el
mejoramiento de la vida entre los hombres. Así como que-
dó consagrado por la OIT,en 1919, en el Tratado de Paz de
Versalles, que "el trabajo no es una mercancía"; podemos
agregar que los trabajadores no son materia prima, sino
artífices del bien común.

i) Principio de gratuidad
. Asegura el acceso del trabajador al ejercicio de sus de-
rechos, sin que deba irrogar suma alguna y, además, pone
a su vivienda a cubierto de las repercusiones que sobre
ella tendría la ejecución de costas, en caso de que la acción
de reclamación resultare rechazada.
En el derecho argentino, la Ley de Contrato de Trabajo
trata este principio en los siguientes términos: "Art.20. Gra-
tuidad. El trabajador o sus derecho-habientes gozarán del
beneficio de la gratuidad en los proceáimientos judiciales o
administrativos derivados de la aplicación de esta ley, esta-
tutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
"Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en
caso alguno.
"En cuanto de los antecedentes del proceso resultase
pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas
solidariamente entre la parte y el profesional actuante".
Tiene un marcado carácter instrumental, ya que si fal-
tara esta gratuidad, carecería de eficacia la consagración
de derechos que, en la generalidad de los casos, no po-
drían ser actuados, dada la limitación de recursos de los
trabajadores; y, de esa manera, el acceso a la jurisdicción
quedaría fnistrado, quedando las previsiones legales en
meras declamaciones, privadas de toda operatividad.
La gratuidad en los procedimientos judiciales y adrni-
nistrativos deriva de la necesidad de asegurar, en la prác-
tica, las disposiciones protectorias consagradas en el de-
recho sustancial.
En este orden, es evidente que sería ciertamente estéril
consagrar derechos laborales y regularlos irnperativamen-
te a favor del trabajador, si luego el proceso, como medio de
acceso a esos beneficios, constituyera un verdadero obstá-
culo para la vigencia efectiva de las normas de fondo.
Por esta razón, a pesar de tratar aspectos procesales,
esta norma debe ser considerada constitucional en la par-
te que regula cuestiones adjetivas que, sin perjuicio de
tal carácter, resultan imprescindibles para la aplicación
de los institutos del derecho sustancial. En tal sentido, la

gratuidad extiende los alcances del principio protectorio al
favorecer la libertad del trabajador en la actuación judicial
0 administrativa. De la misma manera opera la desafecta-
ción de la vivienda del pago de las costad, para todos los
supuestos ("en ningún caso...", dice la ley).
Es uno de los supuestos en que los poderes provincia-
les inherentes a la organización de los procesos judiciales
-y aun administrativos- ceden frente a la inescindibilidad
de los derechos sustanciales y la legislación adjetiva, para
garantizar la finalidad tuitiva característica del Derecho
del Trabajo. De modo que, cada vez que el ordenamiento
de fondo, basado principalmente en el bloque constitucio-
nal, establecido en resguardo de sujetos hiposuficientes,
requiera determinadas normas instrumentales como con-
dición para su eficacia, h a de prevalecer la solución que
garantice el objetivo de protección de los trabajadores.
En cambio, la referencia a la plus petición de carácter
inexcusable no parece ser necesaria a efectos de la garantía
de los derechos laborales; y por tal motivo sería pasible de
la tacha de inconstitucionalidad, en cuanto su tratamiento
correspondería a los códigos procesales respectivos, confor-
me a los poderes no delegados por las provincias.
Por lo demás, esa plus petición debe consistir en u n
acto inexcusable del letrado actuante (patrocinante o apo-
derado), situación que no se configura por la sola circuns-
tancia de que finalmente no se reconozca la cuantía pre-
tendida al plantear la acción.
La gratuidad de que trata el precepto en análisis se
completa con la disposición de otras medidas legales, por
ejemplo, el telegrama obrero, que quedó establecido por la
ley 23.789, de 1990, reglamentada por el decreto 2281/93,
que posibilita a los trabajadores el envío de comunicacio-
nes a su empleador mediante un servicio de telegramas y
carta-documento, que es de uso gratuito.
j) Otros principios
El profesor Etala señala que "la identificación y enume-
ración de los principios generales del derecho del trabajo

varía con los autores, porque se agrupan algunas mani-
festaciones de ciertos principios bajo designaciones diver-
sas" (Etala, ob. cit., p. 43).
Así, en la doctrina es posible advertir que algunos tra-
tadista~se refieren a otros principios, además de los que
aquí se han enumerado. Se menciona el principio de razo-
nabilidad, el de la equidad, el de la buena fe.
En cuanto al primero de los enunciados, la idea central
es que la razonabilidad excluye a la arbitrariedad; en or-
den a la equidad, entre las muchas acepciones existentes,
puede aceptarse la que la considera un remedio o correcti-
vo a la generalidad de la ley, que, por esta misma caracte-
rística, puede devenir injusta aplicada a un caso concreto
y frente a circunstancias determinadas; y respecto de la
buena fe se presenta como una conducta recta, despojada
de ocultamientos o reservas que podrían perjudicar a la
contraparte.
Cabe observar que tanto en el texto de la LCT como
en la práctica jurisprudencial se invocan estas ideas, sea
para verificar el cumplimiento de la ley, sea para ajustar la
decisión judicial a las particularidades del conflicto some-
tido al juzgador; aplicación que no es privativa del Derecho
del Trabajo, por cuanto también se sigue en cualquiera de
las otras ramas jurídicas.

IV
CAPITULO
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Es opinión mayoritariamente aceptada que, en Dere-

cho, la expresión "fuentes" tiene carácter multívoco. Por
señalar sólo algunas de las diferentes acepciones recono-
cidas, cabe recordar el doble sentido que puede asignárse-
le a la noción misma de fuente: el propio u originario, que
hace referencia a las fuerzas sociales con poder regulador
de las relaciones jurídicas; y el impropio, que se extiende a
la consideración de los medios instrumentales en los que
quedan expresados los mandatos imperativos.
El conjunto de factores de carácter histórico, social,
económico, político y cultural, que tiene poder de crea-
ción normativa, es llamado &ente material o real. Son los
hechos que en la dinámica de las sociedades pugnan y se
entrecruzan por establecer ciertas características de orga-
nización social.
Las tensiones dentro de u n determinado grupo huma-
no, la confrontación de los intereses de los diferentes sec-
tores, se expresarán por medio del conflicto social, del que
inevitablemente surgirán predominios o consensos que es-
tablecerán cierta forma de sociedad.
El resultado de esa dialéctica del poder actuará como
fuente de producción del orden normativo; y en éste que-
dará plasmado, en definitiva, la forma jurídica, que será
el molde o la fórmula de expresión del derecho positivo, en
sus diversas modalidades y jerarquías. Las normas que se

plasmen en ese ordenamiento constituirán las fuentes for-
males del Derecho: la Constitución, la ley, los reglamentos,
la voluntad de las partes, etc.
Es ésta una distinción clásica, generalmente receptada
por la doctrina; sin perjuicio de señalar que hay otras cla-
sificaciones, que denotan la consideración de otras carac-
terísticas propias de las fuentes.
En este plano, resalta Alonso García que, según el ori-
gen de su creación, puede diferenciarse la norma estatal,
que es la que impone el Estado; las n o m a s laborales de
Derecho Internacional, que son "las nacidas en la misma
voluntad de los Estados que en ellas convienen, bien por
vía bilateral o plurilateral, bien a través de acuerdo suscri-
to y aceptado unánimemente en el seno de la comunicad
de las naciones" (ob. cit., p. 122);las fuentes de origen so-
cial, entre las que incluye a la costumbre y los principios
generales del Derecho, y las de gestación profesional, como
las emanadas del "poder creador de derechos de los grupos
profesionales, -el sindicato-) con su principal ejemplo: los
convenios colectivos.
Asimismo, tomando como base la ley positiva, se hace
otra distinción entre @entes enumeradas y no enunera-
das, división que en el caso argentino proviene de tomar
como base la LCT, según que este texto legal las haya
mencionado explícitamente, o bien que sean otros medios
de expresión del Derecho, omitidos en dicha ley, pero con
igual o superior fuerza normativa.
1. Fuentes enumeradas
En el Derecho argentino, la LCT dispone en su art. 1:
"Fuentes de regulación. El contrato de trabajo y la rela-
ción de trabajo se rige:
"a) Por esta ley.
"b) Por las leyes y estatutos profesionales.
"c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza
detales. .

"d) Por la voluntad de las partes.
"e) Por los usos y costumbres"
El artículo transcripto menciona tanto alos poderes ju-
rigenos ("voluntad de las partes") como a dos1 instrumentos
en que ese mismo poder normativo de los grupos sociales o
de los órganos legislativos queda en definitiva consagrado
("convenios colectivos", "ley", "estatutos especiales").
Sin perjuicio de esta indiferenciación, está claro que la
ley acoge a una y otra forma como "fuentes de regulación",
es decir, señala u n conjunto de diversas reglas que orde-
nan la vinculación intersubjetiva originada en una rela-
ción o en u n contrato de trabajo.
a) Ley de Contrato de I).abajo De modo particular, la
norma enumera a la propia LCT como fuente normativa,
referencia que siempre se h a considerado con doble signi-
ficación: por un lado, apunta a refirmar el carácter autó-
nomo del Derecho del Trabajo, reivindicando la especifici-
dad de su normativa; por otro, asigna relevancia al propio
cuerpo legal como principal generador de la regulación
jurídica.
b) Leyes y estatutos profesionales. La enunciación con-
tinúa con "las leyes y estatutos profesionales". Es u n en-
vío a las otras leyes laborales, que conforman el dilatado
universo normativo del Derecho Socia1,y a las regulacio-
nes especiales dictadas para reglar las actividades que,
perteneciendo al mundo del trabajo, tienen características
particulares de suficiente tipicidad propia como para re-
clamar u n ordenamiento diferenciado de la ley general.
c) Convenios colectivos y laudos. Sigue luego la mención
a los convenios colectivos, fuenteextra estatal nacida de la
negociación de los grupos profesionales, que en nuestro
derecho tiene rango constitucional (art. 14 bis, CN); y a
los laudos que, dirimiendo diferencias no superadas por
las propias partes del colectivo laboral, asumen la misma
positividad que éste, pero por voluntad estatal.
d) Voluntad de las partes. La LCT le reconoce eficacia
a la voluntad de los particulares, para crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones, aunque con las limita-

ciones que luego surgirán como consecuencia de las impo-
siciones del orden público laboral o de criterios de preva-
lencia en la aplicación de las disposiciones normativas.
e) Usos y costumbres. Por d t h o , el artículo menciona
los usos y costunibres -de tanta trascendencia en el mundo
laboral-, y que están caracterizados como una conducta
social paradigmática, en el caso acotada a su carácter pro-
fesional: son los comportamientos laborales habituales, re-
petidos generalmente durante períodos de larga duración.
f) Los reglamentos de empresa.
Son disposiciones escritas que emanan del seno de la
empresa, que pueden tener carácter unilateral -dictados
exclusivamente por el empleador- o de índole convencio-
nal, que están destinados a precisar aspectos de la rela-
ción que tienden a organizar la unidad de producción.
Si bien el art. 1 de la Ley de Contrato de Trabajo no
los menciona, pueden considerarse comprendidos en los
términos de los arts. 64, 65 y 68 de la LCT; pero h a de
advertirse que en ningún caso pueden contradecir las pre-
visiones legales, afectando las disposiciones imperativas
consagradas en relación a los principios del Derecho del
trabajo.
Particularmente, los reglamentos unilaterales deben
ser admitidos e interpretados de manera restrictiva, ya
que por este medio, carente de la intervención de la parte
trabajadora -asumida en forma individual o colectiva-, el
empleador podría actuar discrecionalmente, en perjuicio
de los derechos de sus dependientes.
2. Fuentes no enumeradas
En forma unánime se observa, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia, que la enumeración de la LCT
no es exhaustiva ni agota el catálogo de las fuentes regu-
ladoras de la vinculación laboral.
Han sido omitidas otras fuentes normativas que, indu-
dablemente, integran el plexo jurídico regulatorio.

- a) Constitución nacional y tratados sobre derechos hu-
manos
i
a.1) Constitución nacional ,/
La Constitución nacional es fundamento de todo el or-.

den jurídico y sus prescripciones imperan sobre el ordena-
miento infraconstitucional.
En el texto originario de la Constitución histórica
(1853/1860), el artículo 14 reconocía el derecho al trabajo.
La Convención Constituyente del año 1957,.bajo la in-
fluencia progresista de la corriente del constitucionalismo
social, incorporó el artículo 14 bis, precepto que eleva a
rango constitucional la protección del trabajo humano su-
bordinado y, a través de cláusulas concretas, determina la
regulación de institutos básicos del Derecho Social, tanto
el orden individual (despido, vacaciones, remuneraciones,
etc.) como en el ámbito colectivo (las convenciones colecti-
vas de trabajo, el derecho de huelga), y también en el cam-
po de la seguridad social (el otorgamiento de jubilaciones
y pensiones móviles).
La doctrina y la jurisprudencia debatieron si los dere-
chos o.garantías consagrados en este articulo relevante de
la Ley Fundamental eran operativos o programáticos, esto
es, si todas las cláusulas podían ser aplicadas en forma di-
recta, sin necesidad de especificaciones o reglamentación,
o si, por el contrario, sólo algunas se conciliaban con esa
posibilidad, mientras que otras eran meras postulaciones
que, para convertirse en derechos o garantías aplicables,
requerían decisiones legislativas de reglamentación.
Para Néstor P. Sagüés, "ciertos enunciados del art. 14
bis de la Constitución nacional, claro está, son forzosamen-
te programáticos: aludimos al control de la producción y
colaboración en la dirección de las empresas, con partici-
pación en sus ganancias, asunto que para s u operatividad
requiere u n a compleja reglamentación infraconstitucional;
o el establecimiento del seguro social obligatorio, por vía
legislativa, que por supuesto, hasta que se lo establezca
mediante dicho procedimiento, no existirá: o 'la protección

integral de la familia', cláusula que es programática en
cuanto a lo 'integral', pero operativa en el sentido de que el
Estado no podría válidamente pronunciar leyes contrarias
a la familia (por ejemplo, privando a los padres del derecho
natural a educar a sus hijos, o suprimiendo las asigna-
ciones familiares, etc.) (Sagüés, Néstor P., en Tratado de
Derecho del Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard,
t. 2, Astrea, Bs. As., 1982, p. 804).
El doctor Juan Carlos Fernández Madrid distingue en-
tre "operatividad fuerte" y "operatividad débii", al consi-
derar que "toda norma constitucional posee una cuota de
operatividad o de efectividad, pues no es admisible que en
el texto constitucional haya normas carentes de sentido o
enteramente inaplicables". Y explica que "aquellas cláusu-
las cuya efectivización está de hecho diferida en el tiempo
revelan una orientación de política social que requerirá
para concretarse de una coincidencia temporal entre las
posibilidades socioeconómicas en el caso particular de los
derechos sociales y la efectivización por el legislador or-
dinario del mandato constitucional. Pero lo que debe ad-
vertirse es que la inclusión de la norma programática o
de operatividad débil en el texto constitucional traduce el
consenso social acerca de que u n derecho de tal natura-
leza se implemente en el futuro. L a norma, en este caso,
señala el curso según el cual deben implementarse los de-
rechos sociales" (en Tratado Práctico de Derecho del Tra-
bajo, t. 1, 3" ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2007,
pp. 363-366).
En una postura a favor de la operatividad automática
de todas las cláusulas constitucionales, dice Rolando Pina
que toda norma constitucional debe poseer su cuota de
operatividad; calificar a una norma o un principio cons-
titucional como .meramente programático es "una estra-
tegia de no vigencia de cláusulas constitucionales", que
derivaría el poder constituyente al Poder Legislativo para
efectivizar o no una cláusula constitucional; y, además de
afectar la independencia del Poder Judicial, vulneraría el
espíritu del art. 33 de la Constitución nacional, puesto que

si éste acepta la existencia de derechos no enumerados,
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno, con ma ,or razón debe
Y
reconocerse la vigencia de los derechos expresamente enu-
merados (Pina, Rolando F., en Cláusulas constitucionales
operativas y programáticas, Astrea, Buenos Aires, 1973,
pp. 24 y SS.).
Por nuestra parte, hemos sostenido ("Derechos sociales
y aplicabilidad automática", en La Causa Laboral, revista
de la Asociación de Abogados Laboralistas, no 38, Buenos
Aires, febrero de 2009) que el desarrollo de los derechos
sociales deviene de una revalorización ético-jurídica del
trabajo humano, considerado en s u dimensión vital, que
excede la mera función económica de factor del proceso de
producción de bienes y servicios.
Esta nueva percepción iusfilosófica importó un hito tras-
cendente en la comprensión del fenómeno laboral, que resal-
tó la vinculación inescindible de la actividad 1aborativa.con
la necesidad y el derecho de autorrealización del sujeto.
L a comprensión de la finalidad de las normas laborales
debe agotar su significación: toda prescripción demarcato-
ria de derechos fundamentales debe ser interpretada pri-
mariamente como de aplicación automática o, mejor aún,
genéricamente garantizada.
Esta hermenéutica pro operario es base y requisito
para la consistencia del orden dialéctico normatividad/
funcionalidad sistémica. Por eso, toda atenuación de la
protectividad es incongruente con la lógica impuesta para
afirmar la vigencia real de derechos humanos que, en el
fluir histórico, instala el Estado social de Derecho.
L a aplicación de los preceptos jurídicos se postula
para y se realiza en la realidad social. Sin u n criterio
empírico que tome en cuenta el carácter de las relaciones
-humanas- de los procesos económicos de producción, la
norma es pura abstracción, queda vaciada de sentido y
despojada de destino.
La protección del trabajador subordinado -justificación
primera del Derecho del Trabajo- condiciona la interpreta-

ción de la norma laboral y dota de márgenes a su aplica-
bilidad concreta.
Una interpretación que opera las normas consagrato-
rias de derechos sociales fundamentales está llamada a
no desproteger, a no acotar derechos, a no diferirlos en
el tiempo, porque en cualquiera de estas posibilidades se
disuelve el principio protectorio fundante.
L a s normas laborales básicas, receptoras del derecho
fundamental al trabajo -y sus implicados-, deben operar
automáticamente, estén o no reglamentadas, porque sus
enunciados, en tanto se han formulado en razón de una
necesidad vital del sujeto hiposuficiente, entran en contra-
dicción con su propia finalidad si sólo se las acoge en u n
carácter declamativo o meramente prograrnático.
El art. 14 bis de la Constitución nacional asegura al
trabajo el conjunto de derechos que enuncia en su conteni-
do. Todos estos derechos quedan implicados en el general
y tienen, por ende, su misma condición de derechos huma-
nos fundamentales.
La preservación de la eficacia de tales derechos deviene
imperativa, y los medios de asegurarla son: a) el recono-
cimiento de su directa aplicabilidad; b) la admisión de la
fórmula "el trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador",
estatuye una garantía institucional genérica, u n medio
cierto de vigencia automática de los derechos a los que se
refiere, una garantía constitucional expresa dirigida a los
derechos sociales, que acentúa las seguridades generales
que se proyectan a todos los derechos fundamentales.
La introducción de los tratados de derechos humanos
al campo constitucional argentino afirma la operatividad
de los preceptos fundamentales propios de la regulación
laboral, tanto por la imperatividad de esos mismos ins-
trumentos como por la ineludible conexión de las normas
jurídicas con las normas socialmente válidas.
De ahí la perentoria reclamación epistemológica de inte-
rrelacionar eficazmente teoría jurídica y ciencias sociales.
Como afirma Alfred Büllesbach, "comprender los contextos

sociales del derecho, tales como la política, la economía, la
educación, la cultura, etc., implica un análisis detallado
de las instituciones y de los procesos en el Estado, en la
/'
sociedad, en las organizaciones, en los grupos y en las
personas"; porque "el derecho está arraigado de manera
tan compleja en el sistema social que, desde el punto de
vista socio-político, no es posible que soporte tan sólo una
función meramente instrumental" (Büllesbach, Alfred, "La
ciencia jurídica ante las ciencias sociales", trad. de María
José Fariñas Dulce, en El pensamiento jurídico contempo-
ráneo, edición española a cargo de Gregorio Robles, Deba-
te, Madrid, 1992, p. 367).
La inmediata aplicación de los derechos sociales fun-
damentales es también una de las vertientes obligadas del
garantismo jurídico, aquí como específico garantismo so-
cial, que vislumbra una reconstitución de la sociedad ba-
sada en el igualitarismo y la primacía de la libertad, que
rescatan a los trabajadores de u n estado de alienación y
pretenden re- situarlos en su dignidad humana.
En esta postura, memorando la tradicional clasifica-
ción de los niveles de exigencias al Estado en materia de
derechos sociales -respetar, proteger, realizar-, dice Mi-
guel Carbonell que "la obligación de proteger significa que
el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que
otros agentes o sujetos violen los derechos sociales, lo que
incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las
violaciones (como podrían ser procesos jurisdiccionales o
sistemas de tutela administrativa), sino también esquemas
de carácter preventivo que eviten que agentes privados
puedan hacerse con el control de los recursos necesarios
para la realización de u n derecho" (Carbonell, Miguel, "La
garantía de los derechos sociales", en Garantismo. Estu-
dios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas -UNAM- Trotta, Madrid,
2005, p. 194). ,
En conclusión, el Derecho del Trabajo en interdepen-
dencia con el Derecho constitucional y el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, como plexo norm.ativo

emplazado en la dimensión de la nueva realidad humana,
han de transitar hacia la Justicia efectiva, necesaria para
la vigencia de la democracia y la preseyvación de la paz
social, que demandan plena e inmediata aplicación de los
mandatos jurídicos.
a.2) natados sobre derechos humanos

La reforma constitucional de 1994 atribuyó jerarquía
constitucional a u n conjunto de declaraciones y acuerdos
constitucionales, enumerándolos en el segundo párrafo
del art. 75, inc. 22.
Con ese rango normativo, quedan consagrados: la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio; Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer; Convención contra la tortura y otros tratos o pe-
nas crueles, inhumanos o degradantes; Convención sobre
los Derechos del Niño.
L a Constitución establece, con relación a estos instru-
mentos explícitamente señalados, que "en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y ga-
rantías por ella reconocidos".
En ese conjunto normativo -ahora de jerarquía cons-
titucional- destacan disposiciones de singular significa-
ción, como las consagradas en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su
art. 6, inc. 1, afirma que "los Estados partes en el presente
Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el
derecho de toda persona de tener la oportunidad de ga-
narse la vida mediante un trabajo libremente escogido o

aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar
este derecho"; y el inc. 2 -del mismo precepto- en cuanto
impone: "Entre las medidas que habrá de, adoptar cada
/'
uno de los Estados partes en el presente Pacto para lograr
la plena efectividad de este derecho deberá figurar orien-
tación y formación técnico profesional, la preparación de
programas, normas y técnicas e n c ~ i n a d a a s conseguir
el desarrollo económico, social y cultural constante y la
ocupación plena y productiva, en condiciones que garan-
ticen las libertades políticas y económicas fundamentales
de la persona humana".
Cabe mencionar -a modo de ejemplo y sin que la cita
resulte exhaustiva- algunos otros derechos sociales reco-
gidos y afirmados en esos documentos; Así, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el
art. XIV, reconoce a toda persona el derecho al trabajo en
condiciones dignas; y en el art. XVI, el derecho a la segu-
ridad social que la proteja contra las consecuencias de la
desocupación.
L a Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
art. 22, obliga a los Estados a la satisfacción de los dere-
chos económicos, sociales y culturales, indispensables a
la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su per-
sonalidad.
A su vez, la Convención Internacional sobre la elimi-
nación de todas las formas de discriminación racial esta-
blece para los Estados partes el compromiso de prohibir
y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y
garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la
ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico,
de modo particular el derecho al trabajo, y el de fundar
sindicatos y a sindicalizarse (art. 5).
La Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer compele a los Estados par-
tes a adoptar todas las medidas apropiadas para elhninar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, con el
fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y
.
mujeres los mismos derechos, en particular -entre otros- "el

86 GEL EDUARDO
GATTI
r
$
derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser hu-

mano", así como "el derecho a igual remuneración, inclusive
prestaciones y a igualdad de trato con respecto a la evalua-
ción de la calidad del trabajo" (art. 11).
El art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño
determina que los Estados partes deben asumir el recono-
cimiento del "derecho del niño a estar protegido contra la
explotación económica y contra el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación
o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fisi-
co, mental, espiritual, moral o social", debiendo fijarse una
edad o edades mínimas para trabajar, reglamentar apro-
piadamente los horarios y condiciones de trabajo y estipu-
lar las penalidades o sanciones para asegurar la aplicación
efectiva de las disposiciones previstas en el artículo citado.
Es importante resaltar el carácter operativo de estos
tratados constitucionales afirmado por la Corte Suprema
de Justicia de l a Nación, en los autos "Giroldi, Horacio Da-
vid y otro", del 7 de abril de 1995, atribuyéndole esa con-
secuencia al art. 8, segundo párrafo del inc. h), de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, que aunque
referido a u n a cuestión de derecho procesal penal, sentó el
principio general de la aplicación de las convenciones del
derecho internacional, en las condiciones de su vigencia,
que significa que deben hacerse efectivas, con prevalencia
sobre el derecho interno, tal como se aplican en el dere-
cho internacional y según la interpretación de los organis-
mos supranacionales con competencia para entender en la
aplicación de tales tratados.
b) Convenios de la Organización Internacional del Trabajo

El art. 75, inc. 22, de la Constitución nacional estable-
ce como atribución del Congreso nacional la de: "Aprobar
o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen je-
rarquía superior a las leyes".

Esta norma es trascendente en orden a los propios con-
venios de la Organización Internacional del Trabajo, es-
pecialmente cuando se la relaciona con la Convención de
Viena, ratificada por nuestro país y vigen& desde 1980,
que en su art. 27 dejó establecido: "Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como jus-
tificación del incumplimiento de u n tratado".
Al relacionar estas normas, la línea jurisprudencial tra-
zada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el citado caso "Giroldi", y la creciente internacionalización
del Derecho del Trabajo, en una interpretación armónica
y sistemática del derecho, cabe concluir que los convenios
de la Organización Internacional del Trabajo ratificados
por el Congreso nacional son de aplicación directa en el
orden interno del país, sin que puedan oponérseles dispo-
siciones infraconstitucionaleS que los contradigan.
Tales pactos resaltan, entonces, como fuente del Dere-
cho del Trabajo, con supremacía sobre las leyes y en con-
junción con las garantías de vigencia de los derechos so-
ciales, fundamentalmente enraizados en el art. 14 bis de
la Ley Fundamental.
c) Leyes comunes
En la consideración de otras fuentes omitidas, también
debe hacerse referencia a las leyes no laborales, que pue-
den devenir aplicables a la materia laboral De por sí, exis-
ten envíos desde el propio ordenamiento laboral al civil,
que indican la pertinencia de esa aplicación, sin contar
que en u n criterio sistémico de interpretación del orden
jurídico esa atracción normativa surge indubitablemente,
siempre que no contradiga los principios propios de la pre-
ceptiva específica.
d) Decretos reglamentarios
El art. 99, inc. 2, de la Constitución nacional, al referir-
se a las atribuciones del Poder Ejecutivo, expresa: "Expide
las instrucciones y reglamentos para la ejecución de..las

leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias".
L a atribución de reglamentar las leyes que dicte el Con-
greso nacional h a sido frecuentemente ejercida por el Poder
Ejecutivo en materia de leyes laborales. Son ejemplos de
esta actividad, entre muchos otros, el decreto 16.115133,
reglamentario de la ley 11.544, sobre jornada de trabajo;
el decreto 146101, que en su momento reglamentó los arts.
43, 44 y 45 de la ley 25345, referente a la evasión fiscal y
el empleo no registrado.
Cabe señalar que, aunque es u n a atribución directa del
Poder Ejecutivo, que siempre debe estar constreñida al 1í-
mite que el propio texto constitucional prescribe, en cuan-
to no puede alterarse la ley que se reglamenta, en ocasio-
nes, invocando la existencia de esta atribución, el propio
Poder Legislativo emite actos que, en rigor, son verdaderas
delegaciones de s u propia competencia, circunstancia ésta
que puede llegar a afectar la validez de la llamada regla-
mentación, ya que en principio el Poder Ejecutivo no puede
"en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insana-
ble, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99,
inc. 3, segundo párrafo, Constitución argentina).
e) Resoluciones de organismo de derecho público

En la necesidad de atender las problemáticas siempre
perentorias del ámbito laboral, se han creado varios ór-
ganos con facultades de dictar disposiciones generales, de
carácter obligatorio. Así, la Comisión Nacional del Trabajo
Agrario, el Consejo Gremial de Enseñanza Privada, y el
muy relevante Consejo Nacional del Empleo, la Productivi-
dad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil.
Señala el maestro Krotoschin, que corresponde mencio-
nar como fuentes "los actos (resoluciones, etc. -la termino-
logía dista de ser uniforme- de otros organismos de derecho
público por los cuales se establecen normas de carácter ge-
neral. Así, ciertos consejos o comisiones, mayormente pari-
tarias o mixtas, que revisten carácter de derecho público,

están facultados,para fijar salarios y otras condiciones de
trabajo" (Krotoschin, Ernesto, en Instituciones de Derecho
del Trabajo, Depaíma, Buenos Aires, 1968, . 67).
Y .
f) La jurisprudencia
La jurisprudencia, entendida aquí en su acepción de
conjunto de fallos reiterados de sentidb concordante -prin-
cipalmente los emanados de tribunales superiores-, actúa
como una fuente más de derecho, función que h a tenido y
tiene profunda raigambre en el derecho del trabajo.
Ha de reconocerse que numerosas disposiciones legales
han provenido de la ardua tarea jurisdiccional, dirigida a
precisar o corregir el significado de ciertas normas, o más
directamente a suplir omisiones o ajustar la generalidad
legal al caso concreto que demandaba una amplitud her-
menéutica que no excluyera la equidad, para impedir una
solución injusta, derivada de la aplicación literal o rnera-
mente formal de algún precepto legal.
El propio sistema legal orienta a los jueces de grado ha-
cia la consolidación de los criterios sentados por los tribu-
nales superiores, no sólo por la fuerza convictiva que es-
tos pronunciamientos pueden conllevar, sino también por
razones de orden práctico, ya que, en definitiva, la gene-
ralización de una determinada interpretación prevalente
terminará en la revocación de las decisiones contradicto-
rias de la instancia inferior, al tiempo que la alzada deba
entender en el caso.
Pero, por otra parte, en el ámbito de la Justicia Nacional
del Trabajo, por imperio del art. 303 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación -de aplicación a los procesos
laborales (art. 155 de la ley 18.345)-, los fallos plenarios
dictados por la Cárnara de Apelaciones del Trabajo son
obligatorios para todas las salas de ese tribunal y también
para los Juzgados de Primera Instancia del fuero.
De esta manera, se procura dar seguridad y coherencia
al sistema de justicia, tratando de hacer más predecibles
las decisiones posibles en relación a casos similares. ..

Esta misma finalidad cumplen las sentencias de los su-
periores tribunales de justicia o supremas cortes, en las
diferentes provincias, en las que el procedimiento laboral
específicamente es de instancia única, debiendo alcanzar-
se esa unidad por vía de los recursos que cada ordena-
miento procesal prevé.
Cabe señalar que, aunque los fallos de la Corte Supre-
m a de Justicia de la Nación no son obligatorios para las
instancias inferiores, tarnbién por fuerza de la autoridad
del precedente y la previsible revocación final de pronun-
ciamientos discordantes con aquellas decisiones de la más
alta jerarquía, impulsan la admisión de l a doctrina del de-
cisorio superior.
g) La doctrina
El conjunto de teorizaciones que formulan los juristas
para fundar sus opiniones en orden a u n a problemática
jurídica, sea para delimitar u n concepto o para fijar u n a
interpretación, no es admitido unánimemente en el carác-
ter de fuente del derecho.
Sin embargo, es innegable que las aportaciones de este
origen en el Derecho del Trabajo han influido como para-
d i g m a ~de solución de casos concretos o como inductoras
de las proposiciones legislativas.
Por otro lado, en tanto la doctrina implique u n a investi-
gación fundada, elaborada siguiendo parárrietros metódi-
cos aceptados, y posibilite validar sus conclusiones, será
sin duda u n instrumento del operador jurídico, para con-
tribuir a la conformación de su propio criterio.
Señala Alf Ross que "las normas jurídicas, al igual que
toda otra manifestación objetiva de la cultura, no pueden
ser entendidas si se las aísla del medio cultural que las
h a originado"; de ahí que "la tradición de cultura adquiere
primordialmente significado porque el juez lee o interpreta
el derecho en su espíritu ... la doctrina (en relación a esa
característica) puede suministrar a la practica u n concur-
so valioso. Porque es precisamente tarea de la doctrina,

en consideraciones hechas de sententia ferenda, reunir y
sistematizar aquellos conocimientos y valoraciones de he-
chos sociales y circunstancias anexas que pueden cons-
tituir una contribución valiosa al progreso/' del derecho a
través de la practica de los tribunales" (Ross, Al& en Sobre
el Derecho y la Justicia, trad. del Dr. Genaro R. Carrió,
Eudeba, Buenos Aires, 1963, pp. 96 y SS.).
El prestigio de cierto autor y la fuerza argumentativa
de su producción son elementos convictivos que, en tan-
to tengan consistencia y justificación sistemática, pueden
concurrir a definir el sentido materialmente útil y social-
mente valioso de una norma jurídica.

FUNDAMENTOS METÓDICOS Y MEDIOS
TÉCNICO-JURÍDICOSDE PROTECCIÓNEN EL
DERECHO DEL TRABAJO
El Derecho es un fenómeno social de índole compleja.

En primer término, porque es en si mismo u n modo de la
realidad social, y, como tal, su abordaje ha de hacerse a
partir de las ciencias sociales, para descubrir las relacio-
nes entre los miembros de una determinada sociedad, en
sus vinculaciones económicas, políticas e ideológicas. Sin
el conocimiento de estas peculiaridades, cualquier inten-
to de acceder al sentido de los preceptos normativos está
destinado a u n condicionamiento formal y sustancial, que
recortará el objeto de estudio y desconocerá la finalidad
última del ordenamiento jurídico como estructura fwrrcio-
nal de u n determinado grupo humano.
Por otra parte, el Derecho ejerce el control social por
medio de enunciados normativos, que están expresados,
en general, en u n lenguaje supuestamente técnico, que re-
quiere de un análisis de esta misma naturaleza.
Sociedad y norma constituyen términos inescíndibles
de una premisa que h a de tenerse siempre presente en
toda mirada investigativa de una regulación de las relacio-
nes sociales.
La tentativa de indagación "objetivan, o "neutra", de u n

.
sistema jurídico, sin perjuicio ,de haber aportado elernen-

tos relevantes para el análisis del derecho, ha mostrado
también su insuficiencia para abarcar la adecuada sig- z
B
nificación de los ordenamientos normativos, al pretender
prescindir de las motivaciones histórico-políticas de gesta-
r
1
lI
ción de las normas y de su justificación por sus fines.
i
En la particular disciplina que es el Derecho del Tra- 1
bajo, el conocimiento del conjunto normativo implica u n a

actitud de comprensión de los postulados de esta rama, a I
partir de las causas que dan origen a sus preceptos, que
abarcan fenómenos históricos, situaciones de dominación
social, desarrollo de sistemas económicos, procesos de
evolución ideológica y, finalmente, la institución de unos
principios transformadores de la concepción del trabajo ,
humano dependiente y su valoración por el derecho.
El Derecho del Trabajo emerge con la finalidad de pro-
tección al trabajador asalariado, a partir de u n a realidad
social en la que ese sujeto -destinatario último del nuevo
derecho-, bajo la situación de opresión, demanda la tutela
social como imprescindible condición de su coexistencia
con y en el grupo humano.
Por consiguiente, en el origen y en la esencia del orde-
namiento jurídico reside la directriz principal que condu-
ce a establecer ciertos criterios o módulos que definen u n
método de análisis, interpretación y aplicación de la ley
laboral, en sentido amplio.
l . Complejidad
Todo método que pretenda la eficacia de la norma ju-
rídica debe atenerse a la comprensión de los fenómenos
complejos que la originan, que han sido 'resumidos prece-
dentemente.
L a realidad social presente, a la que debe adecuarse la
norma en la actualización que el operador necesariamenteo
hace al pretender su concreción, es una resultante históri-
ca. De ahí que en esa tarea de intervinculación de conoci-
mientos sobre el pasado, lo social y lo económico, no h a de
perderse el sentido primigenio que expresa la necesidad de
protección al asalariado.

El análisis meramente formal de u n precepto potencia
la posibilidad de desvirtuar su significado. Relacionar los
distintos factoresque se entrecruzan en el principio y en el
,'
recorrido témporo-espacial de la norma es una tarea que
exige una articulación material más compleja que la sola
técnica de la subsunción jerárquica de las normas.
En el Derecho del Trabajo, el método -o los métodos- no
pueden prescindir de ese requerimiento epistemológico, que
condiciona la validez de la solución jurídica, la que siempre
estará remitida al cumplimiento teleológico del sistema.
2. Los principios del Derecho del Rabajo

La complejidad, anunciada como criterio genérico del
método, ha de especificarse y concretarse en el particular
reconocimiento de los principios propios de esta rama ju-
rídica, ateniéndose a la función interpretadora que éstos
tienen, señalando al operador el sentido final que debe al-
canzar la aplicación de las normas laborales.
-
Aunque todas estas directivas confluyen en la selección
adecuada del significado que corresponde extraer de los
preceptos a ponderar, el principio protectorio resulta rele-
vante, habida cuenta de que es la base misma del ordena-
miento laboral, la objetivación de su finalidad justificante,
anclada en la propia Constitución nacional (art. 14 bis).
Al decir de José Manuel Álvarez de la Rosa, "el Derecho
del Trabajo utiliza u n principio interpretativo que emana
también del propio sistema normativo. En efecto, el Dere-
cho del Trabajo cumple la función de protección del traba-
jador asalariado, objetivo reconocido constitucionalmen-
te... y de ahí se desprende la posición favorable a propiciar
el pleno y efectivo disfrute de los derechos" (Palomeque
López, Manuel Carlos, y Álvarez de la Rosa, Manuel, Dere-
cho del ?)-abajo,8" ed., Centro de Estudios Rarnón Areces,
Madrid, 2000, p. 380).
También el principio de primacía de la realidad adquie-
re especial importancia, en esta línea de conjunción de
elementos de diversa naturaleza -que quedó expuesta en

96 ÁNGELEDUARDO
G A ~
el acápite anterior-, porque pone de resalto los elementos

fácticos y deja entrever también las consecuencias socia-
les de determinada decisión. Dice Alfred Büllesbach: "Las
ciencias sociales permiten introducir la realidad en la for- e
mación de los juristas y de esta manera permiten incluir 1
tarnbién la realidad humana, las estructuras sociales y las 1
i
repercusiones fácticas del derecho (orientación según las i
consecuencias en la aplicación del derecho" (Büllesbach, ,

1
Alfred, "La ciencia jurídica ante las ciencias sociales", en i
El pensamiento jurídico contemporáneo, versión española

de Gregorio Robles, Debate, Madrid, 1992, p. 368).
3. Orden de prelación de las normas

La distinción, en Derecho del Trabajo, entre jerarquía
normativa y orden de prelación de las normas, en tanto se
apoya en el criterio de prevalencia de la regla más favora-
ble al trabajador, también comporta un elemento propio
del método de interpretación y aplicación del ordenamien-
to jurídico laboral.
L a cúspide de la jerarquía normativa está constituida
por la Constitución nacional y los tratados internacionales
sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2", CN); y
luego siguen, por debajo, los otros tratados internacionales;
las leyes, los convenios colectivos, los laudos arbitrales con
fuerza de convenciones colectivas, y los usos y costumbres.
Ahora bien, el orden jerárquico precedentemente enurne-
rado no se impone sin más en la aplicación de las normas,
atendiendo sólo a su gradación. En efecto, en materia labo-
ral, la necesidad de sostener siempre la mayor protección y
favorabilidad posibles con relación al asalariado, determina
-por lo general- la desestimación de la preeminencia jerár-
quica, de manera que una regla superior puede ser despla-
zada por otra que, aun siendo de jerarquía menor, es más
favorable al trabajador; salvo los casos en que otras nomas
imperativas de grado absoluto impidan esa solución.
En el derecho argentino son ejemplos de explícito reco-
nocimiento de esta preferencia ciertas disposiciones conte-

nidas en la Ley de Contrato de Trabajo u otras leyes. El art.
8 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone: "Condiciones
más favorables provenientes de convenciones colectivas de
trabajo. Las convenciones colectivas de/' trabajo o laudos
con fuerza de tales, que contengan normas más favorables
a los trabajadores serán válidas y de aplicación. Las que
reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que
hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán
sujetas a prueba en juicio?
En consecuencia, y como queda expuesto, esta preva-
lencia de la regla de aplicación de la norma más favorable
determinará que una cláusula del convenio colectivo espe-
cífico más beneficiosa que una norma de la Ley de Contra-
to de Trabajo prevalezca sobre esta última.
El problema reside principalmente en determinar cuál
es el paránietro comparativo que decide el carácter más fa-
vorable de una fuente sobre otra. Tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia se han señalado, generdmente, tres
criterios: a) Acumulación. Consiste en seleccionar, en cada
fuente, las normas o cláusulas más favorables, en relación
a cada aspecto de la institución (v.gr., vacaciones), de don-
de resultará la nueva norma aplicable; b) Conglobamiento:
Se considera cada fuente en bloque, según su respectivo
tratamiento, y se escoge aquella fuente que, cornparan-
do cada regulación, es en s u conjunto, el más favorable,
desechándose el otro; c) Conglobamiento por instituciones.
En el también llamado "criterio orgánico: en el cual se
toma en forma global cada instituto (v.gr.: vacaciones). De
esta manera, como señala el doctor Vázquez Vialard, "el
'despedazamiento' no se produce como en el sistema de la
acumulación sino que el nuevo régimen se construye por
acumulación de institutos (no de disposiciones sueltas)"
(VázquezVialard, Antonio, lr)-atadode Derecho del Dabajo,
t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 206).
Como resalta el mismo autor, este último criterio es el
que siguen la Ley de Contrato de Trabajo (ler párrafo del
artículo 9) y la ley 14.250, de Convenciones Colectivas de
Trabajo (art.6).

En efecto, el articulo 9 mencionado: "El principio de la
n o m a más favorable para el trabajador. En caso de duda
sobre la aplicación de normas legales o convencionales
prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose
la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las
instituciones del derecho del trabajo.
"Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la
ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos,
los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sen-
tido más favorable al trabajador".
(Artículo sustituido por art. 1 de ley 26.428; B.O.
26/12/08).
L a ley 14.250, a su vez, expresa en su art. 7: "Las dispo-
siciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse
a las normas legales rigen las instituciones del derecho
del trabajo, a menos que las clausulas de la convención
relacionadas con cada una de esas instituciones resulta-
ran más favorables a los trabajadores y siempre que no
afectaren disposiciones dictadas en protección del interés
general" estando esta misma solución recogida también en
el art. 8 de la Ley de Contrato de Trabajo.
H a de tenerse en cuenta, asimismo, que ni una ley -sal-
vo que establezca normas de orden público inderogables-
ni u n convenio colectivo pueden disminuir los mejores
derechos que para el trabajador surjan de su contrato in-
dividual de trabajo (art. 9 de la LCT).
Cabe recalcar que esa autonomía individual no puede
afectar esas disposiciones de orden público absoluto.
Una cuestión que no es completamente pacífica refiere a
la relación entre ley y convenio colectivo, que a partir de con-
siderar la jerarquía que se asigne a cada fliente, influye tam-
bién en el orden de prelación en la aplicación de la norma.
Una primera postura sostiene la superioridad jerárquica
de la ley sobre la convención colectiva, privilegiando espe-
cialrnente el art. 31 de la Constitución nacional, por sobre
el art. 14 bis también de la Ley Fundamental, sin atender
a que este ultimo precepto resulta de una reforma consti-
tucional posterior a la sanción de dicho art. 31 (doctrina de

MET~DICOSY MEDIOS TECNICO.. .
FUNDAMENTOS 99
la mayoría en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, dictada en los autos "Nordensthol, Gustavo
Jorge c/Subterráneos de Buenos Aires S.A." [,2/4/85,Fallos,
307:326], y posteriormente en la causa " ~ o d n ~ aHéctor
s, R.
y otros c./Ferrocarriles Argentinos" [7/8/90].
Otro sector -al que adherimos- entiende que ley y con-
venio colectivo son fuentes autónomas y diferentes, de
modo tal que la convención colectiva no puede ser deroga-
da por una ley, ya que ésta procede del Estado, mientras
que el convenio colectivo es una expresión de la autonomía
colectiva extraestatal, también reconocida con fuerza nor-
mativa por la Constitución nacional (art. 14 bis C.N.).
Esta última tendencia, fue expresada -en minoría-
por los jueces Carlos S. Fayt y Augusto César Belluscio,
también en el seno de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los autos "Nordensthol, Gustavo Jorge c/Sub-
terráneos de Buenos Aires S.A." -ya citados-. Estos ma-
gistrados consideraron, en sus votos en disidencia, que:
a) L a concertación de convenciones colectivas de trabajo
es u n derecho que está garantizado por el art. 14 bis de
la Constitución nacional; b) Dichas convenciones consti-
tuyen una fuente de derecho de origen extraestatal, pero
incorporada al régimen normativo laboral después de su
homologación (arts. 3, 8 y 9 de la ley 14.250); c) Una vez
otorgada la homologación, sólo pueden ser derogadas por
otra convención, pero no podrían ser dejadas sin efecto
por la ley, porque de lo contrario perdería toda eficacia
el reconocimiento constitucional de su valor como fuente
de derecho autónoma; pues su vigencia estaría entonces
"supeditada a lo que dispusiese una norma de jerarquía
inferior a la que otorga dicho reconocimiento"; d) No está
en juego la prelación nominativa estatuida en el art. 31
de la Constitución nacional, "ya que la agregación del art.
14 bis, en cuanto incluye una fuente de derecho laboral
antes no prevista, determina que ésta deba ser insertada
en ese orden según las características que le son propias,
de modo de cumplir el principio según el cual la interpre-
tación de las normas constitucionales no debe hacerse de

modo que unas anulen o dejen sin valor a otras, ya que
el texto debe ser analizado como u n conjunto armónico,
dentro del cual cada una de las disposiciones h a de inter-
pretarse de acuerdo con el contenido de las demás y no en
forma aislada e inconexa".
4. Orden público laboral 1

7
I
El Estado emite normas por medio de las cuales sus-
trae de la voluntad individual o colectiva ciertas materias 1
i
que pretende regular en forma excluyente, por motivos de :
I
interés general. r
i
De esta manera, la autonomía de la voluntad de los par- l
ticulares queda excluida o restringida en razón del poder i
estatal soberano. l
i
El orden público, en el ámbito del Derecho Civil -donde

ha sido tratado extensamente-, h a sido motivo de multi-
ples abordajes, particularmente con relación a su misma i
conceptualización. Predominantemente, se ha buscado I
vincularlo a valores que se consideran fundamentales en

el orden normativo impuesto, denotándose esta caracterís-
tica en las propias definiciones intentadas.
El profesor Jorge Joaquín Llambías enseñaba: "Se
denomina 'orden público' al conjunto de principios emi-
nentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los
cuales se vincula la digna subsistencia de la organización
social establecida". Advirtiendo él mismo la relativa irnpre-
cisión de esta definición, el eminente jurista la justificaba
expresando que "no ha de sorprender la imposibilidad de
reducir el orden público a un común denominador válido
para todos los países, puesto que se trata de una noción
que expresa el particularismo de cada país, gravitado por
sus peculiares antecedentes históricos y culturales y por
las condiciones políticas, económicas, geográficas, y hasta
religiosas del respectivo ambiente social" (Llambías, Jorge
Joaquín, Ir)-atadode Derecho Civil. Parte general, t. 1, Pe-
rrot, Buenos Aires, 1961, pp. 150 y 157).
Jorge Lavalle Cobo recuerda que "tema central de la
filosofía del derecho es la libertad"; pero "el orden jurídico

FUNDAMENTOS
METÓDICOS Y MEDIOS TÉCNICO.. . 101
-cuya misión es regular la conducta de los individuos en

la sociedad mediante u n sistema sancionatorio que ase-
gure la paz social- debe necesariamente coar ar la liber-
li
tad individual". Awique "libertad y orden noersontérminos
opuestos: la ley condiciona a la libertad en función de la
convivencia que debe garantizar". Luego recuerda que el
=t. 944 del Código Civil reconoce fuerza obligatoria a la
voluntad individual, en tanto ésta no contradiga el orden
público, consagrando la imperatividad de éstas e irnpidien-
do así su derogación convencional, bajo pena de nulidad
(art. 953, Código Civil). Y en cuanto a la determinación
del orden público, afirma Lavalle Cobo que "que el legis-
lador no tiene la potestad irrestricta de la determinación
del orden público. Sí entra en sus atribuciones estable-
cer la imperatividad de las normas cuando ellas no son
contrarias a las garantías constitucionales. Pero cuando
esa imperatividad se establece mediante la calificación de
orden público, puede ser revisada judicialmente. Los jue-
ces declaran el contenido del orden público, para el caso
concreto que se les somete a consideración, explicitando
los principios de orden público existentes en la sociedad"
(Lavalle Cobo, Jorge, comentario a los arts. 15 a 33, en Có-
digo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y
concordado, dir: Augusto C. Belluscio, t. 1, Astrea, Buenos
Aires, 1979, pp. 101 y SS.).
Ciertas definiciones han preferido no centrarse en el
contenido hipotético que, a manera de principios o funda-
mentaciones, se asumirían como relevantes y permitirán
conceptualizar de antemano el "orden público".
Este grupo de doctrinarios desecha esa posibilidad, ad-
virtiendo la variedad de fundamentos que podrían inten-
tarse, así como su inestabilidad en el tiempo y aun en el
espacio en el que se pretende que rijan.
Para el profesor Ernesto Nieto Blanc, el concepto de or-
den público sólo puede abordarse en orden a su finalidad;
y ésta consiste en operar técnicamente como un medio
restrictivo de la autonomía de la voluntad. Escribió este
destacado jurista: "El orden público cumple misión fun-

cional y técnica dentro del derecho, en cuyo ámbito no es
concepto necesario; pero tiene, cuando existe, estricta ca-
tegoría jurídica ... es imposible dar u n concepto a priori, de
lo que puede denominarse el ({contenido,,del orden públi-
co y las construcciones que lo han intentado naufragaron
necesariamente". De ahí que en el pensamiento de este
autor, "cumple, pues, el orden público, una misión técnica
dentro del orden positivo, y se instituye con miras a hacer
1
,b
:1
prevalecer los dictados legislativos (o consuetudinarios se-
l
gún aquéllos lo indiquen), sin reservas ni límites, cuando /
así lo exigen motivaciones superiores, constitutivas de las l
bases en que descansa la sociedad respectiva -que pue-

den representarse, o no, por la utilidad o el bien generales,
i
para aludir a un concepto común- según las entiendan el i
partido que gobierna, las clases dominantes, etc." (Nieto
1
Blanc, Ernesto, El orden público, Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1960, pp. 53, 54, 30 y cc.).
1
Al adherir a esta última idea, señalarnos que el orden l
publico, en definitiva, es u n medio técnico, cuya función I
dentro del ordenamiento jurídico es limitar o excluir la au-

tonomía de la voluntad de los sujetos, subordinándolos a
la regulación imperativa dictada por el Estado, según cier-
tos fines, variados y contingentes, que el legislador ocasio- i
nal impone al conjunto social.
Ahora bien, en el derecho común -civil y comercial-,
en general, el orden público imperativo causa la nulidad
de las convenciones celebradas por las partes en oposi-
ción a los dictados de aquél, desarticulando el negocio
jurídico a todo efecto.
Si se considera esta consecuencia y se la traslada al ám-
bito de la materia laboral, innumerables actos quedarían
despojados de todos sus efectos, y este resultado sólo redun-
daría en una mayor desprotección del sujeto más débil de la
relación, desvirtuando la finalidad propia y justificadora del
derecho del trabajo, cuya génesis se explica, precisamente,
por la dignificación del trabajador dependiente.
L a normativa laboral sólo tiene sentido si se asegura
su eficacia. Para este fin, la articulación del orden público

sociaE-el que corresponde al derecho del trabajo- se insti-
tuye desde la perspectiva de reforzar el carácter tuitivo de
la disciplina especial, por lo que es necesario particulari-
zar el régimen operativo del instituto, atadando aquellos
segmentos de la contratación que suprimen o reducen las
disposiciones de salvaguarda, pero preservando la super-
vivencia del resto de las cláusulas que concuerdan con los
designios que el orden jurídico jerarquiza como necesarios
para alcanzar los fines tutelares, reestructurando el vín-
culo jurídico, por medio de la incorporación coactiva de las
disposiciones de sustitución, en técnica integradora que,
al reconfigurar la relación creada por las partes, la deja
subsistente, pero despojada ya de sus vicios originarios.
Estas razones explican que las normas laborales sean
mayoritariamente de derecho necesario o imperativo, impi-
diendo a los particulares suscribir convenios que puedan
ir en detrimento de la normativa que refuerza la eficacia
de ciertas prescripciones a las que se quiere sostener más
allá y aun contra la autonomía de la voluntad.
Dice el art. 7 de la Ley de Contrato de Trabajo: "Condi-
ciones menos favorables. Nulidad. Las partes, en ningún
caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el
trabajador que las dispuestas en las normas legales, con-
venciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de ta-
les, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos
llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de
esta ley".
Esta norma consagra u n a limitación a la autonomía de
la voluntad de las partes. Trátase de u n a típica restric-
ción de orden público, en virtud de la cual queda vedada
la disponibilidad negocia1 de los particulares para hacer
prevalecer imperativamente normas de la ley, del convenio
colectivo o del laudo, cuando estas últimas fuentes esta-
blecen condiciones más favorables para el trabajador.
El orden público laboral opera como valla de conten-
ción de la voluntad de los particulares, cuando se desea
resguardar ciertos contenidos que, aunque variables en
el tiempo y en el espacio -como ya fue señalado-, en. u n

momento y lugar determinados son expresivos de valora-
ciones a las que se les quiere dar preeminencia.
A su vez, el art. 13 expresa: "Sustifación de las cláusulas
nulas. Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen
en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas
por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y
se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstasn.
El conjunto de disposiciones prevalentes se estatuye así
como derecho necesario e impone sus directivas restricti-
vas de la libertad individual o colectiva por motivos consi-
derados superiores con relación al interés social.
Cabe advertir sobre dos características de la restricción:
a) La prohibición está instituida en protección del traba-
jador, puesto que impide únicamente una regulación mi-
norativa de sus derechos legales o convencionales.
b) L a transgresión a la limitación impuesta no conlleva
la nulidad absoluta del acto -como regla general-, sino sólo
a la privación de efectos de la cláusula menos favorable.
Para remediar la exclusión de la cláusula negocial irn-
pugnada, la ley h a previsto la función integradora -según
hemos adelantado-, la que, por medio del art. 13, preserva
el acuerdo y solamente sustituye a la cláusula contractual
nula, reemplazándola por las disposiciones legales o con-
vencionales pertinentes más favorables al trabajador.
L a ley refirma, por u n lado, la indisponibilidad de las
normas imperativas cuando se pretende su desplazarnien-
to por cláusulas contractuales que afectan los derechos
reconocidos al trabajador en el ordenamiento de derecho
necesario; y, por otra parte, aunque declara la nulidad de
esos actos, ratifica el carácter parcial de la invalidez, lirni-
tada a las cláusulas perjudiciales. De modo consecuente,
haciendo prevalecer la preservación del contrato y a fin de
remediar la exclusión de las cláusulas viciadas, acude el
procedimiento de la integración negocial, con la incorpo-
ración imperativa de las disposiciones legales o convencio-
nales pertinentes.
Hay, en consecuencia -como ya anticipamos-, una re-
estructuración del negocio jurídico, en cuya configuración

AMENT TOS MET~DICOSY MEDIOS TECNICO.. . 105
han de concurrir ahora la expresión subsistente de la vo-

luntad privada y la voluntad legal o convencional colectiva,
según corresponda.
El medio técnico y funcional en que eI/orden público
consiste se extiende para dar eficacia a dos cuestiones
fundamentales: la conservación del vínculo laboral y la
irrenunciabilidad de derechos.
En ese sentido, el art. 10 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo expresa: "Conservación del contrato. En caso de duda
las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad
o subsistencia del contraton.
Dado que el vínculo de trabajo tiende a hacerse indefini-
do en el tiempo -por razones de orden histórico y filosófico,
vinculadas a la necesidad de la estabilidad de la relación-,
la normativa laboral, como u n modo de operatividad de la
protección a los trabajadores, h a consagrado la idea de la
continuidad de esa vinculación, en concordancia con la
concepción garantista que asigna primacía a la seguridad
de la ocupación perrnanente.
En este orden de valoraciones, la llarnada vocación de per-
manencia del contrato constituye un interés salvaguardado
en el plexo jurídico-positivo, que hace que cada vez que surja
una duda sobre la continuidad, se impone decidir con senti-
do de defensa de la prosecución del vínculo de trabajo.
Por lo tanto, en principio, debe proscribirse la interpre-
tación inclinada a la resolución del contrato, siempre que
exista una posibilidad de subsistencia de éste. A tal fin, la
propia ley provee los medios técnico-jurídicos adecuados,
al generalizar la invalidez sólo en forma parcial (arts. 13,
43), acotando la nulidad del contrato únicamente a los ca-
sos de objeto ilícito, objeto totalmente prohibido u objeto
parcialmente prohibido pero que no admite la prosecución
del vínculo (arts. 40, 41, 42 de la LCT).
De otra parte, las circunstancias de hecho que puedan
crear alguna incertidumbre sobre la continuación del con-
trato están tratadas en la LCT con la misma prevención
protectoria del trabajador, hponiendo al empleador con-
ductas de extrema prudencia en la apreciación de, esos

acontecimientos y obligándolo a u n a actitud diligente en-
caminada a confirmar la naturaleza de esas situaciones;
por ejemplo, la observancia de la previa intimación, como
presupuesto de la configuración del abandono de trabajo, h
cuando el trabajador h a interrumpido la prestación sin co-
nocerse sus motivaciones (arts. 244, 58). i
Todas estas soluciones legales forman parte de u n con-
junto normativo hnperativo, inderogable por la mera vo- i
1
luntad de los sujetos, como manifestación inequívoca del
orden público laboral. 1i
Por otro lado, en coherencia con el principio de irre- I
1
nunciabilidad, es preciso excluir la posibilidad de que los

trabajadores claudiquen ciertos derechos, los cuales, a tal
I
objeto, como ya hemos señalado al tratar dicho principio
(capítulo III,2.b), basan su eficacia en la aplicación del
efecto de imperatividad, derivado del orden público, bajo
cuyo escudo deben quedar a cubierto.
Recordemos el art. 12 de la Ley de Contrato de traba-
jo, que dice: "Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca los derechos
previstos e n esta ley, los estatutos profesionales, las con-
venciones colectivas o los contratos individuales de traba- ,
i
i
jo, ya sea al tiempo de su celebración o de s u ejecución, o I
i
del ejercicio de derechos provenientes de su extinción" (art. i
según el texto del art. 1 de la 26.574, B.O. 29/12/09).
El artículo declara la nulidad de todo acuerdo de partes
que suprima o reduzca los derechos que establecen tanto
las disposiciones legales -en sentido amplio, y no sólo los
de "esta leyn-, los estatutos profesionales, las convenciones
colectivas, y aun los contratos individuales de trabajo.
Se impone así una categórica limitación a la autonomía
de la voluntad, cuando de ésta pudiera uiferirse u n perjuicio
al trabajador. En su consecuencia práctica, las normas im-
perativas son irreductibles por la voluntad individual, y los
acuerdos declinatorios que de ésta emanaren, en desmedro
de los derechos mínimos del trabajador, resultarán nulos.
Por lo demás, la nulidad se proyecta sobre todos los
trarnos propios de la vinculación, pues está prevista con

respecto al momento constitutivo mismo del contrato, así
como a la etapa de su cumplimiento real o efectivo y, tam-
bién, en orden a. derechos estatuidos para, el caso de la
.,'
extinción contractual.
En conclusión, en palabras del maestro Ernesto Kro-
toschin, "El carácter irrenunciable e inderogable es u n a
consecuencia de la naturaleza de la mayoría de las nor-
mas del derecho del trabajo como normas de orden públi-
co. Esto significa, ciertamente, u n a restricción importante
de la autonomía de la voluntad y del principio de libertad
contractual, en beneficio del interés social" (Krotoschin,
Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, t. 1, 4"
ed., Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 17).

GIMEN JuRÍDICO DEL VÍNCULOLABORAL DEL
CONTRATO DE TRABAJO.
RELACIÓN DE TRABAJO
Entre las caracteristicas peculiares que tiene el trabajo

subordinado, una nota saliente es, precisamente, la cons-
titución de un vínculo en que el sujeto trabajador se en-
cuentra en una situación de desigualdad, desde el inicio
de esa relación, durante la ejecución y aun al momento de
su extinción.
Estas circunstancias quedan agravadas porque en la
realidad del mundo laboral se presenta -hoy como en el
pasado- una fuerte acotación de la autonomía individual
de la voluntad del dependiente.
En este estado de cosas -según ya hemos anotado en
el capítulo 1-, ha calado la controversia que, en el intento
de definir la índole de esa particular vinculación humana
que es el trabajo dependiente, enfrenta a quienes, por un
lado, sostienen la idea de la raíz contractual del vínculo
laboral, en oposición a aquellos que niegan esa pretendida
naturaleza y afirman que es el mero hecho de la incorpo-
ración al ámbito productivo que esta en la esfera de poder
del ernpleador el que determina la aplicabilidad de la ley
y de los convenios colectivos, con prescindencia de la vo-
luntad e intención de las partes, naciendo así el concepto
de "relación de trabajo" en contraposición al de "contrato
de trabajo". .
Al reseñar la evolución de estas posiciones doctrinales
a lo largo del tiempo, Guillermo Cabanellas recuerda que,
para los partidarios de la teoría de la relación de trabajo,
en el presente ella se desenvuelve "como consecuencia de I
la aparición de la gran empresa.. . teniendo en cuenta para !
ello la imposibilidad actual de un contacto directo entre el 1e
acreedor y el deudor, ante la rareza de la oportunidad de un 'S
encuentro personal para la discusión de las condiciones a i
tenor de las cuales deberá verificarse el contrato. Surge así 1
la uniformidad de las condiciones de trabajo, expresadas
por una reglamentación dispuesta unilateralmente por el 1
Z
empresario, a la cual debe adherirse el trabajador para r
l
ingresar en la empresa y prestar sus servicios en ella. Un I
s h p l e acto de adhesión da origen al vínculo contractual y !,.
provoca la desaparición de la autonomía de la voluntad.. ."
(Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, t. 11, S
L
vol. 1, 3" ed., Claridad, Buenos Aires, 1988, p. 58).

, La diversidad de criterios no está totalmente disipada
iL
-aunque cierta prestigiosa doctrina la dé por superada, t
en favor de la teoría contractualista-; en rigor, no parece
suficiente la afirmación dogmática, aunque se exprese con i
vehemencia y sincera convicción, en u n tema de enorme
complejidad, dadas sus implicancias, y rico en posibili- i
dades argumentativas. El carácter elemental de esta obra L
obsta a una consideración discursiva más profúnda. ,

Por estas razones, obviarnos entrar aquí en tan arduo
y tentador debate, así como por razones prácticas, para
abordar el tema siguiendo la estructura que adopta la Ley
de Contrato de Trabajo argentina, que distingue entre con-
trato de trabajo y relación laboral.
l. Definición
La Ley de Contrato de Trabajo argentina expresa en su
art. 2 1: "Contrato de Trabajo. Habrá contrato de trabajo,
cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una
persona fisica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o

j
RÉGIMEN
JURÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 111
prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia

de ésta, durante u n período determinado o indeterminado
de tiempo, mediante el pago de u n a remuneración. Sus
/'
cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la pres-
tación, quedan sometidas a las disposiciones de orden pú-
blico, los estatutos, las convenciones colectivas o los lau-
dos con fuerza de tales y los usos y costwnbres".
El contrato de trabajo se caracteriza como el negocio
jurídico por el cual u n sujeto físico se obliga a cumplir,
en forma subordinada, u n a prestación personal para otra
persona, sea ella física o jurídica, comprometiéndose esta
última a abonar, a cambio, una remuneración.
En la norma, distinguese el llamado acto constitutivo
(contrato), que supone un acuerdo de voluntades entre las
partes, por medio del cual éstas estatuyen una relación tipi-
camente laboral. Es decir que, en el sentido del texto legal,
se hace referencia a la autonomía privada que opera creando
obligaciones especificas, propias de la vinculación laboral.
La voluntad de las partes es aquí la que da lugar al na-
cimiento de la relación de trabajo; aunque ésta -necesario
es aclararlo- no siempre tendrá origen en ese acuerdo con-
tractual, como luego se verá.
Cabe memorar, asimismo, que esa autonomía privada no
es irrestricta, dado el fin tutelar del derecho del trabajo: la
voluntad de las partes sólo será válida en tanto no resulte
opuesta al conjunto de disposiciones de derecho necesa-
rio, que resguardan los valores irnperativos propios de esta
disciplina jurídica. Con la misma finalidad, esa autonomía
tampoco podrá contradecir las disposiciones estatutarias
que rijan particularmente la actividad, como tampoco opo-
nerse a las convenciones colectivas -en tanto éstas resulten
más favorables-, ni tampoco a los usos y costumbres.
En el acuerdo laboral, descripto positivamente, queda
denotado un elemento de subordinación, en cuanto se men-
ciona la situación vinculante, con relación al trabajador,
como una prestación "bajo dependencia" de la otra parte.
El concepto de dependencia -tratado específicamente
también en el capítulo 1- es multivoco; ya que puede refe*se

a la sujeción económica, para indicar la situación existencia1
del trabajador, condicionada por el salario que percibe.
Pero es propio recordar que también significa subordi-
nación en orden a otros planos posibles: primero, en sen-
tido jurídico, esa dependencia, en el contrato laboral, se-
fiala que el poder jerárquico de organización pertenece al
empleador; segundo, puede entenderse como condiciona-
miento técnico, en la medida en que la prestación no pueda R
ser cumplida sino bajo las precisas instrucciones del em-
pleador, circunstancia que no siempre deviene necesaria;
por ejemplo, cuando se trata de prestaciones signadas por !
un alto elemento cualitativo de especialización de quien
la realiza, hecho que excluye la imprescindibilidad de las
indicaciones de quien ejerce la dirección empresaria.
1I
Está en claro, sin embargo, que siempre se trata de una
prestación por cuenta ajena, nota de ajenidad insepara-
ble del contrato de trabajo; esto es, una prestación laboral
1
F
Et
existe como tal cada vez que la ejecución de la tarea se
hace para otra persona -en las demás condiciones que re-
fiere la norma-.
1
n
F
Por lo demás, el contrato de trabajo queda configurado
con independencia de las denominaciones o formas que 1
las partes predispongan, ya que la tipiñcación legal predo- 1L
mina sobre la nomenclatura o el modo que prefiguren los
contratantes, preeminencia que se impone en salvaguarda
1
j
del orden público protectorio.
En cuanto al aspecto temporal, quedan abarcadas to-
das las prestaciones, sea que estén limitadas en el tiempo
-contrato a plazo fijo, por ejemplo-, sea que la vinculación
tenga duración indeterminada. I
L a prestación es personalísima, no admitiéndose la
sustitución del trabajador, salvo casos excepcionales que
la propia ley prevé.
La remuneración surge naturalmente como la contra-
prestación por el trabajo cumplido o puesto a disposición
(art. 103, LCT),ya que se trata de u n contrato de cam-
bio, de carácter oneroso y que no se presume gratuito (art.
115, LCT). 1
L

!
REGIMENJUR~DICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 113
2. Caracteres .
Este contrato de trabajo presenta, además, los siguien-
tes caracteres: ,/'
a) Es sinalagmático, por la existencia 'de obligaciones
recíprocas.
b) Es oneroso, pues la actividad se vincula a un pago o
retribución.
c) Es conmutativo, dada la relación de cambio presta-
ción-remuneración.
d) Es consensual, pues para su perfeccionamiento bas-
ta con el mero acuerdo de las voluntades.
e) Es generalmente de ejecución continuada, pues las
prestaciones se prolongan duradera e ininterrumpidamen-
te en el tiempo (al menos como principio general, conf. art.
90 LCT), pues, como explica Carlos Alberto Etala, "existe
una ejecución fluyente, repetida y no instantánea, aun en
las modalidades contractuales que habitualmente son de
corta duración" (Etala, Carlos Alberto, Contrato de Traba-
jo, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 79).
£) Es intuito personae, respecto del trabajador, en razón
de que éste no puede hacerse reemplazar por otro sujeto
(salvo en alguna forma contractual especial -como ya se
adelantó-, por ejemplo, el contrato de trabajo por equipo,
donde es posible admitir la sustitución).
g) No fonnal, como regla general, aunque para ciertas
clases, como por ejemplo el contrato a plazo fijo, la ley
establece la excepción y exige la forma escrita, bajo adver-
tencia de que en caso de no observarse esta formalidad, la
contratación se entenderá celebrada por tiempo indeter-
minado (art. 90, LCT).
Hemos adelantado que la Ley de Contrato de Trabajo

distingue contrato de trabajo y relación de trabajo. Al re-
ferirse positivamente a esta Ultima, el texto legal dice en
el art. 22: "Relación de trabajo. Habrá relación de trabajo
cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste

servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en
forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración,
.cualquiera sea el acto que le dé origen".
El art. 22 prevé la existencia de relaciones jurídicas de
carácter laboral, que no necesariamente están furidadas
en u n contrato.
El mero hecho de u n a prestación para otro, que se rea-
liza bajo dependencia de éste, y que es ejecutada a cambio
de u n a remuneración, constituye u n a relación de trabajo,
aunque no haya u n acuerdo fundante o validante de ese
enlazamiento de las partes.
En la disposición legal, ciertos supuestos de hecho con-
ducen a presumir la existencia de u n contrato de trabajo,
en función de la reunión de determinadas condiciones -ti-
picas del trabajo subordinado-, con prescindencia o indi-
ferencia de la voluntad de las partes.
En deñnitiva, en estos casos se tiene especialmente en
cuenta el sigrrificado laboral de tales relaciones, el cual no
surge exclusivamente de un contrato, sino que depende de la
presencia de los requisitos que son específicos del tipo legal.
Es propio de la teoría de la relación de trabajo hacer
abstracción de la forma jurídica escogida por las partes y
dar primacía a la realidad; por cuya razón, la tesis resalta
y privilegia la efectiva prestación de servicios y la incorpo-
ración del trabajador al ámbito de producción.
En este sentido, es suficiente el hecho de la ejecución
de una prestación por cuenta ajena, para que la situación
así creada quede subsurnida en el sistema de regulación
del vínculo de trabajo, cualquiera que sea el acto jurídico
del que esa vinculación h a nacido.
Asimismo, el concepto tiene importancia relevante en
los casos de nulidad del contrato; pues en esta hipótesis y
salvo que se trate de ilicitud insalvable, operará igualmen-
te la aplicabilidad de las consecuencias de las normas la-
borales, si las características de la situación corresponden
a las notas definitorias de una relación de trabajo.
Admitida la relación de trabajo, en los términos explica-
dos, es menester asegwar los efectos preanunciados, para

evitar que quede desvirtuado el sentido protectorio que se
le asigna, y que tiende a evitar que desde una posición de
poderío de su oponente, el trabajador quede en desventaja
para acreditar el carácter laboral de la rdación, o simple-
mente porque las partes han pretendido que ese vínculo
queda fuera de la normativa del Derecho del trabajo.
Como consecuencia, el dispositivo de resguardo se com-
pleta con la creación de una presunción en virtud de la
cual el solo hecho de la prestación de servicio hace conje-
turar la existencia de un contrato de trabajo; aun cuando
se empleen figuras no laborales para enmarcar la contra-
tación (art. 23, LCT).
La prestación de servicios es tomada, consiguientemen-
te, como circunstancia fundante de una presunción: pro-
bada la ejecución de tareas debe suponerse la existencia de
un contrato de trabajo. Es que la realidad de la ejecución de
servicios para otro configura, en principio, el cumplimiento
de uno de los contenidos propios de la relación laboral.
Si la presunción queda confirmada, en principio, la
consecuencia sobreviniente será la aplicación del ordena-
miento jurídico laboral, es decir, la normativa del Derecho
del trabajo.
La interpretación difiere en cuanto a la arriplitud de la
presunción consagrada por la ley. Para algunos, la operativi-
dad de la presunción está condicionada por la necesidad de
probar u n requisito previo: cabe demostrar ante todo que la
prestación de servicios lo es bajo la dependencia del otro.
En esta tendencia -"tesis restringidap-, la acreditación
de tal extremo es un presupuesto para la aplicación de la
presunción legal, y la carga probatoria está, por supuesto,
en cabeza de aquel que invoca la existencia de una vincu-
lación de carácter laboral, quien debe demostrar la concu-
rrencia de la nota típica de la subordinación, para atraer
las disposiciones del plexo de normas laborales en función
reguladora de la vinculación existente.
Otra corriente interpretativa -"tesis amplian- postula la
aplicación inrnediata de la presunción, que en esa línea sólo
exigiría demostrar la prestación de servicios para otro; en

cuyo caso, al beneficiario de la ejecución se le impondría el
peso de desvirtuar el carácter laboral de los servicios, a partir
de la prueba de la exclusión de la nota de subordinación.
Adherirnos a la "tesis amplia", ya que la realidad evi-
dencia que el trabajador se encuentra en una situación de
imposibilidad práctica de acceder a medios fehacientes de
acreditación (recibos, docurnentos, etc.), los que en general,
si existen materialmente, están fuera de su alcance. Por lo
común, no se instrumentan los actos de desviación o fkaude
a la ley. De ahí que es coherente con el principio protectorio
y con el de la primacía de la realidad esta inversión de la
carga de la prueba, en virtud de la cual se pone en cabeza
del empleador desvirtuar la presunción que se construye a
partir de circunstancias que, según la experiencia y las de-
ducciones lógicas que puedan derivar de la situación, hacen
sospechar de un determinado estado de cosas que exhibe
una mera apariencia y no los hechos reales.
Tan abarcativa es la protección, que la ley, al proyectar
la presunción a la posibilidad de que sean utilizadas figu-
ras no laborales para caracterizar la vinculación, apunta a
descalificar las posibles simulaciones o los fraudes orien-
tados a encubrir, en perjuicio del trabajador, las caracte-
rísticas propias de un contrato de trabajo.
En cualquier supuesto, la presunción es iuris tantum,
por lo que admite la prueba en contrario de la misma; ca-
rácter que se hace explícito en el párrafo final del mencio-
nado art. 23, al prever que la decisión legal se aplicará "en
tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de
empresario a quien presta el servicio?
i
1. Efectos del contrato sin relación de trabajo
Dada la diferenciación entre contrato y relación de tra-
bajo, puede suceder que el contrato resulte incumplido
antes de que medie la efectiva prestación de los servicios.
En otros términos, constituido un contrato de trabajo,
puede suceder que no haya cumplimiento del acuerdo y
no se alcance, por tanto, a realizar tarea alguna. En tal

=GIMEN JURÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 117
&uación, el régimen legal argentino remite a las disposi-

ciones del derecho común para regular las consecuencias
del incumplimiento contractual (art. 24, LCF).
Sin embargo, el envío a las normas delcderecho común
no excluye por completo la aplicación de la normativa es-
pecíñcamente laboral; según puede advertirse del propio
art. 24, que establece que el incumplirpiento "dará lugar a
una indemnización que no podrá ser inferior al importe de
un mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la
que resulte de la aplicación de la convención colectiva de
trabajo correspondiente".
Puede observarse, que la norma predetermina el monto
mínimo del resarcimiento de los daños y perjuicios que
puedán haber ocurrido como consecuencia del incumpli-
miento contractual.
El marco normativo laboral penrive también en el envío
a la aplicación del salario convencional, si no h e r e posible
determinar la retribución en el contrato individual.
Obviamente estas disposiciones fijan u n mínirno indem-
nizatorio, que no obsta a que, como consecuencia de la
aplicación del derecho común, la indemnización definitiva
por incumplimiento alcance el resarcimiento integral.
Las prescripciones referentes a la indernnjzación mínima
parecen pensadas en función de un incumplimiento contrac-
tual proveniente de la voluntad de la parte empleadora; con-
clusión que se afirrna en la comprobación del uso del dispo-
sitivo clásico de protección laboral, que establece parárnetros
mínimos de preservación de los intereses del trabajador.
Sin perjuicio de esta observación, es menester señalar
que prestigiosa d o c t ~ considera
a que, dado que el in-
cumplimiento puede originarse en cualquiera de las par-
tes, arnbas podrían reclamar las indemnizaciones mínimas
previstas en la LCT.
IV. SUJETOS
DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. Dabajador
En cuanto sujeto del contrato o de la relación de traba-
jo, trabajador es la persona física que se obliga a cumplir

o presta servicios por cuenta ajena -bajo la subordinación
o dependencia de otra-, en forma personal y a cambio de
una contraprestación remuneratoria.
El concepto está en concordancia con las prescripciones
de los arts. 21 y 22 de la LCT. Señala Alonso Garcia "que
la condición de trabajador -desde el punto de vista de la
relación contractual- no es una realidad antecedente, sino
que sigue a la celebración del contrato. En otras palabras,
una persona cualquiera no adquiere los derechos y deberes
inherentes al título de trabajador en tanto no ha nacido
el vínculo jurídico laboral originado por el contrato. Pese
a cuanto se pretenda determinar en otro sentido, no es la
del trabajador, al margen de la realidad sociológica, una si-
tuación que derive de un status permanente; antes bien, se
trata de una condición que se adquiere con la de sujeto del
contrato de trabajo" (Alonso García, Manuel, Curso de De-
recho del Trabajo, 8" ed., Ariel, Barcelona, 1982, p. 289).
Debe tratarse de una persona fisica, condición que se rela-
ciona con la característica de la prestación, que ha de consistir
en una "actividad personal e infwigible" (art.37 de la LCT).
La infungibilidad de la actividad determina la imposi-
bilidad de sustitución del sujeto obligado en calidad de
trabajador, salvo la voluntaria aceptación del empleador.
No obstante la definición legal de trabajador, hay nume-
rosos supuestos en los que surge la discusión o la duda
sobre la configuración de esa calidad.
Es que la condición de trabajadores, como sujetos del
contrato de trabajo o de la relación laboral -"a los fines de
esta leyn- depende de circunstancias de hecho que, en mu-
chas ocasiones, están sujetas a una verificación empírica,
así como a una confrontación con el conjunto normativo de
la que puede resultar la adquisición de aquella calidad.
En este sentido, pueden mencionarse casos paradigmá-
ticos -que, desde luego, no agotan la nómina-, a los que,
en principio, cabe excluir de la condición de trabajadores,
con las salvedades que para cada ejemplo se indica:
a) Los funcionarios o empleados sujetos a una relación

de empleo público. Sin embargo, no todos los empleados

vll?culados al Estado quedan automáticamente excluidos
de la normativa del derecho laboral, pues existen casos en
los cuales se les .aplican las reglas de e~t~;'ordena.rniento
-especialmente los dependientes de las empresas públi-
cas-, por lo que es necesario el examen específico de las
respectivas situaciones, a fin de determinar la normativa
aplicable y la condición resultante con relación a quien
presta los servicios.
b) Los sujetos que trabajan independientemente, es de-
cir, los individuos que generalmente ejercen profesiones
liberales o actividades que se caracterizan por una for-
ma de prestación autónoma, bajo los tipos de "locación
de servicios, de obra o de mandato", dejando a salvo que
no siempre es nítido el deslinde que separa al contrato de
trabajo de cierto modo de prestación de algunas otras ac-
tividades, cuya calificación dependerá en gran medida de
las circunstancias de cada caso.
Fernández Madrid enseña que "la autonomía, por opo-
sición a la dependencia, se define por la autoorganización
del trabajo. El trabajador autónomo no se incorpora a la
organización de ;un tercero (el acreedor de las obras o de
los servicios)y como consecuencia aswne los riesgos de su
actividad. Por eso no celebran contratos de trabajo quie-
nes realizan tareas en utilidad patrimonial propia (y no por
cuenta ajena) y organizan su propio trabajo.. . De tal modo,
queda fuera del orden de relaciones abarcadas por este
derecho el denominado trabajo 'autónomo' (independiente)
en el cual no existe un empleador y en el que no se trabaja
al servicio de otro sino que el trabajador autoorganiza su
labor, trabaja por sí para sí (por cuenta propia)". (Fernán-
dez Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo, 3" ed., L a Ley, Buenos Aires, 1987, p. 182).
c) El director de la sociedad anónima que cumple una
función directiva autónoma (no subordinada internamen-
te a otro poder), pero la exclusión puede ceder si com-
plementariamente aparece la realización de una fúnción

ejecutiva, pero dependiente de las decisiones del órgano
societario de dirección. - .
d) El asociado que presta sem'cio personal en la coope-

rativa de trabajo, en tanto ésta cumpla con los requisitos
legales de inscripción y hcionarniento, dado que ese tra-
bajo constituye el objeto mismo de la sociedad y queda
excluido el carácter de trabajador dependiente.
e) En principio, el trabajo de los hijos menores, previsto
en el art. 277 del Código Civil, que dispone que "los padres
pueden exigir que los hijos que están en s u poder le pres-
ten los servicios propios de su edad, sin que ellos tengan
derecho a reclamar pago o recompensan. Pero la misma
norma está señalando que el marco de prestación debe es-
tar circunscripto a s e ~ c i o "propios
s de la edad", de modo
que cuando se exceda este límite, puede caer la exclusión
originaria.
f) Tampoco el trabajo del cónyuge, en general, constitu-
ye vínculo laboral, a mérito de las disposiciones expresas
que en la legislación común (art. 1358 del Código Civil; art.
27 de la Ley de Sociedades)prohiben la contratación entre
cónyuges.
g) Los Juncionanos o empleados sujetos a una relación de
empleo público. Sin embargo, no todos los empleados vin-
culados al Estado quedan automáticamente excluidos de
la normativa del derecho laboral, pues existen casos en los
cuales se les aplican las reglas de este ordenamiento. En
este punto, cabe mencionar que la propia Ley de Contrato
de Trabajo, en su art. 2", determina la aplicación de sus
disposiciones a los dependientes de la administración pú-
blica -nacional, provincial o municipal- cuando "por acto
expreso se los incluya en la misma (LCT) o en el régimen
de las convenciones colectivas de trabajo"; por tanto, sera
necesario el examen especifico de las respectivas situacio-
nes, a fin de determinar la normativa aplicable y la condi-
ción resultante con relación a quien presta los servicios.

RÉGIMENJURÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL.. .
2. Auxiliares del trabajador

La posibilidad de que el trabajador pueda ser ayudado
por otro debe considerarse excepcional, dado el carácter
personalísimo que tiene la prestación laljoral.
Con ese entendimiento, se admite la posible existencia
de una prestación complementaria llevada a cabo por un
tercero que coadyuva a la labor del trabajador. La hipóte-
sis es tratada por la Ley de Contrato de Trabajo, que dice
en el art. 28: "Auxiliares del trabajador. Si el trabajador
estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán
considerados como en relación directa con el empleador de
aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los
regímenes legales o convencionales aplicables".
Dada esta situación, el auxiliar ha de ser considerado
dependiente directo del empleador que ocupa al trabajador
principal, a condición de que éste estuviere autorizado a
valerse de a d a r e s .
En consecuencia, quien ayuda a u n trabajador que se
desempeña para cierto empleador pasa a ser dependiente
de éste, no obstante exista una relación sólo mediata entre
el auxiliar y el acreedor de trabajo.
La autorización puede ser expresa o puede tener carac-
ter implícito, cuando surge de las circunstancias en que se
efectúa la prestación complementaria, por ejemplo, si se
ejecuta en el mismo árnbito de trabajo donde el empleador
ejerce su dirección y control.
Es indudable que la norma tiene un sentido preventivo
del fraude laboral, ya que por medio de la interposición
de personas podrían eludirse las obligaciones laborales y
previsionales.
Corresponde señalar que la propia norma admite que
pueden darse casos excepcionales, en los que no cabe
presumir la intención fraudulenta, y respecto de los cua-
les se excluye la aplicación de este dispositivo legal, como
ocurre con los encargados de casas de renta, caso en los
que el encargado puede recibir la ayuda de familiares que
conviven con él, sin que por esta complementación @qué-

110s puedan ser tenidos por "auxiliares", en el sentido
asignado por la ley.
3. Socio empleado
El caso del socio empleado, figura de particular irnpor-
tancia en el contexto de la realidad laboral, aparece previsto
también en la Ley de Contrato de Trabajo, a&. 27: "Socio-
empleado. Las personas que, integrando una sociedad, pres-
tan a ésta toda su actividad o parte principal de la rnisma en
forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o
directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para
el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como
trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la
aplicación de esta ley y de los regirnenes legales o convencio-
nales que regulan y protegen la prestación de trabajo en rela-
ción de dependencia convencionales que regulan y protegen
la prestación de trabajo en relación de dependencia.
"Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hi-
jos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios,
aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran
las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones
de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o
regímenes legales o convencionales aplicables".
Esta disposición contempla la situación en que, existiendo
a l e tipo societario, cualquiera de los componentes realiza
una prestación consistente en trabajo personal. El precepto
recepta, en su solución, que la calidad de socio no resulta
incompatible con la de trabajador subordinado de la misma
sociedad, siempre que se den ciertas características.
La ley menciona que la prestación de servicios por el socio,
para tener carácter laboral, debe consistir en una actividad
que lo requiera totalmente o que le demande una intervención
de parte principal. Por otra parte, la actividad debe ser realiza-
da en forma personal por el socio y de manera habitual.
Pero el requisito decisivo para la asunción de la condición
de empleado de la sociedad como persona diferente de ésta,
es la subordinación a las instrucciones o directivas, circuns-
tancia que excluye la autodisposición propia del socio.

La prueba de esta sujeción a órdenes, en consecuencia,
es de particular importancia y h a de resultar de cualquier
medio por el que pueda reconocerse su ~xistenciaen la
relación. En tal sentido, se h a dicho: "Corresponde cali-
ficar como trabajador dependiente, al socio que prestaba
personal y habitualmente tareas a la sociedad, pues fue
admitida la relación laboral en el telegrama de despido al
invocar un incumphiento de órdenes e instrucciones, lo
que permite inferir que tales trabajos subordinados debie-
ron ser remunerados, máxime si la accionada no demostró
que las tareas hubieran sido comprendidas como aporte
a la sociedad" (CNTrab. Sala V, 14/3/05, "Fan,Carlos c/
Dendol S.A. y otros", en DT, 2005-B-1776).
Cabe resaltar que la configuración del carácter de em-
pleado se extiende aun a los casos en que en el propio
tipo societario se prevea cierta actividad personal del so-
cio, ya que, en tanto se den las condiciones señaladas en
este art. 27 de la LCT, "las prestaciones accesorias a que
se obligaren los socios, aun cuando ellas resultaren del
contrato social, si existieren las modalidades consignadas,
se considerarán obligaciones de terceros con respecto a la
sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o con-
vencionales aplicables".
La norma determina u n caso de exclusión expresa: las
sociedades de familia entre padres e hijos. En este tipo
societario, constituido por los padres y los hijos mayores o
emancipados, queda excluida la posibilidad de reclamar el
estado de empleado de la sociedad.
A esta misma solución cabe llegar, por inferencia, con res-
pecto a las prestaciones que realizan los socios sin estar so-
metidos a dirección o subordinación alguna, así como a los
supuestos de una actividad menor o marginal, en la que el
socio no compromete la principalidad de su calidad de tal.
4. El empleador
En la conceptualización jurídico-positiva, el ernpleador
puede ser tanto una persona fisica como una persona jurí-

dica, como lo señala la Ley de Contrato argentina en el art.
26: "Enpleador. Se considera 'empleador' a la persona fisica
o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurí-
dica propia, que requiera los servicios de un trabajador".
De acuerdo con esta noción legal, "empleador" puede ser
tanto una persona individual como una persona jurídica
-su caracterización surge del art. 33 del Código Civil ar-
gentino, al que reniithos-, o u n conjunto de sujetos que
conforman un grupo; y aun una pluralidad de individuos,
que sin estar vinculados entre si por alguna f o m a asociati-
va, ocupan en común espacios o medios productivos, en los
que todos aprovechan a un mismo trabajador. Por ejemplo,
el uso compartido de oficinas, por distintos turnos, en los
cuales trabaja -para todos- una misma telefonista, secreta-
ria, mensajero, etc. (Véase López, Justo, ob. cit., p. 242).
Con relación a la expresión "tenga o no personalidad ju-
rídica", se ha señalado que se trata de un enunciado defec-
tuoso, que en rigor debe ser entendido como una referencia
comprensiva de las asociaciones "que no tienen existencia
legal como personas jurídicas", de las que trata el art. 46
del Código Civil, sea que tengan el carácter de sujetos de
derecho o que revistan la forma de asociaciones irregulares,
con las diferentes consecuencias que, con atingencia a la
responsabilidad, ese mismo cuerpo legal prevé.
En definitiva, empleador es el sujeto titular del poder de
dirección de la explotación productiva, así como de la po-
testad de subordinar a sus órdenes al trabajador que debe
prestarle servicios.
Por tanto, el empleador es, de los dos sujetos que pri-
mariarnente liga la relación laboral, el centro de asiento
del poder de organizar y dirigir la unidad de producción.
En ese esquema, el trabajador queda subordinado a las
directivas que aquél puede impartir, en orden al objetivo
productivo.
Es necesario señalar que la ley argentina intenta una dis-
tinción entre los conceptos de "empresa", "empresano" y "es-
tablecimiento". Así, añrma: "A los fines de esta ley, se entien-
de como 'empresa' la organización instrumental de medios

RÉGIMENJUR~DICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 125
~ersonales,materiales e inmateriales, ordenados bajo una

dirección para el logro de fines económicos o benéficos.
"A los mismos fines, se llama 'empresario' a quien dirige
1
la empresa por si, o por medio de otras personas, y con el
cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cual-
quiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en
la gestión y dirección de la 'empresa' (art. 5, LCT).
Quedan así señalados los caracteres que, para la finali-
dad propia de la normativa laboral, constituyen una "em-
presa". La caracterización legal resalta el elemento de la
organización instrumental, aspecto éste que procede del
concepto económico, en el cual la empresa es tomada como
una forma de producción de bienes o servicios, destinados
a ser vendidos, para obtener una utilidad.
Desde la óptica económica, la empresa es la unidad
coordinadora, en un mismo patrimonio, de los distintos
factores productivos. De tal combinación resultará una
producción que, puesta en el mercado, debe llevar, en
principio, a la obtención de una utilidad o ganancia.
Pero la ley, a partir de esta idea prirnaria de "organiza-
ción instrumental", extiende la perfilación de la empresa
más allá de la definición mercantil.
En efecto, la norma se proyecta desde la primaria con-
dición referente a la obtención de una utilidad o ganan-
cia, pero luego atrae bajo el concepto de "empresa" a toda
forma organizativa de medios, aun aquella que carece del
objetivo lucrativo y sólo apunta a un fin benéfico.
Al señalar la relevancia del concepto expresado en la ley,
Oscar Zas expresa: "Teniendo en cuenta la definición legal,
en una primera aproximación podemos conceptualizar a la
empresa como una organización económica enderezada al
logro de un fin. Decimos organización económica porque
se inserta en la estructura económica, ya sea nacional o
internacional, constituyendo s u célula básica. Como toda
institución captada por el Derecho, la empresa se halla
integrada por personas; además, tal como lo prescribe el
mentado art. 5, confluyen a s u configuración medios ma-
teriales e inmateriales, es decir, bienes muebles e inmue-

bles, tecnología y, en general, derechos personales, reales
e intelectuales. En cuanto a los fines perseguidos por la
empresa laboral, pueden ser lucrativos -el art. 5 de la LCT
(t.0.) alude erróneamente a fines económicos- o benéficos.
(Zas, Oscar, "Empresa, establecimiento y explotación", en
~egislacióndel ?Yabajo, t. X X X V I , p. 253).
A su vez, el empresario es el tituiar del poder de dirección
y ejerce esa facultad de modo jerárquico, respecto de los tra-
bajadores. No ha de perderse de vista que, con referencia al
"empresario", puede tratarse tanto de una persona fisica corno
de una personajurídica; en este íiltirno caso, ese poder es ejer-
cido por los órganos propios del tipo de ente constituido.
Claramente, el empresario es el sujeto "empleador" que
aprovecha los s e ~ c i o que
s presta el trabajador, respecto
del cual queda obligado a remunerar tales prestaciones.
Al recoger las concepciones procedentes de otras disci-
plinas sociales, Manuel Nonso Olea y María Emilia Casas
Baamonde expresan:
"Señaladamente para la Sociología (ramas importantes
de la cual son la industrial y la de empresa) y para la Eco-
nomía, el empresario-esel organizador de la producción, el
que ostenta de hecho los poderes directivos de la empresa,
incluido, en su caso, el de mando sobre los trabajadores".
Y destacan: "En suma, pues, hay que retrotraerse al punto
inicial: empresario es la persona a la que como consecuen-
cia del contrato de trabajo se presta el trabajo y hace suya
la utilidad resultante del mismo, remunerándolo. Por su-
puesto, el empresario puede celebrar el contrato de trabajo
por medio de representante, en cuyo caso es claro.que 'por
empresario ha de entenderse no quien directamente con-
trata, sino aquella persona en representación de la cual se
contrata' (SCT diciembre 174)" (Derecho del Trabajo, 11"
ed., revisada, Facultad de Derecho Universidad Complu-
tense, Madrid, 1989, pp. 147 y SS.).
La referencia a la posibilidad de que la contratación en
sí pueda ser derivada a un "representante" es concordante
con la pr.evisión del art.36 de la Ley de Contrato de Traba-
jo, norma a la que nos referimos más abajo.

Finalmente, la LCT entiende por "'establecimiento' la uni-
dad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de
la empresa a través de una o más explotaciones" (art. 6).
El establecimiento está conformado p6r el conjunto de
elementos heterogéneos, tanto personales como materiales,
que asentados generalmente en un mismo lugar funcionan
bajo una misma dirección técnica y operan como medios
coordinados para la obtención de los fines de la empresa.
La heterogeneidad señala la diversidad de los compo-
nentes de la "hacienda" o establecimiento, pero no implica
disociación. Por el contrario, aunque se trate de una parte
diferenciada de la empresa, el establecimiento está caracte-
rizado por la interdependencia de los elementos, tanto res-
pecto a su recíproca ligazón entre ellos, imprescindible a los
efectos de una correcta funcionalidad, como con relación a
la propia unidad empresaria, organizadora de la actividad.
El concepto de establecimiento resulta significativo,
puesto que se correlaciona con las disposiciones sobre
suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza
mayor (arts. 220, 221), así como en orden a la cesión o
transferencia.
V. REQUISITOS
1. Consentimiento
Desde una perspectiva contractualista, sostiene Krotos-
chin que "del mismo modo que para cualquier contrato,
también para la existencia del contrato de trabajo se re-
quiere el mutuo consentimiento de ambas partes" (Krotos-
chin, Ernesto, Tratadopráctico de Derecho del Ir2-abajo, t. 1,
4" ed., Depalrna, Buenos Aires, 1981, p. 184).
El consentimiento es la coincidencia de los sujetos so-
bre el conjunto normativo que reglará sus derechos.
Los sujetos acuerdan, en ejercicio de la autonomía de
su voluntad, los aspectos esenciales del negocio por el
cual quedan vinculados; ese concurso subjetivo de volun-
tades tiene carácter preceptivo, en el sentido de que, una
vez creado, se impone a las propias partes que 10 consti-

tuyeron. La LCT argentina sólo se refiere brevemente al
consentimiento -elemento esencial del contrato laboral-,
al decir en el art. 45: "Consentimiento. El consentimiento
debe manifestarse por propuestas hechas por una de las
partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y acepta-
das por ésta, se trate de ausentes o presentes".
La normativa laboral -como se advierte- sólo se refiere
brevemente a este requisito, razón por la cual rigen en este
aspecto las disposiciones del Código Civil, con las excep-
ciones que corresponden especificamente a la vinculación
de trabajo.
Con respecto a la doctrina del citado Código, la con-
formación del consentimiento presupone la existencia de
propuestas -ofertas- de una de las partes, que resultan
aceptadas por la otra. Es precisamente la recíproca admi-
sión de las propuestas de la contraparte la condición de
perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.
Esta formalización del consentimiento puede ser expre-
sa, cuando queda concretada por manifestaciones verba-
les o escritas, o por signos inequívocos (art. 917 del Código
C i d ) ; o bien puede reflejarse tácitamente, cuando median
actos que conducen a la certidumbre del contenido de la
voluntad (art. 9 18, Cód. citado).
Ahora bien, dado que el contrato de trabajo es u n acto
jurídico, ha de presuponerse la intención, discernimiento y
libertad de los sujetos contratantes. Pero con relación a la
libertad, surgen importantes limitaciones para su ejercicio
respecto del contrato de trabajo, fundadas en el carácter
tuitivo del ordenamiento jurídico social, el que por medio
del orden publico laboral hace prevalecer los designios le-
gislativos, por sobre las decisiones de los particulares.
Manuel Palomeque López resalta esta característica pe-
culiar del contrato de trabajo, referente a la acotada auto-
nomía de la voluntad de las partes, al reconocer que dadas
las circunstancias que anidan en el vínculo laboral, "la
realidad [delcontrato] no se agota, ni mucho menos, en los
intercambios patrimoniales, sino que inciden sobre aque-
llas otras situaciones que tienen que ver con derechos de

RÉGIMEN JUR~DICODEL VÍNCULO LABORAL.. . 129
la persona (derecho a la intimidad, a la libre expresión,

etc.) o que son derechos exclusivos de los trabajadores o
sus representantes (libertad sindical, huelga, negociación
/'
colectiva)". Y, aceptadas tales afectaciones, concluye en
que "cada contrato de trabajo al nacer lo hace dentro de
un ordenamiento jurídico, regulador de múltiples aspec-
tos de la relación laboral y de enorme importancia por s u
incidencia y por extensión. Ese sistema jurídico está cons-
tituido por normas del Estado y por normas convenidas
(convenios colectivos). De ahí, el evidente acortamiento del
margen de los pactos en el contrato de trabajo" (Palome-
que López, Manuel, Derecho del Trabajo, del citado autor
y Manuel Álvarez de la Rosa, 8" ed., Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, pp. 629-630).
Por lo tanto, el consentimiento sólo será eficaz si no se
contrapone a las disposiciones de orden público que regu-
lan las relaciones del trabajo.
Por lo demás, en paralelo con el principio de limitación
de la autonomía de la voluntad, dado que los contenidos
imprescindibles e indisponibles del tipo contractual se en-
cuentran predeterminados, los sujetos contratantes que-
dan con una voluntad enérgicamente restringida; por lo
tanto, para la expresión del consentimiento bastará con
reflejar esencialmente el objeto de la contratación. Y éste
no es otro que la form&ación de una relación jurídica en
virtud de la cual el sujeto trabajador se obliga a una pres-
tación de tareas bajo dependencia de otro, y éste ú l h o , a
su vez, se compromete a la contraprestación de remunerar
esos s e ~ c i o s .
Cwnplido este requisito, si las partes no han deterrni-
nado el resto del contenido, esta omisión pasa a ser supli-
da por la función integradora de las otras fuentes de regu-
lación (ley, convenio colectivo, etc.), de las que emanará la
preceptiva que completará el negocio jurídico originario.
Por otra parte, rige también el principio de sustitución
normativa, enunciado en el articulo 13 de la LCT, en caso
de que las partes hayan constituido obligaciones contra-
rias a los rnínimos inderogables u opuestas a otros pre-

'I
ceptos de orden público, en cuyas circunstancias tales
pactos quedarán derogados y reemplazados por las pres-
cripciones legales o convencionales que resulten aplica-
bles, con sentido de funcionalidad a la contratación. Tal
la regulación legal del art. 46: "Enunciación del contenido
esencial. Suficiencia. Bastará, a los fines de la expresión
del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto
de la contratación, quedando regido lo restante por lo que
dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las con-
venciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe ha-
bitual en la actividad de que se trate, con relación al valor
e importancia de los s e ~ c i o comprometidos".
s
Finalmente, h a de recordarse que al contrato de tra-
bajo se le aplica, en general, la doctrina de los vicios del
consentimiento, aunque con la adecuación a las propias
circunstancias de la relación laboral. El error, el dolo, la
violencia y la intimidación aparecen así como causas de
invalidez del consentimiento laboral, a las que algunos au-
tores añaden la lesión subjetiva y la simulación.
2. Capacidad
a)Regla general
El concepto de capacidad es propio de la teoría general
del Derecho, en la que es clásica la distinción entre capaci-
dad de derecho, entendida como la aptitud del sujeto para
ser titular de relaciones jurídicas -calidad que siempre se
presupone, ya que es un atributo de las personas-, y capa-
cidad de hecho, que consiste en la idoneidad o poder de la
persona para realizar por sí actos con eficacia jurídica.
En el derecho positivo argentino, este requisito es de-
sarrollado, como queda dicho, en el ámbito del derecho
común, al que remiten las otras normativas específicas.
Así, en el ordenamiento propiamente laboral hay escasas
normas que refieran a la capacidad.
- Horacio H. de la Fuente -siguiendo al profesor Montoya
Melgar- destaca que "al estudiar la estructura y elementos
del contrato de trabajo no interesa la capacidad de dere-

cho, sino la de obrar, buscándose precisar cuáles son los
requisitos que ha de reunir una persona para que pueda
celebrar un contrato de trabajo válido, coy eficacia jurí-
dica" (De la Fuente, Horacio H., Tratadotde Derecho del
Trabajo, t. 3, dirigido por h t o n i o Vázquez Vialard, Astrea,
En la Ley de Contrato de Trabajo argentina, el art. 32,
luego de la reforma introducida por el art. 3, de la ley
26.390 (B.O. 25/6/08), ha quedado fijada la regla general
de la capacidad de obrar, tanto para el empleador como
para el trabajador, al decir en su parte pertinente: "Ca-
pacidad. Las personas desde los dieciocho años, pueden
celebrar contrato de trabajo".
De modo que, salvo las excepciones previstas al respec-
to, empleador y trabajador gozan de la plenitud del ejer-
cicio de la facultad de concertar el contrato de trabajo, al
cumplir dieciocho años de edad.
b) Empleador
Con posterioridad a la reforma legislativa precitada,
fue sancionada la ley 26.579 (de mayoría de edad), pu-
blicada en el Boletín Oficial el 22/ 12/ 09, que generalizó,
modificando las disposiciones del Código Civil, el requisi-
to etario, fijando los dieciocho años como el momento de
adquisición de la mayoría de edad, concordando así la ley
laboral con el Derecho civil de base; coincidiendo de tal
manera en posibilitar la calidad de empleador a las perso-
nas que alcanzasen los dieciocho años de edad, las que se
encuentran habilitadas a ocupar trabajadores, ligandose
en un vínculo laboral.
Desde luego que esta capacidad d e obrar opera siempre
y cuando el sujeto no esté alcanzado por las incapacidades
de derecho reguladas por el Código Civil y el Código de Co-
mercio, con sus leyes complementarias (por ejemplo, Ley
de Sociedades, Ley de Quiebras).
Al señalarse quiénes pueden asumir la condición de
empleadores, se hizo referencia a las personas jurídicas,
,

que tienen la capacidad de obligarse por medio de sus re-
presentantes legales.
Sin embargo, más allá de esta representación, las per-
sonas jurídicas pueden contraer actos que, aun no emana-
dos de sus representantes propiamente dichos, producen la
misma eficacia que si hubieran sido ejecutados por éstos.
En efecto, el fenómeno laboral se manifiesta en una rea-
lidad polifacética, en la que las relaciones entre los sujetos
quedan anudadas de muy diversas maneras. Por otra par-
te, los actores de esa realidad asumen distintas caracterís-
ticas, según lo reclaman los objetivos de su actuación o lo
impone la complejidad de la organización social.
La unidad técnica de ejecución puede tomar forma de
un conjunto relativamente sencillo de medios personales e
instrumentales, o, por el contrario, constituir u n complejo
orden en el que se reúnen multiples factores humanos y ma-
teriales, cuyo funcionamiento requiere una estructura orga-
nizativa basada en estrictos criterios técnicos de gestión.
Por otro lado, esa organización empresaria puede cons-
tituir tipos caracterizados normativamente como personas
jurídicas, o bien desplegar su actividad bajo otras catego-
rías jurídicas.
Sea como fuere, una unidad productiva exhibe siempre
cierta organización, y dentro de ésta se cumplen acciones
de distinta naturaleza, entre otras, la función directiva,
que puede ser ejercida por quien resulta titular directo de
ese poder, o por quien lo h a recibido por delegación.
Estas peculiaridades explican --en parte- la ratio legis
que crea una presunción de representación respecto de los
actos de las personas jurídicas. En ese sentido, se repu-
tan como propios de las personas jurídicas los actos que
realicen sus representantes legales; pero -y aqui surge la
alteración específica justificada en las características de
la descripta realidad laboral- son también atribuidos a la
persona jurídica los actos de quienes, sin ser propiamente
sus representantes legales, pero encontrándose insertos
en la organización productiva regida por ella, aparentan
tener facultades para obligarla. Tal la solución que adopta

JUR~DICODEL V~NCULOLABORAL..
RÉGIMEN . 133
la ley argentina en el art. 36: "Actos de las personas&&

dicas.A los fines de la celebración del contrato de trabajo,
se reputarán actos de las personas jurídicas los de sus
/'
representantes legales o de quienes, sin serlo, aparezcan
como facultados para ello*.
Esta solución recepta la teoría de la apariencia jurídica
como medio de protección del trabajador, quien carece de
las posibilidades de investigar la legitimidad de una repre-
sentación real o presunta, y debe atenerse a las aparien-
cias de las que parecen surgir poderes decisorios válidos
para obligar a quien lo esta contratando.
Cabe señalar que el texto legal refiere estrictamente a la
celebración del contrato de trabajo; pero parece adecuado
extender su solución a las otras fases de la viriculación,
como s u ejecución o extinción, habida cuenta de que el
poder del empleador, comprensivo de la potestad de direc-
ción y la facultad de organización, con frecuencia se ejerce
en forma delegada (mandato tácito, para algunos autores),
obligándolo también en tales circunstancias.
Asimismo, a tenor de una interpretación literal del tex-
to, la norma se circunscribiría al ámbito de las personas
jurídicas; sin embargo, los actos que regula son comunes
a otras formas organizativas, constituyan o no una perso-
na jurídica; por lo cual no cabe descartar la aplicación del
artículo a otros casos en que la realidad exhiba la configu-
ración de un típico acto delegado, porque de lo contrario
se estaría limitando uifundadamente la protección ante
hechos que tienen la misma naturaleza.
c) Trabajador
Dictada la regla general de la capacidad, establecida en
los dieciocho años, se contemplan especialmente supues-
tos surgidos de la propia realidad del trabajo. En este sen-
tido, el antes citado art. 32 de la Ley de Contrato de Traba-
jo -reformada por la ley 26.390- se completa del siguiente
modo: "Las personas desde los dieciséis años y menores
de dieciocho años, pueden celebrar contrato de trabajo,

con autorización de sus padres, responsables o tutores.
Se presume tal autorización cuando el adolescente viva
independientemente de ellos".
Entendemos que, con la nueva redacción de la norma,
se dan dos supuestos distintos:
A) En prirner término, la situación de los menores de
entre 16 años y menos de 18 años, que viven con quienes
tienen la responsabiíidad sobre ellos, requieren la autori-
zación de esos convivientes, sean éstos sus padres, tutores
u otros responsables.
Hay discrepancias doctrinarias en cuanto a la necesi-
dad de esta autorización y a su forma de manifestarse. El
profesor Grisolía sostiene que, respecto de estos menores,
"en caso de vivir con ellos (es decir, con los sujetos en-un-
ciados en la norma) se presume su autorización (art. 283,
C. Civil)" (Grisolía, Julio Armando, Manual de Derecho La-
boral, 6" ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 80).
En cambio, Daniel Hugo D7htonio expresa: "Hemos
sostenido que el artículo 283 del Código Civil hace referen-
cia a los actos y contratos que se celebren con motivo del
trabajo o s e ~ c i o que
s preste el menor una vez entablada
la relación laboral o profesional según lo dispuesto en el
artículo 275, es decir, requiriendo la autorización paterna.
Consideramos que tal es la interpretación que se ajusta a
lo que emerge del propio texto legal, y la que resulta de la
confrontación del mismo con los artículos 265, 274 y 275
del Código Civil y la que emerge de los principios que han
dado lugar a la prohibición del trabajo infantil en el orden
laboral" (D7Antonio,Daniel Hugo, La ley 26.579 -mayoría
de edad- y la capacidad de los menores, laed., Rubinzal-
CuZzoni Editores, Santa Fe, 2010, p. 98). Como surge del
primer párrafo de este mismo apartado, seguimos esta úl-
tima opinión, por compartir sus fundamentos.
B) En segundo lugar, surge otro supuesto, que es el
de los menores que viven independientemente, caso en el
cual la ley presume esa autorización. Dicha presunción se
basa en la contemplación de la experiencia social, y resul-

ta de singular importancia por las consecuencias jurídicas
y económicas que de ella derivan.
L a consideración del requisito de capacidad lleva tam-
J
bién a considerar este aspecto en materia procesal.
En este sentido, tal aptitud se adquiere desde los dieci-
séis años, con los recaudos establecidos en la Ley de Con-
trato de Trabajo, que dispone en el art. 33: Facultad para
estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años
están facultadas para estar en juicio laboral en acciones
vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacer-
se representar por mandatarios mediante el instrumento
otorgado en la forrna que preven las leyes locales, debién-
dose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mí-
nimas de procedimiento en los procesos judiciales y admi-
nistrativos establecidos por el artículo 27 de la ley 26.06 1,
que crea el sistema de protección integral de los derechos
de niños, niñas y adolescentes" (texto según ley 26.390,
art. 3, B.O.25/6/08).
La capacidad procesal de los menores es reconocida a
partir de los 16 años. Curnplida esta edad, dos son las fa-
cultades admitidas por la ley. En primer lugar, pueden estar
en juicio laboral, en forma directa, con exclusión de la in-
tervención de sus padres o representantes legales. Esto sig-
nifica que, admitida la capacidad de obrar del menor para
concertar el contrato de trabajo, el ordenamiento sustancial
-superando algunas objeciones sobre la constitucionalidad
de la disposición- viene a habilitarlo para la actuación por
sí en juicio, con la sola limitación de que se trate de accio-
nes concernientes al contrato o la relación de trabajo.
En segundo término, los menores quedan también fa-
cultados a designar mandatarios judiciales, instituyendo
la representación mediante los instrumentos que prevean
las leyes locales.
La admisión de la capacidad procesal es el correlato ne-
cesario de la aptitud de hecho consagrada para la celebra-
ción del negocio jurídico de fondo; pero la norma, en la re-
dacción dada por la ley 23.690, suprime la intervención del
Ministerio míblico de Menores, reforma que, en principio,

entra en contradicción con el régimen de capacidad sustan-
cial, en tanto en éste la aptitud plena se adquiere a los die-
ciocho años y no a los dieciséis; si bien la ley parece superar
esta colisión remitiendo a las garantías procesales minimas
que prevé la ley 26.06 1, en su art. 27, precepto que -en el
particdar aspecto aquí en tratamiento- asegura a niñas,
niños y adolescentes "en cualquier procedimiento judicial o
administrativo que los afecte" el derecho "a ser asistido por
un letrado preferentemente especializado en niñez y ado-
lescencia desde el inicio del procedimiento judicial o adrni-
nistrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado
que lo patrocine" (art.27, inc. c, de la ley 25.06 1).
En cuanto a la administración y disposición de los bie-

nes, la plena capacidad jurídico laboral se adquiere a los
dieciocho años; aptitud que con la sanción de la ley 26.579
queda aíineada con el art. 128 del Código Civil. De modo
que quienes alcancen esa edad gozan de las facultades de
administrar y de disponer libremente de los bienes que ad-
quieran por su trabajo. meden en consecuencia tales per-
sonas disponer libremente del patrimonio formado por su
trabajo, sin necesidad de autorización de ninguna clase.
Están, en consecuencia, habilitados jurídicamente para
adquirir bienes con el producido de su actividad laboral y
tanabién para gravarlos o enajenarlos, otorgando todos los
actos que fueren necesarios a tales efectos.
Aun antes de la citada ley -que adelantó la mayoría de
edad, fijándola en los dieciocho años-, esta libertad.quedó
plasmada en el art. 34 de la Ley de ,Contrato de Trabajo,
que transcribimos: "Facultad de libre administración y dis-
posición de bienes. Los menores desde los dieciocho años
de edad tienen la libre administración y disposición del
producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley,
y de los bienes de cualquier tipo que adquirieran con ello,
estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos
los actos que se, requieran para la adquisición, modifica-
ción o transmisión de 'derechos sobre los mismos".

En definitiva, este precepto determina que, con relación
a los bienes provenientes del trabajo personal, el trabaja-
dor, a partir de los dieciocho años cumplidos, cuenta con
,'
capacidad plena; y, por lo tanto, no requiere autorización
paterna ni judicial para adquirir, modificar o transmitir de-
rechos sobre los objetos -materiales o inmateriales, mue-
bles o inmuebles- que puedan constituir su propio peculio
de causa u origen laboral.
3. Objeto
La doctrina recoge la discusión en torno a la delimita-
ción conceptual del objeto del contrato de trabajo, que al-
gunos diferencian del contenido propio concretado en las
prestaciones correspondientes a cada una de las partes.
Si bien es verdad que en nuestro derecho positivo el Códi-
go Civil determina que el objeto de los contratos está consti-
tuido por las prestaciones, y que éstas quedan subsumidas
en alguno de los tipos que señala (dar, hacer o no hacer),
para algunos autores "el trabajo, como objeto del contrato
al que da nombre, tiene distinta apreciaciónjurídica del tra-
bajo como cumplimiento de la obligación contraída por una
de las partes", según lo advierte Cabanellas (Cabanellas,
Guillermo, natado de Derecho Laboral, Claridad, Buenos
Aires, t. 11, vol. 1 , 3" ed., 1988, p. 133). En igual sentido,
exaltativo de la significación del trabajo como actividad hu-
mana trascendental, en tanto quehacer de la persona, se
pronuncia Pérez Botija, quien concluye: "El objeto funda-
mental del contrato de trabajo lo constituye, evidentemente,
el trabajo. No sólo le da nombre, sino especial naturaleza y
carácter" (cit. por Cabanellas, ob.cit. p. 134).
En la Ley de Contrato de Trabajo argentina, la carac-
'
terización del objeto está expuesta en el art. 37 en los si-
guientes térrninos: "Principiogeneral. El contrato de trabajo
tendrá por objeto la prestación de una actividad personal
e infwigible, indeterminada o determinada. En este último
caso, será conforme a la categoría profesional del trabaja-
dor si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de

celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo
a lo que prevean los estatutos profesionales y convencio-
nes colectivas de trabajo".
Es evidente que al definir el objeto del contrato de tra-
bajo, la LCT h a tenido en consideración este especial ha-
cer humano; puesto que la norma específica (art. 37) no
sigue estrictamente -al menos en la literalidad del texto- la
dogmática del Código Civil, ya que, si se considera ésta, la
conceptualización del art. 37 de la LCT, como observa Jus-
to López, sólo "se ocupa del objeto del contrato de trabajo
parcialmente, refiriéndose a una de las dos prestaciones
que tipiñcan la relación de trabajo y a las cuales se refiere
el negocio contractual: la prestación a cargo de los traba-
jadores, consistente en el trabajo a favor y bajo la depen-
dencia de otro (arts. 21 y 22). De la otra prestación típica,
a cargo del empleador (arts. 21,22,26,74 y 103) se ocupa
la ley en el titulo IV (arts. 112 y SS.)"(Ley de Contrato de
Trabajo Comentada, t. 1, p. 280).
Con estas consideraciones preliminares, cabe apuntar
que la prestación de la actividad o el quehacer del traba-
jador tiene carácter personal. Esto significa que resulta
insustituible la persona del trabajador, quien no puede de-
legar en otro la ejecución de la obligación asumida.
Por lo demás, la prestación puede ser indeterminada o
determinada. En el primer caso, no obstante la expresión
de la ley, h a de tenerse en cuenta que la indeterminación
nunca podrá ser absoluta, porque entonces no se crearía
obligación alguna; pero, además, una imprecisión de tal
naturaleza estaría afectando al contrato mismo, ya que el
consentimiento se expresa con relación a una delimitación
objetiva del plexo obligacional, que, si en general es im-
prescindible para conocer y exigir la conducta debida, en
el campo específico laboral resalta por la repercusión en el
comportamiento observable por el trabajador y su derecho
a que sean respetados los contenidos materiales que aco-
tan la prestación que h a comprometido, y, correlativamen-
te, ciñen las facultades del empleador al ámbito dentro

RÉGIMEN
JURÍDICODEL VÍNCULO LABORAL.. . 139
del cual su ejercicio no altere las condiciones esenciales

tenidas en vista al contratar.
En consecuencia, siempre existirá una ~ t e r m i n a c i ó n ,
vinculada a las tareas que efectivamente se ejecutan y a la
realidad del contexto en que se prestan.
En cuanto a la prestación determinada, ésta surgirá de
la categoría propia del trabajador, si fue ponderada al mo-
mento de la celebración del contrato o resulta derivada
de la naturaleza de las tareas que van ejecutándose en el
desarrollo de la relación, con incidencia de las previsiones
que emerjan de los estatutos profesionales y convencio-
nes colectivas de trabajo. Es imprescindible señalar que la
"categoría profesional" que menciona el artículo es, en ver-
dad, la "categoría contractual", que es la tarea realmente
comprometida por acuerdo de partes, expreso o tácito, con
prescindencia -en principiode la "profesión" que, como
cualidad propia, pueda poseer el sujeto.
a) Inadmisibilidad del objeto

La Ley de Contrato de Trabajo argentina considera dos
supuestos de afectación del objeto del vínculo laboral; en
efecto el M . 38 dispone: "No podrá ser objeto del contrato
de trabajo la prestación de s e ~ c i o ilícitos
s o prohibidos".
En este precepto quedan sentados los casos en que, con
relación al contrato de trabajo, se declara qué servicios re-
sultan ilícitos o vedados, motivos que afectarán la validez
del negocio jurídico, acarreando específicas consecuencias
que la propia ley regula.
L a n o m a distingue dos tipos de "inadmisibilidad" (Jus-
to López), que son la ilicifad y la prohibición, que reciben
distinto tratamiento, especialmente en cuanto a las conse-
cuencias que cada clase produce.
Esta diferenciación obedece a razones pragmáticas, pro-
pias de las características de las relaciones laborales, en
las que, por sobre las conceptualizaciones teóricas, suele
surgir la necesidad de contemplar las circunstancias rea-
les que han llevado a las partes -en este caso, preferente-

mente al trabajador- a buscar la ocupación bajo la forma
de una vinculación laboral.
Así, la distinción legal apunta al imperativo de concretar
la función tuitiva del derecho laboral, con respecto al su-
jeto trabajador, aun en supuestos de ilicitud, cuando ésta
puede considerarse de entidad menos signrficativa; de ahí
la regulación del "trabajo prohibido" como un tipo más leve,
que -como se verano impide al trabajador el ejercicio de
sus derechos, pese a la invalidez originaria del objeto.
b) Trabajo ilícito
~a ilicitud queda definida -en coincidencia con los prin-
cipios del derecho común- por su carácter inmoral o aten-
tatorio del orden de costumbres de sentido valioso para la
sociedad, en un tiempo y lugar determinados.
Empero, esta regla general está atenuada en el campo
laboral, porque ciertas actividades que podrían estar -en
principio- en oposición a determinados criterios morales
irnperantes pueden, por otra parte, encontrarse ad,mitidas
o toleradas por ordenamientos legales que las regulen. Así
lo plantea, en s u parte final, el e-. 39 de la LCT al decir
que "no se considerará tal [ilícito] si, por las leyes, las or-
denanzas municipales o los reglamentos de policía se con-
sintiera, tolerara o regulara a través de los mismos".
La ilicitud tiene, pues, en el ordenamiento jurídico-la-
boral, u n sentido específico o propio, en parte diferente al
que concierne al derecho civil; y así ha de tenerse presente
al aplicar la norma.
No ha de olvidarse que en el ámbito del trabajo hay ac-
tividades que pueden lesionar la idea común de moralidad
(p. ej., empleado de un albergue transitorio j, y que, sin em-
bargo, están aceptadas como tipos de ocupación válidos,
por lo que la hipocresía social no puede exhibirse pública-
mente para la descalificación "moral" de actos humanos
que la propia sociedad privadamente justifica.
Fuera de estos casos de excepción, la ilicitud provoca
la nulidad (art. 4 1, de la LCT). La sanción de invalidez ab-

soluta está en concordancia con la misma solución consa-
grada en el Código Civil.
Por lo tanto, en este caso, el contrato no produce con-
secuencia alguna entre los sujetos condatantes. Ambas
partes -empleador y trabajador- carecen de acción para re-
clamar la ejecución del contrato, así como para pretender
la restitución de lo que se haya dado. ,Enuna palabra, cons-
tituido un negocio jurídico-laboral de objeto ilícito -prestar
servicios para transportar mercadería por medio del con-
trabando-, la ilicitud inherente impide a cualquiera de las
partes la invocación de derechos fundados en ese contrato.
Dice el Dr. Fernández Madrid: "E1 contrato de objeto
ilícito no produce consecuencias entre las partes que de-
riven de la L.C.T. ni de ninguna otra ley laboral. Esto sig-
niñca que ninguna de las partes podrá invocar el contrato
para reclamar prestaciones incumplidas ni tampoco, de
parte del empleador, para exigir la restitución de las remu-
neraciones abonadas. O sea que la obligación de restituir
no existe y correlativamente tampoco es admisible que se
reclamen prestaciones pendientes y propias de un contra-
to de trabajo regular". (ob. cit., t. 1, p. 719).
Dado que operan aqyí los principios generales, la nuli-
dad impide cualquier confirmación del contrato de trabajo
y, por la misma razón, la invalidez queda afectada por la
imprescriptibilidad.
c) Trabajo prohibido
La prohibición de objeto consiste en una imposibilidad
de prestación, por así prescribirlo alguna norma legal o re-
glamentaria, que "hubieren vedado el empleo de deterrni-
nadas personas o en determinadas tareas, épocas o condi-
ciones, según los términos del art. 40 de la Ley de Contrato
de Trabajo, norma que aclara que tal impedimento del ob-
jeto del contrato está siempre dirigido al empleador.
La veda de los servicios debe estar establecida normati-
vamente y justificarse esa prohibición en razones que afec-
ten a sujetos, actividades, periodos temporales o circuns-
tancias especiales.

Es objeto vedado la ocupación de menores que no ha-
yan cumplido los 16 años de edad (ley 26.390, art. 2), o
el empleo de menores en tareas peligrosas o insalubres
(art. 176 de la L.C.T., según reforma por el art. 10, de la
ley 26.390), o el trabajo de la mujer en los períodos pre y
posparto; o el trabajo de esta misma durante el lapso asig-
nado a la lactancia.
Trátase de supuestos en los que media u n a prohibición
legal de realización de la prestación, en las situaciones en
que el ordenamiento jurídico h p o n e una abstención, por
hacer prevalecer superiores consideraciones de protección
en favor del trabajador.
Este fwlidamento tuitivo de la prohibición explica por
qué se señala que la prohibición está destinada al emplea-
dor; es a éste al que se le impone u n "deber de absten-
ción", con relación a la posibilidad de ocupar, si el empleo
ofrecido tiene u n objeto calificado como ilegal. Es él quien
debe cumplir la prohibición legal; porque, de lo contrario,
no podrá ampararse frente a las consecuencias derivadas
de la inobservancia de la veda, las que seguirán su curso
y sustentarán los derechos reivindicativos del trabajador ,
no obstante ser éste el otro sujeto participe del acto prohi-
bido (art. 40 cit.).
De manera inequívoca, la ley expresa en el art. 42: "Nuli-
dad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al traba-
jador. El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho
del trabajador a percibir las remuneraciones o indemniza-
ciones que se deriven de su extinción por tal causa, confor-
me a las normas de esta ley y a las previstas en los estatu-
tos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo".
Cabe insistir, por tanto, que en cuanto a las consecuen-
cias, el contrato de objeto prohibido no queda privado de
eficacia, a diferencia del otro tipo que la ley contempla en
el art. 41 de la LCT. La diferente regulación encuentra sus-
tento en las distintas características que presentan los su-
puestos de hecho en que cada contratación se basa. En la
ilicitud en sentido estricto existe u n bien jurídico enérgi-
camente protegido por el ordenamiento, que es sostenido

RÉGIMENJURÍDICO DEL V~NCULO MORAL.. . 143
preeminentemente y sin cortapisa ante cualquier otro inte-

rés. En el trabajoprohibido, por lo general, la prohibición se
basa en circunstancias especiales que aumentan la tutela
/'
del propio trabajador; por lo cual es coherente mantener la
producción de ciertas consecuencias jurídicas de los actos
vedados, en tanto éstas preservan derechos furidados en
la efectiva prestación de tareas, y las. causas prohibitivas
no confrontan insuperablemente con valoraciones de grado
máximo. Así, por ejemplo, subsisten los derechos a la per-
cepción de las remuneraciones devengadas y a la indemni-
zación por despido, aun cuando éste se desencadene como
derivación de la propia declaración de ilicitud.
Esas consecuencias subsistentes -a pesar de la ilici-
tud- serán las que provengan de la ley, de los estatutos
especiales y de las convenciones colectivas aplicables.
Otro supuesto posible e s el de la llamada nulidad par-
cial, que se da cuando las circunstancias que descalifican
al objeto no se presentan en toda la fase de ejecución de la
prestación, como cuando un menor cumple parte de sus
tareas dentro del horario permitido por la ley, y otro seg-
mento lo realiza en el tramo de la jornada durante el cual
esta vedada su ocupación.
En estas situaciones, verificada la transgresión, ésta no
perjudica los derechos que el trabajador hubiere ganado
en el correr de la realización de sus servicios.
Pero, además, esa comprobación referente a la prohi-
bición de objeto, que sólo es invalidable en ciertas condi-
ciones de la ejecución, no provoca la automática extinción
de la relación. Ha de examinarse -en cada caso concreto-
la posibilidad de prosecución del vínculo, en congruencia
con el principio específico de conservación del contrato,
que viene únpuesto por el art. 10 de la LCT. En tal supues-
to operaría la función sustitutiva e integradora prevista en
el art.- 13 de la LCT:
No obstante, tal posibilidad esta también regida por los
criterios de compatibilidad de la adecuación y escindibili-
dad de la prestación; es decir, la nueva situación, que im-
plica una modificación adaptativa de la índole originaria de

las tareas, debe ser concurrente con el objetivo empresa-
rio, por un lado, y con'el interés del trabajador, por el otro;
asimismo, cuando la alternativa fuere la fragmentación de
las tareas, habría que comprobar si esta solución es ver-
daderamente posible. Sólo cuando estas variables devie-
nen de imposible implantación, procederá la extinción del
contrato. Pero, en cualquier supuesto -cabe recordarlo-, el
trabajador no puede ser privado de los derechos a los que
antes se ha hecho referencia (art. 43 de la LCT).
d) Declaración de la nulidad por ilicitud o prohibición

En orden a la facultad de declarar la invalidez, el tema
aparece específicamente tratado en la ley argentina, en el
art. 43 de la LCT,al expresar: "La nulidad del contrato par
ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las consecuen-
cias asignadas en los artículos 4 1y 42 de esta ley y deberá
ser declarada por los jueces, aun sin mediar petición de
parte. La autoridad administrativa, en los límites de su
competencia, mandará cesar los actos que lleven apareja-
dos tales vicios".
La norma señala imperativamente el deber de los jueces
de declarar de oficio la nulidad del contrato portador de
alguno de esos defectos de ilicitud o prohibición.
Los autores están contestes en destacar que el precepto,
derivado del art. 1047 del Código Civil, se corresponde con
el carácter absoluto de la nulidad; y la solución que impone
resulta aplicable cada vez que el juez determine, según los
hechos bajo examen, la existencia de las causas de nulidad
o prohibición; todo, sin necesidad de petición de parte.
Dada la relevancia que la autoridad de aplicación tiene
-o debería tener- en las relaciones laborales, y en concor-
dancia con s u potestad de control de la correcta aplicación
de las normas del trabajo, la ley faculta a intervenir para
hacer cesar los actos que llevan aparejados vicios en el
objeto; pero como esta facultad está encerrada en el ám-
bito de la propia competencia administrativa, el órgano de
actuación sólo podrá aplicar las sanciones que autorizan

RÉGIMEN
JURÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 145
las leyes de policía laboral, y obtener -por esta vía indirec-

ta- un comportamiento del empleador que determine la
conclusión o modificación de las condiciones laborales que
afectan la admisibilidad del objeto.
,'
4. Forma
El contrato de trabajo no requiere para su celebración
de una forma predeterminada. Las partes pueden escoger
el modo de constituir el negocio jurídico, sin estar some-
tidas a la observancia de solemnidades o ritos específica-
mente establecidos (arg.art. 48 LCT).
Rige en consecuencia el principio de libertad de forma,
procedente del derecho común (art. 973 del Código Civil),
en cuya virtud los contratantes escogen a su arbitrio la
manera en que h a de exteriorizarse el consentimiento pres-
tado: verbalmente, por escrito o por comportamientos in-
equívocos. Enseñaba el profesor Ernesto Krotoschin: "En
muchos casos, el contrato se concluye tácitamente, sobre
todo cuando las condiciones de trabajo se rigen por alguna
norma objetiva (ley, convención colectiva) y las partes indi-
viduales no pueden o no quieren agregar ninguna cláusula
particular. Cuando la ley o convención colectiva prescribe
la forma escrita o el cumpkniento de alguna otra formali-
dad, ésta, por lo general, no constituye sino un medio de
prueban (Tratadopráctico de Derecho del Trabajo, 4a ed., t.
1, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 189).
Es aceptado que existen actos de forma impuesta y
otros de forma libre. A esta última clase pertenece, como
regla, el contrato de trabajo; sólo por excepción, cierta for-
ma contractual surge como obligatoriamente establecida
(como sucede, por ejemplo, en el contrato a plazo fijo), de-
biendo cumplirse en tales casos las prescripciones forma-
les que regulenlos supuestos excepcionales.
Pero ni aun en estos casos el incumplimiento de las for-
malidades acarrea automáticamente la nulidad del acto,
pues prevé la ley en el art. 49: "Nulidad por omisión de la
.
forma. Los actos del empleador para cuya validez esta ley,

los estatutos profesionales o las convenciones colectivas
de trabajo exigieran una forma instrumental determinada
se tendrán por no sucedidos cuando esa forma no se ob-
servare. No obstante el vicio de forma, el acto no es oponi-
ble al trabajador".
Es conveniente advertir que esta norma excede los re-
quisitos propiaxnente del contrato de trabajo, ya que se
refiere a "los actos del empleador*, en general, y no sólo
al negocio constitutivo de la vinculación laboral. En este
sentido, la LCT recoge los actos que, de acuerdo con las
diferentes fuentes reguladoras, tienen establecido un con-
junto de prescripciones determinadas respecto de su ins-
trumentación. La ley declara que, en tales circunstancias,
los actos que teniendo una forma impuesta no hubieren
cumplido con los paradigrnas predispuestos, se tendrán
por no sucedidos. Pero esta descalificación no es útil para
oponerla al trabajador, razón por la cual el empleador no
podrá sostener la validez del acto, pretendiendo la eficacia
de las consecuencias que a éste se le atribuían, cuando
se hubieren omitido las solemnidades preceptuadas. Hay
numerosos ejemplos de actos de instrumentación formal-
mente obligada, como la intimación para que el trabajador
se jubile (art.252); la notificación por escrito de las sus-
pensiones (art. 218); la aceptación de cesión del personal,
que exige el mismo medio (art. 229); la extinción del con-
trato por voluntad concurrente de las partes (art.241); la
comunicación del despido por justa causa, dispuesto por
el empleador, o la denuncia del contrato formalizada por el
trabajador, fundada en la misma razón (art.243); la expre-
sión de la voluntad del empleador de reiterar la relación o
contrato en el trabajo de temporada (art. 98).
VI. FORMALIDADES
DOCUMENTALES Y REGISTRACION
En el ordenamiento jurídico se establecen fomalidades

respecto a la registración del trabajador y a la extensión de
ciertos documentos, principalmente para facilitar a la auto-
ridad y al propio trabajador, tanto la prueba de la relación o

GIMEN DEL VÍNCULO LABORAL..
JURÍDICO . 147
de algunos de sus elementos estructurales como el control

del cumplimiento de obligaciones irnpuestas al empleador.
A ñn de señalar la finalidad de estas exi encias, dice Ma-
d
nuel Alonso García: "Cuando hablamos e documentación
del contrato de trabajo, bajo tal conceptuación considera-
mos todas aquellas formalidades escritas, con efectos pura-
mente a ~ s t r a t i v o sque
, se exigen como requisitos cuya
ausencia por sí sola no invalida el contrato celebrado aun
cuando pueda producir determinados efectos sobre el rnis-
mo o sobre sus sujetos: prohibición de comenzar el trabajo
contratado, mera sanción administrativa" (Curso de Dere-
cho del ZYabajo, 8" ed., Ariel, Barcelona, 1982, p. 356).
En este sentido, en nuestro Derecho destaca la Ley de
Contrato de Trabajo, al prescribir en el art. 52: "Libro es-
pecial. Formalidades. Prohibiciones. Los empleadores de-
berán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en
las mismas condiciones que se exigen para los libros prin-
cipales de comercio, en el que se consignará: a) Individua-
lización íntegra y actualizada del empleador. b) Nombre del
trabajador. c) Estado civil. d) Fecha de ingreso y egreso. e)
Remuneraciones asignadas y percibidas. f) Individualiza-
ción de personas que generen derecho a la percepción de
asignaciones familiares. g) Demás datos que permitan una
exacta evaluación de las obligaciones a su cargo. h) Los
que establezca la reglamentación.
"Se prohibe: 1. Alterar los registros correspondientes a
cada persona empleada. 2. Dejar blancos o espacios. 3. Ha-
cer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que de-
berán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con
firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la
autoridad administrativa. 4. Tachar anotaciones, suprimir
fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro
de hojas móviles, su habilitación se hará por la autoridad
administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de
hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad,
de la que resulte su núrnero y fecha de habilitación".
Como se h a señalado, es menester fijar con certeza la na-
turaleza, tipo y características de la prestación comprome-

tida, y sus derivaciones conexas (cargas sociales, obligacio-
nes de la seguridad social, etc.), como asimismo emerge la
necesidad de evitar fraudes al ordenamiento jurídico laboral
que pudieren intentarse en perjuicio de los trabajadores.
Todas estas circunstancias, que devienen de los hechos
que corrientemente se manifiestan en la experiencia del
mundo del trabajo, han llevado a establecer esas forma-
lidades ineludibles referentes a la registración de la rela-
ción, tanto para individualizar inequívocamente a los suje-
tos vinculados, como para hacer constar referencias en las
que puedan sustentarse derechos de las partes.
En tal sentido, las prescripciones del art. 52, al apuntar
a las finalidades mencionadas, quedan estructuradas en
dos órdenes de disposiciones. En la primera parte, se pun-
tualizan las obligaciones mínimas pero también inderoga-
bles, que el empleador debe cumplir respecto de constan-
cias docurnentarias que, además de su objetivo específico,
trasladarán efectos al plano probatorio, si se discuten las
circunstancias a que se refieren esas documentaciones.
La obligación patronal sólo se cumple cabalmente si el
empleador cuenta con el libro especial -no cualquier libro,
sino el determinado por la misma ley-, que debe estar re-
gistrado, esto es, anotado por la autoridad de aplicación,
y también firmado por ésta. Ese libro debe contener las
circunstancias que imperiosa y minuciosamente enumera
la ley, las que proveen los caracteres esenciales para cons-
tituir una base de datos elemental, con los rasgos más
significativos atinentes a la relación de trabajo.
Con tales propósitos, el citado art. 52 LCT, ya en su
segunda parte, establece prohibiciones destinadas a sal-
vaguardar la autenticidad de los datos asentados, preser-
vándolos de alteraciones deliberadamente dirigidas a fal-
sear situaciones que conciernen a la contratación laboral.
Queda vedado alterar el registro, o incurrir en omisio-
nes, tachas o enmiendas de cualquier naturaleza, las que,
en la expresión literal del texto, demandan la intervención
del propio trabajador y el control de la autoridad adrninis-
trativa, para poder ser salvadas.

=GIMEN JUF~DICODEL VÍNCULO LABORAL.. . 149
Sin embargo, y no obstante el énfasis que el art. 52 pone

en las exigencias formales de registración, luego la ley abre
la posibilidad de justificación de defectos u bmisiones.
/'
En efecto, dado s u sentido técnico-fwicional -indisponi-
bilidad normativa en protección del trabajador- la precepti-
va del art. 52 no admitiría la convalidación de la inexistencia
de registración o de asientos inexactos, porque esta posibi-
lidad enervaría, en principio, el ñn del dispositivo legal.
De este modo, la LCT hace posible el incumplirniento
de las formalidades, ya que, en definitiva, la eficacia de las
registraciones se defiere al criterio judicial (art. 53, LCT).
En otros términos, las alteraciones a los libros no de-
terminan inmediatamente la ineficacia de las registracio-
nes, cuya apreciación y, en última instancia, su admisión
o rechazo dependerán de la ameritación que el órgano ju-
risdiccional realice en cada caso concreto, cuyo resultado
incidirá también sobre la prueba misma.
Por lo demás, está previsto que ante la omisión de la
exhibición de los libros o documentos establecidos -cuya
presentación puede ser exigida tanto por la autoridad ad-
ministrativa como por el órgano judicial-, tal conducta
omisiva generará una presunción iuris taritum en favor de
las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes,
previsión que no sólo sanciona el incumplirniento del em-
pleador, sino que también se proyecta en la inversión de la
carga probatoria, consecuencia que en general es propia
de cierta indisolubilidad entre la forma y la prueba, cuan-
do se trata de extender la protección al dependiente.
MEDIOS.PRESUNCIONES
VII. PRUEBA. Y RELACI~N CON LAS OMI-
SIONES FORMALES
El contrato laboral puede ser probado por todos los me-

dios comunes de prueba, conforme con las normas proce-
sales que resulten aplicables (art.50 LCT). Esto significa
que la actividad procesal destinada a demostrar la existen-
cia del contrato puede realizarse por todos los modos ad-
mitidos en las leyes rituales, las que suelen prever, como

tales, la absolución de posiciones, la declaración testimo-
nial, la pericia, las presunciones, los libros y registros, los
.expedientes administrativos y judiciales, los informes, el
reconocimiento judicial.
Interesa destacar la evolución que h a seguido el trata-
miento de la pruebaen relación al nexo laboral. Recuerda
el maestro Plá Rodríguez que por el art. 1781 del primitivo
Código Civil francés el patrón era creído por su sola afir-
mación respecto del monto y pago del salario del idtimo
año. Asimismo, ese cuerpo legal excluía la posibilidad de
que el obrero'pudiera valerse de prueba testimonial o de
su juramento, medio este últirno que, empero, sí se le reco-
nocía al empleador. "Esta desigualdad de trato fundada en
la diferencia de condiciones sociales del empleador y del
empleado era manifiestamente contraria al doble principio
de la igualdad civil y política de los habitantes, e implicaba
una desconsideración agraviante para el trabajador. Por
eso fue derogada en 1868". Por lo cual, "desparecidas esas
restricciones iniciales al derecho común, rigen en materia
de prueba del contrato de trabajo los principios genera-
les, salvo en los países en que se exige una formulación
escrita, en cuyo caso se entiende que si falta dicho texto
escrito, la responsabilidad es del patrono, por lo que debe
ser él quien pruebe que son inciertas las afirmaciones del
trabajador" (Pla Rodríguez, Arnérico, Curso de Derecho La-
boral, vol. 1, t. 11, "Contratos de Trabajo", 2" reimp., Edicio-
nes Idea, Montevideo, 1991, pp. 136-137).
Corresponde resaltar -con relación específica a la dernos-
tración del contrato de trabajo- la presunción consagrada
en el art. 23 de la LCT que supone la existencia de una
contratación laboral por la mera prestación de servicios, de-
jando a salvo la posibilidad de destruir esta inducción por la
acreditación de circunstancias que la invaliden.
El principio de libertad de prueba que queda sentado en
esta norma es u n correlato lógico de la libertad de forma
establecida para la constitución del negocio contractual.
La Ley de Contrato de Trabajo hace referen-
cia a ciertas exigencias precisas que pueden provenir de

los estatutos profesionales o convenios colectivos de tra-
bajo, al preceptuar en el art. 51: "Aplicación de estatutos
profesionales o convenciones colectivas d~ttrabajo.Cuando
por las leyes, estatutos profesionales o convenciones co-
lectivas de trabajo se exigiera algún documento, licencia
o carné para el ejercicio de una determinada actividad,
su falta no excluirá la aplicación del estatuto o régimen
especial, salvo que se tratara de profesión que exija título
expedido por la autoridad competente.
"Elio sin perjuicio que la falta ocasione la aplicación de
las sanciones que puedan corresponder de acuerdo con
los respectivos regímenes aplicables".
Los supuestos que la norma contempla son aquellos
que corresponden al ejercicio de ciertas actividades en las
que se establece el uso de determinados documentos que,
preferentemente, acreditan la calificación contractual del
trabajador para la prestación de los servicios para los que
él ha sido ocupado.
En esta situación, la carencia del documento requerido
no impide la aplicación de los ordenamientos que regulan
la respectiva actividad, ni causa, por sí sola, la extinción
de la vinculación.
Pero en otros casos, sólo se puede cumplir la tarea si
se justifica la adquisición de determinados conocimientos
mediante el instrumento que taxativa y excluyentemente
se tiene por válido para certificar la posesión efectiva de
esos saberes (por ej., el titulo de médico).
En tal hipótesis, la inexistencia del titulo exigido deriva
en una imposibilidad legal de prestación.
A la vez, el mismo principio acogido por el art. 53 de
la LCT arg. con relación a los asientos y formas mencio-
nados en el ari. 52, se repite respecto de documentación
originada en otras fuentes regulatonas, como los estatutos
profesionales o las convenciones colectivas de trabajo. La
ley apunta a requerimientos registrales que pueden estar
presentes tanto en las leyes que reglamentan el contrato
laboral con carácter particular para ciertas actividades,
como en los pactos colectivos celebrados por las represen-
taciones de los trabajadores y empleadores. 3

También en orden a estas constancias, s u validez queda
librada a la apreciación judicial de los registros en cues-
tión -que de eso se trata fundamentalmente-, sin perjuicio
de otros efectos.
Es de singular importancia el criterio adoptado por la
ley en materia de prueba de salarios; así se expresa en el
art. 56: "Remuneraciones. Facultad de los jueces. En los
casos en que se controvierta el monto de las remuneracio-
nes y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar
lo pactado entre las partes el juez podrá, por decisión fun-
dada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circuns-
tancias de cada caso".
El artículo prevé una divergencia, entre empleador y
trabajador, referente a la cuantía de las remuneraciones.
No está en discusión el hecho generador de los salarios
-la prestación del dependiente- cuya prueba debe estar
satisfecha para poder controvertir el monto de la contra-
prestación.
Por otra parte, debe darse una imposibilidad real de de-
mostrar el acuerdo de partes al respecto, una deficiencia o au-
sencia de los elementos que permitan dilucidar la cuestión.
Si se cumplen estas condiciones, y la discordancia que-
da planteada en sede judicial, el juez que, según los princi-
pios generales, no puede dejar de f d a r debe determinar el
monto de las remuneraciones en discusión, pero no puede
ejercer esta facultad de modo arbitrario, porque la propia
ley le impone una decisión fundada, es decir que el de-
cisorio debe conectar razonablemente las circunstancias
particulares de cada situación y derivar de las distintas
fúentes ordenatorias (ley, convenio, reglamentos) una ca-
tegorización de la prestación a la que se le aplicarán las re-
muneraciones que resulten pertinentes por la ameritación
de esos medios de resolución del conflicto.
Es menester advertir que la solución que adopta la LCT
debe correlacionarse con las disposiciones de los órdenes
procesales respectivos, pues éstos pueden aplicar un ré-
gimen probatorio particular, como por ejemplo, las leyes
de rito que llevan a la directa inversión de la carga de la

5
1
&GIMEN JURÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 153
para los casos de controversia del salario, ponien-

do el onusprobandi a cargo del empleador (art. 40 de la ley
bonaerense 1 1.653). //
La técnica seguida por el régimen .legal argentino se
apoya básica y centralmente en la consagración de pre-
sunciones como u n modo adecuado de garantizar los de-
rechos del trabajador, solución que es congruente con el
reconocimiento de la situación de inferioridad en que el
trabajador se encuentra en la relación laboral, mucho más
1 cuando se trata de demostrar situaciones que, objetiva-
I
mente, están bajo el control del empleador. Por tanto, son
i
I
obvias las dificultades que tendría el dependiente para ac-
1
ceder a las constancias de las que surgiría la verosuSn.ilitud
1 de sus afirmaciones.
¡ Es este mismo concepto el que guía el diferente trata-
miento que la normativa dispensa al silencio de las par-
1 tes, frente a intimaciones o notificaciones. Efectivamente,
1
t
I
considerando la necesidad de dar certeza a las posturas
que esas partes adoptan £rente a los emplazamientos de
1
su contrario, y atendiendo a las reglas de la experiencia
procedentes de la realidad misma del fenómeno laboral, la
1 regulación legal hace distingos en cuanto a las consecuen-
cias del silencio del empleador -ante el requerimiento de
su contraparte-, dando distintos efectos a la omisión de
respuesta del trabajador
Así, dice el art. 57:. "Intimaciones.Presunción. Consti-
tuirá presunción en contra del empleador su silencio ante
la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente,
relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligacio-
nes derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo de su
i formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extin-
ción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen,
modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A
tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo
razonable el que nunca sera inferior a dos días hábiles".
De esta manera se estatuye una presunción contraria
al empleador, a partir de la incontestación o silencio de
éste frente a una intimación que, reuniendo los requisitos
,

que la propia norma prescribe, realice el trabajador con
relación a la ejecución o insatisfacción de las obligaciones
propias del contrato de trabajo.
El precepto establece aquí una significación referente al
silencio -u omisión- que sea atribuible al empleador, asig-
nándole la consecuencia de dar por ciertas las afirmacio-
nes del trabajador que éste formule en su requerimiento.
El empleador tiene una carga que consiste en dar res-
puesta a las intimaciones del trabajador, porque la fun-
ción de esa contestación es contributiva de la fijación de
los hechos que, hasta tanto no se satisfaga el gravamen,
permanecen en estado de incertidumbre. La operatividad
de la presunción deviene justarriente como consecuencia
del incumplimiento de la carga impuesta.
Precisamente, la presunción tiende a crear -desde los
indicios que la generan- una nueva descripción e inter-
pretación de los acontecimientos motivadores de la inti-
mación no contestada. Ese silencio permite, por medio de
una ficción legal, tener provisionalmente por ciertos los
hechos afirmados en la declaración del trabajador. Tráta-
se de una verosimilitud provisoria, en tanto la presunción
pertinente, por ser iuris tantum, puede ser desvirtuada por
la prueba que en definitiva se adune al proceso. Tal induc-
ción tiene sentido relevante en el orden procesal porque,
desde el momento de s u constitución, invierte la carga de
la prueba. El empleador será quien llevará el peso probato-
rio destinado a acreditar los hechos verdaderos, si quiere
privar de eficacia a la virtualidad de la presunción nacida
de la conducta omisiva.
La presunción es abarcativa de cualquier circunstancia
y con relación a cada uno de los trarnos sobresalientes de la
relación, siempre que surja una situación que, en principio,
afecte la creación, modificación o extinción de derechos.
El requisito formal de materialización de la intimación
consiste en que se la practique por medio fehaciente, esto
es, fidedigno (por ejemplo, la carta-documento o el telegra-
ma laboral); y en el aspecto temporal, la LCT determina
que ha de concederse un plazo razonable -cuya duración

RÉGIMENJUR~DICO
DEL VÍNCULOLABORAL.. . 155
dependerá entonces de las circunstancias concretas de

cada situación, apreciadas con un criterio amplio, tenien-
do en cuenta las4mportantes consecuenclias que provoca
la falta de contestación-, pero que en nin& supuesto po-
drá ser inferior a dos días hábiles.
Por el contrario, no se admiten presunciones en contra
del trabajador derivadas de s u eveotual silencio frente a
los emplazamientos de su empleador, criterio que se justi-
fica en la ya señalada disparidad de las posiciones de los
sujetos de la relación laboral; y aun en razones de orden
cultural y social que pueden impedir al dependiente adver-
tir las derivaciones dañosas que surgirían de aplicarse los
principios generales del ordenarniento común.
Al respecto, es un claro ejemplo lo dispuesto en la Ley
de Contrato de Trabajo, con particular referencia a la diso-
lución del vínculo, al prescribir el art. 58: "Renuncia al em-
pleo. Exclusión de presunciones a su respecto. No se admi-
tirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas
de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que
conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier
otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio
o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequívoco en aquel sentido".
Es que la protección del trabajador requiere, para ser
verdaderamente eficaz, la limitación de la autonomía de la
voluntad de las partes, a f in de evitar que bajo pretexto de
su ejercicio se torne ilusoria la vigencia de los derechos que
se declaran. Uno de los medios de aseguramiento viene con-
sagrado por el art. 12 de la LCT que instaura el principio
de úrenunciabilidad de derechos, el que, en conjunción con
las previsiones del art. 15 del mismo cuerpo legal, propen-
de a neutralizar cualquier acto del trabajador que implique
una renuncia anticipada o forzada de sus derechos.
En este orden de ideas, el art. 58 de la LCT asume el
principio inverso al precepto que la antecede; en conse-
cuencia, desecha cualquier presunción -aun las que pu-
dieren desprenderse de disposiciones legales o conven-
cionales- que lleve a inferir u n a renuncia al empleo o a

cualquier otro derecho, declinaciones que podrían ser
deducidas del silencio del trabajador o de cualquier otro
modo que no fuere inequívoco.
La ley distingue dos hipótesis, que conviene diferenciar
adecuadamente, ya que una lectura apresurada de la nor-
ma, y aislada además del contexto general, puede encami-
nar a interpretaciones inconvenientes.
De modo especial, procede adelantar que la salvedad
que contiene el último párrafo del artículo, en cuanto ad-
mitiría excepcionalmente la renuncia, si ésta implicase
"una forma de comportamiento inequívoco", debe enten-
derse como acotada a la dimisión al empleo, pero no puede
extenderse a otros derechos del trabajador.
En efecto, la doctrina, en general, concuerda en resaltar
el carácter absoluto de la irrenunciabilidad de derechos
sentada como principio fundamental en el art. 12 de la
LCT, precepto que debe adscribirse, en el conjunto nor-
mativo, a la categoría de disposiciones de orden público.
Por lo tanto, ni siquiera un "comportamiento inequívoco"
podría validar ese tipo de renuncias, incompatibles con el
principio de irrenunciabilidad imperativa, que sólo puede
ser afectada por la intervención de los órganos y según los
modos previstos en el art. 15 de la LCT.
De lo expuesto, cabe entonces interpretar que la posi-
bilidad de una forma inequívoca de comportamiento sólo
puede ser admitida -y aun con reservas- con relación a
la renuncia al empleo, si es que media una conducta del
trabajador que no deja dudas acerca de su voluntad de di-
mitir; pero ese mismo modo, en cambio, es jurídicamente
inconsistente para configurar una presunción de renun-
cias a otros derechos.
Otras normas protectoras buscan también atender a
las circunstancias propias del trabajador, como las refe-
rentes al valor de la impresión digital, la invalidez de la
firma en blanco y la ineficacia de las cláusulas insertas en
formularios predispuestos.
Sabido es que los instrumentos privados requieren,
como condición de su validez, que se encuentren firmados

por las partes. Con relación al ámbito laboral, la LCT trata
a la firma asignándole esa misma cualidad -procedente
del derecho civil-, y regulándola p a r t i c u l a ~ente
r con res-
pecto al trabajador (art. 59). ,
Dado que la firma es el modo con que una persona ex-
presa su identidad mediante ciertos signos escritos que
ella habitualmente emplea con ese fin, y con la intención
de asumir como propia la declaración que esta contenida
en el instrumento que el individuo rubrica, en el derecho
del trabajo tiene particular importancia determinar el uso
y las consecuencias de esa firma, en atención a las reali-
dades específicas del mundo del trabajo, las que pueden
afectar al sujeto trabajador.
En ese sentido, ha de entenderse que el principio gene-
ral no puede ser de aplicación absoluta y automática, pues
pueden concurrir circunstancias que lo pongan en crisis,
por ejemplo, si se probara que el trabajador no ha estado
en posibilidad de asurnir cabalmente la significación del
documento firmado, supuesto en que caería la validez del
contenido del instrumento, aunque estuviere firmado.
Para el caso diferente del anterior- en que el trabajador
no supiera o no pudiera firmar, la ley admite la impresión
digital; pero ésta sólo es aceptada a efectos de la indivi-
dualización del trabajador, sin que por si sola determine
la eficacia del instrumento, pues la validez de éste queda-
ra supeditada a la posibilidad de aportar otros medios de
prueba que concurran a formar la convicción acerca de la
efectiva existencia del acto instrumentado, su libre realiza-
ción y su cabal comprensión por el trabajador.
También está prohibida -es inválida - la firma otorgada
en documento en blanco.
La prohibición enlaza con el principio de irrenunciabi-
lidad de derechos y las disposiciones que concomitante-
mente tienen por objeto impedir o frustrar los actos simu-
lados o fraudulentos en perjuicio del trabajador.
En concordancia con estos objetivos, que también in-
cluyen la valoración del carácter generalmente indisponi-
ble de las normas del derecho del trabajo, la ley previene

sobre la inutilidad de verdaderos mandatos abiertos que
recaerían o podrían recaer en actos de perjuicio para el
trabajador.
La prohibición legal (art. 60, LCT) en contradicción con
el Código Civil -en diferencia que ha sido unánimemente
señalada por la doctrina-, conlleva la facultad del trabaja-
dor de plantear su oposición al contenido mismo del acto;
por lo tanto, siempre podrá impugnar el documento, pro-
bando que la firma fue dada en blanco y que, requisito
adicional, las declaraciones que contiene el instrumento
impugnado no son reales.
Ha de tenerse presente, en consecuencia, que el ataque
al instrumento firmado en blanco exige tanto la prueba de
que la firma fue puesta antes de escribirse el contenido del
acto, como que esa constancia documentaria no expresa
declaraciones reales o verdaderas.
Los medios de prueba de estos hechos no aparecen li-
mitados por la norma laboral -que regula específicamente
la cuestión-, por lo cual no correspondería restringirlos,
atento a que esta amplitud resulta más favorable al tra-
bajador y concurre a facilitar la invalidación de los efec-
tos de actos de simulación o fraude, y consiguientemente
coadyuva a hacer prevalecer dictados de orden público.
En la misma línea de estos objetivos, concurre el art.
61 de la LCT cuando expresa: "Formularios. Las cláusulas
o rubros insertos en formularios dispuestos o utilizados
por el empleador, que no correspondan al knpreso, la in-
corporación a los mismos de declaraciones o cantidades,
cancelatorias o liberatorias por más de u n concepto u obli-
gación, o diferentes períodos acumulados, se apreciarán
por los jueces, en cada caso, en favor del trabajador".
Las intercalaciones en formularios preimpresos hechas
por el empleador pueden insertar manifestaciones falsas
y aprovechar de la firma ya puesta por el trabajador para
dar a esas inclusiones el carácter de actos de carácter can-
celatorio o liberatorio, con relación a eventuales créditos
del dependiente, o incorporar cualquier forma de declara-
ción que perjudique otros derechos de éste.

=GIMEN JURÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 159
Trataríase de actos de simulación o fraude, cometidos

de modo particular por medio del empleo irregular de do-
cumentos en p ~ c i p i validos,
o que generalmente extiende
/'
el empleador, pero que al ser alterados resultan viciados
en su eficacia, al menos con relación a las inserciones ex-
trañas a la impresión original.
Los supuestos previstos en el artículo tienen sólo un
carácter ejemplificativo y no excluyen otras maneras de
comisión de actos que tipifiquen la falsedad, ya que el fin
de la norma es evitar cualquier forma de liberación del
deudor, por lo que cualquier conducta de éste que preten-
da este objeto cae bajo la preceptiva legal.
En la esfera estrictamente laboral, la consecuencia pre-
vista por la ley consiste en una directiva al órgano judicial,
al que prescribe una interpretación de las constancias en
sentido favorable al trabajador, esto es, que las intercala-
ciones que resultaren inverosímiles -en virtud de otros ele-
mentos probatorios y por su carencia de fuerza convictiva-
deben tenerse por no escritas si perjudican al trabajador.
VIII. DISCRIMINACION
Y PRUEBA: EL CASO "PELLICORI,
LILIANA
SIL-
VIA C/COLEGIOPUBLICO DE ABOGADOS FEDERAL
DE LA CAPITAL
S/AMPARO" (CSJN,15/11/11)
En los autos que menciona el acápite, se controvertía el

carácter, discriminatorio del despido dispuesto por el em-
pleador en perjuicio de su trabajadora, quien fundando su
reclarrio en el art. 1 de la ley 23.592, impugnó la desvin-
culación y reclarnó s u reinstalación, por considerar que el
motivo real del distracto no fue el invocado a modo de jus-
ta causa por la demandada, sino que respondió a razones
de carácter discrirninatorio.
Es por demás conocida la dificultad probatoria que tie-
nen los dependientes para demostrar fehacientemente los
motivos ciertamente discrirninatorios que.se ocultan en la
decisión del empleador, cuando éste, por medio de artilu-
gios que son posibles merced a su posición de superiori-
dad en la relación, presenta una situación aparentemente

justificativa de u n despido causado, cuando detrás de las
causas formalmente argüidas hay en verdad otras razones
distintas a las invocadas.
Si la maniobra triunfa, especialmente por esos inconve-
nientes de demostración, se afecta no sólo el principio de
primacía de la realidad, sino también derechos fundamen-
tales, frustrándose de ese modo la construcción trascen-
dental que el garantismo jurídico ha venido desarrollando
en interés de la protección al trabajo humano.
A fin de allanar estos obstáculos, y en defensa de un
principio elemental de justicia, en el caso "Pellicorinla Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación sostuvo "que una vez
acreditados los hechos que, prima facie evaluados, resulten
idóneos para determinar la existencia de u n acto discrimi-
natorio, la carga probatoria corresponde a quien se repro-
cha la comisión de este delito".
En consecuencia, en los casos en que la parte afirma ser
víctima de u n acto discriminatorio, a ella le será suficiente
acreditar indicios de la existencia de una discriminación, y
será el ernpleador el que deberá desvirtuar, con su propia
prueba, esos elementos indiciarios para no conducir a la
convicción de que, en efecto, dicho acto impugnado tuvo el
carácter que se le atribuía.
La sentencia de la Corte se furidamentó en profusos an-
tecedentes de derecho comparado, tanto de órganos judi-
ciales como de doctrina de la Organización Internacional
del Trabajo. Después de citar esos precedentes, expresó:
"Que las consideraciones que han sido desarrolladas con
arreglo al bloque de constitucionalidad y a la preceptiva
supralegal, establecen bases suficientes, según ha sido
adelantado al cornienzo del considerando 8, para la solu-
ción del sub lite. En efecto, primeramente, ratifican la ya
enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades
con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamen-
te, s u interpretación y aplicación, deben atender, y ade-
cuarse, a las exigencias de protección efectiva que espe-
cíficarnente formule cada uno de los derechos humanos,
derivadas de los caracteres y naturaleza de éstos y de la

=GIMEN JIRÍDICO DEL VÍNCULO LABORAL.. . 161
concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto, dentro

del respeto de los postulados del debido proceso. Y, en se-
gundo término, ponen de relieve los sej b s inconvenientes
probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas
víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza
el ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición
inviste el carácter de ius cogens. Todo ello, finalmente, de-
termina las especificidades a las que han de ajustarse las
reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en
los procesos c i d e s relativos a la ley 23.592, en los que se
controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en
el acto en juego" (consid. 11); agregando: "Así, a modo de
conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma
dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir s u existen-
cia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien
se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de
que éste tuvo como causa u n motivo objetivo y razonable
ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro
extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces
de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas
de la sana crítica" (ídem).
Para delimitar claramente los alcances de su decisorio,
el más alto Tribunal cierra s u pronunciamiento dejando
sentado que "la doctrina del Tribunal, por ende, no supone
la eximición de prueba a la parte que tilda de discrimina-
torio a u n acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre
aquélla la carga de acreditar los hechos de los que vero-
símilmente se siga la configuración del motivo debatido.
Tampoco implica, de producirse esa convicción, una in-
versión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este
supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho
que justifique descartar el prima facie acreditado" (idem).
Al comentar el f d o , el distinguido profesor Jorge W.
Peyrano, sin perjuicio de señalar la trascendencia de la
sentencia, precisa que en sustancia no es una expresión
de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, sino
de "aligeramiento probatorion, según el cual "la pri-tensa

víctima de un acto discrirninatorio debe asumir un esfuer-
zo probatorio de baja intensidad y limitado a probar que
fue despedida en el marco de una situación que podría
dar lugar a que el distracto hubiera sido por trato dis-
criminatorio, será la contraria (la patronal) la que deberá
probar cabalmente que el despido no obedeció a discrirni-
nación alguna sino a otros motivos. Resulta palmaria la
diferencia de intensidades probatorias requeridas. Dicho
de otro modo: en tanto que a la autoproclamada víctima
de una discriminación le será suficiente con demostrar la
verosimilitud de un distracto discrimirratorio, al sindicado
como victimario le incumbirá la prueba exhaustiva acerca
de que la situación fáctica y jurídica en danza (el despido,
en el caso) no obedeció a un proceder discriminatorio" (Pe-
yrano, Jorge W., "Las cargas probatorias con intensidades
de esfuerzos diferentes", en Revista del Equipo Federal de
?).abajo, no 79, Buenos Aires, 20 11).
En síntesis, que la parte que se sienta afectada por un
acto de discriminación no queda eximida absolutamente
de probar, sino que ha de allegar a la causa al menos los
indicios que permitan construir -o reconstruir- el contexto
de situación, aunque sea de una forma de menor intensi-
dad probatoria; y en ese supuesto recaerá sobre el emplea-
dor la carga de acreditar la verosiniilitud de la causa por
él invocada, con fuerza suficiente como para desplazar la
sospecha de discriminación.

EL FRAUDE Y LA SIMULACIÓN EN EL
CONTRATO DE TRABAJO.
LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Todo ordenamiento jurídico busca imponer ciertos va-

lores, considerados necesarios para la convivencia social
y el desarrollo de sus miembros en sociedad. Si la autono-
mía de la voluntad se reconociera sin restricción alguna, el
egoísmo y el interés de los individuos y los grupos que ani-
dan en el seno de la comunidad llevaría a que ciertos sec-
tores, con fuerza suficiente para imponer sus designios, se
apartaran de ese cuadro axiológico-jurídico, y abusando
de su poder obraran en contra de la ley para imponerse so-
bre los otros componentes más débiles de la comunidad.
Para evitar estas consecuencias nefastas, el derecho
crea normas imperativas que lirnitan la voluntad particu-
lar, en procura de mantener u n equilibrio que posibilite
una igualdad auténtica para todos los sujetos.
Pero no basta, en el ámbito de las relaciones humanas,
con los meros enunciados normativos que reflejan el fin
que la ley se propone alcanzar, pues siempre han existido
-y tal vez así será también en el porvenir- esos factores
que, desentendiéndose del valor de la fraternidad y la ne-
cesidad de ajustar las conductas al orden jurídico justo,
busquen medios que permitan eludir las obligaciones le-
galmente impuestas o evadir las consecuencias de los ac-
tos contrarios a Derecho.

El apartamiento de las normas, en tanto constituya u n
modo de incumplimiento, al que además se le suma el pro-
pósito dcevadir la responsabilidad (López, Justo, ob. cit.,
p. 139), es una forma de antijuridicidad.
Los medios más frecuentes de evadir las normas son el
fraude y la simulación. Como principio general el Derecho
impone no obrar ilícitamente Un ejemplo típico de esta con-
cepción puede tomarse del Código Civil argentino, que dice
en el art. 953: "El objeto de los actos jurídicos deben ser
cosas que estén en el comercio, o que por motivo especial
no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurí-
dico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurí-
dicos que no sean coriforxnes a esta disposición, son nulos
como si no tuviesen objeto". Como ha aclarado la doctrina
civilista mayoritariamente, la concepción actual, respecto
al sentido de este precepto, es hoy amplia y trasciende la
idea de que el objeto de los actos jurídicos se limita a las
"cosas", los bienes inmateriales, los hechos, etc,
Los medios más frecuentes de evadir las normas son
el fraude y la simulación; y frente a ellos, el derecho reac-
ciona para salvaguardar los fines que cada sistema jurí-
dico considera valiosoS y de ineludible observancia./ Estos
comportamientos evasivos, ya fueron considerados en la
esfera del derecho común, de donde el derecho del trabajo
extrae los principios básicos, adaptándolos a las propias
exigencias de eficacia y a las peculiaridades específicas de
la normativa y la realidad laborales.
1. Fundamentos d e la técnica de protección

Es una circunstancia históricamente repetida, en .el de-
sarrollo de las relaciones laborales, la tentativa de eludir
y frustrar la normativa protectoria, propia del derecho del
trabajo. Frente a esta realidad, el orden jurídico trata de

arbitrar los medios tendientes a neutralizar las formas de
simulación o fraude, que suelen predisponerse en menos-
cabo de los dependientes.
/}
Dados los fines del derecho del trabajo, la técnica de
protección parte de la idea del orden público, característi-
ca predominante de la normativa propia de esta disciplina,
así como del principio de irrenmciabilidad de derechos.
Son éstos los fundamentos de la necesaria eficacia de las
normas protectorias.
La Ley de Contrato de Trabajo argentina expresa en el
art. 14: "Nulidadpor fraude laboral. Será nulo todo contra-
to por el cual las partes hayan procedido con.simulación o .
fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contrac-
tuales no laborales, interposición de personas o de cual-
quier otro medio. En tal caso, la relación quedara regida
por esta ley".
2. Simulación
L a .simulación que aquí considera la LCT es el negocio
aparente que 'encubre una realidad vinculante diferente
de la que se exhibe, una. constnicción de índole ficticia
premeditadamente elaborada-para sustraer al trabajador
.- ... .
.
de ..la
.. red normativa de tutela.
El Código Civil argentino prescribe en el art. 955: "La si-
mulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto ju-
ridico contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que
no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o trans-
miten derechos a personas interpuestas, que no son aque-
llas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".
Y precisa el rnismo Código en el art. 957: "La simulación es
ilicita cuando es reprobada por la ley o perjudica a otro".
Por aplicación de estas disposiciones del derecho común,
válidas para la conceptualización del instituto, resultara
que la mera simulación que no está prohibida por la ley o
que no perjudica a un tercero no tiene carácter ilícito. Esta
última calificación requiere la existencia de alguna de esas
dos condiciones: reprobación legal o daño a otro.

En cuanto a la caracterización misma de la simulación,
explica Eduardo A. 2-gnnoni: "Si dos o más personas con-
cluyen u n negocio jurídico simulado, obran en razón de un
interés común, o al menos en el de una de ellas, tendiente
a provocar una creencia que no se corresponde con la rea-
lidad. ¿Y por qué simular? Generalmente, porque se pre-
tende hacer aparecer -erga omnes, valga la expresión- un
negocio distinto del realmente concluido. Éste es el negocio
querido, oculto, es el negocio simulado" (en Código Civil y
leyes complementarias, comentado, anotado y concordado,
t. 4, dirigido por Augusto C. Belluscio, Astrea, Buenos Ai-
res, 1982, p. 388).
En el campo propio del derecho laboral, un.caso frecuente
de @ndaci¿jn es el que menciona el citado e. 14 LCT, que
consi& iii la constitución de grupos de trabajadores a los
que se los hace aparecer bajo alguno de los tipos societárlos
comerciales, disimulando así su condición de meros depen-
dientes y utilizando una forma societaria totalmentp ficta.
Cabe advertir que esa mención de la norma respecto de
las forrnas societarias debe entenderse como meramente
ejemplificativa, pues se completa con la locución "o cual-
quier otro medio".
De tal modo, la redacción del artículo pone al traba-
jador a cubierto de todas las posibilidades que podrían
usarse para desviar o enervar el sentido garantista de la
normativa del trabajo, dejando a los magistrados u n ex-
tenso campo de interpretación y aplicación, con el objeto
de privar de eficacia al acto simulado, con la consecuencia
que señala Justo López: "Como el acto ilícitamente simu-
lado tenía la función de eludir la aplicación de normas im-
perativas laborales, eliminado aquél, resulta la aplicación
de éstas" (ob. cit., p. 145).
3. Fraude
Del fraude se ha dicho, en sentido general, que consiste
en u n engaño o abuso de confianza destinado a evadir la
ley y correlativamente las responsabilidades imputadas a
ciertas relaciones jurídicas. ,..

La trascendencia del fraude, respecto a la eficacia de las
normas y a las repercusiones sociales, aparece claramen-
te señalada por el profesor Jorge MossetJturraspe, quien
afirma: "E1fraude a la ley se multiplica y; en consecuencia,
no hay seguridad jurídica en u n pueblo que arrastra con-
sigo u n deterioro de la moral social, y si a ese deterioro de
la moral se suma u n fuerte apego al .positivismo,traducido
en el retorno a la fuente única (la ley), y en una interpre-
tación restrictiva de las prohibiciones que deje de lado la
extensión vía de analogía, tenemos el 'caldo de cultivo' del
fraude" ("El fraude a la ley", en Fraudes. Revista de Dere-
cho Privado Comunitario, Santa Fe, 1993, p. 8).
-
El fraude a_- E a Exno es propiamente .
---.....-e u n ,actuar directa- .. .
mente contra la ley; s i ~ o . . a p m _ c b r b e é s t apero , con sen-

t%%-idi5~vECfo-de
..-__..__.. su verdadera
-.---'-----.---^..--II_
finalidad. Por eso,"para
-_-.... -.--,_..._ _ < ._
-. su
consumación
. se necesitan roaeos .. - -.que;
.... S&afectar
,... .. l a forma
.externa
. - - - - - de- - . los
- actos previstos
.--.-
en la--.- ley, - - se resuelven,
..,,- ,.....- .. ...
,.
en
-
definitiva, en una
._._,..<_.___<_I_,_<_
_,
evasión &..-
___^_l"^I^Y__
de los "_"
fines gueridps
.--
~.^..-...-.--=l.~---""~.-'--
por
-'-"- ''
el de-
recho. Esta peculiaridad es la que lleva al profesor ~ o 6 e t
kurraspe -antes citado- a señalar críticamente "el fuerte
apego al positivismo", ya que si no se indaga más allá de
la textualidad del negocio formalizado in fraudem Eegem,
introduciéndose en la interioridad del acto mismo, no se
advertirá la desviación urdida para evadir la sustancia
de la ley. El juez --- .---debe penetrar en la realidad subyacente
-única verdadera- p-ara descubrir el propósito logrado de
ir e n f c d e d e la normativa protectoria.
E1 art. 14 LCT ejemplifica sobre u n caso frecuente de
fraude: de la interposición de personas, que suele em-
pkarse
._____...__como ___ . escudo de resguardo patrimonial por quien es
en verdad responsable de las consecuencias derivadas de la
coñtiátación laboral, las que, por medio del negocio fraudu-
lento, transfiere a u n tercero, generalmente insolvente, para
frustrar la reparación patrimonial correspondiente.
L a solución legal ante la simulación o el fraude consiste
en la nulidad del contrato, de modo de descubrir la reali-
dad; pero, nuevamente, como principio operativo propio de
esta rama jurídica, esa invalidez no deviene en la automá-

tica privación de consecuencias, con reflejo negativo sobre l
los derechos del trabajador, sino que, por el contrario, allí

donde el contrato perdió virtualidad jurídica se emplaza Ia
ley laboral para regir la relación entre las partes.
Están en juego tanto el orden público laboral, que debe
prevalecer como técnica que asegure la eficacia de las pres-
cripciones normativas, como el p ~ c i p i ode primacía de la
realidad, que en su sentido teleológico no admite la distor-
sión de los hechos; y, por el contrario, obliga al operador
jurídico a adentrarse en la complejidad negocial, para deve-
lar la verdad, como medio de realización de la Justicia. En
orden a estas valoraciones, la Ley de Contrato de Trabajo
prescribe en el art. 13: "Sustitución de las cláusulas nulas.
Las cláusulas del-contrato de trabajo que modifiquen en
perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas
por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y
se considerarán substituidas de pleno derecho por éstas".
El plexo normativo reprueba conductas atentatorias del
sistema de protección laboral; pero, nuevamente, no lo hace
en perjuicio del trabajador, ya que dispone la sustitución de
las cláusulas nulas, sino que preserva los derechos del de-
pendiente, al reestructurar el contenido negocia, integrán-
dolo con la incorporación de las disposiciones imperativas
- provenientes de las leyes o las convenciones colectivas.
En conclusión, según señala Ricardo Luis Lorenzetti,
"la norma laboral, al desarrollar el principio protectorio,
es fundamentalmente inclusiva. Es decir que el legislador
pretende evitar que, bajo otras figuras, se oculte el verda-
dero vincuIo y para ello consagra normas aspiradoras, ab-
sorbentes, inclusivas" ("El fraude en el Derecho Laboral",
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 4, "Frau-
des", Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1993, p. 285).
La interposición de personas en la contratación laboral

h a sido una forma históricamente repetido de evasión de
las responsabilidades derivadas del contrato de trabajo.

Este medio, que difbmina la identificación del sujeto
empleador, ocultado por la presencia de u n tercero que.
sólo en apariencia exhibe la calidad deldador de trabajo,
implica uno de los modos más corrientes del fraude por
el cual se burlan o se tornan inoperantes los derechos 'de
los trabajadores, y aun los principios fundamentales del
Derecho del Trabajo.
La insolvencia del sujeto interpuesto o las posibilidades
de retirarse intempestiva y subrepticiamente de la relación
deja a los.trabajadores sin respuesta con relación al cum-
plimiento de las obligaciones del empleador.
Estas razones, que sólo expresan algunas de las parti-
cularidades de la interrnediación, han determinado la pre-
visión de normas que procuran neutralizar los efectos de
la disfuncionalidad de esas conductas en relación con el
ordenamiento jurídico de protección.
Así, en sincronía con las exigencias protectorias, surge!
la imposición de la responsabilidad solidaria, que alcanza'
tanto a aquel que intermedia, o de alguna manera queda,
involucrado en el vínculo de trabajo, como a quien, en defi-
nitiva, resulta el usuario directo de la prestación laboral.
La solidaridad en materia laboral deriva al Código Civil,-'
ordenamiento que expresa en su: art. 699: "La obligación
mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto .
de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una
disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los
acreedores p.a cualquiera de los deudores". .
En primer término, cabe señalar que sólo pueden ser
fuentes de la solidaridad, la ley, la voluntad de las partes
o el testamento.
En segundo lugar, el principal efecto de la solidaridad
está enunciado en el mismo cuerpo legal en el art. 705, que
dice: "El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos
pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos
los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de
ellos. Pueden exigir la parte que a u n solo deudor corres-
ponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores,
y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los de-

más. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de otro modo
hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor,
podrán reclamar el todo contra los demás, con deducción
de la parte del deudor libertado de la solidaridad".
En definitiva, la solidarid- le concede al acreedor la al-
ternativa de reclamar, a cualquiera de los deudores, el to-
tal de la deuda; o bien reclamársela íntegramente y de una
sola vez al conjunto de deudores, sorteando así el acree-
dor la dificultad de fragmentar su crédito en tantas partes
como deudores hubiere.
Sostiene Luis María Boffi Boggero que la solidaridad
"prácticamente facilita las posibilidades del pago, habién-
dose considerado el medio más perfecto de garantía per-
sonal" (Ratado de las obligaciones, t. 111, Astrea, Buenos
Aires, 1975, p. 544).
Instalado en el ámbito del derecho del trabajo, el instituto
de la solidaridad es el instrumento más eficaz para impedir
que se burlen los créditos de los trabajadores, empleando
figuras de interposición de personas o intermediación, sub-
contratación o contratación, o actos fraudulentos o simula-
dos; o supuestos de segmentación de empresa; todas formas
de evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales.
Conviene recordar que, a los efectos de extender soli-
dariamente la responsabilidad, es indiferente que los su-
jetos físicos o las personas jurídicas hayan actuado con
intención; la responsabilidad solidaria impuesta legalmen-
te cumple el objetivo señalado en el art. 14 bis de la Cons-
titución nacional: "El trabajo gozará de la protección de
las leyes, las que asegurarán...", siendo las cláusulas que
la norma indica de inexcusable cumplimiento; debiendo
adoptarse, en su consecuencia, los medios eficaces para
resguardar los derechos enunciados. L a aplicación de la
solidaridad es el proveimiento del mejor medio posible des-
tinado a satisfacer ese imperativo constitucional.
l . Intermediación
En este sentido, el art. 29 de la LCT -que integra un
plexo normativo con los arts. 26, 28, 29 bis, 30 y 31, de

igual finalidad tuitiva- considera la situación de interpo-
sición, con sentido preventivo del perjuicio que podría re-
sultar para los trabajadores, como consecuencia de la in-
/'
tervención plural de sujetos "empleadores". Así, dice el art.
29: Interposición y mediación. Solidaridad. Los trabajado-
res que habiendo sido contratados por terceros con vista
a proporcionarlos a las empresas, serán considerados em-
pleados directos de quien utilice s u prestación.
"En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipu-
lación que al efecto concierten, los terceros contratantes y
la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan
prestado servicios responderán solidariamente de todas
las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las
que se deriven del régimen de la seguridad social.
"Los trabajadores contratados por empresas de servicios
eventuales habilitadas por la autoridad competente para
desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la pre-
sente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán conside-
rados en relación de dependencia, con carácter pemanente
continuo o discontinuo, con dichas empresas. (Párrafo sus-
tituido por art. 75 de la ley 24.013; B.O.17/12/91).
Así, pueden distinguirse distintos supuestos que que-
dan alcanzados por la normativa legal.
En este aspecto, quien contrata trabajadores y no los
ocupa para sí, sino que los destina a una explotación aje-
na -que es de titularidad de otra persona, individual o ju-
rídica-, es igualmente responsable -más allá de establecer
la ley la dependencia directa de esos dependientes con el
beneficiario de las prestaciones.
No importa el acto o las estipulaciones que hayan acor-
dado entre sí el intermediario y el beneficiario directo de
los servicios, para regular su propia vinculación, ya que
esas convenciones, en todo caso, son internas a la rela-
ción entre ellos existente, pero inoponibles al trabajador.
De modo que ambos, el intermediario y el usuario de los
servicios, responderán solidariamente con relación a las
obligaciones del vínculo de trabajo y de las que correspon-
dan a la seguridad social.

Los párrafos primero y segundo comprenden también
el supuesto de la intermediación por parte de empresas de ,
servicios eventuales no autorizadas, en cuyo caso los tra-
bajadores pasan a ser considerados dependientes directos
del empleador usuario; sin perjuicio- de imponer, asimis-
mo, la solidaridad a la empresa intermediaria.
Un principio trascendental en cuanto a la extensión de
la solidaridad fue consagrado en el fallo plenario no 323,
"V-kquez, María Laura cITelefónica de Argentina S.A. y
otro sldespido", dictado el 3016110 por la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, en el que se fijó la siguiente
doctrina: "Cuando de acuerdo con el art. 29, párrafo lo,de
la Ley de Contrato de Trabajo, se establece que el trabaja-
dor h a sido empleado directo de la empresa usuaria de sus
servicios, procede la indemnización prevista en el articulo
8, ley 24.013, aunque el contrato de trabajo haya sido ins-
cripto solamente por la empresa intermediaria".
A tenor de este pronunciamiento, la registración del tra-
bajador por el intermediario únicamente hace recaer sobre
el empleador usuario las consecuencias previstas en el art.
8, antes citado, considerando la situación del dependiente
como un caso de falta de registración por parte del benefi-
ciario real de la prestación.
La última parte de la norma menciona a los trabaja-
dores contratados por empresas de servicios eventuales
habilitadas, para especificar que aquéllos resultan depen-
dientes de éstas, situación que genera que la responsabi-
lidad solidaria recaiga sólo sobre las obligaciones nacidas
con motivo y durante el lapso que estuvo vigente la contra-
tación, pero no se extienda u n a vez extinguido el vínculo
en tiempo y forma.
2. Empresas d e servicios eventuales

La situación del trabajo eventual se precisa en el art.
29 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, las disposiciones
de la ley 24.013 y el decreto reglamentario 1694106. En
general, estas reglas legales preven la posibilidad de una
forma de intermediación lícita, que es aquella en que, por

necesidades extraordinarias o de carácter transitorio, una
empresa'requiere de trabajadores adicionales a su plan-
ta regular, los cuales, en tanto duren es S circunstancias
B
especiales, pueden ser provistos válidamente por una em-
presa de servicios eventuales debidamente habilitada por
el Ministerio de Dabajo de la Nación, pero cumpliendo con
los requisitos que aquella normativa legal establece.
El núcleo de referencia a la imposición de la solidaridad
entre las empresas eventual y usuaria esta fijado en la Ley
de Contrato de Trabajo de la siguiente manera:
YArt. 29 bis: "El empleador que ocupe trabajadores a tra-
vés de una empresa de servicios eventuales habilitada por
la autoridad competente, será solidariamente responsable
con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá
retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios
eventuales los aportes y contribuciones respectivos para
los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en
término. El trabajador contratado a través de una empre-
sa de servicios eventuales estará regido por la convención
colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado
por la obra social de la actividad o categoría en la que efec-
tivamente preste servicios en la empresa usuaria".
(Articulo incorporado por art. 76 de la ley 24.013; B.O.
17112/91).
Así, esta norma -incorporada por la ley 24.013- viene
a considerar espdficamente el caso de trabajadores ocu-
pados por medio de las llamadas empresas de servicios
eventuales. De modo más preciso: la ley contempla en este
precepto la relación que se crea entre una empresa des-
tinada especificamente al reclutamiento de trabajadores,
con otra que, en definitiva, resultará la verdadera usuaria
de las tareas a prestar por los sujetos contratados.
Cabe destacar que el articulo se refiere concretamente
a las empresas de servicios eventuales habilitadas por la
autoridad competente (Ministerio de Pabajo de la Nación).
Es decir, tratase de aquellas que, reguladas en la Ley de
Empleo y el decreto reglamentario 1694106, han cwnpli-
do con los requisitos necesarios para su funcionamiento
.

y operan, en consecuencia, bajo la figura y conforme con
las formalidades verificadas por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social de la Nación.
Sentada esta premisa, el ordenamiento legal establece
la responsabilidad solidaridad entre la empresa usuaria y
la empresa de servicios eventuales, proveedora esta última
de los trabajadores ocupados.
De tal manera, el empleador, directamente usuario de
los servicios, es solidariamente responsable en orden a to-
das las obligaciones laborales y previsionales.
Para hacer efectiva la solidaridad impuesta, el art. 29
bis de la LCT estatuye concretas obligaciones a cargo del
empleador usuario: a) debe retener -de los pagos que efec-
túe a la empresa de servicios eventuales- los aportes y
contribuciones destinados a la seguridad social; b) debe
depositar, en término, esas.retenciones en los organismos
correspondientes.
La finalidad normativa, preventiva del fraude y afirmati-
va del principio protectorio, extiende las responsabilidades
de los sujetos que ocupan al trabajador. En el juego de las
diversas disposiciones legales resalta que tanto el usuario
como la empresa de servicio eventual deben observar la
obligación de llevar en sección particular del libro especial
del art. 52, la registración del personal eventual, con las
pormenorizaciones de identificación, categoría profesional,
tareas, remuneración, fechas de ingreso y egreso e indivi-
dualización de las empresas vinculadas por esta forma de
contratación (art. 13, incs. 1 y 2, del decreto 1694/06).
Tiene singular significación el art. 10 del citado decre-
to, referente a los sueldos y jornales que deben percibir
los trabajadores eventuales; en este aspecto, las empresas
de servicios eventuales no abonarán sumas inferiores a
las previstas en las escalas resultantes de la convención
colectiva o categoría en que el dependiente preste efectiva-
mente su labor.
La Ley de Empleo ratifica la solidaridad entre usuario
e intermediario, prescripta en el art. 29 bis de la LCT, al
expresar en su artículo 79 que "las violaciones o incurn-

plimientos de las disposiciones de esta ley y su reglamen-
tación por parte de las empresas eventuales serán sancio-
nadas con multas, clausura o cancelación de habilitación
/
para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad
de aplicación, según lo determina la reglamentación. Todo
ello sin perjuicio de las responsabilidades que puedan co-
rresponder a la empresa usuaria en caso de violación del
art. 29 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (t.0. 1976), de
acuerdo a las disposiciones de la ley 18.694".
3. Subcontratación
Diversos factores han incidido en la "tercerización" o
uexternalización" de actividades vinculadas a las empre-
sas, proceso de delegación o cesión de partes de su acti-
vidad, e n favor de terceros que ejecutan operaciones de
transformación o de distribución o comercialización -de
bienes o servicios-, que antes eran ejecutadas desde y por
la unidad originaria de producción, y que ahora pasan a
fragmentarse en unidades empresarias, diferenciadas for-
malmente de la principal, fenómeno que, entre otras even-
tuales consecuencias relacionadas con el marco propio del
vínculo laboral, pretenden constituir formas autónomas
de organización, y, como tales, no comprometidas al cum-
plimiento de obligaciones debidas a todos los trabajadores
insertos en esa cadena que eslabona las diferentes pero
inescindibles etapas de un continuo que, en definitiva,
conduce al objeto final, que estuvo previsto desde el inicio
mismo del proceso productivo.
Explica María Cecilia Hockl, en relevante síntesis: "El
planteo de tercerizar actividades en forma generalizada
es fruto de las características de la economía actual con
sus veloces cambios tecnológicos, la globalización e inter-
nacionalización de los mercados, la desregulación del co-
mercio mundial y la feroz competencia en toda área de
negocios. Todas estas circunstancias modificaron en muy
breve tiempo el escenario económico. Áreas enteras de em-
presas revisaron sus estrategias y debieron justificar s u

dimensión (e incluso su misma existencia) en función de
las ganancias que generaban con relación a los costos del
capital invertido que requerían. El outsourcing recibió así
un impulso violento de los teóricos del management em-
presario e incluso de los ideólogos e implementadores de
las políticas económicas de los países" (Hockl, María Ce-
cilia, en La tercerización del sistema productivo y su rnani-
festación en el articulo 30 de la Ley de Contrato de Tbabajo,
laed., Legis Argentina, Buenos Aires, 2012, p. 38).
Esta delicada cuestión fue instalada por la fuerza de los
grupos de poder -económico y político-, que se apropiaron
de las políticas estatales, atendiendo sólo a su objetivo de
lucro, con total desprecio por las consecuencias humanas
que recaerían sobre la organización social; y aun respecto
de la desvirtuación del sistema democrático de gobierno,
frustrando así las expectativas de un progreso de las con-
diciones dignas de trabajo y de las legítimas aspiraciones
a una mejor distribución de la riqueza.
La temática fue abordada -deficientemente- en la Ley
de Contrato de Trabajo, desde su texto originario (1974),
reformado por la regla de facto 21.297/'76, hasta recalar en
el texto vigente, según la reformulación 'de la ley 25.013.
Dice la Ley de Contrato de Trabajo, art. 30: "Subcon-
tratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o
parcialmente a otros el establecimiento o explotación habi-
litado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera
sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspon-
dientes a la actividad normal y específica propia del esta-
blecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir
a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumpli-
miento de las normas relativas al trabajo y los organismos
de seguridad social.
"Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán
exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el núme-
ro del Código Único de Identificación Laboral de cada uno
de los trabajadores que presten servicios y la constancia
de pago de las remuneraciones, copia firmada de los com-
probantes de pago mensuales al sistema de la seguridad

social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular
y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabili-
dad del principal de ejercer el control sobye el cumplirnien-
to de las obligaciones que tienen los cesionarios o sub-
contratistas respecto de cada uno de los trabajadores que
presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá
ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias
a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
El incumplimiento de alguno de los requisitos harán res-
ponsable solidariamente al principal por las obligaciones
de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto
del personal que ocuparen en la prestación de dichos tra-
bajos o servicios y que fueren emergentes de la relación
labora18incluyendosu extinción y de las obligaciones de la
seguridad social. Las disposiciones insertas en este artí-
culo resultan aplicables al régimen de solidaridad especí-
fico previsto en el art. 32 de la ley 22.250. (Párrafo incor-
porado por art. 17 de la ley 25.013; B.O. 17/11/00).
Al analizar esta norma en mi obra Ley de contrato de
trabajo, comentada, anotada, con jurisprudencia (BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2000), expresaba ya las consi-
deraciones críticas que ahora traemos a esta obra, en lo
sustancial, tal como fueron formuladas.
L a ley extiende el principio de solidaridad a los emplea-
dores que aparecen vinculados por contratos entre distin-
tas empresas, bajo las formas de la contratación o sub-
contratación, entendidas estas figuras contractuales como
aquellas en que el contratista o subcontratista asumen la
realización de una parte de la obra o actividad que, en
principio, es propia de otro empresario principal. Asimis-
mo, la cesión del establecimiento o explotación genera la
misma consecuencia. Como se ha afirmado reiteradamen-
te en la doctrina, resultan situaciones originadas en con-
tratos coexistentes, uno básico, previo o primario, y otro
derivado o dependiente del anterior.
La posibilidad de que estas formas de intervinculación
empresaria sean empleadas para interponer entre el emplea-
dor y sus dependientes otros sujetos deliberadamente*
insol-

ventes, con la finalidad de eludir las obligaciones laborales,
h a llevado al ordenamientojurídico a consagrar la responsa-
bilidad solidaria, que abarca a todas las partes que, directa
o indirectamente, emplean la fuerza de trabajo.
L a norma contempla distintos supuestos:
a) La cesión del establecimiento o explotación. Ésta que-
da configurada cuando se trata de una transmisión total o
parcial, y aun cuando no importe una transferencia de la
titularidad del establecimiento.
b) La contratación o subcontratación -propiamente di-
chas-, que quedan comprendidas en el concepto específi-
co, antes exminado, de ejecución por otro de trabajos o
servicios propios del establecimiento.
Pero el precepto establece como requisito de aplicación
de la solidaridad que se trate de u n objeto que coincida
con la actividad normal y específica del establecimiento.
Resulta en cambio indiferente que la prestación se realice
dentro o fuera del ámbito de la misma unidad técnica.
Tales las características básicas de la solidaridad entre
empleadores, las que han sido objeto de amplios desarro-
llos jurisprudenciales y doctrinarios.
El artículo actual es resultado de las modificaciones
que h a introducido la ley 25.013 de Reforma Laboral (B.O.
24/9/98), que sigue la orientación limitativa expresada
por la Corte de Justicia de la Nación en el fallo "Rodrí-
guez, J u a n R. c./Cornpañía Embotelladora Argentina S.A.
y otro" (DT,1993-A-754).
L a reforma en cuestión suprimió el segundo párrafo del
artículo -según la redacción que tenía en la ley 20.744,
después de la primera reforma que, en su momento, ya
había efectuado la ley 21.297-, que decía: "En todos los ca-
sos serán solidariamente responsables de las obligaciones
contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguri-
dad social durante el plazo de duración de tales contratos
o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o
estipulación que al efecto hayan concertado". Además de
la derogación de este párrafo, la ley 25.013 incorporó el
nuevo párrafo segundo y los párrafos tercero a quinto.

Durante la vigencia del texto de la ley 20.744 (ya refor-
mado por la ley de £acto 2 1.297) y hasta el dictado del fallo
antes citado, la jurisprudencia se dividí? en dos tenden-
cias alrededor de la interpretación de la expresión activi-
dad normal y especiJtca.
El primer criterio, llamado amplio -que era mayoritario-,
entendía a la empresa como u n todo, y, por consiguiente,
todos los servicios que en esa estructura estuvieran diri-
gidos a la obtención del resultado final eran inescindibles.
En ese sentido, en todos los casos en que, en definitiva,
resultaba u n incumplimiento de las obligaciones laborales
o previsionales a cargo de los cesionarios, contratistas o
subcontratistas, se imponía la responsabilidad solidaria al
ernpleador usuario de los servicios.
Así, el concepto de "actividad normal y específica del
establecimiento", venía a subsumir a "todas aquellas ac-
tividades cumplidas complementariamente en el estable-
cimiento y destinadas, por ejemplo, a cubrir servicios co-
nexos al objeto social primordial -tales como vigilancia,
servicio de comedor o refrigerio, etc.-" (Prieto, Mariana, en
"El artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Solidari-
dad", en DT: 1993-A-139).
Así, en los supuestos en que, con independencia de que
se hubiera ejercido o no el control que la norma señala-
ba como obligación de la empresa usuaria, el incumpli-
miento por parte de los co-contratantes hacía emerger la
responsabilidad solidaria de todos los sujetos vinculados
por esos tipos contractuales, tanto respecto de los débitos
laborales, de los que resultaban acreedores los trabajado-
res (v.gr., remuneraciones, indemnizaciones), como con re-
lación a las obligaciones de seguridad social, exigibles por
los respectivos organismos específicos. Tal responsabili-
dad se extendía durante el plazo que duraban los contra-
tos y hasta el momento de su extinción, con prescindencia
de las estipulaciones que hubieran pactado el empleador
directo y el usuario de los servicios, pactos que, por lo tan-
to, eran inoponibles al trabajador.

Consideraba el maestro Justo López que "dados los su-
puestos de cesión total o parcial o-de contratación o sub-
contratación de trabajos correspondientes a la actividad
normal y específica del establecimiento, se siguen dos
efectos: a) el cedente o contratante debe exigir al cesiona-
rio o al contratista 'el adecuado cumplimiento de las nor-
mas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad
social; b) en caso de incumplimiento cedente o contratante
y cesionario o contratista 'serán solidariamente respon-
sables de las obligaciones contraídas...". Y agregaba: "En
definitiva, de lo que se trata, por la norma, es de prevenir
(frente al trabajador y a los organismos de la seguridad
social) la separación del titular delestablecimiento o ex-
plotación de la responsabilidad que se genere en relación a
los trabajadores del cesionario o contratista (López, Justo,
en Ley de Contrato de Pabajo comentada, por Justo López,
Norberto O. Centeno y Juan Carlos Madrid, t. 1, Contabili-
dad Moderna, Bs. As., p. 259).
La segunda postura, identificada como restringida, sos-
tenía que las "actividades anexas -que pueden o no coexis-
tir con la actividad principal del establecimiento- quedan
excluidas del ámbito de responsabilidad solidaria emer-
gente de la norma en cuestión" (Prieto, ob. cit., p. 141).
El profesor Antonio Vazquez Vialard ha considerado
que la ley ha adoptado u n mecanismo especial, consisten-
te en poner una obligación de garantia, a cargo de quien
h a encomendado a otro una tarea propia de su actividad,
respecto de las obligaciones de este último. Dicho autor ha
sostenido que "la norma sólo tiene como ámbito de apli-
cación los casos en que existe una contratación respecto
de u n proceso que integra los aspectos propios, no los ex-
traordinarios, excepcionales, eventuales, de la actividad
que desarrolla el comitente, a cuyo efecto la norma aclara
que es la 'normal y específica'". Y luego de observar que
el hecho de que u n empresario encare sólo la elaboración
de algunos elementos que integran el bien no hace que
se aplique la responsabilidad solidaria, afirmaba que "al
efecto creemos que nada impide que quien tiene a su cargo

la dirección de una empresa resuelva sólo producir parte
de los elementos necesarios para elaborar el bien (o el ser-
vicio), sin que ello signifique que en el caso se da la contra-
,'
tación o subcontratación a la que se refiere la norma o que
por ello se persigue un propósito de fraude (por lo cual no
se trataría ya de la extensión de la responsabilidad, sino
de asumir el papel de empleador directo; arg. art. 14, LCT)"
(VázquezVialard, Antonio, IT).atado de Derecho del trabajo,
t. 2, Astrea, Bs. As., pp. 357 y SS.).
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
vigente el texto del art. 30 de la LCT, con la reforma de 1á-
ley 21.297, inclinándose por una interpretación restringi-
da, decidió que "no corresponde la aplicación del art. 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo toda vez que u n empresario
suministre a otro u n producto determinado, desligándose
expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración
y distribución. Este efecto se logra en la práctica comer-
cial por contratos de concesión, distribución, franquicia y
otros que permiten a los fabricantes o, en su caso, a los
concedentes de una franquicia comercial, vincularse ex-
clusivamente con u n a empresa determinada sin contraer
riesgo crediticio alguno por las actividades de esta última,
que actúa en nombre propio y a su riesgo. Ello sin perjui-
cio de los derechos del trabajador en supuestos de fraude
(arts. 16 y 31, ley de contrato de trabajo)" (CSJN, 15/4/93,
"Rodríguez, Juan R. c/Cornpañía Embotelladora Argenti-
na S.A. y otro", DI: 1993-A-754).
El profesor Vázquez Vialard -antes citado-, después de
expresar que participaba de la postura que considera que
el art. 30 opera aun respecto de las labores coadyuvantes
para el cumplimiento de la tarea final, entendió que el fa-
llo transcripto seguía implícitamente ese mismo criterio
(Vázquez Vialard, Antonio, en "La Corte Suprema precisa
el sentido del art. 30 de la LCT", en @SS, 1993, p. 417).
Por el contrario, para otros estudiosos, ea el caso de refe-
rencia la Corte Suprema desplaza de la obligación de garan-
tia u n conjunto importante de servicios que, en función del
carácter protectorio de las normas laborales y con especial

consideración de la realidad, deberían quedar comprendi-
dos en el marco de la responsabilidad solidaria.
L a ley 25.013 (art. 17),al introducir las modificaciones
que se leen en el art. 30 de la LCT -antes transcripto-,
no h a puesto fin a la polémica sobre la extensión de la
solidaridad, en punto a la cuestión de la delimitación del
concepto de actividades principales y accesorias.
En otros aspectos, que giran alrededor de las caracte-
rísticas de la obligación de garantía del usuario, respecto
de los eventuales débitos del contratante, se afirma la idea
de que se trata de u n vínculo obligacional de resultado,
"aunque el empresario principal acreditara haber exigido
a sus contratistas o subcontratistas el cumplimiento de
las obligaciones que emergen del segundo párrafo del nue-
vo art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, igual operaría
la responsabilidad solidaria del empresario principal en
caso de verificarse u n incumplimiento de sus obligacio-
nes laborales o de seguridad social por parte del contratis-
ta, o exigido a éstos (los contratistas o subcontratistas) el
adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo
y los organismos de seguridad social" (Romero, Rosalía,
"Evolución de la responsabilidad del sujeto principal en u n
contrato de empresa en el campo del derecho del trabajo",
en DL, t. XIV, marzo 2000, p. 228).
Por nuestra parte, entendemos que la fragmentación de
las etapas de un proceso de producción es una decisión au-
tónoma del empresario, vinculada a la forma de organizar
su actividad normal y específica, y, por lo tanto, los actos
delegativos que puedan cristalizar en las numerosas formas
de la contratación mercantil moderna no excluyen la respon-
sabilidad de aquél, en cuanto a las consecuencias finales
que involucran a los trabajadores empleados en los distintos
trarnos de segmentación, en tanto estas prestaciones sean
imprescindibles para el logro del resultado integral propio de
la finalidad de la explotación. Los modos de alcanzar ese ñn
son una cuestión de política de gestión empresarial, a la que
resultan ajenos los trabajadores que en la cadena de produc-
ción incorporan su trabajo para la consecución de la obra,

ésta como último objetivo del proceso que arranca
y ha estado previsto en el acto inicial de producción.
Como sostuvo J u a n Carlos Fernández ,Madrid, "no es
admisible la fragmentación del proceso de comercializa-
ción, pretendiendo que 'el que h a programado esta forma
de organización de ventas y es su beneficiario no tenga
responsabilidad para con aquellos que gestionan las ope-
raciones respectivas, siendo esta situación abarcada por
el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo" (su voto
en autos "Acosta, Angélica J. c/Círculos Integrados S.A.
de Ahorro para fines determinados", CNTrab., Sala VI,
6/4/93, DI: 1993-B-1632,y su 'I)-atado práctico d e derecho
del trabajo, t. 1, p. 925).
El debate profundo que dio lugar a las precedentes con-
sideraciones llega hasta la actualidad, enriquecido por los
estudios doctrinarios de juristas relevantes, así como por
una decisiva elaboración jurisprudencial que fue evolucio-
n a d o hacia criterios más amplios, en cuanto a las condi-
ciones en que cabe la aplicación de la responsabilidad so-
lidaria y otras cuestiones conexas. Tal labor jurisdiccional
h a provenido tanto de fallos de segunda instancia como
de tribunales superiores de provincia, y de la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Por mencionar sólo alguno de esos hitos jurispruden-
ciales, señalemos el criterio de la Sala VI de la Cámara Na-
cional de Apelaciones del Trabajo, fijado en el fallo dictado
el 1S/ 10199, en los autos "Balbuena, J u a n c/Tapia, Alberto
y otro s/accidenten (sentencia 52.037), en el que se estable-
ció u n a interpretación amplia, según la cual "la actividad
de carga, descarga y reparto de productos de L a Serenísi-
ma resultan ser tareas que completan o complementan la
actividad desarrollada por la empresa Mastellone Hnos.,
pues a los fines de la distribución de mercadería que esta
última produce, resulta indispensable el transporte de la
misma, y de lo contrario, sin la carga y transporte, la mis-
ma no seria posible" .
A su vez, la Cárriara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
el 3/2/06, dictó el fallo plenario no 309, autos "Ramírez,

María Isidora c/Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y
otro s/despidon, y resolvió una cuestión altamente signifi-
cativa al decidir que resulta aplicable el art. 705 del Código
Civil a la responsabilidad considerada en el art. 30 de la
Ley de Contrato de Trabajo; es decir que los trabajadores
de contratistas y/o subcontratistas pueden accionar judi-
cialnaente en procura de sus créditos laborales, en forma
indistinta o conjunta, según su libre determinación, contra
el contratante o cesionario, o contra éstos y el contratista
y/o subcontratista, o bien contra estos últimos, pudiendo
condenarse así al deudor solidario, aunque no se haya ac-
cionado o se hubiera desistido de demandar al empleador.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
mantuvo su doctrina de "Rodríguez" en diversos pronun-
ciamientos, entre otros -con la aclaración de que la si-
guiente enmeración no es exhaustiva-: "Luna c/Agencia
Marítima Rigel y otros" (1993, Fallos, 316:1609);"Gauna c/
Agencia Marítima Rigel y otros S.A." (1995,Fallos, 318:366)
"Sandoval c/Compañía Embotelladora Argentina y otros"
(1995, Fallos, 318:2444); "Vuotto c/Compañía Embotella-
dora Argentina y otros", en que el alto Tribunal sostuvo
que "la mera participación en la cadena de comercializa-
ción que comenzaría con la fabricación del concentrado
base, proceso que continuaría a cargo de otras empresas";
agregando que esta situación "no lleva a concluir que se
h a configurado una hipótesis de subcontratación de traba-
jos correspondientes a una actividad normal y específica
propia del establecimiento (se refiere a Pepsi S.A.), ni que
(Pepsi S.A.) haya evitado así asumir las erogaciones pro-
pias de las contrataciones laborales, si ni siquiera se han
advertido las diferencias que existirían entre los produc-
tos finales que las codemandadas elaboran ni los alcances
de sus respectivas autorizaciones para participar en dicha
cadena de producción" (1996, Fallos, 319:1114).
Finalmente, el 22/12/09, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación -ya con una composición renovada-, en los
autos "Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero S.A.
y otros", se apartó de la doctrina sentada en el caso "Ro-

dríguez", especificamente en materia de interpretación y
aplicación de los derechos sociales.
En la causa, se trataba del caso de un vendedor de ga-
/'
seosas que llevaba a cabo sus tareas durante los espec-
táculos deportivos del Club River Plate, paia los cuales
se lo contrataba sucesivamente por diversas personas que
actuaban en carácter de concesionarias del servicio reque-
rido por el club deportivo, tareas que, indirectamente, ve-
nían a satisfacer una mejor atención a los espectadores.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala
IX,había confirmado la sentencia de primera instancia,
que condenaba a la empleadora Plataforma Cero S.A. a
pagar diversos rubros laborales resultantes del despido
indirecto del actor; pero, a la vez, rechazó el planteo de
solidaridad del concedente, Club Atlético River Plate Aso-
ciación Civil.
Los autos llegan a la Corte Suprema de la Nación por
vía del recurso de hecho. .
Como se recordará, la Corte -en su anterior composi-
ción- en la causa "Rodríguez", apartándose de la tradi-
cional doctrina del Tribunal, que consideraba ajena a s u
competencia una hermenéutica de una norma de derecho
común (no "federal"),había decidido penetrar en esta esfe-
ra del derecho ordinario, alegando el propósito "de afianzar
la seguridad jurídica", "contribuir al desarrollo del derecho
en la materia" y poner un necesario quietus en la evolución
de las diversas tendencias jurisprudenciales que distan de
ser pacificas, como surge de numerosos pronunciamien-
tos del fuero laboral; y sobre la base de esa innovación en
definitiva resolvió a favor de la prevalencia de u n criterio
restrictivo, en cuya virtud rechazó la extensión de la soli-
daridad a Pepsi Cola S.A.C.I.
Ahora, la Corte Suprema, al recibir los citados autos
"Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero S.A. y otros",
decidió, como hemos adelantado, no seguir el razonamien-
to desarrollado en "Rodríguez", afirmando que los criterios
sentados allí perdieron validez, en cuanto tal pronuncia-
.
miento había estimado procedente sentar una interpreta-

ción del citado artículo 30, con el propósito "de afianzar la
seguridad jurídica", "contribuir al desarrollo del derecho
eii la materia" ,y "poner u n necesario quietus". Y remarcó la
plenitud jurisdiccional que les es propia a los jueces de la
causa -en todas las instancias- para interpretar y aplicar
el derecho común, poder que incluye el control de constitu-
cionalidad. Con estos y otros fundamentos concordantes,
la Corte concluyó: ."Que, en suma, cabe entender confi-
gurada la 'inconveniencia' de mantener la ratio decidendi
de "Rodríguez, Juan Ramón c/Compañía Embotelladora
Argentina S.A. y otro" (Fallos, 316:713) para habilitar esta
instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho
no federal, en el caso, el artículo 30 de la Ley de Contrato
de Trabajo (doctrina de Fallos, 183:409, 413)".
Así como el fallo en "Rodríguez" provocó u n a restricción
interpretativa, en los tribunales inferiores, con relación a
la extensión de la solidaridad -dejando a salvo también
el dictado de sentencias que cuestionaron el criterio de
aquella sentencia-, la nueva doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sentada en "Benitez", significó u n
haz de luz, que vivificó la interpretación amplia a favor de
la solidaridad.
El profesor Dr. Ricardo Cornaglia h a expresado: "Con
este nuevo fallo, la Corte profundiza y da coherencia a su
pensamiento en materia de derechos sociales, lo que bue-
no es destacar, desde el año 2004, la viene prestigiando.
Contra la petulancia de 'Rodríguez', tratando de imponer
u n quietus amilanante para los tribunales inferiores, la
nueva doctrina jurisprudencial es u n a humilde apuesta
democrática a la inquietante actitud vigilante que deben
de tener todos los jueces en ejercicio honesto del control
difuso de constitucionalidad. Aquellos que hacen del valor
seguridad el más alto, harán repicar sus campanas de la
"
crítica. Preferirán la engañosa paz de lo arbitrariamente

establecido, a la construcción trabajosa de u n cambio a
construir". Y agrega con énfasis: "El criterio seguido en
esa jurisprudencia, está afirmado en u n a conceptualiza-
ción propia del derecho de las sociedades, pero con el mis-

mo se resuelve u n conflicto intersubjetivo atinente al dere-
cho del trabajo, que opera a partir de valores y principios
generales que le otorgan sistematicidad y~resultanajenos
1
al derecho societario comercial. Este último puede trans-
formarse en el derecho de la empresa, pero éste está reñido
frontalmente con el derecho del trabajo, porque esta rama
constituye u n orden tuitivo que protege a los trabajado-
res precisamente de sus empleadores, siendo la empresa el
instrumento que les sirve a sus fines" (Cornaglia, Ricardo
J., "Tras la bruma de la tercerización la responsabilidad de
la empresa", en DT julio 2010, p. 1701); del mismo autor,
completando su exhaustivo análisis, "La tercerización en
la relación laboral, a la luz de la violencia que desatan,pu-
blicado en LL, 2/11/10).
4. Empresas que conforman un "grupo económicow

En la evolución de la aplicación de dispositivos jurídi-
cos tendientes a efectivizar la responsabilidad, mas allá
de las formas aparentes que asume la actuación de ciertos
sujetos de derecho, ha terminado por imponerse la teoría
de la penetración de la realidad, que conduce a ahondar
en las verdaderas circunstancias que corresponden a u n
determinado acto o relación.
En orden a esta tendencia, es posible prever el control
-interno o externo- de unos sujetos jurídicos por otros,
aunque se presenten formalmente con personalidad jurí-
dica independiente y diferenciada. Esta dominación define
una situación de hecho, caracterizada por la existencia de
un conjunto económico, es decir, una unidad productiva
compleja, derivada ya del uso común de medios persona-
les, materiales e inmateriales, ya de una situación de sub-
ordinación de una empresa a otra.
En la realidad, el dominio puede originarse en u n orden
empresario en cuyo interior prevalece la voluntad de otro
sujeto de personalidad jurídica diferenciada, predominio
que, a su vez, puede ser consecuencia de diversas formas
de ejercicio de u n poder de gobierno, que proviene, de una

mayoría de capital o de la constitución de relaciones condi-
cionantes de la libertad de acción del sujeto controlado.
De tal manera, sujetos que en principio poseían cada
cual una personalidad jurídica diferenciada y aparente-
mente autónoma, pasan a conformar u n grupo económico
en el cual se concentra la imputación de responsabilidad
solidaria, alcanzando a todos los componentes de ese com-
plejo de vinculaciones.
Esta atribución de responsabilidad solidaria, sin em-
bargo, en la Ley de Contrato de Trabajo aparece condi-
cionada a que se cumplan ciertos requisitos. En ese texto
legal, la regulación básica se expresa en el art. 31 en los
siguientes términos: "Empresas subordinadas o relaciona-
das. Solidaridad. Siempre que una o más empresas, aun-
que tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica pro-
pia, estuviesen bajo la dirección, control o administración
de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un
conjunto económico de carácter pemanente, serán a los
fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas
con sus trabajadores y con los organismos de seguridad
social, solidariamente responsables, cuando hayan me-
diado maniobras fraudulentas o conducción temerarian.
En efecto, el grupo económico atrae las nomas sobre
solidaridad siempre que constituya un conjunto de carácter
permanente; por otra parte, la norma reclama que hayan
existido maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
Por lo tanto, en la literalidad de la ley no toda vincu-
lación entre sujetos de personalidad diferente, aunque
conformen u n complejo económico, determina automáti-
carnente la aplicación de la regla de la solidaridad, pues
quedan excluidas, en principio, las integraciones de ca-
rácter accidental o transitorio, así como los casos en que
los actos empresariales no resultan de acciones fraudu-
lentas o de conductas de riesgo o imprudencia inexcusa-
bles. Esta última exigencia no puede tomarse -empero- en
sentido absoluto, y cabe interpretarla en armonía con los
otros preceptos tutelares del derecho laboral -insertos en
l a propia ley-, puesto que podrían existir casos en que las

características de la prestación cumplida por el trabaja-
dor fuere de tal naturaleza que implicara una vinculación
simultánea o sucesiva con distintas empresas del mismo
,'
grupo, con origen en u n único y mismo contrato de tra-
bajo; y, en tal supuesto, las consecuencias serían asigna-
b l e ~solidariamente al conjunto, tanto como derivación de
su unicidad económica como por el aprovechamiento real
de la movilidad del dependiente, con prescindencia de que
hubiera mediado fraude o dirección temeraria.
Es que, según sefiala la profesora Diana Cañal, "lo que
debe importar fundamentalmente es el móvil del hombre
que está detrás de la forma: si se busca concentrar capi-
tal para realizar los fines societarios o sólo limitar toda
responsabilidad más allá de éste, o, lo que es peor, a s u
costa. Esto nos llevará a analizar la hipótesis de la pene-
tración (o descorrimiento del velo 'hacia adentro'), donde
se avanza hacia el interior de la sociedad en búsqueda
de quienes son sus integrantes y/o directivos, socios o
no, y la hipótesis de la expansión, donde se buscan las
conexiones de la sociedad con otras con las que consti-
tuye el verdadero núcleo (descorrimiento del velo 'hacia
afuera')"; para concluir que "esta visión del tema, lejos de
implicar u n ataque a la libertad negocial, no sólo es una
seguridad para los trabajadores que ven resguardado s u
crédito, sino que también constituye u n aliciente para los
empleadores honestos que recurren a las figuras ideales
para progresar en sus negocios y no para engaño de la
comunidad". (Cañal, Diana, "Desestimación de la forma
de l a persona jurídica en el derecho del trabajo", DT,no 6 ,
junio 2000, pp. 1194-1205).
He aquí la cuestión fundamental: ¿importa más res-
petar formas jurídicas predispuestas, pensadas para la
obtención del lucro, individual o colectivo, pero siempre
egoísta, que permiten a los grupos empresarios presentar-
se bajo distintas "personalidades", supuestamente autóno-
mas; o interesa tutelar la persona del trabajador, entidad
trascendente de la vida, en s u significación de humanidad
y correlativa dignidad? .
A la luz de la jerarquía progresivamente adquirida por
los derechos sociales -aUn no asumida integramente por
otras disciplinas jurídicas, el Hombre es ese sujeto tras-
cendente- "sacro" (Agamben), cuya tutela ha de ser el fin
esencial del Derecho.
A la idea mercantilista de optimización de beneficios, que
antepone la ficción jurídica a la protección del bien supe-
rior del trabajo de las personas, debe levantarse el concepto
operativo, instrumental y de finalidad ética de la primacía
de la realidad. De ésta surge que todo grupo empresario
responde al mismo principio economicista de optirnizar el
proceso productivo para multiplicar la ganancia. Quien or-
ganiza esa estructura productiva debe responder siempre,
con todos sus componentes, a las obligaciones derivadas
del vínculo laboral, hayan o no mediado maniobras fraudu-
lentas o conducción temeraria, porque en cualquier caso se
trata de la apropiación de la energía ajena: la que proporcio-
na el trabajador dependiente y subordinado.
5. Responsabilidad solidaria en los casos de

transferencia de la explotación
El ordenamiento nomativo ha previsto el cambio en la ti-
tularidad de la explotación (la ley habla de "transferencia del
establecimiento"),supuesto en el cual también se expande el
concepto de solidaridad entre quien cede y quien recibe.
La Ley de Contrato de Trabajo, como principal cuerpo
legal de regulación del vínculo de trabajo, se refiere a estos
supuestos en el Título XI de la ley (arts. 225 a 230). En el
prirnero de los preceptos normados se sienta el principio
general que consagra la continuidad de la relación, en los
siguientes terminos: "De la transferencia del contrato de tra-
bajo. Dansferencia del establecimiento. En caso de trans-
ferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán
al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes
del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el
trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que
se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo,

en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y
el trabajador conservará la antigiiedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella sy deriven".
La transmisión del establecimiento,, cualquiera sea la
causa que determine el acto, conlleva que el adquirente
suceda al transmitente, en los créditos y deudas de éste
que surjan del vínculo laboral, con la aclaración de que
esa transferencia opera tanto en el contrato -que es la
figura mencionada en la ley- como en la misma relación
de trabajo.
Por otro lado, el concepto de transferencia tiene aquí
un sentido amplio, que debe entenderse como todo cambio
de ernpleador, es decir, u n traspaso efectivo y concreto en
la dirección y organización, en virtud del cual se produce,
también, una sucesión subjetiva en orden a la titularidad
de esos poderes.
La extensión de esa transferencia alcanza a todas las
obligaciones relacionadas con la vinculación laboral, sean
las preexistentes a esa transmisión, sean las que puedan
devenir con motivo del acto mismo de transmisión.
La responsabilidad solidaria se establece positivamente
del siguiente modo en el art. 228: "Solidaridad. El transmi-
tente y el adquirente de u n establecimiento, serán solida-
riamente responsables respecto de las obligaciones emer-
gentes del contrato de trabajo existentes a la época de la
transmisión y que afectaren a aquél.
"Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se
haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o
en forma transitoria.
"A los efectos previstos en esta norma, se considerará
adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del es-
tablecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o
como usufructuario o como tenedor a título precario o por
cualquier otro modo.
"La solidaridad, por su parte, también operará con rela-
ción a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo
existentes al tiempo de la restitución del establecimien-
to cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir

efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en
la última parte del artículo 227.
"La responsabilidad solidaria consagrada por este artí-
culo, será también de aplicación cuando el cambio de em-
pleador fuese motivado por la transferencia de u n contrato
de locación de obra, de explotación u otro análogo cual-
quiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos".
Al establecer la responsabilidad solidaria de transmi-
tente y adquirente, la ley amplia la extensión de las accio-
nes del trabajador para hacer efectivos sus derechos, in-
cluyendo a un nuevo sujeto en el cuadro de responsables.
En este sentido, el adquirente asume también el carácter
de sujeto pasivo, solidariamente responsable con el em-
pleador originario, por las obligaciones que existían a la
época de la transmisión.
En este aspecto, la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo -dictó el fallo plenario 289, del 8/8/97, en los au-
tos "Baglieri, Osvaldo D. c/Francisco Nemec y Cía. S.R.L.",
fijando la interpretación según la cual la responsabilidad
solidaria de sendos titulares se extiende más allá de las
deudas nacidas de los contratos transmitidos, alcanzando
también a la totalidad de las deudas laborales que tuviere
el transmitente, incluyendo las que existieren por contra-
tos extinguidos antes de la transferencia.
De tal manera, tanto el transmisor como el adquirente
pueden ser demandados indistintamente y por el todo, con
respecto a cada obligación vigente al tiempo del traspaso.
Pero estas obligaciones, alcanzadas por la solidaridad,
son sólo las deudas devengadas existentes al transferir,
pero no las que resulten contraídas posteriormente por el
adquirente. Al respecto, Justo López señala que "la solida-
ridad de referencia abarca, entonces, las deudas devenga-
das antes de la transmisión del establecimiento-de las que
era responsable el transmitente- e incluso, si se da el caso
del despido indirecto contemplado en el art. 226 LCT, a las
originadas (indemnizacionesdel art. 246) en la transferen-
cia misma; pero, en cambio, no abarca a las deudas que se
vayan devengando después de la transferencia, cuyo único

deudor será el adquirente" (en Ley de Contrato de nabajo
comentada, Contabilidad Moderna, t. 11, p. 874).
L a s restantes disposiciones de la norya tienden a re-
firmar el concepto de transmisión en sentido amplio, sea
que se trate de una transferencia definitiva o transitoria;
y, más genéricamente aún, originada en cualquier títu-
lo (arrendatario, usufructuario, tenedor precario, "o por
cualquier otro modo". Ratifica asimismo la solidaridad de
quien recibe en restitución el establecimiento (art. 227)
-siempre con relación a las obligaciones preexistentes u
originadas en el acto de la transmisión restitutiva-; y aun
la generaliza a los intervinientes en una transferencia de
contrato de locación de obra, explotación o cualquier otra
forma semejante.

CAPITULO
VI11
TIPOS DE CONTRATO DE TRABAJO
En el capítulo VI, apartado 1, hicimos referencia al de-

bate doctrinario acerca del "contrato" y la "relación de tra-
bajo", consideraciones que deben ser tenidas por válidas
también para el abordaje de este tema.
Con esa aclaración, corresponde dejar sentado, de ini-
cio, que el tipo general o común del contrato de trabajo se
apoya en el principio de indeterminación temporal del vín-
culo, en el sentido de que es de su esencia la perduración
indefinida en el tiempo.
En efecto, desde la perspectiva sociológica y también
en orden a la óptica psicológica, el fenómeno del traba-
jo humano trasunta una voluntad social e individual de
permanecer en forma continuada, durante la vida útil del
trabajador.
Socialmente, la estabilidad del contrato es u n factor de
preservación de la armonía del grupo humano, en tanto
excluyendo la incertidumbre vital y la lógica del enfren-
tamiento por la ocupación, de la'que depende la subsis-
tencia, pacifica las relaciones al interior de la comunidad.
Psicológicamente, permite al sujeto alentar expectativas
en referencia al porvenir, planificar un modo de vida -en
función de u n cálculo de medios seguros- y disminuir la
angustia de la precariedad.
El contrato de trabajo está, en consecuencia, pensado a
partir de la vocación de permanencia; de ahí que sustipo

genérico -diríamos propio- es el que expresa s u caracte-
rística de perdurabilidad, la que sólo cesa cuando existen
causas justificadas de extinción.
En la realidad, muchas teces se afecta este principio
de permanencia o perdurabilidad; hay, sin embargo, dos
maneras que con la mayor frecuencia se usan como for-
mas de agresión a este fundamento sustancial del trabajo
humano en relación de dependencia.
Por una parte, la llamada flexibilidad laboral -de inten-
sa imposición durante la década de 1990 y hasta nuestros
días-, que h a consistido en una técnica meramente econo-
micista, tendiente a dar un carácter precario al vínculo, per-
mitiendo la exclusión del orden público laboral en favor de
la parte empleadora, que de este modo puede condicionar la
ocupación a la declinación anticipada del trabajador a su de-
recho a la permanencia, o bien hacerlo renunciar a derechos
fundamentales en el contexto del vínculo de trabajo -meno-
res remuneraciones que las básicas, aceptación de horarios
de labor contrarios a las limitaciones legales, etc.-.
Este medio, cuya aplicación fue alegada en nombre de
la necesidad de impedir la caída de las economías en crisis
o los ciclos depresivos, sólo produjo el efecto contrario al
argüido, y, como no era más que u n pretexto escasamen-
te disimulado de concentración económica y corporativa,
destinado a la creación de u n contexto en el que fuera
posible la eliminación de las unidades productivas más
débiles, para luego imponer la hegemonía de los grupos
poderosos y así multiplicar sus utilidades, la experiencia
ha conducido a agravar la situación de recesión -a esca-
la mundial-, agudizando los problemas del empleo y am-
pliando el riesgo de estallidos sociales de consecuencias
aún únprevisibles.
A igual propósito apunta la aceptación del llamado "des-
pido sin causa", aunque indemnizado, instituto que permi-
te despedir a cambio de una mal llamada "indemnización"
-no es propiamente resarcitoria del daño que produce la
inmotivada y unilateral resolución del contrato-, haciendo
irrisión de los principios de estabilidad y de "no dañar a

otro", entre otras lesiones a derechos humanos fundamen-
tales que propugnan la consolidación del vínculo y recha-
zan su arbitraria extinción. 1
A las excepciones a estas directivas, dásicas, que ata-

ñen al sentido protectorio del Derecho del Trabajo, sólo
puede admitírselas, como ya se advirtió, en las situaciones
verdaderamente justificadas, apreciadas restrictivamente.
Tales formas de contratación son así tipos especiales del
contrato de trabajo, los que en el derecho positivo argen-
tino son denominadas como "Modalidades del contrato de
trabajo", (Capítulo IX de la Ley de Contrato de Trabajo).
Con respecto a esta última denominación, cabe tener pre-
sente la observación que, en su momento, formuló el insigne
maestro Norberto O. Centeno, al decir: "Lo de modalidades
del contrato de trabajo excede del alcance que el Código
Civil asigna a las obligaciones y que pueden además encon-
trarse en los contratos, como son la condición, el plazo y el
cargo" (en Ley de Contrato de ??abajo comentada, por Justo
López, Norberto Centeno y Juan Carlos Fernández Madrid,
Contabilidad Moderna, Buenos Aires, p. 410).
Esas variaciones se manifiestan en la temporalidad del
contrato, en su limitación por referencia a un objeto deter-
minado, alcanzado el cual la vinculación termina; por la
discontinuidad de las prestaciones; por el modo mismo de
ejecución, como ocurre en el llamado trabajo por equipo; o
por el carácter ocasional de las razones de la contratación.
Hay que advertir que en algunos supuestos no es el
contrato el que finaliza o se interrumpe, sino sólo se sus-
penden las prestaciones, porque éstas son de índole esta-
cional, tal como sucede en el contrato de temporada. En
tal caso, pese a la discontinuidad de las prestaciones, el
contrato mantiene la vocación de permanencia y cumple
con el principio de indeterminación.
El profesor Fernández Madrid hace una muy precisa
distinción, al señalar las características de los contratos
que pueden originar trabajos discontinuos o intermiten-
tes y de temporada, sin que por esas particularidades el
vínculo pierda su condición de estabilidad; y advierte que
*

"frente a estos contratos permanentes, que presentan mo-
dalidades en cuanto a la frecuencia de las prestaciones, se
alzan los contratos por plazo fijo, los contratos a tiempo
parcial y los eventuales, en los que en razón de la natu-
raleza de las tareas se admite que la contratación tenga
u n plazo o que termine con el servicio, el trabajo o la obra
objeto de la contratación" (Fernández Madrid, J u a n Car-
los, natado Práctico de Derecho del Ir)-abajo,3" ed., La Ley,
Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 862).
Se observa, en consecuencia, que el principio general
es la permanencia, mientras la transitoriedad constituye
una excepción, la que, como total, requiere demostración
fehaciente por el empleador que la invoca (art.92 LCT); en
tal sentido, "la prueba de que la relación laboral habida
entre las partes reviste carácter transitorio corresponde al
empresario o patrono, y debe fundarse en la naturaleza de
la prestación cumplida; dicha prueba h a de ser terminan-
te, de forma que se acredite que el trabajador se encuen-
tra incorporado a una actividad no permanente y que tal
carácter reviste la naturaleza de la empresa" (Cabanellas,
Guillerrno, Ir)-atadode Derecho Laboral, t. 11, "Derecho indi-
vidual del Trabajo", vol. 1, "Contrato de Trabajo", Claridad-
Heliasta S.R.L.,Buenos Aires, 1988, p. 357).
11. INDETERMINACIÓN DE LA DURACIÓN DEL CONTRATO

En la Ley de Contrato de Trabajo argentina, en el Título
III, Capítulo 1, se tratan
las reglas generales atinentes a las peculiaridades de
la indeterminación del vínculo laboral y sus posibles ex-
cepciones.
El art. 90 dispone: Indeterminación del plazo. E1 con-
trato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo inde-
terminado, salvo que su término resulte de las siguientes
circunstancias:
"a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el
tiempo de su duración.
"b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad,
razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

"La formalización de contratos por plazo determinado
en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas
en el apartado b) de este artículo, conv5mte al contrato en
uno por tiempo indeterminado".
Esta primera norma del título y capítulo señalados des-
taca el principio básico de la contratación laboral. En efec-
to, el contrato de trabajo se entiende celebrado bajo térmi-
no final indefinido. La doctrina ha interpretado de manera
unánime que el principio de indeterminación no significa,
en su aplicación, la imposición de una vinculación perpe-
tua o vitalicia, sino que importa asegurar la permanencia
duradera del contrato, al que se lo concibe como una liga-
zón de largo tiempo, que en situación normal sólo concluye
cuando el trabajador arriba a una edad en la que previsi-
blemente se agota la posibilidad de que continúe ejecutan-
do eficientemente su prestación.
Ya hemos adelantado que el principio de indetermina-
ción está constituido para garantizar la estabilidad, por
considerarse que ésta es u n valor fundamental para el
trabajador, con incidencia en su seguridad personal y la
de su núcleo familiar, así como en la programación de su
existencia. Por lo tanto, concluimos que en el contrato de
1
I trabajo la regla es la duración indefinida, y sólo excepcio-
1 nalmente ha de admitirse la determinación o fijación de
l
un plazo de extinción.
En palabras del maestro Guillermo Cabanellas: "Pue-
de estimarse como condición implícita en todo contrato de
l
trabajo que el mismo deberá mantenerse mientras persis-
l
tan las causas que le dieron origen. En esa forma se apre-
1
I cia como elemento particular de dicho contrato la estabi-
lidad, cuya derivación consiste en la permanencia en el
empleo en tanto las condiciones de la empresa subsistan;
esto es, mientras el trabajador pueda prestar su actividad
y el empresario tenga posibilidad de utilizarla" (ob. cit., t.
11, vol. 1, p. 357).
El propio precepto prevé los requisitos que han de cum-
plirse para poder apartarse del principio de indetermina-
ción; en tal supuesto, el contrato debe ser instrumentado

por escrito y las actividades a realizar deben justificar la
excepcionalidad. Cabe advertir que en la afirmación pre-
cedente seguirnos la corriente que interpreta que las con-
diciones antedichas son concurrentes o acumulativas; otro
sector doctrinario sostiene que, aunque no medie instru-
mento escrito en el que se haya fijado u n término de du-
ración, éste podría igualmente deducirse de las tareas o
actividad que afecte al trabajador (De la Fuente, Horacio,
fiatado de Derecho del fiabajo, dirigido por Antonio Váz-
quez Vialard, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 556).
En cláusula de sentido preventivo del fraude laboral,
el último párrafo del artículo establece que la formaliza-
ción de sucesivos contratos de tiempo limitado produce la
transformación del contrato, el que pasa a ser de duración
indefinida. Para que esta conversión se concrete, basta
con acreditar que la sucesión de vinculaciones pactadas
no es compatible con la naturaleza de las tareas a las que
esas contrataciones se refieren, por no pertenecer las ac-
tividades objeto del contrato a un marco de razonable ex-
cepcionalidad, motivo por el cual, y con prescindencia de
la voluntad de las sujetos contratantes y de la calificación
que éstos hayan dado a los trabajos, la ley -imperativa-
mente- modifica el tipo contractual bajo el cual, en origen,
las partes subsumieron su relación.
L a causa normal de extinción es la situación de jubi-
lación que alcanza el trabajador al agotar su vida laboral
útil, y entonces puede reemplazar su salario por una renta
previsional sustitutiva.
Así, en principio, sólo en condiciones de acceder a la
jubilación ordinaria el trabajador puede verse compelido
a aceptar la extinción del contrato o la relación. Trátase
de una circunstancia de desvinculaciónjustificada, y con-
siguientemente excluyente de indemnización resarcitoria.
Para que pueda concretarse la terminación se requiere
que el trabajador haya podido reunir los requisitos de edad
jubilatoria y años de servicios exigidos, prescriptos por el
art. 252 de la misma ley, a cuyo comentario específico re-
mitimos en este aspecto.

Fuera de este .caso, no se admiten otras razones de ter-
minación del vínculo, "salvo que se configuren algunas de
las causales de extinción previstas en la prisente ley" (Art.
',
91 LCT).
Cabe señalar que en la hermenéutica del régimen esco-
gido en materia de regulación de ese mismo principio de
resguardo de la preservación del contrato, se sostuvo casi
en forma unánime que la estabilidad solarnente tiene un
carácter impropio, puesto que no existiría una verdadera
obligación de sostener la permanencia de la ocupación en
sentido absoluto; de tal modo que el ernpleador, en definiti-
va, podría anticipar la extinción del contrato antes de que
el trabajador alcance los requisitos jubilatorios, con sólo
afrontar el pago de las indemnizaciones legales previstas y
en la medida establecida para cada supuesto extintivo.
Empero, el desenvolvimiento de la doctrina de los de-
rechos humanos fundamentales, expresamente afincada
en la Constitución nacional, en el artículo 75, inc. 22 -sin
perjuicio de otras consagraciones-, h a contribuido a cues-
tionar esta interpretación, recalcando el carácter funda-
mental que reviste el derecho al trabajo, de donde se sigue
la imp.ugnación al despido injustificado, considerándose10
nulo no redimible siquiera por el pago de las sedicentes
"indemnizaciones" legales.
En este aspecto, en la doctrina argentina resultan de
sobresaliente valor los trabajos del profesor Moisés Meik,
cuyos desarrollos se expondrán al tratar de las distintas
formas de extinción del vínculo laboral.
1. El período de prueba
L a ley 24.465 había incorporado a la ley 20.744 (t.0.
1976) la regulación del período de prueba, mediante el
agregado de u n artículo, el 92 bis. La ley 25.013 introdujo
posteriormente reformas a este instituto, el que vuelve a
sufrir modificaciones por la ley 25.250, la que, si bien le
fijaba u n plazo de tres meses, permitía s u extensión a seis
meses por convenio colectivo. Finalmente, la ley 25.877,
por medio de su art. 2, fijó un nuevo régimen.
.
De tal manera, y a tenor de la actual regulación, el pe-
ríodo de prueba puede ser caracterizado como el lapso en
que, en u n contrato de tiempo indeterminado, el empleador
puede apreciar libremente la conveniencia de mantener la
ocupación, o dar por finalizado el vínculo sin compensa-
ción indemnizatoria alguna.
Si bien es cierto que tradicionalmente se ha sostenido
que ese período está destinado a verificar en la práctica
las presuntas aptitudes del trabajador contratado, puede
observarse que la dogmática legal no ha consagrado ex-
presamente una condición de este tipo corno requisito ne-
cesario para la extinción del contrato.
Por el contrario, el precepto regulador (art. 92 bis, LCT,
ref. por ley 25.877) prescribe que la extinción, reconoci-
da como facultad de cualquiera de las partes -pero que,
naturalmente, cabe considerar especialmente beneficiosa
para el empleador- puede ser ejercida sin expresión de
causa, aunque ambas partes están obligadas a preavisar,
en los términos de los arts. 231 y 232 de la Ley de Con-
trato de Trabajo.
Consiguientemente, en este régimen resultará válida la
denuncia del contrato, con prescindencia de que el depen-
diente satisfaga las cualidades que determinaron su contra-
tación, si quien lo ha incorporado al seno de su explotación
o emprendimiento opta por no continuar esa relación.
En orden a las particularidades del régimen, cabe re-
saltar sus aspectos más salientes.
El período de prueba es aplicable en el contrato de tiem-
po indeterminado -aun en el de tiempo parcial, si respon-
de a la modalidad de indeterminación-, considerando al
instituto integrando el tipo contractual e implícito en éste,
de modo que, no es necesaria su instrumentación bajo
ninguna forma específica.
Por el contrario, no es posible aplicarlo en el contrato
a plazo fijo, tampoco en el de trabajo eventual ni en el de
aprendizaje. Queda también excluida la posibilidad de apli-
cación en el contrato por temporada, por expresa disposi-
ción del art. 92 bis: "excepto el referido en el artículo 96".

L a facultad de extinción sin obligación indemnizato-
ria es la peculiaridad más significativa, y está instituida
para ambas partes del contrato, como se hy indicado pre-
cedentemente. t
L a posibilidad de emplear el período de prueba queda

circunscripta a u n a sola vez entre las mismas partes. Sue-
le aducirse por quienes encuentran el fundamento de este
instituto en la necesidad del empleador de reconocer en
la praxis las condiciones supuestas en el trabajador, que
luego de una primera experiencia aquél ya posee la infor-
mación necesaria al objeto de la decisión. A este razona-
miento, corresponde adunar que la limitación parece tam-
bién dirigida a impedir la reiteración sucesiva de períodos
de prueba, actitud que podría importar uno de los tantos
modos de fraude a la ley laboral.
Asimismo, el reingreso del mismo trabajador, después
de disuelto el contrato, obsta a u n nuevo uso del período de
prueba, con lo cual aquél queda incorporado directamente
con los derechos que 10 resguardan en caso de despido
arbitrario.
Con el objetivo de impedir que el período de prueba
pueda convertirse en u n a forma de eludir o suprimir obli-
gaciones legales, si el empleador hace u n uso abusivo de
períodos de prueba, con diferentes trabajadores, la ley lo
alcanza con las sanciones propias previstas para las in-
fracciones laborales.
Como principio general, las partes tienen los mismos de-
rechos e idénticas obligaciones que son aplicables en el con-
trato laboral ya consolidado -incluyendo los derechos sindi-
cales-, aunque se fijan las restricciones propias del carácter
provisional que la ocupación tiene en el período de prueba.
Así, en el lapso de prueba persisten las obligaciones re-
lacionadas con las obras sociales, asignaciones familiares
y cuotas referentes al régimen de riesgos del trabajo, cu-
briéndose las contingencias derivadas de los infortunios
laborales, así como las que son de carácter inculpable.
Pero la cobertura de las prestaciones de ejecución su-
cesiva, ya sea por infortunios del trabajo o accidentes y

enfermedades inculpables, cesa con el propio período de
prueba, llevándose dichas protecciones hasta el plazo le-
gal de tres meses, aunque se haya dispuesto la extinción
anticipada del vínculo.
No es aplicable, en cambio, la prestación por incapaci-
dad absoluta establecida en el cuarto párrafo del art. 212
de la Ley de Contrato de Trabajo.
En definitiva, dado que el ap. 6 del art. 92 bis de la LCT
aclara que el trabajador tendrá estos derechos "durante el
período de prueba", todas las prestaciones por incapacidad
laboral temporaria de la Ley de Riesgos de Trabajo, así
como los "salarios" por enfermedad o accidente inculpa-
bles, concluyen con la finalización del período de prueba
conforme al plazo legal.
L a mera contratación del trabajador, para observar el
período de prueba, obliga al empleador a la registración
legal de su dependiente; la omisión de esta obligación im-
porta para el empleador la renuncia al instituto. En otros
términos, la ocupación del trabajador, aunque se utilice
el período de prueba, debe ser asentada en los registros
laborales exigidos legalmente.
En cuanto a la obligación común de preavisar, el perío-
do de prueba presenta ciertas singularidades. En efecto,
cuando el trabajador se encuentre en ese período, el em-
pleador debe preavisar con quince días, corriendo el plazo
desde el día siguiente a la notificación (arts 231 y 233 de la
LCT). A su vez, el art. 233 de la LCT dispone: "La integra-
ción del mes de despido no procederá cuando la extinción
se produzca durante el período de prueba establecido en
el articulo 92 bis".
Finalmente, corresponde destacar que el período de
prueba debe considerarse tiempo de servicio, a todos los
efectos, sean los laborales o los pertinentes a la seguridad
social (art. 92 bis, ap. 7).
El art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo permite ad-

vertir que la regla legal admite dos posibilidades en la ex-

cepcionalidad de plazo determinado. Ésta puede ser: a) de
plazo determinado cierto y b) de plazo determinado incier-
to. Es que en la realidad puede s u c e d e r p e sea perfec-
tanente posible establecer convencionalmente u n a fecha
exacta de finalización de la relación, pero también puede
resultar que el término resulte de las modalidades de las
tareas a cumplir, en cuyo caso su temporalidad depende
no de una fecha precisa, sino del agotamiento del objeto
mismo de la contratación, previsto en cuanto a su configu-
ración pero imprevisible en su certidumbre temporal.
Norberto Centeno explica: "El artículo 90, que en este
punto ha seguido el modelo de la ley brasileña, ha incorpo-
rado así las nociones del término cierto e incierto y estable-
ce que la determinación y certeza del plazo puede resultar
en forma expresa y además consignado por escrito el tiem-
po de duración del contrato (ap. A) o de las modalidades de
las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas,
que así lo justifiquen (ap. B) (en Ley de Contrato de Traba-
jo comentada, por Justo López, Norberto Centeno y Juan
Carlos Fernández Madrid, Contabilidad Moderna, Buenos
Aires, p. 411).
. .
1. Contrato a plazo fijo

El contrato a plazo fijo es uno de los tipos de vincula-
ción por tiempo determinado. Característica principal de
esta figura es la limitación temporal de s u duración, la que
es convencionalmente estipulada por las partes.
Constituye una excepción al principio de indetermina-
ción, que es pertinente al contrato de trabajo genérico o
común, y, por tanto, su excepcionalidad impone un crite-
rio restrictivo en cuanto a su aceptación e interpretación.
Esta apreciación de carácter estricto se proyecta a las
exigencias a cumplir por la contratación, la que debe re-
unir -en forma acumulativa- u n conjunto de requisitos in-
soslayables. El plazo debe estar fijado en forma explícita y
por escrito no sólo por la necesidad probatoria de la dura-
ción, sino para exteriorizar el fundamento subjetiyo de la

convención, que es la voluntad de circunscribir el tiempo
de vinculación entre las partes. Por otro lado, la doctrina
predominante demanda la concurrencia de un elemento
objetivo, cual es la existencia de causas reales que justifi-
quen la limitación de la contratación.
En ese orden de requisitos, el art. 93 de la LCT estatuye
u n continente a la autonomía de la voluntad en cuanto al
tiempo máximo admisible de extensión del contrato, el que
no puede celebrarse por más de cinco años.
Es importante destacar que la sola denominación del
contrato como de "plazo fijo" no le confiere ese carácter.
El profesor Fernández Madrid expresa, en tal sentido, que
"si las partes calificaron erróneamente el contrato como
de plazo fijo, se le debe aplicar las reglas del contrato por
tiempo indeterminado. Y lo mismo ha de ocurrir si no se
cumple alguno de los requisitos del artículo 90 de la LCT
(forma escrita, necesidades objetivas de la empresa). Este
encuadramiento, y la aplicación de la normativa pertinen-
te, deben ser hechos de oficio por el juez, pues esas nor-
mas son de orden público. Por eso, aun mediando error del
trabajador, es razonable adecuar las peticiones indemni-
zatorias a la naturaleza del contrato de trabajo" (Fernán-
dez Madrid, Juan Carlos, natado Práctico de Derecho del
i);abajo, 3" ed., L a Ley, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 878).
Este tipo contractual presenta una connotación propia
con relación al régimen del preaviso. En efecto, el preaviso
tiene en el contrato a plazo fijo un tratamiento específi-
co, con señalado apartamiento de la regulación general
del instituto. Queda determinado que ambas partes tienen
una delimitación temporal para preavisar válidamente la
finalización del contrato; en tal sentido, no se admite un
pre-anuncio inferior a u n mes ni superior a dos meses,
considerando la fecha de terminación de la vinculación
que las partes hubieran pactado (cfr. art. 94 de la LCT).
Asimismo, la circunstancia de que el plazo de vigencia
debe haberse predeterminado expresamente en el instru-
mento contractual, no exime a los contratantes de ejecutar
la obligación de preavisar, con la sola excepción del caso

del contrato inferior a u n mes, donde la materialización de
la notificación resultaría de ejecución imposible.
El curso del preaviso comienza a correr desde el día si-
/'
guiente al de recepción de la notificacion.
Otra particularidad de singular importmcia es que la
omisión del preaviso o su extemporaneidad provocan la
conversión del contrato, que pasa a ser de tiempo indeter-
minado, efecto que sólo se desplaza si se ha celebrado u n
nuevo acuerdo, el que podrá tener u n plazo igual o dife-
rente del que se pactó en la primera vinculación. Empero,
las reiteradas renovaciones de contratos a plazo fijo que no
estén suficientemente justificadas por las circunstancias
de la prestación o las características de la actividad, llevan
a la misma consecuencia novatoria, transformando tarn-
bién la relación, inicialmente limitada, en otra de duración
indefinida. La ley no ha fijado u n tope cuantitativo a las
sucesivas renovaciones, y su validación como contratos de
vigencia temporariamente restringida sólo está regida por
el criterio de razonabilidad, el que, en caso de conflicto,
reposará en la apreciación judicial de las circunstancias
particulares de cada supuesto (cfr. art. 90).
En cuanto a la extinción del contrato, la Ley de Con-
trato de Trabajo contempla distintos casos. Así dispone
en el art. 95: "Despido antes del vencimiento del plazo.
Indemnización.
"En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado
dispuesto antes del vencimiento del plazo, dará derecho al
trabajador, además de las indemnizaciones que correspon-
dan por extinción del contrato en tales condiciones, a la
de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la
que se fijará en función directa de los que justifique haber
sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración,
fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura
anticipada del contrato.
"Cuando la extinción del contrato se produjere median-
te preaviso, y estando el contrato íntegramente cumplido,
el trabajador recibirá una suma de dinero equivalente a la
indemnización prevista en el artículo 250 de esta ley.

"En los casos del párrafo primero de este artículo, si el
tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese
igual o superior al que corresponda al de preaviso, el re-
conocimiento de la indemnización por daño suplirá al que
corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido
fuese también igual o superior a los salarios del mismo*.
Si se parte de considerar el cumplimiento del contrato
una regla generalmente verificable, u n supuesto de extin-
ción sería el que corresponde a u n desarrollo normal de la
vinculación, la que se agota en el tiempo contractualmente
fijado. En tal situación, la terminación en tiempo propio no
exime al empleador de abonar igualmente una indemniza-
ción, cuya razón se h a buscado doctrinariamente en el ca-
rácter anómalo del contrato a plazo fijo, en cuanto su ca-
racterística definitoria es la excepcionalidad con respecto
al principio de permanencia que rige la ocupación laboral
de carácter dependiente. Esa contraposición, que excluye
la indeterminación temporal, es la que justifica la carga de
indemnizar, que es impuesta al empleador que está bene-
ficiado con la posibilidad de acotar -con certidumbre- la
durabilidad de la relación.
En esta situación, en tanto esté cumplida la obligación
de preavisar y siempre que se trate de u n contrato que no
haya sido inferior a un año (cfr. art. 250), el empleador de-
berá abonar una suma equivalente a la mitad de la indem-
nización prevista en el art.245 de la ley (cfr. art. 247 LCT).
En cambio -y ya en la configuración de un caso distinto
al precedente-, la ruptura injustzjicada antes del tiempo
prefijado -circunstancia que importa u n incumplimiento
contractual- está sancionada con el pago de una indem-
nización resarcitoria de los daños y perjuicios que efecti-
vannente derivaren del hecho del empleador. Con lo cual el
afectado por la falta de cumplimiento contractual tendrá
derecho a accionar en pos del pleno resarcimiento, sin las
limitaciones tarifarias propias del derecho laboral. Y aun
gozará de una ventaja prevista para el supuesto de imposi-
bilidad probatoria de los daños, circunstancia en la que el
juez estará facultado a estimar y fijar prudencialmente la

cuantificación, resultando, en consecuencia, siempre pro-
cedente el resarcimiento por el solo hecho de la ruptura
anticipada -y sin causa- del contrato. / ,
Por otra parte, y siempre con relación a la finalización
ante tempus, si se tratare de una extinción dispuesta cuan-
do el tiempo que faltare para cumplir el plazo contractual
fuere igual o superior al que corresponda al de preaviso,
la indemnización que se reconozca absorberá la sustituti-
va de preaviso -y los salarios que el dependiente hubiera
dejado de percibir por no haberse agotado el tiempo con-
vencional-, si ese monto indemnizatorio igualare o supe-
rare las cantidades que hubíeren podido corresponder por
aquellos conceptos; es decir, la indemnización sustitutiva
del preaviso y los salarios frustrados que podrían haberse
devengado más allá de ese instituto, cuando computado el
tiempo faltante para el vencimiento del contrato, el lapso
excediere al del preaviso.
2. Contrato de temporada
El contrato de temporada es aquel en el que cumpli-
miento efectivo de las prestaciones esenciales propias de la
vinculación laboral se realiza sólo en determinada época
del año, en razón de que las necesidades de la actividad
específica del giro normal de la empresa sólo surgen en ese
lapso, aunque se repiten cíclicamente.
Así, ejecución del trabajo y pago de la contraprestación
remuneratoria están presentes Únicamente en la tempora-
da o ciclo, y quedan discontinuados en el período de receso
que intermedia entre la finalización de una fase de la acti-
vidad y la iniciación de la siguiente.
Esta discontinuidad de las prestaciones no importa la
extinción del contrato, en virtud de que éste tiene carácter
permanente, sin perjuicio de señalar que, por las carac-
terísticas del marco real en que se desarrolla la relación,
durante el tiempo de cesación por inactividad solamente
subsistirán -principalmente- los llamados deberes de con-
ducta de las partes (fidelidad, observancia del principio de
buena fe; etc.). .
Ha de advertirse que para subsumir el vínculo en esta
figura deben cumplirse objetivamente las condiciones del
art. 96 de LCT (texto según ley 24.013), el que requiere
que las necesidades que reclarnan la prestación de los tra-
bajadores por temporadas sean propias de la naturaleza
de la actividad que es objeto de la explotación, y que, ade-
más, la periodicidad o repetición de la causa que requiere
de los trabajos constituyan una regularidad.
De este modo, no es suñciente para considerar configu-
rado este contrato la sola denominación que le asignen las
partes, nila circunstancia de que -por pura conveniencia del
empleador- se concentre la actividad en una determinada
época del año; no es la voluntad de las partes, sino las carac-
terísticas del conjunto de tareas que conforman la explota-
ción el elemento que determina la tipificación contractual.
Expresa Carlos Alberto Etala que "la relación de traba-
jo de temporada se origina en necesidades permanentes
de la empresa, esto la distingue de los trabajos eventua-
les o transitorios y lo que impone que el cumplimiento de
la prestación de trabajo que es objeto del contrato 'esté
sujeta a repetirse en cada ciclo'. El carácter permanente
del contrato excluye que éste se extinga al finalizar cada
temporada, manteniéndose latente y presto a reiniciarse al
comienzo de la nueva temporada" (en Contrato de Pabajo.
Ley 20.744, texto ordenado según decreto 390/76, comen-
tado, anotado y concordado con la ley 25.013 de reforma
laboral y dernás normas complementarias, 2" ed., Astrea,
L a doctrina distingue entre contrato de temporada típi-
co y atípico: en la primera forma, se trata de actividad que
se realiza exclusivamente en cierta época, suspendiéndose
luego las prestaciones hasta la reaparición cíclica; en la se-
gunda, las necesidades no se suspenden plenamente, pero
se acrecientan en cierto período (hoteles, en plena tempo-
rada), requiriendo regularmente una prestación reforzada.
Siempre que sean verdaderas y propias características de
la explotación, y adunen el factor de irresistible reiteración
del ciclo -que las diferencia de la accidentalidad específica

del trabajo eventual- arnbos modos quedan comprendidos
en la especie contractual bajo análisis.
Durante el período de receso, como qreda expuesto, no
hay prestación de tareas, no se paga remuneración ni tam-
poco "salarios" por enfermedad.
El contrato de temporada establece u n vínculo de ca-
rácter permanente y duración indefinida, aunque la ejecu-
ción de las prestaciones principales sea intermitente.
Esta precisión es oportuna para la inteligencia del régi-
men indemnizatorio aplicable a este contrato. A este res-
pecto cabe diferenciar, en orden al despido incausado, los
dos períodos propios de esta vinculación: el que corres-
ponde al lapso de receso y el referido al tiempo de activi-
dad. En el primer supuesto regirán las normas generales
previstas para el despido en el contrato de trabajo común,
1 en cuanto a las indemnizaciones correspondientes a la an-

tigüedad y el preaviso. En cambio, si el despido inmotiva-
do es dispuesto durante el lapso de prestación y estando
1 pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo, la
indemnización se agrava, pues a la común del contrato
indeterminado h a de sumarse la de daños y perjuicios, en
equivalencia a la postulada para la ruptura ante tempus
del contrato a plazo fijo, según las pautas fijadas en el art.
95 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En cuanto al cómputo de la antigüedad, debe tomarse
en consideración exclusivamente el tiempo de las presta-
ciones efectivamente cumplidas (art. 18 de la LCT)
En lo demás, el art. 97 de la LCT aclara que los dere-
chos de los trabajadores de temporada se adquieren por
éstos desde la primera contratación. Así, la estabilidad se
I
asume desde el inicio mismo del contrato y se extiende en
forma indeterminada, según es pertinente a un contrato
de vínculo jurídico permanente. Anudado el primer con-
trato, el empleador queda obligado a ocupar al trabajador
en las temporadas sucesivas.
El contrato de temporada establece u n vínculo de ca-
rácter permanente y duración indefinida, aunque la ejecu-
ción de las prestaciones principales sea intermitente.

Las particularidades de esta contratación, parecen jus-
tificar ciertos modos de exteriorización de la voluntad de
las partes, para dar certeza a la ejecución de_la prestación
en oportunidad de la reiniciación de cada ciclo.
En tal sentido, regúlanse ciertos comportamientos de
uno y otro sujeto de la vinculación; expresa el art. 98 de la
LCT: "Art. 98. -Comportamiento de las partes a la época
de la reiniciación del trabajo - Responsabilidad. Con una
antelación no menor a treinta días respecto del inicio de
cada temporada, el empleador deberá notificar en forma
personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores
de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los tér-
minos del ciclo anterior. El trabajador deberá manifestar
su decisión de continuar o no la relación laboral en u n pla-
zo de cinco días de notificado, sea por escrito o presentán-
dose ante el empleador. En caso que el empleador no cur-
sara la notificación a que se hace referencia en el párrafo
anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el
contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias
de la extinción del mismo" (Articulo sustituido por art. 67
de la ley 24.013; B.O. 17/12/91).
Para el ernpleador se impone el deber de notificar su
decisión de proseguir la relación, requisito que ha de cum-
plirse bajo la forma personal o por la publicidad en medios
de comunicación, siempre con una antelación de treinta
días a la fecha de reinicio de la actividad. Practicada la
notificación, es el trabajador quien queda obligado a pre-
sentarse en forma directa al empleador o mediante escrito,
en el plazo de cinco días, manifestando su propia determi-
nación de continuidad en las tareas.
Para el supuesto de que el empleador omitiere la no-
tificación, se considerará que rescinde por sí el contrato;
y emerge entonces su obligación indemnizatoria, conse-
cuencia de la ruptura inmotivada del contrato. Cabe se-
ñalar que -como lo recordaba Norberto Centeno-, "del solo
silencio del trabajador no podrá extraerse la presunción de
su renuncia al empleo (art. 58), sea que aquélla provenga
de la misma ley (caso del art. 98, que analizamos) o de las

convenciones colectivas de trabajo que así lo dispusiesen,
por lo que, aun incumplida la obligación de hacer la ma-
F
nifestación de estar dispuesto a desempe ar el cargo, ello
sólo no resulta suficiente para configurar la renuncia al
empleo (art. 58)' salvo que implique u n 'comportamiento
inequívoco en aquel sentido' (en Ley de Contrato de naba-
jo comentada, por Justo López, Norberto Centeno y Juan
Carlos Fernández Madrid, t. 1, Contabilidad Moderna,
Buenos Aires, p. 428).
3. Contrato d e trabajo eventual

En el derecho positivo argentino, esta figura contrac-
tual ha sido regulada tanto por la Ley de Contrato de Tra-
bajo (ley 20.744 y sus reformas) como por la Ley Nacional
de Empleo (ley 24.013 y sus reformas), y también por otras
disposiciones que, dictadas para reglar principalmente la
actividad de las llamadas empresas de servicios eventua-
les, también se refieren al contrato de trabajo eventual.
L a Ley de Contrato de Trabajo expresa en el art. 99.
"Caracterización. Cualquiera sea su denominación, se
considerará que media contrato de trabajo eventual cuan-
do la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia
de u n empleador para la satisfacción de resultados con-
cretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios
extraordinarios determinados de antemano o exigencias
extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o
establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo
cierto para la finalización del contrato. El empleador que
pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a
su cargo la prueba de su aseveración" (Artículo sustituido
por art. 68 de la ley 24.013; B.O. 17/12/91).
En el artículo precedentemente transcripto queda ca-
racterizado el contrato de trabajo eventual, describiendo
las condiciones objetivas que son atributivas de ese tipo
especial de vínculo laboral.
En esencia, tratase de trabajos signados por su carác-
ter contingente o transitorio. La prestación está afectada
*

en su posibilidad de perdurar, porque s u necesidad es
ocasional, limitada a la existencia de ciertas causas o
círcunstancias que inexorablemente se agotarán, gene-
ralmente en u n período breve.
L a norma describe formas genéricas de eventualidad, y,
en tal sentido, refiere la contratación para la obtención de
resultados concretos -supuesto que la doctrina asimila a
la locación de obra, pero bajo subordinación de un emplea-
dor-; a servicios extraordinarios predeterminados, como
podría ser el mantenimiento o renovación de maquinarias,
siempre que se tratara de prestaciones que excedan las
posibilidades de los planteles permanentes de la empresa;
así como exigencias excepcionales y transitorias, que bajo
la misma condición de imposibilidad de absorción por el
numerario ordinario, correspondan a demandas anorma-
les de la producción.
Con relación a estos tres supuestos, la ley 24.013, por
su art. 68, introdujo el párrafo "toda vez que no pueda pre-
verse u n plazo cierto para la finalización del contrato", con
lo cual se marca una diferencia importante con el contrato
a plazo fijo; pues si existe certeza en cuanto a la fecha de
finalización de las tareas, será este último tipo contractual
el que resultará aplicable, y no el denominado eventual,
pues el contrato de trabajo eventual se caracteriza por ser
coyuntural e incierto en cuanto a su extinción, salvo el
caso excepcional a que se refiere el período del artículo
que reza: "Se entenderá además que media tal tipo de re-
lación cuando el vínculo comienza y termina con la reali-
zación de la obra, la ejecución del acto o la prestación del
servicio para el que fue contratado el trabajador", es decir,
de la llamada "prestación singular".
L a "prestación singular" que mencionamos es aquella en
que la vinculación comienza y termina con un único acto o
servicio (por ejemplo, las personas que día a día son contra-
tadas para carga y descarga de bultos en los mercados ma-
yoristas), aun cuando en algunas oportunidades un mismo
empleador pueda repetir la ocupación, porque, en principio,
la mera repetición, en tanto esté limitada por la naturaleza

de la actividad, no es suficiente para dar al vínculo la nota
de continuidad, propia del contrato común.
La parte final del precepto debe ser yticulada con la
cláusula 'del texto que declara
la indíferencia de la denominación que las partes hayan
dado al contrato, e impone al empleador la carga de de-
mostrar el carácter eventual de la c~ntratación.
En este punto, es pertinente sefialar que la normativa
reguladora no establece la formalidad instrumental para
la celebración de este contrato, salvo en dos casos: a) la
ocupación para sustituir la ausencia transitoria de u n tra-
bajador permanente, y b) si la ocupación del trabajador
eventual lo es para atender exigencias extraordinarias del
mercado; la ley 24.013 deterrnina, para sendas posibilida-
des, que el contrato sea instrumentado por escrito (arts.
69 y 72, respectivamente).
Además, en el primer supuesto, en el que se sustitu-
yen trabajadores permanentes que están en uso de licen-
cias legales o convencionales o en períodos de reserva del
puesto, en el contrato tiene que identificarse al trabajador
sustituido. Y si el trabajador eventual no cesa después de
reintegrarse el titular, entonces la contratación de aquél se
convierte en una de duración permanente.
A la vez, si se trata del segundo caso, el referido a la
ocupación por exigencias extraordinarias del mercado, el
contrato debe expresar claramente la causa de la contra-
tación, y el lapso de contratación no podrá exceder de seis
meses en un año y hasta u n máximo de un año en u n
período de tres años, porque excedidos esos plazos se con-
sidera que las tareas son ordinarias y permanentes, y no
de índole contingente (art. 72, ley 24.013).
El contrato de trabajo eventual no puede ser utilizado
para sustituir trabajadores que se encuentran ejerciendo
medidas legítimas de acción sindical (art. 70, ley 24.013),
así como "las empresas que hayan producido suspensio-
nes o despidos de trabajadores por falta o disminución de
trabajo durante los seis meses anteriores, no podrán ejer-
cer esta modalidad para reemplazar al personal afectado
por esas medidas" (art. 71, ley 24.013).

La ley 24.013 exige el deber de registración de todo con-
trato de trabajo (art. 7); por lo que siendo el tipo eventual
una de las especies del género, corresponde también el
cumplimiento de este requisito.
Las características especiales del contrato de trabajo
eventual toman inaplicables algunas disposiciones de ri-
guroso cumplimiento en la contratación de tiempo inde-
terminado. De ahí que sea menester fijar como principio
general la aplicabilidad de institutos del régimen general
sólo cuando sean pertinentes al tipo específico.
La Ley de Contrato de Trabajo circunscribe ese campo
de aplicación, en los siguientes términos: art. 100: "Apli-
cación de la ley. Condiciones. Los beneficios provenientes
de esta ley se aplicarán a los trabajadores eventuales, en
tanto resulten compatibles con la índole de la relación y
reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición
del derecho a los mismos?
En este orden, cabe señalar que los arts. 73 y 74 de la
ley 24.013 eximen al empleador usuario tanto del preaviso
como de la indemnización por extinción, con respecto a
esta última siempre que el cese obedezca a la finalización
de la causa que hubiera motivado el vínculo, no así cuando
la ruptura se da vigente la causa de
l a ocupación, sin que medie razón justificada. En cam-
bio, rigen las disposiciones atinentes a las condiciones de
trabajo, remuneraciones, licencias por accidentes o enfer-
medades inculpables -en el tiempo de vigencia del contra-
to-, así como las prestaciones por infortunios laborales, del
mismo modo son también aplicables el convenio colectivo
de la actividad y las que establecen el salario mínimo.
En conexión con la contratación de carácter eventual,
surge la problemática de las empresas de servicios even-
tuales, que son personas jurídicas cuyo objeto es proveer
trabajadores a otras empresas, que los ocuparán para ta-
reas eventuales, configurándose así u n vínculo comercial
entre la empresa proveedora y la usuaria de los servicios.
Puede afirmarse que el antecedente histórico de estas
empresas se relaciona con las antiguas agencias de colo-

TIPOSDE CONTRATO DE TRABAJO 217
caciones, que fueron medios del fraude laboral, además

de gestarse en ellas innumerables abusos en perjuicio de
10strabajadores. 1'
La ley argentina h a optado por regular, con bastante
estrictez, la actividad de estas empresas que interrnedian
en la provisión de mano de obra, fijando una serie de re-
quisitos para su constitución y funcionamiento (ley 24.013
y decreto 1694/06), y sosteniendo la responsabilidad soli-
daria de la empresa usuaria en unión con la de servicios
eventuales, por los derechos y las obligaciones laborales
propias del vínculo laboral (art. 29 bis, de la LCT).
Una particularidad del régimen legal es que exige, para
la constitución de la empresa de servicio eventual, que ésta
sea una persona jurídica y que tenga como único objeto la
intermediación en la ocupación de personas destinadas a
prestar servicios para terceros empleadores, si tales tareas
son exclusivamente de carácter transitorio.
Es requisito insoslayable para el funcionamiento de la
empresa de servicios eventuales la habilitación adminis-
trativa otorgada-por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Se-
guridad Social, previa verificación del cumplimiento de las
exigencias legales, entre otras, la constitución de garantías
patrimoniales (en dinero efectivo u otros valores) que que-
darán afectadas en tanto dure la actividad de la empresa.
Los trabajadores son dependientes permanentes de la
empresa de servicios eventuales, aunque de prestación
discontinua. Quedarán sujetos a las disposiciones del con-
venio colectivo de la actividad o categoría aplicable al per-
sonal permanente de la empresa usuaria.
Los períodos de inactividad durante los cuales el traba-
jador eventual no percibe remuneraciones -pero goza de es-
tabilidad- no pueden exceder de 45 días corridos o 90 días
alternados en u n año aniversario (art. 5, decreto 1694/06);
pero si se exceden esos plazos y la relación entre el trabaja-
dor y la empresa de servicios eventuales se mantiene, ésta
queda obligada a reanudar la prestación remuneratoria
aunque m le asigne al trabajador una nueva ubicación, sin
perjuicio del derecho del dependiente a denunciar el contra-
<.

to "previa intimación en forma fehaciente por un plazo de
Veinticuatro horas, haciéndose acreedor de las indemniza-
ciones que correspondan por despido sin justa causa y por
falta de preaviso" (art. 5, inc. f, del decreto 1694106).
Con,relación a la empresa usuaria, ésta también debe
cumplir con los numerosos requisitos -principalmente de
control y registración- que, en forma minuciosa, le impone
el citado decreto 1694106. Y que, básicamente -como ya se
adelantó inicialrnente- quedará en una situación de res-
ponsabilidad solidaria, asentada tarnbién en la Ley de Con-
trato de Trabajo, art. 29 bis (incorporadopor la ley 24.013).
"El empleador que ocupe trabajadores a través de una em-
presa de servicios eventuales habilitada por la autoridad
competente, será solidariamente responsable con aquella
por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los
pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los
aportes y contribuci'ones respectivos para los organismos
de la seguridad social y depositarlos en término".
4. Contrato de trabajo de grupo o por equipo

Las notas características de esta figura contractual
aparecen señaladas en la Ley de Contrato de Trabajo (ley
20.744 t.0.) de la siguiente manera: en el art. 101 "Caracte-
rización. Relación directa con el empleador. Sustitución de
integrantes. Salario colectivo. Distribución. Colaboradores.
Habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando
el mismo se celebrase por un empleador con u n grupo de
trabajadores que, actuando por intermedio de u n delegado
o representante, se obligue a la prestación de servicios pro-
pios de la actividad de aquél. El empleador tendrá respecto
de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente,
los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con
las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas
a efectuarse y la confortnación del grupo.
"Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los com-
ponentes del grupo tendrán derecho a la participación que
les corresponda según su contribución al resultado del

trabajo. Cuando un trabajador dejase el grupo o equipo, el
delegado o representante deberá sustituirlo por otro, pro-
poniendo el nuevo integrante a la aceptación del emplea-
L
dor, si ello resultare indispensable en razon de la modali-
dad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales
exigidas en la integración del grupo.
"El trabajador que se hubiese retirado, tendrá derecho a
la liquidación de la participación que le corresponda en el
trabajo ya realizado. Los trabajadores incorporados por el
empleador para colaborar con el grupo o equipo, no partici-
parán del salario común y correrán por cuenta de aquél".
En línea con esta caracterización legal, se deriva que el
contrato de trabajo de equipo se realiza por u n conjunto
de trabajadores que, por medio de u n delegado -compo-
nente él mismo del grupo- formalizan con el empleador u n
acuerdo laboral, para efectuar tareas que sólo admiten ser
ejecutadas en equipo o que usualmente se prestan de esta
manera por razones de mayor conveniencia o eficiencia.
Es particularidad de esta clase de contrato la inversión
de la regla referente al carácter determinado de la persona
del trabajador, ya que la designación de éste y, en general,
su sustitución corren por cuenta del delegado grupal.
Ya el art. 4-7 de la LCT h a señalado que, al momento de
formalizarse el contrato con el empleador, es facultad pro-
pia del delegado la elección de las personas que formarán
el grupo; y queda asimismo previsto que sólo excepcional-
mente será imprescindible la individualización adelantada
de los sujetos que compondrán el equipo.
La contratación del conjunto es para que éste efectúe
la prestación en común, es decir, trátase de una actividad
colectiva, que demanda la intervención coadyuvante de los
elementos humanos que integran el equipo.
Son ejemplos clásicos de esta forma -reiteradamente re-
cordados por la doctrina- el caso de u n grupo orquestal,
los equipos de estibadores o los elencos teatrales.
Cabe observar que el delegado es un encargado del gru-
po, principalmente a los efectos de canalizar la comunica-
ción entre éste y el empleador. Pero el empresario resp-onde

frente a cada uno de los miembros del grupo por todas las
obligaciones del contrato de trabajo, así como preserva los
derechos propios de su condición de empleador; si bien la
modalidad de las tareas o la conformación específica del
equipo pueden limitar estos poderes, en tanto así sea ne-
cesario para la funcionalidad adecuada de la prestación.
La relación directa entre el empleador y cada integrante
del grupo que subsiste más allá de la figura del delegado
implica que permanezca inalterada la obligación de aquél
de pagar el salario de sus trabajadores, sea que se hubiera
pactado una remuneración colectiva -según es el modo or-
dinario-, sea que el salario hubiese sido estipulado de modo
individual respecto de cada componente del conjunto.
Si algún trabajador sale del equipo, el encargado tiene la
facultad de designar al sustituto, siendo menester la con-
formidad del empleador a tal fin, sólo cuando las calidades
personales del empleado, vinculadas a las características
de las tareas a cumplir, impongan esa tal aceptación como
requisito ineludible para el perfeccionamiento de la con-
tratación Por lo demás, quien deja el grupo tiene derecho a
percibir el salario correspondiente a la prestación ejecuta-
da, en la medida de su participación en la tarea realizada
en común entre todos los integrantes del equipo.
Cuando el empleador agregue a otros trabajadores al
conjunto, naturalmente deberá afrontar por sí el pago de
los salarios de los miembros adicionales, quedando éstos
excluidos de la participación en el salario común, puesto
que lo contrario importaría una reducción de la remunera-
ción de los sujetos originariamente contratados.
Es menester no confundir el contrato de trabajo por
equipo con el trabajo por equipos; mientras que el primero
es u n tipo del contrato de trabajo, el segundo es una de
las excepciones a las limitaciones a la jornada legal, que
es admitida y regulada por el decreto 16.115/33 -regla-
mentario de la ley 11.544, de jornada de trabajo- ,previsto
también en el art. 202 de la LCT.
El trabajo por equipos está organizado por el propio em-
pleador, que en el marco de sus facultades puede formar

en el establecimiento grupos internos destinados a rea-
lizar tareas que requieren una actividad cooperativa, y
que generalmente no permiten una discopinuidad en la
prestación, siendo necesario mantener em forma continua
los servicios, a cuyo fin se constituyen equipos de traba-
jadores que laboran en jornadas no restringidas por el lí-
mite general y ordinario, cumpliendo turnos rotativos de
horarios más extensos, compensando luego con períodos
de inactividad mas amplios.
Dado que el contrato de trabajo por equipo no exime al
empleador del cumplimiento de las obligaciones laborales
con relación a cada uno de los componentes del grupo, los
intentos por eludir esas consecuencias suelen manifestar-
se bajo la presentación de supuestas sociedades comercia-
les, en las cuales los trabajadores no aparecen en ésta -su
verdadera condición- sino como integrantes societarios, y
como resultado el vínculo con el empleador sería "comer-
cial", y no laboral, como efectivamente lo es.
En prevención de esta maniobra, por la que se simu-
la cualquier forma asociativa que aparenta una contra-
tación entre empresas, la Ley de Contrato de Trabajo es-
tablece en el art. 102: "Trabajo prestado por integrantes
de una sociedad. Equiparación. Condiciones. El contrato
por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo
de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue
a la prestación de servicios, obras o actos propios de una
relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de
un tercero, en forma permanente y exclusiva, sera consi-
derado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus
integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se
hubieran prestado efectivamente los mismos".
De este modo, la constitución simulada de alguno de
esos tipos asociativos esta sancionada con el desconoci-
miento de la figura aparente y la consideración del carac-
ter laboral del vínculo.
En consecuencia, el intento de encubrir la directa rela-
ción del empleador con los miembros de u n supuesto tipo
"societario" de carácter comercial o una asociación civil,

queda neutralizado por la disposición legal, que equipara
al grupo de estructura aparentemente asociativa con los
trabajadores de equipo, según la regulación del art. 101.
Para la operatividad de la n o m a se requiere que se tra-
te de prestaciones específicamente laborales, que los tra-
bajadores ejecutan a favor de un tercer% quien tiene sólo
sirnuladamente esta posición, puesto que en los hechos es
un. verdadero empleador que reúne en sí las facultades de
dirección y organización, y las ejerce efectivamente respecto
de los empleados que están, en rigor, bajo su dependencia.
Aunque la ley menciona que la relación ha de ser per-
manente y exclusiva, creemos que la referencia está hecha
para resaltar dos elementos que, en la práctica social, tie-
nen fuerza convictiva suficiente como para corroborar o
confirmar la presunción de una vinculación laboral, pero
que no obstaría a la aplicación del ,precepto, si de las cir-
cunstancias del caso surge una indubitable comprobación
de la presencia de las notas típicas de la prestación que es
característica del trabajo dependiente.
5. Contrato a tiempo parcial

L a característica principal de este contrato es la reduc-
ción de la jornada de trabajo, proporcionando la remune-
ración al tiempo efectivamente laborado. Constituye una
excepción, con respecto al contrato común, en cuanto al
modo de ejecutar la prestación y al consiguiente cálculo de
la remuneración. Las tareas se realizan por u n tiempo in-
ferior a los dos terceras partes de la jornada habitual de la
actividad y la retribución queda regida por el principio de
proporcionalidad referido a la remuneración que perciba el
trabajador de tiempo completo.
En orden a la evolución histórica de esta forma peculiar
de vinculación, corresponde recordar que originariamente
estuvo dirigida al favorecimiento de la ocupación de me-
nores y mujeres; pero su resurgimiento y expansión en el
presente están vinculados a las políticas de flexibilidad,
aunque habitualmente se sostenga -por sus defensores-
que es un medio de combatir el desempleo.

En rigor, con sólo confrontar las estadísticas referentes
a la desocupación y relacionarlas con la época de consa-
graci6n legislativa de esta especie (ley 24.765, promulgada
el 23 de marzo de 1995 -posteriormente( modificada por la
ley 26.474, B.O.23/1/09-),puede advertirse que ese pro-
pósito no se ha cumplido, y, por el contrario, ésta y otras
formas primigeniarnente excepcionales de contratación
han sido adoptadas como paradigmas ordinarios de con-
tratar trabajadores, sin solucionar ni atenuar el desempleo
instalado con carácter estructural.
La regulación legal de este tipo contractual ha queda-
do asentada en la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.74'9
t.0.) de la siguiente manera en el art. 92 ter: "Contrato de
trabajo a tiempo parcial. 1. El contrato de trabajo a tiempo
parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obli-
ga a prestar servicios durante u n determinado número de
horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras
partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso
la remqeración no podrá ser inferior a la proporcional,
que le corresponda a u n trabajador a tiempo completo, es-
tablecida por ley o convenio colectivo, de la misma catego-
ría o'.puestode trabajo. Si la jornada pactada supera esa
proporción, el empleador deberá abonar la remuneración
correspondiente a un trabajador de jornada completa.
"2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no po-
drán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo
el caso del artículo 89 de la presente ley. La violación del
lírnite de jornada establecido para el contrato a tiempo par-
cial, generará la obligación del empleador de abonar el sala-
rio correspondiente a la jornada completa para el mes en que
se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras
consecuencias que se deriven de este incumplimiento.
"3. Las cotizaciones a la seguridad social y las demás
que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción a la
remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de
pluriempleo. En este último supuesto, el trabajador deberá
elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a
la cual pertenecerá.

"4. Las prestaciones de la seguridad social se determi-
narán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo
trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Los
aportes y contribuciones para la obra social será la que co-
rresponda a un trabajador, de tiempo completo de la cate-
goría en que se desempeña el trabajador. "5. Los convenios
colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo
de trabajadores a tiempo parcial que en cada estableci-
miento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual.
Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos
para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produ-
jeren en la empresa". (artículo sustituido por art. 1 de la
ley 26.474; B.O. 23/1/09)
En el análisis particular del tipo legal, la doctrina ha
debatido sobre el sentido de expresiones definitorias del
contrato en estudio, como, por ejemplo, qué debe enten-
derse por "jornada habitual", dado que puede interpre-
tarse que ésta es la legal, la convencional o la que se
realiza en determinado establecimiento, y, como es obvio,
no siempre ni necesariamente estas posibilidades son
coincidentes.
En revisión de la hermenéutica que en anterior ocasión
habíamos hecho de la norma, entendemos que en razón
de la índole excepcional del contrato, con relación al tiem-
po de trabajo, cabe seguir el tenor expreso de la ley, y, en
ese sentido nos inclinamos por aceptar que la jornada que
sirve de medida para la reducción es la normal de la acti-
vidad, excluyendo así la posibilidad de que se tome como
base una jornada inferior a ésta, como podría ser la que
regiría en la empresa en que se ocupará el dependiente
(Grisolía, ob. cit., p. 210).
Señalamos que la noma, al hacer referencia a la remu-
neración, indica que, a los efectos de proporcionarla, se ten-
drá en cuenta la establecida "por ley o convenio colectivo".
En consecuencia, el salario debe adecuarse proporcio-
nalmente al tiempo efectivo de labor, en h c i ó n de la retri-
bución que se tome como parámetro ordinario, según sea la
legal o la convencional, la que sea más favorable, y siempre

tomando como apoyo la que corresponda a un trabajador de
tiempo completo de la misma categoría o puesto de trabajo.
La ley 26.474, al dar nueva redacción al$rtículo, despe-
jó también la cuestión acerca del supuesto de que se pacte
unajornada reducida, pero superior a los 213, disponiendo
que en ese caso el empleador deberá abonar la retribución
propia de u n trabajador de jornada completa.
Queda prohibida la realización de horas extras, salvo
10s supuestos excepcionales del art. 89 de la LCT, pues
esas prestaciones desnaturalizarían la razón justificante
de esta contratación especial.
No se consideran horas extras las que el trabajador rea-
lice más allá de la jornada reducida que se hubiera con-
venido; de modo que si se da esta situación, "generará la
obligación del empleador de abonar el salario correspon-
diente a la jornada completa para el mes en que se hubiere
efectivizado la misma, ello sin perj.cio de otras conse-
cuencias que se deriven de este incumplimiento (inc. 2 del
art. 92 ter); lo cual significa que esas horas excedentes a la
reducción se liquidarán como horas simples, y no con los
recargos propios de las horas extraordinarias.
En cuanto a las cotizaciones a la seguridad social, rige
el principio de proporcionalidad, debiendo calculárselas
en correspondencia con la remuneración efectivamente
percibida y unificarlas en caso de pluriempleo.
Por el contrario, los aportes y las contribuciones que
se destinan a la obra social deben ser iguales a los que
se aplican a u n trabajador de tiempo completo, de la mis-
ma actividad o categoría profesional, no aplicándose aqui
la proporcionalidad calculada sobre la remuneración real
que perciba el trabajador de jornada reducida.
Si ese trabajador tiene más de u n empleo, deberá elegir
una obra social y comunicar esta elección a su empleador,
a fin de que éste pueda transferir a la elegida los aportes y
contribuciones pertinentes.
Por último, las partes signatarias de una convención
colectiva fijarán el porcentaje máximo de trabajadores a
tiempo parcial que podrá tener cada establecimiento, de-
3

biendo tenerse presente que "se entiende por 'estableci-
miento' la unidad técnica o de ejecución destinada al logro
de los fines de la empresa, a través de una o más explota-
ciones" (art. 6, LCT).
También esas mismas partes establecerán el orden de
prioridad que se aplicará con relación a esos trabajadores
de tiempo parcial para ocupar las vacantes a tiempo com-
pleto que se produjeren en la empresa. Si se advierte que
la empresa, para la Ley de Contrato de Trabajo, es "la or-
ganización instrumental de medios personales, materiales
e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro
de fines económicos o benéfico", diferenciándosela así del
establecimiento, correspondería considerar las vacantes
que se produjeren en otra unidad productiva distinta de
aquella en que cumple tareas el trabajador a tiempo par-
cial, pero que pertenezca al mismo ente empresario.
6. Contrato de aprendizaje
La formación técnico-profesional de los jóvenes ha sido
motivo de atención especial en el desarrollo del Derecho
del Trabajo. La cuestión reviste particular trascendencia,
teniendo en cuenta los múltiples factores que la caracteri-
zan y, en cierto sentido, la condicionan.
Por un lado, es plausible que el sistema social inten-
te formar a sus miembros mas jóvenes y sin experiencia
laboral para que ellos cuenten con mejores herramientas
para hallar u n empleo y adquirir una competencia que les
permita luego aspirar a la consolidación de una ocupación
laboral, la que se inicia ya con u n a capacitación previa,
que facilitará el desenvolvimiento del trabajador.
Pero, por otra parte, es menester proteger al niño o al
joven adolescente de los efectos que pueda causar una si-
tuación de trabajo tempranamente iniciada, que si bien
tiene los beneficios precedentemente expuestos, puede
convertirse en una limitación grave en el desarrollo de
otros elementos formativos del sujeto, afectando aspectos
culturales o de relación social, con incidencia en la estruc-
tura de la personalidad.

Por estas razones, el ordenamiento jurídico debe ponde-
rar y regular con prudencia las caracteristicas del trabajo
infanto-juvenil. /'
Varias leyes específicas propendieron a.u n tratamiento
de esta problemática, en la que hoy no puede prescindirse
de atender a los convenios y tratados internacionales, que
-como en el caso de la Convención sobre los Derechos del
Niño- directa o tangencialniente tienden a la protección de
este sector social.
En el derecho positivo argentino, la ley 25.013, modifi-
cada por la ley' 26.390 de Protección del Trabajo Infantil,
ha tratado el contrato de aprendizaje -en su artículo 1- y,
tomando partido en una ardua polémica doctrinaria, lo ha
receptado como un contrato de trabajo, con sus propias y
específicas características.
El contrato de aprendizaje es aquel por el cual u n sujeto
empleador da ocupación a un joven sin empleo, de entre die-
ciséis y veintiocho años de edad, para que éste le preste ser-
vicios por u n tiempo limitado, a cambio de recibir una ense-
ñanza teórica y una formación práctica de utilidad laboral.
La citada ley ha establecido límites de edad con respecto
al aprendiz, el que no puede tener una edad inferior a los die-
ciséis años ni superior a los veintiocho años, y sólo puede ser
ocupado bajo esta modalidad si se encuentra sin empleo.
Está impuesta la forma escrita para la constitución del
contrato, y es necesario que en las características de la con-
tratación se determine, de manera explícita, u n programa
descriptivo de las actividades a cumplir por el aprendiz,
en los dos segmentos a cumplir, ya que, en orden a esta
vinculación, se exige la efectiva observancia de u n plan
formativo de carácter teórico, y otra parte esencialmente
práctica. No se acepta, en consecuencia, la exclusión de
alguno de estos dos trarnos, sino que ellos son inescindi-
bles, y la prescindencia de uno cualquiera convertirá al
vínculo en u n contrato de tiempo indeterminado.
Al finalizar el contrato, el empleador está obligado a cer-
tificar por escrito las aptitudes y habilidades adquiridas
por el aprendiz en su trayectoria como tal. ,

También se hallan limitadas la duración contractual,
que no puede tener un plazo inferior a tres meses ni su-
perior al año, y la jornada laboral, que no puede exceder
de cuarenta horas, computándose, en conjunto, tanto el
tiempo de enseñanza teórica como el de aplicación prác-
tica, debiendo observarse asimismo las disposiciones es-
peciales referentes a jornada reducida, de aplicación a los
menores de entre 16 y 18 años.
Está prohibida la contratación como aprendiz de quien
ya h a tenido una relación de trabajo previa, cumplida bajo
la dependencia del mismo empleador; y tampoco se permi-
te la renovación del contrato al tiempo de agotamiento de
.su plazo originario.
La regulación legal iimita el número de aprendices que
podrán contratarse por establecimiento, restnngiéndose al
lo%, calculado sobre el total de trabajadores de tiempo inde-
terminado, o un aprendiz, si el total de dependientes contra-
tados bajo forma indeterminada no sobrepasa de diez, y per-
mitiéndose le también tomar un aprendiz a aquel empleador
que no tiene otros trabajadores bajo su dependencia.
Se impone el preaviso con treinta días de anticipación
a la finalización del plazo o, de lo contrario, el ernpleador
deberá abonar una indemnización sustitutiva, cuyo monto
será igual a medio mes de sueldo.
El citado art. 1 de le ley 25.013, modificado por el art.
22 de la ley 26.390, prescribe: "El contrato se extinguirá
por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el
empleador no estará obligado al pago de indemnización
alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo anterior [es decir, el pago de la indemnización sus-
titutiva del preaviso]. En los demás supuestos regirá el ar-
tículo 7 y concordantes de la presente ley". Este último
reenvío importa fijar que en caso de despido incausado,
corresponderá el pago de la indemnización prevista en el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
El incumplimiento del empleador de cualquiera de las
obligaciones de este tipo laboral convierte al contrato en
uno de tiempo indeterminado.

Corresponde sefíalar, por último, que el contrato de
aprendizaje no está permitido para las cooperativas de tra-
bajo ni para las empresas de servicios eyntuales. Iguala
aquí la ley dos tipos de organización que, sin embargo, no
son semejantes estructural y objetivamente, acaso por su-
poner que existe la posibilidad de simulación contractual,
que podría perjudicar al aprendiz, en abuso y desvirtuan-
do la verdadera finalidad de esta modalidad contractual.
IV. RELACIONES
DISTINTAS DE UN CONTRATO LABORAL
Son vinculaciones que, aunque presentan ciertos ca-

racteres que las asemejan al tipo laboral, están excluidas
de las disposiciones propias del contrato de trabajo y se
rigen por normativa especifica.
En este campo, se encuentran las pasantias y las becas.
Respecto de las primeras, dice la ley 26.427, art. 2: "Se
entiende como 'pasantía educativa' al conjunto de activi-
dades formativas que realicen los estudiantes en empresas
y organismos públicos, o empresas privadas con persone-
ría jurídica, sustantivamente relacionado con la propuesta
curricular de los estudios cursados en unidades educati-
vas, que se reconoce como experiencia de alto valor peda-
gógico, sin carácter obligatorio".
Consisten entonces en u n a práctica de formación ex-
perimental vinculada al tipo de estudios seguidos por los
pasantes. Este trayecto enlazado a los aprendizajes adqui-
ridos por medio de la currícula educativa no es u n contra-
to.de trabajo, según lo especifica la ley citada, al decir en
su art. 12: "Las pasantías educativas no originan ningún
tipo de relación laboral entre el pasante y la empresa u or-
ganización en las que éstas se desarrollan. Esta figura no
podrá ser utilizada para cubrir vacantes o creación de em-
pleo nuevo ni para reemplazar al personal de la empresa
y organismos públicos o privados. Si luego de la pasantía
educativa se contrata a la persona por tiempo indetermi-
nado, no se puede hacer uso del período de prueba del
articulo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo". '.

En cuanto a las becas, el punto de partida para ponerlas
fuera del ámbito del contrato de trabajo es el art. 7 de la
ley 24.421 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones),
que excluye de considerar remuneración a las "asignaciones
pagadas en concepto de becasn, a los fines del cálculo de
aportes y contribuciones destinados a la seguridad social.
Se trata de la adquisición de una capacitación práctica, de
los becarios, quienes generalmente son estudiantes univer-
sitarios avanzados que suelen recibir de aquellos que los
ocupan una asignación en dinero, sea como estímulo a su
prestación, o bien para afrontar o compensar su propios
gastos, sin que esta prestación tenga carácter remiunerato-
rio, ni se le pueda exigir al becario el curnplirniento de los
deberes de un trabajador en sentido propio.

DESARROLLO DE LA RELACION DE TRABAJO.
DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES
El contrato de trabajo envuelve relaciones que exceden

las prestaciones de carácter puramente patrimonial. Las
particulares características de este negocio jurídico, en
el que la incorporación o alienación del trabajador, gene-
ralmente a una organización de medios instrumentales y
subjetivos -la empresa- constituye u n a nota definitoria,
trae consecuencias de tipo ético, dado que "comprende no
ya las prestaciones en lo que guarden de realización de
deberes y cumplimiento de obligaciones, sino el modo en
que esas prestaciones han de hacerse efectivas "; y otras
de carácter jurídico, pues es "punto de referencia esencial
el que se refiere a la titularidad de los resultados del traba-
jo o servicio realizados" (Alonso García, Manuel, Curso de
Derecho del =abajo, 8" ed., Ariel, Barcelona, p. 420).
La preeminencia de la persona del trabajador es ya re-
saltada de inicio por la Ley de Contrato de Trabajo, al ex-
presar en el art. 4": "Conceptode trabajo. Constituye traba-
jo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste
en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante
una remuneración. El contrato de trabajo tiene como prin-
cipal objeto la actividad productiva y creadora del hombre
en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las
partes una relación de intercambio y u n fin económico en
cuanto se disciplina por esta ley".
<)

232 GEL EDUARDO
G A ~
Esta consideración atinente a la persona del trabajador,

así como los fines de la organización empresarial, imponen la
existencia de un conjunto complejo de deberes y poderes de
distinta índole; que integran la estructura de la relación. Es-
tas peculiaridades de la relación jurídico-laboral, en la que
destacan la actividad hwnana y su conexión a la obtención
de cierta finalidad productiva, en términos que, sin descono-
cer que el ámbito vinculatorio está dado por un contrato de
cambio, no pueden tampoco negar al hombre como ser per-
sonal necesitado de un contexto existencial dignificante.
L a Ley de Contrato de Trabajo recoge esta valoración
y traza las fronteras de la exigibilidad de las conductas
de las partes, ciñéndolas a esos cánones axiológicos. Dice
la regulación legal del art. 62: "Obligación genérica de las
partes. L a s partes están obligadas, activa y pasivamente,
no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del
contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean
consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los esta-
tutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo,
apreciados con criterio de colaboración y solidaridad".
Así, los comportamientos genéricamente anunciados
por la norma , deben condecir con las ya descriptas par-
ticularidades del contrato, con la ley y los estatutos profe-
sionales o convenciones colectivas de trabajo, debiendo ser
apreciados en todos los supuestos con criterio de "colabo-
ración y solidaridad".
Sostenida la significación de la persona del trabajador
en el contrato laboral, es ésta el bien principal a tutelar,
como creadora de u n valor económico y cultural cuya titu-
laridad cede a cambio del salario. La solidaridad y la cola-
boración que pueden reclamársele han de estar referidas
al cumplimiento adecuado de la prestación comprometida,
procurando el mejor modo de su ejecución, sin que sea
dable trasponer el límite más allá del cual el sujeto se ex-
pondría potencial o realmente a un riesgo físico a u n daño
moral o u n a lesión de su propia dignidad.
Y es esa misma relevancia personal la que, como correlato
natural, impone al empleador cumplir suficientemente sus

1 DESARROLLO DE TRABAJO
DE LA RELACI~N 233
deberes de prestación, y extremar las conductas apropiadas

para la &defensadel valor humano: comprometido en la si-
tuación de subordinación específica del co~tratolaboral.
En todo caso, el sentido rector de los comportamientos
la ley lo funda de esta manera en el art. 63: "Principiode la
buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe,
ajustando su conducta a lo que es propio de u n buen em-
pleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar
o extinguir el contrato o la relación de trabajo".
La buena fe es exigida a ambas partes. Tratase de un
obrar en que el individuo actiia rectamente, en sentido ob-
jetivo y subjetivo. En el primer aspecto, porque adopta un
proceder en la ejecución de su prestación, que es el que
Ueva directamente a la satisfacción del objeto prometido; y
en el segundo, porque el sujeto tiene o afirma la creencia
de que la conducta asumida es la más acorde con el ade-
cuado cumplimiento de su obligación.
La ley hace referencia a la conducta propia de u n buen
empleador y u n buen trabajador; por lo tanto, cada parte
ha de sujetar su actuar a las características inherentes
a su correspondiente condición. Aunque pueda intentar-
se un concepto genérico de la buena fe, esta noción será
siempre insuficiente para resolver las cuestiones concre-
tas; porque como principio expresa estándares o parame-
tros sociales que, por esta misma razón, resultan flexi-
bles, en concordancia con el medio y el momento temporal
que se consideren. De ahí que, con relación al contrato de
trabajo, la concreción de la buena fe como contenido de
función integrativa de toda prestación esta sometida a la
particular apreciación de cada circunstancia, evaluación
que, asimismo, comprende una ponderación de un com-
portamiento calificado por u n factor técnico o profesional,
ya que se trata del examen de actos de sujetos en situa-
ción definida, la de trabajador o empleador; posiciones ju-
rídicas que, en consecuencia, deberán ser recogidas en
la apreciación empírica, relacionándolas a la satisfacción
apropiada -materia, tiempo y espacio- del objeto constitu-
tivo de la prestación. ,

En síntesis, como enseña el profesor Fernández Ma-
drid, 'el contrato no agota su contenido obligacional con
las prestaciones de carácter patrimonial, pues a la par del
trabajo y del salario y como derivados del hecho del trabajo
se originan conductas, poderes y deberes que deben ser
asumidos o acatados por las partes del contrato, según los
casos" ( ~ e r n á n Madrid,
k Juan Carlos, Zl-atado Práctico
de Derecho del Pabajo, t. 11,3" ed. actualizada y ampliada,
La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1129).
Puede advertirse que el contenido de la relación o del
contrato de trabajo es u n plexo de posiciones jurídicas
que están recíprocamente vinculadas en la generalidad
de sus diferentes aspectos, sean éstos patrimoniales o éti-
cos, constituyendo u n complejo entrarnado en el que cada
elemento se define con referencia a una estructura cuya
inalterabilidad es imprescindible tanto por su relevancia
normativa -condicionada además por el orden público la-
boral- como por la necesidad de su funcionalidad en orden
a los fines de la contratación.
L a correspondencia e integración de los derechos y obli-
gaciones de las partes ha sido expuesta con nitidez por
el maestro Guillermo Cabanellas, quien dice: "Como sus-
tantivo deber posee en la esfera jurídica la excepcional y
amplísima acepción que proviene de constituir el reverso
de derecho, entendido subjetivamente como potestad, atri-
bución o facultad; en cuyo sentido deber integra obligación
(legal, natural o convencional), constreñimiento, subordi-
nación, necesidad jurídica. Aquí la voz derecho la utiliza-
mos como sustantivo, como la facultad, poder o potestad
individual de hacer, elegir o abstenerse en cuanto a uno
mismo atañe, y de exigir, permitir o prohibir a los demás,
como también, en otro orden de cosas, como preceptos
obligatorios, reguladores o supletorios establecidos por el
poder público, en que nos encontramos con el denomina-
do derecho subjetivo. Al término derecho oponemos tarn-
bién el de obligación, a la vez antitético y complementario,
como precepto de inexcusable cumplimiento" (Cabanellas,
Guillermo, Patado de Derecho Laboral, t. 11, Derecho in-

dividual del fiabajo, vol. 2 , "Contrato de Trabajo", 3" ed.,
Claridad-Heliasta, Buenos Aires, 1988, p. 5).
1. Facultad de organización
En coincidencia con las conceptualizaciones formula-
das en los arts. 4 y 5 de la Ley de Contrato de Trabajo, el
empleado es quien tiene la facultad de organización de la
unidad de producción (art. 64, LCT).
Por lo tanto, posee el empresario el poder de determinar
la combinación de los factores personales y materiales que
concurren a estructurar su empresa. Y, de consiguiente, la
potestad de ordenar técnica y económicamente la unidad
productiva.
L a organización esta ligada a objetivos variables -condi-
cionados por las múltiples modificaciones que sobrevienen
en el contexto témporo-espacial en que la empresa opera-,
condiciones que, sin embargo, y a pesar de su ductilidad,
no impiden una programación que, de cualquier forma,
debe subordinarse a criterios racionales.
En este marco, la organización técnica se refiere al con-
junto instrumental "que involucra el manejo de los medios
físicos, las rutinas y las técnicas de trabajo utilizables en
el plano productivo" (Etkin, Jorge, Sistemas y estructuras
de organización, Macchi, Bs. As., p. 175);y la organización
económica comprende "un nivel en el cual se evalúan los
costos de las acciones encaminadas hacia un fin espectjci-
co" (p. 363).
La elección de las técnicas productivas, que comprenden
la combinación de los factores, la división de tareas, el tiem-
po de trabajo, el método de transformación de las materias
primas, es decir, la interacción de todos los componentes
del proceso de producción, a través de múltiples operacio-
nes, constituye el ejercicio de esa facultad organizativa.
Pero ese poder ordenador es complejo, ya que no sólo se
limita al aspecto instrumental. Como ya se adelantó -y el
citado art. 64 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé-, en la
,

organización interviene también el plano económico, cuyo
principal fin -en el sistema económico capitalista- es la
maxhización de las ganancias, de gravitación decisiva, a
punto tal que "...la selección de las funciones de producción
no se reduce a la consideración de sus aspectos técnicos,
sino que, por razones de cálculo económico, los empresa-
rios las traducen a términos financieros, lo que les permite
encontrar en cada situación las soluciones más econórni-
cas o provechosas. De aquí se desprende por qué algunas
funciones técnicamente válidas son hechas a un lado por
criterios económicos. En realidad, los organizadores de la.
producción encaran la-combinación de factores como un
problema económico, es decir, sus decisiones son guiadas
por los precios de los factores e insumos, por u n lado, y por
los precios y posibilidades de salida de sus productos al
mercado, por el otron (Barros de Castro, Antonio y Lessa,
Carlos Francisco, Introducción a la Economía. Un enfoque
estructuralista, Siglo XXI Editores, Bs. As., 1982, p. 39).
La explicitación de las funciones técnico-económicas del
empresario permite advertir el riesgo de u n ordenamiento
jurídico que prescinda de regular aspectos tan significati-
vos en las relaciones humanas, en general, y en el contrato
de trabajo, en particular. Un orden de normas que omita
considerar los procesos subyacentes a las relaciones de
producción se desinteresa del hombre en su cualidad más
esencial, y lo deja expuesto a la condición de cosa. Un tal
sistema jurídico se niega a sí mismo, en su necesidad de
hacer posible la convivencia humana, como fin eminente y
justificativo del Derecho.
2. Facultad de dirección
La organización de la empresa se realiza por medio de
la facultad de dirección, que consiste en el conjuiito de
poderes del empleador destinados a conducir la actividad
de los trabajadores, en cuanto a los modos de ejecutar la
prestación comprometida.
L a concreción de esta prestación está sometida a dis-
tintas circunstancias. Las directivas que ajustan la eje-

cución a ciertos requerimientos de la dinámica de la pro-
ducción tienen por fundamento que el cumplimiento del
débito del trabajador se efectúe de forma dy satisfacer las
finalidades de la empresa. r
Esas facultades importan una relación de poder que

tiene por causa la desigualdad jerárquica de las partes del
contrato. Por lo tanto, es de la esencia del negocio laboral
que éste cree una situación típica de mando y obediencia.
Empero, el ejercicio de tal poder de dirección, aunque es de
carácter amplio, no puede realizarse en forma arbitraria;
por el contrario, tiene límites en las necesidades funcio-
nales de la empresa y en los derechos personales y patri-
moniales del trabajador, ya que el concreto despliegue de
la facultad directiva nunca debe perjudicar los intereses
materiales o morales del trabajador (art. 65 de la LCT).
Como sostiene Manuel Álvarez de la Rosa, "es conse-
cuencia ineludible de las facultades directivas el poder
incidir en todos los aspectos de la ejecución del contrato
desde la determinación del trabajo debido a la remune-
ración, incluyendo el lugar y el tiempo de la prestación.
Sin embargo, este poder de dirección no es ilimitado sino
justamente lo contrario, limitado desde, al menos, cuatro
planos: el constitucional, el legal, el convencional colectivo
y el contractual. Estos planos pueden fácilmente resurnir-
se en uno: el límite del poder empresarial directivo son los
derechos del trabajador, en cuanto persona y en cuanto
asalariado* (en Derecho del Babajo, por Manuel Carlos Pa-
lomeque López y Manuel Áivarez de la Rosa, 8aed., Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 685).
3. Facultad de modificar las formas y modalidades del

trabajo
Al empleador le asiste la posibilidad de modificar el
modo de la prestación de las tareas del trabajador, pero
siempre que estas alteraciones no afecten las condiciones
esenciales del contrato. El ius variandi, en consecuencia,
está condicionado, en cuanto a su legitimidad, a la obser-

vancia de modos de ejercicio que no configuren perjuicios
a los concretos intereses del trabajador.
Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde
explican que el ius variandi se concreta "en la facultad de
modaíizar la ejecución del contrato cuando es de duración
larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las
necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a
los cambios estructurales y organizativos de la empresa, y
a los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamiento en la
cualificación profesional del trabajador"; autorizando al em-
presario a efectuar tales cambios, pero en tanto se trate de
"la modificación no sustancial de las condiciones de traba-
jo" (Alonso Olea, Manuel, y Casas Baamonde, María Emilia,
Derecho del nabajo, 1laed., revisada, Facultad de Derecho,
Universidad Complutense, Madrid, 1989, p. 343).
Ha de recordarse que, como principio general, el traba-
jador no está forzado a aceptar modificaciones unilaterales
del contrato laboral. Dado que el ius variandi es precisa-
mente una facultad unilateral del empleador, su reconoci-
miento sólo puede estar circmscripto a los casos en que
las necesidades de la empresa lo justifiquen, y dentro de
ciertos parámetros limitativos.
El esquema de contención de esa facultad, fuera del
cual su ejercicio queda vedado, h a sido elaborado por la
jurisprudencia, en el análisis circunstanciado de cada
caso, elaborando ciertos requisitos que deben reunirse en
la disposición de las alteraciones para considerarlas váli-
damente ejecutadas. Así, se exige:
1)Razonabilidad, en tanto el cambio debe estar motivado
en requerimientos ineludibles de la actividad productiva.
2) Preservación de las condiciones contractuales esen-
ciales, dado que "el ius variandi patronal debe correspon-
der a los fines lícitos perseguidos por la empresa, en tanto
no se viole lo convenido entre las partes, o se atente contra
los intereses materiales y morales del empleado o no se
incurra en arbitrariedad. Siempre se debe tener presente
que el ius variandi no es u n derecho discrecional o abso-
luto del empleador, el cual debe ejercitar sus facultades de

dirección en forma prudente, pues, de pretenderse imponer
al trabajador la prestación de servicios en tiempo, lugar y
condiciones diversas sin su consentimiento válidamente
,'
prestado, se afectaría su derecho contractual" (Fernández
Madrid, Juan Carlos, natado Práctico de Derecho del 'I)-a-
bajo, 3" ed. actualizada y ampliada, t. 11, L a Ley, Buenos
Aires, 2007, p. 1166).
3) Ausencia de perjuicio material o moral para el trabaja-
dor, enunciación que describe el principio de indemnidad o
intangibilidad, en virtud del cual el trabajador debe ser res-
guardado de sufrir daños en sus bienes o en su persona.
Si se cumplen tales recaudos, la facultad puede ejer-
cerse en orden a la especie de trabajo, pero restringida a
cambios de escasa importancia -salvo que se trate de una
situación excepcional y provisoria-, que no transmuten la
calificación contractual; asimismo, se admite el cambio
con referencia al lugar de trabajo, si el traslado es razo-
nablemente justificado y no importa gastos mayores para
el dependiente; así como respecto al horario de trabajo,
caso en el cual la discusión sobre la razonabilidad de las
modificaciones (cambios absolutos de jornada -de diurna
a nocturna, por ejemplo- o de horario continuo a disconti-
nuo, o a la inversa) ha de ser de extrema prudencia, ya que
la distribución del tiempo de trabajo tiene directa inciden-
cia en el ritmo biológico del sujeto.
En la normativa originaria de la Ley de Contrato de
Trabajo (ley 20.744) se consagraba la facultad del traba-
jador de darse por despedido o bien ejercer una acción de
restablecimiento de las condiciones afectadas, en caso de
entender que el cambio era injustificado, Posteriormente,
la regla estatal de facto llarnada "ley 21.297" suprimió este
derecho; pero por la ley 26.088 se volvió al régimen origi-
nario, quedando la cuestión reglada legalmente de la si-
guiente manera en el art. 66: "Facultad de modificar las
formas y modalidades del trabajo. El empleador está facul-
tad~ para introducir todos aquellos cambios relativos a la
forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto
esos cambios no importen u n ejercicio irrazonable de esa
1

facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato,
ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
"Cuando el empleador disponga medidas vedadas por
este articulo, al trabajador le asistirá la posibilidad de op-
tar por considerarse despedido sin causa o accionar per-
siguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas.
En este último supuesto la acción se sustanciara por el
procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las
condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean
generales para el establecimiento o sección, hasta que re-
caiga sentencia definitiva" (redacción según el art. 1 de la
ley 26.088;B.O. 24/4/06).
El párrafo agregado, si bien mejora el derecho del trabaja-
dor frente a una alteración de las condiciones laborales que
considera injusta, deja lugar a nuevas discusiones acerca
de las consecuencias finales de la decisión del empleador.
En efecto, en este sentido u n sector de la doctrina, al
que puede considerarse mayoritario, interpreta que la ac-
ción conferida al trabajador para "restablecer las condi-
ciones alteradas" permite suspender momentáneamente la
efectividad de las modificaciones, hasta que la sentencia
definitiva declare la justificación de la decisión del empre-
sario o su arbitrariedad.
En el primer supuesto, el trabajador debería aceptar los
cambios unilateralmente ordenados por el empleador, ya
que una decisión judicial que los declara justificados des-
califica anticipadamente la alegación de una injuria que
justificare el despido indirecto. En el segundo caso, la nor-
ma no prevé los verdaderos efectos que la resolución judi-
cial puede tener, ante la posibilidad de que el empleador
se niegue a acatarla; en tal situación el juez podría impo-
ner astreintes; pero según u n calificado grupo de autores
(Guisado, entre otros) sostiene que esto no le impediría al
empresario despedir al trabajador, porque en un sistema
de "estabilidad impropia", la sentencia calificatoria del ius
variandi no podría convertir la situación del dependiente
en u n a vinculación con "estabilidad propia".
En estas distintas alternativas, y en tanto se esté al
texto legal, el último supuesto determinaría: a) la posibili-

dad de que el empleador no despida y prosiga pagando las
astreintes impuestas (caso por demás improbable); b) que
el empleador despida directamente al trabgador, y c) que
el dependiente, frente a la resistencia a dejar sin efecto las
alteraciones unilaterales, se dé por despedido.
4. Facultad de aplicar sanciones disciplinarias

A fin de complementar el poder de dirección, la ley re-
conoce expresamente al empleador la potestad de aplicar
sanciones al trabajador, cuando las conductas de éste im-
portan una disfuncionalidad con relación alos fines de la
empresa, o constituyen u n incumplimiento de las obliga-
ciones a cargo del dependiente.
Está considerado uno de los poderes jerárquicos, admi-
tido por razones prácticas de organización, con el objeto de
que el empleador pueda responder a actos del trabajador
que se consideran contrarios al adecuado desenvolvimien-
to de la relación de trabajo.
Algunos autores han discutido la pertinencia de esta
potestad, que puede afectar condiciones esenciales del
contrato -la pérdida del salario, en caso de suspensión-,
además de constituir una forma de típica pena privada.
Considerada, por lo demás, una especie del género de la
represión penal, se cuestiona que el propio sujeto que se
siente.afectado sea el que también juzga y sanciona. L a
índole de la presente obra excede el tratamiento de estas
objeciones, las que -más allá de la tendencia mayoritaria
que justifica automáticamente la aplicación de sanciones
disciplinarias- no son meras cuestiones formales, sino
que pueden afectar derechos sustanciales consagrados en
el ordenamiento jurídico.
Ateniéndonos -con la salvedad expuesta- a la dogmá-
tica legal, cabe señalar que el poder consagrado por la
Ley de Contrato de Trabajo -que suele concretarse, en la
practica, en amonestaciones o apercibimientos, suspen-
siones y aun derivar en la disolución del contrato- está así
reconocido en el art. 67: "Facultades disciplinarias. Limi-
tación. El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias
proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostra-
dos por el trabajador. Dentro de los treinta días corridos
de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su
procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que
se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos.
Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción
disciplinaria.
Por su gravedad, como acto unilateral de una de las
partes del contrato, está sometido al cumplimiento de re- .
quisitos que surgen de la ley o que resultan de la labor de

la jurisprudencia. Fundamentalmente, estas exigencias de
validez de la sanción, son: 1) razonabilidad, ya que la me-
dida debe tener u n a causa motivadora de la reacción pa-
tronal, y no puede disponerse arbitraria o abusivamente;
2) proporcionalidad, puesto que se exige que la disposición
disciplinaria sea adecuada a la falta o incumplimiento co-
metidos, no pudiendo exceder el límite que determina el
prudente y satisfactorio ejercicio del poder; 3) contempora-
neidad, que obliga al ejercicio de la potestad en u n tiempo
coetáneo al hecho punible, ya que si se dejara transcurrir
u n lapso prolongado se provocaría u n a incertidumbre so-
bre la actitud del empleador, que podría ser interpretada
como de tolerancia de la desviación de conducta del traba-
jador; o bien podría facilitar la especulación del empleador
en el ejercicio del poder, difiriendo su concreta aplicación
según su exclusiva conveniencia o para usar el hecho sor-
presivamente como antecedente de sanciones más graves;
4) notzficaciónpor escrito, porque así lo exige la seguridad
de la relación jurídica existente entre las partes y la ne-
cesidad de delimitar adecuadamente la imputación y su
sanción, para posibilitar al trabajador l a impugnación de
la medida. Para algunos autores, a los requisitos prece-
dentemente señalados cabe agregar el de audiencia previa
del trabajador -que se encontraba establecido en el texto
originario de la LCT-, porque, siendo el poder disciplina-
rio u n a especie del derecho sancionatorio general (derecho
penal), la aplicación de penas de carácter privado, recono-

cida además como facultad de quien reviste el carácter de
juez y'parte, y ordenadas sin oír al acusado, lesiona ele-
mentales garantías de orden constitucion 1, como las del
debido proceso y defensa en juicio.
7
El trabajador puede impugnar la sanción dentro del pe-
rentorio plazo de treinta días. Este derecho puede ejercerlo
frente al propio empleador que dispuso la medida, o bien
abrir la instancia judicial; en cualquier caso, para obtener
la supresión, limitación o sustitución de la sanción. Las fa-
cultades del juez, en el supuesto de impugnación judicial,
son amplias, ya que puede considerar la pertinencia de la
sanción, y, en tal supuesto, puede disponer la supresión o
sustitución de la medida, si la considera improcedente, o
bien reducirla en su extensión, por juzgarla desproporcio-
nada a la falta atribuida. En la necesidad de contener la
facultad punitiva del empleado, para tratar de evitar arbi-
trariedades o abusos, la Ley de Contrato de Trabajo dispo-
ne en el art. 68: "Modalidades d e su ejercicio. El emplea-
dor, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que
le están conferidas en los artículos anteriores, así como la
de disponer suspensiones por razones económicas, en los
limites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley,
los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de
trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los regla-
mentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de
satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en
la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador
y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de
abuso del derecho".
Remite la ley a los limites normativos que se levantan
frente al ejercicio de las facultades que previamente h a
reconocido al empleador; y, en ese sentido, señala las di-
ferentes expresiones de las fuentes jurigenas, en las que
ha de contenerse la aplicación de las medidas que se dis-
pongan con fundamento en los poderes jerárquicos. L a
generalidad de la referencia no impide rescatar algunos
contenidos concretos, que operen como frenos a u n poder
jerárquico que intente desvirtuar las razones que suelen

invocarse para su justificación. En principio, las medidas
autorizadas deben estar asentadas en la necesidad de sa-
tisfacer las exigencias de la organización del trabajo, las
que deben, sin embargo, ser atenta y prudentemente exa-
minadas; es que prevalece un plano axiológico se- el
cual ninguna potestad propia del poder de dirección puede
causar perjuicio a los intereses del trabajador, ni reflejar
una forma de abuso del derecho. Por último, las sancio-
nes disciplinarias que se dispongan no podrán implicar '
una modificación del contrato. Ha quedado resaltado el

carácter unilateral del poder sancionatorio del empleador;
éste no puede, en consecuencia, ejercerlo para alterar las
condiciones del negocio jurídico, que son una expresión
del consentimiento dado por ambas partes al constituir la
vinculación (art. 69 de la LCT). La prohibición legal impi-
de, en su aplicación efectiva, que la sanción consista en la
rebaja de categoría, la reducción de salarios, o cualquier
otra modalidad que, en los hechos, establezca condiciones.
ajenas a l a voluntad común de los sujetos del contrato.-La
ilegitimidad del ejercicio de la potestad disciplinaria puede
repercutir injuriosamente en los intereses del trabajador, y
justificar que éste se considere despedido indirectamente.
5. Facultad de control
En resguardo del patrimonio del empleador, la LCT
posibilita la adopción de procedimientos de fiscalización
que suelen concretarse en el conocido control de puer-
t a o de salidal. Estas inspecciones obligan al trabajador
a someterse a registro, generalmente al dejar el estable-
cimiento, para que pueda vigilarse que no retira bienes
que son de pertenencia del empleador. Como se trata de
una práctica autorizada legalmente, pero que en sí mis-
ma puede ser lesiva de la dignidad del trabajador, si no
se la realiza observando ciertos reparos éticos, la propia
Ley de Contrato de Trabajo (arts. 70 y 71) prescribe algu-
nas condiciones que deberán ser cumplidas al tiempo de
llevarse a cabo los controles. Éstos deben ser generales,

expresión que significa que han de proyectarse sobre u n
conjunto del personal, sin que esto impida u n a selección
automática -no discriminatoria-; en todos, los casos, los
/
medios de inspección deben ser compatibles con el decoro
que se le debe a la persona del trabajador; y, si se trata
de inspecciones que comprenden al personal femenino,
sólo podrán ser efectuadas por otras personas del mismo
sexo. Pero el control de salida no agota la facultad patro-
nal; en efecto, también la inspección puede hacerse sobre
la forma o modo en que el trabajador ejecuta su presta-
ción, ya que el poder de organización y el de dirección -de
los que es consecuencia la facultad de control- requieren,
como condición de su efectividad, que el empleador pue-
da controlar esos aspectos directamente vinculados a la
prestación a que se obligó su dependiente. Desde luego
que, en todas las circunstancias, se observarán los re-
quisitos que la ley h a impuesto en preservación de la dig-
nidad de los trabajadores y trabajadoras. A esta finalidad
concurren las disposiciones de los arts. 71 y 72 de la Ley
de Contrato de Trabajo.
En efecto, la primera norma establece "Conocimiento.
Los sistemas, en todos los casos, deberán ser puestos en
conocimiento de la autoridad de aplicación". De modo que
queda impuesto u n deber informativo, a cargo del emplea-
dor, sobre el tipo de procedimientos que empleará en el
ejercicio de su facultad de control. Con este recaudo, la ley
intenta prevenir el despliegue de métodos de registración
que, por sus características, pueden exceder largamente
la finalidad de esta potestad del empleador, o someter a
los trabajadores a formas de inspección que atentan in-
justificada e innecesariamente contra el respeto debido al
dependiente. Por estos motivos, el empleador está obligado
a comunicar a la autoridad administrativa qué métodos
ha escogido para practicar los controles; es obvio que bas-
tará con la información sobre el procedimjento, por una
sola vez, y que en tanto éste se mantenga, no será necesa-
rio anoticiar al órgano de cumplimiento de la ley en cada
oportunidad que se efectúe el registro del personal. -
%

A su vez, la regulación legal se extiende a la posibilidad
de verificación que queda habilitada a favor de la autoridad
dé aplicación al determinarse en el art. 72: "Verificación.
La autoridad de aplicación está facultada para verificar
que los sistemas de control empleados por la empresa no
afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad
del trabajador".
Esta intervención estatal con respecto a los métodos de
control del personal queda aquí reforzada porque el órgano
administrativo puede "verificar" que esos reconocimientos
se lleven a término cumpliendo estrictamente con los requi-
sitos que la ley impone. En este plano, el órgano supervisor
podría rechazar los métodos propuestos por el empleador,
en la oportunidad en que éste se los comunique, y tarn-
bién estaría facultado a comprobar in situ si los controles
se ajustan verdaderamente a las prescripciones legales. Los
órganos con competencia para examinar este sector de las
relaciones laborales, donde pueden contraponerse legítimos
intereses de resguardo de la propiedad del empleador, con
la consideración que se debe a la persona del trabajador,
tienen una función que no es sólo formal, sino que pone en
acto la cláusula constitucional que garantiza la prestación
en "condiciones dignas de labor" (art. 14 bis, C.N.).
6. Derecho sobre las invenciones y los descubrimientos

vinculados a l proceso productivo
Los inventos o descubrimientos que resultan de la in-
fluencia de los conocimientos que se han adquirido dentro
de la propia empresa, como consecuencia de la práctica,
desenvolvimiento o profundización de métodos o tecnolo-
gía, originariamente surgidos de la organización empre-
sarial, son de propiedad del empleador. Tal es el principio
general recogido en el art. 82 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo, aunque no existe uniformidad doctrinaria, por dis-
cutirse la posibilidad de compensar el aporte del o de los
trabajadores que han coadyuvado a los nuevos desarro-
llos, por considerar que estas contribuciones enriquecen
el inicial aporte empresarial.

L a -cuestiónparece no poder resolverse de una manera
genérica y, en cambio, reclama un necesario examen de
cada caso para ponderar la significacióp de la contribu-
ción del trabajador, haciendo mérito de Ira calidad y magni-
tud de su intervención.
Otro supuesto también tratado por la LCT se refiere a
las invenciones o descubrimientos .de servicio o contrac-
tuales, que son el producto de la finalidad que se tuvo en
cuenta al contratar al trabajador, esto es, cuando el con-
tenido mismo de la prestación comprometida por éste con-
siste en una actividad de investigación de nuevas formas
tecnológicas o creación de nuevos productos o perfeccio-
narniento de los ya existentes. En esta situación, dado que
la actividad investigativa es el objeto mismo del contrato,
la propiedad de los frutos de este quehacer queda de pro-
piedad del empleador.
'
Al tratar de los derechos del trabajador en materia de

descubrimientos o invenciones, se examinará cuides son
las que se reconocen de propiedad del dependiente.
1. Deber de pagar la remuneración

En la estructura de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.),
la remuneración es tratada específica y particularmente
en el Título IV de ese cuerpo normativo. Pero la circuns-
tancia de que entre los deberes propios del empleador se
adelante ya la consideración de esta obligación, revela el
carácter principal de la prestación correspondiente como
contenido de ese débito contraído por el empresario.
Y, en efecto, la satisfacción del salario es u n núcleo cen-
tral que integra la relación de trabajo, pues la retribución
es la más elemental de todas las razones que llevan al tra-
bajador a dar su fuerza de trabajo, como el mayor medio a
su alcance para procurarse los recursos imprescindibles
para la vida.
Dice Montoya Melgar: "Sin ignorar las restantes signi-
ficaciones del salario, es evidente que éste es, ante todo,

el objeto de la prestación básica debida por el empresario
al trabajador, elemento absolutamente necesario en todo
contrato de trabajo -pues éste es siempre u n contrato one-
roso- cuya presencia explica la ajenidad en la utilidad del
trabajo característica de la relación laboral: el trabajador
acepta s u extrañamiento frente a la utilidad patrimonial
de su propio trabajo en la medida en que es compensado
con un salario" (Montoya Melgar, Alfredo, en Derecho del
Zkabajo, 14" ed., Tecnos, Madrid, 1993, p. 368).
Al señalar la ley que "el empleador esta obligado a sa-
tisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador
en los plazos y condiciones previstos en esta ley? (art.
74, LCT), queda ratificada la obligación patronal de pagar
el salario correspondiente al trabajador; y, asimismo, en
concomitancia con ese débito, resalta las características
inherentes a su debido cumplimiento: pago en término, y
según las otras prescripciones que en la propia ley queda-
rán establecidas, especial tratamiento en el Titulo IV. Esta
particular mención a la satisfacción de la remuneración en
el capítulo que trata de los derechos y deberes de las par-
tes, guarda coherencia con la concepción que campea en
el sistema legal que entiende la remuneración como una
contraprestación por los servicios del trabajador, y princi-
pal obligación del empleador.
El salario es la contraprestación retributiva del bien "tra-
bajo", que es la prestación que aporta el trabajador. El pago
de la retribución cumple la obligación patronal comprome-
tida por el empleador al tiempo de contratar a quien será
su dependiente. Su omisión, en cambio, pone al empresario
en situación de mora, en forma automática, y habilita al
trabajador a reclamar judicialmente el pago de lo que le es
debido, con más sus intereses, y aun a considerarse inju-
riado y darse por despedido. La importancia de esta obli-
gación patronal no deriva sólo del carácter patrimonial que
tiene, y que se convierte en propiedad del dependiente que
ha satisfecho su propio débito -trabajar-, sino también por
la función social que el salario tiene en tanto medio de dis-
tribución de la riqueza creada por la actividad laboral.

2. Deber de seguridad
El deber de seguridad le impone al empl~adorla obli-
gación de indemne al trabajador' incorporado,
resguardándolo en su integridad fisica y psíquica, en su
dignidad personal, y en su situación patrimonial.
Al regular este deber, la Ley de Contrato de Trabajo,
en su versión reformada por la regla estatal 21.297 (art.
75), determinaba: "El empleador deberá hacer observar las
pausas y limitaciones a la duración del trabajo estableci-
das en esta ley y demás normas reglamentarias, y adoptar
las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y
la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psi-
cofisica y la dignidad de los trabajadores, debiendo obser-
var las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes
sobre higiene y seguridad del trabajo".
Pero al dictarse la ley 24.557, de Riesgos del Traba-
jo, ésta modificó la redacción de la norma de la siguien-
te forma: art. 75: "Deber de seguridad. 1. El empleador
está obligado a observar las normas legales sobre higiene
y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas
y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el
ordenamiento legal.
"2. Los daños que sufra el trabajador como consecuen-
cia del incumplimiento de las obligaciones del apartado
anterior, se regirán por las normas que regulan la repara-
ción de los daños provocados por accidentes en el trabajo
y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a
las prestaciones en ellas establecidas. (Artículo sustituido
por art. 49 de la ley 24.457; B.O.4/10/95).
Como puede advertirse por la confrontación de las nor-
mas transcriptas, la reforma introducida por la ley 24.557
reduce significativamente el deber de seguridad, pues -en
la expresión literal del precepto- crea una verdadera eximi-
ción de responsabilidad del empleador, si éste ha cumplido
con las disposiciones sobre higiene y seguridad en el traba-
jo. De tal modo, queda desnaturalizado el deber de seguri-
dad, que es la aplicación concreta del principio de indyn-ni-
dad, el que obliga a adoptar todas las medidas tendientes a
evitar daños al trabajador, y a resarcirlos si, incumplida la
obligación, esos perjuicios en definitiva acaecieran.
Con el texto actual, la mera observancia de las dispo-
siciones de seguridad e higiene excusaría la responsabili-
dad del patrono, aunque éste no hubiera agotado los me-
dios para evitar el resultado dañoso. Ocurrida la reforma
transcripta, María C. Vázquez sostuvo que "el deber de
seguridad se empobrece en su contenido, al limitarse a l
cumplimiento de disposiciones legales, lo cual torna en so-
breabundante la norma", y, con referencia a la aplicación
concreta del dispositivo legal -en su relación con la propia
ley 24.557-, la misma autora opina que "hemos transcu-
rrido desde el deber de resguardar la integridad psicofísi-
ca y la dignidad del trabajador, hasta la exención de toda
obligación legal en materia de higiene y seguridad en el
trabajo" ("De cómo la Ley de Riesgos del Trabajo convirtió
el deber de seguridad en una carga. ¿Llegara a ser una
facultad?", en DL, t. XI, p. 410).
Pero esta restricción no es la única resultante de la re-
forma dispuesta por la LRT; en efecto, el apartado 2 del
actual artículo, incurre también en una grave afectación
a los derechos de los trabajadores, al establecer u n envío
a las prestaciones previstas en dicha ley, como exclusivo
y excluyente modo de reparar los daños, imponiendo tam-
bién la tarifación adoptada por sus disposiciones.
La norma en conjunto resulta atacable desde la perspec-
tiva de su constitucionalidad, pues lesiona los arts. 14 bis,
16, 17 y 19 de la Constitución nacional, si se la toma en su
literalidad. Tempranamente, afirmó Ricardo J. Cornaglia:
"...el sistema así interpretado resulta violatorio del alterum
non laedere (de raigambre constitucional y consagrado en
el art. 19); claramente discriminador y atentatorio contra
el derecho de igualdad (art. 16, CN) y violatorio del derecho
de propiedad de los créditos reparatorios de daños causa-
dos, que integran el patrimonio de las víctimas (arts. 14 y
17, CN). Se impone por lo tanto una interpretación supe-
radora del oscuro texto legal, que armonice esta disposi-

ción con el resto del orden jurídico y en especial con las
normas propias de l a teoría general de la responsabilidad
y el derecho de daños o la directa declarapión de inconsti-
tucionalidad con su lógica desactivación" ("La garantía de
seguridad en el contrato de trabajo y su acción autónoma
laboral de reparación de dañosn, en DL, t. XI, p. 901).
Frente a esta situación de graves consecuencias para los
trabajadores, el debate doctrinario se trasladó a los estra-
dos judiciales, que han concluido, finalmente, en aceptar la
aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil
en materia de daños. En este sentido, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el caso "Aquino, Isacio c/Cargo
Servicios Industriales S.A.", dictado el 21/9/04, apartándo-
se de su anterior doctrina expuesta en los autos "Gorosito
c/Riva S.A. y otros s/daÍíos y perjuicios", 1/2/02, declaró
la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos de
Trabajo, admitiendo la acción de indemnización fuera de
los límites de dicha ley, por entender que estas restriccio-
nes niegan el principio alterum non laedere (art. 19, CN), al
no considerar en forma plena a la persona humana y los
principios de seguidos por la Constitución nacional (Fallos,
299:125, 126). L a conducta del empleador no se agota en el
cumplimiento formal de las disposiciones legales, sino que
debe revestir un activismo preventivo de los daños, obran-
do con toda diligencia y considerando que la reglamenta-
ción legal es sólo u n orden parcial de disposiciones, que
se complementan con los principios genéricos de protección
del trabajador, en los que aquéllas encuentran su verdadero
fundamento. Así, la ley 19.587, de Higiene y Seguridad en
el Trabajo, y su decreto reglamentario 351179, reguladoras
de las condiciones que refieren, las que deben observarse en
cada establecimiento, resultan básicas pero no eximen de
u n comportamiento diligente, que trascienda las medidas
enumeradas en esos cuerpos legales.
L a seguridad personal, que resguarda la integridad psi-
co-física de los dependientes, que acabamos de tratar, se
completa con la tutela a los bienes del trabajador, conocida
como seguridad patrimonial.

Al respecto, la Ley de Contrato de Trabajo prevé: "El em-
pleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos
por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resar-
cirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en
ocasión del mismo" (art.76, LCT). En consecuencia del deber
de prevención de la integridad patrimonial, la norma con-
templa dos supuestos. En prirner lugar, el caso en que el tra-
bajador ha debido emplear necesariamente su propio peculio
para poder satisfacer la prestación, por ejemplo, cuando de-
bió adquirir algún elemento, sin el cual la realización de las
tareas resultaba imposible. En segundo término, también se
contempla la posibilidad de que el trabajador sufra daños en
los bienes que normalmente ingresa al establecimiento (por
ejemplo, las prendas de vestir, o el propio vehículo que usa
para trasladarse y que, durante las horas de labor, es esta-
cionado en el establecimiento). En cualquiera de estas cir-
cunstancias, y en el marco genérico del deber de previsión, el
empleador debe resarcir la disminución patrimonial sufrida
por su dependiente en sus propios bienes.
Esta responsabilidad es objetiva, y emerge condiciona-
da a que las cosas estén relacionadas directa o indirecta-
mente con el trabajo; a que se demuestre por el trabajador
que las ingresó al establecimiento; que hayan sufrido da-
ños y que se pruebe la relación causal. La eximición de
responsabilidad del empleador procede cuando consigue
acreditar la culpa del dependiente.
Complementariarnente, estas prestaciones patronales
se ratifican para la circunstancia de que el trabajador ha-
bite en el establecimiento, extendiéndose a la familia del
empleado (art. 77, LCT). Cuando el trabajador habite en
el propio establecimiento del empleador, y el débito de éste
comprenda la asignación de vivienda y la provisión de di-
mentos, la vida del dependiente y SUS bienes deben asegu-
rarse aun fuera de la jornada de trabajo, y en tanto se en-
cuentren en el espacio físico sometido al control patronal.
La morada debe ser digna, higiénica y satisfacer las
necesidades vitales del trabajador y su grupo familiar; y
correrá por cuenta del empleador -en principio- el man-

tenimiento de la vivienda. Diversos estatutos particulares
puntualizan estos deberes del empleador, como el régimen
particular del servicio doméstico o el de yabajadores agrí-
colas; en estos casos, h a de estarse tarnbién a las prescrip-
ciones de la legislación especifica.
3. Deber de ocupación
El contrato de trabajo regula la realización de una ac-
tividad humana, prestada bajo dependencia, que, aunque
consista en una relación de intercambio, con una fin econó-
mico, tiene por finalidad especial materializar la capacidad
"productiva y creadora del hombre en si" (art. 4, LCT). Por
esta concepción, el derecho que el empleador tiene a exigir
la prestación de tareas es también u n deber de ocupar,
en forma real, a su dependiente. El trabajador tiene el de-
recho a que, a su respecto, se cumpla el débito patronal
de dar trabajo. L a obligación del empleador aparece hoy
acotada en el texto vigente de la Ley de Contrato de Tra-
bajo (art. 78), por cuanto se limita a un deber de dación
de trabajo sólo en la categoría contractual del trabajador,
esto es, conforme con lo pactado originariamente o con lo
resultante de la adquisición efectiva de otras funciones,
que pudiere haber alcanzado con posterioridad al ingre-
so. El empleador sólo se exime de este deber principal en
ciertos supuestos en los que la Ley de Contrato de Trabajo
considera existen motivos fundados para liberar a aquél
de la obligación de ocupar (suspensión disciplinaria, o por
fuerza mayor o razones económicas u otras razones de in-
actividad impuesta legalmente, como la licencia por en-
fermedad). Pero fuera de estas excepciones, como enseña
Krotoschin: "Si el empleador viola el deber de ocupación,
el trabajador podría exigir el cumplimiento del contrato,
o bien daños y perjuicios. Estos últimos coincidirán, nor-
malmente, con el importe de la remuneración respectiva.
Pero, además, el trabajador a quien sin motivo justifica-
do se niega la ocupación efectiva a la cual tiene derecho
podrá considerar el incumplimiento de esta obligación del

empleador como injuria a sus intereses darse por despe-
dido (despido indirecto), con las consecuencias pertinen-
tes" (Krotoschin, Ernesto, 'Ratado Práctico de Derecho del
'Rabajo, 4aed., Depalma, Buenos Aires, 1981, t. 1, p. 252).
En el ya citado art. 78 (LCT), se contempla también la po-
sibilidad de promoción del trabajador a tareas superiores,
con carácter transitorio, en cuyo caso el dependiente tie-
ne derecho a la retribución correspondiente a la nueva la-
bor. Pero si cesan los motivos que originaron la ocupación
transitoria de tareas superiores, y el trabajador continúa
en la misma prestación, se presume la conversión automá-
tica del carácter provisional de la promoción a forma defi-
nitiva; e igual fórmula se impone para las situaciones en
que los estatutos profesionales o convenciones colectivas
previeran limites temporales al desempeño provisional y
determinaran el mismo efecto adquisitivo de la titularidad
en la nueva calificación.
4. Deber de diligencia e iniciativa del ernpleador

La vinculación laboral no agota los deberes de las par-
tes en el cumplimiento de las obligaciones propias de cada
u n a de ellas, que quedaren estipuladas expresamente en
el contrato. Numerosas disposiciones legales -general-
mente de orden público- cumplen la función integradora
derivada del principio protectorio, e imponen la ejecución
ineludible de otras prestaciones, con prescindencia de la
voluntad de los sujetos, expresada en sus pactos parti-
culares. En este orden, numerosas prestaciones son exi-
gibles, por imperativo legal, a aquel que tiene la facultad
de organización y dirección de la unidad en la que se
prestan las tareas. El deber de diligencia es u n correlato
del poder de dirección. Un número importante de bene-
ficios reconocidos al trabajador tienen por fuente la ley,
los estatutos profesionales o las convenciones colectivas
de trabajo; pero ponen a cargo del empleador la iniciativa
en la realización de ciertos actos, cuya omisión pone en
peligro el goce de ese conjunto de derechos, que pueden

demorarse o quedar directamente frustrados. L a ley exi-
ge al empleador que actúe con diligencia y tomando la
iniciativa, es decir, con cuidado y promorendo todas las
acciones que fueren menester para hacer cierto el acceso
de los trabajadores a los beneficios establecidos. Entre
las obligaciones más destacadas del empleador, de cuyo
cumplimiento depende la concreción de los beneficios en
cuestión, cabe recordar la de afiliación del trabajador a
los regímenes de previsión social; la realización de los
descuentos sobre las remuneraciones del dependiente,
cuando correspondiere legalmente; la presentación de la
documentación requerida para la percepción de las asig-
naciones familiares, etc.
Como al empleador se le impone el deber de "iniciativan,
es él quien ha de observar l a conducta activa dirigida a
agotar todos los actos necesarios para concretar los bene-
ficios; por tal razón, las omisiones formales en que incu-
rra el trabajador -falta de presentación de la documenta-
ción básica-, en principio, no eximen de responsabilidad
al empleador y, conforme prescribe el art. 79 de la Ley de
Contrato de Trabajo: "No podrá invocar en ningún caso el
incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones
que le están asignadas y del que se derive la pérdida total
o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las
obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no
probase el haber cumplido oportunamente de su parte las
que estuviese en su cargo como agente de retención, con-
tribuyente u otra condición similarn.
5. Deber de observar las obligaciones frente a los

organismos sindicales y de la seguridad social.
CertzfLcado de trabajo
Los deberes que enuncia el acápite han sido explícita-
mente regulados por la Ley de Contrato de Trabajo en su
art. 80.
La regla legal ha sido minuciosa con respecto a estos
deberes del empleador, porque contemplados desde la po-

sición de los trabajadores son derechos de gran significa-
ción futura, ya que el cumplimiento de aquellas obliga-
ciones por el patrono condiciona la obtención y el goce de
beneficios previsionales que, al momento de finalizar de-
finitivamente la actividad laboral del dependiente, vienen
a constituir una cobertura vital para los trabajadores que
han concluido su ciclo laboral.
Pero, por otra parte, dichas obligaciones tienen una
trascendencia social, por cuanto en su debida observan-
cia reposa la posibilidad de mantener el sistema de se-
guridad social, que requiere de fuentes de financiación
continuas que hagan posible u n a protección existencial
que asegure la dignidad de la vida, por medio del entra-
mado solidario que se teje por el esfuerzo transmitido de
generación en generación.
La norma citada caracteriza a ese deber de efectuar los
depósitos de la seguridad social y los sindicales como obli-
gación de orden contractual, lo cual permite al trabajador
reclamar el cumplimiento de ese débito; si intimado el em-
pleador a satisfacer su prestación el deudor persistiere en
su conducta omisiva, tal reticencia puede llegar a consti-
tuir una injuria, que el dependiente invoque como justifi-
cativa de la disolución del vínculo por culpa del patrono.
Esta caracterización no cambia la titularidad de la ac-
ción para el efectivo ingreso de los fondos, la cual reside
en cabeza de los respectivos órganos destinatarios de los
montos correspondientes.
La normativa legal impone al empleador el carácter de
agente de retención, y, en su consecuencia, la obligación
de retener de las remuneraciones de sus dependientes, los
aportes destinados a la seguridad social, las cuotas sindi-
cales de los afiliados y cualquier otro tipo de contribución
emergente de los convenios colectivos, el impuesto a las
ganancias -cuando corresponda-, los fondos destinados
a las obras sociales, y otras cuotas que resulten de afi-
liaciones del trabajador a entidades mutualistas o coope-
rativas, en orden a las leyes 20.321 y 23.33'7, respectiva-
mente. Esos montos deben ser depositados a la orden de

los organismos acreedores; de lo contrario se aplicarán las
sanciones que prevé la ley 25.345 -de evasión fiscal, regla-
mentada por el decreto 146101-, entre ellas as que dicha
d
ley (art. 43) incorporó a la LCT como art. 1, 2 bis.
Dicha norma expresa: "Si el empleador hubiere reteni-
do aportes del trabajador con destino a los organismos de
la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contri-
buciones a que estuviesen obligados los trabajadores en
virtud de normas legales o provenientes de las convencio-
nes colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de
afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con
personería gremial, o de miembros de sociedades mutua-
les o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones
que otorguen dichas entidades, y al momento de producir-
se la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa
no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes
a favor de los organismos, entidades o instituciones a los
que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momen-
to pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria
mensual equivalente a la remuneración que se devengaba
mensualmente a favor de este último al momento de ope-
rarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se
devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que
el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho
efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición
de la sanción conminatoria prevista en este artículo no
enema la aplicación de las penas que procedieren en la
hipótesis de que hubiere quedado configurado u n delito
del derecho penal".
La conducta penada por la norma es la omisión absoluta
o parcial del empleador de ingresar a los organismos públi-
cos o a las entidades privadas correspondientes las sumas
deducidas o retenidas del salario del trabajador que esta-
ban destinadas a tales entes. Abarca tanto las retenciones
obligatorias, impuestas por las normas de previsión social
y de obras sociales, como las que originadas en un acto
voluntario del trabajador, lo constituyen en deudor frente a
las respectivas entidades, en este último supuesto, siempre
*
y cuando se contare con el consentimiento expreso del de-
pendiente. El decreto 14610l (BO. 13/2/0 l), reglamentario
de la ley, h a excluido la operatividad inmediata de la "san-
ción conminatoria", especificando que para la procedencia
de ésta, el trabajador debe intimar previamente al emplea-
dor, para que dentro de treinta días corridos -contados
desde la recepción fehaciente del emplazamiento- ingrese
a los organismos pertinentes los apartes adeudados, con
más los intereses y multas que resulten pertinentes (art. 1
del citado decreto). Por lo tanto, la mera conducta omisiva,
advertida al tiempo de extinción del vínculo, no determina
sin más la aplicabilidad de la "sanción", debiendo aguar-
darse el vencimiento del plazo de intimación antes señala-
do, como condición adicional previa a la efectivización de
la pena monetaria. Cumplidos los requisitos preindicados,
se impone al empleador la "sanción conminatoria" que
consiste en el pago al trabajador de una suma equivalen-
te a la mejor remuneración que éste estuviese percibiendo
mensualmente al tiempo de la extinción del vínculo, obli-
gación que deberá efectivizarse por períodos mensuales y
hasta que el ex empleador acredite de modo fehaciente que
ha integrado a las entidades acreedoras los fondos que él
hubiera retenido. Si existieren remuneraciones en especie,
deben cuantificarse monetariamente (párrafo final del art,
1 del decreto mencionado). L a "sanción" no obsta a la apli-
cación de las penas que resultaren para el caso de que la
misma conducta del empleador estuviere tipificada como
un delito del derecho penal.
Estas disposiciones legales han sido dictadas con el
objeto de resguardar la integridad de la remuneración y
asegurar el correcto empleo de las retenciones en aquellos
casos en que éstas se encuentran específicamente previs-
tas. En principio, fuera de esta situación, rige el art. 131
de la Ley de Contrato de Trabajo: "Retenciones. Deduc-
ciones y compensaciones. No podrá deducirse, retenerse
o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las
remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente en
esta prohibición los descuentos, retenciones o compensa-

ciones por entrega de mercaderías, provisión de alimentos,
vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas, o
cualquier otra prestación en dinero o /en especie. No se
podrá imponer multas al trabajador ni*deducirse, retener-
se o compensarse por vía de ellas el monto de las remu-
neraciones". Pero en el art. 132 de la Ley de Contrato de
Trabajo se prevén algunas excepciones que permiten otras
retenciones -adelanto de remuneraciones, pago de cuotas
de primas de seguros de vida, p. ej.-, aunque para este
tipo de deducciones se exige tanto la conformidad del tra-
bajador como la autorización de la autoridad de aplicación,
"dejando a salvo aquellas que provengan del cumplimiento
de las leyes, estatutos profesionales o convenciones colec-
tivas de trabajon (art. 133 de la LCT y res. 436104 MTE y
SS, y R.G. 2437108 AFIP).
L a necesidad de garantizar los derechos de los traba-
jadores ocupados y evitar así fraudes a la ley h a llevado
a establecer legalmente otras obligaciones del empleador,
que el mismo art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo se
ocupa de regular. Tal la que se refiere a "dar al trabaja-
dor, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción
de la relación, constancia documentada" de los depósitos
que debieron ingresarse en los organismos de la seguri-
dad social y en las entidades sindicales (sin perjuicio de la
ampliación de la obligación con respecto a otras retencio-
nes efectuadas en los términos de ley). Agrega además la
citada norma que "durante el tiempo de la relación deberá
otorgar tal constancia cuando medien causas razonables";
este último período, que condiciona la viabilidad del pedi-
do a la existencia de motivos suficientemente fundados, se
entiende como una restricción valida, a fin de evitar pedi-
dos injustificados que perturben el orden administrativo.
El citado artículo, en su tercer párrafo, precisa además la
obligación patronal de extender el certificado de trabajo,
determinando: "Cuando el contrato de trabajo se extin-
guiere por cualquier causa, el empleador estará obligado
a entregar al trabajador u n certificado de trabajo, conte-
niendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de

servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos
percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados
con destino a los organismos de la seguridad social".
Las indicaciones que señala la ley son las mínimas re-
ferencias que constituyen, en algún sentido, una suerte de
historia laboral, a partir de la cual queda acreditada -en
principio- la relación de trabajo, sus particularidades y su
evolución a lo largo del tiempo.
Asimismo, el art. 12, inc. g), de la ley 24.241 agrega la
referencia al certificado de servicios cuya extensión queda
establecida como obligación de los empleadores, quienes de-
berán "otorgar a los afiliados y beneficiarios y sus derecho-
habientes, cuando éstos lo soliciten, y en todo caso a la extin-
ción de la relación laboral, las certificaciones de los servicios
prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos, y
toda otra documentación necesaria para el reconocimiento
de servicios u otorgamiento de cualquier prestación".
El cuarto y último párrafo del actual art. 80 de la LCT
fue incorporado por la ley 25.345, con la siguiente redac-
ción: "Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o
del certificado previstos respectivamente en los apartados
segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días
hábiles computados a partir del día siguiente al de la re-
cepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el
trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una
indemnización a favor de este último que será equivalen-
te a tres veces la mejor remuneración mensual, norrrial
y habitual percibida por el trabajador durante el último
año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste
fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjui-
cio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar
esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judi-
cial competente". (Párrafo incorporado por art. 45 de la ley
25.345; B.O. 17/11/00).
El agregado transcripto complementa así las disposi-
ciones del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo en su
texto originario, imponiendo una pena al deudor remiso
que incumple las obligaciones previstas en dicha norma,

consistentes en: a) entregar al trabajador las constancias
que acrediten que aquél ingresó los fondos destinados a la
seguridad social y los sindicales, que hubieran correspon-
dido; b) asimismo, queda penada la omisión de extender y
dar al ex dependiente el certificado de trabajo, con todas
las referencias que señala el propio art. 80, cuando se ha
producido la extinción de la vincdación. Sin embargo, en
este supuesto, el decreto 146/01 determina en su art. 3:
"El trabajador quedara habilitado para remitir el reque-
rimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo
que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho
entrega de las constancias o del certificado previstos en
los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley
de Contrato de Trabajo 20.744 (t.0. por decreto 390/76) y
sus modificatorias, dentro de los treinta días corridos de
extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo".
Por lo tanto, producida la extinción del vínculo, el traba-
jador debe dejar pasar treinta días corridos y si, vencido ese
plazo, no ha recibido la documentación que obligatoriaxnen-
te le debía ser entregada, estará en condiciones de efectuar
el requerimiento para que, ya en el perentorio término de
dos días, el ernpleador extienda las constancias o el certifi-
cado correspondientes; y si tarnpoco entonces se diera sa-
tisfacción al emplazamiento, este incumplimiento quedara
alcanzado por la posibilidad de aplicación de la indemniza-
ción prevista en el cuarto párrafo del art. 80 de la LCT.
Esta disposición del decreto debe ser tachada de incons-
titucional, ya que desvirtúa tanto la letra como la esencia
del artículo reglamentado, pues puede advertirse que por
vía reglamentaria se extiende el plazo de cumplimiento de
la obligación establecido en la ley reglamentada. La con-
secuencia de la mora injustificada del empleador genera
el derecho a la indemnización señalada, consistente en el
pago de una suma equivalente a tres veces la mejor re-
muneración mensual, normal o habitual percibida por el
trabajador en el último período anual (o durante el tiempo
de prestación, si este fue inferior al año). El texto agregado
advierte sobre la compatibilidad -y, por consiguiente, la

posibilidad acurnulatoria- de esta indemnización con las
"astreintes" que puedan imponerse judicialmente.
6. Deber de igualdad de trato. No discriminación

El deber de igualdad de trato prohíbe al empleador es-
tablecer diferencias arbitrarias entre sus trabajadores.
Importa impedir tratos que injustificadamente excluyan a
algunos trabajadores de beneficios o del goce de derechos
que a otros se les reconocen. Pero la proscripción de esta
conducta del empleador presupone una identidad de si-
tuación entre los trabajadores considerados: es decir que,
como lo afirmó reiteradamente la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, el deber se exige en cuanto haya "igual-
dad de circunstancias".
Por lo tanto, no toda diferencia constituirá u n trato
desigual: son válidas las distinciones que, a partir de un
distinto contexto de circunstancias, establecen trato dife-
rencial, como el caso de mayor rendimiento o mejor cum-
plimiento de u n dependiente con relación a otro, ya que en
tales supuestos falla en su origen la previa condición de
igualdad de circunstancias que se requiere para descalifi-
car la conducta del empleador.
El deber de tratar de igual modo a los trabajadores, en
el ánibito del derecho del trabajo, está en concordancia
con preceptos constitucionales, genéricos y específicos. En
efecto, en primer lugar, el art. 16 de la Constitución nacio-
nal dice: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre ni de nacimiento. No hay en ella fueros persona-
les ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición
que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de
las cargas públicas".
El insigne maestro Carlos Sánchez Viamonte destacaba la
igualdad como uno de los principios fwndarnentales, y con-
sideraba que, "junto con la libertad, constituye el cimiento
moral de la democracia"; y agregaba: "No basta la igualdad
ante la ley si la ley admite desigualdades. A la igualdad de

derecho, es necesario agregarle, a título explicativo, la igual-
dad de hecho, para evitar que pueda ocurrir la paradoja de
que los hombres sean iguales ante una ley'desigual, como
advierte el profesor inglés Laski" (Carlos S'ánchez Viamonte,
en Manual de Derecho Constitucional, 4" ed., Kapelusz, Bue-
nos Aires, Buenos Aires, 1959, pp. 144-145).
En esa misma dirección, ya en orden al derecho del tra-
bajo, el art. 14 bis de la Constitución nacional fijó el dere-
cho de "igual remuneración por igual tarea", que si bien
originariamente, envolvía la preocupación de algunos di-
putados constituyentes por asegurar la protección del tra-
bajo femenino, se amplió en el seno mismo de la Conven-
ción reformadora, explicando el convencional Luis María
Jaureguiberry que tal cláusula "No tiene discriminación
en cuanto al sexo ni en cuanto a la edad", y aunque, sin
duda alguna, "marca la nivelación económica del hombre
y la mujer que trabaja", va más allá: "Esta igualdad obje-
tiva de la remuneración se considera dejando de lado la
desigualdad subjetiva que puede implicar otra clase de
trabajo. L a igualdad de tarea mencionada tiene, según el
estudio de la Universidad del Litoral, u n doble significado:
uno cualitativo y otro cuantitativo. Consiste el primero en
que se desempeñe la misma clase de trabajo: y el segundo,
en que el tiempo por el que se pone a disposición la activi-
dad del trabajador sea también el mismo" (Jaureguiberry,
Luis María, en el debate transcripto por el mismo conven-
cional en su libro El articulo nuevo, Librería y Editorial
Castellvi, Santa Fe).
Al consagrar positivamente estos principios, expresa la
Ley de Contrato de Trabajo en el art. 81: "Igualdad de trato.
El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual
trato en identidad de situaciones. Se considerará que exis-
te trato desigual cuando se produzcan discriminaciones
arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza,
pero no cuando el diferente tratamiento responda a prin-
cipios de bien común, como el que se sustente en la mayor
eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte
del trabajador".

Queda así instituido el deber del empleador de igualdad
de trato a sus trabajadores, resumiéndose en el requisito
de identidad de situaciones y la prohibición de diferencias
arbitrarias; admitiéndose las diferenciaciones fmdadas
en el bien común, al tiempo que se excluyen explícitanien-
te las que señala el texto legal, las que sólo deben consi-
derarse formuladas a título ejemplificativo, puesto que las
situaciones son dinámicas y pueden alcanzar otros nume-
rosos casos no contemplados en la norma.
El art. 17 bis, que fue agregado por la ley 26.592 (B.O.
21/5/10), prevé la posibilidad de que la ley cree "desigual-
dades a favor de una de las partes, [las que] sólo se en-
tenderán como forma de compensar otras que de por si
se dan en la relación". De esta manera, se reconocen las
desigualdades de origen propias del vínculo laboral, y la
técnica legal de nivelación, en resguardo del trabajador,
como sujeto débil de esa relación, características que de-
linean la estructura del Derecho del Trabajo, enderezada
sustancialmente a cumplir su función tuitiva -individual
y social- de los sujetos trabajadores.
También en línea con el art. 16 de la Constitución na-
cional, la ley precisa la prohibición de discriminar, con la
siguiente fórmula: "Prohibición de hacer discriminaciones.
Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación
entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionali-
dad, religiosos, políticos, gremiales o de edad".
Cabe recordar aquí, en que la cuestión se examina
como deber del empleador, que es directiva básica del De-
recho del Trabajo el principio de no discriminación -cuyos
fundamentos hemos tratado en el Capítulo 111, por lo cual
la conexión de estos conceptos es indivisible.
Sin perjuicio de esta vinculación, que nos permite re-
mitirnos al citado Capítulo, podemos agregar que la dis-
criminación es u n modo de separar o segregar a u n in-
dividuo o a u n conjunto de ellos, con el objeto de negar
o menoscabar sus derechos, en forma arbitraria, basada
generalmente en antagonismos irracionales o subterfu-
gios maliciosos.

En este aspecto, consideramos u n retroceso la refor-
ma de la Ley de Contrato de Trabajo introducida en su
art. 73, por la ley 26.911. El precepto ha quedado así re-
,'
dactado: "Prohibición. Libertad de expreszón. El empleador
no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la
vigencia del contrato o con vista a su disolución, realizar
encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones
políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia
sexual del trabajador. Éste podrá expresar libremente sus
opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo,
en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las
tareas". (texto según la sustitución dispuesta por el art. 1
de la ley 26.911; B.O. 5/12/13).
Aunque la norma se inicia con una redacción que parece
reforzar otras disposiciones de la ley que sientan el principio
de no discriminación, y que se identifican con la libertad e
igualdad afirmadas en la Constitución nacional y los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos -a los que
nos referiremos seguidamente-, lo cierto es que en el pá-
rrafo final se condicionan todos esos principios y derechos
superiores, "en tanto ello (su manifestación o ejercicio) no
interfiera en el normal desarrollo de las tareas) con lo cual
el reconocimiento inicial se torna meramente declamativo,
imponiendo una censura o coerción que queda librada al
arbitrio del empleador. En efecto, es él quien desde su poder
de dirección puede calificar esas opiniones como entorpece-
doras del desenvolvimiento de la prestación y disponer medi-
das sancionatorias, cuya amplitud también queda a su sola
voluntad. Los derechos que expresan valores preeminentes
del orden constitucional no pueden ser coartados arbitraria-
mente, porque si así se permitiera, toda la sistemática de los
derechos humanos quedaría aniquilada.
Aunque diversas normas de carácter internacional han
avanzado en la condena a las distintas formas de discri-
minación, puede advertirse que la intolerancia y la preva-
lencia de actitudes que se apartan del principio de buena
fe intentan vulnerar por medios elípticos derechos funda-
mentales de los trabajadores, lo cual obliga a una vigilia

constante en favor de la dignidad de las personas para
preservar el valor de la igualdad como elemento funda-
mental de las relaciones humanas. El artículo 17 de la Ley
de Contrato de Trabajo, antes transcripto, prohíbe cual-
quier tipo de discriminación, expresión que es la más abar-
cativa que pueda emplearse; por lo cual la enumeración
que en esa misma norma la complementa h a de enten-
derse -al igual que en el caso del art. 81 de la LCT- como
meramente enunciativa; y, por tanto, no excluye otros mo-
dos de diferenciación peyorativa, aunque no estén explíci-
tamente mencionados. En este orden de ideas, resalta la
ley 23.592, de carácter general en materia de discriniina-
ción, pero cuya admisibilidad en el plano laboral ha sido
ya reconocida en diferentes pronunciamientos judiciales,
adquiriendo así singular trascendencia en el resguardo de
derechos humanos fundamentales, de índole específica-
mente laboral. Recordemos que por el art. 1 de dicha ley
se determina: "Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en el Constitución nacional
será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realización y repa-
rar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente actos
u omisiones discriminatorios determinados por motivos
tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opi-
nión política o gremial, sexo, posición económica, condi-
ción social o caracteres físicos". Mencionemos nuevamen-
te los trascendentes fallos "Balaguer, Catalina c/Pepsico
de Argentina S.R.L.", "Quispe Quispe, Néctar c/Compañía
Argentina de la Indumentaria S.A. s/juicio sumarísimo",
"Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (sent. def. no
68.536, del 14/6/06, y "Arecco, Maximiliano c/ Praxair Ar-
gentina S.A." (sent. def. no 69.131, del 21/12/06) -en estos
dos últimos, destacamos el voto del juez Oscar Zas-, entre
muchos otros, y, finalmente, el decisivo pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos

"Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de
amparo. Buenos Aires", del 7 de diciembre de 2010.
L a consideración de estos decisorios la pernos efectuado
en el Capítulo 111, al que nos remitimos para evitar repeti-
ciones innecesarias.
Por últitno, una vez más, resaltemos la .apoyatura en los
tratados internacionales traídos a la Constitución nacional
(art. 75, inc. 22), que proscriben diferentes formas de discri-
minación: Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las formas de discriminación racial; 'Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer; Convención sobre los Derechos del Niño;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Intema-
cional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internaciorial
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Así como
también los instrumentos de la Organización Internacional
del Trabajo, la que en distintos convenios h a aplicado el
principio de no discriminación; en este sentido, cabe men-
cionar el Convenio 87, de 1948, y el Convenio 98, de 1949,
acerca' de la libertad sindical y la negociación colectiva; el
Convenio 100, sobre igualdad en materia de remuneración;
el Convenio 111, sobre discriminación en el empleo.
7: Deber de llevar libros

En el Capítulo VI, apartado VI, tratarnos las obligacio-
nes de registro que la Ley de Contrato de Trabajo impone
al empleador, tendientes a resguardar documentalmente
los derechos de los trabajadores ocupados, entre las cuales
destaca la considerada en el art. 52 de la regla legal -sin
perjuicio de otras disposiciones conexas-, cuyo contenido
ha sido explicado en ese apartado, al que nos remitimos.
IV. DERECHOS
DEL TRABAJADOR
Al inicio de este capítulo, en el acápite 1 ya señalamos

que puede advertirse que el contenido de la relación8odel

contrato de trabajo es un plexo de posiciones jurídicas que
están recíprocamente vinculadas en la generalidad de sus
diferentes aspectos, sean éstos patrimoniales o éticos, cons-
tituyendo u n complejo entramado, en el que cada elemento
se define con referencia a una estructura cuya inalterabi-
lidad es imprescindible. En ese complejo, los derechos de
u n a parte se correlacionan con los deberes de la otra. Así
corresponde referirnos ahora a los derechos del trabajador,
que -en general- remitirán a los correspondientes debe-
res del empleador. Se hará aquí sólo una breve mención
a cada derecho, por contraposición con el deber patronal
respectivo, pues la caracterización surge sola por tratarse
del mismo contenido, contemplado desde la perspectiva del
dependiente, con la finalidad de evitar repeticiones inne-
cesarias, salvo que circunstancias particulares aconsejen
una ampliación o complementación temática.
1. Derecho a la ocupación
Anudado el vínculo laboral, el trabajador tiene derecho
a ser ocupado, según las condiciones preestablecidas, sin
que pueda admitirse u n cambio unilateral e irrazonable
de las características correspondientes a la prestación
tenida en cuenta por las partes. El empleador no puede
privar injustificadamente de tareas al dependiente: sólo
en los supuestos que la ley autoriza (v.gr. suspensión por
motivos económicos, sanciones disciplinarias, etc.) cabe la
negación de servicios. El trabajador tiene en mira, en la
propuesta de ocupación, que ésta será la fuente de sus
ingresos vitales; por tanto, una exclusión inmotivada que
le impida acceder a su salario configura una acción inju-
riosa, que conlleva la posibilidad de accionar en reclamo
de trabajo o bien plantear esa negativa como una situación
de despido indirecto.
2. Derecho a percibir la remuneración

Ejecutada por el dependiente la prestación para la cual
fue ocupado, y habiéndola realizado en orden a las directi-

vas y en tiempo y forma, surge su derecho a la contrapres-
tación, consistente en el pago de la remuneración pactada
o fijada legal o convencionalmente. /'
3. Derecho a la seguridad
La Constitución nacional, en sus arts. 14 bis y 19, los
tratados internacionales aplicables' (PIDESC, particular-
mente), los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo dirigidos a preservar la salud de los trabajadores,
la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 75, 76, y otros referen-
tes a las licencias por motivo de enfermedad, p. ej., la Ley
de Higiene y Seguridad en el Trabajo, la Ley de Riesgos del
Trabajo), y un amplio marco de leyes laborales, tienen por
objetivo brindar seguridad a los dependientes, resguardan-
do tanto aspectos patrimoniales como físicos, psicológicos y
morales. Estas cuestiones quedan englobadas en el derecho
a la seguridad del trabajador, en sentido amplio, porque en
definitiva la normativa concurre a preservar la integridad
de los trabajadores y les confiere a éstos el derecho a exigir
la concreción de las prestaciones correspondientes.
El principio de indemnidad confluye en sustento de este
derecho del dependiente de preservar su persona, tanto
en el orden físico, psicológico como moral, sin menoscabo
alguno con relación al estado en que se encontraba al mo-
mento de la incorporación a la unidad de producción.
Y el mismo principio protectorio no estaría debidamen-
te cumplido si el ordenamiento jurídico no desplegara to-
das las normas de exigibilidad de prevención y evitación
de cualquier forma de daño al dependiente. Éste se sitúa
-desde el mismo momento en que se subordina a las ór-
denes del empleador- bajo un complejo tutelar que le atri-
buye al empleador la responsabilidad o asunción de toda
consecuencia lesiva al trabajador.
4. Derecho a la propiedad de las invenciones personales

La creatividad del trabajador y su eventual aplicación
al proceso de producción u organización esta reconocida

r
por la Ley de Contrato de Trabajo, art. 82: "Invenciones del
trabajador. Las invenciones o descubrimientos personales
del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya
valido de instrumentos que no le pertenecen".
En este primer párrafo del artículo citado está contem-
plada la invención o el descubrimiento del trabajador, que
surgen de una actividad del intelecto de éste, que no tiene
conexión con las específicas tareas que él desarrolla en
la empresa. Por eso la norma califica a estas obras como
"personales" del trabajador, puesto que han sido alcan-
zadas con prescindencia de las prestaciones propias de
su empleo; pero como puede haber utilizado elementos de
propiedad del empleador, la ley destaca que ni siquiera tal
circunstancia afecta el derecho del trabajador a la perte-
nencia del invento o descubrimiento logrados.
La creación propia y libre del dependiente sólo a este le
pertenece: es su obra, la expresión de su personalidad; el
quehacer que, siendo espontáneo (no constitutivo del obje-
to específico de s u prestación), integra su patrimonio.
5. Derecho a la formación profesional

El progreso del sujeto, a partir de sus condiciones de tra-
bajo, es un objetivo de repercusión individual y social. El
mejoramiento de las capacidades laborales importa situar-
se en una posición de superación que facilita el ascenso
del individuo, ya sea para aplicar, bajo su mismo emplea-
dor, esas mayores habilidades adquiridas y pretender una
remuneración más elevada, o bien como un medio de al-
canzar otro empleo en el que pueda ser jerarquizado. En
cualquiera de estas circunstancias, es la propia sociedad
la que tarnbién se beneficia por la mejor formación de uno
de sus miembros, con la posibilidad de que éste aporte sus
nuevos conocimientos al grupo humano, para elevarlo con
esas cualidades superadoras. Así, el art. 29 de la ley 24.467
(Pyrnes) consagró en su momento la formación profesional
como un derecho y -a la vez- u n deber del trabajador.
A su turno, la ley 24.576, del año 1995, agregó a conti-
nuación del art. 89 de la Ley de Contrato de Trabajo todo

un capítulo -sin numerar- dedicado a este tema, dispo-
niendo que "el empleador implementará acciones de for-
mación profesional y/o capacitación con,la participación
de los trabajadores y con la asistencia de los organismos
competentes del Estado". Dejó sentado también que la
"promoción profesional y la formación en el trabajo, en
condiciones igualitarias de acceso y trato será u n derecho
fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras".
Con relación a esta directiva legal, cabe resaltar el iguali-
tarismo que consagra, promoviéndolo en relación a los de-
pendientes, cualquiera sea su sexo -ha de entenderse hoy
la orientación sexual según la propia percepción de la per-
sona-, subrayando el carácter eminente de este derecho.
1. Deber d e subordinación
En correlativa derivación de los poderes de dirección y
organización que tienen por titular al empleador, apare-
ce el deber de obediencia impuesto al trabajador. En su
aplicación concreta, la subordinación jurídica y técnica en
qúe se encuentra el dependiente obliga a éste a acatar las
directivas que emanen del empleador relativas a la manera
de realizar las tareas que constituyen el objeto de la con-
tratación. Este cumplimiento corresponderá tanto a las
instrucciones que de modo directo imparta el empleador,
como a las que emanen de sus representantes -en sentido
propio- o bien provengan de una delegación, que se pre-
sente como nítida asignación de tales facultades a otros
sujetos debidamente caracterizados en el orden organiza-
tivo de la explotación.
Desde luego que el deber de obediencia se circunscribe
a las órdenes ceñidas al correcto ejercicio de la facultad de
dirección; ya que, en cuanto este poder exceda las verda-
deras necesidades, quedará convertido en disposiciones de
carácter arbitrario o en incursión en el ius variandi veda-
do, circunstancias que pueden justificar la valida impug-
nación del trabajador. ,

2. Deber d e diligencia y colaboración
La Ley de Contrato de Trabajo expresa en el art. 84:
"Deberes de diligencia y colaboración. El trabajador debe
prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y
dedicación adecuada a las características de su empleo y
a los medios instrumentales que se le provean".
El precepto transcripto contiene referencias a caracte-
rísticas propias del modo en que debe cumplirse la pres-
tación del trabajador. En general, las puntualizaciones es-
pecificadas contextualizan el deber de diligencia, y éste a
su vez presupone una actitud de colaboración: se espera
u n a conducta que no se limite a una mera prestación, sino
que sea -razonablemente apreciada- la mejor disposición
posible para alcanzar una eficiencia productiva que lleve
al logro de las finalidades del vínculo laboral, en orden
al objetivo de la empresa. La puntualidad y la asistencia
regular tienen que ver con las necesidades de programa-
ción del proceso de trabajo, que quedaría perjudicado si
no se reclamaran estas particularidades mínimas que es-
tán imbricadas en las circunstancias de que la actividad
individual a prestar es, por lo general, una integración en
u n conjunto laboral compuesto de varios sujetos, que de-
ben actuar coordinadamente a partir de la observancia
de ciertos horarios y en furición de procesos divididos en
distintas fases, que no permiten alteraciones significativas
o la paralización de las operaciones.
A su turno, la dedicación, como aplicación concreta de
la obligación comprometida, está calificada por su ade-
cuación a las particularidades de la ocupación personal,
comprensivas de la habilidad propia del trabajador y de las
posibilidades que deriven de la provisión de los elementos
materiales con que ha de cumplirse la prestación.
Todas estas peculiaridades son configurativas del de-
ber de diligencia; pero al decir de Alonso Olea y Casas
Baamonde, "la diligencia de que se está hablando es es-
trictamente contractual; no nos hallamos ante u n deber
(genérico)de diligencia, sino ante una diligencia debida en
virtud del contrato? (Derecho del fiabajo, 11" ed. revisada,
Facultad de Derecho, Universidad Complutense, p. 269).
Esta calificación significa que la diygencia debe ser
evaluada con referencia a la índole de la actividad especí-
ficamente apreciada y en atención a la misma aptitud del
trabajador, que se tuvo en razonable expectativa al tiempo
de su contratación o que pudo verificarse en la progresión
por él alcanzada en el curso de la relación.
3. Deber de fidelidad
La lealtad que se impone como deber del trabajador debe
contraerse a las conductas que, con referencia al contra-
to de trabajo, le son exigibles al dependiente, can sentido
funcional, en cuanto resulten necesarias para preservar
la vinculación en u n marco de recíproca confianza. Esa
dimensión enmarcativa del modo de cumplir la prestación
forma parte del llamado contenido ético del contrato, en
tanto se admita que la relación laboral es más que u n in-
tercambio de contenido patrimonial.
Pero como frecuentemente lo ha remarcado destacada
doctrina, este deber no ha de entenderse como sometirnien-
to absoluto del trabajador, pues la lealtad exigible se satisfa-
ce con la actuación de buena fe y la conducta de discreción
que el dependiente debe observar, en tanto incorporado a
una organización productiva no puede incurrir en actos en
perjuicio de su empleador por la difusión de información
reservada u otro comportamiento que, a conciencia, se sepa
es dañoso de los intereses del empleador. La naturaleza de
la función que cumple el trabajador -a mayor importancia,
mayor intensidad del deber de fidelidad- y sus propias con-
diciones personales, demarcan u n ámbito a las caracterís-
ticas que, en concreto, h a de reunir la lealtad que legítima-
mente podrá exigirse como conducta debida.
4. Deber de custodiar los instrumentos d e trabajo y

responsabilidad por daños
Como una derivación del deber de diligencia se especifi-
ca otra conducta del trabajador, que por sí misma deviene
como otra exigencia razonable de la relación laboral, y que
consiste en la correcta utilización de los medios de trabajo
facilitados por el empleador para el cumplimiento de las
tareas asignadas, instrumentos que deben ser usados res-
ponsabkmente para preservarlos y evitar que sufran dete-
i-ioros evitables, que puedan causar u n daño patrimonial
al empresario (art. 86, última parte, de la LCT).
Este deber se relaciona con la atribución de las conse-
cuencias dañosas que, en general, deriven de la conducta
del trabajador, según se prevé en la Ley de Contrato de
Trabajo, al prescribir en el art. 87: "Responsabilidad por
daños. El trabajador es responsable ante el empleador.de
,los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o cul-
pa grave en el ejercicio de sus funciones"..
Empero, no todo daño derivado de las acciones u omi-
siones del trabajador genera la responsabilidad de éste. En
el derecho social, la realidad específica de la relación labo-
ral deterrnina una especial consideración de las conductas
del dependiente que han de dar nacimiento a la obligación
resarcitoria. Esto es así, porque en principio el trabajador
está bajo las órdenes o instrucciones del empleador, es éste
quien tiene la facultad de organización y dirección, y, con-
siguientemente casi ningún comportamiento de su depen-
diente escaparía a la circunstancia de haber sido asumido
en un contexto en el que también el empleador participa,
y en medida quizá mas relevante, como agente no exento
plenamente de atribución en la causación del perjuicio.
L a repetición de operaciones o funciones que correspon-
den a la prestación del trabajador instala una habituali-
dad al riesgo o una confianza relativamente justificada en
la posibilidad de controlar las propias acciones, que pue-
den, sin embargo, provocar daños; en el derecho laboral,
estos comportarnientos, en cuanto impliquen descuidos de
escasa entidad, de carácter leve, aunque culposos, no dan
lugar a la obligación de reparación por el empleado.
En cambio, una conducta dolosa, es decir, que lleva la
intención o el propósito deliberado de dañar, imputa a su
autor las consecuencias perjudiciales; y a igual resultado

llevan la acción u omisión del trabajador, que puedan atri-
buírsele en calidad de dolo o culpa grave, considerada ésta
como la negligencia o imprudencia exorbi'tantes, el hecho
de no comprender lo que todos entienden o no adoptar los
recaudos más elementales y cognoscibles, para evitar las
previsibles consecuencias dañosas.
Pero la acción de responsabilidadatieneaquí sus propias
particularidades, pues las propias deducciones al salario
que el empleador pretenda aplicar a fin de resarcirse de los
perjuicios, están limitadas al 20% de la remuneración, y
siempre que se den los siguientes requisitos, establecidos
por la misma LCT, art. 135: "Daños graves e intencionales.
Caducidad. Exceptúase de lo dispuesto en el artículo 131
de esta ley el caso en que el trabajador hubiera causado
daños graves e intencionales en los talleres, instrumentos
o materiales de trabajo.
"Producido el daño, el ernpleador deberá consignar judi-
cialmente el porcentaje de la remuneración prevista en el
artículo 133 de esta ley, a las resultas de las acciones que
sean pertinentes. La acción de responsabilidad caducará
a los noventa días".
Esta retención, derivada de la causación de daños sobre
bienes del empleador, tiene índole precautoria. Para que
proceda, los daños deben ser significativos en cuanto a su
entidad -perjuicios graves- y resultar de una actitud del
dependiente de carácter doloso o de culpa grave, extrema.
Cumplidas esas circunstancias, la ley habilita al emplea-
dor a retener de los haberes de su dependiente u n monto
que no podrá exceder el porcentual legal, consignando la
cantidad deducida, al resultado de las acciones de respon-
sabilidad que posteriormente se promuevan.
5. Deber d e no concurrencia
En sincronía con el deber de fidelidad, aparece la llama-
da interdicción de competencia, que consiste en prohibirle
al trabajador la realización de negociaciones, por su cuen-
ta o para terceros, que puedan eventualmente lesionar los

intereses del empleador, al consistir en actos de concu-
rrencia de actividad (art. 88, LCT).
La abstención impuesta se refiere a actitudes del depen-
diente, que en la práctica realiza una actividad de compe-
tencia con su empleador, sea que ese conjunto de actos los
realice en forma autónoma o bajo subordinación de otro
sujeto que lo ocupe.
L a concurrencia prohibida supone la concreción de
ciertas condiciones. Así, debe darse una situación de au-
téntica competencia, es decir, de contienda en la obtención
de u n mismo objetivo, situación que no se da sólo por la
circunstancia de que el trabajador preste servicios en otro
centro de trabajo, porque el pluriempleo no es el objeto de
la prohibición, sino la concurrencia deliberada, a partir de
cierta posición en la unidad de producción que le permite
al trabajador la derivación o desviación de clientela hacia
su actividad paralela.
Por otro lado, las negociaciones del dependiente deben
ser de las que puedan causar, actual o potencialmente, un
daño a los intereses del empleador. Finalmente, no debe
mediar autorización de este último, porque en tal caso,
obviamente, esta excusada la obligación del dependiente.
6. Auxilios o ayudas extraordinarias

En situaciones de excepción, el trabajador puede ser
llamado a colaborar en las actividades que resulten im-
prescindibles para superar la contingencia sobrevenida..
Hay que resaltar que esta colaboración supone la acep-
tación de servicios extraños a la calificación contractual,
cuya asignación se justifica en tanto y en cuanto contribu-
yan a contrarrestar la emergencia.
Es requisito que se trate de u n estado de cosas excep-
cional, que además hplique u n peligro de carácter grave
o inminente; en otros términos, que sea una circunstancia
transitoria, que provoca un riesgo actual o potencial, que
amenaza a las personas o a los bienes existentes en la
empresa (pueden ser cosas de propiedad de ésta o de los
mismos trabajadores) (art. 89, LCT).

Las tareas que puedan requerirse deben ser compatibles
con la naturaleza y gravedad de la situación, pero no po-
drán exceder los límites de razonabilidad~lueaconsejen la
prudencia y las posibilidades reales de cumplimiento por
cada trabajador, y siempre que no impliquen una exposición
al riesgo de mayor entidad que el hecho que las motiva.

X
CAPITULO
LA REMUNERACIÓNDEL TRABAJADOR
L a importancia del salario -remuneración, sueldo o re-

tribución, como indistintamente se lo llama- está vinculada
a u n conjunto de problemas que entrelazan distintas pers-
pectivas, ya que la incidencia de este elemento compromete
aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.
Cabe recordar que el trabajo es uno de los factores de
la producción. Según recuerda la teoría económica, princi-
palmente en su enfoque clásico, cada uno de esos elemen-
tos que, en conjunto, realizan la actividad de producción,
tiene s u propio precio: a) los recursos naturales se retri-
buyen con las rentas; b) el precio del capital es el interés;
c) a la empresa -como coordinadora de los factores pro-
ductivos- se le paga con íos beneficios o las utilidades; d)
finalmente, el precio del trabajo es el salario.
L a reseña precedente asume el salario desde una óptica
económica que se relaciona con la teoría de la distribución
de la renta como modo de repartir la riqueza creada por
medio del proceso productivo.
Pero esta cuestión atrae otras problemáticas: en primer
término, desde una visión social, cabe considerar que la
mayor parte de la población humana económicamente acti-
va tiene por su solo ingreso el salario, y que ese conjunto de
sujetos lo reciben en su calidad de trabajadores dependien-
tes o asalariados. De manera que, inmediatamente, surge
e1 planteo referente a la calidad y cantidad de aquella fuente

de recursos que el trabajador recibe para afrontar, básica-
mente, su subsistencia y la de su núcleo familiar.
Aquí se presenta entonces una complejidad de conside-
raciones de política social, en cuanto la determinación del
ingreso laboral no es una mera puja competitiva, librada
exclusivamente a la oferta y la demanda: "el trabajo no es
una mercancía", como ha sostenido la Organización Inter-
nacional del Trabajo. No puede dejarse la fijación de los
salarios al libre albedrío del capital y la empresa, por las
razones históricas que fueron oportunamente señaladas en
esta obra, las que remiten a la desigualdad de las partes de
la vinculación laboral, desnivel que ha de imponer la nece-
sidad inexcusable de la protección de los asalariados.
El derecho, entonces, h a de irrumpir regulando tuitiva-
mente en favor del trabajador dependiente su ingreso deri-
vado de su trabajo puesto al servicio de la producción.
El contexto esbozado -esquemáticamente- pone en evi-

dencia que la remuneración es el pago que el trabajador
dependiente recibe a cambio del trabajo efectivamente
prestado o de su disponibilidad a hacerlo, en orden a la
actividad de su empleador.
Sostuvo Cabanellas que en el aspecto jurídico propio del
Derecho Laboral, y más precisamente "dentro del contrato
de trabajo, [la remuneración] consiste en la contrapresta-
ción que el patrono debe al trabajador por la cesión del es-
fuerz:o de éste, por los servicios que le presta" (Cabanellas,
Guillermo, Derecho individual del Ir).abajo,t. 11, vol. 2, Clari-
dad, Buenos Aires, 1988, pp. 161-162).
L a Organización Internacional del Trabajo se ha ocu-
pado extensamente del salario, y, ante la conveniencia de
establecer u n a pauta general que opere como directiva de
aplicación del instituto y de su interpretación, lo definió en
el Convenio 95, en cuyo art. 1 se expresa: "A los efectos del
presente Convenio, el término salario significa la remune-
ración o ganancia, sea cual h e r e su denominación o mé-
todo de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida
por un empleador a un trabajador en virt d de u n contrato
Y
de trabajo, escrito o verbal, por el trabqo que este último
haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar".
Importa así destacar que la suma a la que tiene derecho
el trabajador radica su fundamento en haber cumplido
prestaciones o estar en disposición de cumplirlas, efectua-
das en el marco de u n vínculo de trabajo subordinado, y
que deben constituir para aquél una ganancia o ventaja
patrimonial. Esta condición se refiere a u n incremento en
el patrimonio del trabajador; por tanto, no constituyen re-
muneración otras sumas que éste pueda percibir, pero que
no tienen esa caractenstica, como por ejemplo las que se
entregan para la reposición de herramientas de propiedad
del dependiente, pues en este caso se trata del restableci-
miento de un valor preexistente.
También debe advertirse que la denominación que se
asigne a esta obligación patronal carece de virtualidad
para descalificar el carácter remunerativo, en tanto se
cumplan los caracteres propios del instituto. Del mismo
modo, el método de cálculo tampoco basta para descono-
cer la índole salarial, siempre que pueda determinarse una
valuación en efectivo (por ejemplo, los pagos en especie, en
la medida legalmente permitida).
La fijación del salario, propiamente dicha, depende de
cada ordenamiento normativo: en algunos casos la deter-
minación podrá ser pactada por las partes -en tanto no
se incumplan los mínimos imperativos-, o bien provenir
de los convenios colectivos, o directamente de la ley. L a
Ley de Contrato de Trabajo define la remuneración del si-
guiente modo en el art. 103: "Concepto. A los fines de esta
ley, se entiende por remuneración la contraprestación que
debe percibir el trabajador como consecuencia del contra-
to de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior
al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador
la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la
mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a
disposición de aquél".
A mérito de la definición legal, la remuneración queda
caracterizada como una retribución obligada, a cargo del
empleador y en favor del trabajador, con motivo del cum-
plimiento del trabajo por este último. Para el trabajador,
cumplir con la obligación de laborar o estar disponible
para hacerlo tiene como correlato el deber del empleador
de integrar su propia prestación, que consiste en dar una
suma en dinero o en especie, fijada como contrapartida
de la apropiación de los resultados de la actividad del
dependiente.
Es natural que la mera situación de estar a disposición
del empleador genere la contraprestación remuneratoria,
porque la inactividad material del trabajador queda pen-
diente del poder decisorio de quien lo ocupa, y a éste le
incumbe asumir las consecuencias 'de esa disponibilidad
de un tiempo que es valorable en términos económicos.,
L a norma adelanta la imposición del umbral retribu-
tivo, con evidente significación del orden público laboral,
remitiendo al salario mínimo vital, de modo que la re-
muneración nunca podrá estar por debajo del monto de
ese parámetro, siempre que se trate de una prestación de
tiempo completo.
1. Patrimonial
Puesto que implica una ganancia, su expresión cuanti-
tativa se incorpora al patrimonio del trabajador.
Con fundamento en el art. 14 bis de la Constitución

nacional, la identidad de tareas que realizan distintos su-
jetos impone igual remuneración para cada uno de ellos,
descartándose entonces toda diferenciación injustificada,
puesto que una práctica de esa índole importaría u n acto
discriminatorio, vedado por la ley.

LA REMUNERACI~NDEL TRABAJADOR
3. Alimentaria
L a retribución es el único ingreso que reciben los tra-
bajadores y del cual, en consecuencia( depende la subsis-
tencia. Reconoce Samuelson que "el ser humano es mucho
más que una mercancía y, sin embargo, lo cierto es que la
gente alquila sus servicios por un precio. Este precio es el
salario y es, con diferencia, el más importante de todos.
Para la inmensa mayoría de la población, el salario es el
único determinante de la renta familiarn (Samuelson,Paul
A., Economía, 11"ed., Mc Graw Hill, México, 1983, p. 610).
El profesor Justo López afirmó que "en las condiciones
actuales, por regla general, la subsistencia del trabajador
subordinado y s u familia [dependen], principalmente, del
salario en sentido estricto; y... esta circunstancia se refle-
ja, intensamente, en su régimen legal" (López, Justo, El
salario, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1988, p. 50).
4. Justa
Es uno de los caracteres que también proviene del art.
14 bis de la Constitución nacional, y que apunta a asegu-
rar la dignidad de la persona humana; en el caso de los
trabajadores asalariados, se relaciona con la índole de la
existencia, trascendiendo el aspecto meramente cuantita-
tivo para proyectarse sobre la satisfacción de las necesida-
des de todo orden que califican la calidad de la existencia;
es decir, es más que la mera suficiencia material centrada
en la sub.sistencia. El ser humano tiene una personalidad,
que para desarrollarse requiere de bienes culturales, re-
creativos y sociales.
5. Principalmente dineraria
La libre disponibilidad de la remuneración impone que
ésta sea abonada principalmente en dinero, por ser el me-
dio de pago más apto para que el trabajador use su ingreso
según su propia voluntad y sus necesidades. Empero, pue-
de hacerse efectiva también en especie, pero limitada esta
forma al 20% del total.

6. Inalterable e intangible
Queda vedada la posibilidad de su alteración unilateral
por el empleador, y prohibida su reducción, por el mismo
modo. Tampoco puede ser inferior a la remuneración fija-
da en la escala salarial del respectivo convenio coIectivo,
ni estar por debajo del salario mínimo vital. Esta intan-
gibilidad está asegurada por el carácter de orden público
que tienen la generalidad de las disposiciones referentes
al salario.
Z fntegm
La retribución debe ser abonada en forma completa al
dependiente, no pudiendo fraccionársela, salvo en aque-
llos casos en que se han efectuado adelantos o se trata de
deducciones debidamente autorizadas y fundadas en ley.
8. Irrenunciable
Cualquier renuncia a la percepción del salario queda
afectada de nulidad, pues atentaría contra el orden pú-
blico laboral, en su función tutelar de los intereses de los
trabajadores.
IV. PAGOS
DE CARÁCTER REMUNERATORIO Y BENEFICIOS SOCIALES
SIN CARACTERÍSTICA RETRIBUTIVA
El trabajador debe recibir su remuneración, pero a ésta

pueden sumarse otros ingresos que no tienen propiamente
carácter salarial y que, en general, se denominan presta-
ciones de la seguridad social (entre otras, las asignaciones
familiares) o beneficios sociales (por ejemplo, el reintegro
de gastos médicos que puede realizar el empleador).
La distinción tiene una gran significación práctica, por-
que el pago de carácter remuneratorio tributa aportes y con-
tribuciones, y conforma la base sobre la cual se liquidarán
el sueldo anual complementario, las indemnizaciones y la
licenciavacacional, así como las licencias por enfermedad.
Los pagos dinerarios efectuados al trabajador revisten ca-

racterísticas variadas, y a ellos pueden agregarse otras
retribuciones propiamente "no dinerarias", según se ad-
vierte en la regulación legal. Así, tienenJambién carácter
remuneratorio:
a) Las retribuciones fijadas en especie (comida, uso de
habitación, confome con las limitaciones establecidas en
la Ley de Contrato de Trabajo, al establecer en el art. 107:
"Remuneración en dinero. Las remuneraciones que se fijen
por las convenciones colectivas deberán expresarse, en su
totalidad, en dinero. El empleador no podrá imputar los
pagos en especies a más del veinte por ciento del total de
/ la remuneración".
b) Las comisiones.
c) Los "viáticos", las sumas que se abonan bajo ese con-
cepto pasan a ser consideradas verdaderas remuneracio-
nes, cuando no se exige rendición de cuentas; es decir, si
no hay comprobantes.
Expresa la LCT,art. 106: "Viáticos. Los viaticos serán
considerados como remuneración, excepto en la parte
efectivamente gastada y acreditada por medio de compro-
bantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos
profesionales y convenciones colectivas de trabajo".
L a práctica de encubrir verdaderos pagos remuneratorios
bajo la apariencia de viaticos ha llevado a la ley a receptar
el principio de que tales sumas tienen calidad de salarios.
Para que pueda excluirse esta consecuencia, será menester
para el empleador acreditar fehacientemente que las canti-
dades que abonó corresponden a gastos ciertos efectuados
por su dependiente y con relación a la tarea que éste c m
ple -concepto definitorio del viático-, a cuyo fin ha de con-
tar con los comprobantes correspondientes. La definición
acerca del carácter salarial o de mero reintegro de gastos
(no remuneratorio) queda, en última instancia, condiciona-
da a las disposiciones que puedan contener los estatutos
profesionales, así como a las estipulaciones incorporadas
a las convenciones colectivas de trabajo, que podrían esta-
blecer un apartamiento del régimen general descripto por
el artículo citado, sea atribuyendo condición retributiva a
ciertas prestaciones normalmente exentas. de esa índole,
sea excluyendo del orden de prestaciones remuneratorias al
viatico sin obligación de rendición de cuentas.
d) Los premios, que se otorgan a modo de estimular un
mayor rendimiento del trabajador o buscando alcanzar
una determinada meta productiva.
e) L a s bonificaciones adicionales, como aquellas que se
otorgan en función de la antigüedad o reconocimiento de
títulos profesionales.
f) Propinas, siempre y cuando resulten habituales y no
se encuentren prohibidas (art. 113, LCT).
g) Las grati,ficaciones, cuando sean de carácter habitual.
h) Las horas extraordinarias.
i) Los feriados pagados.
j) Las vacaciones gozadas y las licencias especiales.
k) Los salarios por enfermedad inculpable.
1) El sueldo anual complementario, pues éste es en rigor
u n salario diferido.
m) Los vales alimentarios ("tickets canasta"), consagra-
dos originariamente en el inc. c del art. 103 bis de la LCT
(luego derogado por la ley 26.341) negaba su carácter re-
muneratorio. L a Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró de todos modos la inconstitucionalidad de esa nor-
ma en los autos "Pérez, Aníbal c/Disco S.A." (1/9/09), caso
en que se había considerado esa impugnación, planteada
antes .de la derogación del precepto.
n) Adicionales pactados en convenios colectivos, aunque
hayan sido calificados de "no remunerativos". Se hizo cos-
tumbre, en la realidad, que a fin de obtener incrementos
salariales en los convenios colectivos se acordara, por em-
pleadores y sindicatos, aumentos generalmente denomina-
dos "anticipos) a los que se calificaba de "no remunera-
tivos", con el propósito de disminuir su incidencia en las
cargas sociales, así como su efecto multiplicador sobre los
salarios básicos. Esta práctica implicó una forma de dis-
minuir los derechos de los trabajadores en materia sala-
rial e indemnizatoria, además de constituir un verdadero
fraude al sistema de la seguridad social.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo que
abordar el problema, y en los autos "Diaz, Paulo Vicente c/
Cervecería y Maltería Quilmes S.A.", dictydo el 4/6/13, es-
tableció que "un adicional calificado por las partes de u n
convenio colectivo como 'no remunerativo', reviste natura-
leza salarial a la luz de lo dispuesto en el art. l del Conve-
nio no 95 de la OIT, por cuya razón decreta la 'invalidez' de
la cláusula convencional impugnada* (del 25/6/ 13, p. 6).
Al comentar este trascendente pronunciamiento del
máximo tribunal, señala Luis Enrique Ramírez que, aún
después de dictado el fallo "Pérez c/Discon, en el cual ya
/ podía vislumbrarse la doctrina de "Diaz", "sindicalistas y
empleadores no se dieron por enterados y, contra toda 16-
gica, continuaron pactando esos incrementos salariales,
que fueron indefectiblemente homologados por la autori-
dad administrativa"; observando también que "como se
puede advertir, el Estado, con la excusa de la crisis, h a
sido uno de los responsables de esta kultura laboral' de
alterar artificialmente la naturaleza jurídica de algunos
aumentos salariarles. Esto nos permite entender, no jus-
tificar, el comportamiento de los actores sociales en las
paritarias" (en LL, cit., pp. 6 y SS.).
En cambio, no tienen carácter remunerativo:

a) Los viáticos, cuando resarcen verdaderos gastos reali-
zados, que se acreditan fehacientemente con comprobantes.
b) Gratificaciones pagadas por egreso del dependiente.
c) Las indemnizaciones por despido, omisión del preavi-
so y las abonadas con motivo de vacaciones no gozadas.
d) L a indemnización por despido del delegado gremial.
e) Las indemnizaciones por accidentes de trabajo.
f) Las asignaciones familiares.
g) El pago por reintegro de gastos.
h) El subsidio por desempleo.
i) Las prestaciones de seguridad social o "beneficios so-
ciales", considerados en la LCT, según la siguiente enume-
ración: del art. 103 bis: "Beneficios sociales. Se denominan
beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídi-

ca de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias,
no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el
empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que
tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente
o de su.familia a cargo.
"Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:
"a) Los s e ~ c i o de
s comedor de la empresa;
"b) (Inciso derogado por art. 1 de la ley 26.341; B.O.
24/12/07);
"c) (Inciso derogado por art. 1 de la ley 26.341; B.O.
24/12/07);
"d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos
.médicos y odontológicos del trabajador y su familia que
asumiera el empleador, previa presentación de compro-
bantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debi-
damente documentados;
"e) L a provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro
elemento vinculado a la indumentaria y. al equipamiento
del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus
tareas;
"f) Los reintegros documentados con comprobantes de
gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los tra-
bajadores con hijos de hasta seis años de edad cuando la
empresa no contare con esas instalaciones;
"g) L a provisión de útiles escolares y guardapolvos para
los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período es-
colar;
"h) El otorgamiento o pago debidamente documentado
de cursos o seminarios de capacitación o especialización;
"i) El pago de gastos de sepelio de f d a r e s a cargo del
trabajador debidamente documentados con comprobantes".
(Artículo incorporado por art. 1 de la ley 24.700; B.O.
14110196).
El régimen legal argentino, en el art. 104 de la Ley de

Contrato de Trabajo, menciona los dos modos clásicos de

determinación de la remuneración, al referirse a la fijación
del salario en función del tiempo (diario, mensual, etc.); o
bien sobre la base del resultado producipo, forma esta ú1-
tima también conocida como "salario ti destajon.
La primera modalidad toma en consideración la dura-
ción del trabajo, con prescindencia de las unidades obte-
nidas. L a segunda, en cambio, está,basada en el resultado
de la actividad cumplida.
Pueden establecerse distintos parámetros para calcular
el salario, cuando se lo hace depender de cierto rendimien-
to. Así, es posible escoger la unidad de obra, modalidad en
la que se computará la cantidad total de trabajo efectuado,
predeterminándose u n valor básico asignado a cada pieza
producida.
O bien bajo la forma de comisión, la cual es un modo de
remunerar al dependiente en proporción al logro obteni-
do en las operaciones que haya concertado en nombre del
empleador.
Hablase de comisión individual cuando se la estatuye y
liquida con relación al éxito 'de cada dependiente en for-
ma particularizada; y se dice colectiva cuando el resultado
que arrojan las ventas totales es distribuido entre todos
los trabajadores (art. 109).
L a habilitación es la suma que se paga regularmente al
empleado por u n acuerdo de partes, calculada porcentual-
mente sobre las utilidades líquidas de la empresa. Suele
circunscribirse a ciertos empleados caracterizados y no a
todos los trabajadores.
La gratificación es u n a recompensa monetaria de ca-
rácter voluntario que el empleador concede a sus traba-
jadores en reconocimiento de los beneficios obtenidos del
mejor rendimiento de los servicios de sus dependientes.
En principio, la gratificación no constituye una obligación
patronal, sino una verdadera liberalidad, especialmente
cuando se la otorga excepcionalmente.
Empero, si se repite y continúa, asumiendo el carác-
ter de una práctica empresaria regular, esta circunstancia
puede convertirla en obligatoria, ya que la habitualidad

genera la normalidad de percepción de una determinada
suma que de este modo pasa a integrar la remuneración
del trabajador.
La participación en las utilidades prevista en la Consti-
tución nacional (art. 14 bis) consiste en u n método de re-
muneración que, a partir de u n convenio entre las partes
del contrato laboral, reconoce a los trabajadores el derecho
a una porción de los beneficios líquidos obtenidos por la
empresa, excluyéndolos -por el contrario- de ser partíci-
pes en las eventuales pérdidas de ésta.
Los premios -que pasan a ser integrativos del salario-
son pagos adicionales a la retribución básica, que retribu-
yen u n mayor rendimiento del trabajador. Tienen por fina-
lidad incentivar la productividad; por eso, para que tengan
operatividad el dependiente debe cumplir con el requisito
de superar la producción normal prevista de antemano.
VI. FORMAS
DE PAGO. PRESTACIONES
COMPLEMENTARIAS
El salario monetario es la principal forma remunerato-

ria, puesto que no puede ser inferior al 80% del sueldo
total (art. 107). Su percepción puede ser en efectivo, en
cheque a la orden del trabajador o de persona señalada
por éste, o mediante acreditación en cuenta bancaria o
entidad de ahorro oficial (art. 124).
Las otras remuneraciones son las llamadas en especie,
las que tienen carácter complementario y no pueden exce-
der del 20% de la remuneración total.
Entre éstas, las más comunes -que menciona el art.
105 de la LCT- son el uso de habitación, que se da en el
caso de que el empleador otorgue esa comodidad a su de-
pendiente; la provisión de alimentos, siempre que no se
trate del beneficio social previsto en el inc. a) del art. 103
bis ("servicios de comedor de la empresa"); así como aque-
llas prestaciones que surgen de la mera ocasión de adqui-
rir ganancias, como la aceptación de que el dependiente
perciba propinas.
En todos los supuestos de pago en especie, corresponde
la determinación de su valorización, entre otras razones

porque son computables con relación a otros institutos,
por caso, las indemnizaciones por despido, y también inci-
den en las cotizaciones a la seguridadyocial.
Están desprovistos de carácter remuneratorio los reti-
ros de socios gerentes de sociedades de responsabilidad
limitada, hechos a cuenta de utilidades, los reintegros de
gastos sin comprobantes, los viáticos acreditados con las
respectivas constancias, entre otros supuestos que trata el
art. 105 de la LCT, reformado por la ley 24.700.
La significación que tiene la remuneración, que es im-

prescindible en la finalidad preeminente de subvenir a las
necesidades del trabajador y su familia -materiales y de
otra índole-, se refleja en los recaudos que el régimen le-
gal ha desplegado para asegurar la intangibilidad de la
retribución, y las distintas circunstancias que a ella se
refieren, como la integralidad del pago, el tiempo oportuno
en que éste debe efectuarse, el lugar en que se practicará
y los medios por los cuales se dará cumplimiento a la obli-
gación, entre otras previsiones concurrentes al fin de pro-
teger el salario del trabajador dependiente. Disposición
central en este marco tutelar, provee la LCT al consagrar
enfáticamente en el art. 260: "Pago insufzciente. El pago
insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones
laborales efectuado por u n empleador será considerado
como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reci-
ba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción
para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere,
por todo tiempo de la prescripción". Como se advierte, no
se admite que el pago recibido sin reserva por el trabaja-
dor tenga efecto liberatorio, creando así una tutela propia
del derecho del trabajo, fundada en las particularidades
de la relación laboral, en que la situación de dependencia
que afecta al titular del crédito puede actuar como u n ele-
mento psicológico de abstención de toda reclamación, o,
simplemente, por la limitación que el dependiente pueda

tener por la indisponibilidad momentánea de información,
para verificar adecuadamente la corrección del pago que
se realiza. Por estas razones, el pago incompleto es sólo un
pago a cuenta que no impide el posterior reclamo, aunque
no se haya efectuado la oportuna reserva; solución que
concuerda con la exclusión de toda presunción contraria
al trabajador, consagrada en el art. 58 de la ley. En conse-
cuencia, en tanto no se agote el plazo de prescripción, el
dependiente podrá ejercer acción para obtener la integra-
ción correspondiente de la prestación.
l. Períodos y plazos d e pago

En el régimen legal argentino se determinan los perío-
dos posibles de pago, según se haya convenido, aclarán-
dose, además, que las remuneraciones accesorias deben
pagarse junto con la principal (art. 127 LCT). En la espe-
cificación de los períodos y plazos de pago, la LCT dice en
el art 26: "Periodos depago. El pago de las remuneraciones
deberá realizarse en uno de los siguientes períodos:
a) Al personal mensualizado, al vencimiento de cada
mes calendario.
b) Al personal remunerado a jornal o por hora, por se-
mana o quincena.
c) Al personal remunerado por pieza o medida, cada se-
mana o quincena respecto de los trabajos concluidos en
los referidos períodos, y una suma proporcional al valor
del resto del trabajo realizado, pudiéndose retener como
garantía u n a cantidad no mayor de la tercera parte de
dicha suma". Asimismo, queda aclarado que las remune-
raciones accesorias deben pagarse junto con la principal
(art. 127, LCT). A su vez, el citado art. 126 se completa
con las siguientes precisiones del art. 128: "Plazo. El pago
se efectuará una vez vencido el período que corresponda,
dentro de los siguientes plazos máximos: cuatro días hábi-
les para la remuneración mensual o quincenal y tres días
hábiles para la semanal".
Cabe recordar que el pago del salario es una contra-
prestación que, como derecho del trabajador, nace después

LA E M U N E R A C I ~ NDEL TRABAJADOR 293
de la ejecución de los servicios o tareas a cargo de éste.

Determinar el lapso a considerar para la liquidación del
sueldo es una cuestión que depende de,/diversos factores,
como la Eunción alimentaria del salario, que no permite
extender desmesuradamente el espacio de tiempo que pue-
da mediar entre la realización de la prestación y el momen-
to de su compensación económica, así como las razones de
orden práctico que, por otro lado, hacen inconveniente fi-
jar márgenes estrechos entre esas mismas circunstancias.
Además, la predeterminación de los períodos permite que
el trabajador pueda prever y programar la disponibilidad
de sus ingresos. La ley ofrece varias posibilidades, al es-
tablecer regularidades temporales dentro de las cuales se
abarcarán los servicios cumplidos, a fin de calcular la re-
muneración a pagar. A ese fin, califica al personal básica-
mente en tres categorías: mensualizado, que generalmen-
te es el que presta tareas administrativas; dependientes
remunerados a jornal o por hora, y trabajadores pagados
por pieza o medida. A los primeros, se les liquidará al ven-
cimiento de cada mes calendario; a los segundos, cada
semana o quincena, y a los últimos al final de cada lapso
semanal o quincenal.
Cerrados o vencidos los períodos de pago, surge el tér-
mino de cumplimiento de la obligación de remunerar, la
que debe ser satisfecha dentro del lapso de días que para
cada caso establece el transcripto art. 128 de la LCT.
Tales plazos son máximos y se cuentan por días hábi-
les. Calificada doctrina (De Diego, Julián; Etala, Carlos
Alberto) afirma que deben considerarse hábiles sólo los
días que van de lunes a viernes, e inhábiles los sábados,
domingos y feriados, con fwndamento, en cuanto al día sá-
bado, en que en éste se inicia, a partir de las trece horas, el
descanso hebdomadario. Preferimos equiparar el concepto
de día hábil al de día laborable, por razones sociológicas
que, en la práctica, asocian una y otra noción; así, si el
trabajador cumple tareas en sábado, aun en el límite ho-
rario indicado, esta jornada h a de computarse -en nuestra
opinión- como día hábil. .
2. Lugar de pago
. Si bien el art. 129 de la LCT circunscribe la concreción
del pago al lugar de trabajo y a su efectivización en días
hábiles, las innovaciones tecnológicas llevaron a fijar otras
medias, que relativizan estas exigencias. Así hoy se permi-
te que el pago se efectúe.también por cheque a la orden del
trabajador, acreditación bancaria, en cuenta abierta a su
nombre, en banco -estatal o privado- o en institución de
ahorro oficial. L a cuenta, denominada "sueldo", no debe ii-
mitar las extracciones ni generar costo alguno a su titular.
Asimismo, se prevé la fiscalización de la autoridad de apli-
cación con el objeto de no desvirtuar el instituto del pago
con operaciones que deriven en perjuicio del dependiente
(art. 124, LCT, modificado por la ley 26.590; B.O. 5/5/10).
3. Mora en el pago
Dice la Ley de Contrato de Trabajo en el art. 137: "Mora.
La mora en el pago de las remuneraciones se producirá por
el solo vencimiento de los plazos señalados en el artículo
128 de esta ley, y cuando el empleador deduzca, retenga o
compense todo o parte del salario, contra las prescripcio-
nes de los artículos 131, 132 y 133".
De esta manera, se recoge el régimen de la mora auto-
mática adoptado por el art. 509 del Código Civil argentino
para las obligaciones de plazo cierto.
Por lo tanto, el mero venchiento de los plazos del art.
128 o la ejecución de deducciones indebidas, que contraríen
los arts. 131, 132 o 133, dejan incurso en mora al responsa-
ble de esos hechos, en forma inmediata y sin interpelación
alguna; por lo cual el trabajador podrá interponer la de-
manda judicial para la restitución del monto retenido, com-
pensado o deducido, y, como u n a consecuencia más de esa
automaticidad, desde la misma caída en mora correrán los
intereses aplicables a las sumas ilegalmente retenidas.
Esta automaticidad no rige, en cambio, para la consti-
tución de la injuria, que el trabajador podría alegar para
darse por despedido indirectamente, ya que, como coinci-

de en señalar la doctrina mayoritaria, a tal fin se requiere
que el dependiente practique u n a intimación previa (Fer-
nandez Madrid, Juan Carlos, Ley de,Contrato de lfabajo
Comentada, por Justo López, Norberto Centeno y J u a n
Carlos Fernández Madrid, cit.; Etala, Carlos Alberto, Con-
trato de trabajo, 2" ed., Astrea, Bs. As., 1999).
1 4. Requisitos documentales. Prueba del pago

La instrumentación del pago h a de hacerse por recibo,
el que debe llevar la firma del trabajador o, en su caso,
la impresión digital puesta bajo los resguardos que fija el
art. 59 de la LCT. Esta formalidad, referente a la docu-
mentación del pago efectuado en dinero, es de singular
importancia para ambas partes de la relación, pues, ade-
más de constituir u n medio de prueba por sí mismo, su
curnplimiento, tanto como su omisión, hacen derivar pre-
sunciones en favor y en contra de cada uno de los sujetos
vinculados (arts. 138 y SS. de la LCT).
Otra imposición, en materia de pago, es que a su res-
pecto debe extenderse doble ejemplar, requisito que se
corresponde con la importancia del recibo en su carácter
de instrumento probatorio del pago, útil en tal sentido al
empleador, pero también porque el contenido reglado que
debe poseer el recibo puede, en principio, axnpliar los efec-
tos probatorios a otras circunstancias atinentes a la rela-
ción de trabajo. En este orden de ideas, las menciones que
el recibo debe contener con respecto a la fecha de ingreso
del trabajador, a su categoría laboral, a la imputación de
las sumas que se pagan, justifican que cada parte tenga
su propio ejemplar, el empleador porque realiza el pago y
por consiguiente debe poseer la constancia documentada
del cumplimiento de su contraprestación, y el propio de-
pendiente porque las referencias asentadas en ese instru-
mento son u n a información valiosa de las características
que rodean su prestación de servicios.
Cabe destacar que se exige también que el el recibo de
pago contenga u n a serie de enunciaciones, que constitu-

yen u n mínimo necesario, es decir, no pueden faltar en esa
documentación, sin perjuicio de que se puedan agregar
otras referencias que tiendan a mejorar la información co-
rrespondiente al vínculo laboral.
L a minuciosa descripción que formula el art. 140 de la
LCT no sólo apunta a dar certeza al pago, sino que también
tiene finalidades de precisión de la situación de trabajo, sir-
ve a los efectos previsionales y tributarios, y es una enun-
ciación de circunstancias básicas, propias de la relación en-
tre empleador y trabajador, que importa para estos sujetos
u n p ~ c i p i de
o demostración de esas características.
Destacan las disposiciones que ordenan la indicación
del tipo de remuneración y la forma de determinarla, con
discriminación de los importes que pertenecen a retri-
buciones fijas y los que provienen de distintas formas de
salarios variables. Todo este preciso cuadro informativo
tiene el sentido de posibilitar la correcta individualización
de los conceptos retributivos y el modo en que fueron gene-
rándose, a fin de justificar la liquidación de los haberes y
conformar una base de conocimiento sobre la que se asen-
tará el consentimiento de las partes o la impugnación por
el trabajador de los contenidos del recibo.
El recibo debe detallar también las deducciones que se
practiquen, con determinación del origen convencional o
legal de esas disminuciones, para que, accediendo a esas
precisiones, el dependiente conozca el origen y la causa de
las mermas que afectan su salario.
L a ley exige la veracidad de las enunciaciones que se
hacen constar en el instrumento; y no debe olvidarse que
el cumplimiento de este recaudo no sólo se inserta en el
marco de la buena fe, demandada a las partes por el art.
63, sino que en el orden práctico atrae la aplicación de las
disposiciones de la Ley de Empleo (ley 24.013),que esta-
blece un régimen de penalidades traducidas en multas y
duplicación de indemnizaciones, cuando en el recibo de
pago se compmeben la falsedad u omisión de la informa-
ción referente a las reales circunstancias de la relación de
trabajo (Título 11, Capítulo 1, de dicha ley).

El ordenamiento legal se h a preocupado tambien para
hacer distinciones que resultan necesarias al momento de
diferenciar claramente la causa del paso, y facilitar, con-
comitante, la demostración de éste. En efecto, se prevé la
obligación de diferenciar la liquidación de las remunera-
ciones propiamente dichas, de pago corriente, de aquellos
otros importes que corresponden a otras prestaciones, que
no se pagan en forma ordinaria, como las licencias pa-
gas por enfermedad, o que no tienen índole salarial, por
ejemplo, las asignaciones familiares. Y, hecha la distin-
ción, faculta al empleador a instrumentar los pagos espe-
cíficarnente señalados por la norma, mediante recibos por
separado; o, de lo contrario, si el empleador opta por unifi-
car la constancia de efectivización en u n solo documento,
en éste se deberá individualizar, en forma discriminada,
la imputación de las sumas que se abonan. En cualquiera
de los supuestos, como puede advertirse, la ley exige la
adecuada diferenciación de los importes, con la finalidad
de que pueda facilitarse el conocimiento cabal de la causa
de pago (art. 141, LCT).
La inexistencia de alguno de los requisitos fijados con
relación al recibo de pago, o su inconsistencia respecto de
la documentación empresarial correlativa, no provocan en
forma automática la invalidez de aquel instrurnento. Las
consecuencias de esas deficiencias quedan pendientes de
la apreciación judicial, siendo el juez quien, en definitiva,
bajo el prisma de la sana crítica, determinará el valor que
cabe atribuir al recibo que no observa las formalidades
legalmente impuestas. La eficacia probatoria del recibo
de pago, en fwnción de lo dispuesto por el art. 142 de la
LCT, quedará entonces condicionada al criterio del juzga-
dor, guiándose éste por la significación que puedan tener
los defectos, con referencia a las circunstancias que en
cada caso debían acreditarse por las especificaciones exi-
gidas al documento, para advertir si esas inobservancias
resultan esenciales e insustituibles o si, contrariamente,
pueden ser suplidas por otros elementos de prueba que
salvan las imperfecciones del documento. Una d,isposición

de trascendencia surge también de la misma Ley de Con-
trato de Trabajo, al prescribir en el art. 143: Consetvación.
Plazo. El empleador deberá conservar los recibos y otras
constancias de pago durante todo el plazo correspondiente
a la prescripción liberatoria del beneficio de que se trate.
"El pago hecho por u n último o ulteriores períodos no
hace presumir el pago de los anteriores".
La conservación de la documentación referente a pagos
laborales tiene importancia por sus efectos probatorios,
que exceden el acto mismo de satisfacción de la retribu-
ción y se proyectan sobre el cumplimiento de otras obliga-
ciones, como las previsionales o tributarias, emergentes de
la relación de trabajo.
Por este motivo, el artículo transcripto crea la obliga-
ción patronal de mantener los recibos y otras constancias
de pago durante todo el período que abarca la prescripción
liberatoria de cada uno de los beneficios correspondientes.
En principio, si nos sujetáramos a las disposiciones del
art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, ese plazo se-
ría de dos años. Pero como señala Juan Carlos Fernández
Madrid, "en la órbita del derecho comercial las constancias
de los libros se complementan con la documentación res-
pectiva (art. 43 , Código de Comercio), que debe ser con-
servada durante diez años contados desde su fecha (art.
67, id.)", por lo que los recibos laborales que se vuelcan en
la contabilidad empresaria deben ser conservados por este
último período (en Ley de Contrato de Pabajo comentada,
cit., t. 11, Cap. X).
L a última parte de la norma desvirtúa cualquier pre-
sunción de pagos anteriores que pretenda asentarse en la
demostración de la satisfacción de esa obligación en el ú1-
timo período. En consecuencia, el órgano judicial no podrá
tener por satisfechos pagos precedentes al que acredite la
última constancia exhibida, porque ésta, en materia labo-
ral, sólo prueba ese último acto, pero no los que debieron
cumplirse respecto de períodos antecedentes.
Frente a la posibilidad de que en la práctica se le exija
al trabajador la firma de documentos que intentarían sus-

tituir al recibo de pago, la ley despoja a esas constancias
de todo efecto supletorio del recibo de pago y mantiene la
obligación inderogable de la extensi@ de este documen-
to, en protección de los derechos d d trabajador (art. 144,
LCT). Refirmase así el carácter de orden público de estas
disposiciones, apartadas entonces de la voluntad de las
partes, por razones que hacen prevalecer la preservación
de intereses fundarrientales de los trabajadores, entre los
cuales la instrumentación de los pagos adquiere singular
relevancia. Complementando los resguardos necesarios a
que obliga la relación de dependencia en la que se encuen-
tra el trabajador, quien, por razones de necesidad, puede
verse forzado a realizar actos no queridos, categóricamen-
te se rechaza. Esta ley determina en el art. 145: "Renuncia.
Nulidad. El recibo no debe contener renuncias de ninguna
especie, ni puede ser utilizado para instrumentar la extin-
ción de la relación laboral o la alteración de la calificación
profesional en perjuicio del trabajador. Toda mención que
contravenga esta disposición sera nula". L a explotación de
este condicionamiento vital, en que la subordinación con-
siste, h a sido práctica frecuente en las relaciones laborales.
L a actitud de coacción para que el dependiente reconozca
hechos o formule declaraciones compromisorias y claudi-
cantes de sus derechos encuentra en el acto de pago una
oportunidad más que conveniente para concretarse. Por
tal razón, la ley sanciona con la nulidad toda exterioriza-
ción de renuncia a derechos esenciales que pueda quedar
asentada en el recibo de pago. Así carecen de validez todo
tipo de renuncias -tal la fórmula amplia que emplea el ar-
tículo al comienzo de su texto-, para las cuales la ley ya
ha previsto los modos en que deben ser efectuadas y a los
que cabe remitirse en cada oportunidad (arts. 12, 15, 240,
de la LCT). Sin abandonar estas exigencias imprescindi-
bles para garantizar la percepción de la remuneración, así
como para contar con los instrumentos necesarios que
hagan posible precisar las particularidades propias de la
relación y dejar preparada la prueba que permita acreditar
las circunstancias de la ocupación, en ciertas - ocasiones

las características de la actividad en la que se cumple la
prestación u otros motivos atendibles imponen reconocer
las dificultades que podrían surgir para el cumplirnien-
to estricto de las normas aplicables a la generalidad de
las situaciones. Por esa razón, la LCT establece en el art.
146: Recibos y otros comprobantes de pago especiales. La
autoridad de aplicación, mediante resolución fundada po-
drá establecer, en actividades determinadas, requisitos o
modalidades que aseguren la validez probatoria de los re-
cibos, la veracidad de sus enunciaciones, la intangibilidad
de la remuneración y el más eficaz contralor de s u pago".
Trátase de una intervención respecto de ciertas activida-
des y que debe estar ordenada en una resolución debi-
damente fundada. La inteligencia del precepto conduce a
afirmar que es una facultad de adaptación, determinada
-como quedó dicho- por las peculiaridades de la explota-
ción, pero que nunca podrá ser ejercida de manera que
ponga en peligro los derechos del dependiente, sino que,
a la inversa, dadas las particularidades consideradas, ha-
brán de disponerse medidas que mejoren las posibilida-
des de cumplir con la finalidad de los recibos de pago, y
favorezcan una efectiva supervisión tutelar por el órgano
administrativo controlante.
5. Cuantía indeterminada. Facultad judicial

Otro supuesto que ha previsto el régimen legal se refiere
a la posibilidad de que no se hubiere fijado la retribución,
para cuyo caso la Ley de Contrato de Trabajo establece
en el art. 114: "~eterminaciónde la remuneracibn por los
jueces. Cuando no hubiese sueldo o salario fijado por con-
venciones colectivas o actos emanados de autoridad com-
petente o convenidos por las partes, su cuantía será fijada
por los jueces .ateniéndose a la importancia de los servicios
y demás condiciones en que se prestan los mismos, el es-
fuerzo realizado y a los resultados obtenidos".
Trátase de una hipótesis de indeterminación absoluta del
salario. Aunque de dificil configuración, teniendo en cuenta
que las omisiones en el contrato individual traen aparejada

la aplicación del convenio colectivo, y, en el caso extremo
de ausencia de precisiones también en éste, surgirían los
módulos legales mínimos, en previsióy de que ninguno de
estos módulos deviniere aplicable, se h a deferido a los jue-
ces la facultad de fijar el monto de la remuneración.
Puede advertirse que esa decisión judicial no es discre-
cional, pues la norma está indicando al órgano jurisdiccio-
nal la sujeción a ciertos requisitos que impone la primacía
de la realidad. Concretarnente,O la actuación judicial de
fijación del salario debe ponderar: a) la entidad cualitativa
de las tareas y las características en que éstas se ejecutan
-de las que pueden surgir elementos calificadores que son
fuente de ciertos beneficios aumentativos del salario ordi-
nario-; b) el rendimiento registrado por el modo de efectuar
la prestación, y c) la obra finalmente producida, en cuanto
a su significación cuantitativa.
I 6. Adelantos de la remuneración
Es objetivo principal de las normas sobre salarios es
la preservación del principio. de integralidad de la remu-
neración, que asegura el pago' total y oportuno del sala-
rio devengado. No obstante, la realidad demuestra que
en muchas ocasiones razones de necesidad imponen al
trabajador requerir de su empleador u n adelanto de su
retribución. Como señala Guillermo Cabanellas, "los ade-
lantos son pagos a cuenta de los trabajos o servicios de-
bidos*. Por lo tanto, no se trata de remuneraciones ya
ganadas -por haberse ejecutado la labor comprometida-,
sino de pagos que se realizan antes de haberse cumplido
con la prestación debida.
En tal sentido, la LCT (art. 130) admite dos tipos de
adelantos: a) el adelanto ordinario, que nunca puede so-
brepasar el 50% de la remuneración correspondiente a u n
período de pago, de los señalados en el art. 126;b) el ade-
lanto extraordinario, que atiende a circunstancias de gran
entidad y de orden perentorio, que afectan al dependiente,
caso en el cual el adelanto podrá ser superior al límite
antes indicado.

A fin de evitar actos en perjuicio del trabajador, la ins-
trumentación de estos adelantos debe preservar los mis-
mos requisitos de formalización del pago corriente, así
como facilitar que la autoridad de aplicación pueda verifi-
car la pertinencia, veracidad*y legalidad del adelanto.
Z Retenciones. Deducciones y compensaciones

L a directiva general en esta materia aparece expresa-
mente tratada por la Ley de Contrato de Trabajo, que dice
en el art. 131: "Retenciones. Deducciones y compensacio-
nes. No podrá deducirse, retenerse o compensarse suma
alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Que-
dan comprendidos especialmente en esta prohibición los
descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de
mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamien-
to, uso o empleo de herramientas, o cualquier otra presta-
ción en dinero o en especie. No se podrá imponer multas al
trabajador ni deducirse, retenerse o compensarse por vía
de ellas el monto de las remuneraciones".
El principio de intangibilidad del salario es preeminen-
te, atendiendo los valores protegidos con su institución,
que apuntan a asegurar la subsistencia de quien trabaja
para otro y depende de éste en cuanto a los ingresos previ-
sibles derivados de los servicios ejecutados. En ese senti-
do, la remuneración no admite forma alguna de disminu-
ción, salvo que la ley expresamente autorice una reducción
que deberá estar siempre justificada. A este propósito de
protección responde la norma transcripta, que menciona
ciertos supuestos que afectan esa regla de pago íntegro,
que podrían ser fraudulentamente usados como pretexto
para disminuir el salario efectivamente debido. L a prohi-
bición de deducción, retención o compensación, aduciendo
cualquiera de las circunstancias que el artículo menciona,
queda así sentada como real tutela de la remuneración,
sin perjuicio de apuntar que este resguardo puede sufrir
las excepciones que la propia ley habilita en el art. 132.
La imposición de multas queda también prohibida con
relación a los trabajadores en general -la excepción viene

dada para las futbolistas profesionales, en su propio esta-
tuto regulador-.
Las excepciones que observamos, la Ley de Contrato de
Trabajo las enumera en el art. 132: i:Excepciones. L a pro-
hibición que resulta del artículo 131 de esta ley no se hará
efectiva cuando la deducción, retención o compensación
responda a alguno de los siguientes conceptos:
"a) Adelanto de remuneraciones hechas con las formali-
dades del art. 130 de esta ley.
"b) Retención de aportes jubilatorios y obligaciones fis-
cales a cargo del trabajador.
"c) Pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones
a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de
normas legales o provenientes de las convenciones colecti-
vas de trabajo, o que resulte de su carácter de afiliados a
asociaciones profesionales de trabajadores con personería
gremial, o de miembros de sociedades mutuales o coopera-
tivas, así como por servicios sociales y demás prestaciones
que otorguen dichas entidades.
"d) Reintegro de precios por la adquisición de viviendas
o arrendamientos de las mismas, o por compra de merca-
derías de que sean acreedores entidades sindicales, mu-
tualistas o cooperativistas.
"e) Pago de cuotas de primas de seguros de vida colecti-
vos del trabajador o su familia, o planes de retiro y subsi-
dios aprobados por la autoridad de aplicación.
"f) Depósitos en cajas de ahorro de instituciones del Es-
tado Nacional, de las provincias, de los municipios, sindi-
cales o de propiedad de asociaciones profesionales de tra-
bajadores, y pago de cuotas por préstamos acordados por
esas instituciones al trabajador.
- "g) Reintegro del precio de compra de acciones de capi-
tal, o de goce adquirido por el trabajador a su empleador, y
que corresponda a la empresa en que presta servicios.
"h) Reintegro del precio de compra de mercaderías ad-
quiridas en el establecimiento de propiedad del empleador,
cuando fueran exclusivamente de las que se fabrican o
producen en él o de las propias del género que constituye
el giro de su comercio y que se expenden en el mismo.

"i) Reintegro del precio de compra de vivienda del que
sea acreedor el empleador, según planes aprobados por la
autoridad competente".
Las excepciones a la regla genérica son las que, en ge-
neral, atienden a situaciones corrientes de la realidad que
no pueden ser desconocidas sin perjudicar -en lugar de
proteger- al propio trabajador, quien puede necesitar de
una disponibilidad de sus ingresos en u n sentido práctico,
hecho que debe considerarse .para no privarlo de orien-
tar esos salarios a destinos que, bajo adecuados recaudos,
pueden contribuir a mejorar su calidad de vida.
El supuesto al que se refiere al reintegro de adelantos
no importa propiamente una retención sino la devolución
de la suma que fue percibida antes del tiempo propio. En
otros casos, los descuentos son de índole legal (inc. b, c,
por ejemplo), o impuestos por las convenciones colectivas,
o provenientes de un acto previo de voluntad del traba-
jador, como su afiliación al sindicato o a asociaciones de
servicios solidarios, antes que lucrativos, tal el caso de las
mutuales y cooperativas (incs. c, d y f).
Para otra categoría de deducciones, que como las del inc.
e) se vinculan a la previsión social, exígese la aprobación
p r e h i n a r de los planes por la autoridad de aplicación.
Finalmente, las disminuciones mencionadas en los
incs. g), h) e i), tienen por acreedor al propio empleador,
por adquisiciones hechas por el dependiente; pero igual-
mente requerirán siempre el consentimiento de este último
y, además, la habilitación de la autoridad de aplicación.
Tratándose de situaciones que quedan exceptuadas de
la aplicación del principio general, la interpretación debe
ser restrictiva en orden a cualquier otra excepción que in-
tente considerarse.
VIII. PORCENTAJE
~ I M DE
O RETENCI~N
La ley fija en el 20% de la remuneración en dinero el

tope de deducciones, reducciones o compensaciones (art.
133, LCT).

En primer término, corresponde observar que queda ex-
cluida de ese porcentual la suma deducida a título de devo-
lución del adelanto recibido. Tampoco pStán alcanzados por
ese límite los embargos judiciales, sif'i perjuicio de advertir
que éstos deben ceñirse a los topes fijados por los arts. 120
y 147 de la LCT,y decreto reglamentario 484/87, deducción
a la que nos referimos en el apartado siguiente.
Luego, es menester resaltar que el cálculo sólo conside-
ra el salario en dinero y no la valorización monetaria del
pago en especie. Asimismo, la retribución computable a
los efectos de la observancia del porcentual es la que per-
cibiría el trabajador al tiempo de practicársele la disminu-
ción, entendiéndose el sueldo efectivamente ganado, con
relación al período de pago establecido y no una cantidad
teóricamente instituida.
Con exclusión de los descuentos o retenciones prefija-
dos por la ley, estatutos profesionales o el convenio co-
lectivo, de índole obligatoria, todas las otras deducciones
requieren, como condición de s u validez, el consentimiento
expreso del trabajador; conformidad que, por razones que
se vinculan a su demostración, entendemos deberá ser for-
mulado por escrito y en forma indubitable; a tal consen-
timiento deberá también sumarse la autorización admi-
nistrativa, la que podrá ser particular -con respecto a un
trabajador determinado- o general -conferida en relación
a u n grupo de trabajadores-.
Es facultad de la autoridad de aplicación autorizar un
porcentaje diferente; pero en esa habilitación el órgano ad-
ministrativo no puede actuar discrecionalmente, sino que
debe fundar, mediante la respectiva resolución, las razo-
nes que justifican el exceso al porcentual.
Para evitar abusos que podrían afectar el salario, se
han previsto otras medidas de tutela, como la que prevé
la Ley de Contrato de Trabajo, al establecer en el art. 134:
"Otros recaudos. Control. Además de los recaudos previstos
en el artículo 133 de esta ley, para que proceda la deduc-
ción, retención o compensación en los casos de los incisos
d), g) h) e i) del artículo 132 se requerirá el cumplimiento
de las siguientes condiciones:

"a) Que el precio de las mercaderías no sea superior al
corriente en plaza.
"b) Que el empleador o vendedor, según los casos, haya
acordado sobre los precios una bonificación razonable al
trabajador adquiriente.
"c) Que la venta haya existido en realidad y no encubra
una maniobra dirigida a disminuir el monto de la remune-
ración del trabajador.
"d) Que no haya mediado exigencia de parte del emplea-
dor para la adquisición de tales mercaderías.
"La autoridad de aplicación está facultada para implan-
tar los instrumentos de control apropiados, que serán obli-
gatorios para el empleador".
En su objetivo de evitar actos en desmedro del depen-
diente, ordénanse recaudos especiales, complementarios
de los precisados en general, para ciertas situaciones que
tienen en común la particularidad de que el acreedor es
el propio empleador o bien u n tercero que no es persona
estatal.
En tales casos, entre las exigencias adicionales está que
los precios de los bienes no superen los corrientes en plaza
y que el trabajador reciba una ventaja de la adquisición.
Pero también es menester que la operación sea real,
verdadera, que no constituya una simulación ilícita, con-
cebida para eludir las prohibiciones legales.
Tampoco la adquisición o contratación podrá ser com-
pulsiva, pues habría entonces u n forzamiento de la volun-
tad del trabajador, que lesionaría la validez del acto.
Queda reiterada la intervención de la autoridad de apli-
cación, haciéndola titular de una facultad de desplegar
medios enderezados a concretar la eficacia del dispositivo
protectorio, dando a esas medidas la calidad de insoslaya-
bles para el empleador.
Los medios que el trabajador tiene para proteger su re-
muneración le permiten comprometer la responsabilidad
de contratistas e intermediarios.
En efecto, así lo dispone el art. 136 de la LCT, norma que,
consecuente con el régimen de solidaridad tratado por los

arts. 29, 29 bis (ambos según la ley 24.013) y 30 (con la re-
forma de la ley 25.013), rige las obligaciones patronales con
relación a las remuneraciones de 1osArabajadores y a las
deducciones destinadas al sistema de seguridad social.
En este aspecto, consagra el derecho de los dependien-
tes a exigir al empleador principal, alcanzado por la soli-
daridad legal, a que afecte los créditos dinerarios que se
hubieren devengado a favor de los contratistas e interme-
diarios, y - en la cuantía pertinente- los destinen direc-
tamente al pago de las remuneraciones u otros derechos
susceptibles de apreciación pecuniaria, que no hubieren
sido satisfechos por quienes estaban primariamente obli-
gados a hacerlo.
La norma también faculta al empleador solidario a re-
tener, sobre los créditos del mismo carácter, los importes
de seguridad social que los contratistas o intermediarios
mantuvieren impagos con los respectivos organismos, y
depositar las sumas resultantes a la orden de éstos, en el
plazo de quince días, retención que procederá aún cuan-
do los directos obligados no adeudaren salarios a sus
dependientes. Corresponde recordar que el artículo 29
bis instituye como obligatoria esta retención, cuando el
empleador hubiere contratado con una empresa de ser-
vicios eventuales.
1. Daños causados por el trabajador

Frente a hechos de esta índole, se permite u n a retención
precautoria sobre la retribución del dependiente (art. 135,
LCT), derivada de la causación de daños sobre bienes del
empleador. Para que proceda, los daños deben ser signifi-
cativos en cuanto a su entidad y resultar de u n a actitud
dolosa o de culpa grave del dependiente.
Si se dan las circunstancias indicadas, la ley habilita al
empleador a retener de los haberes de su dependiente, u n
monto que no podrá exceder el porcentual legal, consig-
nando la cantidad deducida, a resulta de las acciones de
responsabilidad que posteriormente se promuevari.

El citado artículo establece un plazo de caducidad para
plantear la acción que fija en 90 días. Ha de entenderse
que el límite indicado está referido al ejercicio de la acción
de consignación, cuya omisión generaría la pérdida del de-
recho a continuar la retención, pero hace decaer la acción
propiamente de "responsabilidad", la que sólo queda afec-
tada por la prescripción regulada en el derecho común.
2. Omisión d e depósito de las retenciones legales

La ley 23.545 -llamada de "Evasión fiscalv-, por medio
de su art. 43, incorporó a la Ley de Contrato de Trabajo el
art. 132 bis, que penaliza la omisión por el empleador de
depositar las retenciones o deducciones que, estando debi-
damente autorizadas, fueron practicadas sobre las remu-
neraciones del trabajador, pero que no se efectivizaron en
las respectivas cuentas de los organismos destinatarios.
La conducta penada por la norma es la omisión abso-
luta o parcial del empleador de ingresar a los organismos
públicos o entidades privadas correspondientes las sumas
deducidas o retenidas del salario del trabajador que esta-
ban destinadas a tales entes.
Abarca tanto las retenciones obligatorias, impuestas por
las normas de previsión social y de obras sociales, como
las que originadas en un acto voluntario del trabajador lo
constituyen en deudor frente a las respectivas entidades,
por ejemplo, el caso de mutuales y cooperativas; debiendo
entenderse, en estos supuestos, que se trata de las deduc-
ciones directas de cuotas dirigidas a esas instituciones
que han sido previamente permitidas por la autoridad de
aplicación (cfr. art. 133 de la LCT).
El decreto 146/01 (B.O. 13/2/01), reglamentario de la
ley, ha excluido la operatividad inmediata de la "sanción
conrninatoria", especificando que para la procedencia de
ésta el trabajador debe intimar previamente al empleador,
para que dentro de treinta días corridos -contados desde
la recepción fehaciente del emplazarniento- ingrese a los
organismos pertinentes los aportes adeudados, con más

los intereses y multas que resulten pertinentes (art. 1 del
citado decreto).
Por lo tanto, la mera conducta oxnisivaJadvertida al tiem-
po de extinción del vínculo, no determina sin más la aplica-
bilidad de la "sanción", debiendo aguardarse el vencimiento
del plazo de intimación antes señalado, como condición adi-
cional previa a la efectivización de la pena monetaria.
Cumplidos los requisitos preindicados, se impone al
empleador la "sanción conminatoria", que consiste en el
pago al trabajador de una suma equivalente a la mejor re-
muneración que éste estuviese percibiendo mensualmente
al tiempo de la extinción del vínculo, obligación que deberá
efectivizarse por períodos mensuales y hasta que el ex em-
pleador acredite de modo fehaciente que h a integrado a las
entidades acreedoras los fondos que él hubiera retenido.
Si existieren remuneraciones en especie, deben cuanti-
ficarse monetariamente (párrafo final del art. 1 del decreto
mencionado).
La "sanción"no obsta a la aplicación de las penas que re-
sultaren para el caso de que la misma conducta del emplea-
dor estuviere tipificada como u n delito del derecho penal.
3. Cuota d e ernbargabilidad
Manifestación particularizada del garantisrno laboral,
el principio de inembargabilidad del salario se arraiga en
el carácter alimentario de éste. Aplicación concreta de esta
regla es el impedimento legal 'embargar el salario mínimo
vital, que tratamos separadamente, así como en establecer
límites al embargo sobre la remuneración, aun en la parte
excedente a dicho mínimo.
En ambos casos, se trata de una forma de protección del
trabajador ji-ente a sus propios acreedores.
El art. 147 de la LCT ratifica el criterio cardinal y envía
a la normativa reglamentaria, que está dada en el decreto
484187.
L a reglamentación citada, en su art. 1, reitera la inem-
bargabilidad del sueldo mensual y cada cuota del agui-

naldo, en orden al importe equivalente al salario mínimo
vital. Para las remuneraciones que sobrepasen ese monto,
admite el embargo en las siguientes proporciones: a) si la
retribución no supera el doble del salario mínimo, es em-
bargable hasta el diez por ciento de la cantidad excedente;
b) si la remuneración sobrepasa ,el doble del salario mí-
nimo, resulta embargable hasta el veinte por ciento de la
suma que excediere de este último. En todos los casos se
tomará, como base de cálculo, la remuneración bruta en
dinero (arts. 1 y 2 del decreto).
Los mismos parámetros rigen con relación a las indem-
nizaciones, con la salvedad, respecto del cómputo, de que
deberán incluirse todos los conceptos derivados de la ex-
tinción del contrato (art. 3 del decreto).
Como ya fuera adelantado, se prescinde de los W t e s
preindicados cuando se trata de la fijación de cuotas alimen-
tarias o litis expensas, pero siempre ha de tenerse en cuenta
que la embargabilidad debe dejar a salvo la suma que resulte
imprescindible para la subsistencia del trabajador.
IX. OTRASPROTECCIONES A LA REMUNERACI~N
La clásica y reiterada afirmación del "carácter alimen-

tario del salario" se advierte por la preocupación en su
protección, volcada en convenios de la OIT, en la Consti-
tución nacional y en varios textos legales que, en todos
los casos, han procurado que la retribución del trabajador
asalariado se encuentre máximamente protegida.
Ese concepto enfático sobre la función alimentaria de
la remuneración debe entenderse hoy en u n sentido más
amplio y complejo, pues la comprensión de la verdadera
significación del trabajo humano dependiente no permite
circunscribir la finalidad del salario a la mera satisfacción
de la primaria necesidad de alimentación; en efecto, la re-
muneración es mucho más que la suficiencia material de
esa situación. Es menester ligar su amplitud y extensión
con el orden axiológico que consagra al trabajo como un
imperativo social y una actividad vital, valores destinados

a cooperar en el entramado del grupo humano, creando la
riqueza que permita la superación de la humanidad, en su
conjunto, y el acceso individual a un,konjunto de bienes
culturales y materiales que dignifiquen la existencia de
cada hombre y mujer que trabajan.
Estas razones explican el tejido protectorio de las dis-
posiciones normativas, que pretenden alcanzar varios su-
puestos.
1. Protección frente a acreedores del empleador

La preferencia o privilegio concedido a u n crédito es
siempre una prelación con respecto a u n conjunto de otras
acreencias, proyectado ese complejo creditorio sobre el pa-
trimonio de u n mismo y único deudor.
La significación de la remuneración, en cuanto crédito
laboral, que hemos tratado de esbozar precedentemente,
se refleja en la Ley de Contrato de Trabajo, que expresa
en el art. 261. "Alcance. El trabajador tendrá derecho a ser
pagado, con preferencia a otros acreedores del empleador,
por los créditos que resulten del contrato de trabajo, con-
forme a lo que se dispone en el presente título".
Sostuvo Norberto O. Centeno que "la concesión de pri-
vilegios a los créditos provenientes de la relación laboral
constituye una de las formas de efectivizar el principio
protectorio del derecho del trabajo" (en Ley de Contrato de
I)-abajocomentada, cit., t. 11, p. 1066).
Toda preferencia tiene por referencia u n contexto com-
parativo.
Aída Kemelmajer de Carlucci considera adecuada la de-
finición del art. 3875 del Código Civil, que conceptúa el pri-
vilegio como el derecho dado por la ley a un acreedor para
ser pagado con preferencia a otro; agregando dicha autora
que esa definición debe ser precisada con el aditamento que
hace el artículo 2745 del Código Civil italiano, en cuanto a
que esa preferencia se otorga en consideración a la causa,
calidad o naturaleza del crédito amparado (Losprivilegios
en elproceso concursal, Astrea, Bs. As., pp. 30-31):

Corresponde dejar a salvo y advertir que el resguardo
del crédito del trabajador, otorgándole a éste una prioridad
de cobro con respecto a otros acreedores, no es de trata-
miento exclusivo de la LCT, pues este tema está afectado
también por la regulación que de estas preferencias hace
la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522), la que ha
estatuido importantes cambios en la materia, atento a lo
cual habrán de tenerse en cuenta las disposiciones de esta
ley en la consideración concreta de las cuestiones que pu-
dieren plantearse.
Trae a la LCT el principio fmdamental consagrado en
el art. 3876 del Código Civil, en cuya virtud los privilegios
sólo pueden resultar de la ley y el deudor no puede privile-
giar a ninguno de sus acreedores.
El reconocimiento de una preferencia es una cuestión
estrictamente legal; por lo tanto resulta imperativo para
las partes respetar los privilegios según han sido determi-
nados en la ley, pues admitir en esta materia la libertad
convencional de las sujetos importaría desnaturalizar el
instituto, que se h a establecido para imponer un interés
de orden general, precisamente más allá o por encima de
la voluntad particular.
En este orden, la Ley de Contrato de Trabajo prevé en
el art. 263: "Acuerdos conciliatorios o liberatorios. Los pri-
vilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos
transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se cele-
bren, podrá imputarse todo o parte del crédito reconocido
a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si co-
rrespondieran más de uno, de modo de garantizar el ejer-
cicio de los derechos reconocidos en este título, si se diera
el caso de concurrencia de acreedores. Los acuerdos que
no contuviesen tal requisito podrán ser declarados nulos
a instancia del trabajador, dado el caso de concurrencia de
acreedores sobre bienes del empleador, sea con carácter
general o particular". Consecuentemente, se pretende evi-
tar que por medio de cualquier forma de acuerdo el deudor
pueda alterar el orden de preferencias. A tal fin, en todo
negocio transaccional, conciliatorio o liberatorio, en el que

se reconozcan créditos laborales por distintos conceptos,
ha de individualizarse cada crédito y su específico privi-
legio -evitando la imputación global y gknérica-, cada vez
que exista concurrencia de acreedores. De esta manera se
preserva el orden legal de los privilegios, y, en el caso con-
creto, la preferencia originaria reconocida a cada crédito
laboral. En caso de incumplimiento del requisito fijado por
el precepto, al trabajador le asiste el derecho de plantear la
nulidad del acuerdo.
Los privilegios se clasifican -tradicionalmente- en es-
peciales y generales. Al respecto, observa Pablo C. Barbieri
que "los privilegios especiales son aquellos que registran
como asiento u n bien o u n grupo de bienes específicamen-
te determinados del patrimonio del concursado", mientras
que en la preferencia general "el asiento del privilegio con-
ferido se extiende a la totalidad del patrimonio del deudor
considerado como unidad, sin que pueda limitarselo a u n
bien -o a u n grupo de bienes- específicamente determina-
do" (en Relaciones laborales en la nueva Ley de Concursos,
Universidad, Bs. As., pp. 100 y 101).
Respecto de los privilegios especiales, la LCT dice en
el art. 268: "Privilegiosespeciales. Los créditos por remu-
neraciones debidos al trabajador por seis (6) meses y los
provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo,
antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desem-
pleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías,
materias primas y maquinarias que integren el estable-
cimiento donde haya prestado sus servicios, o que sirvan
para la explotación de que aquél forma parte.
"El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de
comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuen-
tas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de
la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre
y por cuenta de terceros.
"Las cosas introducidas en el establecimiento o explota-
ción, o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio,
si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o
explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demos-
trase que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanen-
temente destinadas al funcionamiento del establecimiento
o 'explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en con-
signación". L a enumeración que efectúa el presente artícu-
lo h a quedado parcialmente afectada por la ley 24.522, ya
que, con particular incidencia en el último párrafo del pre-
cepto en estudio, la norma concursal -art. 241, inc. 2- se
refiere a "las mercaderías, materias primas y maquinarias
que, siendo depropiedad del concursado, se encuentren en
el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que
sirvan para su explotación". Estos privilegios especiales
-mencionados en el art. 268, LCT- tienen su fundamento
en que los bienes en que se asienta la preferencia forman
parte del establecimiento en el que se cumplió la presta-
ción laboral generadora de los créditos. Corresponde ano-
tar, además, que el dispositivo de la ley 24.522, en orden
al tratamiento de las preferencias excluye del instituto de
pronto pago a los créditos con privilegio especial.
También tienen privilegio especial -en principio- so-
bre el edificio, obras o construcciones, los créditos de los
trabajadores ocupados en su edificación, reconstrucción
o reparación, conforme lo prescribe el art. 271 de la Ley
de Contrato de Trabajo. L a disposición citada completa
el plexo de protección de los créditos de los trabajadores,
puesto que en este caso asienta el privilegio de ellos sobre
u n bien inmueble, mientras que el art. 268 se limita a fijar
preferencias asentadas en cosas muebles. Así, Kemelma-
jer de Carlucci dice -con razón- que "la inexistencia del
art. 271 de la LCT implicaría, en consecuencia, que los
dependientes ocupados en la edificación, reconstrucción o
reparación quedarían prácticamente sin protección, pues
su esfuerzo se traslada a u n inmueble. Por eso la ley ha
previsto este privilegio" (Kemelmajer de Carlucci, Aida, en
fiatado de derecho del trabajo, dirigido por Antonio Váz-
quez Vialard, Astrea, Bs. As., t. 5 , p. 639).
El antecedente se encuentra en el art. 3931 del Código
Civil, aunque la protección está restringida a los empleados
contratados por el propietario. Beneficia a los trabajadores

que, con relación a un inmueble, lo han edificado, recons-
truido o reparado, quedando Euera del privilegio otro tipo
de actividades que no sean las que exp~&samente mencio-
na el artículo, aunque también se hubieran llevado a cabo
en el edificio. Pero corresponde distinguir, en función de
quién h a sido el sujeto que empleó a los trabajadores: a)
trabajadores contratados por el p'ropietario directamente:
son beneficiarios de la preferencia, sin ninguna otra -con-
dición que la de haber ejecutado las obras indicadas por
el artículo; b) trabajadores contratados por contratistas o
subcontratistas: sólo se beneficiaran con el privilegio, si
el propietario encargó la obra con fines de lucro, o para
destinarla a una actividad que él desarrolle con la misma
finalidad lucrativa, y el privilegio rige únicamente con res-
pecto a las remuneraciones y al fondo de desempleo (se re-
fiere al correspondiente a los obreros de la construcción).
Los créditos protegidos son los que indica el art. 268
de la LCT y en la medida en que esa disposición lo esta-
blece. El privilegio en sí mismo se extiende a todo el in-
mueble, sin importar el aporte efectivamente hecho por el
trabajador para la mayor valorización del bien. El princi-
pal efecto del privilegio especial es desplazar a cualquier
otro crédito que pudiere recaer sobre los mismos bienes,
a excepción del que corresponde al acreedor prendario o
el adeudado al retenedor, "por razón de las mismas co-
sas" (art. 279, LCT).
Fuera de los casos de falencia del empleador, el crédito
con privilegio especial puede hacerse valer por el trabaja-
dor por medio de la tercería de mejor derecho y para ser
pagado con preferencia sobre el embargante, en las ejecu-
ciones individuales promovidas por acreedores de aquél
(Centeno, ob. cit., p. 1068).
Con relación a los priuilegios generales, precedentemen-
te se trajo la opinión de Pablo C. Barbieri, para quien esta
preferencia es aquella en que "el asiento del privilegio con-
ferido se extiende a la totalidad del patrimonio del deudor
considerado como unidad, sin que pueda limitárselo a u n
bien -o a u n grupo de bienes- específicamente determina-

do" (en Relaciones laborales en la nueva Ley de Concursos,
Universidad, Bs. As., pp. 100 y 101).
La ley de Contrato de Trabajo expresa al respecto en el
art. 273: aPrivilegios generales. Los créditos por remune-
raciones y subsidios familiares debidos al trabajador por
seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por
accidente del trabajo, por antigüedad o despido y por falta
de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario,
los importes por fondo de desempleo y cualquier otro deri-
vado de la relación laboral, gozarán del privilegio general.
Se incluyen las costas judiciales en su caso. Serán prefe-
ridos a cualquier otro crédito, salvo los alimentarios". Los
créditos que gozan de esta preferencia son los indicados
en esta norma, según el ordenamiento laboral. En cuanto
a la Ley de Concursos y Quiebras, en su artículo 246, in-
ciso l), y con relación a los créditos vinculados al contrato
de trabajo, dice que son créditos con privilegio general:
"Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares
debidos al trabajador por seis meses y los provenientes por
indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigüedad o
despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual
complementario, los importes por fondo de desempleo y
cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen
los intereses por el plazo de dos años contados a partir de
la mora, y las costas judiciales en su caso".
A su vez, el art. 247 de dicha ley fija la extensión de es-
tas preferencias, estableciendo que sólo podrán afectar a
la mitad del producto líquido de los bienes -después de ha-
ber sido satisfechos los créditos con privilegio especial, los
créditos del art. 240-, y el capital emergente de sueldos,
salarios y remuneraciones mencionados en el inc. 1 del ar-
ticulo 246; los demás créditos enumerados en el artículo,
en lo que excedan de la proporción indicada, participan
a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte
que no perciban como privilegiados (se refiere al remanen-
te impago de los créditos de privilegio general).
En orden al periodo que hemos destacado ("y el capital
emergente de sueldos, salarios y remuneraciones menciona-

dos en el inc. 1del art. 246"), Barbieri entiende que "deberán
ser cancelados prioritariamente los créditos provenientes del
capital de estas retribuciones por seis &eses anteriores a la
declaración de quiebra, quedando fuera del beneficio... las
asignaciones familiares y las indemnizaciones privilegiadas,
los intereses y las costas judicialesn (ob. cit., p. 111).
2. Protección frente a l propio trabajador

Como una garantía más, queda consagrada la prohibi-
ción absoluta de ceder las remuneraciones y otros créditos
de origen laboral. De este modo, se establece que "las re-
muneraciones que deba percibir el trabajador, las asigna-
ciones familiares y cualquier otro rubro que configuren
créditos emergentes de la relación laboral, incluyéndose
las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del
contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán ser
cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título algu-
no" (art. 148 de la LCT).
Es que en el contexto de la tutela de los derechos credi-
torios de índole alimentaria debe asegurarse que su goce
sea intransferible a terceros, por cualquier causa.
Es la función propia de esos créditos la que los excluye
de todo acto que, aun proviniendo del trabajador, pueda
afectarlo, en beneficio de terceras personas.
Es así como resultará cierta, y se evitará que sea bur-
lada, la protección que restringe la posibilidad de embar-
go sobre ciertos montos considerados intocables. De nada
valdría proclamar y aun regimentar -como la ley lo hace-
esa intangibilidad si el trabajador pudiera desprenderse,
en favor de terceros acreedores, de los importes derivados
de remuneraciones, asignaciones familiares, indemniza-
ciones u otros créditos nacidos de la prestación laboral.
El salario mínimo es la retribución de límite inferior

que no puede ser disminuida, por estar garantizada impe-
rativarnente por el ordenamiento jurídico. .
Constituye una remuneración que se considera impres-
cindible para la atención de las necesidades del trabaja-
dor; pero con el aditamento de ser además vital, esta ca-
racterística amplía la función y concepción de ese salario
elemental, porque tal referencia sobrepasa el concepto de
satisfacción de necesidades de subsistencia, y proyecta la
idea de condiciones de existencia. En tal sentido, el sala-
rio mínimo vital afinca en una visión de la dignidad huma-
na, que reclama la posibilidad de realización de la persona
más allá de los puros requerimientos económicos. Es la
existencia digna del hombre la que está en consideración;
la vida de cada sujeto trabajador y su relación con el mun-
do circundante, realidad compleja en la que el proyecto
individual se integra y socializa en el disfrute de bienes de
distinto carácter a los cuales se hace referencia, en forma
sintética y sólo de manera enunciativa, en la Ley de Con-
trato de Trabajo, art. 116: 'Concepto. Salario mínimo vital,
es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el
trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de
trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada,
vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria,
transporte y esparcimientos, vacaciones y previsión".
El precepto recoge el mandato del art. 14 bis de la Cons-
titución nacional, por cuanto este instituto tiene rango
supralegal desde que fuera sancionado por la Convención
Constituyente de 1957, a influjo de las corrientes progre-
sistas que demandaron del intervencionismo estatal una
protección permanente del salario, poniéndolo a cubierto
de los deterioros de la economía.
L a fijación del salario mínimo vital corresponde al Con-
sejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mi-
nimo, Vital y Móvil -según la regulación establecida en la
ley 24.013 (Ley de Empleo, arts. 135 a 142)-, organismo
que está compuesto por representantes de los trabajado-
res, de los empleadores y del Estado nacional.
Su cuantía debe tener verdadera relación con las fina-
lidades que se han expresado precedentemente; por consi-
guiente, no admite un monto insignificante, habiéndose ya

sostenido por la jurisprudencia que en tal caso le cabe la
impugnación por inconstitucionalidad, según lo ha dejado
sentado la Corte Suprema de JusticjA de la Nación en los
autos "Vega, Leonardo M. y otros c/D'Angiola Arcucci", por
sentencia del 25/6/96 (DT,1997-A-1098).
El derecho a la percepción del salario mínimo compren-
de a los trabajadores que hayan-cumplido 18 años de edad
y desempeñen sus servicios en una jornada normal, con-
siderándose tal, en principio, la de ocho diarias o cuaren-
ta y ocho horas semanales. No obstante, si la jornada es
de tipo reducido, porque existe una disposición legal o las
características especiales del trabajo así lo imponen, tam-
bién regirá el salario mínimo vital (art. 117, LCT).
Por otro lado, los trabajadores excluidos del ámbito de
aplicación de la LCT quedan, obviamente, fuera del alcan-
ce de esta disposición, a menos que por expresa determi-
nación legislativa -y eventualmente convencional- se deci-
da su inclusión en este régimen.
Los modos de expresar el salario mínimo vital están
en correlación con las distintas formas de remunerar, de
modo de comprender la variedad de situaciones posibles:
montos mensuales, diarios u horarios.
L a s asignaciones familiares se computan separada-
mente del salario minimo -no deben ser contempladas a
los efectos de integrar el monto de la retribución inferior-,
independencia plenamente justificada en atención a la ín-
dole de esos beneficios, que pertenecen a las prestaciones
de la seguridad social y, por consiguiente, no tienen esen-
cia remuneratoria.
Para asegurar la efectiva vigencia del límite retributi-
vo inferior, resulta necesario establecer la imperatividad
de las disposiciones sobre el salario minimo vital, exclu-
yéndolas de la autonomía de la voluntad tanto individual
como colectiva, y así lo prescribe el art. 119 de la LCT.
Las normas que regulan el instituto, de orden público,
son instituidas para garantizar la percepción de u n míni-
mo salarial, según los fundamentos desarrollados al expo-
ner concepto de "salario minimo, vital y móvil: '.

Toda disminución de ese umbral remuneratorio atenta
contra el objetivo último del Derecho del Trabajo, en tanto
sistema protectorio de las condiciones de vida de los traba-
jadores subordinados.
Las excepciones autorizadas por la ley (art. 119, LCT)
son en verdad adecuaciones del instituto a situaciones
que, por variadas circunstancias, resultan diferentes a las
tenidas en cuenta para establecer el mínimo inderogable.
Así, siendo disímil la prestación de los aprendices, meno-
res, minusválidos o trabajadores en jornada parcial -con
relación a los dependientes que ejecutan servicios nor-
males-, se justifican las reducciones al salario mínimo,
en proporcióp a la retribución de la jornada reducida. En
cambio, si la reducción del tiempo de trabajo corresponde
a una calificación legal, por ejemplo trabajo insalubre o
jornada nocturna, debe percibirse el total del salario mí-
nimo, vital y móvil.
Es dable recordar, por su trascendencia y expresión ca-
bal de la protección a la remuneración, que el monto del
salario mínimo vital y móvi'i es inembargable.
Por úIturio, cabe hacer referencia a otros conceptos de re-
muneración que, en materia de protección a la retribución,
operan en paralelo con la idea del salario mínimo, vital y
móvil, y que son el llamado salario mínimo convencional, el
salario básico convencional y el salario garantizado.
El primero es el salario limite menor, fijado en el respec-
tivo convenio colectivo, con relación a la escala establecida
por esa convención.
El segundo es el establecido en el convenio colectivo de
trabajo, para cada categoría correspondiente a una deter-
minada actividad, o prevista para cierta empresa.
En cuanto al salario garantizado, es aquel que tiende
a asegurar siempre la percepción de una suma mínima,
pactada entre empleador y trabajador, en los casos de
remuneraciones variables, asegurando ese ingreso, aun
cuando del cálculo de cierto período pudiere resultar que
aquellas retribuciones fluctuantes arrojan u n a suma in-
ferior a la garantizada.

XI. SUELDO
A N U ~COMPLEMENTARIO
.
El sueldo anual complementario (también llamado

"aguinaldon)es 4 salario diferido q d , aunque devengado
diariamente, se paga en dos épocas del año, computándo-
se las remuneraciones percibidas en el semestre que con-
cluye en cada fecha fijada para su liquidación. En la Ley
de Contrato de Trabajo, expresa el art. 121: "Concepto. Se
'
entiende por sueldo anual complementario la doceava par-
te del total de las remuneraciones definidas en el art. 103
de esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo
año calendarion.
La ley 23.O41 (2/ 1/84) modificó el artículo transcripto,
al disponer que esta retribución complementaria se pague
en dos cuotas semestrales, con vencimiento en junio y di-
ciembre de cada año, debiendo calcularse, en cada' caso,
sobre el 50% de la mayor remuneración mensual devenga-
da por todo concepto, durante cada uno de esos períodos
(art. 1de la ley citada). A su turno, el decreto reglamentario
1078/84 precisó que la liquidación debe ser proporcional
al tiempo trabajado por los beneficiarios en cada uno de
los semestres considerados, y que el cálculo del 50% debe
efectuarse sobre el total de las remuneraciones que corres-
ponde computar, lo cual envía, en consecuencia, a las dis-
posiciones de la LCT definitorias del salario. Corresponde
incluir en el cómputo los períodos pagos de enfermedad,
vacaciones y accidentes, y excluir el plazo de conservación
del empleo (que prevé el art. 211 de la LCT), así como el del
lapso del estado de excedencia (art. 183 de la LCT). Para
determinar el monto, deben considerarse todas las pres-
taciones que tienen carácter remuneratorio y excluirse los
beneficios sociales que no lo poseen. Dado que se trata de
un salario diferido, que, como se h a dicho, va devengando-
se cotidianamente, en caso de ruptura de trabajo debe ser
liquidado en proporción al tiempo de trabajo.
L a s fechas de pago del sueldo anual complementario
fueron modificadas por la ley 27.073 desde el 20 de enero
de 2015, estableciendo como fechas de pago el 30 iie junio

y el 18 de diciembre (art. 122, LCT). L a ley dispone que
para determinar el monto de la segunda cuota deberá rea-
lizarse u n estimativo del salario del mes de diciembre. En
el caso de que dicha estimación no se correspondiera con
la remuneración efectivamente devengada, el monto de la
diferencia adeudada en favor del trabajador se integrará al
salario del mes de diciembre. La determinación del monto
a pagar ha sido reformada por la ya mencionada ley 23.041
y su decreto reglamentario 1078184; por lo tanto, el cálcu-
lo se hará según las pautas de estas disposiciones, las
que, según quedó expresado, ordenan tomar como base el
50% de la mejor remuneración devengada en el respectivo
semestre -considerando todos los conceptos integrativos
del concepto de salario-, y ajustando proporcionalmente,
cuando así correspondiere por no haberse devengado re-
muneraciones en algún tramo del período semestral.
Cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por
cualquier causa, el trabajador o los derechohabientes que
determina la Ley de Contrato de Trabajo tendrán derecho a
percibir la parte del sueldo anual complementario. A par-
tir del concepto de que el sueldo anual complementario es
u n salario diferido, que se gana diariamente, puede com-
prenderse que a la ruptura del vínculo laboral y cualquie-
ra sea el motivo de esa circunstancia, el trabajador tendrá
acreditada la suma devengada en el transcurso de cada
semestre, cuya liquidación no había sido practicada, espe-
rando las fechas correspondientes a ese lapso, fijadas para
la efectivización. No correspondería aguardar la llegada de
esas fechas si se produce la desvinculación; y, en cambio,
es coherente que en la liquidación final a practicarse con
motivo de ese hecho, se incluya el pago inmediato o con-
temporáneo del sueldo anual complementario, pero sólo
del efectivamente generado hasta tal momento, es decir, la
parte proporcional al segmento temporal trabajado dentro
del semestre en que ocurre la ruptura. En cuanto al cál-
culo, como ya se h a dicho tantas veces, el método no es ya
el que describe el artículo, sino el que pautan la ley 23.041
y su decreto reglamentario. Cabe destacar que la Suprema

Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires h a senta-
do jurisprudencia en el sentido de que en caso de ruptura
de la relación laboral, si corresponde e!,,paago de la indem-
nización por antigüedad, a ésta debe adicionársele la pro-
porción mensual del sueldo anual complementario (8,33%),
puesto que es un crédito que se devenga mensualmente.
También h a decidido la jurisprudencia que el sueldo anual
complementario debe adicionarse a la indemnización por
vacaciones no gozadas, y, del mismo modo, cuando sea
pertinente el pago de la integración del mes de despido. En
materia de pequeñas y medianas empresas, rigen las dis-
posiciones de la ley 24.467, cuyo art. 91 permite, respecto
de este tipo empresario, el fraccionamiento de los períodos
de pago, pero siempre que esa fragmentación no supere
el número de tres períodos al año. Es menester sefialar
que, en concordancia con las reglas legales de tutela de la
remuneración, las disposiciones de la ley 23.041, según lo
declara el art. 2 de su texto, son de orden público.
XII. EXTENSI~N
DE LAS PROTECCIONES
L a tutela originaria de las remuneraciones se extien-

de también a las indemnizaciones legales que emerjan del
contrato de trabajo o que sean consecuencia de la extin-
ción del vínculo, según lo prevé el art. 149 de la LCT.
El fundamento sigue siendo el mismo: alcanzar con
sentido protectorio los créditos laborales que, de una u
otra forma, se conectan a la existencia del sujeto trabaja-
dor y su familia.
Ese garantismo, que contempla la desigualdad de origen,
característica de la vinculación de trabajo, tiene auténtico
sentido si abarca las múltiples contingencias que afectan al
trabajador en el devenir de la dinámica de esa relación tan
particular, que trasciende la finalidad económica de inter-
cambio (art. 4, último párrafo, LCT), y que, por esta misma
circunstancia, sitúa al. trabajador en el centro mismo del
Derecho Social, rescatando su dignidad de persona, siem-
pre expuesta a la variabilidad propia de una prestación su-
bordinada, en Ú l t b a instancia, a la voluntad ajevit.

XIII. LA PRESUNCI~NDE ONEROSIDAD
La Ley de Contrato de Trabajo dice de modo categórico
en el "art. 115: Onerosidad. Presunción. El trabajo no se
presume gratuito".
El trabajo, sin perjuicio de su trascendencia como ac-
tividad creadora del hombre, es también una relación de
intercambio de contenido económico (Cfr. art. 5, LCT). Por
lo tanto, el principio genérico es que toda prestación a fa-
vor de otro y bajo dependencia de éste, lo es para ser re-
munerada. No se concibe la apropiación absoluta de los
resultados de las tareas cumplidas por el trabajador; en
consecuencia, la sola prestación de los servicios trae con-
sigo el derecho a percibir el salario correspondiente.
L a presunción del artículo citado afirma el carácter one-
roso del trabajo humano, y quien lo recibe debe pagarlo.
Sólo excepcionalmente esos servicios se considerarán
gratuitos; pero, en este supuesto, la carga de la prueba
está impuesta al empleador, a quien le incumbe demostrar
esa característica de gratuidad y s u causa justificante.
El criterio de apreciación debe ser estricto, pues se trata
de una excepción que se origina en una vinculación anó-
mala, en cuanto a toda prestación generadora de vdor le
corresponde una compensación económica.

CAPÍTULO
XI
JORNADA DE TRABAJO.
DESCANSOS .
DENTES HISTÓRICOS DE SU REGULACIÓN
&ajornada _____.-__ de trabajo I-.-I._-._I_l es mucho m á g u e el tigm.~o que

el trabaiadordepc~diente.per,~-~e_cgocu~,ado. .s~~suslabo-
res. .---.....productivas.
. Con relación
.........-.......................-. .......-.-...
. al sujeto
v.-------- --.---.----.-- trabajador ---->--. se pro-
ducen diversos ---m.+--- efectos, algunos . . . . . . . . . . . .relacionados
_ . . . . . . ........_ _-_, con -- salud su
mental y...otros con
física y .,,,-.,.-,L.. ~..--,T...-l.d-,.... --- . .su ... desarrollo s o ~ i d - y
rii -.r.iii-...-----....--.-,--.-,n-- cultural:
tiempo
__..<
de
,...----...:----
ocupación -<--.l---.--.--_.<--.-.
es
_.l.~--*-.l.~.ll_
tiempo
.
de privación de contacto
con-.-__"._ su entorno familiag. -.<. con el mundo circundante.
-
L_......_.__-
' Por otra parte, en orden a la sociedad misma, laornada
-e. - - - -- - .....................
es-___ u n modo__.-___ de
__.
regular
.............
sus integrantes,. . lo cual siempre importa la exclusión de
_... las posibilidades de ocupación de
,_.._." ---- -.----.-.-.-.P..-C.--- -l.l---.).--
--.-..
conjuntos humanos que,, excediendo el cálculo prefijado
por los empleadores, en función de la duración de la jorna-
da y sobre la base de la optimización de la
pretendida, no son incorporados a las plantillas de perso-
nal para no disminuir la ganancia deseada por los dueños
de los medios de producción.
De ahí la importancia .........*...__ _. _- que asume la regulación de la jor-
.
.
nada de trabajo, puesto ...... ..-. que ..,-...-..es
* necesario, por las' razones
,-.,---.---,--. -uli..i-i-r-.r---c..----.
precedentemente e x m t a s y otras que se irán desarro-

llándo, poner un -límite . - . - L - -a- -su - - - duración
-.-.-- teniendo en cuenta
que se tratade. .preservar
l----d-~--'''' '-
. . . . . . . ._.... .___...__._. el valor
.....-._ ..__._.. humano, .. ..................que de modo al-
........-....,.,......-.-
guno puede subordinarse al mero interés empresario. En
tdiSSee~tido,--'d~iñiic'i6000saa-L~6~Lde -con'ttr5tt60C1C1eeTr~aJ~O0 dice en

su art. 4: "Concepto de trabajo. El contrato de trabajo tiene
comPop~ncipal objeto la actividad productiva y creadora
del hombre en si. Sólo después ha de entenderse que me-
dia entre las partes una relación de intercambio y un fin
económico en cuanto se disciplina por esta ley".
En consecuencia, ya en la Antigüedad se dictaron dis-
posiciones que, aunque en forma todavía insatisfactoria,
expresaban la necesidad de circunscribir el tiempo de tra-
bajo; y del mismo modo, esta intención recorrió la Edad
Media, en diferentes estatutos corporativos. Pero, sin duda,
fue durante la Revolución Industrial ~ L con su
-."~ - . .imgronta
---u---- -~.- de
lucro desenfrenado, .,---m g sin ategder&ref~_los-~tnos
que
-- - generaban las - técnicas
, - - -,. - . de ....-.
, producción
-,,-..,-.---L.--.- la --. etapa his-
tórica
P
, - - en que más--se-_entu& la-iigsi~&)n.~..dg. jornadas
de labor extenuantes . .
, ,,-., ._
,, ,, ,
de 14
-2..--,.- , o 16 horas
,. ......................
.*L..-, --.-..-.-.-.-.. de duracifi.n,.._a
. las
__-_..,,, ..-agregaban
que"se _ ._.._. . , .._._.
_._..,. agotadoras
.- ____-_
.., condiciones __ I_...-..,.I de
___._X_ trabajo
.-..,...
,-,-,e ....
.AA.-que"&-. -..L...-I-
recaían sobre mujeres

j_.____rl_.__.___._.l ... , ._.. y niños.
....,.
____,._,<3_,,._ ...& ,: ...Y I .l....-")..r..*C
Ya entrada la Edad contemporánea, la situación empeo-

ra, lo cual comienza a llamar la atención de los poderes de
gobierno y de la opinión pública. Por dar sólo u n ejemplo,
en Francia, la Academia de Ciencias Morales y Políticas, en
1840 encarga al Dr. Villermé estudiar las condiciones de
trabajo en la industria textil. De esta investigación surgirá
que "en la industria textil, la duración del trabajo alcan-
za en ciertas regiones de dieciséis a diecisiete horas por
día, más el tiempo necesario para ir y venir de la casa del
obrero a la fábrica, lo que implica todavía una a dos horas
más, dado que los grandes centros urbanos no están toda-
vía constituidos y los obreros viven a menudo en caseríos
alejados". Dicho informe pone también en evidencia las
condiciones de trabajo de mujeres y niños: "Desde el de-
sarrollo del maquinismo, el empleo de mujeres y niños en
las fábricas es corriente. A menudo sólo hay que vigilar la
marcha de una máquina; las mujeres pueden bastar para
ello y, al ser más bajos sus salarios, se las prefiere siempre
que es posible. Los niños entran en la hilandería desde los
siete años; Villermé encontró de cinco. Trabajan desde las
seis de la mañana hasta las siete de la tarde bajo una tem-

peratura recalentada, todo el día de pie. Y Villermé añade
que entre los instrumentos de trabajo figura en todas las
fábricas el látigo destinado a tenerlos g'espiertos" (Lajugie,
Joseph, Los sistemas económicos, 5" ed., trad. por Ida Des-
champs de Guerrero, Eudeba, 1967, p. 26).
Fue la lucha de la clase trabajadora la que, en definitiva,
hizo tomar conciencia de la importancia de la limitación
de la jornada de trabajo. Pero en este combate, los traba-
jadores dejaron una vez más su testimonio de sufrimiento
y martirio.
Así, sobrevinieron días de congoja, que tiñen de indig-
nidad a las fuerzas de los poderosos, dispuestos a reprimir
todo intento de mejoramiento social.
En 1884,4,emIVC~yggeso0 de ?&&a,igd,.~gs - No.ge-serica-
nos, ~ ~ d o e n ~ C ~ c a g ~ ~ ~ ~ n ~ ~ ~ b r
que la b~-aciP~mn~-adee,kjoo~ad_a de
mayo de 1886, sería de 8 horas. Al aproximarse esa fecha, y
frente a la resistencia de las patronales
v-------------- - -.-- ---.y del proopio gobierno,
se Ecian movilizaciones v otros movimientos de lucha.
.............................................................
,
- --Y--'
huelgas
que son brutalmente reprimidas y se ordena el encarce-
r-7 -.-'-
-^--,---*-.-. I I-I l l l . I . . I .
- . - < - ~ - t * - . . . - - - - i . b - _
lanilento , .,..,.,. .,..---

de varios ---.
dirigentes__--- obreros. Se inicia.....entonces >___-_--
.
un , ....-. ........ .
sospechoso .,,
proceso ......--...--- --
-'
judicial, del cual resultarán -.--,- con-
denados . ,.___._. ... a la horca ocho obreros: Fielden, Neebe, Schwab,
) --._--._-__.--...---
E h e r , Lingg, Engel y Albert Parsons y Spies. A los tres
nombrados en primer término, se les conmutará la pena.
Ya frente al verdugo, el 11/11/1887, Hessois Auguste Spies
hará estremecer a quienes presenciaban los preparativos
de ahorcamiento, cuando henchido de coraje, dijo: "Salud, 7
tiempos
---.- -,-.-- en que nuestro silencio será más poderoso
.---..----.u m.-...... -. que
nuestras voces2. que

_.,.--_.-....,- _.. . . . . . . . estrangula
. . . . . . . . .-. . la -.muerte".
- ... - ...- --
Tiempo después, el.-. Congreso Internacional .l-l*-------l-.-.__....--L -.---..Y_ ..----,.-.
Socialista, .
celebrado en París el 14 de julio de 1889, proclama el 1 de
veque cada 1 de mayo, a partir de 1890,s e lleven - a cabo en , -+
to&&elmundo
---- .- manifestaciones obre-s e n conmemoración
-.- Mártires de Chicago y en ~ivindicaciónde la limita-
de-.-los *-..
ción de 'lajornada de trabajo a ocho horas

-,-, diarias de labor.
. -- - -

En la &gentina, fueron precursoras, en la denuncia
de las condiciones de labor, obras como Informe sobre el
estado de las clases obreras en el interior de la Repúbli-
ca (Buenos Aires, 1904), de Juan Bialet Massé, y La fa-
tiga y,s u s proyecciones sociales (Claridad, Buenos Aires,
1944), de Alfredo L. Pgacios. Decía este último maestro:
"Podemos asegurar que la fatiga produce fenómenos pa-
tológicos, degeneración orgánica, ruina del organismo en
general reflejada en los ojos sin luz de miles de trabaja-
' dores que realizan a diario su labor, penosamente, en un,
estado de inferioridad física y psíquica, que determina una
predisposición a adquirir la tuberculosis, favorecida por
otras causas concurrentes: el ambiente de la fábrica, la
mala alimentación, etc. Y esos trabajadores transmiten a
-
su prole toda su miseria orgánica'. (ob. cit., pp. 287 y SS.).
A escala internacional, la imperiosa necesidad de .fijar
_.........._....._.................._..........._....
......__.__r__.l___..7. ........C._.-.-
re9las-.de.. .p_r0tecc_l:4. nIIIIclue ...r . e s g u ~ d a r ~ . - _ ..E@ajador--~or

a!.
m.edi.0..de la.regulacih. de la j.ornada._y_su-uniformidad se
reflejan
........ en el Tratado de Paz . .de
..................... . . . . . Versalles, de-
. . . . . . .-.. -.-.---. ...--..-
..A
1919, que
crea la Organización
-*-
Internacional
A . , , , , - , , , - - , . - . , _ _ , - - . . - . . .
-del
----.-.e..-
Trabajo
...
a robán-
.&E..
dose entonces el-.-
\--.r--r-r Convenio
.-. ...- no 1, q~,e,~Umita
.......................... ,la'jornada de
trabajo
- a 8 horas _ _ .diarias
_ _ ,.-___ y 48--" horas .--.. __." .-.. semanales. ---.. ......,.
11. REGIMEN
LEGAL ARGENTINO
1. Fundamentos
L a duración del trabajo humano plantea u n conjunto de
problemas vinculadas a la salud de los trabajadores, a la
organización de la sociedad y a la conformación y eficien-
cia de la estructura económica. Sin perjuicio de la ponde-
ración de estos variados aspectos, ha sido preocupción
-
--m-
central
... .-----.. del.pensamiento
. social proteger
.--..-....-...--..---- al hombre de los
-....----...
rq-.-.--.i..i...~.-nrrn
perjuicios
.-. que derivan,de las e x t ~ s a sjornadasm.,& ., labor,
l a - g - - d~~an~e-_gs.,tiemp.o. a~ompañ.w_o__nIapx:estación
de tareas y significaron u n
.....................................
factor de agitación legítima de
......................
la clase trabajadora, sometida a. . excesos .
..,.-..v.
que 'menospre-
.......-..-.......
c i a b b la condicion.,.hu_iia y.gri.vikgi.a.>.an.. el .afánin-
acabable del lucroy,&I g g ~ i a a, expensas
. . . . . . _...._..... . .. . . . . . de . . . . quienes
. ..._.
enl;re.gaban_..s~.~c~~~~.~,~a~oral.
El informe de la Comisión de Expertos, preparado para
la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT (51" Re-
unión), recuerda que "el movimiento$ favor de la reduc-
ción de la jornada de trabajo se desarrolló a camienzos del
siglo XIX en los países de Europa donde los comienzos de
la industrialización habían acarreado los peores abusos
y donde, como lo habían señalado diversas encuestas, no
eran raras las jornadas de 14 y 16 horas de trabajo, sobre
todo en la industria textil" (Ginebra, Oficina Internacional
del Trabajo, 1967, p. 201).
Esta larga evolución en materia de limitación de la dura-
ción del trabajo alcanzará una expresión culminante en el
Convenio no 1 de la O~g919)gue~gsa~a,~qa_el,~@bito
."S-*(p .a-fl Ilr..i.*WI<YililN*(P*(P*(P*(P
de la industria
R-,h*
y aunque con ciertas
. - - . .- - - - - excepciones,
- - .------- -.-,- el princi-
-"..-*v..-..,--. "
pio general según el cual debe adoptarse a o r n a d a m-áxima

e
de ocho horas d i a r i a 9 cuarenta y ocho h~~agcr~manales.

CC__-----
Sin perjuicio de los otros antecedentes nacionales que,

con anterioridad al instrumento internacional precitado,
intentaron reglamentar legislativamente el tema de la du-
ración de la jornada laboral, cabe señalar que la Repú-
blica Argentina, siguiendo los lineamientos del convenio
indicado, sancionó la ley 11.544; reguladora de esta cues-
tión esencial en las relaciones de trabajo, y los decretos re-
glamentarios del 11/3/ 1930 y 16.115/33. Posteriormente,
se sumaron a estos textos la Ley de Contrato de Trabajo
(20.744)y sus reformas, y el decreto 4-84/00.
Pero ni siquiera la citada ley 20.744 (t.0.) pudo superar
completamente la discusión acerca de las facultades de
la Nación frente a las provincias para regular una cues-
tión en la que estas últimas consideraban que no habían
delegado sus propias facultades. Por este motivo, junto a
la ley nacional coexistieron las leyes provinciales, que, en
muchas ocasiones, en contradicción con el ordenamiento
federal, establecían jornadas máximas de menor duración
a la que fijaba la ley 11.544; no obstante que la reforma
constitucional de 1957, al ratificar el carácter sustancial
del derecho del trabajo (cfr. el entonces art. 67, inc. 11,
de la Constitución nacional), constituía la consolidación

de la corriente doctrinaria y jurisprudencia1 partidaria de
la uniformidad de la regulación de la jornada de trabajo.
Finalmente, prevaleció este criterio, ya consagrado en la
ley 20.744, con su reforma (la regla de facto 21.297), que-
dando así afirmada la potestad de la Nación para legislar
sobre este tópico.
Resultado de estas circunstancias históricas -y su corre-
lato hormativo- es el art. 196 de la LCT, que establece como
principio cardinal el de la uniformidad regulatoria de la jor-
nada de trabajo a nivel nacional, sobre la base de las dis-
posiciones de la ley 11,544y -debe entenderse- las normas
complementarias y reglamentarias de ese estatuto legal.
Las únicas excepciones admitidas son las que establez-
ca la propia Ley de Contrato de Trabajo, y se invalida cual-
quier disposición de origen provincial que esté en oposi-
ción al régimen general.
Con este dispositivo se trata de evitar la colisión de nor-
mas de carácter federal con otras de orden local, ratificán-
dose la preeminencia de las primeras sobre las segundas.
2. Concepto
Según Cabanellas, "por jornada de trabajo se entiende
el lapso convenido por las partes, que no puede exceder del
máximo legal, durante el cual se encuentra el trabajador a
las órdenes del patrono o empresario, con el fin de cumplir
la prestación laboral que éste le exija" (Cabanellas, Gui-
llermo, Patado de derecho laboral, t. 11, vol. 2, Weliasta,
13s. As., 1988, p. 388).
Existen distintos criterios para definir la jornada de
trabajo. En primer lugar, el llamado "legal", según el cual
se computa-el tiempo-fijado en la ley; en segundo termino,
está la opinión que toma en consideración la jornada "efec-
tiva", es decir, el tiempo prestado efectivamente, y s o r últi-
mo, el llamado criterio "nominal", que computa el tiempo a
disposición -haya o no p r e s t a ~ i ó ~ n ~ e f e ~ ~ t i v ~ que
~~~s~r=_
ha seguido la legislación argentina (art. 197, LCT).
L a condición calificadora, en consecuencia, en el ré-
gimen de la LCT es la indisponibilidad del tiempo ppr el

trabajador,
_ -_-__ _ ___en-..-.- propio
""-.."- "
beneficio
- - - de I _ _ _éste. Por tal razón, J Q ~ Q
*
lápso que presente esa característica integra la jornada

laboral, aunque . no. .exista
.u-....... . . . . prestación ... nfectiva.
... En este sen-
t i c l a mera puesta a disposición del empleador, sin eje-
cución real de tareas, queda comprendida en el concepto
legal, al igual que los períodos necesarios para la alimen-
tación, incluidos en una jornada continuada, cuando no
l obstante esta necesidad, por la naturaleza de las tareas u

otras circunstancias, el trabajador no puede abandonar el
lugar de trabajo.
Tales son los ejes interpretativos del primero y segundo
párrafo del art. 197 de la LCT. En el tercer párrafo, expre-
sa: "La distribución de las horas de trabajo será facultad
privativa del empleador y la diagramación de los horarios,
sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rota-
tivo del trabajo por equipos no estará sujeta a la previa
autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos
conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles
del establecimiento para conocimiento público de los tra-
bajadores".
Se . _determina I ._... . . así ..._._....que es ._..l.--Lfacultad patronal -- -.. -claramente
vinculada a los poderes de dirección y organización- la
distribución
-......-...>.*.'...".
de las... horas.....de
.,. ......,..l.
labor, así como la programa-
r.7_m"".._ _lu-A-,.p#*. - *
ción de los horarios,
.....l................_..
............._
potestad que'no ....
. __...
...tiene carácter
................
h.-.u..--,. ......... abso-
luto, va aue,---.---
- - - L . . % . L--.- .
aunaue.-...e. .......
"privativa"
L .--....----.--..-....
del empleador,
...*,.- ...--.,. no puede
ser ejercida irrazonablemente, ni tampoco excédienio
-._.._.._......+_.XI.... ^--.-P.---
-"......---. los
límites ....... del ius variandi permitido.
..-..-
,--- -.-.-....---. -.-.-
-, "-"...--
En este tema, el texto vigente exime al empleador de
someter esos horarios al previo examen de la autoridad de
aplicación y limita la obligación laboral a la exhibición de
las tablas horarias en lugares accesibles al conocimiento
de los trabajadores.
1 Finalmente, se establece que la pausa interjornada, que
es 1a qu_e transcurre entre la.finalización ...... .-A-.* .---de la tarea...de
ll..l,-...-__X---" -. u n
día y el comienzo-de la labor-- el siguiente, qo debe ser
inferior - a doce-.--a- -. horas; la disposición está previendo así la
extensión de la jornada diaria, por diversas razones -que,
en todo caso, han de ser de las autorizadas por la ley-,

pero limitando tal prolongación a un excedente de cuatro
horas diarias, para permitir siempre el goce.del descanso
y la recuperación del trabajador.
En reconocimiento de que existen actividades o empleos

que por sus particularidades o características constituyen
casos que no podrían subsumirse en la normativa ordina-
ria, y en previsión de acontecimientos extraordinarios que
pueden determinar la necesidad de ejecuciones adiciona-
les, la ley admite exclusiones y excepciones al régimen de
jornada máxima; y, con tal finalidad, determina la directa
exclusión de determinadas actividades dejándolas fuera
del régimen* de limitación de jornada, o, en otros casos,
admite ciertas prestaciones que exceden esa frontera, así
como la regulación especial de h o r h o s de labor para una
determinada categoría de trabajadores.
Ejemp~o.~. ...de . ~ e x c ; 1 1 ~ s @ ~ b e _ J ~ ~ ggeaéiica, l~~~g~~ió
esto es, casos . en..que...lalsy...~ . ~ . , , a p , ~ ~ . ~ ~ ~ ~ , , d
general,-en ra-zc)ndeIaactividad,-,fueron,,~~~trabaioOs_a@-
colas, ..ganaberos-.y_h~~--ser~i~io-d~rn_e_Stic~~@ 10
pre,scribí.~,. fi,_t,.i,. (segundo párrafo) de ......la ley
."",",.... 11 544. y 10
*.-.- C.,.*...-9-"
ratificaba4 ._t.. 2..de.laL ~ Yde,Contrato .........

.C..,_.i de
._Y..Y.Trabajo (cfr.arto
2, incs. b y c, de la propia LCT, texto según ley 22.248 -en
esta ultima disposición en forma absoluta-). Laley_-.ld:S44 ..........
también__.,.__., ..estableció _..._._- ___..........._ la inaplicabilidad

_... ............ de
AA..".
la
....-. limitación
*.- "dos
establecimientos
-.... -...... -..-.--,-.-,.-,-,-,
en .aue.....trabajen
.--....- ?7 .,.L ..-.n. - .
.............-..,-..-..-
solarriente-,., miembros de
m,"- --,.*.,-
las.~ a m ~ i a s dj e!@,... e l ducho, empresario; .... geren@d!irE_or

.- o
- . .-
habilitado especial"; disposición que quedó complementada
por el deckto r6~lamentario16.115/33, en- t
-
e - qge-&te
precisa que son considerados
,_
. . . . _ . ........__---.- "miembros_..--.- -..-- de la familia", .- ... los
C.,_,__,.<., . . . . . . . . . ._-.
.>... : " ll--l.l_-.---.--.
assndie.!?&s.,.descer?dientes,,..c8npge.. xEhs~gggos.
Las exclusiones referentes al personal de casas particu-
lares (el llamado "servicio doméstico") y trabajos agrarios
quedaron sin embargo modificadas, en forma relativa, al
aprobarse las nuevas leyes de regulación de ambas acti-
vidades. En efecto, la ley 26.844 estableció el princ4io . ....*.... de S

compatibilidad, al sustituir -por medio de su art. 72- el
in-c. ....................de'la.l.ey..2 -- ...a.744... .i~6~j~-p-~~e~-~~-igui~~n~-e- se
C.-
aplíc-~á] Al personal
que las .....................................
C----_-.-- disposiciones de la...-..........
de casas partiddares,
. ..-.. ..................................................
presente d
_
..........................
....
ley
-~.,_-.,._. ..... _._,.
sin perjuicio
...........................
-......-. -...-........... .-..,de-_-aplica-

serán ........
ción
____-.. en..._....._... todo lo que resulte compatible
..............................
.............
-_< ...
y no se oponga a la
..................................
___,___",
naturaleza y modalidades
................. _-. ....................................... ..-...... .<<propias del régimen específico
.--?...--d ................_._...........,... ............... o
cu__n-d~así, se lo -.. .-.disponga
. ...-. - - expresamente". *
-l.
.,
Del mismo modo, e w t . 1-09de_laley 26.727 de "traba-

jo- agrario", aunque manteniendo el c=rio de prevalencia
de la ley específica, determina en -L.. ..-..-... cuanto a la LCT -art.
2dn.c.-.c- [no se apliciál..L~.!ostrak4 ~d~re~..~agr~!$~sin

perjuicio ............. que las disposiciones .., ,. , . . . de la
........ presente
.. .., ley serán de
....................
-___._... . . . . . supletoria en todo..M.

aplicación que-re.~~~~~..,c.~.~p.atib y
no,*, ."..-..---,-.---.-......
se oponga. a. la naturaleza , .,
.......
.,,..
,
. . . . y modalidades,
........ ... p ~ p i a s
del
Regimen --. de-.Trabajo. ,,Agrario:.
En cuanto a las excepciones propiamente dichas, qm
recogen los casos en que a los dependientes se les dictan
condiciones especificas para s u jornada laboral, forman
una.profusa serie de situaciones, entre las que cabe des-
tacar: lo~gple.&s-.de.-direrec~hn~-~gI1an.~i-a (arto3, inc.
a, ley 11.544, y según la definición del art. 11 del decreto
reglamentario 16.115/33); l o ~ e n o r e s(véase comentario
art. 190); los supuestos en que los dependientes deben
. . . - .. - .--"- ....pr.,zito.o - .&-~o-m.p
S . . . . .i-eiM
-e 'en"..tG-O-6 (art 4,
-
-
...-, -* .--" .- ....... .."r__,_<. __._<L,._
inc a, ley 11.544),ya que, según señala el profesor Fernán-

dez Madrid, "en toda-. empresa ............. .....i. ...
""ClU* 8..
hay un t i e m ~ ode puesta en.
,-.."..--,."=.S*---,-,--.
n~archa
- --- i otro de.cierre de l a act&ida_c?,-clu,-por 10 general
5Ócoincide
, -. con. los . horarios de produccio,n-o&-a&nción
públics .p_s -. ,,ocupa.
..,.C.-
precisam_te_ .-m. .tiia?~i+jos pre-
par@rao_sS, del a actividad-productiva...(x..grl.l.,e~.endido de
hornos, o calderas, puesta en marcha de la planta motriz)
o ,comple.mentarios . ....._. ....... y subsiguientes _ _...._....S _ .......-...... I_-......._. a _ella
-,-- *-u. (v.gr.: conserva-
ción o limpieza de locales, instalaciones y máquinas. De
tal modo, s/.lostrabajos.respectivos se superpusieran con
el resto de las tareas, . . . . . . . . . . . . . . .habría
. . . . . . . . . . . . . . .una,. . . . . . capacid.adproductiva to-
tal ~ - ~ a r c i a l m e nociosa, t e .........lo que . . . . . . .conspiraría.,

............. con:lok inte-
. . . . . . . . .de
reses . . . . . . la
. . . . . &@resan
.............. (Fernández Madrid, Juan Carlos, Ley
de Contrato de lfabajo comentada, cit., t. 11, p. 7i.3).
''

También quedan comprendidos en estas excepciones
-las mencionadas no agotan la larga nómina legal (véa-
se la ley 11.544 y sus reglamentaciones)- los _ _trabajadores
_____--
que deben . ..cumplir tareas suplementarias con ~-.- m o t i v ~ de
ocbriencia
. ,.-"-.. ..
.-.
de accidentes
. ... . ...
o de
. - . . - - . . . ._
peligro
. .. . ,.
inminente,
.. :"_. __. ___...trabajos
de "urgencia, o motivados por... fuerza .. ., .. . .. . -- mayor
- [art. 3, inc. c,
ley 11.544); o demandas extraordinarias de la producción
o de la economía nacional (art. 203 LCT,con la condición
impuesta por los arts. 4, inc. b, y 5 de la ley 11.544, que
determinan la autorización administrativa o la consulta a
las asociaciones sindicales y organizaciones patronales).
Asimismo, diversos regímenes especiales, que configu-
ran una regulación estatutaria especial, que atiende pecu-
liaridades de ciertas actividades o de la propia prestación,
sientan sus reglas específicas para s u exclusivo ámbi-
to: trabajadores del transporte ferroviario, gente de mar,
transporte aéreo, entre otros.
L a ley 26.597 modificó el inc. a del art. 3 de la ley 11.544,
dejando k-áiIi&J-por el carácter del empleo- a-los-di-
rectores y gerentes; es decir que se trata de upersonal de
dirección" que ocupa altos cargos, en los que prácticamen-
te tienen autonomía de decisión.
~&?te"dela doctrina (Julio Armando Grisolía) considera
que también quedan comprendidos en las excepciones a la
jornada máxima, los cobradores remunerados exclusiva-
mente a comisión y los investigadores, porque estas tareas
se realizan, generalmente, en u n marco de más autonomía
o libertad personal, que permite que quienes la realizan
puedan organizarse con mayor soltura, sin afectar por eso
su rendimiento previsible.
Otro supuesto de excepción a la limitacion a la jorna-
da máxima legal está constituido con relación al trabajo
intermitente,,que es aquel que no obliga a una prestación
continua. En tal sentido, el art.
riza la realización del trabajo en
----
12 del decreto 16.115 auto-
T - w - " ...--------
A...
jornadas de mayor dura-

- - -
?
ción que la fijada eh la pauta general y regiamenta pausas

específicas, siguiendo las prescripciones del Convenio 30
dé la OIT, que así lo prevé para "conserjes,'tareas de vigi-

lancia,
--. - - conservación de - .locales".
.
- - - . . - . . - e - . - - .A-- esto,sgrupgms_e_e!uman
---
los serenos, a los que la resolución . -, ..........-.. ....,.- de la --
. . . . . . . . . . . 146/1945 enton- -.-..-..-e
E"SG5rGtaríade
..................................... ... fijó la extgnsión d e la jornada
Trabajo <Y..+..__..A.. ,.\..-*li .~-IIh--I.,AY~*-..=---w-
mm@-im.a-kgai2.-iievándolahsf__or_,
Entre las otras excepciones al limite m b m o , la Ley de
Contrato de Trabajo -en línea con el decreto 16.115/33-
prevé la correspondiente al trabajo por equipo, regulándola
en el art. 202, .así como la derivada de las obligaciones de
auxilio, las que según el art. 203 de la LCT exigen del traba-
jador la prestación de horas suplementarias, en los casos de
peligro o accidente ocurrido o inminente, de fuerza mayor, o
por exigencias excepcionales de la economía nacional o de
la empresa, "juzgado su comportamiento en base al criterio
de colaboración en el logro de los fines de la misma". Estos
supuestos de excepciones se tratarán por separado.
l. Jornada normal diurna !

La limitación de la jornada laboral quedó regulada en
la ley 11.144, que la fijó en ocho horas diarias o cuarenta y
ocho semanales, para el trabajo salubre y que se cumpla en
horario diurno, regla legal a la que remite el art. 196 de la
LCT. Por jornada diurna se entiende la cumplida entre las
6 y las 21 (arts. 200 de la LCT y 9 de la ley 16.115/33).
Prácticamente
. en forma
p"--iLLi -..- unánime la doctrina
C
-,"
-I.*-U
I. C m---m..- .......... h a seña-
lado ---.- que la ley . argentina,
.- - - al usar
e - -
-- l -a conjunción -... , "o" en lu-
gar--- de -- emplear
- el_____enlace "y" _ - ---se usa en el Convenio no 1
___ que
.
de la OIT, h a----posibilitado
e
-
.
--
.
- -.---.--------.--- la extensión ---- de la jornada diaria
----e------
masb,,,.>~--..,..I-.
allá de la octava hora.
........ . ....-..---... ...-..-- -.-.--A haciendo orevalecer
*-.--- -.,-.*,-. la idea
de que esa
__-- *.
....... prolongación
. . . . . -en los limites que señalan otras
disposiciones- no implica la realización de horas extraor-
dinarias
.-*,.+....7,-,-.q
0ch.hqras .sonanalel
..5--.-
1
en t a n t o n s e .exceda. .número de e~u+@entg ..* Y
Cabe señalar, sin embargo, que cuando las horas "-".-..-....-d de la-
b_~~d.~s~b~an-dem-an~r.a-des.irgu.al~entre.~~~.$. bias:.dela
semana, reduciendo ........ -....._.. -el horario en. . ,alguna
.......-..-..........-.
-
..- - ~. de
-..,..,-,.....
_d-l..l. esas
.-.. .._, _=,- . . jornadas,
S ... . ._
compensando.luego en otrqdia .el tiempo faltante; / ..i

-
.
1-
en esta
. -, ......
., ..

jornada
. . . de recuxeración .
e- n o se podrá cumplir unun. horafio
..----.-.-...-..-...- -..-
superior
..*
. .<- , . . . . - - - . . . .
a nueve horas,
.,..
7
no considerándose
........... .
...-.....v.. -... .--.-.
.
m .
-
como
-- .extra la
novena
.. .p,... hora
-...*..,
....,.-
trabajada, en tanto no se exceda eTfimite-se-
mEd-dec_are@a.. y..o&!? ,..,~ c..ni.se? t.rabd.c&aués ~ ~ ~ de
las ..-.--
13........
C..- del día
... . sábado. Si, . . . . .por
......._ el. . . .contrario,
... ......-..
_".r<XX_*I___
se transgrediera
ese !imk.diwiio>.. h ~ r ~ . , . ~ i ~ i ^la,..~~v_enadeberh
1.a~. fes.,~
liquidarse
U*..,.+.-.-., como.. (art. 1, inc. b), del decreto
regfamentario 16.113/33).
Con esta salvedad, que se refere a la distribución hora-
ria, cabe observar que, en concordancia con el principio
consagrado en el art. 196 de la LCT, sólo se autoriza la
reducción de la jornada máxima legal, por medio de dis-
posiciones de orden nacional, quedando excluida, en con-
secuencia, la posibilidad de que esta materia pueda ser
normada por la legislación provincial.
Pero la disminución puede provenir de otras fuentes
normativas, que la ley expresamente menciona: así, la con-
vención
" ,_<_ \ _ colectiva
-.-- e_ es instrumento idóneo p e a pactar joma-
das laborales máximas de menor duración. qu-e.lgJeg;a2,
e igual efecto tendrán los acuerdos que individualme~teeee-
puedan celebrar empleador y trabajador (art; 198, LCT).
Como las regulaciones legales referentes a la jornada
laboral constituyen un mínimo garantista inderogable, las
estipulaciones individuales o colectivas que tiendan a au-
mentar el máximo legal, y que no estén permitidas por el
ordenamiento normativo (art. 199, LCT) quedan fulmina-
das por el efecto propio de las normas de orden público.
Como expresión diferenciada del régimen general, la ley
24.013 introdujo la posibilidad de calcular la jornada legal
sobre la base de promedios, que permiten la distribución
desigual de las horas diarias de labor, con lo cual este
método importa, en la práctica, una forma de alterar los
topes diarios y semanales, establecidos por las leyes de
base. Este régimen especial se trata en el apartado 4.
Cabe recordar que la distribución de las horas de traba-
jo es u n a facultad del empleador, que puede ejercerla tanto
en la modalidad de turnos fijos como en el sistema rotativo
del trabajo por equipos, no estando -en cualquiera de los

dos supuestos- sometida a la autorización administrativa
previa, debiendo respetarse -como pauta general- la pau-
sa interjornada fijada en 12 horas, codrendidas entre la
finalización de una jornada y la iniciación de la siguiente
(véase artículo 197 de la LCT).
--
. "
2. Jornada noctu'ma. Jornada. . ."mixta"
....
En el ordenamiento legal argentino (arts. 2 de la ley
11.544 y 200 de la LCT) se define como jornada nocturna
el lapso que corre entre lasei~&5-ho~g~_d_n,+d~a y lag
wkh-oras ... .........
a,.z. del
-,,m Si el trabajador cumple tareas
-c-7.aN-..-.=a*m,,4,-. ..w.+.A..----bh+---w .-z-s2.-~-.-.d-
entre esos límites a, temporales, su

.............. ...-.. ..-.....-., .............. .-
prestación
.....-.. ...
tiene como
. . . . . -..- ......-. ........- - .
máximo
:\
• legal
;.,,,.*,-
u
,..."n,.,- tope de
-,--- ".-**
siete horas
.,,.lrlll "_^.- --.. diarias. Estq limita-
*--.-*-.-.-.-.-*
*lV%W".*
---3"'U-W-'---
c1.m ~~-,-g~~~_idose_t~kte&d_ed_e~resLacb-nes en h o a n o s
rotativos de jgcmodalidad del t r a ~ ~ r - e a u & o s .
I+ menor cantidad de horasquese&aa~q-a.~l-h~rario -
nocturno - - -se
L--,-._. -__.._u
explica por distintas causas. E n j a m g lugar,
-^-rri-~--ril--".--------*-
~
pQgque es wa a l t e r a c m d o ri~m~~&@&o;,~,~~sg~huma-
n o . ~ ~ ~ a ~ k r ~~s~co_f"ls~ca a ~ t u ordenad.aa;p1.ax,a_Ja
r a acti-
vidad durante el d í a a a r a el descanso en la noche. __.___II____I_U__(.l,_
M á s allá d e esta circunstancia, existen razones socia-

les y culturales. En cuanto a las del primer orden, es casi
superfluo resaltar que la vida de relación en la sociedad
humana se desarrolla principalmente durante las horas
diurnas; de esta suerte, el sujeto ocupado en el horario
nocturno tiene necesariamente que reparar sus energías -
en las horas en que debería estar vinculado al grupo so-

cial, pero al no suceder de esta manera, su existencia pier-
de calidad y marcha en oposición a la dirección natural de
s u comunidad. Por fin, gran parte de los actos culturales
(educativos, artísticos, recreativos, etc.) están programa-
dos para ser realizados en el segmento diurno o sólo con
u n mínimo de ejecución en las horas de la noche.
Ya en relación con otros aspectos de la jornada noc-
turna, la reducción del máximo legal en ese horario no
implica disminución de la retribución: es decir que I d -
tekoras diarias --.---.--*- nocturnas son, a los efectos -.-.-...".. retributivos,
................ _.-........

<iixl,rh ,,.
epuivalentes a las ocho horas diarias del...-"I___.__I.,_-.~-
trabajo diurno,
.--w.~I.-/C--.~..-IV_.-.-..-.-rI.-Il."--~-.-L.-.* -,-I-,- c . ^--
debiendo-abonarseelaa~&g.xa_gg.xg~eración.
Asimismo, dado que e.n la regu_i,~c~ul~Jegal_no se fija un
límite s e = . - a diferencia de lo establecido con rela-
ción a la jornada íntegramente diurna- debe interpretarse
que, no existiendo la alternativa de compensación en otra
-
jornada, por el exceso de las siete ----

horas diarias en
._..... . L_>."... que
<.".--.
-..-.,
se
r--------...C_____II--" "_ .<
~u~4a-~~~.~~..~ncurri~o,es,a~,~-~y,~.
e~f.t.e~si~n.,debe,~ag~.
S ~ ~ B E ~ , . S ~ Z . ~ .~ e
OGa +-
La fixrggda "jornada ,mixta?...es.-aquellaen la que ..el-tra-
bajador alterna parte d e S- tareas en el horario diurno y
otro segmento en el nocturno,- .
L.am-an.s1a.&hora~s-,n:oS~_rnas-con. diurnask 2 ~ 9 r t a
la necesidad de proporcionar estas últimas, de modo . tal ..-a-
que en la jornada noctuma - .. se

h. --reduce en ocho_ minutos
1 cada hora ti&3&ia.
En correlación con esta proporcionalidad, existen dos
1 u.1a1- A A. -A
alternativas: a) el empleador podrá aplicar una reducción

de ocho minutos sobre cada unidad horaria, de modo que
! el trabajo en el lapso nocturno se reducirá a cincuenta y
dos minutos efectivos de prestación en cada "hora" de la
noche, con el objeto de proporcion&r este tiempo al diurno;
b) si no se practica la disminución "horaria", los ocho mi-
nutos de exceso deberán abonarse 'con el recargo corres-
pondiente a la liquidación de horas extras.
En otro orden, pero complementando las disposiciones
precedentes, es menester señalar que el art. 26 de la ley
24.013 derogó al art. 173 de la LCT; de modo que quedó
abolida la prohibición de trabajo nocturno que regia respec-
to d e las mujeres.
En cuanto a otros sujetos cuya actividad está reglada par-
ticularmente, destaca el caso de los menores:respecto a ellos,
queda prohibido el trabajo nocturno para aquellos de entre
16 y 18 años, entendiéndose además que, con relación a esta
categoría, la jornada nocturna se inicia a las 20 horas.
No obstante, se prevé que en los casos de establecimien-
tos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios
que abarquen las veinticuatro horas del día, las personas

menores de más de dieciséis años podrán trabajar hasta
las 22 horas (art. 190, LCT, según la sustitución dispuesta
por el art. 9 de la.ley 26.390; B.O. 25/9/08).
3. Jornada insalubre
Se habla de "jornada insalubre" para referirgg__c&rtas
condiciones enq_ue ____ _ _ -__- __..-___- _--_
las -características de la prestación .._-_- de _.._Id
__
algunas _ _____._._-_____,
tareas o el -_-_ ____
ambiente de @abajo inc-n
O negativa-
,rneok_e.,e_n,lla-s d u d del t~abajador-
Dadas esas circunstancias, cuya determinación exige
la intervención previa de la autoridad de aplicación, la que
debe de practicar estudios de rigor científico, se impone
la reducción de la jornada de trabajo, la cual g u ~ . d ~ a - e ~ -
tonces fijada en 6 horas diarias y 36 horas ----
semanales; sin
-s.. . . , ". .. . -..,. . * . .......
,, ., ,. ,,-,, "'<>^ , .,.F<I<I-..--. .<. -,.J..-.> -,--L.----.',---.----
que este acortanuenfo

'--'.--___ ..,._. ._.-..- .A_.-.,
horario
L..
----. reduzca la
..-,,11..n.-
,*IY"PLI^
remuneración
...ll,l......-..-r . .- h... -<-.,I
correspondiente
-----.".L.. a una jornada normal .. . de _.._ . .-__.
trabajo. .,.._ Y..1___.._
Esta disminución de la iomada máxima legal se funda - i - n m n - r * . - ~ M ~ ~ r - - ~ ~ . - ~ - ~ ~ ~ S r C
en la necesidad de reducir oprevenir los daños a la salud

__*---a-*.. _
.-_
.-...t. -M'.IITC,"."U.,IYY,,.-~-' ---III1111UI..IIUL-
del trabajador, -. . -..--,,

=ti u*-...
en la.r --,..
.. .
idea de que esa limitación coadyuva-
.i ir- ).,. .ir<i<rr, ..l. Y Y Y . Y Y Y Y Y Y Y Y WWII,. WI.,'WIWIWI".WIWIWIWIWI.WIu:WIWIWIWI~WIWIWI.WIWI.WIWIWIWI.WI"WI.'WI*WIWIWIUiUi,"-rsL
rá a atenuar.~~,,.~:~.....-...:.,%,.
w-.*.-.-.
los perjuicios
,..'.W..< --,.. .....
que la actividad laboral
,.,.-
::.~6"y+a,w",:*..**t,~--.~-.",-~Lw~~-*hr~>,*m.A .*..,. ,,:,,
pueda 6w , ,
.:\eT.
causar en su-.,.*...... estado

<.*.,. .,.
wL~-.".".-.L-*.-.l-.-~~,.,,,
físico,
*..
psicológico
,.. . ..,... ..:. -...<,.:.,*...,. ...,:,,,.
_.% *
o que,.........
de cualquier
, , i. "
otra ...,.. ,. manera ...-.-.-afecte

e...-r . ,....--.--...-.. su..--,.-.,.
integridad anatomico-fi'S1'01:O~c'a.
m
. *... ;. .
*..:., ~.~,~.,3.,~,.,~u7,.-A,.
wve*f ,
, ,
Es dable advertir que no siempre la reducción de la jor-

nada evita la causación del daño, pues éste puede seguir
ocurriendo a pesar de la disminución horaria, particular-
mente en aquellas actividades en que, por sus característi-
cas, ni la abreviación de la labor impide la continuidad de
los efectos nocivos, los que acaso sólo queden atenuados.
El art. 2 de la ley 11.544 -y decretos reglamentarios-,
así como el art. 200 de la Ley de Contrato de Trabajo ar-
gentina, regulan este tema, cuyo tratamiento se completa
con varias resoluciones del Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social.
La norma de la ley 20.744 (t.o.),en su _I.<.II- art. 200 expresa: w~--.,~-.-~~~..- ---.-.
"fiabajo nocturno e insalubre. L a jornada .,... de trabaJo en ta- eielin,;U..l.r.i o-...,..x_. ..s.Yi4 nliri.i.y
reas
_-__...___- _._/ .,... _ . .declaradas
o condiciones . . insalubres
_....-.._..-.._...--...,.--..-.--a ... ,nopodra-ecc~der
de seis-..-...-.
-a
.,-+
-,. .horas- diarias . . o treinta.-y. ..-...seis .-.semtnale.9. 'Lainsa-
, ",. m %.,-,.,.-..

lubridad.-...no *,*.+ existirá
..l...........I. -.-.....-.... sin
A...w.e.s,I -- declaración
+-
7
,..,- -..*.. .
,.i- *l...
previa.,,..'.de . la
..l...................i.....
,-< ,u< . autogidad
de aplicación,
.... :..; ...................... ................
-U con fundamento . .-...-+ .........
.".*.S .-"". en dictámenes
----'--"----'-'-*-'-~':-~-m'-r~..--"-.r-~~~
médicos de
rigor. . . .cienufio
... .y-, sólo , p s e r o r la
misma autoridad si desaparecieran .......l.._.__.
,,U_I-.II----~FI-.C_.--
las circunstancias --..........".. de-
t e e J n _ l t ~ de.",$, . .!.ps,aiu:brId&. .&. ..red=&& ...de jornada
no importará disminución de las remuneraciones. Á g ~ a d a
..-_-.-...--,..- "..->-, ..-....,- ......--.*-,. .......""-~...-.?-.-.-.------
*
1' vía administrativa, toda declaración de insalubridad, o
............... ,., ;i+i*r........... - ....,- ....... - 6
_.-P.-.
lcqüedeniegue dejarla sin efecto, sera recurrible en los

-,.L. ;.Arl
, , , .
........................................... ........--.............. "."" ^ .....-
térriiírios~formas
67u>T-...-I- .......-...?....... ......y . . . .procedimientos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . que
. . . . . - rijan ,..-.:-. para la,apela-
. .....-....,. ...-.'--
cióq &,.sentencias en la jurisdicción . . . . . . . . . . . judicial
.. laboral de la
......,.. ............ '
Capital Federal. Al..fundar.,este recurso,&apelgst e..padrá

proponer..F~ES, pruebas.
"Por ley nacional se fijarán las jornadas reducidas que co-
rrespondan para tareas penosas, rnortificantes o riesgosas,
con indicación precisa e individualizada de las mismas".
L~c~i1,dic~~nnnnncitolde..i~s~u~riidad,. como.,.se.ha.@ic&g$ado,
r ~ . g - @ inspección- ~ ~ ~ u ~previa- ~ , la.a u t ~ k ! f i d e d i c a -
c i ó s la. que. C,Q~
debid-%ente fund.ados.,ha de,.c.d~frcaf~.el-~_a~:á.cLefz-.dk-l~
base..e n d i c ~ ~ ~ ~ n t ée cs .n, & .. ?tsB~s
tareas o del ámbito de trabajo. Queda excluida..la.posib~i-

dad de que esa declaración.,puedasodictada.podes órga-
. . . . .-- . . . . . . . .
nos. . .judiciales, puesto . que .... éstos carecen, en
....................... .,.... rigor
; de esa
. ..,,., cz..p~~~w-
facultad; sin perjuicio . . _,... ..__. . . de

. . . . . . . . . . .ulterior in
. . . . . ...,.,.. . . . . ....,. terv
.,*..... e n c i., ó n q ~ o ~
_.,.._.._
vía de apelación. de la re.so1ución administrativa, p.uedan
-
provocar las partes interesadas.

Respecto del procedimiento, cabe destacar que .... es .,.. com-
petencia de la autoridad laboral pr+cia o d e la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio
donde se cumplen las tareas, establecer la calificacion de las
condiciones como insalubres o descartarla si así correspon-
diere en orden a las prescripciones de la resolución 434/2C102
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
,g~g~.~sto__d~,. 9%. lacalificación fuere e n e~-s_entido
de la declaración de insalubridad, debe ser c o m ~ ~ ~ ~ l
ir&resados e intim.ax al empleador para que dentro de1,plazo
fijado adecue las instalaciones o procedimientos a lasS-&ser-
vaciones que surgen de la investigación. Vencido--ese plazo,

situación,
w."'M'."" . "
dictando
"" ',
una resolución
. . . . . . . . . ., . . . . . . . ..: .:., ,....., >,.
administrativa
iL ...V. de cali-
A&,,* iw-
.iii >
x
..u
-."
.-.-
ficación, laque puede ser impugnada; y una vez agotada la

p-+cl.i..7:s.: :?,".'c. ................ "a;;..%.#..CL?..l...ww . .-U1LWIiO.ai-
vía a h s t r a t i v a , esa S i s i o ñ s , r á re@mSblee n los_térmi-

nos, formas y procedimientos
I_C
.......
_C_I__.".__<
que niari para la aE¡ación d e
sentehcias-?-----.-
en lajurisdicciónjudicia1 - M.
" .
.--
laboral d é la ~&ita¡Fe- m
- --:----
deml, &-..------.. en los casos ... --.--. ..---... que..... correspondan

-..----,. ..."... al ámbito de la Ciudad
.........U., -"'...m " -< - - - - -*- - - . - - . . . %-.*- ,*a
Autónoma .-,.-,.,..,-,.~- de Buenos AiresL..o ante los jueces -.-.-,-

.=-.--.%--.-"-,:
federales que *a--.
A
--c..
resdten competentes
.,,w
'
en .
las otraSsdicciones. -
-.3
.--
También se trata especialmente sobre la jornada mixta,

esto es, la que se cumple en parte en condiciones de salu-
bridad, y en parte en condiciones calificadas de insalubres.
En este sentido, se limita el segmento de trabajo cum~lido
--
+. . -
en*~~~~nd~~ldbres, fijándolo- máximo de 3 *LirrW,.-.LNLU&.4
horas, con lo cual resulta n *

il.Pxrnm-. . que una
....... ",?......
-..u" -..x=r
hora en esta situación si.>.) -i,~-w-*'...... ---..~.----.---w4+.-*.
e ... q u ....~ ~ a " ~20ominutos

.___m> ll-lll~~"lll..-.--.--~.UIII-." r a de labor en jornada normal. -
...
-u. -.W&.I-.".z-.I Y-
De este modo, si_e_l~a_daj~adox ..t.r.abai.a. ..~e-8~+enh.con-

diciones
__._ ..._.........._......_..
normal,
de .............
iniciándose
insalubridad, ______....... ...- -.._- la parte restante, en
a las 11 finalizará
*<_,-
a las
--- horas.
15
condición
nor
l*n<'.;." .............. .- .....-..--.. ...... ..,----.,.. -,.. . -.,- . ---- z A- - ~~
la.. .__-
*equivalencia..--antes
.V- - - . . . - - . . . . . -.....--..-.. señalada,
... ._.- ... de donde -___
_.%.... resultará que,
..._-,XI_...-__.__-.__^_ .,.___
-........
aunque _ _ . ^ el trabajo efectivo .se cumple
._-.----_-_ en 7 horas, se......consi-
---,***-.--.-..
? < *.*,.------.. h....ll~l~,.,.~"...
eraY se paga.c o o ~ o - d e e ~ n ~ . ~ ~ ~,,.,horas. ~G~de-8

En 'cuanto a las horas extras, rige u n a prohibición ab-
soluta, ya que de lo cbntrario se desvirtuaría el carácter
protectorio de la reducción de jornada y se incurriría en
la situación prevista en el art. 40 de la LCT. Existen, sin
embargo divergencias respecto al derecho al cobro del re-
cargo, Y a que a l _ g _ ~ ~ ~ ~ t . ~ r ~ . s n -S i& IE&!-e. .r ~~e~i eb ti -~ n -
cián,-nopuede ................. .,.perjudicar
. .-.-.-...*. .-..... al -............. -....-.... ,.t.y-2 -....en
trabajador
..- .... ............consecuen-
... -
cia, el exceso debe. ser igualmente ,,,,l,--*-.,.l,,l, ..
«Y:i ....... *
abonado
.-.i
........... como
......
horas
--.-.....u.......
extraordinarias;__._,,_. mientras ... que

. otra
. . . . . . . . corriente entiende,que
...,.
esa-&oIuc%oñlporta . . . . . . . . ..__....- .._.- __-._ incentivar

_...........
,_. ................. -,..-,.--.
__-: la. transgresión. Compar-
timos esta últirna.interpretación, aun cuando no desco-
nocemos el perjuicio económico que le acarrea al traba-
jador, pero es menester defender a ultranza el valor de
protección a la integridad de aquél, desalentando actos
que lo menoscaben. Este criterio no importa favorecer el
enriquecimiento sin causa del empleador, pues este efec-
to puede ser neutralizado con la imposición de'-multas

fuertemente agravadas, que hagan inconveniente, a su
respecto, la realización de horas extras.
Otra cuestión que fue dirimida en el plenario "Esca-
lera, Orlando y otros
-----
c/Aceros
--__ Zapla S.A." dictado p x a
(%&ara Nacional de Apeladones del Trabajo", en fecha
27/12/07, es la referente al campo de aplicación de una re-
solución del órgano administrativo local, que reconocía el
carácter penoso o de agotamiento prematuro de las tareas
a los efectos de la obtención de la "jubilación anticipada"
o por invalidez; habiendo decidido el órgano judicial que
tal disposición carece de validez a los fines de calificar
la insalubridad, en los términos del art. 200 de la LCT,
requiriéndose, por el contrario, u n acto administrativo es-
pecífico para este objeto
4. Jornada reducida. Jornada promedio

La ley 11.544 -cuya vigencia quedó ratificada por el art.
196 de la Ley .di Contrato de Trabajo- fij-e1%li-qitacióq de+
la jornada
- laboral
----*-- en ocho horas diarias
- .-- -,.--,.
7 .,. -
o cuarenta y ocho
semanales, para el trabajo salubre y que se cumpla en
horario diurna,
Con esta salvedad, cabe observar que la ley ha previsto
la posibilidad de fijar una jornada máxima legal inferior a
la normal, pero siempre que se cumplan ciertas condicio-
nes en el art. 198: "Jornada reducida. L a reducción de la
- * -
jornada m&ima lega solamente proce&$t cua<do lo es-

tablezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de
la materia, estipulación particular de los contratos indivi-
duales o Convenios Colectivos de Trabajo.
"Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo
de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con
las características de la actividad". (Artículo sustituido por
art. 25 de la ley 24.013; B.O. 17/12/91).
En primer término, cabe sefialar que laq~rga_&oriza
la reducción--dela jornada m i m a legal,~~or--víale_lislati-
va, siempre que esta regla general que la e s e l e _ _ sea. de
orden. nacional, quedando excluida, en con_sgcuema_,la

posibilidad
.~___.______._ ._ de
.... que esta
---, ... materia
._.__-r....,._._.pueda ../...__.. . ser . . , . . normada
..--, ....- por la
legislación
r...-... .-- .. ,.--.-...-.^-.
provincial.
.... ....e
^-C-lr.nir.-<i--
Pero la---disminución horaria de la jornada puede --,----- -- también

provenir de ..----"
--,,,_<,,,-- ;_, --,
otras fuentes
,-.*,---.. .-.-......- ,.-...-normativas
"-* -..>-a -.- c..^-*.-".^que ... -----.-.--
la l e.-expresa- .~
mente menciona: .:. . así
.--..-.......--....-.-..-,,-.-' la -",.-. convención colectiva -.--.--_,,.-.-----
"
es instrumento
idóneo . para pactar
..... .e,1 ---,. -------.-.<...-. jornadas
... .>. . . . . . ..C. ... .jG.........O... . .*... . máximas de menor
laborales .I-C.u-*.--%-,,---,----
duración
. ..-..*_.........-.. que. la legal* ..-..E...- e. . .igual... --.. efecto
..,......... a tendrán los acuerdos
-........ ..
individuales
... . .................
.-*. que
>--..-,... puedan
.,*-.-..,*",Az.>-,&7-=*
celebrar
-M,.-
empleador y
. 7 " ~ ~ ~ - ~ w w ~ : ~ ~ ~ " ~ ~ ~ ~ - - - . . ~ - - - - , - - " -
trabajador.
Esta reducción de la.-.jornada máxima~~legal,,.pPu~de ,___.___-M ,_..-. ._......._ .. res-
P onder a razones de
,_....,....-,.-,...~,--,,-. . conveniencia
..d...d.--.x>w......- ........ común
-8. .,A,,"<.?.......
de ¡os suj- tos de
.................................
la,-relagionlaboral. o a ciert,as caracteristjcas de la propia
a~tividabo.mrít&,.,_dee~~abajjo,o,..cyue.~errri!tenn.d~a= 10s
objetivos.de k-..~x~Io_t~ci@~_n ..m. tie.mp.0.-~eeo~_be~-p_yesta-~~sta-
ci.Ó%.-sin..&&!zK~a,~~ro,~ucti~idad~o,l-,~n:d~i_m~er_t~
pre.y..cu=bo .,n.o.&&Q., gn-_n_odoalaunoaltr&aiad.or.
En principio, y exceptuando el supuesto de la moda-
lidad de vinculación definida como "de tiempo parcial"
-donde se determinará una retribución proporcional--, en
estos casos de disminución de la jornada máxima legal,
por alguna de las formas previstas en el citado artículo, la
remuneración es intangible, no' correspondiendo su reduc-
ción 'o proporcionalidad al tiempo efectivo de trabajo.
El art. 198 de la LCT se refiere, en su última parte, a
la "jornada promedio*, la que puede afectar los límites le-
gales sobre jornada máxima. Es menester recordar que el
principio general es que las regulaciones legales referentes
a la jornada laboral constituyen u n mínimo garantista in-
derogable, razón por la cual las estipulaciones individua-
les o colectivas que tiendan a aumentar el máximo legal,
y que no estén permitidas por el ordenamiento normativo
(art. 199, LCT), quedan fulminadas por el efecto propio de
las normas de orden público.
Empero, la ley 24.013 introdujo la posibilidad de calcular
la jornada legal sobre la base de promedios, que permiten
la distribución desigual de las horas diarias de labor, con lo
cual -tal como se ha expresado precedentemente- este mé-
todo importa, en la practica, una forma de alterar los topes
diarios y semanales, sentados por las leyes de base. '.

Posteriormente, el art. 15 de la ley 25.013 dispuso: "Las
convenciones colectivas de trabajo de ámbito superior po-
drán regular la organización colectiva.de trabajo dispo-
niendo la forma de aplicar las normas legales sobre jorna-
das y descansos, respetando los topes mínimos y máximos
respectivos".
Al referirse a esta norma, el maestro Carlos Alberto Eta-
la expresa: "Ante todo debe destacarse que la disposición
citada ordena respetar los topes mínimos de descansos y
los topes máximos de jornada, con lo que veda que el pro-
medio que se establezca por negociación colectiva pudiera
superar estos límites";y subraya la colisión de este articulo
. con el convenio 1 de la OIT,el que, a partir de la reforma
constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22) tiene jerarquía su-
perior a las leyes (Etala, Carlos Alberto, Contrato de traba-
jo, Astrea, Bs. As., 1999, p. 442).
De acuerdo con este sistema, por el convenio colectivo ___U______-
pueden..flj..~~~t~j.~~n~d~s-~e-t.~a_~~j,o,~~~ , S: .apa_reanc- las

limitaci~nealegales,-distribuyendo . . desigualmente
. ..... ,.
..4.^y:w
-.
n el ti--
p o...d e labor, sea fijaq*-un, horario 'que puede ser inferior o
............
.
y.
i.
.,
.-
.:
. .-ii.*~----
superior
. . . . . . . . . .a . . la
. jornada. . legal,. cumpliendo, sin. embargo, . . . *..,. .
1_...1-
con
ciertas limitaciones.
.& ..,_, . . . . . . . .
El _,..sistema parte de tomar... una "bolsa
__,
......................
......... de horas" (Rial-
.........l.-'l*.-
Machado-De Manuele, ob. cit.), que se tomará como base

para la distribución mensual. t r i m e s t ~ ~ ~
De esta manera, le queda al empleador .... --.-.....
t.r.-..-...--w....v7-..m..- la facultad de
.-,-.--.... el horario
fijar diario según
........... ................
<.. J sus
. . - ......................-..,..... .propias
. . . . . . . . . . . . . . . . . necesidades,las
. .. .....-.
.............
que deben ser objetivamente apreciadas, y observando las
condiciones del convenio colectivo.
.-. ..----..-....
Pero es u n.a exigencia -de esta modalidad respetqr las
.
pausas , .-legalmente
.-------._ -- establecidas
... --J ...en
........ cuanto ..-- . al .---.--. descanso
diario, por lo cual no puede fijarse una jornada que ex-
ceda las doce horas diarias, y, además, en la semana, el
trabajador debe gozar de u n descanso de treinta? cin-
co horas, aplicándose la limitación también en orden-a la
pausa anual.,
Este método afecta la calificación de las horas de trabajo,
considerándolas simples o extraordinarias: así, una jornada
de doce horas no implica automáticamente considerar que se
han trabajado cuatro horas extras, pues éstas son tales sólo
cuando se h a excedido la cantidad totg de la "bolsa" fijada
para el período considerado (trimestral,semestral, etc.). o in-
cumplido la pausa interjornada o el descanso semanal.
5. fiabajo por equipos en turnos rotativos

Trabajo por equipo es el que realiza un conjunto de tra-
bajadores que efectúan tareas estrechamente vinculadas
entre sí, requiriéndose una coordinación imprescindible
de toda la actividad, de tal manera que la integración per-
manente del grupo resulta imprescindible para el resulta-
do global de la prestación.
Es una organización del trabajo que suele ser conse-
cuencia de las nuevas técnicas de producción basadas en
módulos internos autosuficientes en cada segmento de la
línea productiva, forma en que la regla general es la con-
tinuidad indefinida de la labor, alternándose los equipos
que se suceden unos a otros, ordinariamente en turnos
rotativos, aunque esta Última característica no es, en el ré-
gimen argentino, u n requisito para la calificación de esta
modalidad de prestación.
La Ley de Contrato de Trabajo argentina expresa en el
art. 202: "I).abajopor equipos. En el trabajo por equipos o
turnos rotativos regirá lo dispuesto por la ley 11.544, sea
que haya sido adoptado a fin de asegurar la continuidad
de la explotación, sea por necesidad o conveniencia econó-
mica o por razones técnicas inherentes a aquélla.
"El descanso semanal de los trabajadores que presten
servicio bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará
al término de cada ciclo de rotación y dentro del funciona-
lismo del sistema.
"La interrupción de la rotación al término de cada ciclo
semanal no privará al sistema de su calificación como tra-
bajo por equipos".
Así, este modo de trabajo, que se funda en una presta-
ción a la que podemos llamar colectiva, en orden & las con-
diciones necesarias para obtener u n determinado resulta-
do de producción, puede presentarse tanto en trabajos que
sean ineludiblemente continuos -es decir, que no admitan
interrupción alguna en el tiempo-, como en tareas ordena-
das por equipo por pura conveniencia económica (cfr. art.
10 del decreto 16.115133).
Es facultad del empleador diagrarnar los horarios, ya
sea siguiendo el método del turno fijo o aplicando el siste-
ma de turnos rotativos, sin que en ninguno de los casos se
requiera la previa autorización administrativa, conforme
con lo establecido por el art. 197 de la LCT.
L a principal consecuencia de la adopción de esta figura
es que se crea una excepción al régimen de jornada máxi-
ma, ya que los trabajadores pueden trabajar en exceso de
la limitación ordinaria. Empero, esta excepción no es de
grado absoluto, puesto que el art. 3, inc. b), de la ley 11.544
determina que "la duración del trabajo podrá ser prolonga-
da más allá de las ocho horas por día y de cuarenta y ocho
horas semanales, a condición de que el término medio de
las horas de trabajo sobre un período de tres semanas a
lo menos, no exceda de ocho horas por día o de cuarenta y
ocho horas semanales".
Pero el decreto 16.115/33 extendió el límite semanal a
cincuenta y seis horas, para los casos de "trabajo continuo
efectuado por equipos" (art. 1, inc. b).
Correlativamente, la excepción excluye el pago de recar-
gos por las horas laboradas diariamente que, excediendo
la jornada máxima general, no sobrepasan los límites es-
pecíficos del trabajo por equipos.
La distribución de las horas, en u n ciclo de tres sema-
nas, puede entonces exceder el límite diario, salvaguar-
dando las pausas legales, pero no puede sobrepasar las
144 horas, en total, considerando 18 días de labor. Las ho-
ras que excedan las ocho horas diarias, en jornada diur-
na, no se liquidan como extras, modo éste que se aplica a
las horas excedentes de las 144 del ciclo.
En este sentido se pronunció la Suprema Corte de Jus-
ticia de Buenos Aires en los autos "Simoncini, Ángel O",

del 28/2/78, agregando además que cuando los trabajos
se han cumplido en días destinados al descanso semanal,
no,corresponde su retribución como exfil-as,sino que gene-
ran u n descanso compensatorio.
En la modalidad de trabajo por equipos, para la jor-
nada nocturna -que aquí se considera es la comprendida
entre las 21 y las 6 horas- no rige el límite de 7 horas, ya .
que según el art. 200 de la LCT, "esta limitación no ten-
drá vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del
régimen de trabajo por equiposn,disponiendo el art. 9 del
decreto 16.115/33: "pero en compensación por cada siete
días de trabajo nocturno tendra descanso equivalente a
una jornada de trabajon, lo cual importa adicionar un día
más al descanso obligatorio normal.
L a s horas suplementarias son las excedentes de la jor-

nada máxima. Constituyen u n a ~ r-_. o l o ~ a c i-- óden la res-
--d.--.Ma hT-..-,
tación
--- .&límite; .. . ~. y, por ,. ., lo
,,.-,. tanto
,,-,-.-. 2.--s u realización
--.-1---,.---- -- debería consi- .
-
a
- .".-C-l
derarse,
" ,,,,,,,,,,",,,
en principio,
. . .
, ,.
una
..,I-""«---.- '...
"9.-
circunstancia
..v. ..-. - .. ....
excepcional, ya
i,?l.Ci"IIiL* -a,. ".-L.' .--.,«s- i-iYI.CI,Y\C*.-. Y
que
.. ......-, la frontera
..
"..i../h\.. 1 pue_.a._ejezción diaria7.0&,2emL%al de
tareas tiene por fundamento la preservación la&integri-
dad del trabajado?
-yl.nr*.inC >-*c.'%-- ---
No obstante, la realidad socio-económica suele obrar
sobre los trabajadores impulsándolos a cumplir jornadas
extraordinarias, de manera especial cuando el salario que
perciben resulta insuficiente para cubrir sus necesidades.
Así, admitida la posibilidad de extender el trabajo más allá
de las limitaciones establecidas, la ley prevé que ese tiem-
po adicional se pague con recargo del cincuenta ciento por
ciento del salario habitual, si el trabajo extraordinario se
cumple en días normales; o del ciento por ciento -calcula-
do de la misma manera- si la labor se extiende a sábados
después de las trece horas, domingo o feriados.
Si se trata de trabajadores mensualizados, el valor hora-
rio para liquidar las horas extras resulta de dividir el sueldo
por el número de horas que conforman su jornada habitual

efectivamente trabajada en ese período temporal. Para el
jornalizado, se toma en cuenta el valor de la hora por jor-
nada. Al respecto, la Ley de Contrato de Trabajo expresa
en el art. 201: "Horas suplementarias. El empleador deberá
abonar al trabajador que prestare servicios en horas suple-
mentarias, medie o no autorización del organismo admi-
nistrativo competente, un recargo del cincuenta por ciento
(50%) calculado sobre el salario habitual, si se tratare del
días comunes, y del ciento por ciento (100%)en días sábado
después de las trece horas, domingo y feriados".
El derecho al pago surge por la sola circunstancia de
la ejecución del trabajo fuera del límite predeterminado,
aunque el patrono no cuente con la autorización admi-
nistrativa para extender la prestación, ya que, en ultima
instancia, la omisión de requerir esta habilitación recaerá
sobre el empleador, pero en modo alguno puede ser oponi-
ble al dependiente. La doctrina y la jurisprudencia predo-
minantes entienden que la jornada máxima, a los efectos
de definir el trabajo extraordinario, es la legal o la que
surge del convenio colectivo de trabajo, pero no la que las
partes puedan haber pactado individualmente; criterio del
cual se deriva que en los casos de contratos individuales
en los que haya quedado estipulada una jornada máxima
reducida, el trabajo más allá de ésta no debe ser conside-
rado extraordinario, sino simple, hasta tanto no se exceda
la jornada máxima legal o la de la convención colectiva
(plenario 226, "D'Aloi, Salvador c/Selsa S.A.", Cámara Na-
cional de Apelaciones del Trabajo, del 25/6/81),
__
-___ _ - - general e s que*el trabajador no está obliga-
El principio
do a la prestación de horas extraordinarias,
- . saly casos de
f G a mayor o las causas excepcionales previstas"legal-
mente. En este aspecto, los casos mencionados en la Ley
*A^-_
de Contrato de Trabajo surgen del siguiente texto delart.

:. ...203: "Obligación de prestar servicios en horas suplernenta-
, C1.,C,..."I...'.~:i4
rias. El trabajador no estará obligado a prestar servicios

en horas suplementarias, salvo casos de peligro o acciden-
te ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias
excepcionales de la economía nacional o de la empresa,

juzgado su comportamiento en base al criterio de colabo-
ración en el logro de los fines de la misma".
Como se ha señalado, en la materiq'rige el principio de
inexigibilidad de prestaciones suplementarias,:lo cual sig-
nifica que el trabajador no está obligado a cumplir horas
extraordinarias, salvo en las circunstancias excepcionales
que prevé la ley.
Queda así acotada la facultad patronal de disponer la
extensión de la jornada máxima; ésta es la frontera de res-
guardo de los intereses rnateriales y morales del trabaja-
dor, y no existe entonces u n derecho del empleador a impo-
ner trabajar fuera de esa línea determinante.
L a prolongación .,---lli.-,,--7,de.,,."
la jomada debe ~ 4 , m , - , . ...
..e..
ser fundada, es decir,
".--r-.-r-."i...-''e
I.' ,.".,.....
ten& . una causa justificada por el ordenamiento

.---a,. ..m..--..-d-+.-*.-.----.*.---*. "*e.
."VU.L".-<,.iC-*il~-a,"~~ . -,--.IY-N-
jurídico,
tal...........
como-..-.-.-..-..-.. las circunstancias L
-
*
,. c.". .... ...."..........
que enumera -... e m . 203, pero
.colaboración,
ir ;.,m,.,-,-,-<.r <.-.-~w*.-......~v ..---.w..--..A... d.
que además
,..-_."_-- ..+I--.....-4...
debe estar ceñida
.......".....ii*l.xi..-.... .... .-.. ,;-:... ... al
...rii......i.>-'>...
criterio
.:..... de
r...i..iu.r...i...r-c.-
.....
ilr..~id."...o<.i:.
que,._........como
*. ......-.... parámetro general, es un elemento valorativo ex-
... ............................. ..................... ,..$--<. ... ..............
.:-* ",,-~i,~-.",.>il...-~~
trapatrirnonial,
- . .
de observancia
. e
h.. .
,->
i -.-
recíprocamente
---- -.-..-.-. C-<c.-.
vinculante
..i.-*iriYciai...i.. Zli.
para ambas ...........-.....

r.ni..._u,.~i.rc,..c partes,.c....,...- .....-.. ..* que ... actúa
.....-....-. como u
.......,.......S
.r.*.-, ... n factor
i.*mr...rR->.-.-ir. ..... .de exclusión
~,-~.~.-*:..~ai.rr:.,rw..?.l"vi-
de la .-...conducta
*-U , renuente del
. . . . . . . . . . . . . . . .........*.. ...........
,..
empleado, que puede originar
........................................................
u n daño injustificado .....................
a los . objetivos . . . . . . . . . . . . .del .. empresario, o una
disfios@@narbitra-.y abusiva . . . . _ . . I . . . . . . . . .de . . . . . . . . .último,
. . . . . .este . . . . . . . . . . . . . . . .que
. . . . . . . . .'bérjudi-
. ... ... :.,.
q're'bienes preeminentes para el tr~bajabor.

Por lo demás, y con respecto a las horas de la jornada nor-
mal de labor, por el art. 1 del decreto 16.115/33, reglamenta-
rio de l a ley 11.544, si__.__ existe distribución
,,_,. . ..^ ., . . . . . . . . . .
desigual del tiempo
....... s.
de--. trabajo,
...*.._.. d._.I.,. . . . .la . . . jornada, $+anok podrá exceder de 9 .hoxas,
considerándose, hasta este número, ...s.........,. -,--,P. horas normales.,
ya en orden a procurar una limitación razonable a la rea-
lización de horas extras, por el sentido protector que tiene el
principio de limitación de la jornada, e,il$ic~e$g,4-?JQQJia
dejado establecido m---*...-.--.,.4-..w-*.-,.-
,,""
que el número *+..**,"
maxúno 4,.-a&.4.-..:
......... de horas extraor-
&s~,>'~~~w~~.~-'.~~'~~..--'t'~\-.+'F.'r"
. . ,,.,-, .......mensuales y
. . . . . . . . . . . . es de 30 horas
dinarias
.SI ...~.,..w-...--~e-.s.~.,. 200 horas
....... .,~-e,,Y.~,L1.~L . -. anuales,
.<% .....
-...., sin -.,
que sea . .
menester .,,,-.*
,..*L#>'-'
la
....c..i..
r,.ii^
autorización
;-,,.* u.......... ....,--,;.,.
L.
administrativa
i:...i.....e .'
r .m.. i . . .<...*-lir.-.l...l...
previa,
i....i...... ...........
cir-
cunscribiendose.tambi~n.~~las,horas .extraordinarias diarias ,.
a un máximo de tres horas PF km.&-a.

Una cuestión que divide a la jurisprudencia es la rela-
cionada con la prueba de las horas extras. Alginos. pro-
nunciamientos exigen una estricta demostración, que
incumbe al trabajador; mientras que en otras causas se
sigue el criterio de que, en principio, el trabajador debe de-
mostrar que realizó prestaciones extraordinarias, pudien-
do hacerlo por cualquier medio de prueba; y que, probado
este extremo, es el empleador, por inversión de la carga
probatoria, quien debe demostrar cuál es el número de
horas extras trabajadas, ya que es él quien cuenta con
todos los medios registrales para aportar la prueba de las.
circunstancias referentes a los trabajos cumplidos por su
empleado.
VI. LAREGULACI~NDE LOS DESCANSOS OBLIGATORIOS
1. Fundamentos
La mejor tutela de la integridad psico-física del trabaja-
dor se satisface más acabadamente cuando se discontinúa
periódicamente la prestación y, en esa circunstancia, al
establecer u n a liberación más prolongada que el descan-
so interjornada, se le permite al sujeto una disponibilidad
mayor y continuada de su tiempo libre, a la vez que se fa-
vorece la posibilidad de una relación de sociabilidad más
practicable, en cuanto esa suspensión del trabajo tiene u n
carácter generalizado que abarca a la mayoría de los tra-
bajadores dependientes.
De esta manera, se -estatuye
-- un
.-%. a ~ s a - s e _ m g n aen
--a l la
ejecución del trabajo, la que tiene finalidades ta~~n~Q-Jsidó-
como y sociales.
L a cuestión referente al descanso de los trabajadores
viene desde la misma Antigüedad, y fue objeto de trata-
miento en diferentes ordenamientos, particularmente en
los libros religiosos, donde generalmente aparece estable-
cida, con distintas características, pero casi siempre por
motivos del culto, es decir, que las primeras concesiones
de descanso semanal estaban vinculadas al objetivo de
favorecer la prédica y los rituales de las religiones, insti-
tuyéndose u n día a la semana para cumplir con esa fina-
lidad espiritual.

Pero el avancg.~x-stg-io~di1 -maguinhmo -y.las técnicas
-
.%,
de orrranización ,de V
" . - 5..
la ~roduccióntrajeron abusos .cada . vez A--
m ~ ~ f a vtanto e ~ ,en la fijiión de :1 j o ~ a d adiari.q,,camo

en 'el descaososean.dL,~re_cind:i~ndo,se. . d e . - k - ~ n s i -d e
ración del ser hum~c~eri_, calibad..,.@. persona, dando
Drzerencia
I; ,....."
--., -,.....",..-C1."....- - . . . , . . . . . . . . . . . ".....".....v la .1,
al rendimiento
<."
~roductividad.
...........
con evidente
, ..:. .........-,. ....
desmedro
.
..,......... de l a condición .........
.,;<,
,<-<i.*..4.r.<i.+c.
hurnana:-,-LL,.-..-."C-..II*-Y=Ld.-b
. Esta situación se agudizó con el sistema capitalista,

desde sus orígenes hasta ya bien avanzado el siglo XIX;
en los orígenes mismos de la Revolución Industrial -y de
ahí en adelante- resultó cada vez más escandaloso el des-
precio por el hombre y la insensibilidad frente al proble-
ma de la destrucción del valor humano en sí; el conjunto
psico-fisiológico que es connatural a la especie humana
fue afectado sin miramientos, y exhibió sus consecuencias
b en el agotamiento y particularmente en la generación de la
llarnada "fatiga laboral".
Alfredo Palacios, en su célebre libro La fatiga y suspro-
yecciones social&, escrito con el minucioso aporte de los
conocimientos científicos más avanzádos para la época
(1922),decía premonitoriamente "que 1á higiene social nos
enseña que la acción en defensa de los trabajadores debe
ser preventiva y persistente, y no como acto de caridad in-
juriosa, humillante, sino en defensa de la sociedad y como
u n homenaje a la justicia" (Palacios, ob. cit., p. 50).
El ilustre %ni-uf-. diputado socialista fue
..................................................... -
el.............
autor,.,del,prqyecto
que,en el,año 1905-,se sancionaría como ley 4661, que es-
..............................................................
tableció
.l_-.-_l ..... el .......--
descanso
-l-.nw,m.* - --...-..dominical.
----, "....--. ....-- .............. La --.,.,.-
-.*... Organización Interna-
-,,................................ "._._>
.-<t.- __,._
.
cional del.....-.-..
Trabajo, . ... .,..en .....1925,
.?.
,..*. a l
. ...,,...........aprobar v...
el Convenio
.s4.~,.,.,. ,"."-*,,.,.,<: ....
7..v:,.-"."~-.p,a"-
no
".- 14,
."U.,. . x.>
consagró
...* -..... ....
.m .L.<
el descanso mínimo
. . . . .,".. .,....
de 24
.....
.....T.L
horas
.l.*. XW.."^<<
consecutivas
_
."
-
^
l*
L
.l.l.-
L
,l-I "- l,-.l^--*--
QK sem:a.ga.-En , 1432 por ley 11.640,~or -..----- la cual ----.-.- se recep-

tó--------.-------.--.--..-...-..
el llamado "sábado -.--... inglés"
S se dispuso que el descanso
....*..,,. ',.....+..-..,...,,. ...: ...,.-. ............... .r.....~,.,.,,..-.-~,,.,.
. . . .C. . . . . . -2s :
se-ggnm.,.s,iniciaba....-. a partir del..-sábado

..l..........-....-.-...-.- - .<l..._,..,.L,a..............
.... las- 13 . ....... horas. En .
..u -)
la evolución del instituto, se destaca su incorporación a la

Constitución nacion-a12,en 1957, al incoporarse a su texto
el___*art. 14 bis,
.. ._.__...._..... que
._ ._... _ ..asegura
..._... el goce .,--.--
...-..1-14-..+..- de la 'jornada-kmitzda,
h.
descansos y-..wmcl:sn__t2ag_~~~~La reforma deA1994 le

dio rango -_ constitucional
. +..._----____-__._ Lart. 75).--.al - Pacto Internacional --- de

Derechos
-._. .............. . .Económicos,
. . . . . . . . . . . . . .._.% .. Sociales y Culturales,
_._._...._..... . . . . . . . . . . . . . . . así
. . . . . . .como
.. a la
Decl+ración,Universal de Derechos Humanos,. . instrumen- .........
tos ambos que .recogen .....,...-
..... como derechos fundamentales . . . ....,..
el ,.-
......
descanso y el disfmte deltiempo libre.
2. Regulación y clasificación d e los descansos

L a s interrupciones en la ejecución de las tareas tienen
distintas causas, y éstas también determinan la distinta
duración del lapso de discontinuidad.
Como regla general, para los diferentes tipos';de descanso
que pasarán a tratarse; se establece la prohibición de su com-
pensación en dinero, porque de lo contrario se desvirtuarían
.los fundamentos que han llevado a su consagración.
a) Descansos durante la jornada

Algunas ..
m*. ir.w.,.. pausas
. .,..;*...
..--..*, .en
..,-.. la prestación.... ..:
-.m.c.:...L.-..
. . - . . . efectiva
. . . . . ./. . . de las .
*u.-
tareas
se observan
....
)A\ .-
........ durante la misma
_ ............................ jornada de
....__.._..- .........................
_).-........._.-...... a,1 . . . -.- ..,.*l",I y 5 s -
. . . . .trabajo
ponden
*... ....
.... . , generalmente
. _..:.................. _).
.i,_L1...l,. a - causas
......... .._.biológicas
.._.._.__-._ ..*. ...... ._.._.........j...o
-A ........hi-icas,
.d.......
personal, en ---.-....--,.-..
m
este último.- supuesto,principalmente ... -. -,-- ......
,--. --..-------------'-
ve-rw-. cuando
loS trabajadoreS d&c,ghgerjrr ~~~s,~productosde.sconta-
minantesy=ue realizan t r a b d ~ c sloí exigen.
Casos .e~g.ziales .sonlos que...alcwz.an..a.lasmujeres y
a 10s menqye~,-sujeoss-,especiIr_entte . .p_ tegidos,...-quienes
,,.L..,l.- un .....
goz& de,:. .....-.-......
a,,,,.J descanso
-.:. ................ .......-... de
-....... dos --+.- .-horas
..-.*- .... al mediodía, segiin lo
.......-..p.--.-.-..-.-*-- .,-z.=q-.-.
preirI~?to ..~~~s~.arti-O~bel~LCT.,~
L a mujer trabajadora dispone de dos descansos de me-
dia hora cada uno, para poder arnamantar a su hjjo lac-
tante, pausa que puede extenderse si resulta necesario
para la salud de su vástago.
, Todas estas pausas
............................ ...,.......-..., integran ............. la jornada
.........
de ....-....-.---
- .................... trabajoy, -" por
lotanto, .no puede descontarse del salario el tiempo-.de su
~~xe%c~on. .*
b) Descanso diario o interjornada

Es el lapsode descanso que debe existir entre la fina-
lización de una jornada y la iniciación de la siguiente. Su

régimen legal (art. 197 de*-..-la LCTL que se basa en la dis-
I-*YI*I-m, " . ~ ~ , * . i - . i<*lWl.l
- UY-CVI*.~"..-'-~----
continuidad
.*.. . .:.
.,.., _ . de la_prestación
.-..
-.,l.CI-_,.-. -.-. ,. .. p_ i .el ' t .....
, *-...:., .,..,. *... ~de. 12 haras,
é r q,-..,..,k n.n.-.-...i.<l..
...,-* 4,1.ili ,u,.1t .,,_ -.....-*,-.S
fue abordado al tratar sobre la jornada4e trabajo.
c) Descanso semanal
Ya en la Ley de Contrato de Trabajo se expresa en el
art. 204: "Prohibición de trabajar. Queda prohibida la ocu-
pación del trabajador desde las trece horas del día sábado
hasta las veinticuatro horas del día siguiente, salvo en los
casos de excepción previstos en el artículo precedente y
los las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso
el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la
misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas
disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la produc-
ción u otras características especiales".
De tal modo, queda establecida u n a prohibición de tra-
bajo entre las trece horas del sábado y las veinticuatro
horas del domingo, una vez a la semana.
L a norma establece el principio general referente al pe-
ríodo de la semana en que deberá gozarse el descanso;
pero la circunstancia de que existan actividades que no
admiten una paralización absoluta, así como otras en que
la aplicación estricta de la ley, en determinadas contin-
gencias, podría generar peligro o inconvenientes para el
grupo social, son factores que han impuesto la necesidad
de aceptar ciertas excepciones, de manera que algunos
trabajadores deberán cumplir su trabajo durante el lapso
de suspensión general semanal, aunque luego pasarán a
equilibrar esa situación con un descanso compensatono
de la misma duración que aquél, pero con la natural dife-
rencia de que esta pausa se gozará en días distintos que
los fijados para la generalidad.
La regulación de las excepciones es frondosa, pues si
bien la propia LCT menciona algunas (arts. 202, 203),
conservan vigor antiguas disposiciones que, en forma mi-
nuciosa y casuística, establecen otras exenciones al régi-
men general, entre ellas las contempladas por el decreto
16.117133.

Pero
A--- .
puede suceder que, contemplada o no
-.-e- - --....4 la excepción,
"-..L. .
se omitg. el otoig&niento del descanso compen@.o~aLa
Ley de Contrato de Trabajo, al prever esta situación, es-
tablece en el ar&--t.O7: "Salarios gor,.&as &- d e s c a ~ ono
gozados. Cuando el trabajador prestase serv~k~o~s-en- los
días y horas mencionados en -el qtíc-ph* 2% ,medie-ano
autorización, sea por disposición del empleador o QQX cual-
quiera de las circunstancias previstas en el artículo. 203,
o por estar comprendido en las excepciones que-con ca-
rácter -permanente -
o transitorio se dicten, -
y se omitieren J .
el -otorgamiento
--m -. --- - - .-- - de --. - descanso- . compensatorio en- t..---
e i k oy
forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a par-
tir del primer @,&h&bil de la semana subsiguiente, previa
comunicación formal de ello efectuada-con-wna.g@isipa-
ción
.,......, no menor
.l/ljj:.l,,-.., ... ... -..
,..
de veinticuatro
>.. . ..-- (24) . horas.
.I..-,4..IIII.-Y.. ..-,.
.,<.,-+
El empleador, en
-.__..._..----
.,,--,. ^
,.
tal caso, estará ,obligado a.abqnar,.d..sa1,ark. h^_itual con

el ciento por ciento - (100%).de %cargpn.
...-... __i.b'..l
Concretamente,.atenor de la norma transcripta y dadas
las circunstancias que ésta señala, qi.,.el,.empkad_o.r,-im-
rte.gn ~ m i s i ó n - d e l , @deotorgar ~ el. ..tiempo
. ,...,.-..-_de compen-
-,V._ ,u- ..lj.-L--
sación, .
el trabajador-"---..<--.--.-."
. .. . ..-. _--....-
está facultado
1--- ., -...--a ejercer
__-.,<
-.-,... ,...-.. su d s c h o -.--m
al,.descanso, bisponignb@-p_or-~i,..m_?_p1=i~endo con ciertos

requisitos. En primer lugar, ha de *efectuarcomunicación -
formal a su empleador de su decisión de gozar de su des-
canso, anunciando esta determinación con una_ant_elación
no' inferior a veinticuatro .".... horas,.. -.*.del inicio de la pausa; en
-- ---.-.-,
.,.+
segundo término, ese disfrute debe cumplirse ax-gtir del

-
primer día hábil de la semana subsiguiente a la quedebió

otorgarse originariamente el descanso, pues Pasado ese
lapso la suspensión de- tareas perdería su sentido-higkni-
co y la inacción del trabajador le acarrearía esta pérdida
de su facultad, a modo de motivación futura para la debida
obs'ervancia de la pausa en tiempo propio.
Si cumplidas las condiciones precedentemente indica-
das el trabajador toma por sí el descanso debido, el em-
pleador debe abonar el salario en forma duplicada, como
sanción por el incumplimiento de la obligación que estaba
antes a su'cargo.

d) Descanso anual
1)Ftlndarnentos t
'4
El descanso
*O..,.YiC , anual o
Lim.,~-w..a~.--,,--.,. .--s.,,..vacación
.....~-.lu es irna -...-.... ... conguista
.-li..*..,-, i-...lii- ....del pro-
l,i-ii~..i.
<. +. A ..,
-
letanado industrial
obreras reivindicatorias
.-..,,, ,.:, ,..-.,-c0+e7??p9~&?!?.~2
z..i^-i--:-.r-.vi.-....niY
, _
-
..-_ que-....--II...'.,
^ fr,ut_.*,de..las..-luchas
se manifiestan.prep0nde.ra.n-
,.%.
t & ! n.,,
s,<IC,. .,
t..e.. d u r a n t e el siglo
..-,".,-.--.m .,
XIX
c.*.c.c." a.".. :,.M
. e:<"*4:"--------
Al tratar de conceptualizar las vacaciones, damos cabi-

da a los distintos fundamentos que se han desenvuelto con
relación a este instituto, al aue p..- r i m m o admitió : ..wA.zsd. m
,. v3
.-,.
como., -...-., una -.-

necesidad ineludible de interrumpir las tareas,
~.~.'l_-"i.,.~,.,,~~*C %,"..","
por. u n lapso mayor d"ra'e1KsspZuws"Y~inFrJ~riZCr"aTy

--li--
, , , .r.-i,rlb< -.,.
,-,,- ...*.-.-,---'...-
-.i."r,v --..--..'--'---+",*'*'"~~-~--'-"-~'."
al
descanso
=--S.,- -...- hebdomadario,
e.-.- habida
. . . .,,,,. ...,..*..,. -*...-. - cuenta
'*,,.,. -- de la insuficiencia
.,..,, ,,*. 'm,,.a"...8-- m.-~--"~'.-..,....~~.-.*s..~.+~~..,m~*.,~4,..w
de,--. estos
.-.-.l.i. -.-.períodos
..-. . ....r..-.,.---.. como.. discontinuidades .- . ..-.. - . restauradoras de
;-A.i.. ..-..l..
las
",.*
energías consumidas
.r..,u,iu-r ,irrrrr.rr,...- ir ,..". ..--. ..-,* *,*en la prestación de los servicios. ,.>itsr-<. "
.-
'.
F -'v~-"."'. -i''-~'~'r"~-'ir'i-: ri.'iir-r--i'-i--'~
Al avanzar los estudios sobre los efectos del trabajo en la

conducta del sujeto, q u c . d w u - m b i e a , comprendidas las
consecuencias psicológicas, - A - . .-- para, finalmente, advertirse
la particular importancia . ---..- que los,factores socio~culturaies ,..-. -.s. e
tienen .en .*... la esty@ura,dela personalidad. ,

En el mundo contemporáneo, con su complejidad y
múltiple existencia de bienes de todo tipo, las vacaciones
quedan resignificadas en su necesidad, al posibilitarle al
individuo el goce continuado de u n mayor tiempo libre,
condición imprescindible para intentar el acceso a esas
nuevas posibilidades. Desde luego que la sola instaura-
ción de las vacaciones no lleva derechamente al disfrute
de esas expectativas, pues se requieren instrumentos de
política social adecuados para acercar a los trabajadores
a la posesión de esos beneficios, pero su reconocimiento
normat'ivo es ya u n objetivo relevante, que debe determi-
nar u n cierto sentido al ordenamiento jurídico-laboral.
Por otra parte, la aplicación del instituto ha traído im-
portantes proyecciones en el ámbito socio-económico: por
un lado, ha modificado hábitos de los sujetos, impulsán-
dolos al aprovechamiento de este descanso bajo la forma
de distintas actividades, en las que sobresalen las de ca-,
rácter recreativo, especialmente vinculadas al Surismo; y,

por o* parte, como correlato de estas circunstancias, el
propio sistema económico ha encontrado una multiplica-
ción de su misma d i n h i c a , y la posibilidad de generación
de otras fuentes de trabajo.
2) Concepto
La OIT expresa que "por vacación anual -.-..- retribuida de S
los asalaria--estiende
_CI-- u n núaiero previamente deter-
minado de jornadas consecutivas, fuera de los días festi-
vos, días de enfermedad-...y convalecencia,
W_Y-."
U-..-.y-d ...un --..-.....--,......-. ....,....durante
-........ los
. cua-
..-l......\.*...i..
les, cada......,.-.año
,...... .............. e.-._.?.--.,- llenando -.,-el trabajador r>m
,
.
-
, .
.....r>..r>
r > r
ciertas condiciones de
> r > U _ _ U U _ _ U I * U W , ~ ~ . - . - , , % * n.
servicio,
. . . . . . . . . . . . .interrumpe
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .s. .u
. . . trabajo
. . . . . . . . . . . . . .y
. . continúa._> ........................ percibiendo -. .
.....-M.-III*. su
remunvwisínn.Icon~enh SL19.36).
La regulación de la legislación argentina difiere del
concepto de la Organización Internacional del Trabajo en
cuanto a los días computables en el período vacacional; en
efecto, en la LCT se incluten.10-s.
_S__._ - dí_&mingos, feriadesj
, - or l- o ~U.IIwuL.u<Y
~__l_____l_l<-_r.
no
_ laborables u el e cómjuto se hacepor cj&is co-
u.
IILLM<-
-- lYILY
rridos, sin 'decucir las m a d a s inhábiles.

_ I _ _ _ ~ _ - _ -
Por lo tanto, por vacación se entiende el descanso con-

tinuado y retribuido, al que tiene derecho el trabajador una
vez al año, siempre que haya cumplido con un tiempo mí-
nimo de servicio, con la finalidad de favorecer la protección
del desarrollo de su persona, en los aspectos fisiológicos,
psíquicos y culturales.
3) Requisitos
La Ley de Contrato de Trabajo fija el régimen general de
las vacaciones del siguiente modo en el art. 150: "Licencia
ordinaria.
"El trabajador gozará de u n período mínimo y conti-
nuado de descanso anual remunerado por los siguientes
plazos:
"a) De catorce días corridos cuando la antigüedad en el
empleo no exceda de cinco años.
"b) De veintiún días corridos cuando siendo la antigüe- l'
dad mayor de cinco años no exceda de diez.

"c) De veintiocho días corridos cuando la antigüedad
siendo mayor de diez años no exceda de veinte.
"d) De treinta y cinco días corrido~'cuandol a antigüe-
I
dad exceda de veinte años.
"Para determinar la extensión de las vacaciones aten-
diendo a la antigüedad en el empleo, se computará como 'l
tal aquella que tendría el trabajador al 31 de diciembre del-'
,
año que correspondan las mismas".
El artículo presenta períodos vacacionales de distinta
duración, la que queda determinada en función de la anti-
güedad que el trabajador registra en su empleo, correspon-
diendo un mayor lapso de descanso cuanto más años de
prestación registre el dependiente en su ocupación. Pero
como el cómputo de la antigüedad sólo se efectúa con rela-
ción al tiempo prestado bajo las órdenes de un mismo em-
pleador, la disposición h a sido criticada, señalándose que
al descartar la edad del empleado -como elemento comple-
mentario para la fijación del período de vacaciones-, este
hecho puede ser perjudicial si se trata de un trabajador
que h a cambiado de empleo.
En cuanto al modo de computar tal tiempo de servicio,
la3ey establece aue debe considerarse ...-.h,fi..~l el que ,F.., tendría el
.i*W.i*W YIn>nrnYIYIyI-..yI-.,,w.4,.~,,,: ~vrxl*\i.r...n>r,u u ,aic.i.,-..aL.r,i,~z+,~,,~i.r:i
trab~'ado~.~~._be~b~~iennbre,"~.ld,el~~"a~>~ aI.,.~ u _ _ . s x o n - ..,o.
de el beneficio
A.con lo cual
- ..,,,. ,..,....
u* - .. permite.
-,.. .. que+,si,,.l_
, ,vacaciones
_.,, :-,_....
serán. .., gozadas

r........ ,,: .,,:
antes
.,-,,,A,,,-.
de operarse el cumplimiento de u n
, 2 , , , . , ~ ~ ~ ~ m : , r . 1. ~ ~ : , - , i , i ~ i ~ , i i ~ i ~ r i i n , ~ r a ~ r 2 ~ Y < Y < Y < . Y.-u-rrriin--oi----r~r-i--mui-.rna-
< ~ Y < w ~ ~ ~ ~ ~ : ~ ~ ~ r r ~ . r -
nuevo año de antigüedad,

.-.-,,.-..- ,-y%
,..7
..I . .....
;.,- ..,. .. queaumentaría ..,T..... el período de
r-i......L 6ws..w, ~.iA.,..l-.i8.u.r..rr -rlr......x~ i.,7.kTi. reiini.i...l.ti..l,u.
dm,~,gnso, la duración de éste deba extenderse corno si esa

condición ya.estuviera cumplida. .+
Por último, corresponde advertir que la ley regula el ré-
gimen general, pero que deben atenderse también las re-
gulaciones particulares que puedan establecer los respec-
tivos estatutos legales específicos, para ciertas actividades
en especial.
Asimismo, el caso de los menores de 18 años está con-
templado especialmente al establecerse en el art. 194:
"Vacaciones. L a s personas menores de dieciocho años go-
zarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior
a quince días, en las condiciones previstas ep'el Título
1
V de esta ley". (Artículo sustituido por art. 12 de la ley
26.390; B.O. 25/6/08).
El art. 150 (LCT t.o.), antes transcripto, debe ser inte-
grado con los requisitos que determina ese mismo ordena-
miento normativo, al disponer en el art. 151: "Requisitos
para su goce. Comienzo de la licencia. El trabajador, para
tener derecho cada año al beneficio establecido en el arti-
culo 150 de esta ley, deberá haber prestado servicios du-
rante la mitad, como mínimo, de los días hábiles compren-
didos en el año calendario o aniversario respectivo.
"A este efecto se computarán como hábiles los días fe-
riados en que el trabajador debiera normalmente prestar
servicios.
"La licencia comenzará en día lunes o el siguiente há-
bil si aquél fuese feriado. Tratándose de trabajadores que
presten servicios en días inhábiles, las vacaciones deberán
comenzar al día siguiente a aquél en que el trabajador go-
zare del descanso semanal o el subsiguiente hábil si aquél
fuese feriado.
"Para gozar de este beneficio no se requerirá antigüe-
dad mínima en el empleo".
En concordancia con el citado precepto legal, para po-
der gozar del descanso anual en forma íntegra se exige
como condición que se haya satisfecho una prestación mí-
nima, la que se fija en la mitad de los días hábiles del año
calendario o aniversario.
Por lo tanto, el trabajador tendrá derecho al lapso vaca-
cional completo si h a cumplido con el requisito de haber
trabajado durante el tiempo mínimo de jornadas indicado
por la norma antes transcripta. En el cómputo se incluyen
como trabajados aquellos días durante los cuales el de-
pendiente no haya realmente prestado servicios por estar
en el goce de una licencia legal o convencional, conforme
se aclara en el art. 152.
El inicio de las vacaciones debe hacerse en días lunes o
el siguiente hábil si aquél fuese feriado, a fin de favorecer
al trabajador con la continuidad del descanso, al acumu-
larse el anual a la pausa semanal.

Queda establecida una opción que permite tomar, a los
efectos del cómputo de los días de prestación mínima, el
año calendario o el aniversario, posibili$lad que está con-
sagrada en favor del trabajador, previendo que la distinta
forma de considerar el lapso puede afectar la duración del
período vacacional, resultando la aclaración legal, en todo
caso, una interpretación auténtica que refirma el principio
de aplicación de la solución más favorable al dependiente.
El párrafo final resalta la irrelevancia de la antigüedad
en el empleo, a los efectos del derecho a las vacaciones.
Estas disposiciones deben ser consideradas en plexo con
otras normas de la misma ley, que abordan situaciones que
requieren ser también estudiadas, porque la regulación le-
gal conforma u n conjunto normativo inescindible.
En este sentido, la Ley de Contrato de Trabajo señala
en el art. 152: "Tiempo trabajado. Su cómputo. Se compu-
tarán como trabajados, los días en que el trabajador no
preste servicios por gozar de una licencia legal o conven-
cional, o por estar afectado por u n a enfermedad inculpa-
ble o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no
imputables al mismo".
Por tanto, a los efectos del cómputo de los días míni-
mos necesarios para el goce pleno de los respectivos pe-
ríodos vacacionales, han de incluirse los lapsos en que no
h a existido ejecución de tareas, cuando la suspensión de
la prestación tenga por causa el uso de alguna licencia
legalmente reconocida o convencionalmente pactada; y, en
este último supuesto, sea que se trate de u n caso previsto
en el convenio colectivo de trabajo o que provenga de u n
acuerdo individual de voluntades de los sujetos vinculados
por el contrato laboral.
L a regla general consagrada es, por lo tanto, que toda
suspensión basada en disposiciones legales o convenciona-
les, debe tomarse como tiempo de servicio y considerarse a
los efectos del cómputo para gozar del derecho a las vacacio-
nes; desde esta perspectiva legal, se incluyen las licencias
por maternidad, por enfermedad inculpable y por infortu-
nios laborales -entre otras-; y, entre las excepciones -no

se considera tiempo trabajado-, se excluye la licencia por
estado de excedencia (art. 184 de la LCT, Ultimo párrafo).
Otro supuesto que puede suceder, es que el trabajador,
luego de aplicarse el método de cálculo de los días compu-
tables, no reúna el tiempo minirno exigido para el goce ín-
tegro del período vacacional determinado para cada caso
por el art. 150, esta circunstancia no lo priva en forma ab-
soluta de la pausa anual, sino que ésta se gozará, de ma-
nera limitada, calculándose el lapso de vacaciones a razón
de un día de descanso por cada veinte días trabajados.
Cabe destacar que esta forma de delimitar el período
de vacaciones es supletoria de la insuficiencia del tiem-
po mínimo de labor, exigido corno requisito para el goce
del período completo, y apunta a reconocer igualmente el
derecho vacacional en tales supuestos, aunque proporcio-
nando el descanso a la prestación de cierto número de jor-
nadas efectivamente trabajadas.
También está previsto el caso de los establecimientos
que tienen la práctica o la necesidad de cesar su actividad
por un determinado lapso en el año, durante el cual con-
ceden las vacaciones a su personal. Aquellos trabajadores
que, por su antigüedad, deberían usufnictuar u n período
vacacional inferior al tiempo de inactividad del estableci-
miento, quedarán en situación de suspendidos, durante el
tiempo excedente, sin percepción de retribución; pero para
que esta medida sea válida, el empleador deberá cumplir
con loi requisitos establecidos en el art. 218 y siguientes
de la ley -referentes a las suspensiones por causas econó-
micas-, que lo obligan a justificar la causa, precisar el pla-
zo de suspensión y notificar por escrito al trabajador. Es-
pecíficarnente, con relación a esta suspensión "de hecho"
-como la denomina la ley- la justificación debe ser acepta-
da por la autoridad de aplicación, con carácter previo a su
disposición (art. 153 de la Ley de Contrato de Trabajo).
4) Epoca d e otorgamiento
El régimen general que se instituye por imperio del art.
154 de la LCT determina que las vacaciones deben gozarse

entre el 1 de octubre de u n año y el 30 de abril del siguien-
te. Pero se permite la alteración de este régimen, y por la
tanto, el apartamiento de la época co$ú.n, por resolución
de la autoridad de aplicación, siempre que la excepción
tenga por causa las peculiaridades de la explotación. Pero
el organismo de control y ejecución de la ley está obligado
a fundar su decisión.
L a necesidad de justificar la desviación del régimen ge-
neral está explicada por el fundamento social del instituto,
que tiende a fomentar las relaciones de ese carácter, las
que se favorecen si el tiempo libre se goza en u n a época
apropiada, y se disminuyen cuando el trabajador se en-
cuentra forzado a usar de su descanso, aislado del resto
del grupo comunitario.
Por este mismo motivo, el citado art. 154 de la LCT dis-
pone -y esta normatividad es de orden público- que el em-
pleador debe prever que a cada trabajador se le conceda su
descanso en temporada de verano, al menos una vez cada
tres períodos.
Para dar certeza al trabajador acerca de la iniciación
de su descanso, y permitirle adoptar las previsiones nece-
sarias así como organizar su disfrute, se requiere la no-
tificación fehaciente y debidamente anticipada de aquella
circunstancia. En principio, la respectiva comunicación
deberá practicarse por escrito y con una antelación de
cuarenta y cinco días con respecto al momento de cornien-
zo de las vacaciones; pero se habilita a que, por medio de
los convenios colectivos de trabajo, se puedan establecer
otros sistemas, expresión que debe entenderse referida al
medio de comunicación y a la época de las vacaciones.
Consideramos que esos modos alternativos, sin embargo,
nunca podrán disminuir la certidumbre del aviso, ni la de
la fecha de comienzo y finalización del descanso.
Para que la vacación cumpla con su finalidad, no puede
otorgarse cuando el trabajador cursa un período de en-
fermedad, y aun se suspende su goce si la afección so-
breviene ya iniciado el beneficio vacacional. Tampoco pue-
den superponerse las vacaciones al período de licencia por
matemidad, y, en cuanto a la licencia por matrimonio, el
o la dependiente pueden pedir que se acumulen ambas
licencias, con el objeto de prolongar la suspensión de las
prestaciones.
La.posibilidad de acumulación de licencias está trata-
da tarnbién en el art. 164 de la ley laboral. Dicha norma
expresa: "Acumulación.Podrá acumularse a un período de
vacaciones la tercera parte de u n período inmediatamente
anterior que no se hubiere gozado en la extensión fijada
por esta ley. L a acumulación y consiguiente reducción del
tiempo de vacaciones en uno de los períodos, deberá ser
convenida por las partes.
"El empleador, a solicitud del trabajador, deberá conce-
der el goce de las vacaciones previstas en el artículo 150
acumuladas a las que resulten del artículo 158, inciso b),
aun cuando ello implicase alterar la oportunidad de su
concesión frente a lo dispuesto en el artículo 154 de esta
ley. Cuando un matrimonio se desempeñe a las órdenes
del mismo empleador, las vacaciones deben otorgarse en
forma conjunta y simultánea, siempre que no afecte noto-
riarnente el normal desenvolvimiento del establecimiento".
En esta disposición puede advertirse que la ley trata
distintos supuestos, además de los ya señalados preceden-
temente. Son circunstancias que, por diferentes motivos,
requieren una regulación especial.
Puede suceder que al trabajador no le resulta posible
o conveniente aprovechar el lapso íntegro de licencia co-
rrespondiente a un año, y prefiera fraccionar el tiempo de
vacaciones, para luego sumarlo al del período anual sub-
siguiente. La posibilidad de acortar el descanso se limita a
un tercio del total; pero no puede ser decidida unilateral-
mente, sino que exige el acuerdo de las partes.
Otro caso es el de la acumulación del descanso anual
a la licencia por matrimonio. Este último acontecimiento
determina el derecho del trabajador a gozar de sus vaca-
ciones anuales, acumulándolas a la licencia especial. A
diferencia del supuesto anterior, aquí la fórmula irnperati-
va usada en la norma no deja duda acerca de que es una

facultad irrenunciable del trabajador, la de acumular una
licencia a la otra, aun cuando se altere la época dentro de
la cual ordinariamente se concedería,el descanso anual.
Por último, considérase la situación de los trabajadores
que estando unidos en matrimonio trabajan para un rnis-
mo empleador, en cuyo caso la licencia de cada uno de los
cónyuges deberá coincidir con la del otro, regla que sólo
cederá frente a una patente y grave circunstancia de afec-
tación de la explotación, hecho éste que deberá ser acredi-
tado indubitablemente por el empleador.
En congruencia con otras normas, debe entenderse
como matrimonio cualquier unión a la que las normas la-
borales le asignan los mismos efectos que al casamiento
formal (vgr. inc. c del artículo 158; art. 248 de la ley) y
atento a lo dispuesto por la ley 26.618, al modificar el art.
172 del Código Civil.
En otro orden, resulta nula la notzficación del preaviso
durante el goce de las vacaciones.
Si mediare una omisión del otorgamiento de las vacacio-
nes en tiempo y forma, dice la LCT,art. 157: "Omisión del
otorgamiento. Si vencido el plazo para efectuar la comuni-
cación al trabajador de la fecha de comienzo de sus vaca-
ciones, el empleador no la hubiere practicado, aquél hará
uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello,
de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo".
Con esta disposición, se resguarda el efectivo goce del
descanso anual, al reconocer el derecho del trabajador a
tomar por sí sus vacaciones, cuando medie una omisión
del empleador en notificar la época en que aquél disfrutará
de su licencia.
Para que el empleado pueda ejercer esta facultad, es
menester que haya vencido el plazo que el empleador tenía
para comunicar durante qué término temporal se extende-
rían las vacaciones; recuérdese al respecto que, en el caso
general, el descanso debe gozarse entre el 1 de octubre de
u n año y el 30 de abril del subsiguiente, pero que el em-
pleador debe notificar con una antelación de 45 días del
inicio de la licencia. Por consecuencia, cuando, ha caído el

tiempo útil para practicar la notificación, el dependiente
podrá disponer de su derecho, a condición de que cumpla
con notificar -ahora él-, a su vez, en forma fehaciente el
momento en que comenzará su licencia y que ésta no se
extienda más allá del 31 de mayo.
5) Retribución de las vacaciones

El método para calcular la remuneración que corres-
ponde al trabajador por el período de vacaciones está mi-
nuciosamente fijado en la Ley de Contrato de Trabajo, la
que prescribe en el art. 155: "Retribución. El trabajador
percibirá retribución durante el período de vacaciones, la
que se determinará de la siguiente manera:
"a) Tratándose de trabajos remunerados con sueldo
mensual, dividiendo por veinticinco el importe del sueldo
que perciba en el momento de su otorgamiento.
"b) Si la remuneración se hubiere fijado por día o por
hora, se abonará por cada día de vacación el importe que
le hubiere correspondido percibir al trabajador en la jor-
nada anterior a la fecha en que comience en el goce de las
mismas, tomando a tal efecto la remuneración que deba
abonarse conforme a las normas legales o convencionales
o a lo pactado, si fuere mayor. Si la jornada habitual fuere
superior a la de ocho horas, se tomará como jornada la
real, en tanto no exceda de nueve horas. Cuando la jorna-
da tomada en consideración sea, por razones circunstan-
ciales, inferior a la habitual del trabajador la remunera-
ción se calculará como si la misma coincidiera con la legal.
Si el trabajador remunerado por día o por hora hubiere
percibido además remuneraciones accesorias, tales como
por horas complementarias, se estará a lo que prevén los
incisos siguientes:
"c) En caso de salario a destajo, comisiones individua-
les o colectivas, porcentajes u otras formas variables, de
acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el
año que corresponda al otorgamiento de las vacaciones o,
a opción del trabajador, durante los últimos seis meses de
prestación de servicios.

"d) Se entenderá integrando la remuneración del tra-
bajador todo lo que éste perciba por trabajos ordinarios o
extraordinarios, bonificación por a n t i s e d a d u otras re-
muneraciones accesorias.
"La retribución correspondiente al período de vacacio-
nes deberá ser satisfecha a la iniciación del mismo".
Rigen principios básicos provenientes de los convenios
de la Organización Internacional del Trabajo, que el país
ha aprobado, así como de la Constitución nacional (art. 14
bis). En consecuencia, el criterio fundamental es que du-
rante las vacaciones el trabajador debe percibir la misma
remuneración que hubiera ganado en caso de encontrarse
prestando servicios.
En forma coincidente, y con el evidente objetivo de pre-
servar la integridad del salario -aun cuando no se ejecu-
ten realmente tareas- se aplica el concepto de que debe
computarse todo tipo de remuneración, sea en efectivo o en
especie, sea principal o accesoria.
El modo de determinar el salario para el período de des-
canso anual varía en función de dos elementos a conside-
rar: en primer lugar, la periodicidad del pago, y en segun-
do término, el tipo de remuneración que se abona.
De tal forma, tratándose de personal mensualizado, ha
de dividirse la remuneración que está percibiendo el tra-
bajador al tiempo del otorgamiento de las vacaciones, por
el divisor veinticinco. Cabe advertir que de esta manera se
mejora en algo el salario para el período de licencia, pues
al disminuir -en la base del cálculo- los días que efectiva-
mente pueda tener cada mes, automáticamente aumenta
el valor salarial de los días comprendidos en la vacación.
Si se trata de personal remunerado por día o por hora,
h a de liquidarse cada día de vacación tomando como re-
ferencia el importe que el trabajador debió percibir en la
jornada habitual previa al inicio del descanso.
J u a n Carlos Femández Madrid señala que la jornada
habitual es aquella que "normal y regularmente cumple el
trabajador con una cierta constancia en el tiempo". Como
máximo de esta jornada se fijan las nueve horas; supera-
das las cuales, las horas excedentes deben considerarse
extras y liquidarse, en consecuencia, según el procedi-
miento previsto en el inc. c) del artículo. Si circunstan-
cialmente la jornada precedente h a sido inferior a ocho
horas, entonces debe practicarse el cálculo considerando
la retribución que debería liquidarse según la ley, el conve-
nio colectivo o el pacto individual, escogiendo el parámetro
que resulte más favorable al trabajador.
En el otro aspecto, el tipo de remuneración, la cuestión
se centra en las remuneraciones variables, eligiendo la ley,
como modo de cálculo, el procedimiento del promedio, que
puede comprender el período anual o semestral, según re-
sulte más beneficioso para el dependiente, debiendo divi-
dirse el monto resultante por el número de días efectiva-
mente trabajados en el lapso computado.
En cuanto el momento del pago, la ley hace aquí ex-
cepción a los principios generales fijados al regular la re-
muneración, pues determina que debe hacerse efectivo al
inicio de la vacación, criterio que, se comprende con faci-
lidad, viene impuesto por la necesidad de que el trabaja-
dor disponga anticipadamente de los recursos económicos
para gozar de su descanso anual.
Ciertas formalidades y requisitos que han sido expli-
cados precedentemente pueden sufrir modificaciones con
relación a las pequeñas y medianas empresas, de las que
se tratará en la parte pertinente.
VII. EXTINCION
DEL CONTRATO Y AFECTACI~NDE LAS VACACIONES
Se dejó aclarado que el goce de las vacaciones no puede

ser sustituido por el pago de los días correspondientes a
la licencia, ya que de lo contrario se desnaturalizaría la
finalidad especifica del instituto.
Empero, esta directiva esencial admite excepción en el
caso de extinción del contrato de trabajo, puesto que, so-
brevenida esta disolución con anterioridad al goce del be-
neficio, éste queda frustrado.
Pero dado que el derecho a la vacación se adquiere como
consecuencia de una prestación ya ejecutada, si el vínculo se

extingue antes del disfrute del derecho, la imposibilidad del
goce es entonces compensada monetariarnente. Mas ese pago
pierde su carácter salarial y se asume co* una in&&-
ción, por la privación efectiva de la concreción del derecho.
En este supuesto, el cálculo del período vacacional no
aplica la regla de conceder u n determinado total de días,
según la antigüedad del trabajador y en tanto haya cum-
plido tareas durante más de la mitad de los días hábiles
del d o , sino que la extensión de sus vacaciones debe ser
proporcionada al tiempo efectivamente trabajado. En tal
sentido, la Ley de Contrato de trabajo, determina en su
art. 156: "Indemnización. Cuando por cualquier causa se
produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador
tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente
al salario correspondiente al período de descanso propor-
cional a la fracción del año trabajada.
"Si la extinción del contrato de trabajo se produjera por
muerte del trabajador, los causa-habientes del mismo ten-
drán derecho a percibir la indemnización".
Cabe advertir dos excepciones a las reglas generales: 1)
En estos casos, el pago es equivalente al salario sobre cuya
base hubiera debido calcularse la liquidación, pero ya no
tendrá carácter remuneratorio, sino indemnizatorio. 2) Di-
cha liquidación no se hará en función del total de días que
le hubiere correspondido al trabajador, si hubiese curnpli-
do con el otro requisito de trabajar más de la mitad de los
días hábiles del año, sino proporcionando el descanso con
relación a la fracción del año efectivamente trabajada.
Si la causal disolutiva fuere la muerte del trabajador,
los causahabientes de éste tienen el mismo derecho a la
percepción proporcional de la suma que hubiera debido
pagarse al dependiente fallecido.
Si durante el período de vacaciones se produce la rup-
tura del vínculo laboral, aunque la extinción queda igual-
mente consumada -según jurisprudencia mayoritaria-, en
este caso se deberá pagar la remuneración hasta la finali-
zación de la licencia en tiempo de goce. En cuanto al prea-
viso, debe aplicarse lo dispuesto por la ley 20.744 (t.~.), que

-en lo pertinente- dice en el art. 239: "Eficacia. El preaviso
notificado al trabajador mientras la prestación de servicios
se'encuentra suspendida por alguna de las causas a que
se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios
por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya
otorgado expresamente para comenzar a correr a partir
del momento en que cesara la causa de suspensión de la
prestación de serviciosn.
Si estando en curso una suspensión paga -en el caso,
las vacaciones- el empleador notifica el preaviso, esta co-
municación carece de eficacia, puesto que, de lo contrario,
el empleador podría arbitrariamente hacer cesar un dere-
cho adquirido por el trabajador, privándolo de los ingresos
que éste tiene reconocidos por la ley; por esta razón, en la
circunstancia descripta, el preaviso sólo puede disponerse
válidamente si su operatividad se la deja pendiente hasta
tanto concluya la suspensión retribuida.
La nulidad es con respecto al preaviso mismo, pero no
afecta la validez del despido. Observa el profesor Enrique
Herrera que "el distracto en este caso se verifica en la fe-
cha preestablecida en la comunicación, pero ello no libera
al empleador de tener que pagar la indemnización sustitu-
tiva por la obligación de hacer incumplida, y eventualmen-
te el pago, a título de indemnización de los salarios a que
habría tenido derecho el despedido hasta el agotamiento
de la franquicia de que estaba gozando (vacaciones, enfer-
medad, etc.)". (Herrera, Enrique, en Tratado de Derecho del
trabajo, t. 5, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Astrea,
Bs. As., 1984, p. 182).
VIII. LASLICENCIAS ESPECIALES

Las licencias especiales cubren las necesidades deriva-
das de circunstancias o contingencias de excepción, que
afectan la posibilidad de cumplir adecuadamente las ta-
reas y que por razones vinculadas al reconocimiento de
factores socio-culturales indisolubles de la condición de
persona originan normas que justifican la suspensión
transitoria de las tareas.

Los casos que dan lugar a este tipo de licencias están
enumerados en el art. 158 de la LCT, y contemplan situa-
ciones signadas por u n a afectación d g trabajador en la
dimensión afectiva, en el aspecto social o en el ámbito cul-
tural, que repercute necesariamente en su concreto deber
de ejecución.
Al analizar el precepto señalado encontramos las si-
guientes licencias:
a) Por nacirniento de hijo, dos días corridos.
b) Por matrimonio, diez días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la
cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las con-
diciones establecidas en la presente ley; de hijo o de pa-
dres, tres días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, u n día.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o univer-
sitaria, dos días corridos por examen, con un máximo de
diez días por año calendario.
Los supuestos previstos en el artículo pueden ser arnplia-
dos por las respectivas convenciones colectivas, pero nunca
disminuidos por tales convenios ni por acuerdo de partes.
En todos los casos, como es obvio, los hechos que dan
lugar a la licencia deben ser fehacientemente demostrados
con las respectivas constancias.
Para los casos reconocidos en el art. 158 de la LCT, la
ley establece el carácter pago de la licencia, extendiendo
así la protección a los ingresos del trabajador, aunque no
exista prestación efectiva de servicios, tutela que se ex-
plica por los fundamentos antes señalados, que recogen
el contexto real en el que se desenvuelven las relaciones
humanas, de las que el trabajo dependiente forma parte.
Ese mismo sentido se observa cuando la propia ley pre-
vé que "en las licencias referidas en los incisos a), c) y d)
del art. 158, deberá necesariamente computarse un día
hábil, cuando las mismas coincidieran con días domingos,
feriados o no laborables" (art. 160, LCT), disposición que
se explica porque en los supuestos indicados, además de
los motivos antes expresados para justificar 1q licencia,
puede ser menester realizar t r h i t e s o diligencias de ca-
rácter administrativo, que únicamente podrán cumplirse
en días hábiles, hecho que valida que la licencia incluya
por lo menos u n día de esta condición.
L a licencia para rendir examen a la que se refiere el inc.
e) del citado art. 158 de la LCT esta condicionada a que
se trate de estudios que sigan planes aprobados por los
órganos nacionales o provinciales que, con competencia
específica en el área educativa correspondiente -de gestión
pública o privada-, reconozcan o validen los respectivos
cursos O carreras. Es, evidentemente, un recaudo tendien-
te a evitar u n uso abusivo del beneficio o que distorsione
su verdadero sentido, que apunta a resguardar que la li-
cencia se conceda con relación a una actividad que exija
una dedicación cierta y efectiva.
Por lo demás, se pone como carga del beneficiario la acre-
ditación de la rendición de las pruebas, debiendo presentar
a su empleador las constancias pertinentes (art. 161, LCT).
En todos los tipos tratados, las licencias serán pagas y los
importes de retribución serán calculados siguiendo las pau-
tas establecidas en el art. 155 de la propia ley, tema que ya
fuera considerado al abordar las disposiciones pertinentes.
Consideración especial merecen las reforrnas introducidas
al régimen del matrimonio civil por la ley 26.618, que trajo
consigo el tratamiento del "matrimonio igualitario" o de igual
sexo, y otros aspectos del instituto que también afectan las
disposiciones originarias de la Ley de Contrato de Trabajo.
Así, por ejemplo, es dable señalar que la citada ley
26.618, al modificar el art. 172 del Código Civil, deja re-
dactado el segundo párrafo de la siguiente manera: "E1
matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con in-
dependencia de que los contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo", dado lo cual queda ampliado el concepto
de matrimonio, quedando sentado el reconocimiento a am-
bos contrayentes.
Para la interpretación del nuevo régimen, con directa
aplicación también a las disposiciones de la Ley de Contra-
to de Trabajo, h a de tenerse como principio rector de la ley

26.618, con proyección sobre el orden jurídico, el conteni-
do expresado en su art. 42: "Aplicación.Todas las referen-
cias a la institución del matrimonio que'contiene nuestro
ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al
matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo
como al constituido por dos personas de distinto sexo.
"Los integrantes de las familias cuyo origen sea u n ma-
trimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así
como un. matrimonio constituido por personas de distinto
sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.
"Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino
podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mis-
mos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio consti-
tuido por personas del mismo sexo como al formado por
dos personas de distinto sexo".
Al tiempo en que se encontraba en preparación la pre-
sente obra, el Senado de la Nación aprobó por unanimidad
y pasó a la Cámara de Diputados u n proyecto de ley que
modifica normas que regulaban la licencia por maternidad
paternidad. En este aspecto, el proyecto en trámite extien-
de la licencia por paternidad, que pasa a ser de cinco días,
en lugar de los tres actuales.
Otra propuesta prevé conceder jornadas laborales para
la adopción de niños, beneficio que alcanzaría a ambos
padres. Destácase además el reconocimiento expreso de
la adopción como causal de licencia especial, remediando
así una omisión de la Ley de Contrato de Trabajo que ha
sido fuertemente criticada, estableciéndose la igualdad de
trato entre las licencias por maternidadlpaternidad bioló-
gica y la adoptiva, así como la igualdad de géneros para el
supuesto de excedencia del beneficio.
El proyecto contempla otras licencias, que cubren va-
cíos legales en materia de nacimiento y adopción, así
como otras cuestiones conexas. De aprobarse la iniciati-
va, se estaría propendiendo a una mejor protección con
respecto a contingencias que afectan a trabajadoras y
trabajadores, a quienes se les debe garantizar u n a tute-

la enérgica en aquellas situaciones en que es prioritario
resguardar el vínculo.familiar, tanto para favorecer a los
progenitores frente a las circunstancias propias de esos
acontecimientos, como para reforzar el sentido de soli-
daridad social, necesario a los fines de la cohesión de la
comunidad.
IX. FERIADOS
Y DÍAS NO LABORABLES
Es feriado nacional el día en que el trabajo queda pro-

hibido, en todo el territorio del país, para conmemorar o
celebrar acontecimientos significativos reconocidos por la
legislación en vigor, sin que se afecte la retribución del
dependiente.
Y es día no laborable aquel en que, con la misma finali-
dad y reconocimiento legal, si bien no se prohíbe el traba-
jo, se faculta al empleador a suspender la prestación, pero
manteniendo el pago del día respectivo.
Los fundamentos de estas pausas responden a distin-
tas razones. En ocasiones se trata de conmemorar acon-
tecimientos de carácter histórico, con el fin de exaltar
el espíritu ciudadano; otras veces, se trata de razones
de orden religioso, h ~ i e n d ocoincidir el feriado con días
memorables para cada culto; pueden $ambién obedecer a
motivaciones de carácter político, generalmente de índole
demagógica.
El distinguido tratadista Hugo Carcavallo -en línea
con la opinión de Sureda Graells- recordaba que los fe-
riados "responden a una finalidad distinta de la perse-
guida por otros reposos, puesto que no se imponen para
reponer energías, sino por motivos diferentes, acordes
con el acontecimiento que se festeja, permitiendo así que
el trabajador, sin mengua del salario, participe de la festi-
vidad" (Carcavallo, Hugo, "Condiciones de trabajo. [Tiem-
po posible de trabajo. Feriados]", en natado de Derecho
del Trabajo, cit., p. 144).
En cuanto a las distintas variantes que han caracte-
rizado al ordenamiento de los feriados, señala también
el profesor Carcavallo que "en nuestro país el régimen
legal respectivo experimentó alternativas varias, exis-
tiendo períodos de expansión de los,,'días festivos, es-
tablecidos por leyes, decretos o convenios, con alcance
general, local, para las distintas ramas de actividades,
para sectores de la administración, etc., y períodos de
restricción, en que se h a procurado comprimir la proli-
feración de feriados" (ob. cit.).
En la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 165 envía
al régimen legal regulatorio del instituto. Y es que, en
efecto, los feriados nacionales y los días no laborables
h a n sido objeto de tratamiento específico por u n con-
junto de leyes.
En la actualidad, la fijación de los feriados nacionales y
días no laborables se rige por las disposiciones del decreto
de necesidad y urgencia 1584/10. Para el año 2014, se ha
establecido:
Ver en la página siguiente

Feriados nacionales 2014
FERIADOS INAMOVIBLES
Feriados nacionales que se rigen por el decreto 1768/13
Fecha Día conmemoración

1 de enero Miércoles Año Nuevo
3 y 4 de marzo Lunes y Martes Carnaval
Día Nacional de la Memoria
24 de marzo Lunes por la Verdad y la Justicia
Día del Veterano y de los
2 de abril Miércoles Caídos en la Guerra de Mal-
vinas
18 de abril Viernes Viernes Santo
1 de mayo Jueves ' Día del Trabajador
2 de mayo * Viernes Puente turístico
Día de la Revolución de
25 de mayo Domingo
Mayo
Día de Paso a la Inmor-
20 de junio Viernes talidad del Gral. Manuel
Belgrano
9 de julio Miércoles Día de la Independencia
Inmaculada Concepción de
8 de diciembre Lunes María
25 de diciembre Jueves Navidad
26 de diciembre Viernes Puente turístico
FERIADOS TRASLADABLES
Feriados nacionales que se rigen por el decreto 1584/10
Fecha Día conmemoración

Paso a la Inmortali-
17 de agosto Lunes 18 de agosto dad del Gral. José
de San Martín
Día del Respeto a la
12 de octubre Lunes 13 de octubre Diversidad Cultural
Día de la Soberanía
20 de noviembre Lunes 24 de noviembre Nacional

Dias no laborables
t
,'
Fecha Día Conmemoración
Pascuas Judías
Los dos primeros días y los dos
últimos días de la Pascua Judía (b) (b) .
14 a 16 de Lunes a Sólo para habitantes que profesen la
abril miércoles religión judía. Dispuesto por el decreto
20 a 22 de Domingo a 1584110. Los dos primeros días de
abril martes Pesaj (Pascua) comienzan el 14 de
abril a las 18.10 y finalizan el 16 de
abril a las 19.10. Los dos Ultirnos días
de Pesaj (Pascua) comienzan. el 20 de
abril a las 18.05 y finalizan el 22 de
abril a las 19.05.
17 de abril Jueves Jueves Santo (festividad cristiana)
Día de acción por la tolerancia
y el respeto entre los pueblos
24 de abril Jueves (conmemoracióndel genocidioarmenio,
sólo para empleados, funcionarios
públicos y alumnos de ese origen).
Año Nuevo Judío. Los dos días de
RoshHashana (Año Nuevo) comienzan
24 de
Miércoles el día 24 de septiembre a las 18.30
septiembre
y finalizan el 26 de septiembre a las
18.30.
Día del Perdón. E1 día de IomKipur (Día
3 de del Perdón) comienza el 3 de octubre a
Viernes
octubre las 18.20 y finaliza el 4 de octubre a
las 19.35.
Fiesta del Sacrificio
sin fecha* Aiio Nuevo Islámico
sin fecha* Culminación del ayuno
En los tres casos precedentes, sólo para los habitantes

que profesen la religión islámica. Dispuesto por el decreto
1584/10. (*) Fechas aproximadas. Se rigen por el calendario
lunar. (Fuente: www.rnininter.gov.ar).

La liquidación del salario resulta tratada específicamen-
te en la Ley de Contrato de Trabajo, art. 166: "Aplicación
de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suple-
mentación. En los días feriados nacionales rigen las nor-
mas legales sobre el descanso dominical. En dichos días
los trabajadores que no gozaren de la remuneración res-
pectiva percibirán el salario correspondiente a los mismos,
aun cuando coincidan en domingo.
"En caso que presten servicios en tales días, cobrarán
la remuneración normal de los días laborables más una'
cantidad igual".
La norma se refiere a los feriados nacionales. Incide en
. la situación de los trabajadores remunerados por día y por
horas, puesto que les asegura a éstos la percepción de esas
retribuciones, aunque no presten servicios, puesto que la
prohibición de trabajar es imperativa y ajena, por lo tanto,
a la voluntad de aquellos que, al tener que observar forza-
damente la pausa impuesta se verían privados de percibir
su ingreso.
Los sueldos de los empleados mensualizados no sufren
afectación con motivo del feriado, a menos que laboren en
esa jornada, en cuyo caso percibirán -además de su re-
tribución ordinaria mensual- el monto correspondiente al
día feriado trabajado.
A los trabajadores que reciben una remuneración mixta
-una parte fija y una variable-, se les deberá liquidar la
parte pertinente de la retribución fluctuante.
Por otra parte, si un trabajador jornalizado trabajare el
día feriado, deberá percibir doble jornal.
La referencia a la aplicación de las normas sobre des-
canso dominical debe entenderse como ratificación de la
prohibición de trabajo en los días feriados, salvo para las
excepciones especialmente reconocidas.
La hipótesis de los días no laborables, la ley citada la
trata particularmente al expresar en el art. 167: "Días no
laborables. Opción. En los días no laborables, el trabajo
sera optativo para el empleador, salvo en bancos, seguros
y actividades afines, conforme lo determine la reglamenta-

ción. En dichos días, los trabajadores que presten servicio,
percibirán el salario simple.
"En caso de optar el empleador codo día no laborable,
el jornal será igualmente abonado al'trabajador".
El empleador, en el caso de días declarados no labora-
bles, puede optar por eximir a sus trabajadores de prestar
tareas; pero como con relación a estos días no existe una
prohibición de laborar, y la suspensión es unilateral, de-
pendiente sólo de la voluntad del empresario, sobre éste
recae la obligación de abonar el día correspondiente, al
haber decidido no recibir la ejecución.
Si, por el contrario, la alternativa es por la prestación
del trabajo, los dependientes percibirán en forma simple
s u remuneración,
Para percibir el salario del feriado (art. 166, antes trans-
cripto), la Ley de Contrato de Trabajo establece u n conjun-
to de condiciones (art. 168).
Así, es requisito esencial que se cumpla con u n tiempo
mínimo de prestación efectiva, sea anterior o posterior a
dicho día, o ambas circunstancias conjuntamente.
Concretamente, para tener derecho al pago el depen-
diente deberá encontrarse en alguna de las siguientes si-
tuaciones:
a) Haber trabajado, dentro de los diez días hábiles ante-
riores al feriado, al menos un total de 48 horas. Como in-
dica el Juan Carlos Fernández Madrid, contémplase aquí
el supuesto "de los trabajos con jornadas irregulares, los
que tengan una jornada legal superior a la legal (v.gr., de
12 horas en trabajos de permanencia) o la realización de
horas extraordinarias por sobre la jornada normal" (Ley
de Contrato de l)-abajo comentada, t. 11, p. 629).
b) Haber cumplido seis jornadas anteriores al feriado,
dentro del mismo término de diez días hábiles, conside-
rándose la jornada normal del dependiente, cualquiera
fuere s u duración.
c) Haber trabajado el último día hábil previo al feriado y
uno más posterior a éste, siempre que esta jornada posferiado
esté dentro de los cinco días subsiguientes al día de feria.

En general, los términos en que deben cumplirse las pres-
taciones se considerarán satisfechos aunque no medie pres-
tación efectiva, si la inejecución es por causa ajena al traba-
jador o enmarca en las causas de justificación de ausencias;
y, por el contrario, no se computará como curn.plido el requi-
sito de trabajo mínimo cuando éste no se ha llevado a cabo
por causas imputables al trabajador (Etala, en Contrato de
trabajo, p. 372; Fernández Madrid, ob. cit., t. 11, p. 802).
Asimismo, el modo de determinar el salario queda pre-
visto en el art. 169: "Salario. Su determinación.
"Para liquidar las remuneraciones se tomará como base
de su cálculo lo dispuesto en el artículo 155. Si se tratase
de personal a destajo, se tomará como salario base el pro-
medio de lo percibido en los seis días de trabajo efectivo
inmediatamente anteriores al feriado, o el que corresponde
al menor número de días trabajados.
"En el caso de trabajadores remunerados por otra for-
ma variable, la determinación se efectuará tomando como
base el promedio percibido en los treinta días inmediata-
mente anteriores al feriado".
En la norma se señala como base de cálculo de la re-
tribución del trabajo en día feriado el procedimiento fijado
por el art. 155. Pero esta solución se aplica sólo al caso de
los trabajadores mensualizados y jornalizados, respecto
de los cuales habrán de seguirse los métodos que se ex-
plicitan, respectivamente, en los incs. a) y b) de la citada
norma, con la aclaración de que, en orden a los primeros,
la remisión ha de entenderse en el sentido de "que a los
trabajadores 'mensualizados', si trabajan en el feriado, la
retribución 'duplicada' de ese día habrá que calcularsela
dividiendo por veinticinco el último sueldo" (Carcavallo,
Patado de Derecho del trabajo, t. 4, p. 149).
A los jornalizados se les abonará el trabajo en feriado,
en función de la remuneración que hubieren recibido en el
día anterior.
L a regulación es específica para el personal a destajo,
estableciéndose como base el promedio del monto percibi-
do en los seis días de prestación real, previos al feriado, o

al menor número que resulte si los días de trabajo efectivo
no alcanzan a seis.
Cuando sea menester liquidar req~neracionesvaria-
bles, éstas se calcularán a partir del promedio resultante
de computar las sumas percibidas en los treinta días in-
mediatamente precedentes a l feriado.
A su turno, el art. 170 de la LCT dispone que en los ca-
sos de accidente o enfermedad los salarios correspondien-
tes a los días feriados se liquidarán de acuerdo a los arts.
166 y 167 de la misma ley. De tal manera, se consagra
la obligatoriedad del pago del feriado para el supuesto de
que el trabajador estuviese afectado de una enfermedad o
accidente inculpables, pero con apartamiento del criterio
general aplicado para estas contingencias en el art. 208.
Trátase entonces de una disposición específica, que preva-
lece sobre la regla genérica, y por esta razón h a de seguir-
se en el cálculo para el pago del día feriado, liquidándoselo
según los parámetros de los citados arts. 166 y 167, según
lo indicado por la ley.
Finalmente, el art. 171 de la LCT, al tratar del trabajo
a domicilio, remite a los estatutos profesionales y las con-
venciones colectivas, para la fijación de los requisitos que
debe reunir el trabajador y el modo de cálculo del salario.
Los estatutos profesionales y las convenciones colectivas
de trabajo regularan las condiciones que debe reunir el
trabajador y la forma del cálculo del salario en el caso del
trabajo a domicilio.
Son las características particulares que presenta el
trabajo a domicilio las que llevan a la ley a remitir a los
estatutos especiales y convenios colectivos de trabajo es-
pecíficos, para todo lo que sea la regulación del goce del
feriado y la forma de liquidación respecto de los trabajado-
res incluidos en esa tipología laboral.
Sin perjuicio de ese reenvío, las pautas generales sur-
gen del decreto 19.921/44 -modificado por el decreto
24.252/44, ratificado por la ley 12.921-, que en el art. 10
establece: "Las personas comprendidas dentro de las dis-
posiciones de la ley 12.713 estarán sujetas al siguiente ré-

gimen especial: a) Tendrán.derecho a percibir los salarios
correspondientes a los días indicados por el decreto, los
obreros que hayan trabajado para el patrono en la quince-
na anterior al feriado; b) El salario a abonar será igual a la
cantidad que resulte.de dividir por veinticinco la suma que
arroje la adición de lo percibido en.la quincena en que esté
comprendido el feriado, más lo ganado en la quincena an-
terior; c) El salario deberá hacerse efectivo el día de pago
correspondiente a la quincena subsiguiente a aquella en la
cual se encuentra comprendido el feriado".

CAPÍTULO
XII
TRABAJO DE MUJERES.
PROTECCIÓN DEL TRABAJO INFANTIL Y
ADOLESCENTE
En primer término, cabe recordar que tanto la mujer

como los menores son sujetos que están especialmente
protegidos en el derecho del trabajo. Históricamente, y de
modo especial a partir de la Revolución Industrial, estos
agentes han sufrido la explotación y los abusos propios de
u n sistema que, fundado en la maximización de la ganan-
cia, encara la producción de bienes y servicios bajo el prin-
cipio riguroso de la reducción de costos, sin reparar en las
consecuencias dañosas que recaen en los trabajadores.
Una de las consecuencias humanas derivadas de ese
sistema, originado en los métodos de producción de la Re-
volución Industrial, fue la ocupación de los niños, entre
otras causas, por la escasez de la mano de obra. Siguió
inmediatamente el empleo de mujeres, con características
desconocidas hasta entonces, que marcaron diferencias
aun con el modo de trabajo anterior a l a Edad Moderna.
En ambos casos, se trataba de mano de obra barata, ex-
plotada en una situación económica y social de serias defi-
ciencias, que forzaba la ocupación de toda la unidad fami-
liar, para allegar recursos que, aunque escasos, permitieran
la subsistencia. Los excesos y las graves condiciones impues-
tas, no se limitaban a la depreciación de los salarios, sino que
se extendían a la precariedad del empleo, a las,deficiencias

higiénicas y de salubridad de la.ocupación, así como al trato
basado en uri régirnen disciplinario que, en el caso de los
niños, llegó a aceptar hasta el látigo como elemento autoriza-
do para castigar los errores o supuestos incwnplimientos en
que pudieren incurrir los pequeños trabajadores.
Con el corre del tiempo, la indiferencia estatal debió ce-
der ante las luchas sociales, y comenzaron a gestarse medi-
das de cierta protección, que iniciaron una evolución, lenta
e insuficiente, pero que desembocaría en una concepción
distinta respecto del trabajo de las mujeres y los menores.
Recuerda el profesor Guillerrno Cabanellas: "Por influen-
cia de la escuela intervencionista se reglamentó, cada vez
mas estrictamente, el trabajo de las mujeres y de los meno-
res; se tuvo para ello en cuenta, principalmente, su situa-
ción de desamparo, que exigía un maximum de protección.
Las leyes protectoras de las mujeres y niños brotaban de un
concepto humanitario, por la honda trascendencia del dolor
social, reflejado en las condiciones dentro de las cuales se
desarrollaba el trabajo, sobre todo el industrial y el minero.
Owen, Carlyle, Kinsley, lord Shaftesbwy en Inglaterra, las
propias ideas sociales que comenzaban a nacer, daban la
pauta de la organización jurídica a la que el capital íbase
sometiendo gradualmente por la intervención del Estado,
cada vez más resuelta, en el régimen del trabajo". (Cabane-
llas, Guillerrno, en Tratado de Derecho Laboral, t. 11, vol. 1,
Heliasta, Buenos Aires, 1988, p. 245).
Sujetos desvalidos en grado de máxima indefensión,
las mujeres y los menores determinaron, en consecuencia,
primeramente, la atención del Estado -movido por la pro-
testa social-, y tiempo mas adelante, la acción de la Orga;
nización Internacional del Trabajo, dando lugar a la san-
ción de leyes y convenios que, agrupando los problemas
de las unas y de los otros, promovieron una tendencia a
la protección, destinada a morigerar o suprimir los peores
excesos que se consumaban en la ocupación y el trato en
el trabajo femenino e infantil. Para algunos autores, como
Julio J. Martínez Vivot, "dichas leyes fueron, sin duda, los
puntales de avanzada de un sistema que hoy comprende a

TRABAJO
DE MUJERES. PROTECCIÓN DEL TRABAJO.. . 383
todos los trabajadores y se denomina derecho del trabajon.

(Martínez Vivot, Julio J., Los menores y las mujeres en el
derecho del trabajo, Astrea, Bs. As., 1981, p. 1).
En síntesis, mujeres y niños han representado así cate-
gorías significativas en la organización del proceso produc-
tivo, para desarrollarlo hacia el objetivo de la competitividad
a ultranza, con menosprecio de la dignidad de la persona y
sin que contara la afectación de las estructuras hurnanita-
rias fimdarnentales en las que debe asentarse la sociedad.
Ya con relación específica al trabajo femenino, la refor-

zada tutela que se proyecta desde el ordenamiento norma-
tivo recoge numerosas causas de justificación, como las
de carácter fisiológico propias de la condición femenina,
u otras que conciernen más a consideraciones de orden
socio-cultural, que le atribuyen a la mujer una función
trascendental en la preservación de la familia nuclear, aun
en tiempos de evidentes cambios en las pautas de vida de
las sociedades modernas.
El trayecto progresivo hacia la tutela del trabajo femeni-
no es u n a continuidad del empeño en suprimir cualquier
forma de discriminación entre los seres humanos. Consi-
derada la mujer, durante siglos, un sujeto de inferior con-
dición, ha sido necesario librar u n arduo combate -aún no
concluido- contra esa idea peyorativa, muy arraigada aun
en las sociedades más adelantadas.
Ese esfuerzo de rectificación y reconocimiento de una in-
justicia moral se basa en cambios profundos operados en la
cultura humana, en cuanto se instala una tabla de valores
que desplaza la idea discriminadora que se planteaba entre
los conceptos de femenino y masculino, y en su lugar asien-
ta la nueva concepción de la igualdad de género.
Ya parece absurdo negar el valor trascendente de la mu-
jer en la comunidad humana, expresado en infinitas situa-
ciones que reflejan esa proyección en la vida política, cul-
tural, social, económica, y en aspectos de todo orden, que
presenta hoy la organización y el desarrollo de 19 sociedad.

Sostiene Humberto A. Podetti: "Las desigualdades en ra-
zón del sexo, que se concretan en discriminación contra las
mujeres, se incluyen entre las que provocan las deficiencias
sociales". Y siguiendo los principios de la Organización de
1,asNaciones Unidas, en la "Declaración sobre el progreso"
(resolución 2542), recuerda que "como persona humana a
la mujer se le deben reconocer los mismos derechos que
al hombre; o sea que tiene 'derecho a vivir con dignidad y
gozar libremente de los h t o s del progreso social'" (Podetti;
Hwnberto A., "La política social", en Tratado de Derecho del
Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1982, pp. 639, 640 y SS.).
La OIT h a aprobado distintos convenios con relación a la
protección de la mujer, destacándose los identificados como
3 (revisadopor el no 103), 100, 111, 17.1,183.Asimismo cabe
señalar la Convención sobre la eliminación de todas las for-
mas de discriminación contra la mujer, que tiene jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22) de la Constitución Nacio-
nal), la que también establece el principio de igualdad en
los arts. 14 bis y 16. Las leyes 20.392 (prohibición de discri-
'
minar a la mujer en materia remuneratoria) y 23.592 (veda

la discriminación con motivo de sexo), principios todos que
han recibido consagración en varios textos legates.
1. Ley d e Contrato d e Dabajo (20.744 t.0.) y otras

disposiciones legales concordantes
L a Ley de Contrato de Trabajo trata el tema especial-
mente en el Título VII, "Trabajo de mujeres".
"Art. 172: "Capacidad. Prohibición de trato discrimi-
natorio. L a mujer podrá celebrar toda clase de contrato
de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones
colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, nin-
gún tipo de discriminación en su empleo fundada en el
sexo o estado civil de la misma, aunque este ultimo se
altere en el curso de la relación laboral.
"En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que
se elaboren se garantizará la plena observancia del princi-
pio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor".

La norma transcripta considera dos aspectos referentes
a la mujer trabajadora. Uno, que trata de s u capacidad para
su desenvolvimiento en el mundo del tdbajo, y otro, que
aborda el problema de la discriminación en el empleo.
Con respecto al primer tópico, el articulo no hace más
que ratificar las disposiciones del Código Civil -reformado
por la ley 17.711- y las propias de la Ley de Contrato de
Trabajo, contenidas en los arts. 32 y 35 de este cuerpo
legal. El conjunto de esas disposiciones consagra la ca-
pacidad plena de la mujer para celebrar contrato de tra-
bajo, sea soltera o casada, a partir de los dieciocho años
de edad; con la refirmación de que en el caso de la mujer
casada, no requiere autorización marital alguna.
Así se equipara la situación entre trabajadores y traba-
jadoras. Y se acentúa la protección en el mismo sentido,
al tratar la segunda cuestión implicada en la ocupación
femenina, que plantea el problema de la discriminación.
La norma veda toda posibilidad de que en las conven-
ciones colectivas o reglamentaciones puedan establecerse
desigualdades en perjuicio de la trabajadora, fundadas en
la consideración de su sexo o estado civil, y aun cuando
este factor se altere mientras esté desenvolviéndose la re-
lación de trabajo.
Por otra parte, se asegura la igualdad remuneratoria
frente a igual valor producido. Cabe observar, siguiendo la
doctrina mayoritaria, que igual valor no es concepto idén-
tico a igual tarea. En efecto, precisa Norberto Centeno que
"trabajo de igual valor deberá entenderse por consiguiente
como igual ~restación,con igual calidad y rendimiento,
lo que es distinto de referirse a igual tarea". No obstante,
señala que el art. 14 nuevo de la Constitución nacional ha
querido expresar esta idea (igual valor), atendiendo a que
en la discusión de la Convención Constituyente de 1957
"se dijo con respecto a la fórmula 'igual remuneración por
igual tarea7, que con ello se adoptaba el principio consa-
grado en el Tratado de Versalles de salario igual, sin dis-
tinción de sexo por trabajo de igual valor". Por lo6.tanto,
no existe discriminación cuando, aun tratándose de igual
tarea, se retribuye diferentemente u n mayor valor (Cente-
no, Norberto O., Ley de Contrato de Trabajo comentada,
Ediciones Contabilidad Moderna, pp. 640-641).
En igual postura, Carcavallo afirma que "seguimos pen-
sando que no existe n o m a alguna que elimine la facultad
del empleador de abonar a unos trabajadores -cualquiera
sea su edad o sexo- remuneraciones mayores que a otros,
mientras no se incurra en las discriminaciones de los arts.
17 y 81; sin duda, tal posibilidad impone examinar las cir-
cunstancias propias de cada caso concreto, circunstancias
cuya variedad y matices dificultan enunciar principios ge-
nerales más precisos". Y concluye que "para las mujeres
la 'igualdad' debe existir con relación a trabajos de 'igual
valor' (art. 172)... (Carcavallo, Hugo "Trabajo de mujeres y
menores", en Tratado de derecho del trabajo, t. 4, dirigido
por Antonio Vázquez Vialard, Astrea, pp. 173-174).
A su turno, la ley 24.013 derogó la prohibición del tra-
bajo nocturno de las mujeres, denunciando los Convenios
4 y 48 de la Organización Internacional del Trabajo, con lo
cual rige, como regla general, el principio de igualdad de
trato para varones y mujeres, y su consecuente: la igual-
dad de oportunidades en la ocupación.
Otra medida tutelar está determinada por la prevista
interrupción de la prestación, de dos horas de duración, a
cumplirse al mediodía de cada jornada, cuando el trabajo
femenino se distribuya entre la mañana y la tarde.
En origen, el derecho al descanso al mediodía pareció
atender a circunstancias sociales vinculadas a los queha-
ceres hogareños de la mujer, que ponderaban su presencia
en el hogar para atender necesidades familiares. Aunque
en la actualidad la organización de la vida familiar ha
sufrido grandes transformaciones, la ley (art. 174, LCT)
h a mantenido el derecho de la trabajadora a gozar de esa
pausa en la prestación, pero ha previsto excepciones que
pueden justificar la exclusión del beneficio.
En tal sentido, u n a causa de inaplicabilidad del descan-
so puede derivar del hecho de que la mujer esté cumplien-

TRABAJO
DE MUJERES. PROTECCIÓN DEL TRABAJO.. . 387
do ya u n a jornada menor a la normal. Tampoco procederá

si las modalidades de las tareas lo toman incompatible; o
cuando la discontinuidad pudiere provo$ar u n a situación
perjudicial para la propia trabajadora o fuere contraria a
las conveniencias de orden colectivo.
La fijación de horarios continuos, sin concesión del
descanso, o la reducción o supresión de éste, requieren la
autorización del Ministerio de Trabajo, puesto que se tra-
t a de disposiciones imperativas que, en consecuencia, no
admiten la libre disponibilidad de las partes de la relación
laboral. Carlos Alberto Etala sostiene que "sin embargo, la
reducción o supresión podría ser pactada en u n convenio
colectivo de trabajo, ya que la homologación de éste actua-
ría como la debida autorización". (en Contrato de trabajo,
2" ed., Astrea, Bs. As., p. 381).
En esta misma línea protectoria, se prohibe encargar la
ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en al-
gún local u otra dependencia de la empresa. La finalidad de
esta prohibición (art. 175 de la LCT) es vedar la extensión
encubierta de la jornada de la mujer trabajadora, prolonga-
ción que se lograría mediante el encargo de trabajo a ejecu-
tar en el domicilio de la dependiente, después que ésta h a
cumplido con su horario de labor en tareas bajo el mismo
empleador. Finalizada la jornada normal de la mujer, ésta
debe poder disponer de s u propio tiempo, en forma libre,
dedicándolo a las actividades que desee o necesite realizar,
fuera de las que atañen a su vinculación laboral con su em-
pleador. Admitir que la trabajadora continúe laborando en
su domicilio, más allá de su jornada de trabajo, implicaría
una contradicción al sentido tutelar que tienen las normas
referentes al trabajo femenino, y u n a f o m a de explotación
de quienes ya han completado su tiempo productivo en el
ámbito de la empresa que las ocupa.
Ha sido motivo de especial preocupación prohibir el tra-
bajo de la mujer en tareas que puedan ser aflictivas o afec-
tar su salud. Eje del cuidado de sus hijos -aún con las
características de la vida posmoderna-, el ordenamiento
jurídico h a asignado u n valor esencial a ese papel, más

allá de otras razones que militan a favor del resguardo
del género femenino, como concreción de la igualdad de
oportunidades y derechos que, para realizarse, requieren
de u n a compensación legal que ayude a superar las múl-
tiples funciones sociales que recaen sobre las mujeres,
especialmente cuando a esas cargas se les suma su con-
dición de trabajadoras.
En tomo a esas ideas, se h a ponderado la circunstancia
de que existen ocupaciones que exponen a los trabajado-
res a mayores dificultades o peligros a la salud. En gene-
ral, respecto de los varones, este.tipo de situaciones trae
aparejadas 'excepciones al régimen de jornada laboral, en .
cuanto se procura atenuar aquellos efectos nocivos por
medio de la reducción del tiempo de prestación.
En el caso del trabajo femenino, el régimen protectorio
se amplía, imponiendo .directamente la prohibición de que
las trabajadoras sean empleadas en cualquiera de las con-
diciones que la ley señala. Así se veda la posibilidad de que
la mujer trabaje en tareas penosas, debiendo entenderse
por tales las actividades que demandan esfuerzos físicos
extraordinarios; o las que resultan aflictivas por el entor-
no en que se ejecutan o por la propia clase de prestación.
A su turno, son tareas peligrosas las que comprometen la
seguridad e integridad psico-física del dependiente; e in-
salubres, las prestaciones que provocan daños en la salud
de los individuos.
La Ley de Contrato de ~ r a b a j oprescribe en el art. 176
"Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición.
Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revis-
tan carácter penoso, peligroso o insalubre. La reglamen-
tación determinará las industrias comprendidas en esta
prohibición. Regirá con respecto al empleo de mujeres lo
dispuesto en el artículo 195".
Pronto se advierte que la redacción de la norma no es
precisa, pues no se trata sólo de "industrias" que deben
ser calificadas como comprendidas en el ámbito de la pro-
hibición, en tanto ésta se refiere a "tareas"y no sólo a ám-'
bitos de ejecución o tipo de explotación.

TRABAJO N TRABAJO.. . 389
DE MUJERES. ~ O T E C C I ~DEL
De cualquier modo, queda entendido que la determina-

ción de la penosidad, peligrosidad o insalubridad de los tra-
bajos depende de la disposición reglamenJ1ariacalificadora
de esos caracteres. En tal sentido, la República Argentina
h a seguido los linearnientos fijados por la OIT,y, por medio
de distintas leyes, entre las cuales destaca la 11.317, y su
decreto reglamentario del 28/5/25, .fue elaborándose u n a
larga lista de prohibiciones (destilación de alcohol; fabri-
cación de albayalde, minio; cierras circulares; fabricación
de sulfuro de carbono; fabricación de ácido salicílico; etc.),
enumeraciones que no son taxativas, ya que expresamente
queda prevista la posibilidad de s u ampliación (art. 2, del
citado decreto reglamentario).
Finalmente, en regulación paralela al trabajo de meno-
res, en caso de enfermedades y accidentes ocurridos en si-
tuación de infracción a la prohibición, la ley remite al art.
195, que explicaremos al tratar del trabajo infantil.
2. La protección de la maternidad
El doctor Alfredo L. Palacios -precursor de la legisla-
ción social argentina, y por esa razón tantas veces citado,
salvando olvidos inexplicables desde la perspectiva de la
investigación histórica- ya en el año 1907 impulsó en la
Cámara de Diputados de la Nación el proyecto de "Regla-
mentación del trabajo de las mujeres y los niñosn, que se
convertiría en la ley 5291.
Años más tarde, en 1933, ya como senador, presentó en
la Cámara alta el proyecto de "Seguro de Maternidadn,que
luego se aprobaría como ley 11.933, en la que se consagró
la protección de las madres obreras estableciendo las li-
cencias pre y posparto.
Palacios, en la sesión en que se debatió su iniciativa,
inició la fundamentación verbal de su trascendental pro-
yecto, con las siguientes palabras: "Voy a distraer la aten-
ción de los señores senadores por breve tiempo, en la con-
vicción de que planteo una cuestión fundamental para la
existencia del país. Al ocuparme en este proyecto, de ase-
,

gurar el derecho de la madre obrera al reposo necesario
para la plena eficacia de su función, antes y después del
alumbramiento, estoy tratando de cimentar la grandeza
futura de la patria, porque ella no se enaltece ni acrecien-
ta con palabras resonantes, sino con hechos concretos y
fecundos, cultivando y protegiendo los valores propios. Y
nadie podrá negar, señor presidente, que la base y la me-
dida de todos los valores constitutivos de la riqueza de un
país son los valores humanos".
Y luego afirmaba: "Sancionar las medidas protectorias
que contiene mi proyecto, de elemental previsión y de mí-
nima justicia, es evitar el absurdo de que entreguemos a
la voracidad de nuestro presente, los materiales humanos
destinados a la construcción del porvenir: siniestra carac-
terística de todas las decadencias de los pueblos".
La discusión de la propuesta de ley desató u n a previsi-
ble confrontación entre las fuerzas reaccionarias que re-
trasaban el progreso social y el movimiento obrero, alen-
tado éste por el pensamiento de figuras descollantes de
la vida pública. Tal el caso de la doctora Alicia Moreau de
Justo, quien al solicitar la sanción de la ley, por escrito
dirigido al senado nacional, expresaba: "Invoco razones
de humanidad y sentimientos de justicia, hacia l a mujer
que pronta a ser madre, debe someterse a pesadas y a ve-
ces peligrosas tareas en fábricas y talleres, sin protección,
pareciendo olvidada por la Nación a la cual va a brindar
u n hijo. Invoco razones de previsión científica en favor del
niño que necesita el reposo de la madre y su cuidado cons-
tante, desde los primeros días de su vida para asegurar
el capital inicial de su salud futura" (para todas las citas
precedentes, Diario de sesiones del Honorable Senado de
la Nación y Palacios, Alfredo L., La defensa del valor hu-
mano, Claridad, Buenos Aires, 1939, pp. 8, 14, 21).
Definido así el relevante valor social de la protección
acentuada del trabajo de la mujer, en general, y particular-
mente con relación a la matemidad, es natural que el pro-
ceso de evolución legislativa recoja esta preocupación que,
como puede observarse, reconoce antiguos precedentes y

que ha quedado consagrada en convenios internacionales,
los que, finalmente, terminaron por ser incorporados al
derecho interno. Reflejo de esta orientación, la Ley de Con-
trato de Trabajo dispone art. 177: "Próhibición de trabajar.
Conservación del empleo. Queda prohibido el trabajo del
personal femenino durante los cuarenta y cinco días ante-
riores al parto y hasta cuarenta y cinco días después del
mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se
le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no
podrá ser inferior a treinta días; el resto del período total
de licencia se acumulará al período de descanso posterior
al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará
al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se
hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los
noventa días.
"La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su
embarazo al empleador, con presentación de certificado
médico en el que conste la fecha presunta del parto, o re-
querir su comprobación por el empleador. L a trabajadora
conservará su empleo durante los períodos indicados, y
gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de
seguridad social, que garantizarán a la misma la percep-
ción de una suma igual a la retribución que corresponda
al período de licencia legal, todo de conformidad con las
exigencias y demás requisitos que prevean las reglamen-
taciones respectivas.
"Garantízase a toda mujer durante la gestación el de-
recho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá ca-
rácter de derecho adquirido a partir del momento en que
la trabajadora practique la notificación a que se refiere el
párrafo anterior.
"En caso de permanecer ausente de su trabajo duran-
te un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que
según certificación médica deba su origen al embarazo o
parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos
plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos
en el artículo 208 de esta ley. (Artículo originario de la ley
20.744 fue sustituido el transcripto precedentemente, que

según la redacción del art. 1 de la regla de facto 21.824;
B.O. 30/6/78)
' Así, en los términos de la norma, queda prohibida la
prestación de servicios de la mujer en los cuarenta y cin-
co días anteriores y cuarenta y cinco posteriores al parto.
Dice Albiol Montesinos que "el fundamento del reconoci-
miento de esta causa suspensiva se encuentra en la de-
licada situación fisiológica en que, con ocasión del parto,
se coloca tanto a la mujer trabajadora como al futuro hijo.
Por ello, la situación protegida resulta de la maternidad de
la trabajadora, con absoluta independencia de la existen-
cia o no de matrimonio..." (Albiol Montesinos, Ignacio, en
Lecciones de Derecho del Trabajo, dirigida por Tomás Sala
Franco, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 617).
En el lapso indicado, y con la única salvedad de que
la mujer puede optar por reducir a treinta días el período
preparto y acumular a la licencia posparto las jornadas
antecedentes no gozadas, queda impuesta la absoluta abs-
tención de trabajar, suspensión de la prestación que resul-
ta imperativa para las partes de la relación.
Está claro el propósito legislativo de que el período de
noventa días de exclusión de tareas se goce en todos los
casos, disponiéndose en tal sentido para la posibilidad del
nacimiento pretérmino. Y con igual criterio, y conforme
con el convenio 3 de la OIT, en caso de nacimiento postér-
mino, el período anterior al parto se prolonga hasta éste,
manteniéndose la duración de la licencia posterior al na-
cimiento (45 días).
La trabajadora debe cumplir con el requisito de comuni-
car fehacientemente al empleador el estado de embarazo,
notificación que h a de estar acompañada del respectivo
certificado médico, el que asimismo tiene que indicar la
fecha en que presuntamente ocurrirá el alumbramiento.
El empleador puede disponer el propio control médico de
todas estas circunstancias, puesto que, imponiéndosele la
conservación del puesto de su trabajadora embarazada, le
asiste la facultad de corroborar la verosimilitud de las cau-
sas invocadas por ella para eximirla de prestar servicios.

Los ingresos de la embarazada, en el período de pro-
hibición de trabajo, están resguardados por el pago de la
asignación por maternidad (art. 11 de la'ley 24.714) (y las
otras previstas en ese régimen de segufidad social), asegu-
rándosele la percepción de un mínimo igual a la remune-
ración que le correspondería percibir en el periodo de esta
licencia. Corresponde resaltar que la ley 24.714, de Asig-
naciones Familiares, en su art. 11 establece que "para el
goce de esta asignación se requerirá u n a antigüedad mini-
ma y continuada en el empleo de tres meses". L a carencia
de este requisito sólo afecta la percepción de la asignación,
pero no altera el derecho a la abstención de trabajar; en la
práctica, y a fin de no perjudicar a la madre trabajadora,
suelen cubrirse los periodos de licencia anterior y poste-
rior, con la liquidación de la remuneración, considerando
la situación como de "enfermedad inculpable".
Además, debe hacérsele efectiva la asignación prenatal,
desde que se declara el embarazo hasta que ocurre el par-
to; con posterioridad a éste recibirá la asignación por hijo,
de pago mensual, hasta los 18 años de edad.
El alumbramiento genera su propia asignación por na-
cimiento (art. 12).
Además están previstas en la misma ley la asignación
por hijo con discapacidad (art. 8),por adopción (art. 13).
En todos los casos, el pago esta condicionado a los recau-
dos previstos en la citada ley 24.714 (arts. 7,8, 9, 11, 12, 13).
Por otra parte, han de tenerse en cuenta las disposi-
ciones de la ley 24.716. Art. 1: "El nacimiento de un hijo
con Síndrome de Down otorgará a la madre trabajadora en
relación de dependencia el derecho a seis meses de licencia
sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del perío-
do de prohibición del trabajo por matemidad".
Son requisitos para el uso de esta licencia que la tra-
bajadora debe comunicar fehacientemente el diagnóstico,
presentando al empleador el certificado médico oficial, en
el que conste el respectivo diagnóstico, notificación que de-
berá cumplirse, como mínimo, quince días antes del ven-
cimiento de la licencia por maternidad (art. 2). - .
El período de la licencia a que se refiere el art. 1, se
cubre con una asignación familiar del mismo monto de la
remuneración que hubiere percibido si hubiese prestado
servicio, en tanto se cumplan los mismos requisitos que
corresponden a la asignación por maternidad (art. 3).
Todas estas disposiciones legales no derogan los mayo-
res derechos que resulten de otras disposiciones legales o
de carácter convencional.
Por otra parte, el tercer párrafo del transcripto art. 177
garantiza a la mujer la estabilidad durante todo el tiempo
que dure la gestación a partir del momento en que se en-
cuentre cumplida la notificación al empleador.
Empero, el artículo ha suscitado controversias en cuan-
to a su sentido: algunos estudiosos afirman que la norma
determina u n a estabilidad propia durante todo el período
que el precepto indica; mas otro sector de la doctrina ha
sostenido que, aunque ilícito, el despido dispuesto en ese
lapso no pierde eficacia, y sólo se lo sanciona con el pago
de la indemnización agravada que es tratada por los arts.
178y 182 de la ley.
El profesor J u a n Carlos Femández Madrid expresa que
"la jurisprudencia y un importante sector de la doctrina,
analizando los artículos 177 y 178 de l a LCT ha entendi-
do que nos encontramos ante un supuesto de estabilidad
impropia con responsabilidades agravadas por razón de la
garantía vulnerada". Y cita al distinguido tratadista Ricar-
do Guibourg, quien afirma que la palabra "garantízase", si
bien tiene u n reconocido valor enfático, no autoriza a con-
siderar que se h a consagrado una estabilidad absoluta,
sino que la ley se limitaría a hacer el despido más oneroso
para el empleador.
Pero ya Norberto Centeno, al comentar la noma, destacó
que a l discutirse el proyecto de ley en el Senado de la Nación
el miembro informante explicó que la disposición legal ten-
día a consagrar el principio de la estabilidad propia, para
que la trabajadora goce de la seguridad absoluta de que
"no podrá ser objeto de despido" desde el momento mismo
de la concepción. Resaltaba Centeno: "No cabe duda, ante

términos tan categóricos, de que tal ha sido la intención del
legislador, asumiendo la estabilidad la condición de un de-
recho adquirido, a partir del momento enAue la trabajadora
notifique en forma fehaciente y con certificación médica a
su empleador el hecho de su embarazo". En consecuencia,
la ilicitud del despido lleva a su invalidez, que determina la
nulidad y reinstalación de la trabajadora (Centeno, en Ley
de Contrato de Trabajo comentada, t. 1, por Justo López;,
Norberto O. Centeno, Juan Carlos Fernández Madrid, Con-
tabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, pp. 632 y SS.).
Por nuestra parte, compartimos la opinión del ilustre
jurista; y agregamos que, precisamente, el énfasis del tér-
mino "garantízase" señala su carácter excepcional, que
consiste en ser una garantía -y no u n mero derecho- que
asegura la estabilidad propia. De modo tal que ni la mis-
ma trabajadora podría declinarla, porque por su valor ese
medio de asegurar los derechos se inserta en las disposi-
ciones de orden público. Como ya hemos afirmado con res-
pecto a las cláusulas del art. 14 bis, éstas quedan "garanti-
zadas", puesto que las leyes "aseguraránn la eficacia de las
prescripciones de esa norma constitucional. Los términos
garantizar, asegurar, refieren a "garantía", que en sentido
jurídico tiene una significación técnica: "seguridad o pro-
tección frente a u n peligro o contra u n riesgo" -en el caso,
la pérdida de la ocupación durante la gestación-, así como
el derivado "garantizar" consiste en "dar una garantía ma-
terial o moral; afianzar el cumplimiento de lo estipulado
o la observancia de una obligación o promesa". (por las
definiciones entrecomilladas de los términos resaltados:
Cabanellas de Torres, Guillermo, en Diccionario Jurídico
Elemental, Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 178).
Por lo demás, creemos que si hipotéticamente el artí-
culo suscitara alguna duda en cuanto a su alcance en el
punto que estarnos tratando, la aplicación de los art. 9,
último párrafo, y 10, ambos de la Ley de Contrato de Tra-
bajo, conducirían a la misma solución que propiciamos.
Por último, la ley extiende el régimen de los accidentes
y enfermedades inculpables al caso de la trabaja,dora que

deba continuar su ausencia con motivo de alguna patolo-
gía incapacitante, originada en el embarazo o en el parto,
reiterando la necesidad de la debida certificación médica.
Para resaltar la importancia que se reconoce a la ma-
ternidad, cabe recordar que -además de las disposiciones
legales comentadas- la reforma de 1994, que actualizó la
Constitución Nacional, asignó jerarquía constitucional a
la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer "(art. 75, inc. 22), entre
cuya normativa se encuentra específicamente la tutela de
ese estado, proscribiendo el despido por embarazo y reco-
nociendo el derecho a la licencia por esta misma causa.
3. Despido por causa del embarazo.

El ordenamiento jurídico, en observancia de su función
social, amplía la red de protección, previendo casos espe-
cíficos, recogiendo la experiencia de la realidad. Así dice la
LCT en el art. 178: "Ilespido por causa del embarazo. Pre-
sunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el des-
pido de la mujer trabajadora obedece a razones de mater-
nidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo
de siete y medio (7 y 112)meses anteriores o posteriores a la
fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido
con su obligación de notificar y.acreditar en forma el hecho
del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales
condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual
a la prevista en el artículo 182 de esta ley".
La ley establece una presunción iuns tantun, querelacio-
na el despido con el embarazo cuando la extinción h a sido
decidida por el empleador dentro de los siete meses y medio
anteriores al parto e igual lapso posterior a este hecho.
De tal presunción deriva la carga patronal de fundar
el despido que sea dispuesto en el período señalado. Con-
secuentemente, el empleador habrá de invocar la causa
específica de la ruptura, pues de lo contrario operará la
presunción de que el acto rescisorio tiene origen en la si-
tuación de maternidad de la trabajadora. Es requisito de

esta operatividad que la empleada, a s u vez, haya notifi-
cado previamente y en forma fehaciente su estado de em-
barazo y esté acreditada esta situacióní'y también el naci-
miento, cuando así correspondiere. ..'
La inexistencia de prueba sobre el motivo del despido,
o la falta absoluta de causa, atraen la sanción de la nor-
ma, que consiste en una indemnización agravada, ya que
suma, a la común por despido, u n año de remuneraciones
(art. 182, LCT).
Como puede advertirse, la estabilidad no tiene aquí ca-
rácter absoluto, pues el despido en si no deja de producir
sus efectos y sólo acarrea una indemnización especial, se-
gún los propios términos de la ley, que prevén u n a conse-
cuencia especifica -indemnización agravada-, con relación
a 'la infracción a la prohibición de despido, sanción que
alcanza tanto al caso de despido directo como al supuesto
de despido indirecto, ya que, de lo contrario, el empleador
pod,ría provocar la decisión de la trabajadora, para eludir
la indemnización especial.
4. Descansos diarios por lactancia.

La evolución de la neonatología y los conochientos de-
sarrollados en relación a la significación del cuidado di-
recto de la madre han llevado a considerar la necesidad
de conceder a la progenitora u n tiempo para el amaman-
tamiento de su hijo. Ya la ley 5291 determinó la posibili-
dad de que la madre cumpliera esa función de arnarnan-
tamiento, que fue extendida en su duración diaria a tres
períodos diarios de quince minutos cada uno. Sancionada
la Ley de Contrato de Trabajo, ésta dispuso en el art. 179:
"Descansos diarios por lactancia. Toda trabajadora rna-
dre de lactante podrá disponer de dos descansos de media
hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la
jornada de trabajo, y por u n período no superior a u n año
posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones
médicas sea necesario que la madre amarnante a su hijo
por lapso más prolongado. En los establecimientos donde
preste servicios el número mínimo de trabajadoras que de-
termine la reglamentación, el empleador deberá habilitar
salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y
en las condiciones que oportunamente se establezcan".
La suspensión momentánea de la prestación de la tra-
bajadora, dos veces en su jornada y por el límite de media
hora en cada oportunidad, esta dispuesta para que ella
pueda amamantar a su hijo. Tal como la norma quedó
redactada después de la reforma introducida por la regla
de facto 21.297, d a a entender que es aplicable sólo al caso
de la madre que alimenta directamente al lactante; y, en
consecuencia, el descanso legal no correspondería cuando
-cualquiera sea la causa- la madre no amamanta al niño.
Ciertamente que esta regulación parece informada de u n
concepto estrecho en cuanto a la significación del mayor
contacto posible entre la madre y su hijo durante el primer
año de vida, aunque aquélla no pueda amamantarlo.
Sin embargo, entendemos que no sólo la "unidad bio-
lógica" madre-hijo demanda la prolongación del contacto
maternal, y que esta razón justifica plenamente que la
suspensión por lactancia debe también extenderse a los
casos de alimentación artificial.
El amamantamiento, con su trascendencia para la sa-
lud del recién nacido y aun para su futuro, no agota las
condiciones que benefician el crecimiento y la mejor cali-
dad de vida del hijo. Está hoy demostrado que ese contacto
es, desde la perspectiva psicológica, u n factor principal en
la configuración de la estructura de la personalidad. De
ahí que consideremos que u n a interpretación extensiva
que, por analogía, atienda esta circunstancia y la proyecte
a otro tipo de relación materno-filial, como la adopción,
favorecerá la mejor vinculación y el buen desarrollo de los
caracteres personales del adoptado.
El artículo prevé, en su segunda parte, que dado cierto
número de trabajadoras, según lo fije la reglarnentación,
en los establecimientos deberán existir salas maternales y
guarderías, disposición que intenta establecer, justamen-
te, u n a situación de proximidad entre la madre y su hijo,

atendiendo al valor que esta cercanía reviste, en orden a
la necesidad de preservar un sentimiento de cierta seguri-
dad, recíproco entre madre e hijo. /'
5. Finalización de la licencia por maternidad. Distintas

alternativas. Estado de excedencia
La ley presenta (art. 183, LCT) las distintas alternativas
-u opciones a favor de la trabajadora- que se ofrecen a
ésta, al vencimiento de la licencia posparto, condicionadas
a que continúe residiendo e n el país.
En ese sentido, se enuncia como primera posibilidad, que
la mujer reanude su prestación sin alteración alguna de las
condiciones de trabajo anteriores al alumbramiento. El pe-
riodo durante el cual la dependiente es dispensada de cum-
plir con sus tareas es para el empleador un lapso en que él
tiene la obligación de reserva del puesto; es así que a la fi-
nalización del plazo rige imperativamente, a su respecto, el
deber de reponer a aquella en su puesto correspondiente.
Una segunda alternativa es que la trabajadora decida
rescindir su contrato laboral. En tal caso, la ley prevé u n a
compensación monetaria, que debe considerarse u n a pres-
tación de la seguridad social y que consiste en u n monto
que se calcula sobre la base del veinticinco por ciento de la
mejor remuneración mensual, normal y habitual, con un
límite mensual de u n salario mínimo vital, multiplicado
por cada año de servicio considerado, o fracción mayor de
tres meses. Para el goce de este derecho, la trabajadora
deberá contar con u n año de antigüedad en el empleo.
La regulación legal considera aun otra hipótesis, al de-
terminar la LCT en el art. 186: Opción tácita. Si la mujer
no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los pla-
zos de licencia previstos por el artículo 177, y no comuni-
cara a su ernpleador dentro de las cuarenta y ocho 48 ho-
ras anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge
a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la
percepción de la compensación establecida en el art 183,
inc. b) párrafo final. El derecho que se reconoce ct la mujer

trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enema los
derechos que le corresponden a la misma por aplicación de
otras normas".
La ley deja constituida una presunción acerca de la vo-
luntad de la trabajadora, que no reintegrándose a sus tareas
al tiempo de finalización de la licencia posparto, nihabiendo
exteriorizado su decisión de colocarse en situación de exce-
dencia, le atribuye el efecto de haber optado implícitamente
por la compensación regulada en el inc. b) del art. 183.
En primer lugar, corresponde observar que la conse-
cuencia asignada al silencio de la dependiente se contra-
dice con el principio de conservación del contrato (art. 10
de la ley) y con la proscripción de cualquier presunción
que lleve a sostener la renuncia al empleo (art. 58). En
consecuencia, la eficacia de la presunción específica, con-
templada en el artículo transcripto, debe ser interpretada
con juicio restrictivo, y, por ende, deberá reconocerse la
posibilidad de su inaplicabilidad cuando, en tiempo razo-
nable, la trabajadora pueda acreditar que su voluntad ha
sido la de continuar la relación. En tal sentido, la admisión
de este criterio en nada afecta los derechos del emplea-
dor, pues éste puede, mediante una simple intimación a
su dependiente, provocar u n pronunciamiento expreso de
la trabajadora o hacer operativo el efecto que prevé el art.
244 de la ley con respecto al abandono del trabajo.
En otro orden, si la dependiente escoge colocarse en si-
tuación de excedencia, debe notificar esta opción cuarenta
y ocho horas antes de que finalice la licencia posparto. El
párrafo final aclara que estas disposiciones específicas no
excluyen otros derechos que puedan provenir de otras nor-
mas; tal sería el caso que plantea Centeno con relación a la
trabajadora enferma: "Si se diese tal situación, tratándose
de mujer que ha debido permanecer ausente de su trabajo
a consecuencia de enfermedad que tenga su origen en el
parto, d vencimiento del plazo del artículo 208, sin que se
reintegre al trabajo u opte por la situación de excedencia,
no configurará la opción tácita por la percepción de la com-
pensación establecida en el artículo 183, inciso b), sino, por

el contrario, ingresará al plazo de conservación del empleo
del articulo 211" (Centeno, ob. cit., t. 11, p. 670).
L a tercera opción -que también r e q d r e contar con un
año de antigüedad- es que la mujer se coloque en "situa-
ción de excedencia". Ésta consiste en u n a licencia sin goce
de sueldo y con reserva de la ocupación, por u n plazo no
inferior a tres meses ni superior a seis. Instituto tornado
del 'derecho español, que lo extiende a diversas situacio-
nes, ajenas incluso a la maternidad, está fundado en la
suposición de que la mujer puede necesitar de u n mayor
tiempo de dedicación a la atención de su hijo recién na-
cido, debiendo preservársele s u empleo por el lapso que
dure esa circunstancia.
En tanto se encuentre en situación de excedencia, la
mujer tiene vedado celebrar un nuevo contrato de trabajo
con otro empleador, estando sancionada la transgresión a
la prohibición con el despido con causa, ya que así debe
entenderse la expresión del texto legal al decir que la tra-
bajadora "quedará privada de la facultad de reintegrarse".
L a s opciones de producir la rescisión compensada o el
derecho de colocarse en situación de excedencia (inc. b y
c del art. 183)se extienden a otro supuesto: el cuidado de
hijo enfermo menor de edad y a cargo de la madre. Existe
coincidencia entre los autores en cuanto a señalar que la
enfermedad debe ser sobreviniente al inicio de la relación
de trabajo (Centeno, ob. cit., p. 666; Etala, ob. cit., p. 411).
Asimismo, el hijo debe encontrarse a cargo de la madre,
expresión que, a nuestro juicio, debe entenderse en sentido
amplio, atendiendo a la finalidad de la norma, que es la
de favorecer la proximidad de la progenitora con respecto
a su hijo, y aun la sola presencia de ella junto al enfermo,
comprendiendo así tanto los casos de convivencia efecti-
va como los supuestos de internación del menor en algún
centro asistencial, ya que los cuidados a los que se refiere
la ley no se agotan en la atención material, sino que se ex-
tienden a los aspectos moral y psíquico, que se satisfacen
más acabadamente con la mera posibilidad de una mejor
y mayor disponibilidad de tiempo libre de la madxe,*encir-
cunstancias de enfermedad o condicionamientos graves de
salud de y su descendiente.
Al operar la conclusión de la licencia por excedencia
-circunstancia tratada por el mismo art. 184 de la LCT,
la trabajadora debe cumplir con la obligáción de reintegra-
ción a su empleo.
Empero, pueden presentarse diferentes situaciones. El
supuesto que no ofrece dificultad queda previsto que la
trabajadora retorne las mismas tareas que cumplía antes
del parto o de iniciar su licencia por enfermedad del hijo.
El reinicio de la prestación puede ser en empleo supe-
rior o inferior, circunstancias que caracterizan una varia-
ción de las condiciones contractuales; por este motivo, esta
modificación debe ser resuelta por consentimiento de las
partes, en tanto debe quedar en claro que esa novación ob-
jetiva es aceptada por ambos sujetos del contrato laboral.
Asinzismo, la ley regula el caso de negativa de trabajo,
por parte del empleador, decisión que -salvo demostración
en contrario- constituye u n despido sin causa y obliga a in-
demnizar como tal. Pero si el empleador acredita su imposi-
bilidad de reincorporación, aunque igual debe indemnizar,
en este caso esta obligación queda limitada al 25% de la
indemnización por antigüedad (art. 184 de la LCT), como si
se tratara del supuesto previsto en el inc. b) del art. 183.
Por último, se expresa que la licencia por excedencia no
es computable como tiempo de servicios, disposición fuerte-
mente criticada en la doctrina, en razón de que tratándose
de u n a mera suspensión de efectos del contrato, equipara-
ble a otras discontinuidades de la prestación, que tampo-
co generan el pago de remuneraciones, no se entiende ni
justifica la restricción impuesta a este instituto, máxime
teniendo en consideración los fundamentos sociales que lo
inspiran y su finalidad de protección de la maternidad.
La Ley de Contrato de Trabajo, en terminante defensa

de las trabajadoras y trabajadores unidos por u n vínculo

TRABAJO
DE MUJERES. F ~ O T E C C I Ó NDEL TRAE3AJO.. . 403
matrimonial, dispone en el art. 180: "Nulidad. Serán nulos

y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza
que se celebren entre las partes o l* reglamentaciones
internas que se dicten, que establezcan para su personal
el despido por causa de matrimonio".
Esta disposición, aunque incluida en el título referen-
te al "Trabajo de mujeres", se aplica por igual a todos los
trabajadores, de cualquier sexo, que se encuentren en la
situación prevista.
Por imperio de la norma se declara la nulidad e inefica-
cia de todo pacto o reglamento patronal que establezcan la
posibilidad de despedir a los dependientes con motivo de
su matrimonio.
Aunque originariamente esta protección fue pensada
para contener y neutralizar los actos de los empleadores
que, siguiendo practicas habituales en ciertas actividades,
disponían el despido de sus trabajadoras al tomar cono-
cimiento de un cambio en la situación civil de ellas -para
precaverse de eventuales alteraciones en las prestaciones,
derivadas del nuevo estado-, con el tiempo, la elaboración
doctrinaria y jurisprudencia1 terminó por imponer el crite-
rio de que la nulidad queda extendida también al personal
masculino (plenario "Drewes, Luis c/Coselec SAC", dicta-
do por la Cárnara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en
fecha 23/3/90), pues la finalidad de la ley es atacar, en
cualquier caso, la desvinculación del trabajador debida a
un acto natural propio de la vida social.
Sancionada ahora la ley 26.618, el principio de no dis-
criminación extiende la nulidad a las uniones de cualquier
sexo, ante la equiparación que recoge el art. 172 (reforma-
do) del Código Civil, que prescribe: "El matrimonio tendrá
los mismos requisitos y efectos, con indepéndencia de que
los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo".
Asimismo, la ley 23.592 ("Antidiscriminación", promulga-
da el 23 de agosto de 1988, prescribe en el art. loQuien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos ,enla Cons-

titución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a
dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realiza-
ción y a reparar el daño moral y material ocasionados.
"A los efectos del presente artículo se considerarán par-
ticularmente los actos u omisiones discriminatorios deter-
minados por motivos tales como raza, religión, naciona-
lidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos".
La Constitución nacional consagra el principio de igual-
dad, reforzado ahora por el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75, inc. 22),
En particular, con respecto a la condición sexual de las
personas, en el art. 2 de este fútirno instrumento interna-
cional impone la garantía del ejercicio de los derechos "sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo.. .".
En consecuencia, de una interpretación sistemática del
orden jurídico, que debe regirse por el principio fundamental
de la coherencia de las normas que lo integran, se deduce
que la nulidad declarada por el art. 180 de la LCT prote-
ge a todos los sujetos unidos en matrimonio formal o en la
situación prevista por el nuevo art. 172 del Código Civil, y
posibilita a los afectados por actos discriminatorios plantear
la ineficacia del despido por causa de matrimonio y, por lo
tanto, la reinstalación en su puesto de trabajo, o bien optar
por la indemnización agravada que prevé la Ley de Contrato
de Trabajo en el art: 182: "Indemnización especial. En caso
de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará
una indemnización equivalente a un año de remuneraciones,
que se acumulará a la establecida en el artículo 245".
Para hacer efectiva la protección legal contra el despi-
do por matrimonio, la ley ha buscado una fórmula prác-
tica, que coadyuve al trabajador o trabajadora a alcanzar
el efectivo goce de su derecho legal. Así, la Ley de Contrato
de Trabajo expresa en el art. 181: "Presunción. Se conside-
ra que el despido responde a la causa mencionada cuan-
do el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por
el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el
despido se produjere dentro de los tres meses anteriores o

TRABAJO
DE MUJERES. ~ O T E C C I ~DEL
N TRABAJO.. . 405
seis meses posteriores al matrimonio y siempre que haya

mediado notificación fehaciente del mismo a s u empleador,
no pudiendo esta notificación efectuar$ con anterioridad
o posteridad a los plazos señalados". '
L a protección consagrada opera sobre la base de una
presunción legal, que se apoya en dos supuestos de hecho:
en primer término, puede que el. empleador haya despe-
dido sin invocación de causa, en cuyo caso la mera omi-
sión de la razón de la desvinculación acarrea la confirma-
ción de la sospecha y motiva la calificación de la extinción
como u n acto de discriminación hacia el trabajador que h a
cambiado de estado civil; en segundo lugar, si se hubiera
alegado una causa determinada, el empleador tendrá la
posibilidad de demostrarla en el proceso, -si se discutiera
judicialmente la pertinencia del despido-, pero fmstrada
la acreditación de las razones de ruptura, entonces opera-
rá la eficacia de la presunción.
En cualquier circunstancia, la operatividad de la pre-
sunción está condicionada a que previo al despido y dentro
de los plazos fijados por la ley, el dependiente haya cum-
plido con la carga de notificar, en forma indubitable, que
contraerá o h a contraído matrimonio.
Los términos dentro de los cuales ha de cumplirse con
esta notificación están impuestos para evitar la comisión de
abusos, que podrían facilitarse si el momento del aviso que-
dara librado a la discrecionalidad de quien debe efectuarlo.
IV. TRABAJO DE MENORES

l . Introducción
Sujetos de abusos constantes en el carnpo del trabajo,
usados para disminuir los costos de las industrias, con
la liquidación de salarios ostensiblemente menores que
los pagados a los adultos, los niños y los adolescentes su-
frieron desde antiguo las consecuencias de u n sistema
económico basado en la explotación inmoral de los seres
humanos, especialmente de aquellos más indefensos y
desprotegidos.

El trabajo infantil terminó siendo una de las mayores
afrentas al sentido de humanidad. El Estado, frente a la
creciente radicalidad de la protesta social, debió reaccio-
nar; y de esa manera, ya pasada la mitad del siglo XIX, la
preocupación por regular de modo específico al trabajo de
'estos sujetos, determinó el dictado de algunas iniciativas
-dispares según los diferentes países-, tendientes a pro-
curar cambios en la precaria situación en que se encon-
traban los trabajadores infantiles.
El reconocimiento de las consecuencias que el trabajo
prematuro acarreaba sobre la salud de los infantes y ado-
lescentes, así como sobre su calidad de vida, atrajo la,in-
quietud, también, de organismos internacionales. No debe
extrañar, entonces, que ya en el Preárnbulo de la Consti-
tución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT,
1919) se propusiera "la abolición del trabajo de los niños
y la limitación del trabajo de los jóvenes de ambos sexos,
hasta donde sea necesario, para que puedan continuar su
educación y garantizar su completo desarrollo físico".
L a acción de la OIT prosiguió y se reflejó en distintos con-
venios, entre ellos, de singular trascendencia fue el no 138, y
en otros casos, en el dictado de resoluciones y declaraciones,
todas las cuales se dirigían al mismo sentido tutelar.
Afirmaba el profesor Julio J. Martínez Vivot que, además
de la razón biológica que está en el núcleo de la protección,
ésta "tiene un valor demogridico, y en tal sentido, cuidando
la salud del menor, se opone a su trabajo anticipado o a su
labor en jornadas excesivas para su poca resistencia, o en
tareas que puedan resultarle nocivas". Y adhiriendo a la
opinión de Garcia Oviedo, recuerda que "inclusive, median
razones de seguridad, porque la debilidad del mecanismo
de atención del niño, y hasta del joven, le exponen a sufrir
accidentes". Agrega Martínez Vivot que "asimismo, existen
razones de cultura, ya que la demora en admitir el trabajo
de los menores se realiza en función de la necesidad de que
concurran a la escuela, y que la asistencia a ella no se re-
sienta por una premahua ocupación~(MartínezVivot, Julio
J., Los menores y las mujeres en el derecho del trabajo, As-
trea, Buenos Aires, 1981, pp. 14 y 15).

TRABAJO DEL TRABAJO.. .
D E MUJERES. PROTECCI~N 407
Existe, en consecuencia, una necesidad individual de

protección acentuada de niños y adolescentes, hoy más
perentoria y urgida por las singularidages de la vida pos-
moderna, con su progreso tecnológico' y su despojo de los
valores culturales, de honda proyección formativa, que le-
jos de traer seguridades elementales para los miembros
mas jóvenes de la comunidad, los acosan con el desasosie-
go de una sociedad cada vez menos solidaria.
Hay también, en la defensa del trabajo de niños y jóve-
nes, ese interés social de preservación del sentido huma-
nitario de los vínculos sociales, que resguarden para hoy y
para el porvenir una concepción que dé prevalencia al ser
humano, por encima de una misión meramente utilitaria
de la existencia.
En la República Argentina, la reforma constitucional de
1994 asignó jerarquía constitucional a la Convención so-
bre los Derechos del Niño (ONU),que expresa en el art.32:
"1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño a es-
tar protegido contra la explotación económica y contra el
desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o
entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
"2. Los Estados partes adoptarán medidas legislativas,
adwiinistrativas, sociales y educacionales para garantizar la
aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo
en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumen-
tos internacionales, los Estados partes, en particular:
"a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;
"b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los ho-
rarios y condiciones de trabajo;
"c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apro-
piadas para asegurar la aplicación efectiva del presente
artículo". La propia Constitución nacional -complemen-
tada por la Convención antedicha- ratifica la orientación
protectoria, al determinar como atribuciones del Congre-
so, en el art. 75, inc. 23: "Legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportu-
nidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de, los dere-

chos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en par-
ticular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad" (parte pertinente).
En definitiva, la protección del niño resulta tan relevan-
te que se refleja en este conjunto de disposiciones de jerar-
quía constitucional a las que deben sujetarse las leyes en
sus enunciados y los operadores jurídicos en su interpre-
tación y aplicación.
2. La Ley de Contrato de llfabajo

De manera consistente con la normativa internacional
y constitucional que hemos reseñado, la ley 26.390, deno-
minada de "Prohibición del trabajo infantil y protección del
trabajo adolescente", promulgada de hecho el 24 de junio de
2008, introdujo modificaciones a las leyes 20.744, 22.248,
23.551, 25.013 y el decreto-ley 326156, dando su nombre al
Título VI11 de la Ley de Contrato de Trabajo. Pasamos a ana-
lizar sus directivas, y aunque algunas han sido considera-
das al examinar los respectivos institutos, hemos entendido
que resulta útil agrupar aquí al conjunto de sus disposi-
ciones, remitiendo al lugar de su tratamiento específico, o
repitiendo brevemente algunas explicaciones.
Cabe señalar, antes de entrar en el estudio de las susti-
tuciones a la redacción de los artículos de la LCT, según la
nueva redacción dada por la ley 26.390, que ésta prescribe
con carácter de directiva básica en el art. 2: "La presente
ley alcanzará el trabajo de las personas menores de diecio-
cho años en todas sus formas.
"Se eleva la edad mínima de admisión al empleo a die-
ciséis años en los términos de la presente.
"Queda prohibido el trabajo de las personas menores de
dieciséis años en todas sus forrnas, exista o no relación de
empleo contractual, y sea éste remunerado o no.
"Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente
normativa que establezca una edad mínima de admisión
a l empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se con-
siderará a ese solo efecto modificada por esta norma".

TRABAJO
DE MUJERES. ~ O T E C C I Ó NDEL TRABAJO... 409
"La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones

conducentes al cumplimiento de dicha prohibición".
Sentado este principio general, la refbrmulación del Tí-
tulo VI11 de la Ley de Contrato de Trabajo queda estableci-
da según se irá indicando a continuación.
El nuevo articulo 187 de la LCT, en cuanto a la capa-
cidad de contratación, reitera que las personas desde los
dieciséis años y menores de dieciocho años podrán cele-
I brar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones
I previstas en los arts. 32 y siguientes de esa ley.
El estudio de la capacidad negocial lo hemos tratado en
esta obra, en el Capítulo VI, V. 2, apartado al que remitimos.
1
I
Respecto de Ea remuneración del menor, la misma norma
establece: "Las reglamentaciones, convenciones colectivas
de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantiza-
rán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando
cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de
trabajadores mayores".
Repitiendo la fórmula que consagraba el texto anterior,
deja consolidado el principio de raíz constitucional de "igual
remuneración por igual tarea", al ordenar que los distintos
instrumentos regulatorios de los salarios deben asegurarle
al menor la misma retribución que a los trabajadores mayo-
res, cuando haya identidad de jornada o de prestación.
Destacaba Centeno que "la mención a aquellas normas
(reglamentaciones, convenciones colectivas o tablas de sala-
rios) está dirigida a ordenar el criterio con el cual deben pro-
ceder los poderes estatales al dictar ciertas reglamentaciones
o ejercer el control con relación a las convenciones colectivas
de trabajo cuyas normas deben ajustarse a lo dispuesto en la
ley (art. 6 de la ley 14.250)"(Centeno, ob. cit., p. 673).
Esta disposición del art. 187 es concordante con la mo-
dificación que la misma ley 26.390 (art. 5) introduce al art.
119 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo texto queda así
redactado: "Prohibición de abonar salarios inferiores. Por
ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los
que se fijen de conformidad al presente capítulo, salvo los
que resulten de reducciones para aprendices o .pira tra-
bajadores que cumplan jornadas de trabajo reducida, no
impuesta por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 200".
La ley 26.390 mantiene el art. 188 de la LCT, referente
al certificado de aptitudfisica, norma de prevención y con-
trol de la salud de los trabajadores menores de 18 años.
Es objetivo de la ley evitar que la contratación de me-
nores pueda afectar la salud de éstos, porque por razón de
su edad u otras circunstancias no estén aún debidamente
preparados para cumplir ciertas tareas. De ahí la imposi-
ción de u n examen médico previo a la ocupación, que cer-
tifique la aptitud psico-física del menor. Destacamos que
no se trata de u n estudio genérico, sino que debe referirse
a las condiciones específicas con relación a las tareas con-
cretas que se ofrecen a aquél; previsión que se completa
con la exigencia de renovar el control periódico que actua-
licen la información sobre el estado de salud.
La ley establece la prohibición de empleo de aquellos me-
nores que no hayan alcanzado la edad de 16 años, prescri-
biendo el art. 189: -Menores de dieciséis años. Prohibición
de su empleo. Queda prohibido a los empleadores ocupar
personas menores de dieciséis años en cualquier tipo de
actividad, persiga o no fines de lucro".
Esta disposición eleva a 16 años la edad de admisión
en el empleo, en concordancia con el art. 32 de la misma
Ley de Contrato de Trabajo, siendo pertinente recordar
que, en el caso de los menores de esta edad (dieciséis),
su contratación sólo será válida si se celebra "con au-
torización de sus padres, responsables o tutores", pre-
sumiéndose tal autorización "cuando el adolescente viva
independientemente de éstos".
Empero, existe una excepción a la prohibición de ocu-
par a menores de 16 años, que está consagrada en el nue-
vo art. 189 bis que se incorpora a la Ley de Contrato de
Trabajo, y que se refiere a la empresa defamilia: "Empresa
de la familia. Excepción. L a s personas mayores de catorce
y menores a la edad indicada en el artículo anterior po-
drán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre,

TRABAJO
DE MUJERES. PROTECCI~N
DEL TRABAJO.. . 4 11
madre o tutor, en jornadas que no podrari superar las tres

horas diarias, y las quince horas semanales, siempre que
no se trate de tareas penosas, peligrosías y/o insalubres,
y que cumplan con la asistencia escolár. L a empresa de la
familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta
excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá
obtener autorización de la autoridad administrativa labo-
ral de cada jurisdicción.
"Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cual-
quiera de las formas de descentralización productiva, la
empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre su-
bordinada económicamente o fuere contratista o provee-
dora de otra empresa, no podrá obtener la autorización
establecida en esta norma".
Puede observarse que u n menor que ha cumplido 14
años sólo podrá ser ocupado cumpliendo con ciertos re-
quisitos: 1) la titularidad de la empresa debe estar fijada
en el padre, la madre o el tutor; 2) cumplir con la asis-
tencia a la escuela; 3) debe ser ocupado en tareas que no
sean penosas, peligrosas y/o insalubres; 4) la jornada de
trabajo no podrá superar las tres horas diarias y las 15
horas semanales; 5) obtener autorización de la autoridad
administrativa de aplicación.
En ningún caso podrá darse tal autorización si la empre-
sa f-rniliar está subordinada económicamente a otra o tu-
viere relación de contratista o proveedora de otra empresa.
Los requisitos de la excepción son de carácter riguro-
so y tienen la finalidad de evitar que, alegando la condi-
ción familiar de la explotación, el menor quede sometido
a un régimen laboral impropio para su corta edad. Nunca
será bastante reiterar las razones psico-sociológicas que
hacen inconveniente la ocupación de niños-trabajadores:
sólo razones de necesidad del grupo familiar justificarían
-y esto de manera relativa- que el niño sea sustraído de
N su necesaria actividad lúdica, aislado de la trascendente e
I
ineludible escolarización, y privado de la socialización con
sus pares; factores todos que son imprescindibles para la
buena base en la formación de su personalidad. , .

En materia de jornada de trabajo ha quedado fijado un
régimen propio para el trabajo de menores (art. 190, LCT),
siempre inspirándose en las razones de tutela del trabajo
infantil y adolescente, tantas veces repetidas. Así, los me-
nores de 16 a18 años no pueden ser ocupados en jornadas
diarias de más de 6 horas y en la semana no se podrá ex-
ceder las 36 horas. Por otra parte, cualquier distribución
desigual de las horas de trabajo no podrá superar las 7
horas diarias.
L a ley deja a salvo la facultad patronal de distribuir
desigualmente el tiempo de las jornadas de trabajo, pre-
servando el límite máximo semanal; empero, conforme con
lo dispuesto por el decreto 16.115/33, en el art. 1, inc. b),
y analógicamente en el art. 8, la jornada diaria no podrá
extenderse en mas de una hora sobre el limite de seis.
Sin embargo, los menores de más de 16 'años pueden
laborar en jornadas diarias de 8 horas diarias o 48 horas
semanales, pero estas extensiones sólo podrán llevarse a
cabo con la previa autorización de la autoridad adminis-
trativa.
En ambos supuestos, es criticable la posibilidad de ex-
tensión de la jornada diaria, pues desvirtúa el sentido de
la restricción horaria, que está correlacionada con la me-
nor edad y el conjunto de necesidades y precauciones que,
por aquella circunstancia, se presentan en esa etapa de
la vida de los sujetos, y que son de valor prevalente sobre
los requerimientos de la producción. L a posibilidad de que
los menores que han cumplido 16 años de edad puedan
prestar servicios en jornadas de 8 horas diarias o 48 se-
manales, -aunque sea previa intervención de la autoridad
de aplicación-, merece la misma censura, porque es un
hecho que termina equiparando a estos menores con los
trabajadores mayores.
Por otro lado, los menores que no hayan alcanzado los
18 años no podrán ser ocupados en trabajos nocturnos,
los cuales, en principio, quedan comprendidos entre las 20
horas del día y las 6 horas del día subsiguiente. M a s cuan-
do se trate de establecimientos fabriles que desarrollan la

TRABAJO
DE MUJERES. F~OTECCIÓNDEL TRllBAJO.. . 4 13
actividad durante las 24 horas, en tres turnos diarios, el

período de prohibición comienza a las 22 horas y finaliza a
las 6 horas del día posterior; pero aun +í, la extensión de
la jornada hasta las 22 horas sólo se admitirá con relación
a menores que tengan más de 16 arios.
El art. 191 de la LCT -con nueva redacción- conserva el
descanso al mediodía para los trabajadores y trabajadoras
menores de 18 años que laboren en horas de la mañana
y de la tarde, y mantiene la prohibición de ser ocupados
a domicilio y en tareas penosas, peligrosas o insalubres,
remitiendo, respecto de la regulación, a los arts. 174, 175
y 176 de la misma ley.
Por el art. 11 de la ley 26.390 quedaron derogados los
arts. 192 y 193 de la ley 20.744, que imponían el ahorro
obligatorio y reglamentaban sobre las sumas a deducir y
forma del depósito correspondiente.
Las vacaciones de las personas menores de 18 años se
extenderán por u n período mínimo de 15 días, en las con-
diciones previstas en el Título V de la propia Ley de Con-
trato de Trabajo.
L a ley 26.390, al reformar la Ley de Contrato de Traba-
jo, ha tratado también en forma específica sobre los acci-
dentes de trabajo y enfermedades que puedan sufrir los
menores. A ese respecto, se expresa en el art. 195: "Acci-
dente o enfermedad. En caso de accidente de trabajo o de
enfermedad de una persona trabajadora, comprendida en
el presente título, si se comprueba ser su causa alguna de
las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condi-
ciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se con-
siderará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad
como resultante de la acción u omisión del empleador, en
los términos del artículo 1072 y concordantes del Código
Civil, sin admitirse prueba en contrarion.
"Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de
encontrarse circunstanciahente el trabajador en u n sitio
de trabajo en el cual h e r e ilícita o prohibida su presencia,
sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta
de responsabilidad". ,

(Artículoactual de la LCT, según lo dispuesto por el arta
13 de la ley 26.390; B.O. 25/6/08)
La norma consagra una presunción iuris et de iure, a
los efectos de las responsabilidades e indemnizaciones que
deberá enfrentar el empleador cuando el menor haya sido
ocupado en tareas prohibidas o en infracción a los requisi-
tos legalmente establecidos para realizar la prestación, si
éste sufre un accidente o adquiere una enfermedad vincu-
lados al trabajo. Trátase de una presunción, de que atri-
buye al empleador el hecho dañoso como resultado de la
acción o la omisión de él, sin admitir prueba en contrario,
siempre esté cumpliendo la prestación en las condiciones
indicadas, y por directiva del empresario o con mero cono-
cimiento de éste, pues, en este último supuesto, el emplea-
dor pudo impedir las consecuencias legales ejerciendo su
facultad de dirección y organización; es la conducta omi-
siva -en esta última hipótesis-, el elemento que constituye
la atribución inexcusable de responsabilidad.
En cambio, si media desconocimiento del empleador, en
cuanto a una circunstancial presencia de s u dependiente
en u n sitio vedado a éste, el empleador tendrá la posibili-
dad de demostrar la inexistencia de responsabilidad a su
respecto, y si alcanzare suficientemente esta acreditación,
podrá eximirse de los resarcimientos previstos por la ley.
En orden al derecho sindical, la ley alinea la edad mí-
nima de afiliación con las disposiciones introducidas en
relación a la edad de capacidad de contratación. En tal
sentido, en el art. 13 de la ley 23.551 se establecía que las
personas mayores de catorce años podían afiliarse sin ne-
cesidad de autorización. Este precepto ha sido sustituido
por la ley 26.390 (art. 21), que lo deja redactado de la si-
guiente manera: "las personas mayores de dieciséis años,
sin necesidad de autorización, podrán afiliarse".
En el nuevo art. 187 de la LCT (según reforma de la ley
26.390), se hace referencia al contrato de aprendizaje. El
tema lo hemos tratado en el Capítulo VIII, 111. 6
Por último, señalamos que la ley 26.390 h a incorporado
modificaciones al decreto-ley 326156, pero al ser éste de-

TRABAJO
DE MUJERES. ~ O T E C C I Ó NDEL TRABAJO.. . 4 15
rogado por la ley 26.844, la materia pasó a ser tratada en

el Título 11 de esta regla general, bajo el enunciado "De la
prohibición del trabajo infantil y de la ptotección del traba-
jo adolescente" (arts. 9 a 13).
Del mismo modo h a ocurrido respecto del trabajo agra-
rio: la ley 26.390 había concordado las disposiciones de la
entonces vigente ley 22.248; derogada ésta por el nuevo
régimen instituido por la ley 26.727, las disposiciones pro-
tectorias pasaron a esta regla legal, que las incluye bajo
su Título IX: "Prohibición del trabajo infantil y protección
del trabajo adolescente"; Capítulo 1: "Edad mínima de ad-
misión al empleo o trabajo"; Capítulo 11: "Regulación del
trabajo adolescente"; Capítulo 111: "Prevención del trabajo
infantil. Espacios de contención para niños y niñas".

CAP~TULO
XIII
SUSPENSIÓNDE CIERTOS EFECTOS DEL
CONTRATO DE TRABAJO
1. FUNDAMENTOS
Y CONCEPTO
El contrato de trabajo se afecta por las contingencias

que van surgiendo a lo largo del vínculo. Cuando sobrevie-
nen causas que impiden la realización de la prestación, se
suspenden ciertos efectos del contrato. En primer lugar, la
misma ejecución queda pendiente, sin posibilidad de cum-
plirse; pero, además, esta primera anormalidad se traduce
en otras consecuencias.
L a primera observación que puede hacerse es que, pese
a la ausencia de la prestación, podría pensarse en una
posible disolución del vínculo. Sin embargo, este efecto no
ocurre, porque precisamente las razones del impedimento
son consideradas justificadas y, por lo tanto, no desenca-
denan la ruptura de la vinculación jurídico-laboral.
Para la mayoría de los autores, esta anormalidad, así
considerada si se la interpreta a la luz de la teoría gene-
ral de las obligaciones, responde a los principios propios
del derecho del trabajo, uno de los cuales es, precisamen-
te, tratar de preservar la continuidad del contrato, teniendo
en cuenta la trascendencia existencial que éste tiene para
el trabajador, cuya organización vital está innegablemente
anudada a la permanencia y durabilidad de su ocupación.
Estas razones son las que Ilevan a Manuel Alvárez de
la Rosa a subrayar la importancia que reviste "construir
una categoría jurídica unitaria en torno a la suspensión".

Así, el distinguido tratadista español, afirma: "Sistemati-
zar la suspensión es dar relevancia a supuestos de ineje-
cución del contrato que, normalmente, serían causa de
extinción del mismo. Reforzar la suspensión es, correla-
tivamente, restringir la actuación de supuestos extintivos
que se pondrían en marcha por el mecanismo normal de
las obligaciones recíprocas, ante el incumplimiento de uno
de los obligados, el perjudicado puede escoger entre exigir
el cumplimiento o la resolución de la obligación" (Álvarez
de la Rosa, Manuel, en Derecho del Trabajo 8" ed., Centro
de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2000, p. 930).
Las suspensiones son, en consecuencia, impedimentos
que sobrevienen y obstan a la ejecución de la prestación,
generalmente en forma temporaria, sin que estas ineje-
cuciones puedan ser motivo de la denuncia del contrato,
resultando determinadas por diversas causas, y constitu-
yendo además la razón de la producción de otros efectos.
Destaca en esta caracterización que la suspensión deri-
va de u n a imposibilidad de ejecutar la tarea pactada. Esta
inexistencia de prestación de servicios está ordinariamen-
te limitada en el tiempo, según lo dispongan las fuentes
que la regulan.
Resalta la prohibición de ruptura del vínculo que se impo-
ne al empleador, en tanto el origen del impedimento esté en-
marcado en las previsiones normativas que eximen al depen-
diente de la obligación de llevar a cabo el trabajo prometido.
Para el profesor Raúl E. Altamira igena, la suspensión
"es el lapso transitorio en que el trabajador no presta servi-
cio por causales previamente estipuladas en la ley, convenio
colectivo o reglamento de empresa, pudiendo o no mante-
nerse el pago de la retribución" (Altamira Gigena, Raúl E.,
"Suspensiones de algunos efectos del contrato de trabajo",
en Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Antonio Váz-
quez Vialard, Astrea, Buenos Aires, 1983, t. 4, p. 864).
Es menester resaltar que, al hablarse de suspensión, no
debe confundirse el contrato o la relación, con sus efectos.
No es el contrato el que se "suspende", sino ciertos efectos
u obligaciones que derivan del mismo: se trata de la para-

SUSPENSI~N
DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO.. . 4 19
lización, generalmente temporaria, de los llamados efectos

constitutivos o definidores de la relación (Alonso García), es
decir, la prestación del servicio o del sa&io, o de ambos,
según surge de las fuentes que reglamentan las distintas
causas posibles de dejar pendientes tales obligaciones, y
aun otras consideradas "secundarias".
Las suspensiones han sido clasificadas por la doctrina,
siguiendo varios criterios; tomaremos sólo dos, los que,
respectivamente, atienden:
A) A la causa, y así se distingue en: 1)biológicas (enfer-
medad): b) 2) físico-económicas (incendio de locales, crisis);
3) político-administrativas (servicio militar); 4) político-so-
ciales (huelga, lock out);jurídico- penales (suspensión disci-
plinaria, detención del trabajador (Eugenio, Pérez Botija, en
Derecho del I)-abajo, 6" ed., Tecnos, Madrid, 1960, p. 270).
B) A partir de los sujetos, subdividiendo luego por fuen-
tes, según medie o no percepción del salario, a saber:
A) Individual:
a) Legal a.1) Con goce de salario (maternidad? enfer-
medad, accidente). a.2) Sin goce de salario (disciplinaria,
servicio militar, deberes cívicos, detención, servicio civil).
b) Pactada (permisos extraordinarios, actividades gre-
miales, excedencia voluntaria).
B) Colectiva (huelga o lock out, falta de trabajo, fuer-
za mayor o caso fortuito, cierre del establecimiento, crisis
laboral o económica) (Cabanellas, Guillermo, natado de
Derecho Laboral, 3" ed., Claridad, Buenos Aires, 1988, t.
11, vol. 11, p. 516).
En la normativa legal de la República Argentina, la Ley
de Contrato de Trabajo (20.744 t.0.) agrupa a los diferentes
tipos de suspensiones en el Título X, bajo la denominación
"De la suspensión de ciertos efectos del Contrato de Traba-
jo", según el orden que abordaremos a continuación.
Entre los distintos supuestos en los que queda justifi-

cada la inejecución de algunos deberes que conforinan el

contenido contractual, se hallan los denominados acciden-
tes y las enfermedades inculpables, que, en sendos casos,
son contingencias, ajenas a la relación laboral, que afectan
la integridad psico-física del trabajador y le impiden a éste
, cumplir con sus tareas, situación que es tratada en los arts.
208 y siguientes de la Ley de Contrato de Trabajo.
La calificación de inculpables viene a delimitar el cam-
po de las afecciones comprendidas en el amparo legal, y se
refiere a que, en la causación de esas circunstancias, no
ha existido intención deliberada del trabajador de ocasio- '
narse u n perjuicio en su salud, ni tampoco h a obrado con

una temeridad que condujera a la provocación de los efec-
tos dañosos, que resultaban razonablemente previsibles.
. Si la conducta del dependiente no ha configurado nin-
guna de las figuras de dolo o culpa grave que harían inex-
cusable la responsabilidad en la producción de la con-
tingencia, y de la enfermedad o accidente, exteriorizada
durante la vigencia de la relación laboral, resulta una in-
capacitación para prestar las tareas, se generará el de-
recho del trabajador a una licencia paga, por un período
variable según la antigüedad del dependiente y las cargas
de familia que éste tenga, al que luego puede seguir otro
lapso de conservación del empleo, pero ya sin compensa-
ción monetaria alguna.
La LCT expresa en el art. 208. -Plazo. Remuneración.
Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la
prestación del servicio no afectará el derecho del traba-
jador a percibir su remuneración durante u n período de
tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de
cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos
que el trabajador tuviere carga de familia y por las mis-
mas circunstancias se encontrara impedido de concurrir
al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho
a percibir su remuneración se extenderán a seis y doce
meses respectivamente, según si su antigüedad fuese in-
ferior o superior a cinco años. La: recidiva de enfermeda-
des crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se
manifestara transcurridos los dos años. La remuneración
SUSPENSI~N
DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO.. . 42 1
que en estos casos corresponda abonar al trabajador se

liquidará conforme a la que perciba en el momento de la
interrupción de los servicios, con má9'los aumentos que
durante el período de interrupción fueren acordados a los
de su misma categoría por aplicación de u n a norma legal,
convención colectiva de trabajo o decisión del empleador.
Si el salario estuviere integrado por remuneraciones varia-
bles, se liquidará en cuanto a esta parte según el prome-
dio de lo percibido en el último semestre de prestación de
servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración
del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que
hubiese percibido de no haberse operado el impedimento.
Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de
percibir como consecuencia del accidente o enfermedad
serán valorizadas adecuadamente.
"La suspensión por causas económicas o disciplinarias
dispuestas por el empleador no afectará el derecho del tra-
bajador a percibir la remuneración por los plazos previs-
tos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador
enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen
sobrevinientes".
En cuanto al concepto de inculpabilidad o inimputabili-
dad, que es central para el reconocimiento de los derechos
previstos en el ordenamiento positivo, la jurisprudencia y
la doctrina se han inclinado por un criterio amplio, que,
por lo tanto, incluye el reconocimiento de la protección en
afecciones tales como las de origen tabáquico o enferme-
dades venéreas -entre otros numerosos casos considera-
dos "incu1pables"-, pues como sostiene el Femández Ma-
drid, "sólo podrán calificarse de %ulpablesY en los términos
del art. 512 del Código Civil aquellas conductas ostensi-
blemente imprudentes, que permitan de manera objetiva
comprobar la violación del límite expresado. Esta solución
es coherente con la naturaleza asistencia1del salario y con
la obligación de protección del empleador, que sólo puede
caber en situaciones excepcionales" (Fernández Madrid,
en Tratado práctico de Derecho del Trabajo, 3" ed., La Ley,
Buenos Aires, 2007, t. 11, p. 2085). .
Cada enfermedad o accidente se considera separada-
mente, a efectos del cómputo del período pago, excepto
que se trate de una recidiva, en cuyo caso cada episodio
resurgente hará sumar los días de licencia anteriormente
usados con motivo de la misma dolencia, hasta que trans-
curran dos años de la primera exteriorización, y a partir
de entonces, se la considerará una nueva contingencia.
No obstante considerarse por la doctrina mayoritaria
que la atención de estas contingencias debe incluirse en
el campo de las prestaciones de la seguridad social, la
Ley de Contrato de Trabajo las trata como obligaciones del
empleador, y, en consecuencia, obliga a éste a abonar las
remuneraciones durante los correspondientes períodos se-
ñalados por el artículo, retribuciones cuyo monto debe ser
siempre igual al que el trabajador hubiere percibido de no
haber ocurrido su incapacitación.
Por último, se prevé la subsistencia de la obligación de
pagar durante los períodos que legalmente corresponden,
aun en los casos de suspensiones por causas económicas
o disciplinarias, sea que estuvieran cumpliéndose antes
de ocurrir la incapacitación o que sobrevinieran a ésta;
porque las contingencias de enfermedad o accidente in-
culpables, y el correlato de la protección por medio de una
licencia paga, desplazan transitoriamente los otros insti-
tutos que puedan afectar la percepción de salarios, preci-
samente porque aquellas circunstancias impedientes de
la prestación crean al trabajador una situación de mayor
necesidad de ingresos.
Para que operen las disposiciones del art. 208, es me-
nester que el dependiente cumpla con los requisitos que la
propia ley impone. En tal sentido, el trabajador está obliga-
do a obrar de buena fe, por tanto, debe comunicar a su em-
pleador la situación que le impide cumplir con la prestación
debida e indicar también en qué lugar se encuentra, para
que el hecho denunciado pueda ser verificado. Este aviso ha
de darse, en principio, en la primera jornada de afectación.
Esta notificación -que debe practicarse por medio fe-
haciente- es u n verdadero requisito para efectivizar el de-

recho a percibir los salarios. Pero la regla general admite
que, por circunstancias de fuerza mayor, la comunicación
pueda cursarse pasada la primera jofiada; y en tal su-
puesto, las circunstancias específicas del caso pueden
justificar la extemporaneidad de la notificación y recono-
cer el pago de la remuneración con carácter retroactivo al
momento en que quedó exteriorizada la enfermedad o el
accidente (art. 209, LCT).
El empleador tiene derecho a la verificación de la en-
fermedad y a su control (art. 210, LCT). En este aspecto,
la obligación del dependiente consiste específicamente en
permitir que el médico designado por el empleador pueda
comprobar el estado de enfermedad y también las conse-
cuencias impeditivas de la prestación. En una palabra, el
empleador tiene la facultad de hacer examinar a su traba-
jador para comprobar la verosimilitud de la denuncia de
enfermedad o accidente, y también determinar si esos he-
chos poseen entidad suficiente para imposibilitar el cum-
plimiento de las tareas comprometidas con motivo de la
vinculación entre las partes.
Pero el trabajador no está obligado a seguir su tratamiento
con el médico del empleador -ya que la función reconocida a
éste es de mero control, y no puede invadir un derecho perso-
nal de aquél-. Cualquier discrepancia entre los dictámenes
del médico del dependiente y del escogido por el empresario
sólo puede resolverse, en el marco actual de nuestro derecho
positivo, por medio de la instancia judicial.
Agotada la licencia paga, a partir del momento mismo de
su finalización se abre u n nuevo período, que ha de exten-
derse por el plazo de u n año, durante el cual el empleador
está obligado a la conservación del empleo de su dependien-
te (art.211, LCT). En este lapso, como queda señalado, no se
genera obligación alguna de pagar salarios, en los términos
de la regulación legal; no obstante, por las convenciones
colectivas puede pactarse la continuidad de prestaciones
dinerarias, por u n mayor tiempo que el fijado legalmente.
Este año de espera impone al empleador mantener vi-
gente el vinculo laboral, de forma de preservar la razonable

expectativa de la curación de su trabajador. Al concluir el
plazo, no se opera la extinción automática del contrato, por
lo que la relación proseguirá, y sólo cuando alguna de las
partes notifique a la otra su voluntad rescisoria, quedará
concluida la vinculación, sin que exista derecho a la per-
cepción de indemnización alguna a favor del dependiente.
El despido injustificado del dependiente, mientras esté
en curso el año de espera, se juzgará como arbitrario y ge-
nerará, en consecuencia, el pago de la indemnización por
ruptura sin causa.
Está entendido que si el dependiente mejora en el trans-
curso del a130 de espera, y puede cumplir tareas, existen
obligaciones recíprocas de las partes: para el trabajador
la de presentarse a cumplir con su prestación y la del em-
pleador, reasignarle tareas.
Las distintas alternativas que puedan darse se rigen
por los términos que expresa el art. 212: "Reincorporación.
Vigente el plazo de conservación del empleo, si del acci-
dente o enfermedad resultase una disminución definitiva
en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere
en condiciones de realizar las tareas que anteriormente
cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda
ejecutar sin disminución de su remuneración.
"Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta
obligación por causa que no le fuere imputable, deberá
abonar al trabajador una indemnización igual a la previs-
ta en el artículo 247 de esta ley.
"Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare ta-
reas compatibles con la aptitud física o psíquica del traba-
jador, estará obligado a abonarle una indemnización igual
a la establecida en el artículo 245 de esta ley.
"Cuando de la enfermedad o accidente se derivara inca-
pacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá
abonarle una indemnización de monto igual a la expresa-
da en el artículo 245 de esta ley.
"Este beneficio no es incompatible y se acumula con los
que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan
disponer para tal supuesto.

"Vigente el plazo de conservación del empleo, si del ac-
cidente o enfermedad resultase una disminución definitiva
en la capacidad laboral del trabajadorj éste no estuviere
en condiciones de realizar las tareas que anteriormente
cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda
ejecutar sin disminución de su remuneración.
"Si el empleador no pudiera dar cuniplimiento a esta
obligación por causa que no le fuere imputable, deberá
abonar al trabajador una indemnización igual a la previs-
t a en el artículo 247 de esta ley.
"Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare ta-
reas compatibles con la aptitud física o psíquica del traba-
jador, estará obligado a abonarle una indemnización igual
a la establecida en el artículo 245 de esta ley.
"Cuando de la enfermedad o accidente se derivara inca-
pacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá
abonarle una indemnización de monto igual a la expresa-
da en el artículo 245 de esta ley.
"Este beneficio no es incompatible y se acumula con los
que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan
disponer para tal supuesto".
La evolución de la incapacitación del trabajador puede
sufrir distintas posibilidades, las que se tomarán en cuen-
ta en tanto se manifiesten mientras esté vigente la relación
de trabajo.
Así, puede presentarse alguno de estos casos:
a) Que se produjera una recuperación parcial del tra-
bajador que, aunque no fuera suficiente para cumplir las
tareas originarias, resultase bastante para desernpefiar
otras, compatibles con su nuevo estado de salud. En tal
circunstancia, el empleador debe asignarle al trabajador
nuevas tareas, sin disminución de la remuneración que el
dependiente percibía antes de la incapacitación.
b) Si frente a la situación de incapacitación relativa el
empleador probare que, por causas que no le son impu-
tables, no puede ofrecer tareas acordes con la capacidad
residual del trabajador, el contrato quedará rescindido,
pero aquél deberá abonar la indemnización reducida, que
establecen el art. 247 de la LCT, para los trabajadores que
hubieren celebrado su contrato antes del 3 de octubre de
1998, o el art. 10 de la ley 25.013, para quienes hubieren
sido contratados a partir de esa fecha.
c) Siempre en la misma situación de incapacitación, si el
empleador rehusare arbitrariamente -sin justificación- la
reubicación de su dependiente, esta conducta equivaldrá a
un despido sin causa, y aquél estará obligado a abonar la
indemnización plena, que regula el art. 245 de la LCT, o el
art. 7 de la ley 25.013, según correspondiere a la fecha de
contratación.
d) Si en el curso de los plazos de licencia paga y de
espera, y aún cuando vencida esta última no se hubiere
operado la rescisión del contrato, el dependiente queda en
situación de incapacitación absoluta, él tendrá derecho a
percibir la indemnización total del mismo art. 245 de la
LCT, ya citado, o la del art. 7 de la ley 25.013.
L a incapacidad absoluta es la que impide la reinserción
laboral en el árnbito de la actividad productiva, por estar
suprimida significativamente la funcionalidad del sujeto
para la realización de cualquier prestación. No es menes-
ter que la incapacitación laborativa alcance el ciento por
ciento, pues como señalara Grisolía, la incapacidad ab-
soluta "es toda disminución física o psíquica que afecta
al trabajador impidiéndole reintegrarse al mercado laboral
en condiciones de competitividad: no se exige una min-
usvalía que no le permita hacer nada, sino la que no le
permite al trabajador realizar una labor en las condicio-
nes de intensidad y continuidad que todo trabajo requie-
re" (Grisolía, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 3'78).
Si bien la jurisprudencia ha ido elaborando cierto es-
tándar que admite, en general, que una incapacidad del
66% debe considerarse absoluta -por analogía con el régi-
men previsional-, este p a r d e t r o debe ser empleado con
adaptación a las circunstancias; puesto que, en algunos
supuestos, teniendo en cuenta que otros factores, como
por ejemplo la edad, pueden estar incidiendo en una pers-

SUSPENSIC~N
DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO... 427
pectiva de imposibilidad, aun cuando el porcentaje sea

relativamente menor que el indicado, en cuyo caso una
disminución inferior a la indicada podrjh justificar la cali-
ficación de incapacidad absoluta.
Por fin, se establece que esta indemnización es compati-
ble -y en consecuencia acumulable- con las otras compen-
saciones que pudieren estar previstas en diferentes leyes,
estatutos especiales o convenciones colectivas de trabajo.
El dispositivo legal de protección prevé el caso de que el
empleador despida injustificadamente al trabajador, acaso
para eludir las obligaciones que se le imponen durante los
lapsos en que el dependiente tiene derecho a percibir las
prestaciones económicas que resguardan s u situación de
imposibilidad de cumplir con sus servicios.
Frente a tal circunstancia, la LCT dispone en el art.
2 13: "Despido del trabajador. Si el empleador despidiese
al trabajador durante el plazo de las interrupciones pa-
gas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar,
además de las indemnizaciones por despido injustificado,
los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare
para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según
demostración que hiciese el trabajador".
La licencia paga, legalmente establecida para cubrir
ciertos períodos de la enfermedad o los accidentes incul-
pables, si bien fija en el empleador la obligación de afron-
tar pagos equivalentes a la remuneración que percibiría el
dependiente, como si éste estuviere trabajando, es u n ins-
tituto de protección al trabajador, directamente vinculado
a la seguridad social y a la obligación de solidaridad que
es consecuencia compensatoria de la misma condición de
dependencia, impuesta por el régimen del salariado.
Por lo tanto, el cumplimiento del deber de abonar los
importes pertinentes, durante los plazos previstos en la
ley, resulta de carácter estricto; y si se pusiere fin a la re-
lación, en el transcurso de esos lapsos, tal circunstancia
no eximiría al empleador de los pagos que le han sido im-
puestos, los que deberá efectuar -ya de una sola vez- por
el monto total resultante de computar todos los meses que

integraban la licencia paga, o hasta la fecha del alta mé-
dica, si ésta hubiere sido otorgada antes de la extinción de
los plazos del beneficio retribuido.
Esta clase de suspensiones se fundan en causas vincu-

ladas a la misma explotación, o relacionadas con el ejer-
cicio del poder de dirección y organización, conferido al
empleador.
La Ley de Contrato de Trabajo ha establecido, para to-
das estas suspensiones, requisitos generales de validez que,
por lo tanto, condicionan la eficacia de las medidas al
' respecto disponga ,el empleador. La ley enuncia esas condi-
ciones del siguiente modo en el art. 218: "Requisitos de su
validez. Toda suspension dispuesta por el empleador para
ser considerada valida, deberá fundarse en justa causa, te-
ner plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador? .
,
En consecuencia, para los supuestos que se tratarán a

continuación rigen los requisitos generales que la norma
menciona, los que tienen carácter esencial, pues su omi-
sión provoca la invalidez de la medida.
En este sentido:
a) Toda suspensión debe estar basada en justa causa,
entendiéndose por tal un motivo legítimamente recono-
cido, que determina una lesión a los intereses morales o
patrimoniales del empleador; y que por su gravedad tiene
entidad suficiente para que este último disponga unilate-
rahnente la suspensión de la prestación de tareas;y, con-
siguientemente, también deje de abonar la remuneración.
b) La suspensión no puede ser por tiempo indetermi-
nado. Debe estar acotada temporalmente, con indicación
precisa del plazo de duración.
c) La notificación de la suspensión está ceñida a la for-
ma escrita, de manera inexcusable.
El régimen legal procura precisar este concepto de justa
causa, enunciando art. 219: "Justa causa. Se considera que
tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o dis-

minución de trabajo no imputable al empleador, a razones
disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada*.
Para algunos autores, la precedente'es una enumera-
ción meramente enunciativa. Dice Justo LÓpeZ: "La causa
o razón (motivo) de la suspensión es una 'causa de jus-
tificación', es decir, una circunstancia que quita ilicitud
(contractual en este caso) al no cumplimiento de deberes
contractuales (que) no requieren un texto legal expreso.. .
De modo que no resulta, sin más, descartable la admisibi-
lidad de algún otro motivo que los enunciados en el artícu-
lo 219, como justa causa de suspensión" (Ley de Contrato
de ll-abajocomentada, cit., t. 11, p. 803).
Sin embargo, consideramos que las tres causas mencio-
nadas en el artículo son verdaderas categorías que abar-
can prácticamente la generalidad de las posibilidades que
puedan surgir como razones para la paralización de la
prestación. No debe olvidarse que las partes tienen debe-
res y también derechos recíprocos, que no pueden ser ar-
bitrariamente incumplidos. Así, por ejemplo, es relevante
que el patrono cumpla con su obligación de dar ocupación,
correlativa al derecho del trabajador de no verse privado de
llevar a cabo s u prestación, la que genera su remuneración
y otras consecuencias accesorias.
Si se amplía, por vía interpretativa, el catálogo de he-
chos que motivan la disposición de suspender, fijada uni-
lateralmente en el empleador, se corre el riesgo de que éste
cree por sí otros tipos o causas de suspensión, dejándosele
así u n amplio margen de discrecionalidad, bajo pretexto
de estar ejerciendo su poder de dirección, que, entonces, le
permitiría determinar otras causas que, a su criterio, dan
justificación a la alternativa de suspensión.
No debe olvidarse que la organización de la empresa no
puede importar la sola admisión de los fines de la explota-
ción, sino que interesa tarnbién asegurar la dignidad del
trabajador, así como preservar el derecho a la percepción
de su remuneración.
Por estas razones, consideramos que h a de seguirse un
criterio restrictivo, en cuanto a la ampliación de las'causas
fijadas en la ley, y del mismo modo en la apreciación del
fundamento alegado para suspender. En cualquier caso,
naturalmente, la prueba convincente de esa justificación
h a de correr por cuenta del empleador.
1. Falta o disminución de trabajo

La falta o disminución de trabajo está constituida por
u n a situación de retracción de la demanda, que puede obe-
decer a distintos factores, y que afecta la explotación; de
modo que la prestación de tareas se vuelve innecesaria y
aun inconveniente, porque sigue generando compromisos
monetarios o financieros para el empleador, quien por la
.misma eventualidad del retraimiento significativo no esta-
r á en condiciones de satisfacer o cancelar la nueva cadena
de obligaciones. Pero tal falta o disminución de trabajo no
es la mera eventualidad propia de cualquier mercado: debe
tratarse de u n a contingencia exorbitante, que se aparte
del curso ordinario de las alternativas del mercado; por-
que es hoy aceptado que en el riesgo empresario quedan
incluidas estas últimas eventualidades; es decir, deben ser
asumidas por la propia empresa, y no pueden admitirse
como justificantes de la suspensión.
En consecuencia, la situación no debe serle imputable, es
decir, debe resultar ajena a su propia voluntad, no bastando
al respecto con u n a imposibilidad por mayor dificultad en
la colocación de los productos, acaecida por la competencia
-puesto que éste es u n elemento previsible y, como queda
dicho, queda inserto en el riesgo empresario-, sino que h a
de tratarse de una ajenidad objetiva, regularmente vincu-
lada a causas más generales, como una crisis recesiva que
afecta a todo un sector o rarna de la producción.
Respecto de estas suspensiones, rige el mismo orden de
prelación que se impone para el supuesto de fuerza mayor,
cuyo tratamiento desarrollamos en el punto siguiente (2.)
al que remitimos.
El plazo máximo por el cual se puede suspender con
fundamento en la falta o disminución de trabajo no puede
exceder de treinta días en el año.

2. Fuerza mayor
En cuanto a la fuerza mayor, está cqnstituida por el
hecho que impide todo cumplimiento, del deber de dar
ocupación, por una imposibilidad plena, sobrevenida por
circunstancias ajenas a la voluntad del empleador. Cabe
tener presente que el art. 514 del Código Civil expresa que
"caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que pre-
visto, no h a podido evitarse". Recuerda Jorge A. Mayo que
"no se define, en cambio, la fuerza mayor, aunque en la
nota al artículo el codificador, siguiendo la doctrina clá-
sica -en particular a Troplong, allí citado-, pareciera que
acepta la distinción en razón de la causa generadora de
lo imprevisible o inevitable: el hecho de la naturaleza en
el caso fortuito, el hecho del hombre en la fuerza mayor";
para continuar: "A pesar de ello se coincide en que ambos
conceptos se asimilan en nuestro Código Civil, que suele
aludir a ellos en forma indistinta. Así, por ejemplo, en los
arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570, etc. También
la jurisprudencia h a reputado uniformemente que de lege
lata, caso fortuito y fuerza'mayor se equiparan" (Mayo,
Jorge, en Código Ciuil y leyes complementarias, comenta-
do, anotado y concordado, dirigido por Augusto C. Bellus-
cio, Astrea, Bs. As., 1979, t. 2, p. 661).
En la doctrina laboralista, ha dicho el Fernández Ma-
drid -señalando particularmente las notas que interesan
al derecho social- que "la fuerza mayor consiste en la im-
posibilidad de cumplimiento de la obligación de dar ocu-
pación por u n hecho que no ha podido preverse o que pre-
visto no ha podido evitarse y que debe obedecer a causas
externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresa-
rial" (Fernández Madrid, Patado Práctico del Derecho del
Pubajo, 3" ed., Buenos Aires, 2007, t. 11, p. 1756).
En consecuencia, deben reiterarse aquí las notas de
inimputabilidad, extraneidad e imposibilidad de resisten-
cia al acontecimiento, que han sido señaladas para el su-
puesto de falta o disminución de trabajo.
El plazo máximo de suspensión por causa de fuerza ma-
yor, así como el procedimiento de aplicación -este 'ultinzo

extensivo al caso de falta o disminución de trabajo- se fijan
así en la Ley de Contrato de Trabajo, art. 221: "Fuerza ma-
yor. Las suspensiones por fuerza mayor debidamente com-
probadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de se-
tenta y cinco días en el término de un año, contado desde la
primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.
"En este supuesto, así como en la suspensión por falta o
disminución del trabajo, deberá comenzarse por el perso-
nal menos antiguo dentro de cada especialidad.
"Respecto del personal ingresado en un mismo semestre,
deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de fa-
milia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad".
El plazo máximo, para este tipo de suspensión, queda
fijado en setenta y cinco días en el término de un año, a
computarse contados a partir de la primera suspensión.
Es condición de validez de la medida observar cierto or-
den de prelación, debiendo comenzarse por la suspensión del
personal menos antiguo -tanto en el caso de Euerza mayor
como en el de falta o disminución de trabajo-, distinguiendo
por especialidad o sección, considerando al ingresado en
un mismo semestre; ese factor cede frente a las cargas de
familia, ya que ha de suspenderse primero a los empleados
que tienen menor número de personas a su cargo.
Este dispositivo se regula también con las normas de
la ley 24.013 (Ley de Empleo), que por imperio del art. 98
veda la aplicación directa de suspensiones por causas eco-
nómicas o de fuerza mayor, en los casos en que "afecten a
más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de
cuatrocientos trabajadores; a más del 10% en empresas de
entre cuatrocientos y mil trabajadores; y a más del 5% por
ciento en empresas de más de mil trabajadores". En todos
estos supuestos, con carácter previo a cualquier comuni-
cación de despido o suspensión, por las causas señaladas,
debe sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis,
ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que obli-
ga al empleador a fundamentar y probar la necesidad de
las suspensiones, estando la autoridad de aplicación facul-
tada a investigar las razones aducidas.

En el trámite debe tener intervención la asociación sin-
dical representativa de los trabajadores alcanzados por la
medida, con que la parte empresariaduede lIegar a u n
acuerdo sobre la extensión y el modó de aplicar las sus-
pensiones, el que deberá ser homologado por el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social. En tanto dure esta sustan-
ciación, queda prohibido al empleador ejecutar las suspen-
siones, y los trabajadores deberán abstenerse de llevar a
cabo medidas de fuerza (arts. 98 a 105 de la ley 24.013).
Las disposiciones de la ley 24.013 se complementan con
las del decreto 265102,que precisa la información mínima
que las empresas deben brindar, como fundamento de las
medidas de suspensión. Pero, además, incluye otras razo-
nes de suspensión o despido, por cuanto menciona las que
estén fundadas en causas económicas o tecnológicas, con-
ceptos que no siendo característicos de la "fuerza mayor"
propiamente dicha, son sin embargo equiparados a ésta,
en cuanto a su tratamiento legal.
Asimismo, el citado decreto establece en el art. 4: "Pre-
vio a la comunicación de medidas de despido, suspensión
o reducción de la jornada laboral por causas económicas,
tecnológicas, falta o disminución de trabajo, en empresas
que no alcancen los porcentajes de trabajadores determi-
nados en el artículo 98 de la ley 24.013, los empleadores
deberán seguir el procedimiento contemplado en el decreto
328/88. Toda medida que se efectuare transgrediendo lo
prescripto carecerá de justa causa".
El decreto 328/88 determina que los empleadores,
antes de disponer suspensiones, reducción de la jorna-
d a laboral o despidos, por causas económicas, o falta o
disminución de trabajo, deben comunicar la decisión al
Ministerio de Trabajo, con diez días de anticipación (art.
l),y, en el mismo plazo, elevarle la información pormeno-
rizada que da fundamento a la medida, así como entregar
a la asociación sindical representativa copia de esta co-
municación (art. 3).
El Ministerio de Trabajo puede disponer la celebración
de audiencias para proponer fórmulas de solucián:
En tanto dure la suspensión, no se generan remuneracio-
nes, aunque es posible que, por acuerdo individual (con cada
trabajador) o colectivo (con la asociación sindical),se paguen
prestaciones que no tienen carácter retributivo, están exen-
tas de las cotizacionis propias del sistema jubilatorio, pero
deben aportar a las obras sociales (art. 223 bis, LCT).
Una vez vencidos los plazos previstos en todas estas
normas legales sin haberse arribado a u n acuerdo, el pro-
cedimiento de crisis quedará concluido, y las partes son
libres de ejercer los pertinentes derechos, asumiendo las
responsabilidades y consecuencias emergentes.
3. Suspensión disciplinaria
L a s causas disciplinarias se refieren a hechos de in-
cumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación,
o que resulten injuriosos a los intereses del empleador, a
mérito de los cuales este puede disponer -en el derecho ar-
gentino actual- que el trabajador sea excluido de la pres-
tación de tareas y privado de la remuneración, en ejercicio
de la unilateral potestad sancionatoria de estas conduc-
tas, la que se considera derivada del poder más amplio
de dirección, tema sobre el cual ya nos hemos expresado
críticamente.
Al tratar de la suspensión disciplinaria, la Ley de Con-
trato de Trabajo dice en el art. 220: "Plazo máximo. Remi-
sión. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias
o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al
empleador, no podrán exceder de treinta días en u n año,
contados a partir de la prirnera suspension.
"Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias
deberán ajustarse a lo dispuesto por el artículo 6'7, sin
perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo
previsto en el artículo 68".
L a suspensión disciplinaria es considerada u n a deri-
vación del poder de dirección y organización del emplea-
dor, que por requerimientos funcionales de la explotación
autorizaría la sanción de las faltas o incumplimientos en

que pudiere incurrir el dependiente, en ejercicio de una
potestad punitiva reconocida al sujeto que, a partir de las
características del contrato laboral, ocuph una posición de
superioridad jerárquica.
Así, se prevé que el empleador pueda disponer la se-
gregación temporaria de s u dependiente, con privación
de las remuneraciones. Está considerada u n a "potestad",
y, por tanto, su ejercicio es atribuido unilateralmente al
empleador; pero como recae en u n ámbito bilateral de
vinculación, su ejecución afecta derechos de la otra par-
te, con la particularidad de que el sujeto que la aplica
asume aquí el carácter de juzgador de la conducta de su
co-contratante.
Estas particulares circunstancias, por las cuales se
atribuye u n poder de sanción a quien sería, a su vez, el
perjudicado por los actos u omisiones presuntamente m-
tijurídicos, causados por el oponente, han llevado a cues-
tionar la legitimidad de la potestad disciplinaria del em-
pleador. Sostiene Luis Enrique Ramírez que "en el ámbito
privado contractual... debe imperar la igualdad jurídica
de las partes. El reconocimiento de u n poder disciplinario
en una de las partes del contrato laboral es contrario a
dicho principio de igualdad, ya que ambas pueden incu-
rrir en incumplimientos a las recíprocas obligaciones con-
traídas, pero sólo una tendría la potestad sancionatoria.
Y, asimismo, "aceptar la potestad disciplinaria implica u n
apartamiento de los principios generales del derecho co-
mún, ya que, en principio, en u n contrato no es posible el
reconocimiento de una situación de supremacía de una
parte sobre la otra. Pese a lo que establecía la ley 11.729,
no puede haber u n 'superior' y u n 'inferior' en un contra-
to bilateral con recíprocas obligaciones. L a subordinación
que tipifica la relación laboral es una subordinación téc-
nica de contenido patrimonial, que no engendra una su-
premacía de carácter personal en cabeza del empleador"
(Ramírez, Luis Enrique, "'Superiores' e 'inferiores' en el
contrato de trabajo [a propósito de la potestad disciplina-
ria del empleador]", en Dr XLVII-B-2031).

Paul Durand admite "la insuficiencia del contrato para
fundar en él la existencia del poder disciplinario", y acep-
t a la teoría institucionalista, con cita de Hauriou, autor
este último para quien "este derecho no es de naturaleza
, contractual, es el derecho propio del grupo, el derecho de
la institución" (Durand, Paul, "El poder disciplinario en la
empresa privada", en LL, 55-821).
En crítica a la fundamentación institucionalista, Ar-
mando D. Machera ha afirmado que esta postura no ex-
plica "en virtud de qué norma jurídica encuentra funda-.
mento esta colaboración que el trabajador prestaría a la
empresa en razOn de integrar la 'institución' y no como
. consecuencia de una relación contractual, esto es, como
derivado de u n a obligación válidamente contraída y re-
conocida por u n derecho positivo vigente. Sólo h a podi-
do invocar aquí la existencia de u n a realidad sociológica
que configuraría la 'institución-empresaJ". Afirma este
autor que es discutible que el trabajador que se incor-
pora a la empresa -normalmente impulsado por móviles
esencialmente económicos- sienta' 'la idea de realizar en
comúnJ,conjunta y solidariamente con el empresario, ac-
tuando como causa de su agrupamiento o incorporación
a la 'institución-empresa'". Faltaría así, en esta etapa de
la evolución histórica, en mi concepto, y como aspecto
psicológico, la configuración del señalado elemento: idea
de realizar en común, necesaria según los teóricos de
la escuela institucional para configurar la 'institución'"
(Machera, Armando D., informe como correlator del tema
1, en el VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social, Mendoza, abril de 1979, citado por
Ramírez, ob. cit., p. 2040).
Nuestro propio rechazo a este poder disciplinario ya lo
hemos expresado en el Capítulo IX, "Desarrollo de la rela-
ción de trabajo. Derechos y deberes de las partes", aparta-
do 11.4, al que remitimos.
Sin perjuicio de esta postura, debemos tratar la regu-
lación de este poder disciplinario en la Ley de Contrato de
Trabajo.
L a citada regla legal establece que el ejercicio de tal
poder está sometido a ciertos requisitos: algunos son de
carácter general, como la necesidad,de que la suspen-
sión obedezca a justa causa, sea notificada por escrito y
tenga plazo fijo; otras condiciones son de índole específi-
ca, propias de esta potestad. Entre estas últimas, Justo
López señala la contemporaneidad, el agotamiento, la
proporcionalidad y la posibilidad de impugnación opor-
tuna (Ley d e Contrato de Dabajo comentada, cit., t. 11,
pp. 810 y SS.).
La suspensión debe ser oportuna, es decir, aplicada con
inmediación a la comisión de la falta, pues de lo contrario
permitiría u n a especulación en el juzgamiento que podría
llevar al trabajador a considerar que su conducta no ha
sido reprendida; debe, además, agotarse en una sola san-
ción por un mismo incumplimiento (non bis in idem);y, fi-
nalmente, ha de existir el derecho de impugnar la sanción.
El recaudo de proporcionalidad está exigido por el art. 67
de la LCT, mientras que el art. 68 -recordamos- exige pre-
servar, en todos los casos, la dignidad del trabajador, evi-
tando toda forma de abuso del derecho.
Entendemos que, si se acepta que este poder es san-
cionatorio, el trabajador h a de tener también el derecho
de ejercer su defensa, con anterioridad a la disposición
de la suspensión, recaudo que puede cumplirse por la
solicitud de explicaciones, ya que de éstas pueden surgir
elementos de atenuación o directamente de justificación
de s u acción.
L a medida dispuesta -que nunca puede consistir en u n a
modificación del contrato de trabajo (art. 69, LCT)- puede
ser cuestionada, pero tal impugnación debe ser ejercida
dentro de los treinta días corridos de aplicada la medida,
pues pasado ese término se la tendrá por consentida (véa-
se art. 67 de la LCT).
El límite máximo de suspensión es de treinta días
en el año, los que -no obstante la expresión literal de1
artículo- deben contarse retroactivamente a partir de la
última medida. ,

4. Situación de despido
Los plazos establecidos para cada tipo de suspensión
tienen, en principio, carácter de máximos. Tienden a li-
mitar la facultad de suspender, para que ésta no se ejerza
indefinidamente y frustre así el deber de ocupación que
pesa sobre el empleador.
Por consiguiente, si se excede el plazo especifico deter-
minado para cada causa de suspensión, o si el conjunto
de todas las aplicadas, cualquiera sea su fundamento, so-
brepasa los noventa días en el año -computados según el
modo ya indicado-, le asiste al trabajador el derecho de
considerarse despedido, a condición de que rechace la me-
dida (art. 222 de la LCT).
En este aspecto, corresponde advertir que no es nece-
saria la impugnación de todas y cada una de las suspen-
siones aplicadas, sino que es suficiente que el trabajador
impugne la que exorbita el plazo máximo legalmente esta-
blecido, pues su agravio es contra la prolongación tempo-
ral de su situación de privación de tareas.
5. Salarios de suspensión
La ley prevé la posibilidad de la inobservancia de sus
disposiciones, especialmente con respecto a los requisitos
generales de validez: causas, plazo y notificación; y, como
éstos revisten carácter de ineludibles, crea al empleador
la obligación consecuente de abonarle al dependiente los
salarios correspondientes al lapso de suspensión, siempre
y cuando el trabajador hubiere impugnado la suspensión.
Así lo establece la Ley de Contrato de Trabajo en el art.
223: "Salarios de suspensión. Cuando el empleador no
observare las prescripciones de los artículos 218 a 221
sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sancio-
nes disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir
la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspen-
dido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no
ejercido el derecho que le está conferido por el artículo
222 de esta ley".

Ante todo corresponde aclarar que es opinión de au-
torizada doctrina (Fernández Madrid, Justo López, Eta-
la, entre otros) que la referencia deb'texto, limitada a
las suspensiones disciplinarias, es' sólo un defecto de
redacción, puesto que la situación descripta, en cuanto
a la omisión o defecto de requisitos genéricos o especí-
fico~,debe entenderse dirigida EL cualquier supuesto de
suspensión.
Dada así la inobservancia de cualquier recaudo -y no
sólo los explícitamente citados en el texto- que constituya
una exigencia para la disposición de cualquiera de las dis-
tintas suspensiones, se genera el derecho del dependiente
al pago de los salarios correspondientes al tiempo de sus-
pensión, si es que -como queda dicho-, a su vez, el traba-
jador h a cumplido con la carga de impugnar la medida,
cuestionamiento que debe ser contemporáneo a la notifica-
ción de ésta. El derecho a la remuneración es independien-
te de que el empleado haya ejercido, además, la facultad de
considerarse injuriado y despedido.
6. Suspensión preventiva
El trabajador puede quedar ligado a u n proceso penal,
el que tiene posibilidades de repercutir en la relación de
trabajo. L a Ley de Contrato de Trabajo contempla dife-
rentes hipótesis, con sus propias variantes, fundamen-
talmente a partir de considerar el origen de la formación
de la causa.
Dice el art. 224: "Suspensión preventiva. Denuncia del
empleador y de terceros. Cuando la suspensión se origine
en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta
fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído
provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporar-
lo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos
durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que
el trabajador optase, en razón de las circunstancias del
caso, por considerarse en situación de despido. En caso
de negativa del empleador a la reincorporación,.p'agará la

indemnización por despido, a más de los salarios perdidos
durante el tiempo de la suspensión preventiva.
"Si la suspensión se originara en denuncia criminal
efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y
se diese el caso de la privación de la libertad del trabaja-
dor, el empleador no estará obligado a pagar la remunera-
ción por el tiempo que dure la suspensión de la relación
laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido
en ocasión del trabajo".
En consecuencia de esta norma, se faculta al emplea-
dor a suspender preventivamente a su dependiente cuando
éste quede vinculado a u n hecho penalmente perseguible.
Debe diferenciarse según se trate de una actuación pe-
nal originada en denuncia del empleador, o que la inicia-
ción del proceso provenga del actuar de terceros o resulte
instruido de oficio.
A) Suspensión derivada de denuncia efectuada por el

empleador
En este supuesto, el empleador puede suspender a su
dependiente, a las resultas del proceso que aquél ha pro-
movido con su denuncia.
Esta suspensión no tiene u n plazo cierto, pues como
queda dicho, su conclusión queda atada a las alternativas
de la causa penal. Si en ésta, finalmente el trabajador es
sobreseído, en forma provisional o definitiva, el emplea-
dor está obligado doblemente: 1)debe abonar los "salarios"
que el trabajador dejó de percibir durante todo el tiempo
de la suspensión; 2) corresponde que reincorpore a su de-
pendiente. En el supuesto de negativa de reincorporación,
el trabajador tiene el derecho de considerarse despedido,
reclamando la indemnización por ruptura arbitraria, ade-
más del monto de los "salarios" perdidos. El mismo dere-
cho le asiste al trabajador, aunque no medie negativa pa-
tronal de reincorporar, si el dependiente considerare que
las circunstancias de la denuncia y el consecuente proce-
samiento tuvieron una entidad injuriosa que hace inviable
la prosecución del vínculo laboral.

B) Suspensión originada en denuncia de terceros o por
promoción de oficio del proceso penal
Pueden plantearse distintas hipótesjd:
a) En primer término, que el trabajador se encuentre
privado de la libertad, por la investigación de u n hecho aje-
no al trabajo. Dada la ajenidad del empleador con relación
a la situación procesal de su dependiente, aquél no está
obligado a pagar los salarios caídos mientras dure la im-
posibilidad de prestación. Pero si el trabajador recupera su
libertad, sin perjuicio de la prosecución de la causa, con-
sideramos que debe ser restituido a sus tareas; a menos
que, no obstante la ajenidad del hecho respecto del tra-
bajo, sus características pudieren afectar intereses de la
empresa, por la resonancia que el eventual ilícito pudiere
alcanzar en este ámbito, situación en la cual el empleador
podría mantener la suspensión preventivamente, hasta la
finalización del proceso. Arribado éste al sobreseimien-
to o absolución del trabajador, estará obligado al pago de
los salarios, desde el momento en que el trabajador quedó
en libertad, y además a reincorporarlo a sus tareas, pues
quien asumió el riesgo de excluir de la prestación a quien
no tenía impedimento físico para cumplirla, adoptó una
postura contradictoria del principio de inocencia, y enton-
ces debe cargar con las consecuencias de s u conducta.
b) En otro supuesto, puede suceder que el hecho, de-
nunciado por tercero o investigado de oficio, tenga relación
con el trabajo, y que el trabajador estuviere privado de la
libertad. En tal caso, si se resuelve el sobreseimiento o la
absolución, el empleador queda obligado al pago de las su-
mas equivalentes a los salarios perdidos durante el tiempo
de suspensión preventiva.
Además de esta suspensión preventiva, también se
acepta la llamada suspensión precautoria, que es la que
dispone el empleador mientras dura la instrucción de ac-
tuaciones internas, para determinar la responsabilidad del
dependiente en un hecho injurioso. Pero, como señala Eta-
la, "si el empleador, en su propio interés, dispone promover
una investigación interna a fin de esclarecer algún hecho
y la responsabilidad que pudo caber en él a uno o más de
sus dependientes y para ello estima necesario eximir al
trabajador de su deber de prestar el servicio, por su unila-
teral decisión no puede engendrar una causal justificativa
eximente de su deber de pago de la remuneración" (Etala,
Carlos Alberto, "La llamada suspensión precautoria", en
L'I: t. XXIX, p. 385).
Z Servicio militar y convocatorias especiales

Esta causa de suspensión contempla las situaciones de
quienes deben incorporarse obligatoriamente a servicios
en fuerzas militares, por razón de convocatorias origina-
das en diversas razones (art. 214, LCT).
Debe tratarse de llamados que resulten legalmente in-
eludibles, quedando fuera del alcance de la norma quienes
por sí asuman voluntariamente el estado militar.
Para los casos de obligatoriedad de incorporación, pro-
cede la reserva del puesto, reconociéndose el periodo de
prestación militar obligatoria como tiempo de servicio, es
decir, ha de computarse a título de antigüedad en el tra-
bajo, a todos los fines en que este factor resulta computa-
ble en orden a los institutos establecidos en la normativa
laboral. Empero, aclara el propio art. 214: "El tiempo de
permanencia en servicio no será considerado para deter-
minar los promedios de remuneraciones a los fines de la
aplicación de las mismas disposiciones".
Y, en orden a la mencionada reserva del puesto, el tra-
bajador está obligado a requerir a su empleador, dentro
de los treinta días corridos de finalización del servicio
para el que fuera convocado, que se lo reintegre a su
puesto; pudiendo ejercer la facultad de darse por despe-
dido, en caso de que medie negativa a cumplir con esa
obligación patronal.
8. Del desempeño de cargos electivos

Como se dispuso con relación al servicio militar obliga-
torio o convocatorias especiales de igual carácter, en pun-

to al caso del desempeño de cargos electivos se sigue el
mismo criterio de tratamiento.
En efecto, en razón del ejercicio de lg'actividad políti-
ca, los trabajadores o trabajadoras pueden resultar electos
para el cumplimiento de un mandato cívico.
L a necesidad de favorecer la participación de los ciuda-
danos en el gobierno de la cosa pública, en cualquiera de
los niveles (nacional, provincial, municipal), lleva a preser-
var el puesto de trabajo, en tanto dure la actuación políti-
ca y hasta treinta días después de finalizado el mandato,
para asegurar a todo trabajador la posibilidad de volver a
sus tareas laborales, una vez cumplida su gestión pública
(arts. 215 y 217 de la LCT).
Los derechos atinentes al requerimiento de tareas, po-
sibilidad de considerarse despedido arbitrariamente, y el
cómputo del tiempo del mandato, considerándolo como an-
tigüedad en el servicio, son idénticos al caso tratado en el
artículo anterior, al igual que la desestimación de ese lap-
so para el cómputo de los promedios de remuneraciones.
Para los dos supuestos precedentes (suspensión por ser-
vicio militar o convocatorias especiales, en arnbos casos
de índole obligatoria), queda determinado (art. 2 17, LCT)
que si la desvinculación del trabajador que se hallare en
las situaciones consideradas en los arts. 214. o 215 de la
LCT -antes citados-, ocurriera por una decisión unilateral
e injustificada del empleador, se genera el pago de las in-
demnizaciones previstas para el despido arbitrario, y por
falta u omisión de preaviso, según se encuentre estable-
cido en la ley, en los estatutos especiales o en el convenio
colectivo de trabajo; con la particularidad de que el tiempo
de las licencias contempladas en las normas citadas se
computará como tiempo de servicio, también a efectos de
la liquidación de los conceptos indemnizatorios.
9. Causas gremiales
El Capítulo IV del Título X de la Ley de Contrato de
Trabajo lleva por título "Del desempeño de cargos,electivos

o representativos en asociaciones profesionales de trabaja-
dores con personería gremial o en organismos o comisio-
nes que requieran representación sindical".
Seguidamente, dice el antes mentado art. 217: "Reser-
va del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fue-
ro sindical. Los trabajadores que se encontraren en las
condiciones previstas en el presente capítulo y que por
razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar
servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por
parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta
días después de concluido el ejercicio de sus funciones,
no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la
ley respectiva, a partir de la cesación de las mismas. El
período de tiempo durante el cual los trabajadore S hubie-
ran desempeñado las funciones precedentemente aludi-
das será considerado período de trabajo en las mismas
condiciones y con el alcance de los artículos 214 y 215,
segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios
que sobre la materia establezca la ley de garantía de la
actividad sindical".
El art. 14 bis de la Constitución nacional dice: "Los re-
presentantes gremiales gozarán de las garantías necesa-
rias para el cumplimiento de su gestión sindical y las rela-
cionadas con la estabilidad de su empleo".
Fruto de esta protección sustancial de rango constitu-
cional -hoy complementada por los pactos internacionales
que a ella se refieren en el art. 75, inc. 22, de la Ley Fun-
danzental-, una variada gama de disposiciones estatuyen
distintos modos de resguardar la función de los represen-
tantes de los intereses de los trabajadores, a fin de que
estos dirigentes puedan cumplir acabadamente con su
función, sin quedar expuestos a represalias patronales o
neutralizados por la imposición de obligaciones incompa-
tibles con su gestión.
En orden a este principio fundamental para el desen-
volvimiento de las organizaciones sindicales, el artículo
bajo comentario prevé la concesión de licencia a los tra-
bajadores que, ya por vía de elección o por designación,
según los procedimientos legales y estatutarios, se des-
empeñen en asociaciones sindicales con personería gre-
mial, en ejercicio de la conducción ~$6los sindicatos o
que tengan a s u cargo la representación de sus afiliados
en distintos órganos. Esta licencia gremial exime a tales
trabajadores de la prestación de servicios mientras dure
su función sindical.
L a s disposiciones de este artículo deben correlacionar-
se con las de la ley 23.551, de asociaciones sindicales, que
constituyen la base normativa específica reguladora de la
actividad de estas organizaciones.
En tal sentido, el art. 48 de dicha ley -más amplio
que la norma aquí comentada- reza: "Los trabajadores
que, por ocupar cargos electivos o representativos en
asociaciones sindicales con personería gremial, en orga-
nismos que requieran representación gremial, o en car-
gos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar
servicios, tendrán derecho a gozar de licencia automá-
tica sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser
reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones,
no pudiendo ser despedidos durante el término de u n
año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que
mediare justa causa de despido".
Adviértase la incorporación de u n supuesto más, que es
el del dirigente sindical, que puede ser de elección o desig-
nación, en cualquiera de los poderes públicos. Y la expresa
mención de que se trata de una licencia automática, es
decir, que opera por el solo imperativo de la ley, sin que sea
menester la conformidad del empleador.
Por último, sin perjuicio de que rigen las mismas pres-
cripciones que las dictadas en los artículos anteriores
para otros casos de licencia sin sueldo, en cuanto a la
reincorporación y el cómputo de la antigüedad, la protec-
ción se extiende a la consagración de la llamada estabi-
lidad gremial, que impide el despido injustificado de los
trabajadores que han ocupado las funciones comprendi-
das en estas normas, hasta pasado u n año de la cesación
de los mandatos. l

10. Suspensión por quiebra
La quiebra no produce automáticarnente la extinción
del contrato de trabajo (art. 196, lm párrafo, ley 24.522) En
efecto, declarada la quiebra, los contratos laborales que-
dan suspendidos, en sus efectos, por el término de sesenta
días corridos, plazo que da comienzo con la declaración de
quiebra, la que es válida respecto de todos los trabajado-
res, y no requiere de notificación personal a éstos.
El plazo de suspensión permite al síndico evaluar las
distintas posibilidades de la explotación, y pronunciarse
ya sea por su continuidad o bien otra alternativa, según
su apreciación, decisión que, en definitiva, es facultad del
juez.
Una vez vencido el plazo de suspensión, el vínculo que-
da disuelto, salvo que se disponga la continuidad de la
explotación, la que puede comprender a todo o parte del
personal.
En ese lapso de suspensión, los trabajadores carecen
del derecho a la percepción de remuneraciones, pero si re-
sulta computable la antigüedad durante ese período.
Pero si vencido ese plazo no se decide la continuación
de la empresa, el contrato quedará disuelto, con retroacti-
vidad a la fecha de la declaración de quiebra (art. 196 de la
ley 24.522). En este caso, surgirá el derecho a la indemni-
zación derivada del cese de la actividad.

CAP~TULO
XIV
TRANSFERENCIAS EN LAS RELACIONES VINCULADAS
A LA ACTIVIDAD LABORAL
Una característica del vínculo laboral es que -por lo ge-

neral- tiene una prolongada permanencia en el tiempo. Sin
embargo, en esa complejidad de obligaciones y derechos se
producen vicisitudes que pueden alterar algunos de los
elementos que originariamente relacionaron a las partes.
Es el resultado del dinamismo propio de la actividad
productiva, que requiere la adaptación a realidades muy
dinámicas, que en ocasiones afectan la conformación de
las empresas y generan desde u n cambio de titularidad
hasta transformaciones de su estructura interna; aspec-
tos todos que se reflejarán en el vínculo de trabajo.
En tales circunstancias, el trabajador puede quedar al
margen de esas decisiones, pero esta exclusión en la de-
cisión no puede revertir sobre su ocupación o sus dere-
chos, y, por lo tanto, es menester adoptar los dispositivos
de tutela que eviten la desaparición o disminución de la
protección que se pretende consagrar en perspectiva cons-
titucional y legal.
Es frecuente que estas modificaciones se traduzcan en
la sustitución o reemplazo de la titularidad de la empresa,
en cuyo caso -y sin perjuicio de otras posibilidades- sur-
girán un transmitente y u n adquirente. Dejando a u n lado
aquellos supuestos en que ese desplazamiento de u n titu-
lar y su reemplazo por uno nuevo son meras a~ariencias

que sólo constituyen formas de fraude (cuestión que he-
mos tratado específicamente en el Capítulo VI1 "El fraude y
la simulación en el contrato de trabajo- L a responsabilidad
solidarian, al que remitimos), emergen otras transforma-
ciones que son de carácter verdadero; pero esta circuns-
tancia no puede impedir que rijan principios básicos que
tutelen los derechos laborales, independientemente de la
índole cierta de tales modificaciones.
Señala el profesor Fernández Madrid: "El principio es.el
de que los cambios que se producen en la estructura inter-
na de la empresa no alteran las relaciones contractuales
vigentes ni tampoco la responsabilidad que de ella deriva.
En ciertos casos, como en el de transferencia del estableci- .
miento, lo que vamos a encontrar es una responsabilidad
solidaria entre cedente y cesionario. En otros, cuando hay
u n mero cambio de titularidad o de es.tructura en la empre-
sa, por ejemplo una S.R.L. que cambia a S.A., la sustitución
del empleador no ha de originar alteración alguna en la re-
lación contractual porque lo infungible es la prestación del
trabajador y no la persona del empl&adorn(Fermbdez Ma-
drid, Juan Carlos, natado Práctico de Derecho del nabajo,
3aed., t. 11, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1096).
De modo que, como regla general, hay dos notas signi-
ficativas, en caso de transferencia propiamente dicha: a)
por un lado la conservación del vínculo contractual; y por
otro b) la responsabilidad solidaria de transmitente y ad-
quirente, respecto a las obligaciones de las que es acreedor
el trabajador.
Ha de advertirse que estas prescripciones del andamia-
je jurídico son la resultante del fenómeno propio del con-
trato laboral, en cuanto a que no todos los cambios que
se introducen en éste se originan en un acuerdo entre las
partes, sino que, por el contrario, la alteración unilateral
por parte del empresario es una consecuencia repetida en
el desarrollo de las actividades de producción, aumentada
por la velocidad de los cambios tecnológicos y también de
la ingeniería financiera, que imponen adecuaciones a un
mundo en constante mutación.

La transmisión del establecimiento, cualquiera sea la cau-
sa que determine el acto, conlleva que ef adquirente suceda
al transrnitente en los créditos y deudas de éste que surjan
del vínculo laboral, con la aclaración de que esa transferen-
cia opera tanto en el contrato -que es la figura mencionada
en la ley- como en la misma relación de trabajo.
A l tratar de esta situación, expresa la Ley de Contra-
to de Trabajo en el art. 225: "Transferencia del estableci-
miento. En caso *detransferencia por cualquier titulo del
establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la
transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de
la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continua-
rá con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará
la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos
que de ella se deriven".
Como se h a dicho, el concepto de transferencia tiene
aquí un sentido amplio, siendo definitoria la transmisión
de las obligaciones a quien, con la extensión dada en el
citado art. 5 de la LCT, adquiere el carácter de sucesor en
la dirección y organización.
El distinguido profesor José Manuel Álvarez de la Rosa
resalta que "en el contrato de trabajo u n tercero puede
adoptar la posición de empresario, acaeciendo entonces el
efecto subrogatorio en virtud del cual el nuevo se coloca
en el lugar del antiguo empresario, con respecto de los
derechos y obligaciones laborales preexistentes.. . Se mo-
difica el contrato de trabajo exclusivamente en la vertiente
subjetiva del correspondiente empresario" (Álvarez de la
Rosa, José Manuel, en Derecho del ZT-abajo,por dicho autor
y Manuel Carlos Palomeque López, 8" ed., Centro de Estu-
dios Ramón Areces, Madrid, 2000, pp. 911 y SS.).
Cabe observar que la ley se encarga de señalar que la
extensión de esa transferencia alcanza a todas las obliga-
ciones relacionadas con la vinculación laboral, sea'las pre-
existentes a esa transmisión, sea las que puedan devenir
con motivo del acto mismo de transmisión.
Preservados los derechos del trabajador, por medio de
la afirmación de la subsistencia de todas las obligaciones
originarias, especialmente se hace referencia a la conser-
vación de s u antigüedad y a cualquier otro beneficio, que
sea u n correlato natural de esa circunstancia.
En el transcripto art. 225 se sienta, por tanto, el princi-
pio general que consagra la continuidad de la relación.
La responsabilidad solidaria se establece positivamente
-según tratáramos en el Capítulo VII- en esta forma: art.
228: "Solidaridad. El transmitente y el adquirente de un es-
tablecimiento serán solidariamenteresponsables respecto de
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existen-
tes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.
"Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se
haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o
en forma transitoria.
"A los efectos previstos en esta norma se considerará
adquirente a toda aquel que pasare a ser titular del es-
tablecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o
como usufructuario o como tenedor a título precario o por
cualquier otro modo.
"La solidaridad, por su parte, también operará con re-
lación a las obligaciones emergentes del contrato de traba-
jo existente al tiempo de la restitución del establecimien-
to cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir
efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en
la última parte del artículo 227.
"La responsabilidad solidaria consagrada por este artí-
culo será también de aplicación cuando el cambio de em-
pleador fuese motivado por la transferencia de un contrato
de locación de obra, de explotación u otro análogo, cual-
quiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos*.
Existe aquí u n a atribución de responsabilidad, de bene-
ficio para el trabajador, en tanto ambos sujetos, el trans-
mitente y el adquirente, quedan alcanzados por la respon-
sabilidad solidaria. Reiteramos el concepto ya analizado

en el Capítulo VII, en cuanto a que el adquirente asume
también el carácter de sujeto pasivo, solidariamente res-
ponsable con el empleador originario, pdr las obligaciones
que existían a la época de la transmisión
Cabe nuevamente recordar el fallo plenario 289, del
8/8/97, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo en los autos "Baglieri, Osvaldo D. c/Francis-
co Nemec y Cía. S.R.L.",que fijó la interpretación según
la cual la responsabilidad solidaria de sendos titulares se
extiende más allá de las deudas nacidas de los contra-
tos transmitidos, alcanzando también a la totalidad de las
deudas laborales que tuviere el transmitente, incluyendo
las que existieren por contratos extinguidos antes de la
transferencia.
Así, tanto el transmitente como el adquirente pueden
ser demandados indistintamente y por el todo, con respec-
to a cada obligación vigente al tiempo del traspaso. Pero
estas obligaciones, alcanzadas por la solidaridad, son sólo
las deudas devengadas, existentes al transferir, pero no las
que resulten contraídas posteriormente por el adquirente
Como hemos aclarado en el citado Capítulo VII, "las
restantes disposiciones de la norma tienden a refirmar
el concepto de transmisión en sentido amplio, sea que se
trate de una transferencia definitiva o transitoria; y, mas
genéricamente aún, originada en cualquier título (arren-
datario, usufructuario, tenedor precario, "o por cualquier
otro modo". Ratifica asimismo la solidaridad de quien re-
cibe en restitución el establecimiento (art. 227), siempre
con relación a las obligaciones preexistentes u origina-
das en el acto de la transmisión de restitución; y aun la
generaliza a los intervinientes en una transferencia de
contrato de locación de obra, explotación o cualquier otra
forma semejante".
El principio cardinal de regulación de la transferencia
del establecimiento es la continuidad de la relación labo-
ral, lo cual impone el reconocimiento de la antigüedad del
trabajador, así como la inalterabilidad de las restantes
condiciones de trabajo. ,

Una situación particular es la que se refiere a la posibi-
lidad de que, como consecuencia de este tipo de transferen-
cia, pueda acaecer que el trabajador se sienta injuriado y
despedido. Tal hipótesis la contempla la Ley de Contrato de
Trabajo cuando prescribe en el art. 226: "Situación de despi-
do. El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de
trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimien-
to, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio
del artículo 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto
se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de
la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se al-
teran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una sepa-
ración entre diversas secciones, dependencia o sucursales
de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de
la responsabilidad patrimonial del empleador:
Afirmado el principio de traslación de las obligaciones
entre transmisor y adquirente, el trabajador debe ser pro-
tegido frente a la posibilidad de que la transferencia im-
porte para él un perjuicio, que por su entidad no permita
la prosecución de l a relación laboral. Por este motivo, se
le reconoce la alternativa de denunciar el contrato, pues
verificada la lesión moral o patrimonial, se configura un\
supuesto más de típica injuria laboral, que, como en cual-
quier otra situación de esta naturaleza, le da derecho a
considerarse despedido y reclamar los resarcimientos co- .
rrespondientes.
Subsiste el principio de responsabilidad solidaria, por el
que deberán responder transmitente y adquirente, indistin-
tamente y por el todo, siendo inoponibles al empleado los
acuerdos que pudieren haber suscripto entre aquéllos, que
limitaren o excluyeren tal responsabilidad, ya que la pre-
servación de derechos Eundamentales, basada en el princi-
pio protectorio, hace que las disposiciones dirigidas a esa
finalidad, tengan el carácter de normas de orden público.
El artículo menciona algunos supuestos, a título mera-
mente ejemplificativo, y agrega al final una hipótesis que
puede considerarse específica, con relación a la transferen-
cia, al prever, como resultado de la transmisión, eventua-

les segrnentaciones en la explotación, con riesgo de dete-
rioro o desaparición del patrimonío del em leador. Tratase
P
de casos en que la potencial 0 efectiva imolvencia de éste
-originada en la transmisión- justifican la denuncia del
contrato para resguardar 10s derechos del dependiente.
Es éste otro supuesto en el que opera una sustitución

del ernpleador, y esta tratado en la Ley de Contrato de Tra-
bajo, según la siguiente regulación. Art. 229: "Cesión del
personal. La cesión del personal sin que comprenda el es-
tablecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito
del trabajador.
"Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesio-
n&io responden solidariamente por todas las obligaciones
resultantes de la relación de trabajo cedida".
En este caso no existe una sustitución del empleador de-
rivada de la transferencia del establecimiento, sino una di-
recta asignación de trabajadores, de uno a otro sujeto. ES u n
cambio directo del empleador, sin transferencia del estableci-
mieato, bajo cualquiera de las formas previstas en la ley.
Por este motivo, sustituyéndose sólo el sujeto empleador,
sin una correlativa transmisión de elementos materiales vin-
culados a la actividad laboral, es menester que el trabajador
acepte a este nuevo titular en la relación. Esta aceptación '
está explícitamente reglada por la ley, que exige la forma ex-
presa y por escrito. Sin pejuicio de esta aceptación y de su
expresión según las formalidades legales, igual se aplicará
el régimen de responsabilidad solidaria, con relación a
o>ligaciones gu&cd&~r~dkmoa~<transferen~j~~s
decir que la conformidad del trabajador no obsta a la aplica-
ción del principio fundamental que impone la responsabili-
dad solidaria a asumir por cedente y cesionario.
Debe destacarse que, en múltiples ocasiones, es ésta
una figura que suele darse en 10s casos de empresas vin-
culadas por formar parte de un mismo gmpo económi-
co, que teniendo la posición dominante sobre cada Una de

las unidades empresariales transfiere al personal de una
a otra, con lo cual los trabajadores pasan de un sujeto
empleador a otro, surgiendo formalmente u n supuesto de
novación subjetiva, aunque en la realidad el control sigue
unificado en el conjunto corporativo.
IV. TRANSFERENCIA A FAVOR DEL ESTADO

El legislador de la Ley de Contrato de Trabajo ha consi-
derado necesario excluir al Estado de las normas funda-
mentales de protección a los trabajadores, no obstante que
esa tutela h a sido impuesta por la Constitución nacional, en
su art. 14 bis, que sin distinción alguna afirma categórica-
mente que "el trabajo gozará de la protección de las leyes".
En el estado actual del desarrollo conceptual de esa ga-
rantía, y de la evolución de la doctrina de los derechos hu-
manos, que, entre otras conquistas, consagra mayores limi-
taciones al poder estatal, para hacer prevalecer la dignidad
de hombres y mujeres frente a un poder otrora soberano
-en sentido absoluto-, la norma parece anacrónica, al ex-
hibirse como una expresión remanente del llarnado "hecho
del príncipe", con entidad bastante para clausurar la sobe-
ranía del pueblo, que se yergue frente al autoritarismo des-
fasado que se infiltra por los resquicios de una concepción
desactualizada, que niega la democracia genuina.
De otro modo, no se explica la norma establecida por la
Ley de Contrato de Trabajo, al decir en el art. 230: "Trans-
ferencia a favor del Estado. Lo dispuesto en este título no
rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del
Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan es-
tatutos o convenios particulares, los trabajadores podrán
regirse por los estatutos o convenios de empresas del Es-
tado similares".
Queda así constituida una excepción, con relación a las
reglas que rigen la transferencia del contrato laboral, sen-
tada a favor del Estado, para aquellos casos en que, por
distintas razones, éste asume la explotación de empresas
privadas transferidas a la órbita estatal.

Por lo tanto, el Estado se hará de la empresa, pero no
de las deudas devengadas, ni tampoco quedará instituido
como deudor solidariamente responsable;' y, en principio,
tampoco estará obligado a reconocer a los trabajadores la
antigüedad ganada con el anterior empleador de ellos.
La doctrina y también la jurisprudencia no se pronun-
cian uniformemente con relación a cuál es el alcance que
debe darse al término "Estado". Fernández Madrid sostie-
ne que "a este respecto puede observarse que el término
Estado empleado en el art. 230 de la LCT debe entenderse
en forma amplia, de modo que excluye la responsabilidad
tanto de la administración pública central o descentrali-
zada y la de aquellas empresas en las que el Estado tenga
participación mayoritaria cuando se produce una transfe-
rencia de las que trata el título XI de la LCT en su favor"
(Femández Madrid, natado Práctico de Derecho del naba-
jo, cit., t. 11, p. 1105). Refiere dicho tratadista la opinión en
contrario, vertida por Justo López.
Ahondando en el pensamiento del profesor Justo López,
encontramos que éste sostiene: "¿Qué significa la expre-
sión 'estado' en el artículo? No la administración pública
central o descentralizada (que incluye la administración
nacional, provincial y municipal y los otros entes autár-
q u i c o ~porque en ella, según reiterada jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la relación de
trabajo es de empleo público y está regida por el derecho
constitucional y el administrativo, y quienes trabajan bajo
esa relación están excluidos de la LCT por el art. 2. Ni
tampoco los entes públicos no estatales, creados por ley y
sometidos al derecho privado que, por definición, no son
el Estado. Tiene que tratarse, entonces, de entes de pro-
piedad del Estado regidos laboralmente por la LCT, como
las empresas del Estado, sociedades anónimas de capital
estatal o de mayoría estatal y semejantes" (Ley de Contrato
de Trabajo comentada, cit., t. 11, p. 881).
Consideramos que la exclusión del Estado, respecto de
la normativa que en l a Ley de Contrato de Trabajo rige la
transferencia o cesión, no se compadece con la protección

que brinda el art. 14 bis, al dejar en situación disminuida a
los trabajadores que pasan de la actividad privada a l a esta-
tal, y afecta también el principio de igualdad (art. 16 C.N.),
al diferenciar in peius al trabajador transferido al ámbito
,estataljcon respecto al que lo h a sido en la esfera privada.
Debe prevenirse que ,en el caso de transferencia al Esta-
do, además de la inexistencia de la solidaridad y el desco-
nocimiento de derechos adquiridos por el trabajador -gr. la
antigüedad-, se provoca un cambio de régimen jurídico que
desplaza las normas del derecho laboral para sustituirlas
por el derecho constitucional y el derecho administrativo.
Tal pérdida de derechos adquiridos tomaría justificada la
denuncia del contrato y la invocación del despido indirecto.
Con apoyo en los fundamentos precedentes, entendemos
que la pretendida exclusión legal deviene inaplicable cada
vez que se afecten derechos de los trabajadores y dan lugar
a éstos a reclamar por la instalación en condiciones de in-
tangibilidad de sus derechos adquiridos o bien a darse por
despedidos y reclamar las indemnizaciones legales.
La Ley de Contrato de Trabajo no trató el supuesto in-

verso al analizado en el punto precedente; esto es, la po-
sibilidad de que el Estado transfiriera establecimientos o
empresas de su propiedad en beneficio de particulares,
fueran éstos personas físicas o jurídicas, y, en este últi-
mo caso, que pudieran constituir consorcios económico-
financieros, fueren de capital nacional o extranjero.
Cierto es que, al tiempo de sancionarse la ley 20.744, la
corriente ideolbgica predominante descartaba alternativas
de esa índole, fundamentalmente porque prevalecía la idea
de que ese patrimonio estatal, asentado sobre bienes y ser-
vicios considerados esenciales para el desarrollo nacional,
debía ser controlado por el Estado, para impedir que se
desvirtuara su finalidad política y su condición de instru-
mentos imprescindibles de la política social.

Pero ya en la década iniciada en 1990 -y también algo
más temprano-, las corrientes afines a la concepción de
una organización mundial de la econopíía, dominada por
las grandes coaliciones de intereses, destinadas al control
de la vida humana, impusieron la llamada "globalización"
(globalidad),que requería como instrumento necesario de
sus objetivos implantar, bajo la apariencia de u n a liber-
tad de los intercambios internacionales de flujos materia-
les y financieros, una centralidad de la regulación de esos
movimientos, que en definitiva predeterminaban quiénes
serían beneficiarios reales de esas estrategias, las que, a
la postre, aumentaron las desigualdades entre personas y
países, multiplicando exponencialmente la concentración
de la riqueza en grupos minoritarios y causaron la expan-
sión de la pobreza y la degradación de la calidad de vida
para una inmensa mayoría de seres humanos.
Entre los medios empleados para el logro de esos ob-
jetivos, se difundieron las tendencias neoconservadoras,
que instaurarían una nueva colonización de los Estados
-particularmente de los llamados países periféricos-, por
la absorción de sus recursos; y, en el orden social, por la
implantación de la técnica de la "flexibilización" (flexibili-
dad), la que, en los hechos, significaba la disminución o
supresión de derechos laborales que, en síntesis, sacrifica-
ba esas conquistas, trasladando a los trabajadores la car-
ga de generar mayores utilidades al capital, en desmedro
de la calidad de vida de aquéllos.
Una de las tácticas de esta política -desplegada a nivel
global- fue la privatización de empresas estatales. El país
no quedó al margen de esta tendencia. Así se dictaron le-
yes, como la 23.982 y la 23.696 -seguidas de numerosos
decretos reglamentarios-, destinadas a regular el despla-
zamiento del Estado, de actividades y sectores estratégi-
cos, que fueron transferidos al sector privado.
Sin desatender las críticas que atañen a la postura
ideológica que se asuma en cuanto al problema central
de la política económica y social, objeciones que han in-
tentado formularse precedentemente, en forma esquemati-
ca, interesa referir algunas disposiciones de la ley 23.696,
promulgada el 18 de agosto de 1989, en cuanto hace a las
consecuencias salientes que resultan de su aplicación, con
respecto a derechos esenciales de los trabajadores afecta-
dos por tales transferencias.
Dicha ley facultó al Poder Ejecutivo Nacional a fijar las
condiciones y las políticas relativas a las empresas invo-
lucradas en el proceso de privatización. Como principio
general, quedó excluida la posibilidad de invocar la res-
ponsabilidad solidaria del Estado y las empresas adqui-
rentes. No obstante, se determinó que, durante el proceso
de privatización, los trabajadores seguirían "amparados
por todas las instituciones legales, convencionales y admi-
nistrativas del derecho del trabajo".
No obstante, con posterioridad, el decreto 1105/89 esta-
bleció que el ente privatizado en ningún caso sería respon-
sable por los incumplimientos laborales o previsionales
anteriores a la privatización, los que debían ser absorbidos
por el Estado nacional.
Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la
causa "Di Tullio, Nilda", en los autos caratulados "Gonza-
lez, Carlos y otros c/Enteln (17/12/96), entendió que el de-
creto reglamentario contradecía a la ley. Y, en consecuen-
cia, decidió que el Poder Ejecutivo no puede válidamente
desconocer la aplicación, en los procesos de privatización
de sus empresas, de las disposiciones de los arts. 225 a
228 de la LCT, porque implicaría quebrar el principio cons-
titucional de subordinación del reglamento a la ley.
Sin perjuicio de destacar la importancia del fallo, con-
viene subrayar que estaba limitado a u n aspecto de la muy
amplia gama de situaciones que abarca el principio de so-
lidaridad. Fuera del decisorio quedaban afectados dere-
chos sustanciales de los trabajadores, puesto que se los
cambiaba de régimen legal, reduciéndoles beneficios mas
amplios, como el de la estabilidad absoluta y otras mejores
condiciones relativas a ascensos, los que generalmente se
regulaban por regímenes especiales que promovían la mo-
vilidad en las categorías del escalafón, el reconocimiento

de la antigüedad acumulada, y otros derechos de mayor
entidad; todo lo cual lleva a afirmar que se proyectó y ob-
tuvo wrr grave debilitamiento de las conduistas sociales.
Pese a tan penosas consecuencias, 'más de u n a década
después de este retroceso, el comienzo del siglo XXI nos
encuentra nuevamente con el plan retardatario de acen-
tuar o imponer las mismas prácticas, lo cual hace prever
.otra época de degradación social.

DEL vÍNCULO LABORAL *
L a relevancia que reviste el trabajo, por vincularse a

la condición de posibilidad de existencia del sujeto que lo
realiza, determina que se tenga por principal recaudo pre-
servar su duración en el tiempo.
La estabilidad consiste en esa ñrmeza de la vinculación,
que se despliega a lo largo de toda la existencia de la relación.
Esa perduración recoge en el Derecho del Trabajo la in-
fluencia de significaciones de distinto carácter.
Prirnerarnente, ha de estarse a la importanciapersonaly so-
cial que tiene la estabilidad, considerada desde la perspectiva
del trabajador, en tanto que es la seguridad de éste en cuan-
to a la previsibilidad de su existencia, que necesita de una
programación asentada en el presupuesto de certeza respecto
de sus ingresos venideros, que le permiten organizar su vida.
Pero, además, en clave de armonía social, al hacerse seguro
el empleo disminuye las tensiones del grupo, siempre posibles
cuando debe disputarse la posibiíidad de obtener trabajo.
En efecto, socialmente, la estabilidad del contrato es un
factor de preservación de la armonía del grupo humano, en
* Capítulo escrito por Juan Ignacio Orsini, con la colaboración

de los abogados Nicolás Balbín, Lisandro Nizán, Paula Ayoroa y
Florencia Montiel, todos miembros del cuerpo docente de la cátedra
de Derecho Social 1 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Nacional de La Plata. .
tanto excluyendo la incertidumbre vital y la lógica del en-
frentamiento por la ocupación, de la que depende la subsis-
tencia, pacifica las relaciones al interior de la comunidad.
Psicológicaxnente, permite al sujeto alentar expectativas
en referencia al porvenir, planificar un modo de vida -en
función de u n cálculo de medios seguros- y disminuir la
angustia de la precariedad. En efecto, asegurado cierto ni-
vel de remuneración, todos los individuos pueden planear
sus consumos -de todo tipo: básicos y secundarios-, que
influyen positivamente en la economía, ya que permiten
u n cálculo adecuado de la producción, evitando excesos o
insuficiencias, de modo que la actividad productiva puede
desarrollarse en u n marco de cierta regularidad.
Por lo demás, la estabilidad favorece la cultura del tra-
bajo, puesto que, al asegurar el presente y dar alguna cer-
tidumbre sobre el futuro, realza la trascendencia de con-
servar el vínculo laboral y darle a esta actitud y convicción
una prioridad sobre otras expectativas de los sujetos invo-
lucrados en esa relación de empleo.
Por tales motivos, como se señaló en capítulos anterio-
res, la concesión a los empleadores de un poder arbitrario
de ruptura incausada del vínculo lesiona u n derecho fun-
damental de los trabajadores dependientes, al desconocer
la imprescindibilidad del empleo, no sólo en orden a su
importancia para la satisfacción de las necesidades mate-
riales, sino también como factor en la construcción de la
personalidad y requisito de concreción del ideal democrá-
tic0 de accesibilidad a la igualdad de oportunidades.
De allí que las normas laborales han ido delineando
progresivamente sistemas tendientes a limitar el poder
empresario tanto para escoger la forma de contratación
(estableciendo la preferencia por los contratos de tiempo
indeterminado y sometiendo a la exigencia de la justa cau-
sa la posibilidad de contratar a plazo), cuanto para extin-
guir el vínculo (estableciendo mecanismos que aseguren
la permanencia del trabajador hasta la jubilación mientras
no coloque un motivo para ser expulsado, es decir, some-
tiendo a la exigencia de la justa causa el poder del emplea-
dor de extinguir la relación).

Como se señaló al analizar las modalidades de contra-
tación, la regla de indeterminación implica asegurar la
permanencia duradera del contrato, quese concibe como
una ligazón de largo tiempo que, en situación norrnal, sólo
concluye cuando el trabajador arriba a una edad en la que
previsiblemente se agota la posibilidad de que continúe
ejecutando eficientemente s u prestación. Dicha regla -que
supone consagrar a la jubilación como la causa normal
de extinción del contrato de trabajo- está establecida, pre-
cisamente, para garantizar la estabilidad, por considerar
que ésta expresa u n valor fundamental para el trabajador,
con incidencia en su seguridad personal y la de su núcleo
familiar, así como en la programación de su existencia.
En el derecho argentino, la preocupación por afincar esta
estabilidad parte de la propia Constitución nacional, que,
en el art. 14 bis, al consagrar la preferente tutela del traba-
jo, establece: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes las que asegurarán al trabajador.. .",
y enlaza este postulado con la "protección contra el despido
arbitrario" -en referencia a los trabajadores del sector priva-
do- y la seguridad de la "estabilidad del empleado público"
-en referencia a los trabajadores del sector público-. Asegu-
ra asimismo, para los trabajadores públicos y privados que
ostenten representación sindical, "las garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión sindical y las relaciona-
das con la estabilidad en el empleo".
El distinto tratamiento, según la ocupación sea en el
ámbito público o en la actividad privada, h a llevado a la
doctrina tradicional a señalar dos formas de estabilidad:
a) La propia o absoluta: es la que rige en el empleo pú-
blico, en el que -por imperativo constitucional- queda ex-
cluida la posibilidad de despedir sin causa jurídicamente
atendible; esto es, que la desvinculación del agente de la
Administración pública -en sentido arnplio- no puede dis-
ponerse si no media u n justo motivo, y previa sustancia-
ción de u n procedimiento en el que el trabajador pueda
ejercer su derecho de defensa. En caso de que, violando
ese deber, el empleador pretenda extinguir el vínculo labo-

ral sin causa justificada, el despido es, además de ilícito,
ineficaz para poner fin a la relación, por lo que el trabaja-
dor tiene derecho a reclamar judicialmente la nulidad del
despido y la reinstalación en su puesto de trabajo.
b) La impropia o relativa: es aplicable en la esfera del tra-
bajo alcanzada por las disposiciones de las leyes laborales,
reguladoras del orden privado, donde si bien no se admite
el "despido libre" (sistema en que el empleador tiene dere-
cho a despedir sin causa, sin que pueda en tal caso irnpo-
nérsele sanción alguna), por lo que el despido injustificado
sigue constituyendo un acto ilícito, se instituye un sistema
de "despido libre indemnizado" (FernándezMadrid, natado
Práctico de Derecho del nabajo, t. 11, p. 1847),que reconoce
-no en el plano del derecho, pero sí en el de los hechos- el
poder de despedir injustificadamente, aunque reconocien-
do, en este caso, una llamada "indemnización"por despido
incausado (art. 245, L.C.T.); en consecuencia, en este sis-
tema el despido injustificado, si bien es un acto ilícito, es
eficaz para extinguir el vínculo laboral, y al empleador se
lo sanciona ya no con el deber de reinstalar, sino con el de
pagarle al trabajador despedido una suma de dinero.
En rigor, a diferencia de lo que han sostenido las po-
siciones más conservadoras en la doctrina y la jurispru-
dencia, el art. 14 bis de la Constitución no impone nece-
sariamente la "estabilidad relativa" para los trabajadores
del sector privado. Si en el caso de los empleados públicos
y los trabajadores (públicos y privados) que ejercen car-
gos de representación sindical la estabilidad "absoluta"
está garantizada directamente por el texto constitucional
(lo que provocaría la indiscutible inconstitucionalidad de
todo régimen legal que "monetizara" el despido sin causa
para esos trabajadores), en el de los trabajadores del sec-
tor privado no protegidos por la tutela sindical, el poder
constituyente, si bien al ordenar proteger contra el despido
arbitrario proscribió el despido libre, no definió a priori la
intensidad de la tutela, que queda en principio deferida a
los poderes constituidos. De ello se colige que sería per-
fectamente posible -y plenamente compatible con el art.
14 bis de la Constitución- que la ley o la interpretación ju-
dicial postularan la nulidad de los despidos injustificados
también en el ámbito del sector privado, conclusión que,
como veremos, se ha visto reforzada p,ór la reforma cons-
titucional de 1994, en cuanto, imbuida por el paradigma
de los derechos fundamentales, ha incorporado al bloque
federal de constitucionalidad el "derecho al trabajo".
La solución que resta eficacia extintiva al despido in-
causado es la correcta, porque el régimen de "estabilidad
relativa o impropia" importa u n desmedro alprincipio de la
continuidad en el empleo, una de cuyas aplicaciones apa-
rece en el artículo 10 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Pero, básicamente, es un contrasentido respecto del princi-
pioprotedorio, que es el fundamento del derecho del trabajo.
En ese contexto, como se anticipó, la aceptación del Ila-
mado "despido sin causa", instituto que permite despedir a
cambio de una mal llamada "indemnización" -que no es pro-
piamente resarcitoria del daño que produce la inmotivada y
unilateral resolución del contrato-, hace irrisión de los p ~ c i -
pios de estabilidad y de "no dañar a otro", entre otras lesiones
a derechos humanos fundamentalesque propugnan la conso-
lidación del vínculo y rechazan su arbitraria extinción.
En efecto, la admisión de la eficacia extintiva del des-
pido injustificado contraría el fin del derecho al trabajo,
reconocido por el Artículo XV de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, al establecer %da
persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y
a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo..."; así como en el art.
23, inc. 1, de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, que dice: "%da persona tiene derecho al trabajo,
a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el des-
empleo, y en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que prescribe: "Los
Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a
trabajar que comprende el derecho de toda persona de te-
ner la oportunidad de ganarse la vida y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho". ,

Como lo ha señalado agudamente la doctrina, ese dere-
cho humano al trabajo refuerza la protección constitucional
de la estabilidad, lo que resulta determinante para cuestio-
nar la denominada "estabilidad relativa o impropia", puesto
que todos los pactos internacionales mencionados han al-
canzado, en el derecho argentino, jerarquía constitucional
con la reforma de la Ley Fundamental, sancionada por la
Convención Constituyente del año 1994 (Meik, Moisés, "El
derecho fwidarnental al trabajo y la protección contra el
despido arbitrario [Nulidad y reincorporación]> en Ramírez,
Luis E. [coord.],Relaciones laborales. Una visión unificadora,
BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, pp. 285-324; Orsini,
Juan Ignacio, "El derecho al trabajo como límite constitu-
cional al despido injusto", en Anales. Revista de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata, no 42, 2012, pp. 364-380).
En consecuencia, la tradicional hermenéutica con arre-
glo a la cual la estabilidad de los trabajadores del sector
privado solamente tiene un carácter impropio, puesto que
no existiría una verdadera obligación de sostener la per-
manencia de la ocupación en sentido absoluto, de modo tal
que el empleador podría anticipar la extinción del contrato
antes de que el trabajador alcance los requisitos jubilato-
rios, con sólo afrontar el pago de las indemnizaciones lega-
les previstas, se ve resistida por la doctrina de los derechos
humanos, expresamente afincada en la Constitución na-
cional, art. 75, inc. 22 -sin perjuicio de otras consagracio-
nes-, que ha contribuido a cuestionar esta interpretación
recalcando el carácter fundamental del derecho al trabajo,
de donde se sigue la impugnación al despido injustificado,
considerándose10 nulo, no redimible siquiera por el pago
de las sedicentes "indemnizaciones" legales.
En esa línea, los criterios interpretativos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que en rápida síntesis
cabe mencionar, resultan paradigmáticos de las cambian-
tes tendencias que rodean a la fundamental cuestión de la
estabilidad en el empleo.

Así, por ejemplo, el máximo Tribunal, al pronunciarse,
el 25/2/69, en los autos "De Luca c/Banco Francés del Río
de la Plata", con relación a la estabilidad propia que la ley
12.637 y su reglamentación reconocían a los empleados
de bancos particulares, declaró la inconstitucionalidad de
esa forma de protección, por entender que vulneraba la
libertad de contratar y el derecho del propiedad del em-
pleador (Fallos, 273:87; JA, 1-1969-565).
Ese fallo anticipó u n a tendencia avasallante del derecho
a la estabilidad que llegaría a su máxima expresión en la
década de 1990, cuando, inspiradas en las políticas neo-
liberales, se consolidaron las tendencias "flexibilizadoras"
del Derecho del Trabajo, uno de cuyos principales objetivos
fue, precisamente, el ataque al principio de estabilidad en
el empleo (Cornaglia, Ricardo J., Reforma laboral. Análisis
crítico. Aportespara una teoría general del Derecho del fia-
bajo en la crisis, La Ley, Buenos Aires, 2001, pp. 147-171).
El debilitamiento del derecho a la estabilidad es con-
secuencia del poder de los grupos económicos, que han
invadido el espacio político para imponer reformas legales
que les posibiliten que el trabajo dependiente constituya
el principal factor de ajuste, en el objetivo de regimentar
el orden mundial que asegure sus ganancias, disponiendo
así la reducción de los derechos sociales y ejerciendo una
coacción que violente esas conquistas y sostenga las con-
diciones de explotación.
Con todo, los sectores más lúcidos de la doctrina iusla-
boralista siguen postulando -con razón- que solamente es
posible establecer un sistema realmente garantista de los
l derechos de los trabajadores si se les asegura u n a verdade-
ra estabilidad en el empleo, postura que no sólo encuentra
u n indudable sustento en el ordenamiento constitucional
nacional (especialmente, a partir de la reforma de 1994),
sino que además se h a visto respaldada por una conso-
lidada tendencia jurisprudencial, que h a ido reduciendo
cada vez más la potestad del empleador para extinguir el
vínculo laboral, y a su mínima expresión el sistema de la

"estabilidad impropia" y la eficacia extintiva del despido
injustificado. -.
En su trayectoria hermenéutica -varias décadas des-
pués del caso "De Luca c/E3anco Francés" y con nueva
composición- la Corte Suprema de Justicia de la Nación
fue sentando criterios que pasaron a desarrollar valoracio-
nes en coincidencia con el sentido tutelar del Derecho del
Trabajo. En tal horizonte, la estabilidad fue nuevamente
motivo de referencia por el alto Tribunal, que fue consoli-
dando la jerarquización de los derechos sociales por medio
de la revisión de institutos clásicos de la disciplina.
En ese orden, cabe destacar inicialmente el pronuncia-
miento dictado el 14/9/04, en los autos "Vizzoti, Carlos Al-
berto c/AMSA S.A.", en el que sostuvo que el resarcimien-
to por el despido incausado, procedente en el régimen de
"estabilidad impropia", debe ser equitativo; de modo que el
tope de tres salarios convencionales promedio como base
del cálculo indemnizatorio (art. 245, párrafos 2" y 3",de la
L.C.T.) debe ser razonable; y no lo es cuando esa limitación
trae aparejado u n sensible perjuicio para el trabajador,
atento a lo cual declaró la invalidez de ese parámetro.
Entre otros hdamentos, la Corte señaló allí: "Que el art.
14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular edoque para
el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y
contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a in-
tereses particulares, tanto los del trabajador como los del
empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las
leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo
constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal
como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente
transcriptos, así como de los restantes derechos del trabaja-
dor contenidos en esta cláusula. Entre ellos se incluye, sin
esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y 'equi-
tativo', en este contexto significa justo en el caso concreto".
"Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente
atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por
el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que re-
presenta el Derecho Internacional de los Derechos Huma-

nos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la
reforma constitucional de 1994 (Constituciónnacional, art.
75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de 9110 la Declaración
Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(art. XN), el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregar-
se los instrumentos especializados, como la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer (art. 11)y la Convención sobre los De-
rechos del Niño (art. 32). Al respecto, exhibe singular re-
levancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de
la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23. l),
enuncia el 'derecho a trabajar' (art. 6.l), comprensivo del
derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamen-
te de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así
surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este
tratado (v. Craven, Matthew, The Intemational Covenant
on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Claren-
dom, 1998, pp. 197y 223). Derecho al trabajo que, además
de estar también contenido en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser
considerado 'inalienable de todo ser humanoJ en palabras
expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.L .a)"
(Fallos, 3223677).
En el mismo sentido de re~i'~nificación de los derechos
sociales y de la estabilidad en el empleo, el 3/5/07, en el
caso "Madorrán, María Cristina c/Administración Nacional
de Aduanas", la Corte Suprema sostuvo la validez y vigencia
de la estabilidad propia de los empleados públicos, en con-
cordancia con la Constitución nacional y los principios y
pautas de interpretación propios del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, expresamente traídos a la Ley
Fundamental en su art. 75, inc. 22 (Fallos, 330:1989).
Poco tiempo después, el máximo Tribunal ratificó de
manera categórica la estabilidad absoluta de todos los re-
presentantes sindicales, al resolver, en el precedente "Ros-
si, Adriana M. c/Estado Nacional - Armada Argentina"
(9/12/09), que los arts. 48 y 52 de la ley 23.551, en cuanto
limitan el ámbito personal de la tutela sindical allí reglada
a los trabajadores que cumplen funciones en los sindicatos
con personería gremial, son inconstitucionales, por lo que
ordenó que dicha estabilidad reforzada (con arreglo a la
cual los sindicalistas no pueden ser despedidos sin autori-
zación judicial previa, teniendo derecho a ser reinstalados
si no se obtiene esa venia) debe amparar incluso a los tra-
bajadores que ocupan cargos de representación gremial en
sindicatos "simplemente inscriptos" (es decir, aquellos que,
aun habiendo sido reconocidos por el Estado, no son ma-
yoritarios en su ámbito de actuación) (LL, 2010-A-208).
Finalmente, completando esa vigorización de la estabi-
lidad y el derecho al trabajo, la Corte decidió, el 7/12/10,
en el caso "Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.
s/acción de amparo (recurso de hecho)", que corresponde
decretar la nulidad de los despidos discriminatorios que
afecten derechos humanos del trabajador.
En dicho precedente, el alto Tribunal, exteriorizando una
visión acorde al paradigma de los derechos fundamentales,
dejó definitivamente atrás el restrictivo criterio adoptado
cuatro décadas antes en el citado "De Luca c/Banco Fran-
cés) y respaldó en forma categórica la validez constitucio-
nal de la reinstalación de los trabajadores injustamente des-
pedidos en el ámbito de las relaciones laborales del sector
privado, al punto que expresó que sólo un "entendimiento
superficial" del art 14 bis de la Constitución nacional puede
llevar a considerar que el derecho de "protección contra el
despido arbitrario" impida la readmisión de los trabajadores
en dicho ámbito. Por el contrario -expresó-, la reincorpora-
ción de los trabajadores despedidos en violación a un dere-
cho fundamental guarda "singular coherencia" con el plexo
de normas internacionales de derechos humanos aplicables
en el país, que garantizan la restitución en especie (y no en

dinero) del derecho afectado, toda vez que el intercambio de
la violación de derechos humanos por dinero entraña un
conflicto con el carácter inalienable de,.los mismos (CSJN,
en "avarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. slacción
de amparo", LL,201l-A-177).
A partir de las consideraciones precedentes, teniendo en
l
cuenta que -de un lado- el derecho al trabajo es un derecho
I
humano reconocido por el bloque federal de constitucionali-
dad, y -del otro- los despidos que violan derechos humanos
deben ser privados de eficacia extintiva, garantizando a l
trabajador la restitución en el goce del derecho vulnerado,
no es aventurado sostener que todos los despidos injustifi-
cados -en tanto violan ese derecho humano al trabajo- re-
sultan nulos, por lo que, en la medida en que no exista una
justa causa de extinción, debería asegurarse la reinstala-
ción de todos los trabajadores injustamente despedidos.
11. DISTINTAS
FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA RELACI~NLABORAL
La vinculación de trabajo dependiente puede extinguir-

se por distintas causas: algunas tienen origen en la volun-
tad unilateral de las partes (v.g., renuncia, despido); otras
son consecuencia del mutuo acuerdo de ellas (v.g., mutuo
acuerdo resolutorio), y en ocasiones resultan de las con-
diciones objetivas de la contratación (v.g., vencimiento del
término en el contrato a plazo fijo).
Desde otra perspectiva, que atiende a la justificación
de la ruptura, se puede señalar que puede haber causa
justzficada (v.g., despido con justa causa) en la determina-
ción, o bien que no existan tales motivos justificantes (v.g.,
despido injustificado).
Si se contempla la ruptura atendiendo al sujeto, se en-
contrará que a veces es el empleador el que toma la deci-
sión (v.g., despido directo), mientras que en otros casos es
el propio trabajador quien decide dar por concluido el nexo
laboral (v.g., despido indirecto, renuncia).
Aún puede tomarse otro aspecto como referencia distin-
tiva, considerando si el distracto genera obligaciorks patri-

moniales, y en ese sentido distinguir entre la ruptura con
indemnización (v.g., despido injustificado, despido por fuerza
mayor, muerte del trabajador) y la desvinculación sin indem-
nización (v.g. renuncia, despido justificado, mutuo acuerdo).
Señala Guillemo Cabanellas que "la doctrina se en-
cuentra sumamente dividida respecto al término adecua-
do para designar el conjunto de causas que ponen fin al
contrato de trabajo, que lo extinguen. Este antagonismo
lleva, más que a soluciones practicas, a planteamientos
muchas veces fundados en esfuerzos dialécticos, y no en
la fijación de los caracteres de la modalidad jurídica de que
se trata* (Cabanellas, Tratado de Derecho Laboral, cit., t.
2, vol. 2, p. 569).
En el derecho positivo argentino, como ya se señaló, la
causa nomal de extinción del contrato de trabajo es -a
tenor de lo que prescribe el art. 91 de la Ley de Contrato
de Trabajo- la jubilación del trabajador (art. 252, L.C.T.).
Ello significa que, en principio, todo contrato de trabajo se
entiende celebrado por tiempo indeterminado (sólo excep-
cionalmente, cuando existan circunstancias objetivas, se
puede contratar temporalmente) y dura hasta que se agote
la trayectoria profesional del trabajador (sólo excepcional-
mente, cuando se verifique una de las causas anomales
de extinción receptadas en la ley, se puede extinguir el
vínculo con anterioridad a ese hito).
La norma es consecuente con el principio de continui-
dad, ya que -en tanto parte de la idea de garantizar al
trabajador el salario hasta que, agotada su capacidad de
obtenerlo, éste sea sustituido por otra prestación que lo
reemplace en la función alirnentaria: la jubilación- preten-
de asegurar la subsistencia material del operario durante
toda su vida. Con todo, la propia ley obstaculiza que se
cumpla esa finalidad al impedir que el empleador que, vio-
lando la norma, incumple el deber de mantener el contrato
hasta la jubilación del trabajador sea obligado a reinstalar
al operario injustamente despedido, liberándolo mediante
el simple pago de una suma de dinero (art. 245, L.C.T.).

En orden a estas ideas, consideraremos seguidamente
las distintas normas que tratan los diferentes supuestos
que son causa o motivo de la desvinculakión de los sujetos
del contrato, no sin antes observar que todavía puede aña-
dirse u n elemento de singular importancia: el preaviso,
instituto que, por su misma relevancia, la ley trata en for-
m a especial, encabezando la regulación de las diferentes
maneras de extinción.
1. Concepto yfinalidad
El art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo prescribe:
"El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad
di una de las partes, sin previo aviso, o en s u defecto, in-
demnización además de la que corresponda al trabajador
por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se di-
suelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las
partes no lo fijen en u n término mayor, deberá darse con la
anticipación siguiente: a)por el trabajador, de quince días;
b) por el ernpleador, de quince días cuando el trabajador se
encontrare en período de prueba; de u n mes cuando el tra-
bajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exce-
d a de cinco años y de dos meses cuando fuere superior".
Siguiendo la opinión de Cabanellas, "el preaviso cons-
tituye la noticia que una parte da a otra de su propósito
de rescindir, vencido el lapso señalado, el contrato de tra-
bajo que las ligaba..." (ob. cit., vol. 3, p. 362). Según este
concepto, consiste en u n aviso de la ruptura unilateral del
vínculo, que se anuncia a fin de atenuar los efectos pertur-
badores que esa determinación puede causar en la vida del
trabajador o en la organización de la empresa.
El Dr. Julio Armando Grisolía .define el preaviso como,
"una obligación y una garantía bilateral de las partes que
consiste en notificar la extinción del contrato de trabajo
con la antelación dispuesta por la ley" (Grisolía, Manual de
Derecho Laboral, p. 601). a

L a doctrina es coincidente en cuanto a que se trata de
un deber de cada parte de anunciar a la otra, en forma an-
ticipada, la determinación de dar por finalizado el vínculo,
justificándose esa antelación en la necesidad de permitir
que quien recibe la notificación disponga de u n tiempo
prudencial para recuperar una ocupación en la actividad
productiva (cuando se trate del trabajador), o reemplazar
al dependiente (si el receptor es el ernpleador) y -en este
caso- no afectar la continuidad de la actividad que este
último realiza.
En suma, como la literalidad de la palabra anticipa, el
instituto bajo estudio refiere a u n aviso previo que tanto
trabajador como empleador deben dar antes de que la ex-
tinción del vínculo entre en vigencia. Es u n instituto pro-
pio de los contratos de ejecución continuada, que matiza el
ejercicio del poder normativo derogatorio de ambos contra-
tantes. Tiene, pues, la finalidad de limitar la agresividad e
intempestividad con que puede ejercerse el poder deroga-
torio de la relación por los sujetos del contrato de trabajo.
De ello se desprende que bien se puede calificar al prea-
viso como u n deber adjetivo al poder de denuncia que am-
bas partes pueden ejercer en los márgenes con que nues-
tro país ha estructurado a la relación individual del traba-
jo (López, Justo; Centeno, Norberto, y Fernández Madrid,
Juan C., Ley de Contrato de Dabajo comentada, t. 11, pp.
905 y SS,).
El preaviso es una obligación de alcance bilateral y re-
cíproca (pues esta en cabeza tanto del empleador como del
trabajador, al momento de decidir extinguir el vínculo de
trabajo), aunque su ejercicio evoca u n poder de contenido
unilateral, pero recepticio, en el sentido de que, para pro-
ducir el preaviso sus efectos normales y naturales -ante-
sala de la terminación del vínculo laboral-, no se requiere
el asentimiento o la conformidad de la contraparte, quien
sólo aparece en escena para notificarse de la decisión que
la otra ha tomado respecto de la continuidad de u n contra-
to que lo involucra.

2. Plazos
Como se señaló, el preaviso tiene como objeto evitar el
daño que la ruptura intempestiva del dontrato de traba-
jo podría provocar tanto al trabajador como al empleador,
permitiéndole al primero disponer de un tiempo que le po-
sibilite encontrar un nuevo empleo, mientras que al se-
gundo le posibilita buscar u n reemplazante ante la vacan-
te que puede alterar su proceso de producción.
De todas maneras, es evidente que el daño que provoca
la ruptura del contrato decidida por la contraparte siem-
pre es mayor para el trabajador que para el empleador. Ello
porque, por lo general, al trabajador que pierde el empleo
le cuesta mucho más tiempo encontrar una nueva ocupa-
ción que el que suele insumirle al empleador conseguir u n
trabajador que reemplace al renunciante.
Precisamente por esa razón la Ley de Contrato de Tra-
bajo de concede al trabajador un tiempo de preaviso supe-
rior al que le otorga al empleador.
Asi, en los contratos de tiempo indeterminado, el art.
231 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el tra-
bajador debe notificar el preaviso con quince días de ante-
lación a l cese, sin distinción de la antigüedad que posea.
En cambio, para el empleador, se fijan dos plazos dife-
rentes, pues si su dependiente no posee una antigüedad
que exceda los cinco años, el preaviso deberá practicarse
con un mes de antelación a la ruptura, y será de dos meses
cuando el vínculo entre las partes se haya extendido por
u n período mayor de cinco años. Para los casos en que el
trabajador se encontrare en el período de prueba (art. 92
bis, L.C.T.), el plazo de preaviso se reduce a quince días
(art. 231, L.C.T.). Cabe asimismo recordar que la norma de
facto denominada ley 2 1.297 (1976)derogó regresivamente
el precepto que les confería a los trabajadores que conta-
ban con más de diez años de antigüedad el derecho a un
plazo de preaviso de tres meses.
Corresponde advertir que, sin perjuicio de los lapsos
de ley antedichos, es de libre disponibilidad de las7partes

fijar el término del preaviso por encima de esos plazos le-
gales. De allí que el citado art. 231 de la ley (aun cuando
en'rigor no es estrictamente necesario, ya que ello siempre
sería posible con arreglo a la teoría general del derecho del
trabajo, según la cual las normas estatales juegan como
pisos de protección de orden público laboral, siempre sus-
tituible~por las partes en tanto aumenten el nivel de tute-
la del trabajador) señala expresamente que corresponden
los plazos indicados "cuando las partes no lo fijen en un
término mayor".
Es decir, se trata de plazos mínimos que -por vía de la
negociación colectiva, acuerdo individual de partes e, in-
cluso, como efecto de la voluntad tácitamente manifestada
por éstas (por ejemplo, si el empleador notifica la extinción
del contrato de trabajo con una antelación de cuatro me-
ses, y el trabajador no manifiesta oposición)- se pueden
ampliar, siempre dentro de los márgenes de razonabilidad
que impidan l a obstrucción del fin último del instituto bajo
estudio. En relación a esto, no valdría el preaviso otorgado,
por ejemplo, con dos años de antelación, pues, alterando
las reglas preceptuadas en los arts. 7 y 14 de la Ley de
Contrato de Trabajo, puede quitar certeza al derecho que
el trabajador tiene para el goce de licencia diaria, a lo que
cabe agregar que el otorgamiento del aviso previo a la ex-
tinción por u n plazo de tiempo muy superior al reconocido
por la legislación bajo estudio, podría llegar a romper con
el proyecto de vida o tranquilidad que merece el trabajador
en el desempeño de su función.
Los plazos de preaviso se computan a partir del día si-
guiente al de l a recepción de la notificación (art. 233, L.C.T.).
Este régimen dista del texto original de la ley 20.744, en
cuanto, antes de la modificación regresiva implementada
por la ley 21.297, disponía en su art. 254 que los plazos
comenzarían a correr el primer día del mes siguiente al de
la notificación del preaviso, es decir, otorgaba u n término
mayor al co-contratante, útil sin duda para sobreponerse a
los efectos negativos derivados de la extinción del contrato.

Por Último, resta señalar que, con arreglo a lo que pres-
cribe el art. 19 de la Ley de Contrato de Trabajo -según el
cual el tiempo que corresponde al plaz&le preaviso debe
ser considerado tiempo de servicio cuando el preaviso fue
concedido-, el lapso conferido en concepto de preaviso
debe ser tenido en cuenta para calcular la antigüedad del
trabajador, y con ello los derechos que de la misma deri-
van. De modo tal que si u n trabajador preavisado con un
mes de antelación (por contar con una antigüedad menor
a cinco años) adquiere durante el curso del preaviso el
derecho a la ampliación del termino inicial, por haber al-
canzado cinco años en sus funciones, estaría habilitado
para reclamar a su empleador la extensión del plazo de
preaviso, ya que los derechos del trabajador no se quedan
congelados al momento en que le es notificada la futura
extinción del contrato.
3. Forma y prueba
El art. 235 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que
la notificación del preaviso debe probarse por escrito.
La exigencia de demostración escrita para la notifica-
ción del preaviso esta en consonancia con la importancia
de este acto, que es u n anuncio anticipado de una ruptura
del vínculo; por lo tanto, la comunicación, como medio de
transmitir esa voluntad disolutoria, es una circunstancia
que debe estar rodeada de la mayor certeza, en resguardo
de los derechos e intereses de ambas partes del contrato.
En suma, el recaudo es razonable, ya que se trata de un
acto unilateral recepticio, que sólo produce efectos en la me-
dida en que entra en la esfera de conocimiento del cocontra-
tante. Luego, quien alega haber preavisado la extinción del
vínculo corre con la carga de demostrar esa afirmación.
Aunque la norma no exige una forma especial siempre
que sea escrita, lo más conveniente es la utilización de u n
medio fehaciente, como el telegrama laboral o la carta do-
cumento, y mas aún teniendo en cuenta la gravedad de la
comunicación a transmitir a la contraparte. ~abexecordar
que el trabajador puede hacerlo sin costo alguno, según lo
dispone el art. 2, inc. a), de la ley 23.789.
Cuadra asimismo destacar que, cuando la renuncia del
trabajador se formaliza ante la autoridad administrativa
del trabajo, está obligado a notificarla al empleador, y se
considera que mediante esa comunicación notifica tarn-
bién el preaviso (art. 240, L.C.T.).
Con arreglo a lo dicho, debe excluirse cualquier medio
de prueba no escrito (testimonial, confesión, presunciones,
etc.), máxirrie cuando el art. 49 de la Ley de Contrato de
Trabajo dispone que, cuando se exija una forma determi-
nada para ciertos actos, su inobservancia hace que se ten-
gan por no sucedidos, siendo inoponibles al trabajador.
Finalmente, aunque la ley no lo exija expresamente,
parte de la doctrina y la jurisprudencia señalan que la co-
municación del preaviso debe contener la fecha exacta en
la que va a concluir la prestación de servicios, no bastando
con la indicación genérica de que "se otorga el preaviso de
ley" (Fernández Madrid, Datado Práctico de Derecho del
Dabajo, p. 1698).
Por lo tanto, lo ideal es consignar en la notificación el
día en que comienza a correr y el día en que finaliza el pla-
zo de preaviso. De lo contrario, podría llegar a considerar-
se que el preaviso ha sido "otorgado de modo insuficiente",
en los términos del art. 232 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo, en cuya hipótesis deberá abonarse la indemnización
sustitutiva allí prevista.
4. Retractación
El art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone
que el despido "no podrá ser retractado, salvo acuerdo de
partesn.
Aunque la norma está incorrectamente situada dentro
del capítulo del preaviso (porque lo que no se puede retrac-
tar es el despido, y no el preaviso), la regla es entendible, ya
que, cuando este se otorga efectivamente, el inicio del plazo
del preaviso y el despido se comunican al nnismo tiempo.

Dado que tanto el preaviso como el despido son actos
unilaterales recepticios, una vez notificados no pueden
ser privados de eficacia de manera unilateral, resultando
imperiosa la confluencia de la voluntad del trabajador
preavisado para que la relación laboral permanezca vi-
gente (lo mismo ocurre cuando es el trabajador el que
renuncia, en cuyo caso la retractación debe ser aceptada
por el empleador). Es decir que, para dejar sin efecto la
denuncia, es imprescindible la conformidad de la parte
opuesta, puesto que razones de seguridad jurídica im-
piden u n a retractación que, por su unilateralidad, deja-
ría al arbitrio del denunciante la estabilidad del acto ya
cumplido y perfeccionado desde la recepción de la comu-
nicación.
En rigor, la posibilidad de dejar sin efecto la extinción
preavisada puede tener lugar excepcionalmente con la in-
tervención de una sola de las partes (lo que ocurre cuando,
antes de llegar a conocimiento del destinatario la voluntad
de rescisión, se cursa otra notificación de efectos contra-
rios). En la mayoría de los casos, empero, deberá contar
con el concurso de ambas, lo que puede suceder, a su vez,
por acto expreso o tácito. En el primer supuesto, luego de
la comunicación exitosa del preaviso, ambas partes pue-
den acordar dejarlo sin efecto y continuar con el contrato.
En el segundo, aun recibida la notificación del preaviso,
las partes siguen manteniendo similar posición a la que
tenían con anterioridad en cuanto al desarrollo normal de
la vinculación, es decir que media en tal supuesto la des-
activación implícita del preaviso cursado.
En el caso de que le hayan llegado a una de las partes,
y de manera simultánea, dos notificaciones de efectos con-
trarios (una que preavisa la extinción y otra que la deja
sin efecto), de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia más
progresiva y en función de la regla emanada del art. 10 de
la Ley de Contrato de Trabajo, debe entenderse que prima
la comunicación que deja sin efecto la comunicación res-
cisoria futura.

5. Situación del contrato durante el transcurso del lapso
de preaviso
En principio, durante el transcurso del plazo de preavi-
so subsisten sin alteraciones todas las obligaciones emer-
gentes del contrato de trabajo (art. 238, L.C.T.), por lo que
éste debería ejecutarse normalmente hasta el vencimiento
del término aludido.
Sin embargo, cuando el preaviso h e otorgado por el em-
pleador, el art. 236 de la misma ley le reconoce al trabajador
el derecho a considerar extinguido el contrato antes del ven-
cimiento del plazo. La regulación halla su fundamento en
que, más allá de la licencia parcial de la que tiene derecho a
gozar el trabajador a esos efectos (art.237, L.C.T.), es posible
que éste pretenda dedicar todo el tiempo disponible para
buscar una nueva ocupación, o bien que haya conseguido
de manera inmediata un nuevo empleo que no le permita
cumplir con el horario del actual trabajo ya en curso de
extinción. De todas maneras, el trabajador no tiene que in-
vocar ni demostrar causa alguna al momento de comunicar
que hará uso del derecho que la ley le confiere.
En tal hipótesis, el operario pierde el derecho a cobrar el
salario por el lapso restante del preaviso (ya que no pone la
fuerza de trabajo a disposición, en decisión que no es im-
putable al empleador),pero mantiene el derecho a cobrar
la indemnización por despido injustificado.
L a norrna no reconoce ningún momento en especial para
hacer efectivo el derecho por ella concedido, por lo que debe
entenderse que el trabajador puede tomar esa decisión al
inicio del preaviso, o en alguna oportunidad posterior.
Por imperio legal, la decisión del trabajador debe co-
municarse con las mismas formalidades que la renuncia
(art. 240, LCT), para evitar que sea consecuencia de una
imposición velada del empleador.
Con todo, la renuncia aI lapso de preaviso no puede equi-
pararse a la renuncia al empleo, desde que, si bien ambas
se fundan en la voluntad unilateral del trabajador, cuando
media renuncia al término del preaviso es porque anterior-
mente ya medió la manifestación de una voluntad rescisoria
del empleador. Es precisamente por eso que, en caso de di-
misión del términa del preaviso, jamás pykde caer el derecho
del trabajador a gozar de la indemnización por despido. ,
A su vez, el párrafo final del art. 236 de la Ley de Contrato

de Trabajo dispone que el empleador puede relevar al traba-
jador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de
preaviso, abonándole los salarios correspondientes.
Esta facultad patronal se reconoce porque, en ocasio-
nes, la relación laboral luego de la comunicación de la de-
cisión extintiva futura puede tornarse, a criterio del em-
pleador, delicada, alterando el ambiente de trabajo o la or-
ganización de la empresa, por lo que, para evitar ese tipo
de situaciones, se lo habilita a recurrir a esta herramienta.
En ese contexto, la realidad impone considerar ciertas cir-
cunstancias, vinculadas a la situación sobreviniente a la
notificación del despido, ya que, conocida por el trabajador
la decisión de separarlo de la empresa, es comprensible
que s u predisposición al cumplimiento de su prestación no
sea ya adecuada ni suficiente.
Con todo, es muy ixnportante destacar que -a diferencia
de la facultad que el primer párrafo de la norma le recono-
ce al trabajador- la liberación por el empleador de la obli-
gación de prestar servicios prevista en el párrafo segundo
del art. 236 de la ley laboral no provoca la extinción del
vínculo, el cual, más allá de la suspensión de la obligación
del trabajador de poner la fuerza de trabajo a disposición,
permanece vigente hasta la finalización del plazo de prea-
viso, por lo que rigen todas las obligaciones emergentes
del mismo. La diferencia es relevante, toda vez que, man-
teniéndose en vigor la relación hasta la culminación del
término de preaviso, pueden tener lugar nuevos aconte-
ceres que perturben o alteren la voluntad rescisoria del
empleador, con virtualidad para prolongar las obligaciones
patronales (por ejemplo, u n a enfermedad o u n accidente,
profesional o inculpable).
Además, la liberación del empleador al trabajador en
cuanto a su obligación principal durante los @&os del
preaviso no puede ser retractada, de manera que una vez
autorizada la eximición de tareas, el derecho en cabeza del
trabajador se debe considerar adquirido e insusceptible de
ser menoscabado por el empresario.
Obviamente -como la ley lo aclara expresamente, y dado
que, a excepción de poner la fuerza de trabajo a disposi-
ción y dar ocupación efectiva, las restantes obligaciones
laborales permanecen vigentes-, el trabajador tiene dere-
cho a cobrar salarios durante el plazo de preaviso en el
que fue liberado de prestar servicios, ya que la decisión es
imputable al empleador.
De todas formas, en estos casos, aun cuando el contra-
to de trabajo continúe hasta el final del lapso de preaviso,
algunos deberes del dependiente se atenúan, por ejemplo,
el deber de no concurrencia regulado en el art. 88 de la Ley
de Contrato de Trabajo. Ello, porque no puede negársele
al trabajador que ha sido preavisado de la extinción del
vínculo el derecho de intentar conseguir una nueva ocu-
pación, aun en momentos en que el inicial contrato per-
manezca vigente y aunque el nuevo empleo lo encuentre en
una empresa de la competencia, ya que si sus expectativas
de continuación contractual fueron quebradas por la vo-
luntad injustificada del primer empresario, la potestad de
efectuar la búsqueda de u n nuevo empleo no puede sufrir
limitación alguna.
Fuera de esos supuestos especiales reglados por el art.
236 de la Ley de Contrato de Trabajo, el resto de las obli-
gaciones (tanto de prestación como de conducta) que ema-
nan de la relación laboral siguen vigentes durante el lapso
de preaviso.
Es que, como se anticipó, el preaviso no extingue el
contrato automáticamente, sino que, por el contrario, pre-
anuncia u n momento de finalización que está situado en
el futuro. Es así natural que, en tanto transcurra el pla-
zo legal, las partes prosigan ligadas por las obligaciones
propias del contrato, permaneciendo inalterados los debe-
res de prestación y de conducta. Al respecto, dice Enri-
que Herrera que "trabajador y empleador están obligados

al mantenimiento de los deberes de conducta, fidelidad y
buena fe, ínsitos en la relación laboral, y cuya violación
grave podría justificar una modificaS;ión de la situación,
habilitando la invocación de injuria posterior como causal
de despido" (Herrera, Enrique, 'Ifatadode Derecho del Da-
bajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Astrea, Bs. As.,
1984, t. 5, p. 182).
Vigentes, entonces, las obligaciones del contrato -sal-
vo las que la ley excluye expresamente (arts. 236 y 237,
L.C.T.)-, se admite que la relación pueda concluir -durante
el plazo de preaviso- por cualquiera de las otras causas de
extinción legalmente establecidas (renuncia, muerte, de-
nuncia, etc.).
Según el mismo principio, los aumentos salariales que
acaezcan durante ese lapso, deben ser tenidos en cuenta,
a todos sus efectos.
6. Derecho a licencia del trabajadorpara buscar nueva

ocupación
El art. 237 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone
que durante el plazo de preaviso el trabajador tiene dere-
cho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia
de dos horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo,
pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas, o
bien acumular las horas de licencia en una o más jorna-
das íntegras.
El objetivo de este instituto es claro: ampliarle al tra-
bajador las posibilidades de obtener u n nuevo empleo, ha-
bilitándolo a utilizar, a tales fines, determinada parcela
de la jornada laboral, sin pérdida de la remuneración. En
concordancia con el sentido que tiene el propio preaviso,
la concesión de este lapso procura atemperar la nueva cir-
cunstancia del trabajador, favoreciendo la concesión de un
tiempo de libre disponibilidad para que él pueda dedicarlo
a la sustitución de su empleo.
Dado que el instituto está consagrado en favor del depen-
diente, se complementa con la opción de que sea éste quien

determine en qué momento de la jornada laboral, entre los
parámetros de las dos horas iniciales o finales de labor, de-
sea usufructuar ese tiempo, sin perjuicio de que, asimismo,
podrá optar por la acumulación de las horas de licencia,
para concentrarlas en una o más jornadas completas.
Es importante destacar que el goce de esta licencia ho-
raria durante el plazo de preaviso es un derecho subjetivo
del trabajador, por lo que no se requiere el consentimiento
de la patronal para poder hacer uso de la misma, ya que
la ley consagra de manera expresa una excepción al po-
der de dirección que ostenta el ernpleador. Por tal razón,
el trabajador puede licenciarse aun contra la voluntad del
empresario, con la única obligación de notificar dicha de-
cisión, esto último en atención al deber de buena fe que
debe primar durante toda la vigencia del contrato (art. 63,
L.C.T.). También es discrecional del trabajador la decisión
acerca de cuándo se va a tomar la licencia diaria (en las
dos primeras horas, en las dos últimas, o acumulándolas
en u n a o más jornadas completas),que tampoco está suje-
ta a la autorización ni al consentimiento de la patronal.
Es tan importante el goce de esta licencia horaria como
derecho consagrado al trabajador, que la doctrina y juris-
prudencia más protectorias postulan incluso que entraría
dentro del concepto de "otorgamiento insuficiente" al que
hace referencia el art. 232 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo como condición para la procedencia de la indemni-
zación sustitutiva del preaviso, la conducta del empleador
que, si bien preavisó al trabajador la extinción del vínculo
contractual, no hizo mención expresamente en la notifica-
ción del derecho de licencia horaria previsto en el art. 237
de la misma norma legal, incumplimiento que habilita al
dependiente al reclamo de la citada indemnización susti-
tutiva (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala
V, 9/10/86, "Poire, Arturo Horacio c/Hierro Patagónico de
Sierra Grande SAM", en DT 1987-A-198).
Por último, es importante hacer alguna aclaración respec-
to a lo que la ley denomina como "jornada legal de trabajo".

Al respecto, considerarnos acertada la interpretación
mayoritaria que sostiene que por "legaln debe tornarse la
jornada habitual de la actividad, aunque' sea inferior a la
fijada por ley o convenio colectivo, raión por la cual no
cabe una reducción proporcional de la licencia horaria
contemplada en el art. 237 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo (dos horas diarias) cuando la'jomada del trabajador
preavisado es inferior a la de ocho horas diarias o cuaren-
t a y ocho semanales prevista en la ley 11.544.
Z Eficacia del preaviso durante la suspensión del

contrato de trabajo
E1 art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo regula la efi-
cacia del preaviso en contextos en los cuales coexiste con
alguna causal de suspensión de ciertos efectos del contra-
to de trabajo, distinguiendo tres altemativas: (i) preaviso
cursado durante la suspensión con derecho al goce de re-
muneración; (ii) preaviso cursado durante la suspensión
sin derecho al goce de remuneración; (iíi) suspensión so-
breviniente al inicio del plazo de preaviso.
L a s analizaremos por separado.
(i)Preaviso cursado durante la suspensión con derecho

a l goce de remuneración
Según fue analizado, durante el desarrollo del contra-
to de trabajo pueden sucederse determinados eventos que
impidan transitoriamente a una de las partes cumplir con
las obligaciones asumidas, no obstante lo cual el vínculo
se mantiene vigente, suspendiéndose apenas ciertos efec-
tos del mismo, de modo tal que el deber principal de una o
de ambas partes no resultará exigible durante el lapso que
insuma el impedimento.
En alguno de esos supuestos (por ejemplo, la suspen-
sión por enfermedad o accidente inculpable reglada en el
art. 208 de la L.C.T.), el trabajador tiene derecho a percibir
salario aun cuando no le sea exigible poner su fuerza de
trabajo a disposición. ,

Para evitar que el empleador curse el preaviso duran-
te la suspensión con derecho a salario, el primer párrafo
del art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone: "El
preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de
servicios se encuentra suspendida por alguna de las cau-
sas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de
salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que
se haya otorgado expresamente para comenzar a correr a
partir del momento en que cesara la causa de suspensión
de la prestación de servicios".
La regulación tiene dos justificaciones. En primer lugar,
tiende a impedir el preaviso gratuito para el empresario.
En efecto, si la notificación del preaviso surtiera efectos en
tiempos en que el contrato del trabajo s e encuentra sus-
pendido en favor del trabajador, con derecho al goce de
remuneraciones, fácil seria para el empresario dejar sin
efecto la primera licencia paga, reemplazando el desem-
bolso de dinero de la suspensión por el correspondiente al
término del preaviso.
En segundo lugar, procura proteger l a estabilidad del
trabajador durante el tiempo de licencia, evitando que ten-
ga que buscar una nueva fuente de sustento, en momentos
en que se encuentra con sus capacidades disminuidas.
Si, de todas maneras, vulnerando la prohibición legal,
el empleador preavisara la extinción durante la suspen-
sión paga, nos encontraríamos con u n preaviso nulo pero
u n despido eficaz, porque -aun cuando el empleador va a
estar obligado a pagar (además de la indemnización por
despido, y todos los salarios que hubiese debido percibir
el trabajador durante el término de suspensión paga por
cualquier causa), la indemnización sustitutiva de preavi-
sola relación de trabajo se extingue de todos modos. Es
decir, la nulidad es con respecto al preaviso mismo, pero
no afecta la validez del despido. Al respecto, observa He-
rrera que "el distracto en este caso se verifica en la fecha
preestablecida en la comunicación, pero ello no libera al
empleador de tener que pagar la indemnización sustitutiva

por la obligación de hacer incumplida, y eventualmente el
pago, a título de indemnización, de los salarios a que ha-
bría tenido derecho el despedido hasta'el agotamiento de
l a franquicia de que estaba gozando (vacaciones,enferme-
dad, etc.)" (Herrera, ob. cit., t. 5, p. 174).
M á s allá de los dos supuestos anteriores, y aun en caso
de encontrarse el trabajador gozarido de una licencia paga,
el preaviso surtirá plenos efectos si es que se consigna en
la notificación que sus efectos comenzarían a correr luego
de finalizada la licencia por suspensión con retribución
(art.239, primer párrafo, última parte, L.C.T.).
(ii) Preaviso cursado durante la suspensión sin derecho

a l goce de remuneración
En cambio, en casos en los que se suspenden las obli-
gaciones contractuales típicas de ambas partes, ya que ni
el trabajador tiene que poner la fuerza de trabajo a dispo-
siciOn del empleador, ni éste debe abonarle el salario (por
ejemplo, las suspensiones motivadas por fuerza mayor o
por falta o disminución de trabajo no imputable al emplea-
dor), si se cursa notificación de preaviso, el mismo surte
plenos efectos desde el inicio, aunque el empleador debe
pagar los salarios hasta el fin del lapso de preaviso (art.
239, segundo párrafo, L.C.T.).
En efecto, mediando un caso de suspensión contractual
sin derecho a remuneración, se suspenden las obligaciones
de prestación a cargo de ambas partes. Si en el ínterin el
empleador decide notificar al trabajador su voluntad res-
cisoria futura y lo preavisa, la suspensión se transforma,
por lo que continuará sin modificaciones la situación del
obrero (que seguirá sin estar obligado a poner su fuerza de
trabajo a disposición del empleador), mas ningún beneficio
extra puede obtener el empresario que decide extinguir por
su sola voluntad el contrato de trabajo en esas situaciones
particulares, debido a lo cual su obligación principal (pa-
gar los salarios) se reactiva.

(iii)Suspensión sobreviniente al inicio del plazo de preaviso
Finalmente, 'resta analizar el Último supuesto legal, es
decir, la suspensión sobreviniente al inicio del preaviso.
El tercer párrafo del art. 239 de la Ley de Contrato de
Trabajo dispone: "Si la suspensión del contrato de trabajo
o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la noti-
ficación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta
que cesen los motivos que la originaron".
En este Último caso, se contempla la situación inversa,
que es cuando, ya notificado el preaviso, sobreviene una
causal de suspensión (por ejemplo, enfermedad), circuns-
tancia que detiene el curso del plazo hasta tanto se supere
el factor suspensivo.
En tanto la norma no distingue, la regla aludida rige
para cualquier tipo de suspensión, sea ésta con o sin goce
de sueldo.
Por otra parte, aunque existen posiciones encontradas
en la jurisprudencia, pensamos que la norma resulta apli-
cable tanto cuando el preaviso es notificado por el emplea-
dor como cuando lo es por el propio trabajador. En este
último supuesto, si el trabajador que preavisó la extinción
del contrato se ve afectado por una enfermedad sobrevi-
niente, debe suspenderse el curso del p r & t ~ i shasta
~ que
finalice el plazo de licencia por enfermedad (Comadira,
Guillermo L., y Orsini, Juan I., en Maza, Miguel A. -dir.-,
Régimen de Contrato de 'Ifabajo comentado, L a Ley, Bue-
nos Aires, 2012, t. 111, p. 339).
Además, es útil advertir que la suspensión del plazo
de preaviso bajo estudio opera de pleno derecho, sin ne-
cesidad de que medie algún tipo de notificación especial,
restableciéndose automáticamente el transcurso del lapso
restante una vez que cesó el impedimento.
Vale finalmente mencionar que la norma también se
aplica a la situación reglada por el art. 252 de la Ley de
Contrato de Trabajo, es decir, la extinción .del contrato de
trabajo por jubilación del trabajador. Aquí, la función pro-
pia del preaviso es cubierta por la intimación facultativa del

empleador destinada a que el trabajador inicie los trámites
de jubilación una vez que reúne los requisitos exigidos por
la normativa previsional (edad y años debervicio), es decir
que estamos frente a un preaviso especial que (si el traba-
jador no obtuvo antes la jubilación) se extiende por el lapso
de un año. Si durante ese año de trámite el trabajador sufre
una enfermedad cubierta por el sistema laboral, el preavi-
so se suspende, pues el contrato de trabajo mismo deja de
surtir efectos normales desde la notificación de la situación
incapacitante, por lo que si el empleador extingue el contra-
to durante el tiempo de suspensión aun vencido el año de
espera fijado en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo,
queda obligado a abonar la indemnización por despido, ve-
rificándose así, por aplicación del art. 239 de la misma ley,
una excepción a la regla que enuncia aquel precepto, según
la cual no hay deber de indemnizar cuando el vínculo ha
finalizado por su causa normal.
8. Indemnización sustitutiva del preaviso e integración

del mes de despido
El preaviso corresponde al tipo de conductas que en-
marcan en el deber genérico de buena fe. Por eso, el in-
cumplimiento del deber de preavisar se sanciona con u n a
indemnización sustitutiva, la que -según el art. 232 de
la Ley de Contrato de Trabajo- será "equivalente a la re-
muneración que correspondería al trabajador durante los
plazos señalados en el art. 231".
Como se sefialó, el preaviso es una obligación que la
ley les impone a ambas partes, por lo que, en caso de in-
cumplimiento, se debe compensar a la contraparte por el
perjuicio causado, jugando en la especie u n tipo de pre-
sunción legal de daño. Es decir que, omitido el preaviso,
la ley presupone que se ha causado al co-contratante un
perjuicio que debe ser reparado (sin que la parte que lo
omitió pueda liberarse de ese deber intentando demostrar
que no existii, daño alguno) y fija tarifadamente la magni-
tud indemnizable (sin que el acreedor pueda justrifkcar que
sufrió mayores daños que no alcanzan a ser cubiertos por
la tarifa).
Así, en cuanto al monto de la reparación (llamada por
la norma "indemnización sustitutiva"), la ley fija de forma
tasada la pauta para su cálculo, remitiéndose al plazo por
el que debe otorgarse el preaviso en cada uno de los su-
puestos receptados en el citado art. 231 de la Ley de Con-
trato de Trabajo.
Es importante destacar que el salario que se toma en
cuenta para calcular la indemnización sustitutiva del
preaviso (remuneración que le hubiere correspondido per-
cibir durante el lapso de preaviso, art. 232, L.C.T.) difiere
de la base salarial que se utiliza para calcular la indem-
nización por despido injustificado (la mejor remuneración
mensual normal y habitual devengada durante el último
año de servicios, art. 245, L.C.T.).
L a sanción legal establecida para el caso de incumpli-
miento del deber de preavisar no parece garantista ni efec-
tiva, ya que, en tanto obliga a pagar al ernpleador incum-
plidor (en carácter de indemnización sustitutiva) el mismo
importe que debería abonar en caso de haber observado la
obligación legal (en concepto de salarios durante el lapso
de preaviso), puede inclinar al ernpleador a no otorgar el
preaviso, ya que, por el mismo monto, al no concederlo evi-
ta que ocurra alguna vicisitud (enfermedad, etc.) suscepti-
ble de ampliar sus responsabilidades económicas.
Cuadra recordar, en otro orden, que la indemnización
sustitutiva procede no sólo cuando la parte omite el prea-
viso, sino también cuando lo otorga de manera insuficiente
(art. 232, L.C.T.), por lo que -como anticipamos- puede lle-
gar a resultar viable cuando no se comunica con precisión
la fecha en que se inicia y la fecha en que finaliza el prea-
viso, o en los casos en que no se comunica al trabajador
que tiene derecho a gozar del crédito horario para buscar
nueva ocupación.
Por otra parte, cuando el empleador extinga el contrato
sin otorgar el preaviso, y en u n a fecha que no coincide con
el último día del mes, deberá pagar, además de la indem-

nización sustitutiva del preaviso, la integración del mes d e
despido, es decir, una suma igual a los salarios por los
días faltantes hasta el último día del més en que se pro-
duzca el despido (art. 233, segundo párrafo, L.C.T.). Esta
obligación no rige -según el mismo artículo- cuando la
extinción se produce durante el período de prueba.
Finalmente, cabe resaltar que la indemnización sustituti-
va del preaviso y la integración del mes de despido también
resultan procedentes cuando el trabajador se considera jus-
tificadarnente en situación de despido indirecto, en cuyo caso
tendrá derecho a percibir las indernnizaciones previstas en
los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
IV. EXTINCI~N
POR RENUNCIA DEL TRABAJADOR
l. Concepto e importancia
L a renuncia al empleo es el acto unilateral y recepticio
por medio del cual el trabajador pone fin a la relación labo-
ral, por su sola voluntad y sin que medie motivo atribuible
al empleador. Trátase de una dimisión inmotivada, que se
configura por la manifestación del dependiente, sin que
requiera aceptación por el empleador.
El derecho del trabajador a abandonar la relación de tra-
bajo es una de las grandes conquistas que trajeron apa-
rejadas el capitalismo y las revoluciones liberales del siglo
XVIII, ya que, en los sistemas de apropiación del trabajo que
los antecedieron (esclavismo, servilismo feudal), los sujetos
que aportaban el trabajo personal permanecían ligados de
por vida al sujeto que se apropiaba del mismo, no teniendo
la alternativa de salir de esa relación por su propia volun-
tad. De allí que (a diferencia de lo que ocurre con el emplea-
dor, quien, en tanto no arriesga en el contrato de trabajo su
libertad personal sino su patrimonio, puede ver reducida su
libertad de salir del contrato sin causa justificada, median-
te las normas que protegen contra el despido injustificado),
la libertad del trabajador de denunciar, aun sin motivo, la
relación laboral no puede ser coartada en modo alguno, por
lo que la renuncia en sí misma nunca es sancionabIe.

Por tales motivos, actualmente, el dador de la fuerza de
trabajo no se encuentra unido al comprador de esa energía
de u n a manera férrea y eterna, como ocurría en épocas de
la esclavitud o el servilismo, y tiene la potestad de denm-
ciar en cualquier momento, y aun sin la comprobación de
causa justificada, el contrato de trabajo.
Desde esa perspectiva, la renuncia al propio empleo es
la excepción más relevante al principio de irrenunciabili-
dad de los derechos del trabajador consagrado en el art. 12
de la Ley de Contrato de Trabajo.
2. Régimen legal. Caracteres

'
L a renuncia puede ser caracterizada como u n acto jurí-

dico unilateral, voluntario, recepticio, inmotivado y formal a
partir del cual el trabajador pone fin al vínculo obligacio-
nal que lo une con el empleador.
En nuestro sistema jurídico nacional, está receptada
en el art. 240 de la Ley de Contrato de Trabajo, que con-
sagra el derecho del dependiente de extinguir el contrato
de trabajo, haya mediado o no preaviso, exigiendo como
requisito elemental para su validez el cumplimiento de de-
terminadas formalidades allí reguladas.
a) Unilateral: Desde el punto de vista conceptual, la re-
nuncia es u n acto jurídico unilateral, ya que sólo requiere
la concurrencia de la voluntad del trabajador expresando
su intención de poner fin a la relación de trabajo.
Al respecto, cabe mencionar que el carácter recepticio
de la comunicación que se debe cursar al empleador (ya
sea por el trabajador o por la autoridad administrativa,
dependiendo de la manera en que se formalice la renun-
cia), no convierte a este modo de extinción en u n negocio
bilateral, ya que, como derecho subjetivo que es (y por su
hondo contenido histórico), la renuncia no puede someter-
se a la aceptación del empleador; de lo contrario se estaría
retrotrayendo la vinculación a los modos estatutarios de
apropiación del trabajo superados en el estado actual de
evolución de las relaciones de trabajo.

b) Formak L a renuncia es u n acto de carácter formal,
pues requiere' para su validez el cumplimiento de determi-
/
nadas formas. /'
En efecto, para que sea válida, la ley reviste a la renun-
1
cia de ciertas formas, que, a su vez, tienden a garantizar
1I la autenticidad de la decisión del trabajador. A este res-
i pecto, el dependiente sólo puede formalizar su dimisión
empleando el despacho telegráfico -que requiere de un
l acto presencial personalísimo-; o bien expresar su volun-
tad dimitente ante la autoridad administrativa del trabajo,
la que queda obligada a poner el acto inmediatamente en
conocimiento del ernpleador, a fin de cerrar el circuito de
efecto disolutorio.
En esta inteligencia, vale advertir que el art. 240 de
la Ley de Contrato de Trabajo consagra una excepción al
principio general receptado por e! art. 48 del mismo texto
legal, precepto este Último que, en cuanto preceptúa la
libertad de formas al momento de celebrar el contrato de
trabajo, es extensible a todos los institutos del derecho in-
l dividual del trabajo, dentro de los límites también allí fija-
dos por el legislador, es decir que la libre disponibilidad de
las formas está restringida a "lo que dispongan las leyes o
convenciones colectivas en caso similares".
Por consiguiente, las formas exigidas por el art. 240
de la Ley de Contrato de Trabajo (despacho telegráfico co-
lacionado cursado personalmente por el trabajador a su
empleador, o formalización ante la autoridad administrati-
va del trabajo) deben cumplirse inexcusablemente a fin de
que el acto sea eficaz; es decir, es una traslación directa de
las denominadas históricamente formas a d solemnitatem.
Es que, por su intermedio, se trata de evitar el entorpeci-
miento o violación de la voluntad del trabajador por el em-
pleador, teniendo en cuenta las gravísimas consecuencias
del acto que se lleva a cabo (toda vez que, al extinguir el
contrato sin derecho a indemnización para el trabajador,
elimina la fuente de ingreso alimentario del operario sin
compensación alguna que lo sustituya). .
Ergo, la omisión de cualquiera de las formas dispuestas
por la ley de manera alternativa es sancionada con la nuli-
dad absoluta, privando al acto de cualquier tipo de efecto.
L a importancia que el legislador les atribuye -acerta-
damente- a las formas impuestas para perfeccionar la re-
nuncia hace también a su comprobación, obstando frente
a dicha circunstancia que la renuncia del trabajador pue-
da demostrarse por medios probatorios (por ejemplo, por
testigos o por otros instrumentos escritos) diferentes de los
,
admitidos por la ley.
M á s allá de la alternativa brindada por el art. 240 de la
Ley de Contrato de Trabajo, en la práctica, el medio más
utilizado para formalizar la renuncia al empleo es el tele-
gráfico, quizá por s u mayor accesibilidad y reserva, requi-
riendo, para su validez, el apersonamiento del trabajador
en la oficina de correo con los instrumentos que permitan
la acreditación de su identidad (DNI, LC o LE, cédula de
identidad Mercosur, pasaporte de ciudadanos extranjeros
visados por autoridad argentina y cédulas de identidad ex-
pedidas por autoridad de países limítrofes). Luego de la
facilitación de u n ejemplar, el trabajador lo completa de
puño y letra, después de lo cual se le requerirá la firma
ante el empleado de la oficina (una vez acreditada su iden-
tidad), expidiéndose tres ejemplares del mismo tenor: uno
de ellos servirá como comprobante para el renunciante,
otro llegará a manos del empleador y el tercero quedará
para registro interno del correo.
Por otra parte, la ley faculta al trabajador para formali-
zar el acto jurídico de renuncia ante la autoridad adminis-
trativa, en cuyo caso también se requiere estrictamente la
presencia del trabajador y la prueba de su identidad.
En este supuesto, el acto también se formalizará de ma-
nera escrita, enrnarcándose en las previsiones del art. 8 de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (ley 19.549).
La autoridad administrativa dará inmediata comunicación
al empleador, especificando que dicho anoticiamiento consti-
tuirá la prueba escrita requerida por el art. 235 de la Ley de
Contrato de Trabajo para la comunicación del preaviso.

c) Recepticio: Aunque es unilateral, la renuncia consti-
tuye u n acto de carácter recepticio, pues si bien para su
validez intrínseca requiere sólo el concuÍ.so de la voluntad
del trabajador, sus efectos plenos -es decir, su eficacia- se
materializan cuando la noticia referente a la extinción del
vínculo de trabajo ha llegado a la esfera de conocimiento del
empleador, sin que se requiera la Aceptación por el mismo.
Por ley, el empleador está obligado a recepcionar cual-
quier comunicación escrita enviada por el trabajador (art.
1, ley 24.487). En consecuencia, en caso de que se niegue
a recibir la comunicación de la renuncia dirigida por el
dependiente, correrá en todo caso con las consecuencias
negativas que esa conducta acarrea. De modo tal que la
obligación del dependiente se cumple agotando los medios
para hacer entrar dicha circunstancia en la esfera de co-
nocimiento de la patronal. Con esa medida se sortea la
posible maniobra del empleador de no querer notificarse
respecto de la renuncia del trabajador, creando una res-
tricción intolerable de su libertad.
El carácter recepticio de la comunicación dirigida a l
empleador le permite al trabajador revocar su decisión
mientras el contenido de la misiva no entre en la esfera
de conocimiento de aquél. Paralelamente, la unilateralidad
del acto lo convierte también en irretractable, a partir del
momento en que la comunicación formal llegó a conoci-
miento del empleador.
De todos modos, aun habiéndose perfeccionado el anoti-
ciarniento de la renuncia, por el propio objeto de la misma
(de libre disponibilidad en favor del trabajador), la aceptación
(expresao tácita) por el empleador de la retractación pemite
a las partes reconducir el contrato de trabajo, dejando sin
efecto el efecto jurídico extintivo que se intentó producir.
d) Inmotivado: La renuncia es también u n acto inmotiva-
do, ya que -como se anticipó- el trabajador tiene el derecho
de extinguir de manera unilateral el vínculo de trabajo sin
necesidad de expresar causa o motivo alguno que justifi-
que su proceder.

Desde esta perspectiva, la renuncia podría equipararse
-en cuanto poder de eficacia derogatoria que no requiere
de una causa justificada- al despido injustificado reglado
en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, en el senti-
do de que ambos sujetos tienen la potestad de extinguir el
contrato de manera unilateral e incausada.
Empero, esa similitud es sólo aparente, porque mien-
tras que la renuncia no sancionable del trabajador es un
derecho fundamental que no puede ser coartado en modo
alguno, el despido incausado es un acto ilícito que no sólo
puede, sino que debe ser enérgicamente sancionado (así
lo impone el art. 14 bis de la Constitución al asegurar a
los trabajadores protección contra el despido arbitrario).
El fundamento de esta diferencia de tratamiento jurídico
es evidente: amén de la disímil entidad de los bienes que
arriesgan las partes del contrato (la libertad individual, el
trabajador; la libertad patrimonial, el empleador), el daño
provocado por la ruptura unilateral en uno y otro caso es
incomparable, pues el despido priva a una persona de los
medios de subsistencia para sí y su familia, mientras que
la renuncia provoca simplemente una privación temporal e
inmediatamente sustituible de la fuerza de trabajo.
Por tal razón, al formalizar la renuncia al empleo, el
trabajador de ningún modo tiene que dar a conocer las
razones de su dimisión, quedando ellas al resguardo de
su conciencia.
e) Voluntario: L a renuncia es u n acto voluntario, rigien-
do a ese respecto los principios generales sobre los actos
jurídicos regulados en el Código Civil, como norma de fon-
do aplicable extensivamente a otras ramas del derecho, en
tanto y en cuanto se adapten sus institutos al sentido de
la materia especial.
En esta inteligencia, las normas generales del Código
Civil son plenamente aplicables a la institución examina-
da, sobre la base del reconocimiento de la situación de
hiposuficiencia del trabajador, inserto de manera especial
en ese vínculo jurídico que es la relación laboral.

Partiendo de esa desigualdad objetiva entre ambos pro-
tagonistas del contrato de trabajo, determinada en base a
un desequilibrio económico permanente', es que el orde-
namiento jurídico trata de proteger la 'voluntad del traba-
jador, procurando la concordancia entre la intención del
obrero (libre voluntad interna) y la exteriorización de la
misma (libre voluntad externa). a
Dicho objetivo se puede lograr de dos maneras: (I) exi-

giendo para la formalización y exteriorización de la renun-
cia el cumplimiento de determinadas formalidades, bajo
pena de nulidad; (ii)analizando el contenido del acto luego
de su formuíación.
De modo tal que, cumplidas las formalidades exigidas
por la ley para producir la renuncia, debe considerarse -en
principio- que el acto jurídico del trabajador es plenamen-
te válido, en tanto las formas de exteriorización hacen pre-
sumir la concordancia entre el querer típicamente interno
y su manifestación.
No obstante, si el trabajador prueba que, aun cumpli-
dos todos los recaudos formales, su voluntad se hallaba
viciada al momento de la renuncia, puede declararse la
nulidad de la misma y, por ende, privarse a ese acto ju-
rídico de su efecto extintivo de la relación laboral. A tales
efectos, el juez deberá estar especialmente atento a ciertos
indicios típicos que pueden hacer presumir el carácter vi-
ciado de la voluntad extintiva del trabajador (v.g., el hecho
de que el trabajador haya sido trasladado hacia el correo
por el empleador, que éste haya escrito el telegrama de
renuncia, etc.). En tal hipótesis, verificado que la voluntad
del trabajador se hallaba viciada, el juez deberá declarar
que el contrato no se extinguió por renuncia, sino que ésta
encubrió en realidad un despido injustificado, resultando
el trabajador acreedor a la indemnización respectiva.
La teoría de los actos nulos y anulables de la legisla-
ción de fondo juega aquí también u n papel de importancia.
Serán actos nulos los que, desde su inicio, se formalicen
incumpliendo manifiestamente alguna de las exigencias
que la ley requiere como condición de validez (PO; ejem-
plo: renuncia formalizada por emisario), y serán anulables
aquellos en los cuales el defecto no es patente, sino que
requiere de un análisis enmarcado en el caso particular
(por ejemplo: renuncia inducida por amenaza de secuestro
de u n familiar, hecho denunciado por el trabajador luego
de formalizado el acto).
3. Efectos
Cumplidos los recaudos establecidos en el art. 240 de la
Ley de Contrato de Trabajo, la renuncia provoca la extin-
ción del contrato de trabajo, sin responsabilidad indemni-
zatoria para ninguna de las partes.
1. Consideraciones generales
El art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo recepta
dos supuestos de extinción del contrato de trabajo por
voluntad concurrente de las partes, .las que -bajo deter-
minadas formas y modalidades- pueden, mediante su
voluntad expresada en u n acto jurídico (mutuo acuerdo
expreso), o por la concluyente exteriorización de actos re-
cíprocos (mutuo acuerdo tácito), disolver el contrato de
común acuerdo.
Así, frente a la renuncia como acto unilateral del traba-
jador que extingue la relación de trabajo, el mutuo acuerdo
constituye u n acto bilateral mediante el cual ambas par-
tes deciden ponerle fin al vínculo que los ligaba, quedando
liberado el empleador de toda responsabilidad indemniza-
toria, desde que se trata de una causa lícita de extinción
del contrato de trabajo.
2. Mutuo acuerdo expreso

El primer supuesto -regulado en los dos primeros párra-
fos del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo- se verifica
cuando las partes, por voluntad coincidente, disuelven de
forma expresa el contrato que las vinculaba.

Este negocio jurídico disolutorio está sometido, corno
condición de su validez, a alguna de las formas que la ley
prevé: debe realizarse por escritura púbWa, ante el órgano
judicial o ante la autoridad administrativa.
De ello se colige que la norma exige que la declaración
sea expresada en u n instrumento público (laescritura pa.
sada ante notario, el acta judicial labrada por el órgano
jurisdiccional o la actuación levantada por la autoridad
administrativa del trabajo).
En todos los casos, debe agregarse -además del aludido
recaudo formal- otro requisito ineludible, cual es la presen-
cia personal del trabajador (la clara expresión del segundo
párrafo del art. 241 descarta de plano la posibilidad de que
el trabajador pueda ser representado por apoderado).
El incumplimiento de tales requisitos, que tienen por
finalidad comprobar que la declaración del trabajador sea
producto genuino de su voluntad (y no de una simulación
que encubra la imposición de la voluntad unilateral del
empresario), provoca la nulidad del acuerdo, según lo dis-
pone en forma expresa el citado precepto legal.
Observados debidamente los mentados recaudos lega-
les, la extinción por mutuo acuerdo no genera indemni-
zación alguna para el trabajador, ya que se realiza por la
voluntad de ambas partes, que han declarado la pérdida
de interés en la continuación del contrato.
Con todo, es clara la intención del legislador de estable-
cer solemnidades para evitar que la causal extintiva bajo
examen sea utilizada de forma fraudulenta para vulnerar
derechos irrenunciables de los trabajadores.
En este sentido, señala Fernández Madrid: "Cuando las
partes encaran u n a disolución por mutuo acuerdo, eUa,
frecuentemente, esconde concesiones que no se hubieran
podido establecer en u n a conciliación en los términos del
art. 15 de la LCT, por lo que en todos los casos en que se
presente esta figura debe seguirse a la letra lo que dispone
el art. 12 del mismo cuerpo legal" (FernándezMadrid, Ley
de Contrato de Z?abajo comentada, t. 111, p. 1827).De modo
tal que el acuerdo no puede -bajo pena de nulidad-Vdec-

tar derechos inderogables adquiridos por ley, por convenio
colectivo o por contrato individual.
'
En relación a esto último, cabe recordar que esta cau-

sal extintiva h a sido utilizada para instnunentar los de-
nominados programas de "retiros voluntarios", que fueron
frecuentemente implementados, por ejemplo, ante las ma-
sivas reducciones de las plantillas de personal que sobre-
vinieron a las privatizaciones de las empresas del Estado
en los años noventa. En tales casos, se ofrecía a la ge-
neralidad de los trabajadores pactar -mediante fórmulas
preelaboradas por la patronal con formato de adhesión- la
extinción del vínculo laboral en los términos del art. 241
de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque a cambio de una
suma de dinero (generalmente inferior a la establecida en
el art. 245 de la L.C.T.).
En ocasiones, la jurisprudencia ha interpretado que
la circunstancia de que el empleador ofrezca adherirse a
un plan preconcebido de reducción de la plantilla, en el
que las condiciones del acuerdo fueron fijadas de manera
unilateral por el empleador, obligándose éste, además, a
pagar una compensación al trabajador (siendo que el mu-
tuo acuerdo expreso no da derecho al trabajador a percibir
ninguna indemnización) evidencia que, en rigor, medió en
tales casos una simulación mediante la cual el acto osten-
sible (mutuo acuerdo) encubre en realidad u n acto oculto
(despido injustificado), por lo que los trabajadores tienen
derecho en tales casos a reclamar la indemnización por
despido prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo (SCBA, 3/10/01, "Martín, Rosa L. c/ESEBA9, en
LLBA,2002, p. 448).
Desde otro ángulo, se ha entendido que si el trabajador
puede dejar de trabajar voluntariamente por el solo hecho
de dejar de concurrir a su lugar de trabajo, también pue-
de pactarlo mediante la contraprestación de obtener algún
beneficio económico, aun cuando no sea equiparable o
igual al que resultaría de liquidar las indemnizaciones por
despido incausado (CNAT, Sala VII, 28110/97, "Silva, Beni-
to 1. c/Consorcio Charcas 3217", en D'I: 1998-B-2440).

EXTINCI~N
DEL VÍNCULO LABORAL 501
Con todo, como las circunstancias de cada litigio sue-

len ser variables, la solución deberá encontrarse caso por
caso, pudiendo enunciarse como pauta kneral que, de de-
mostrarse u n a simulación por la cual se pretende encubrir
el despido incausado con u n supuesto acuerdo extintivo, .
el juez debe declarar la nulidad de éste y condenar al em-
pleador a pagar la indemnización prevista en el art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo.
Sintetizando, podemos decir que la extinción por mutuo
acuerdo expreso se configura cuando:
(i) la declaración explícita de ambas partes por la cual
manifiestan su intención de finalizar el contrato es recogi-
da en instrumentos públicos (escritura publica, acta judi-
cial o actuación administrativa);
(ii)el acto se realiza en presencia personal del trabajador;
(iii) no se h a producido una renuncia de derechos inde-
rogables vedada por el art. 12 de Ley de Contrato de Tra-
bajo, ni el acto encubre u n despido injustificado.
3. Mutuo acuerdo tácito

El tercero y último párrafo del art. 241 de la Ley de
Contrato de Trabajo prescribe: "Se considerará igualmente
que la relación laboral h a quedado extinguida por volun-
tad concurrente de las partes, si ello resultase del com-
portamiento concluyente y recíproco de las mismas, que
traduzca inequívocamente el abandono de la relación".
En este segundo supuesto, como se puede advertir, no
existe u n acto jurídico expreso, sino que la voluntad tácita
de las partes, exteriorizada en una conducta recíproca,
evidencia de manera ineludible que ambas han decidido
dar por finalizada la relación que las unía.
Para considerar verificada esta causa de extinción, las
circunstancias de hecho deberán generar inevitablemente
la convicción de que los sujetos han concurrido con sus
actos -positivos u omisivos- a terminar la vinculación. En
ese sentido, expresa el maestro López: "Llega un momento
en que se impone por sí misma la conclusión (o dedúcción
como dice Betti) de que la relación de trabajo h a desapare-
cido abandonada por arribas partes que demostraron ha-
berse desinteresado de ella" (López, Justo, en López, Jus-
to, Centeno, Norberto, y Fernández Madrid, Juan C., Ley
de Contrato de Pabajo Comentada, t. 11, p. 951).
En ese sentido, debe repararse en que -al admitir que
el silencio del trabajador se presuma como voluntad de ex-
tinguir el vínculo, sin que medien los rigurosos requisitos
que exigen las otras causales de extinción fundadas en la
voluntad del trabajador que no dan derecho a indemniza-
ción (renuncia y mutuo acuerdo expreso, para configurar
las cuales se requiere la presencia personal del trabajador
y su implementación por medios fehacientes)- la norma se
aparta de la regla general receptada en el art 58 de la Ley
de Contrato de Trabajo, razón por cual -bien h a precisado
la jurisprudencia- el mutuo acuerdo tácito debe ser objeto
de interpretación restrictiva (SCBA, 18/5111, "López, Car-
los Alberto c/Soliverez, Silvia E. y otro s/despidon, en JUIA
L. 91.573), debiendo el juez en caso de duda considerar que
el contrato no se h a extinguido.
En general, la jurisprudencia ha concluido que, para
considerar verificado el mutuo acuerdo tácito, debe haber
transcurrido un considerable periodo de tiempo (por lo ge-
neral, varios meses) sin que las partes se exijan recípro-
camente las prestaciones (el trabajador deja de concurrir
al establecimiento, y el empleador no lo intima a que se
reintegre ni le abona el salario). Además, debe tenerse pre-
sente que -por imperio de la regla de la invariabilidad de
la causa extintiva prevista en el art. 243 de la Ley de Con-
trato de Trabajo- el juez no puede considerar extinguido el
vínculo por ese motivo si el mismo no fue invocado por el
empleador en el intercambio telegráfico y/o en la contesta-
ción de la demanda.
Usualmente, la causal extintiva contemplada en el ter-
cer párrafo del art. 241 de la ley laboral es denominada
por algunos sectores de la doctrina como "abandono-re-
nuncia", para distinguirla del abandono de trabajo (causa
diferente de extinción regulada en el art. 244 de la L.C.T., a

la que se cataloga como "abandono-incumplimiento").para
diferenciarlas, es importante remarcar que en el S u p ~ ~ ~ t ~
uabandono-renuncia"(art.241, último párrafo, L.c.T.) el le-
gislador reconoce virtualidad a la voluntad bilateral tácita
de las partes para disolver el contrato; mientras que en el
supuesto de uabandono-incumplimiento"(art. 244, L,CT, .
el contrato se extingue por decisidn unilateral del emplea-
dor motivada por u n específico incumplimiento contrac-
tual del trabajador, previa intimación fehaciente que aquél
debe cursarle, como se verá al estudiar esa causal.
por consiguiente, podemos sintetizar las características
del mutuo acuerdo tácito de la siguiente forma:
(i) no se requiere un acto jurídico expreso de las partes;
(ii) la voluntad recíproca y concurrente de los contra-
tantes se exterioriza a través de actos positivos u omisivos
que evidencian su intención inequívoca de teminar la vin-
culación;
(iii)en tanto la causal importa atribuirle efectos extia-
vos al silencio del trabajador, debe ser objeto de una inter-
pretación restrictiva.
VI. DESPIDO
l. Consideraciones generales. Clasificación
El despido es u n acto unilateral y potestativo de una de
las partes que provoca la extinción del contrato de traba$,.
Aplicada al ámbito del Derecho del Trabajo, el término
"despido" tiene, en rigor, una significación multivoca ya
que, con arreglo al régimen legal vigente en nuestro país
sirve para denotar diferentes motivos que pueden provoca(.
la extinción del negocio jurídico laboral, con consecuen-
cias también disímiles.
Teniendo en cuenta las diversas clasificaciones de las
causales de extinción del vínculo anteriormente reseña-
das, podemos decir que si bien el despido es siempre una
causa unilateral de extinción del contrato, puede haberse
originado (despidojustificado, art. 242, L.C .T.) o no (despi-
Puede
do injustificado, art. 245, L.C.T.) en un justo motivo;

ser dispuesto por el empleador (despido directo, arts. 242
y 245, L.C.T.), o por el trabajador (despido indirecto, arts.
242 y 246, L.C.T.), y puede dar lugar (despido directo in-
justificado, despido por fuerza mayor o fuerza de trabajo,
arts. 245 y 247, L.C.T.) o no (despido directo justificado,
despido indirecto injustificado, arts. 242 y 245, L.C.T.) al
pago de u n a indemnización.
Así, tomando como parámetro la mayor o menor gra-
vedad de la conducta adoptada por el empleador al tomar
la determinación de extinguir unilateralmente el vínculo,
podemos distinguir entre: a) despido justificado (art. 242,
L.C .T.); b) despido parcialmente justificado (arts. 247 y
254, segundo párrafo, L.C.T); c) despido injustificado (art.
245, L.C.T.); d) despido injustificado agravado (arts. 24, 95,
178, 182 y 213, L.C.T.; arts. 47/52, ley 23.551; art. 15, ley
24.013; art. 1, ley 23.592, etc.).
En cambio, ponderando según cuál haya sido el sujeto
que dispuso unilateralmente la extinción, debemos dife4
renciar entre despido directo (dispuesto por el empleador,
arts. 242 y 245, L.C.T.), o despido indirecto (dispuesto por
el trabajador, arts. 242 y 246, L.C.T.).
En rigor, si bien -en el plano del deber ser- el despido
no es la causa normal de extinción de la relación laboral
(que, como se dijo, es la jubilación del trabajador), en el
ámbito de la realidad (y como consecuencia, precisamente,
de que el régimen de protección contra el despido injusto
consagrado en la legislación vigente no protege adecuada-
mente la estabilidad de los trabajadores), es la que mayor
cantidad de veces se verifica en la práctica, lo que permite
evidenciar la importancia que tiene el análisis profundiza-
do de la regulación legal.
2. Requisitos formales. Invariabilidad d e la causa de

despido
Con arreglo a lo que prescribe el art. 243 de la Ley de
Contrato de Trabajo, el despido por justa causa dispuesto
por el ernpleador y la denuncia del contrato de trabajo fun-
EXTINCI~N
DEL V~JCULOM O R A L 505
dada en justa causa que hiciera el trabajador (es decir, el

despido indirecto) "deberán comunicarse por escrito, con
expresión suficientemente clara de los @tivos e n que se
funda la ruptura del contrato".
Eso implica que, en el derecho argentino, el despido es un
acto de carácter formal, pues se exige a la parte que decide
extinguir el vinculo que 10 notifique por escrito y, además,
que exprese claramente las razones que fundamentan l a
ruptura del contrato. Se trata, asimismo, de un acto recep-
ticio, porque sólo producirá efectos una vez que la notifica-
ción entre en la esfera de conocimiento del destinatario.
De ello se colige -por un lado- que la comunicación ver-
bal de la causa de despido es inadmisible, por lo que el acto
extintivo no puede entenderse configurado, en principio, si
no medió la comunicación escrita que la norma exige con
toda claridad, y --porel otro- que deben emplearse en la
notificación del acto de denuncia expresiones correctas,
precisas y ajustadas a 10s hechos que la motivan, expre-
sándose la verdadera causal que determina la disolución
del vínculo laboral (FernándezMadrid, Patado Práctico de
Derecho del nabajo, t. 11, pp. 1743-1746).
Si bien el precepto no exige una forma instrumental
determinada (ni siquiera requiere que se trate de un me-
dio fehaciente), lo usual -y recomendable- es comunicar el
despido mediante t e l e v a o carta documento.
La finalidad de la ley es evidente: dejar debidamente
fijados, desde la misma notificación,los hechos o circuns-
tancias en que cualquiera de las partes pretende fundar
su voluntad resolutoria, impidiendo que esas razones pue-
dan luego ser alteradas o modificadas al promoverse las
acciones judiciales. En otras palabras, el art. 243 de la Ley
de Contrato de Trabajo pretende garantizar el derecho de
defensa de la parte que recibe la commicación extintiva
del cocontratante mediante la cual le imputa un incumpli-
miento de sus obligaciones, brindándole la posibilidad de
rebatir los motivos alegados o esgrimir las r w n e s suscep-
tibles de justificar su accionar. I

Siendo así, no cumple con la exigencia legal el emplea-
dor que despide al trabajador expresando los supuestos
incumplimientos de éste con tal vaguedad que impiden co-
nocer con exactitud cuál fue el hecho concreto que imputó
al dependiente, así como tampoco aquel que emplea una
fórmula ambigua (v.g., haciendo referencia a la existencia
de "culpa grave" del trabajador, a una "notoria inconduc-
tan, a "grave incumplimiento de sus obligaciones", o a una
"falta de respeto") que le permita con posterioridad impu-
tar hechos cambiantes a su antojo (Fernández Madrid, ob.
cit., t. 11, pp. 1744-1745).
Por lo tanto, con el objetivo de cumplir con el mandato
legal, la causa extintiva debe ser comunicada describiendo
con la mayor precisión posible las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en cuyo contexto se produjeron los hechos
que justifican la ruptura del vínculo.
El tópico es de suma relevancia, toda vez que, de in-
cumplirse la exigencia formal aludida, aun cuando la cau-
sa existiere y fuese lo suficientemente grave como para le-
gitimar la extinción de la relación, si ella no fue expresada
por escrito y con la precisión que la ley reclama, el despido
deberá reputarse injustificado, generando el derecho del
trabajador a cobrar la indemnización prevista en el art.
245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Precisamente por ello es que, inmediatamente después
de exigir a la parte que extingue el vínculo la comunica-
ción escrita y precisa de las causas que justifican la ex-
tinción, el mismo precepto prescribe que "ante la deman-
da que promoviere la parte interesada no se admitirá la
modificación de la causal de despido consignada en las
comunicaciones antes referidas", consagrando así la regla
de la invariabilidad de la causa del despido.
Como se advierte, el art. 243 de la ley laboral establece
una especie de fijeza prejudicial en lo que a las causas del
despido concierne, de modo que, establecidas en el inter-
cambio epistolar las posiciones de las partes sobre cómo
se produjo la extinción del vínculo, la causal invocada en
esa oportunidad no puede ser válidamente alterada en los

escritos constitutivos del proceso que postenormente se
promoviere para solucionar la controversia (de modo tal
que, por ejemplo, si el empleador despidió al trabajador
reprochándole en la carta documento haber incurrido en
"inasistencias reiteradas injustificadas", no puede válida-
mente, en caso de que no pueda probar ese motivo, señalar
sobrevinientemente, al contestar la demanda o durante el
curso del juicio, que en realidad lo despidió por haber hur-
tado mercaderías; en tal caso, aun demostrado este últho
hecho, no puede considerarse justificado el despido, por
haberse incumplido l a exigencia insoslayable que regula
I el art. 243 de la L.C.T.).
En rigor, más allá de la ubicación de la norma y de la
referencia que formula a la "causa del despido", lo que ella
consagra es la invariabilidad de la causa de extinción del
contrato de trabajo, ya que la misma exigencia es aplicable
por igual a todos los motivos de finalización que regula el
Título XII de la Ley de Contrato de Trabajo. Así, si el em-
pleador señala en el intercambio epistolar prejudicial que
el vinculo se extinguió por abandono de trabajo (art. 244
L.C.T.), no está habilitado a plantear -ni a intentar demos-
trar- en el juicio que la relación finalizó por un despidojus.
tificado (art. 242, L.C.T.), habida cuenta que en cualquier
caso ello vulneraría el derecho de defensa del trabajador.
Aunque la norma no lo aclare en fonna explícita, es evi-
dente que el despido dispuesto sin expresión de ninguna
causa (es decir, el despido incausado) incumple de plano
con la exigencia plasmada en el =t. 243 de la Ley de Con-
trato de Trabajo. En consecuencia, ese despido debe repu-
tarse injustificado, sin que la parte pueda intentar salvar
esa omisión en el curso del proceso judicial posterior,
1 3. Despido justi~cado
a) Concepto y régknen legal. Incumplimiento grave e injuria
El despido, como acto potestativo unilateral Susceptible
de provocar la extinción del contrato de trabajo, puede es.
t m fundado o no en una causa jurídicamente aten&e.

Deslindar, pues, el despido justificado del despido injus-
tificado es absolutamente determinante, habida cuenta de
que los efectos jurídicos que la ley asigna a uno y a otro
son muy diferentes. M á s a h : en los sistemas que adoptan
el mecanismo más intenso de protección contra el despi-
do arbitrario (estabilidad "absoluta"), no se le reconoce
despido injustificado virtualidad extintiva del contrato de
trabajo, lo que demuestra la relevancia transcendental que
tiene el tópico examinado para definir los derechos que les
asisten a las partes en cada caso.
Conceptualmente, la justa causa de despido es una ra-
zón fundada y suficientemente grave, consistente en u n in-
cumplimiento contractual de u n a de las partes, en virtud
del cual la contraparte, afectada por la inobservancia de
las obligaciones, pone fin a la relación de trabajo, median-
te u n acto unilateral y potestativo.
A diferencia de lo que ocurre en algunos regímenes la-
borales del derecho comparado, la legislación positiva ar-
gentina no establece un catálogo de motivos puntuales es-
pecíficamente tipificados como justas causas de despido.
Por el contrario, el art. 242 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo establece: "Una de las partes podrá hacer denuncia
del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte
de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria y que, por s u gravedad, no consienta la
prosecución de la relación", añadiendo a continuación: "La
valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jue-
ces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones
que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto
en la presente ley, y las modalidades y circunstancias per-
sonales en cada caso".
De ello se colige que (aun cuando el convenio colecti-
vo de trabajo o el reglamento de empresa pueden tipificar
taxativamente las causales de despido, siempre y cuando
mejoren la situación del trabajador en comparación con la
fuente estatal de orden público) con arreglo a la legislación
general cualquier incumplimiento grave del trabajador (en
el despido directo) o del empleador (en el despido indirecto)

puede legitimar la ruptura del vínculo, teniendo siempre
el juez laboral competente la última palabra para decidir
acerca de si el distracto revistió o no cafickr justificado.
En consecuencia,para que pueda concluirse que el des-
pido fue motivado por una justa causa, deben verificarse
los siguientes requisitos: (i)que medie, un incumplimiento
de las obligaciones contractuales por una de las partes;
(íi) que ese incumplimiento configure una injuria para la
contraparte; (S)que el incumplimiento sea tan grave que
impida objetivamente la prosecución de la relación. 0,di-
cho en otras palabras: que medie u n incumplimiento tan
grave que imposibilite mantener vigente el contrato. En ese
sentido, para Justo López, la injuria es ucualquier incum-
plimiento grave contractualt)(Lbpez, Justo, en López, Jus-
to, Centeno, Norberto, y Fernkdez Madrid, J u a n C., Ley
de Contrato de mibajo comentada, t. 11, p. 953).
Por 10 tanto, no cualquier incumplimiento puede cons-
tituir una injuria, sino sólo aquel que por su gravedad sea
impeditivo de la prosecución del vínculo.
Dado que el concepto mismo de injuria es esencialmen-
te genérico, remitiéndose a 10s eventuales incumplimien-
tos de obligaciones -en sentido amplio-, corresponderá
determinar, en cada caso concreto, si el motivo invoca-
do satisface las exigencias de esa y estas
circunstancias son las que deben ser ponderadas "pru-
dencialmente por losjueces", atendiendo a las peculiarida-
des de la relaciOn laboral, así corno a elementos subjetivos
(conducta habitual del sujeto, factores culturales, etc.). Lo
que resulta insoslayable es que la gravedad del incumpli-
miento debe ser de tal magnitud corno para desplazar la
vigencia del principio de consernación del contrato recep-
tado en el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En ese sentido, se ha señalado que la injuria está com-
puesta por un requisito objetivo (el incumplimiento debe
resultar grave e impedir objetivamente la subsistencia del
contrato, 10 que en iiltima instancia será definido por el
juez) y otro subjetivo (elafectado debe considerar que el.in-
cumplimiento de la contraparte impide la viabilidad fiitura
del vínculo) (Fernández Madrid, 27-atado Práctico.. . cit., t.
II7pp.l'i22-l723). . , .
b) El despido directo como expresión del poder discipli-

nario del empleador
En rigor, el despido directo dispuesto por el empleador
esgrirniendo una (pretendida) justa causa no es sino una
derivación del exorbitante poder disciplinario con el que.
la ley lo inviste para asegurar el cumplimiento de sus ob-
jetivos (art. 67, L.C.T.).M á s aun: el despido es la máxima
sanción disciplinaria que puede aplicar el empleador, al
que provoca al trabajador la privación del empleo,
y, con él, la del salario alimentario con que satisface sus
necesidades materiales de existencia.
Por tal razón (y más allá de las objeciones constitucio-
nales que puedan formularse a la legitimidad de esa po-
testad disciplinaria en sí misma), la validez del despido
debería estar condicionada al respeto de los límites que el
propio Estado se autoimpone cuando ejerce su poder san-
cionatorio sobre cualquier ciudadano (estado de inocencia,
debido proceso, derecho de defensa).
En consecuencia, de juzgarse que esos,límites son apli-
cables al poder disciplinario, debería sustanciarse, con
anterioridad a disponerse el despido, u n sumario previo
en el cual el trabajador tenga la posibilidad de refutar los
incumplimientos que se le imputan, para proceder a des-
pedirlo sólo en cuanto queden fehacientemente acredita-
dos los motivos graves esgrimidos por la patronal para
disponer la cesantía.
Empero, más allá de lo que establecen algunos conve-
nios colectivos y estatutos profesionales, la 1egi.slaciónge-
neral argentina no garantiza ese derecho de defensa, pues
establece apenas u n mero control judicial expost (es decir,
que se ejerce una vez consumada la expulsión del traba-
jador de la empresa) y no un control ex ante (en el cual la
previa verificación de la causal imputada recién habilitaría
al empleador a despedir), de modo que la potestad del em-

EXTINCION
DEL WNCULOL A B O ~ 511
pleador para despedir aparece desprovista de obstáculos

de esa índole, sin perjuicio de que sea finalmente el juez
quien decida si el despido resultó o no jpktificado, debien-
do en este último caso condenar al enipleador a pagar la
indemnización correspondiente.
c) Proporcionalidad y contemporaneidad del despido.

Gravedad cualitativa y cuantitativa de la injuria
Con todo, aunque el art. 242 de la Ley de Contrato de
Trabajo no lo mencione expresamente, la doctrina y la ju-
risprudencia son contestes en sostener que, como condi-
ción para declarar justificado el despido, el empleador debe
respetar los parámetros a los cuales se supedita la validez
del poder disciplinario en general, de modo que el distracto
debe resultar causal, contemporáneo y proporcional al in-
cumplimiento imputado al trabajador.
En ese sentido, ha declarado la jurisprudencia: "El con-
cepto de injuria es específico del derecho del trabajo y con-
siste en un acto contra el derecho de otro. Para que ese
obrar contrario a derecho se erija en justa causa de despido
debe asumir cierta magnitud, suficiente para desplazar del
primer plano el principio de conservación del contrato que
consagra el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo y su va-
loración debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros
de causalidad, proporcionalidad y oportunidad" (SCBA,
19/7/06, "Bertora, Edda Isabel c/Instituto Modelo Saint
S.A. de Difusión Cultural s/despidon,en JUBA, L. 84.883).
En relación al recaudo de la contemporaneidad, es evi-
dente que el despido sólo puede dirigirse a reprimir u n in-
cumplimiento coetáneo a la sanción expulsiva, resultando
inadmisible que un comportamiento pretérito del trabaja-
dor, aun cuando resulte cuestionable, sea sacado a la luz
mucho tiempo después de que hubiera sido conocido por el
empleador para privar del empleo al trabajador cuando no
exista un incumplimiento actual susceptible de reproche.
Debe existir, en suma, una relación de causalidad inme-
diata entre el incumplimiento y el despido. No obstante,
ello no impide considerar cumplido el recaudo cuando el

considerable lapso que transcurrió entre la comisión de
la falta y la aplicación de la sanción lo insumió la investi-
gación llevada a cabo por el empleador (v.g., mediante un
sumario interno) para averiguar la existencia y/o gravedad
del incumplimiento contractual.
Del mismo modo, el poder disciplinario debe ser ejer-
cido de manera proporcional,de forma tal que el despido
-máxima sanción disciplinaria- sólo puede ser dispuesto
.en casos excepcionales, ante incumplimientos realmen-,
te graves o reiterados, y siempre que no resultare posible
aplicar una sanción de menor entidad (suspensión, aperci-
bimiento, llamado de atención, etc.).
En ese sentido, tradicionalmente se h a distinguido en-
tre la gravedad cualitativa y la gravedad cuantitativa de la
injuria que legitima el despido.
La primera hace referencia a aquellos incumplimientos
que tienen una potencialidad lesiva tal que justifican por
sí solos la extinción del contrato, con prescindencia de las.
restantes circunstancias que rodean al vínculo e, incluso;
de los antecedentes del trabajador.
En cambio, la gravedad cuantitativa remite a una serie
de incumplirnientos reiterados en el tiempo que, aun cuan-
do cada uno de ellos individualmente considerado no tiene
entidad para justificar el despido, s u acumulación, siem-
pre que hayan sido oportunamente sancionados, evidencia
un desprecio por las reglas que podría eventualmente legi-
timar el distracto. El tema se vincula, en definitiva, con la
forma en que pueden valorarse los antecedentes negativos
del trabajador ante u n nuevo incumplimiento de sus obli-
gaciones (esto es, una suerte de reincidencia). Con todo,
esa construcción teórica perdería sustento si se reputasen
aplicables al despido disciplinario las garantías del debido
proceso, en cuyo caso regiría el principio non bis in idem,
que impide sancionar dos veces la misma falta.
De todas formas, los buenos antecedentes del trabajador,
y en especial, la prolongada antigüedad en la empresa, de-
berían ser tenidos en cuenta para atenuar la sanción que se
le pretenda aplicar frente al incumplimiento cometido.

d) Efectos jurídicos del despido justificpdo
Verificados los requisitos contempladoq en los arts. 242
y 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, 61 contrato se ex-
tingue sin responsabilidad de ningúntipo para el emplea-.
dor, que en tal hipótesis no adeuda indemnización ni com-
pensación dineraria alguna al trabajador.
Ello, porque el despido directojust $cado constituye u n
derecho subjetivo del empleador, en tanto representa una
de las excepciones justificadas a la regla que impone la
continuidad del contrato de trabajo hasta la jubilación del
trabajador, por lo que no se encuentra amparado por el
derecho al trabajo ni por el principio de estabilidad en el
empleo, que sólo protegen al operario que no ha dado u n
motivo que legitime su expulsión de la relación laboral.
En cambio, como veremos mas adelante, si el que -de-
nunció el contrato ante u n incumplimiento grave de la
contraparte que impide la subsistencia del vínculo fue el
trabajador, y el juez considera demostrada la injuria por él
invocada, nos encontramos frente a un despido indirecto
justzj?cado, por lo que el trabajador tiene derecho a ser in-
demnizado como si se tratara de u n despido directo injus-
tificado (art. 246, L.C.T.).
4. Despido injustificado
a) Concepto y caracterización
El despido injustificado es el acto unilateral del emplea-
dor mediante el cual éste dispone la resolución del con-
trato, sin que medie un motivo legalmente atendible que
legitime esa decisión rupturista.
En ese sentido, deben reputarse arbitrarios, injustifi-
cados o incausados (expresiones que, a estos efectos, son
equiparables) todos los despidos que no se basan en u n
incumplimiento grave del trabajador que impida la prose-
cución del contrato (art. 242, L.C.T.), sea porque carecen
de causa, sea porque el motivo alegado por el empleador,
aun existiendo e incluso implicando un incumplimiento
del trabajador, nQ es lo suficientemente grave como para
ponerle fin al vinculo.
Huelga señalar que se trata de u n acto antisocial de
graves consecuencias sobre los derechos y la persona del
trabajador que, cuando es despedido arbitrariamente,
pierde el empleo -y el salario, su única fuente de subsis-
tencia- en virtud de una decisión unilateral e injustificada
del empleador, situación que, especialmente en épocas con
altos niveles de desempleo, puede conducirlo hacia un es-
tado de marginalidad social.
Por otra parte, más allá de las implicancias económi-
cas reseñadas, el despido injustificado, como emanación
abusiva del poder disciplinario, es uno de los actos que
canaliza con mayor nitidez el autoritarismo empresarial
contrario al proyecto democrático, al punto que ha sido
acertadamente calificado en la doctrina española como
un acto de violencia delpoderprivado inserto en el núcleo
de las relaciones de producción (Baylos, Antonio, y Pérez
Rey, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado,
Trotta, Madrid, 2009, pp. 44-50).
En rigor, el despido injustificado sólo opera como causa
de extinción del contrato de trabajo en los sistemas juri-
dicos que adoptan el modelo de protección débil de la se-
guridad en el empleo, es decir, la denominada "estabilidad
relativa o impropia", en el cual se le reconoce al despido
-aun cuando no esté fundado en u n a juta causa- efectos
derogatorios de la relación laboral. En cambio, en el sis-
tema más intenso de tutela -la denominada "estabilidad
absolutan- el despido injusto no es u n a causa de extinción
del contrato de trabajo, porque, al garantizarse al trabaja-
dor despedido el poder de reclamar la nulidad del despido
y la readmisión en el puesto de trabajo, se expropia al em-
pleador del poder de finalizar el vinculo a su solo arbitrio.
En el derecho argentino, como ya lo anticipamos, es la
propia Constitución nacional la que proscribe admitir el
despido libre, toda vez que, al ordenar que las leyes pro-
tejan al trabajador "contra el despido arbitrario", impone
obligatoriamente a los poderes estatales que establezcan

medidas eficaces para que los trabajadores no sean víc-
timas de despidos injustificados, garantía que se vio re-
forzada por la reforma constitucional qlk 1994, en cuanto
incorporó al bloque federal de constitucionalidad los ins-
trumentos internacionales que receptan el derecho al tra-
bajo, el cual, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, contiene al dere-
cho a no verse privado en forma injustificada del empleo.
Con todo, en el nivel infraconstitucional, la legislación
nacional ha establecido -desde 1934 (cuando la ley 11.729
introdujo por primera vez en el derecho positivo argentino
la indemnización por despido injustificado), hasta la actua-
lidad- diseños legales estructurados en tomo al sistema de
"estabilidad relativa", de modo tal que al trabajador injusta-
mente despedido no se le reconoce -por regla, salvo las ex-
cepciones establecidas por la ley o por la jurisprudencia- la
posibilidad de ser reinstalado en su puesto de trabajo.
Esa tradicional forma de regular la protección contra
el despido, vigente sin mayores alteraciones desde hace
ochenta años (fue ratificada por ultima vez en el año 2004,
cuando se sancionó la ley 25.877, que le dio la redacción
vigente al art. 245 de la L.C.T.), ha llevado a u n sector de
la doctrina y de la jurisprudencia a sostener dos razona-
mientos que consideramos equivocados.
En primer lugar, se ha postulado que la estabilidad ab-
soluta (en cuanto garantiza la nulidad del despido más la
readmisión compulsiva del trabajador injustamente des-
pedido) es inconstitucional en el ámbito de las relaciones
laborales del sector privado, tesis temprana y categórica-
mente refutada por Justo López, al señalar que nunca pue-
de reputarse inconstitucional aquel régimen que -al regla-
mentar la garantía constitucional de protección contra el
despido arbitrario- mejor protege a los trabajadores contra
aquello que la Constitución quiere protegerlos (López,Jus-
to, "Despido arbitrario y estabilidad", en Llr: ZI-A-1973,
pp. 289-321), postura esta última que ha sido respaldada
por la Corte Suprema a partir del ya citado precedente "Ál-
varez c/Cencosudn (2010).

En segundo término, se h a señalado -de modo igual-
mente errado- que, en tanto la legislación nacional no ad-
mite por regla la reinstalación del trabajador injustamente
despedido, por lo que el sistema legal no impide al ernplea-
dor (en los hechos) despedir, existe un "derecho subjetivo
del empleador a despedir sin causa justificada". En esa
dirección, llegó a afirmarse que el empleador dispone de
un derecho subjetivo para resolver sin causa el contrato de
trabajo cuando así lo aconseje el giro normal de sus nego-
cios, siempre y cuando cumpla con dos obligaciones: otor-
gar el preaviso y pagar en tiempo y forma la indemnización
por despido establecida en el art. 245 de la Ley de Contrato
de Trabajo (Herrera, Enrique, en Vázquez Vialard, Anto-
nio, 'Itatado d e Derecho del Pabajo, t. V, pp. 266-267).
Sin embargo, la doctrina más calificada del país ha re-
futado categóricamente esa interpretación, demostrando
que, en realidad, más allá de la eficacia que la ley le re-
conoce para extinguir el contrato de trabajo, el despido
injustzfzcado e s un acto ilícito.
Por un lado, porque -como lo señala con toda claridad
Fernández Madrid- al consagrar la obligación estatal de
proteger contra ese tipo de actos, es el propio art. 14 bis de
la Constitución el que establece que el despido arbitrario es
un acto ilícito desde el punto de vista constitucional (Fer-
nández Madrid, Patado Práctico de Derecho del Pubajo, t.
11, p. 403). Por el otro, porque el empleador que despide sin
causa justificada viola la obligación legal de mantener el
contrato hasta la jubilación del trabajador (art. 91, L.C.T.),
transgresión del derecho objetivo que evidencia la antijuri-
dicidad del despido injustificado. De otra forma, no se en-
tendería por qué motivo el empleador que despide sin justa
causa es obligado a pagar una "indemnización" al trabaja-
dor, deber que perdería toda razón en caso de que el despido
constituyese un derecho del empleador, pues nadie puede
ser sancionado por el ejercicio regular de un derecho.
En realidad, la diferencia clave entre el sistema de "esta-
bilidad absoluta" y el de "estabilidad relativa" no reside en
la licitud o ilicitud del despido injusto, sino en la eficacia
para extinguir el contrato. En ambos sistemas, el despido
. arbitrario es u n acto ilícito, pero en el primero es (además
de antijurídico) ineficaz para extinguir,,d contrato, lo que
I
no ocurre en el segundo, en el cual el despido, aun resul-
j tando ilícito, tiene virtualidad para finalizar el vínculo.' En
j esa línea, ha sostenido López que el.régimen legal argenti-
i
no es un sistema de "validez pero ilicitud", toda vez que la
antijuridicidad del acto del despido no le impide producir
efectos validos, en tanto al disponerlo el empleador alcan-
za su objetivo de romper el vínculo laboral' (López, Justo,
Despido arbitrario..., p. 292).
Dicho en otros términos: dado que la Constitución nacio-
, nal, en su art. 14 bis, protege al trabajador contra el despido
i arbitrario, el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo viene
a reglamentar esa tutela, optando por u n sistema de "esta-
bilidad impropia", que indemniza al trabajador, con motivo
de la ilicitud del acto del empleador, pero sin nulificar la de-
nuncia, puesto que ésta produce todos sus efectos, el prin-
cipal de los cuales es disolverla relación de trabajo.
En suma, puede concluirse que, en nuestro sistema le-
gal.vigente (art. 245, L;C.T.), el despido injusto es u n acto
ilícito pero eficaz para extinguir el contrato de trabajo, so-
lución que, desde ya, merece ser cuestionada, en tanto ase-
gurar la efectividad del despido a cambio de una suma de
dinero parece convalidar -antes que repeler- los despidos '
arbitrarios que el bloque de constitucionalidad repulsa.
I b) Características del régimen indernnizatorio

El art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo prescribe
que, cuando el trabajador es despedido sin causa justifica-
da, tiene derecho a cobrar una "indemnización por antigüe-
dad o despido", cuya cuantía se determina con arreglo a las
pautas estrictamente definidas en dicho precepto legal.
Lo primero que cabe objetar de esta norma es que deno-
mina "indemnización" a una compensación dineraria que
ciertamente no repara en forma plena la totalidad de los
perjuicios que el acto ilícito provoca al trabajqaor, por lo
que no garantiza la indemnidad del dañado, que -como
la raíz etimológica de la palabra lo indica- debería ser la
función de toda indemnización.
En efecto, el régimen legal bajo estudio introduce, en
detrimento del trabajador injustamente despedido, dos al-
teraciones en comparación con la teoría general de la res-
ponsabilidad por daños receptada en el Código Civil:
(i) En primer lugar, como vimos, no garantiza la repa-
ración en especie, es decir, la ineficacia del acto ilícito y
la consecuente reposición al estado de cosas anterior a
su comisión, solución contemplada como prioritaria en la
ley general (art. 1083, Código Civil) que, aplicada al árabi-
to laboral, se traduciría necesariamente en la nulidad del
despido y la reinstalación del trabajador; sino que impo-
ne forzosamente a la víctima la reparación dineraria por
equivalente, privándola así de la alternativa que el derecho
común otorga al damnificado.
(ii) En segundo orden, además de privar al trabajador
de la posibilidad de la restitución en especie, ni siquiera la
garantiza el resarcimiento económico integral o pleno, toda
vez que, apartándose nuevamente del régimen general (art.
1069, Código Civil), limita -mediante una tarifa y un tope-
la magnitud cualitativa y cuantitativa de la reparación.
Así, la "indemnización" del art. 245 de la Ley de Contra-
to de Trabajo se cuantifica de acuerdo a una tarifa legal a
partir de los parámetros (salario y antigüedad en el empleo)
que la ley establece, y la cifra obtenida tiene la pretensión de
cubrir todos los daños (patrimoniales y extrapatrimonia-
les) que el despido injusto causó al trabajador, sin que, en
principio, asista a éste la posibilidad de reclamar mayores
perjuicios por encima de la reparación tasada.
Tradicionalmente, se h a intentado justificar este apar-
tamiento del régimen general de la responsabilidad civil se-
ñalando que estamos en presencia de u n diseño "transac-
cional-tarifario" que es más ventajoso para el trabajador
que aquél. Habida cuenta de que -allí residiría la "transac-
ción- si bien el trabajador cede la posibilidad de reclamar
la nulidad del despido y el resarcimiento pleno del daño

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL 519
(ventaja para el empleador), obtiene, a cambio, u n a pre-

sunción legal del daño que no admite prueba en contrario,
de manera tal que le basta con demos$i-ar que el despido
fue injustificado para hacerse acreedor a la "indemniza-
ción", sin necesidad de demostrar ni los presupuestos de
la responsabilidad civil, ni la existencia y magnitud de los
daños sufridos (ventaja para el trabajador).
Sin embargo, la solución plasmada en el art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo sólo podría ser considera-
da efectivamente como una norma garantista de los de-
rechos del trabajador, si la reparación tarifada estuviese
destinada a operar como u n piso de orden público laboral,
de modo que el operario pudiese optar entre reclamar la
nulidad del despido o el cobro de una surna de dinero, y
siempre que en este último caso (es decir, cuando optase
por aceptar la extinción del contrato y la reparación dine-
raria) el trabajador pudiese asegurarse el cobro de la tarifa
como mínimo legal, sin que ello le impidiese acceder a una
reparación integral en caso de que pudiese demostrar que
el despido le provocó daños mayores que no alcanzaron a
ser cubiertos por la tarifa. Recién en esta hipótesis podría
considerarse que el régimen indemnizatorio laboral es más
favorable para el trabajador en comparación con el sistema
general de la responsabilidad civil, solución que resultaría
coherente con la finalidad del Derecho del Trabajo, habida
cuenta de que -en tanto el trabajador es u n sujeto de pre-
ferente tutela constitucional- debería estar más protegido
que cualquier acreedor civil.
En cambio, ese objetivo protectorio se ve frustrado cuan-
do la tarifa es entendida como u n "techo" que impide acce-
der tanto a la nulidad del despido cuanto a la reparación
plena del daño, de modo que el trabajador aparece menos
protegido que u n acreedor civil, lo que resulta u n contra-
sentido y demuestra que, en realidad, el régimen de in-
demnizaciones tarifadas no tiene por objeto proteger a los
trabajadores, sino garantizar previsibilidad a los empresa-
rios, que de este modo tienen la posibilidad de regular la
ocupación a la medida de las fluctuaciones del, mercado,

pudiendo analizar con antelación cuáles serán los "costos"
de despedir a un trabajador (y despedirlos siempre y cuan-
do les resulte "redituable").
Precisamente por ello cabe insistir en que, analizando
el tema desde la óptica de los derechos del trabajador -su-
jeto al que el art. 14 bis de la Constitución nacional ordena
proteger-, y priorizando el paradigma de los derechos fun-
damentales por sobre el economicista, la Única alternativa
real para resguardar la estabilidad es asegurándole al tra-
bajador la posibilidad de ser reinstalado en su puesto de
trabajo cuando el despido se demuestra injustificado.
c) Cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de

Contrato de Trabajo
El primer párrafo del art. 245 de la ley laboral esta-
blece la tarifa con arreglo a la cual debe calcularse la in-
demnización por despido: básicamente, debe pagarse al
trabajador despedido un mes de salario por cada año de
antigüedad.
Sin embargo, ambos elementos de cálculo requieren
precisiones adicionales, debiendo mencionarse, asimismo,
que con ellos no se agotan los datos que deben tenerse en
cuenta para calcular la indemnización, pues hay que aña-
dir el tope a la base salarial previsto en el segundo párrafo
del mismo precepto legal, que eventualmente puede dismi-
nuir el salario que se utiliza para calcular la tarifa.
i) Antigüedad Deben computarse todos los años que el
trabajador haya prestado servicios en el marco de la relación
laboral, aun cuando haya mediado una interrupción de ésta
y un posterior reingreso (art. 18, L.C.T.) y aunque se hayan
producido transferencias del contrato de trabajo que provo-
caron la sucesión de ernpleadores (arts. 225/229, L.C.T.). Es
decir que, para determinar la antigüedad, hay que incluir
todo el tiempo de servicios, desde su iniciación hasta el mo-
mento de la desvinculación, incluyéndose todos los períodos
laborados bajo las órdenes del empleador, según lo establece
el citado art. 18 de la Ley de Contrato de Trabajo.

EXTINCI~N
DEL VÍNCULO LABOR&
521
La norma establece, además, que cada fracción mayor

de tres meses debe computarse como un &o de antigiie-
dad a los fines indemnizatorios, regla estaGlecida en bene-
ficio del trabajador (de modo que, por ejemplo, si el traba-
jador tiene una antifledad de siete &os y cuatro meses,
debe ser indemnizado con ocho meses de
paradójicamente, empero, esa disposición h a sido inter-
pretada para pedudicar a 10s trabajadores, en el enten-
dimiento de que aquel trabajador que no alcanza los tres
meses de antigüedad, puede ser vadamente despedido
sin derecho a ser indemnizado, hermenéutica que fue con-
validada por la jurisprudencia plenaria de la Capital Fede-
ral, en decisión cuestionable (Cámara Nacional de Apela-
ciones del Trabajo, en pleno, 30/3/79,"Sawady, Manfredo
c/SADAICfl, en 1979-B-379).Con todo, éste debate h a
perdido buena parte de su relevancia a partir de la consa-
gración legal del pedodo de prueba, que, corno se h a visto,
emite al empleador que ha registrado el contrato de tra-
bajo por tiempo indetermimdo despedir sin expresión de
causa y sin deber de indemnizar al trabajador si lo hace
dentro de 10s primeros tres meses de duración del vínculo
(art. 92 bis, L.C.T.).
ii) Base salarial: En 10 que respecta al salario que se
utiliza como módulo para multiplicar por 10s d o s de an-
tigüedad, la ley prescribe que debe tenerse en cuenta la
9nejor remuneración mensual, normal 3 habitualn deven-
gada por el trabajador despedido durante el último d o de
prestación de servicios.
Por lo tanto, lo primero que hay hacer para determinar
el importe de la tarifa es partir de la fecha del despido ha-
cia atrás, para definir cuál fue el mejor salario devengado
en ese año aniversario (o durante el tiempo de prestación
de servicios, si éste fue menor a un año).
Para poder identificarlo debe tenerse en cuenta, inicial-
mente, que -de un lado- hay que recurrir a la remuneración
devengada (es decir, la que le hubiere comespondido perci-
bir al trabajador, aunque hubiera percibido una menor), y

-del otro- sólo se consideran los conceptos que tienen ca-
rácter remuneratorio, por lo que cabe computar, entre las
sumas que debió haber cobrado el operario, aquellas que,
con prescindencia de la denominación que se les hubiera
asignado, pueden ser incluidas en el concepto de salario
establecido en los arts. 103 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo y 1 del Convenio 95 de la Organización Internacional
del Trabajo, recordándose que debe presumirse salarial
todo concepto percibido por el trabajador en el marco del
contrato de trabajo. Por el contrario, quedan excluidas del
cómputo las sumas desprovistas de esa cualidad salarial
(p. ej., las prestaciones de la seguridad social, como las
asignaciones familiares).
Con todo, no basta con que u n concepto revista carác-
ter salarial para que pueda ser computado en la base de
cálculo de la tarifa del art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo, sino que además debe reunir los otros caracteres
que la norma exige, esto es, que se trate de un rubro sala-
rial devengado en forma mensual, normal y habitual.
En lo que respecta al carácter mensual, lo relevante es
que el rubro se devengue mes a mes, aunque el trabajador
no lo perciba mensualmente (sino, por ejemplo, en forma
anual o semestral). Precisamente por eso, la Suprema Cor-
te de Justicia de la provincia de Buenos Aires h a resuelto
en forma reiterada que la parte proporcional del sueldo
anual complementario (es decir, la doceava parte del sa-
lario mensual) debe integrar (aun cuando se percibe sólo
dos veces al año) la base de cálculo de la indemnización
del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, desde que se
trata de u n salario diferido que se va devengando mes a
mes (SCBA, 4/6/14, "Verdera, Amelia Mónica c/Colegio de
Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires s/despidon,
JUBA,L. 116.437).
Por normales, deben entenderse aquellos conceptos que
no son consecuencia de circunstancias excepcionales (no
10 serían por ejemplo, los salarios que se perciben por el
ejercicio transitorio de u n cargo superior), mientras que
el carácter de habituales hace referencia a remuneracio-

nes que se perciben repetitivamente, con regularidad, y
no aquellas que fueron pagadas por la incidencia de algún
factor extraordinario (no obstante, como E& vio, no es in-
dispensable que el rubro se perciba todos los meses).
A lo expuesto cabe todavía añadir que las remuneracio-
nes en especie que reúnan los requisitos precedentemente
señalados deben ser valorizadas monetariamente e inclui-
das a los efectos del cálculo, e igualmente las horas extras,
si se realizan con habitualidad.
Una vez incluidos todos los rubros salariales que revis-
ten las características indicadas, debe seleccionarse, entre
todas las remuneraciones mensuales devengadas durante
el año anterior al despido, la mejor, lo que significa, sen-
cillamente, la más alta, sin que sea obstáculo para ello la
existencia de importes variables, desde que la misma idea
comparativa contenida en el adjetivo "mejor" indica, preci-
samente, una relación de desigualdad cuantitativa que debe
resolverse escogiendo el importe salarial más elevado. Debe
por lo tanto resaltarse que ninguna de las cualidades que
menciona la norma (mensualidad, normalidad, habituali-
dad) remite a la no variabilidad del salario (Fernández Ma-
drid, í k t a d o Práctico de Derecho del ll-abajo, t. 11, p. 1848).
Con estos parámetros, la indemnización por antigüedad
se calcula multiplicando la base salarial (determinada con
arreglo a los parámetros mencionados)por los años de an-
tigüedad del trabajador (o fracción mayor de tres meses).
iii) Zbpe a la base salarial: Según se anticipó, la reduc-
ción del resarcimiento por despido injustificado no se ago-
t a en el establecimiento de una tarifa (art. 245, primer
párrafo, L.C.T.), sino que, como si ello no representara de
por sí u n serio menoscabo de la situación del trabajador
despedido en comparación con un acreedor civil, la ley
añade una segunda limitación, cual es el tope a la base
salarial que se utiliza para determinar esa tarifa (art. 245,
segundo párrafo, L.C.T.).
En efecto, la prevista en el art. 245 de la ley laboral cons-
tituye una indemnización tarifada en u n doble sentido:

a) en cuanto a los factores de cálculo (remuneración y
antigüedad), que son invariables y no se relacionan con el
perjuicio material que efectivamente pueda causar el des-
pido, además de comprender también el daño moral;
b) respecto de la limitación de la base remuneratoria,
la ley prevé la reducción del salario, para el caso de que
su monto exceda el equivalente de tres veces el promedio
de todas las remuneraciones establecidas en la escala sa-
larial del convenio colectivo aplicable al trabajador des-
pedido, guarismo que -por disposición legal, a partir de
la reforma irnplementada por la ley 24.103 (1991)- opera
como tope indemnizatorio.
Dicho en otros términos: para obtener el tope a la base
salarial previsto en el segundo párrafo del art. 245 de la
Ley de Contrato de Trabajo corresponde sumar el importe
salarial asignado a cada una de las categorías del conve-
nio colectivo aplicable al trabajador despedido, suma que,
dividida por el número de categorías, nos permite obtener
el promedio de los salarios de convenio, el cual, multipli-
cado por tres, representa el tope indemnizatorio. Ese tope
(que debe ser publicado periódicamente por el Ministerio
de Trabajo) obra, en el diseño legal, como límite máximo de
la remuneración base del cálculo indemnizatorio.
De modo que, si el salario del trabajador despedido es
inferior al tope, se multiplicará directamente esa remune-
ración por los años de servicios; en cambio, si la retribu-
ción efectiva sobrepasa el monto del tope, se desechará, a
fin de calcular la indemnización por despido, la remune-
ración real, y se multiplicarán los años de antigüedad por
el tope (tres salarios promedios de la escala del correspon-
diente convenio colectivo).
De ello se colige que la única función que tiene el tope
a la base salarial es la de reducir el importe de la indem-
nización por despido, especialmente para los trabajadores
que ganan salarios elevados (o, al menos, superiores al
promedio de su actividad).Y sin que (adiferencia de lo que
ocurre, al menos en el plano teórico, con la tarifa) pueda
invocarse en defensa del tope algún argumento en bene-
ficio del trabajador, pues su única y exclusiva función es
la reducir los costos empresarios, a costa de los derechos
constitucionales del trabajador, lo que, cómo veremos, pro-
voca fundados reparos sobre su constitucionalidad.
La norma también prevé que, para los trabajadores ex-
cluidos del convenio colectivo (trabajadores "fuera de con-
venio"), debe aplicarse el tope correspondiente al estableci-
miento donde presten s e ~ c i o so,, en caso de que se aplicase
más de uno, el más favorable al operario (art. 245, párrafo
tercero, L.C.T.), disposición igualmente cuestionable, toda
vez que supone la aplicación (en perjuicio del trabajador, al
momento de la extinción del vínculo), de un límite fundado
en un convenio colectivo que (también en detrimento suyo)
no se le aplicó durante la vigencia de la relación.
Del mismo modo, para aquellos operarios cuya remu-
neración está fijada principalmente por comisiones o re-
muneraciones variables, se aplicará el tope emanado del
convenio de actividad al que pertenezcan, o el vigente en
la empresa o el establecimiento donde presten servicios, si
éste fuese más favorable (art. 245, cuarto párrafo, L.C.T.).
Cabe finalmente destacar que el tope indemnizatorio no
constituye una disposición de orden público laboral, sino
una defensa patronal que, al reducir el importe de la in-
demnización, favorece exclusivamente los intereses patri-
moniales del empleador. En consecuencia, y teniendo en
cuenta, además, que los convenios colectivos no pueden
ser aplicados de oficio por los jueces (sino que deben ser
debidamente individualizados por la parte interesada, art.
8, L.C.T.), éstos tampoco pueden aplicar de oficio el tope
convencional previsto en el segundo párrafo del art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo si no medió u n reclamo
del empleador en ese sentido, razón por la cual si, al con-
testar l a demanda, la patronal no requirió la aplicación
del tope e identificó el convenio colectivo del que emana, la
indernnización debe ser calculada con arreglo a la tarifa
prevista en el primer párrafo de la norma, esto es, multi-
plicando la antigüedad del trabajador por el mejor salario
devengado en el año anterior al despido, sin tope alguno
(SCBA, 15/7/09, "Textil La Rosalía S.A. c/Katovsky, Ángel
Marcos s/consignación de haberes", en JUBA, L. 95.307).
iv) Validez constitucional del tope a la base salarial: El
tope a la base salarial previsto en el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo ha sido severamente cuestionado en
su validez constitucional por un sector importante de la
doctrina científica y judicial.
Ello porque, al rebajar la indemnización por vía de re-
ducir el salario en base al cual se calcula, el tope, lejos
de reforzar la protección contra el despido arbitrario que la
Constitución exige, abarata y facilita la extinción inmotiva-
da del vínculo, sin que exista un derecho constitucional su-
perior a aquel que pudiera justificar esa disvaliosa solución.
Paralelmente, vulnera el derecho al trabajo consagrado en
el bloque federal de constitucionalidad, así como el princi-
pio de progresividad de los derechos sociales allí receptado,
ya que, aun cuando había sido derogado por la ley 23.697
(1989),el tope fue regresivamente reintroducido, en desme-
dro de los derechos del trabajador, por la ley 24.013 (1991).
En ese sentido, señala Fernández Madrid que la regla-
mentación legislativa de la indemnización por despido in-
justificado sólo puede considerarse compatible con el art.
14 bis de la Constitución cuando se calcula computando
la mejor remuneración del trabajador, no sujeta a límite
alguno, por lo que los topes deben ser eliminados cuando
resultan injustos (Fernández Madrid, natado Práctico de
Derecho del Pabajo, t. 11, pp. 1847-1857; en similar senti-
do, Cornaglia, Ricardo J., Reforma laboral. Análisis crítico.
Aportespara una teoría general del Derecho del Dabajo en
la crisis, La Ley, Buenos Aires, 2001, pp. 147-171).
Si bien tanto durante la década del ochenta (CSJN,
11/9/84, "Ullman, Miguel @asa s/despidon, entre otras)
cuanto a lo largo de la década del noventa (CSJN, 10/12/97,
"Villarroel, Alfredo c/Roemmers S.A. s/cobro de pesos",
entre muchos) la Corte Suprema convalidó -con argwnen-
tos endebles y poco convincentes- la validez constitucional
del tope previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de

Trabajo, a partir del año 2004 cambió de parecer, para
descalificar, aunque de manera relativa, el aludido régi-
men legal (CSJ N , 14/9/2004, "Vizzoti c[Amsa S.A").
En este último precedente, aun cu&do en los primeros
considerandos la Corte enfatizó que el trabajador es sujeto
de preferente tutela constitucional, por lo que debe ser de-
bidamente resguardada la garantía constitucional de pro-
tección contra el despido arbitrario, así como el derecho
humano al trabajo, no invalidó el tope por completo, sino
que culminó adoptando u n a solución intermedia, seña-
lando, con apoyo en su jurisprudencia relativa a la confis-
catoriedad tributaria, que, por aplicación del aludido tope
previsto en el segundo párrafo del art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo, el mejor salario realmente devengado
por el trabajador al que hace referencia el primer párrafo
de ese mismo precepto no puede ser reducido en mas de
un tercio (33%),pues en caso contrario se convertiría en
confiscatorio y, por lo tanto, en inconstitucional por violar
el derecho de propiedad del trabajador. En otras palabras,
el tope será válido, a juicio de la Corte, mientras no reduz-
c a por debajo del 67% el salario real del trabajador con
base en el cual debe calcularse la tarifa. Por el contrario,
si la quita resultante por aplicación del tope excede de un
tercio, la indemnización deberá ser calculada computando
el 67% de la mejor remuneración del trabajador (así, si la
mejor remuneración mensual normal y habitual del traba-
jador asciende a $ 10.000, y el tope es de $ 5.000 -por lo
que la quita seria del SO%-, según el criterio adoptado por
la Corte en "Vizzoti", debería tomarse como base salarial
para calcular la indemnización la cifra de $ 6.700).
M á s allá de que el fallo implicó u n indudable avance en
comparación con la posición extremadamente restrictiva
que hasta entonces venía sosteniendo el alto Tribunal, me-
rece de todos modos u n a apreciación crítica, pues el cri-
terio adoptado (al postular la inconstitucionalidad relativa
del tope) no deja de resultar insuficiente para resguardar
debidamente la garantía constitucional de protección con-
t r a el despido injusto.

En ese sentido, cabe destacar que la pauta proveniente
del Derecho Tributario que, por analogía, declaró aplica-
ble el Superior Tribunal para fundar dicha solución (con
arreglo a la cual un impuesto es inconstitucional cuando
grava la situación imponible por encima del 33%),no pa-
rece que pueda ser válidamente trasladada al ámbito del
Derecho del Trabajo, ni a la situación del despido injusti-
ficado, en cuyo caso el sujeto a favor del cual se legitima
la posibilidad de apropiarse de un porcentaje importante
del patrimonio ajeno (33%) es el empleador, quien, a di-
ferencia del Estado (que es el que percibe los impuestos),
no actúa en interés público, sino defendiendo sus propios
intereses económicos privados (máxime cuando ha come-
tido un grave acto ilícito laboral, por lo que no debería ser
premiado con la posibilidad de apropiarse de un tercio de
la indemnización que le corresponde percibir al trabajador
despedido, por aplicación del primer párrafo del art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo).
En consecuencia, pensamos que la inconstitucionali-
dad del tope previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo es absoluta, por lo que, invalidada esa disposición,
la indemnización debe calcularse con arreglo a la mejor
remuneración devengada por el trabajador, sin limitación
alguna, tal como lo han sostenido la doctrina y la juris-
prudencia más avanzadas, incluso con posterioridad al fa-
llo "Vizoti" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
Sala VII, 13/9/05, "Bretaña, Juan A. c/Escuela Superior
de Hotelería S.A.").
d) Recargos indemnizatorios por el pago tardío de la in-

demnización por despido injustificado
En tanto la finalidad principal de la indemnización pre-
vista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo es
proveer al trabajador una surna de dinero que reemplace
al salario del que fue injustamente privado por el despi-
do, para destinarla a satisfacer las necesidades materiales
básicas de subsistencia que antes cubría con esa remu-
neración, es evidente que el pago inmediato de la misma,
en fecha contemporánea a la notificación del despido, es
condición Eundamental para que satisFga su -de por si
insuficiente- función protectoria.
Así, por aplicación de los arts. 128 y 149 de la Ley de
Contrato de Trabajo, el empleador debería pagar la indem-
nización por despido dentro de los cuatro días hábiles de
comunicado el despido.
Sin embargo, de ordinario, los empleadores no pagan
1 la indemnización por despido en tiempo y forma, obligan-
I do a los trabajadores a tramitar largos procesos judiciales
I
I para ver satisfechas sus acreencias, con lo cual, como es
l
1 de toda evidencia, aquella función de la tarifa indemniza-
toria pierde todo sentido, habida cuenta de que, durante
los tres o cuatro años que puede llegar a durar el juicio
(o incluso más, si median instancias de apelación), deben
buscar otras alternativas para afrontar las necesidades
elementales.
Precisamente, acusando recibo de los graves efectos que
el retardo en el pago del resarcimiento produce en perjui-
cio del trabajador, diversas normas laborales sancionan la
conducta del empleador que incumple de manera inexcu-
sable con el deber de pagar la indemnización por despido
injustificado.
En primer lugar, el art. 9 de la ley 25.013 (sancionada
en 1998) dispone que, en caso de falta de pago en térmi-
no sin causa justificada por el empleador de la indemni-
zación por despido incausado, se presumirá la existencia
de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el
art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo, norma según
Í la cual el empleador que incurre en ese tipo de accionar
debe ser condenado a pagar u n interés de hasta dos veces
y media el que cobren los bancos oficiales para operacio-
nes corrientes de descuento de documentos, que debe ser
graduado por los jueces.
De allí que -el categórico término imperativo utilizado
por la norma, que impone una presunción legal de la que
el juez no puede apartarse, no deja lugar a dudas interpre-
tativas-, verificado que el empleador no pagó en término
la indemnización por despido, y que no logró demostrar
que hubiese una causa que justifique ese incumplimien-
to, debe ser condenado a pagar la sanción prevista en el
art. 9 de la ley 25.013, cuya cuantía será determinada por
el juez teniendo como tope el allí establecido (dos veces y
media la tasa activa de interés de los bancos oficiales, que
se aplica sobre el importe de la indemnización del art. 245
de la L.C.T.). L a misma sanción opera en caso de que el
empleador incumpla un acuerdo rescisorio homologado en
sede administrativa o judicial.
A su vez, el art. 2 de la ley 25.323 (sancionada en el año
2000) prescribe que si el empleador, fehacientemente inti-
mado por el trabajador, no le abona las indeninizaciones
previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato
de Trabajo, o las que en el futuro las reemplacen (es decir,
las indernnizaciones sustitutiva del preaviso, integrativa del
mes de despido y por despido injustificado), obligando al
trabajador a iniciar acciones judiciales o cualquier instan-
cia previa de carácter obligatorio para percibirlas, esas in-
demnizaciones deben ser incrementadas en u n 50%. En el
segundo párrafo, la norma dispone que si hubieren existido
causas que justifiquen la conducta asumida por el emplea-
dor, los jueces podrán, por resolución fundada, reducir pru-
dencialmente el incremento, hasta la eximición de su pago.
Aunque persigue u n objetivo en parte similar que el art.
9 de la ley 25.013 (que las indemnizaciones derivadas del
despido sean pagadas en tiempo y forma, para 10 cual au-
menta su costo para doblegar la resistencia del empleador
renuente al pago), el art. 2 de la ley 25.323 tiene requisitos
y consecuencias diferentes.
En primer lugar, para acceder a este último resarci-
miento es necesario no sólo que el trabajador haya intima-
do fehacientemente al empleador el pago de la indemniza-
ción por despido, sino también que el trabajador se haya
visto forzado a deducir una acción judicial (o una instan-
cia administrativa previa obligatoria, como el reclamo ante
el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria vigente en

el ámbito de la Capital Federal), condiciones que no son
exigidas por la ley 25.013.
En segundo orden, la cuantía de la,&anción es diferente
(en el art. 9 de la ley 25.013 se calcula con base en la tasa
de interés activa de los bancos oficiales, y se deja cierto
margen de apreciación al juez para la cuantificación, fiján-
dole u n tope; en el art. 2 de la ley 25.323 la ley fija, en prin-
cipio, el importe en la mitad de la indemnización por despi-
do, cuantía que puede ser reducida por el juez si hubieren
existido causas que justifiquen la conducta del empleador).
Si bien algún sector de la doctrina h a postulado que,
por tutelar el mismo bien jurídico, las sanciones previs-
tas en los arts. 9 de la ley 25.013 y 2 de la ley 25.323 son
incompatibles entre sí, por lo que no pueden acumularse,
esa postura debe ser descartada si se repara en el hecho
de que -además de que ambos agravantes cuentan con
requisitos y efectos diferentes, como se vio- esa exclusión
no ha sido consagrada de forma expresa por la norma san-
cionada en fecha posterior (ley 25.323), aun cuando, en su
art. 1, dicha ley sí prevé en forma expresa la incompatibi-
lidad entre la indemnización por trabajo no registrado allí
prevista y las indemnizaciones contempladas en los arts.
8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013.
Luego, puesto que -por un lado- no puede presumirse la
imprevisión del legislador (que en caso de haber querido con-
sagrar la incompatibilidad entre los agravantes lo hubiera
hecho de modo expreso, tal como lo hizo en el art. 1 de la ley
25.323), y -por el otro, y a todo evento- habiendo dos inter-
pretaciones posibles de la norma debe escogerse en forma
imperativa aquella que proteja mejor al trabajador por aplica-
ción del principio in dubio pro operario (art. 9, L.C.T.), se im-
pone concluir que los agravantes previstos en los arts. 9 de
la ley 25.013 y 2 de la ley 25.323 son perfectamente compati-
bles entre sí y pueden ser acumulados por el trabajador cuya
indemnización por despido no fue abonada en término.
Por último, resta aclarar que ambos agravantes resul-
tan procedentes tanto en caso de despido directo como en
el de despido indirecto, y son asimismo viabks no sola-

mente cuando el empleador incumple por completo con
su deber de indemnizar el despido injustificado (esto es,
cuando no paga nada), sino también cuando lo cumple de
manera deficiente (por ejemplo, cuando efectiia un pago
insuficiente de la indemnización por no haber computa-
do rubros salariales que debieron integrar la base de cál-
culo de la tarifa indernnizatoria). Así lo h a declarado -en
relación al art. 2 de la ley 25.323, en conclusión que es
extensible sin dificultad al art. 9 de la ley 25.013- califica-
da jurisprudencia (SCBA, 28/91 11, "Pellitero, Mabel Edith
c/O. S.E.C.A.C. s/indemnización por antigüedad y otros",
en JUBA L. 106.361).
e) El piso mínimo de la indemnización

Así como existe u n tope a la base de cálculo de la in-
demnización por despido, también hay u n umbral o piso,
pero ahora con relación al monto final de la indemnización:
en ningún caso el total indemnizatorio podrá ser inferior
al importe de un mes de la mejor remuneración mensual
normal y habitual (art. 245, párrafo quinto, L.C.T.).
Anteriormente, ese piso indemnizatorio era de dos me-
ses de salkio, pero la ley 25.877 (2004), si bien derogó la
reducción indemnizatoria operada por la ley 25.103 (1998),
no reintrodujo el mentado umbral de dos salarios.
Por otra la categórica referencia a que "en ningún
caso" puede pagarse a l trabajador injustamente despedido
un importe indemnizatorio inferior al allí establecido, da
por tierra con la interpretación que sostiene que. el tra-
bajador con menos de tres meses de antigüedad no tiene
derecho a ser indemnizado, piso que rige incluso para el
contrato de trabajo que nunca llegó a entrar en vigencia
por haber sido elrtinguido antes de la fecha prevista para
su iniciación (art. 24, L.C.T.).
5. Despido indirecto
El despido indirecto (también conocido como "autodes-
pido") es la denuncia del contrato de trabajo por el tra-
bajador, que imputa a su empleador un incumplimiento
obligacional grave que hace imposible la continuidad del
vínculo laboral. t
/'
Es decir que existe un justo motivo que valida la de-
cisión de ruptura asumida por el dependiente, al mediar
una injuria de la patronal que por su entidad no puede ser
consentida por quien resulta afectado.
El art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo admite ex-
presamente esta causa de extinción del vínculo cuando
establece que "una de las partes' (lo que incluye tanto al
empleador como al trabajador) podrá hacer denuncia del
contrato de trabajo en caso de inobservancia por la otra de
las obligaciones resultantes del mismo que configuren in-
juria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución
de la relación.
El fundamento del reconocimiento legal de esta causal
extintiva es evidente: evitar que el empleador hostigue al
trabajador mediante conductas (incumplimiento delibera-
do de sus obligaciones laborales, deudas salariales, perse-
cución, maltrato, etc.) tendientes a que éste termine que-
brándose y renunciando, con la finalidad de expulsarlo de
la relación sin verse obligado a indemnizarlo (como debería
hacerlo si lo despidiese sin causa justificada).
Desde esta perspectiva (en tanto consiste en u n acto de
denuncia unilateralmente dispuesto por el trabajador que
provoca la extinción del contrato), el despido indirecto se
asemeja a la renuncia, pero se diferencia de ella porque,
si resulta justificado, da al trabajador el derecho a ser in-
demnizado (en cambio, si resulta injustificado, sus efectos
se asemejan a los de la renuncia: extingue el vínculo sin
responsabilidad indemnizatoria para el empleador).
La denominación utilizada por la legislación argentina
para caracterizar a esta causal de extinción (denomina-
ción que, por cierto, no es muy frecuente en el derecho
comparado) acaso no es la más precisa, toda vez que, en
rigor, la expresión "despido' debería quedar reducida a la
.
denuncia efectuada unilateralmente por el empleador.
Empero, lo que la identifica con el despido es que, cuando
la denuncia efectuada por el trabajador es justificada (des-
pido indirectojustificado) provoca los mismos efectos que el
despido directo injustificado: extingue el contrato de trabajo
y da al trabajador el derecho a reclamar la indemnización
por despido prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo, con más la indemnización sustitutiva del preaviso
y la integración del mes de despido contempladas en los
arts. 232 y 233 del mismo cuerpo legal (art.246, L.C.T.).
En cambio, como se anticipó, si el despido indirecto es
reputado injustificado por el juez (porque el trabajador no
logró demostrar la justa causa alegada para poner fin al
vínculo),provoca los mismos efectos que el despido directo
justificado: e1 contrato de trabajo se extingue sin respon-
sabilidad indemnizatoria para el empleador.
De ello se colige que, en tanto el acto de denuncia tiene
siempre efectos extintivos irreversibles, el trabajador (y su
abogado) debe ser sumarriente cuidadoso al momento de
remitir el telegrama por el cual se considera despedido,
porque, en el caso de que la causa por él invocada se repu-
tare inexistente, o insuficientemente grave como para legi-
timar la ruptura, el contrato de todos modos se extingue,
pero sin derecho a indemnización.
Para valorar si medió o no en cada caso u n incumplimien-
to grave del empleador susceptible de justificar la extinción
del vínculo, son aplicables las consideraciones efectuadas
al analizar el despido directo, en relación a los requisitos de
causalidad, proporcionalidad, contemporaneidad, gravedad
cualitativa y cuantitativa de la injuria, etc.
Con todo, a diferencia de lo que ocurre con el despido
directo (por lo general, la ley no tipifica expresamente la
sanción del despido para determinados incumplimientos
específicos del trabajador), la legislación laboral argentina
contiene varios supuestos en los cuales (más allá de que
esa alternativa estaría a su disposición de todos modos
en virtud de la regla genérica contemplada en el art. 242
de la L .C.T.), ante determinados incumplimientos específi-
cos del empleador, reconoce en forma expresa el derecho

DEL
E~NCIÓN WNCULO LABORAL 535
del trabajador a considerarse despedido con derecho a ser

indemnizado. En tales casos, verificados los referidos in-
cumplimientos, el.despido indirecto del$ reputarse justifi-
cado, reduciéndose el margen de apreciación judicial co?-
sagrado en el citado art. 242 de la ley laboral.
Así ocurre, por ejemplo, cuando media u n ejercicio abu-
sivo del ius variandi (art. 66, L.C.T.), cuando se suspende
al trabajador excediendo los plazos máximos anuales le-
galmente permitidos (art. 222, L.C.T.), o cuando se verifica
una transferencia del establecimiento que provoque per-
juicios al trabajador (art. 226, L.C.T.).
También se le reconoce expresamente ese derecho al de-
legado o representante sindical amparado por la estabili-
dad reforzada reglada en el art. 48 de la ley 23.551, quien,
cuando el empleador pretende despedirlo sin respetar esa
garantía, puede, en lugar de reclamar la nulidad del des-,
pido y la readmisión, optar por considerarse despedido,
con derecho a percibir una indemnización agravada (art.
52, ley 23.551). Derecho que también asiste, vale recalcar,
al trabajador que ha sido víctima de u n despido discrimi-
natorio o violatorio de un derecho fundamental, quien, en
caso de que no quiera peticionar la nulidad del despido,
tiene derecho a reclamar, por encima de la indemnización
del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, una repara-
ción integral de los daños y perjuicios.
6. Despidos parcialmente justificados

a) Despido por fuerza mayor o por falta de trabajo no
imputable al empleador
En lo que podría denominarse u n a categoría interme-
dia entre el despido directo justificado (art. 242, L.C.T.,
que extingue el contrato sin derecho del trabajador a ser
indemnizado), y el despido directo injustificado (art. 245,
L.C.T., que extingue el vínculo con derecho a indemniza-
ción), el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo regula
un supuesto especial de despido directo basado en u n a
causa objetiva especial -fuerza mayor debidamente com-

probada, o falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador- que, en tanto permite al empleador extinguir
el contrato con una responsabilidad indemnizatoria ate-
nuada (debe pagar la mitad de la indemnización por despi-
do injustificado prevista en el art. 245 de la L.C.T.), puede
ser catalogado como u n despido parcialmente justificado
(o, mirando desde el ángulo inverso, u n despido parcial-
mente injustificado).
Ello así, porque -adoptando u n a solución muy opina-
ble, que ha sido objeto de severas críticas- la ley considera
que si bien la demostración por el empleador de que el
despido obedeció a causas imprevisibles o inevitables, o
bien a dificultades económicas impostergables, puede con-
siderarse u n atenuante de su decisión de privar del empleo
al trabajador, no lo libera totalmente de responsabilidad,
sino que lo obliga a pagar la mitad de la indemnización
que correspondería en caso de despido injustificado.
L a conceptualización de la fuerza mayor y de la falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador quedó
efectuada al tratar las suspensiones por esas mismas cau-
sas, adonde nos remitimos.
El despido debe notificarse por escrito, y, en princi-
pio, acordarse el preaviso, del que sólo podrá eximirse el
empleador en los casos de fuerza mayor, cuando pueda
acreditar la imposibilidad absoluta de concederlo, por cir-
cunstancias insalvables concomitantes al hecho insupera-
ble acaecido. Por otra parte, el cálculo para determinar el
importe del resarcimiento es muy sencillo: hay que cuan-
tificar la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo y dividirla por dos.
Cuadra, sin embargo, y más allá de lo que surge de la
fría letra de la ley, enfatizar que la excepcionalidad con la
que deben aámitirse estos motivos para considerarlos justi-
ficativos del incumplimiento temporario del deber patronal
de dar ocupación y pagar el salario (en tanto constituye una
excepción al principio de indemnidad y ajenidad del trabaja-
dor al riesgo empresario, con arreglo al cual los riesgos eco-
nómicos deben ser siempre asumidos de manera exclusiva
por el empleador), se acentúa todavia mucho más cuando lo
que se pretende legitimar no es ya una suspensión transito-
ria del trabajador por esos motivos (queen todo caso podría
justificarse par la necesidad de evitar el mal mayor que sig-
nificaría el despido), sino la extinción del vínculo.
En efecto, si es el empresario quien debe asumir el ries-
go de la explotación económica, no se advierte razonable
-ni justo- que cuando ese riesgo se materializa, se haga
cargar al trabajador con una parte (nada menos que con
la mitad) del mismo, socializando el riesgo empresario al
distribuirlo en partes iguales entre los sujetos del contrato
1
de trabajo (así, el empleador paga la mitad de lo que debe-
I ría abonar si el despido se considerase injustificado, mitad
que obviamente pierde el trabajador). Si la fuerza mayor,
!
i o la "falta de trabajon, no resultan imputables al emplea-
dor, mucho menos lo son al trabajador, quien, así como
permanece ajeno a las ganancias empresarias, debería ser
mantenido indemne frente a las pérdidas que derivan del
riesgo de empresa.
Por esa misma razón, tanto la doctrina como la juris-
prudencia nacionales se muestran muy reticentes a acep-
tar la fuerza mayor (y, sobre todo, la "falta de trabajo no
imputablen) como causas de justificación de la extinción
I
del contrato de trabajo, a tal punto que es muy dificil en-
contrar precedentes jurisprudenciales que hayan conside-
rado configurados los motivos que, según el art. 247 de la
Ley de Contrato de Trabajo, atenúan la responsabilidad
empresarial derivada del despido.
En efecto, la jurisprudencia h a exigido que las situacio-
nes que imposibilitan o dificultan dar ocupación tengan
una entidad realmente grave, que no obedezcan al riesgo
de empresa y que el empleador acredite que observó una
conducta diligente, adoptando medidas destinadas a evi-
tar o atenuar la situación de crisis. Exigencias que hacen
que, en la práctica, se haya tornado casi imposible probar
la existencia de la fuerza mayor o la falta de trabajo no
imputable, al punto que bien ha podido señalarse que la
jurisprudencia es tan reacia a admitir la configciración de
las causas de atenuación previstas en el art. 247 de la ley
laboral, que ha provocado una suerte de derogación tácita
de ese precepto (Orsini, Juan Ignacio, "Indemnidad y aje-
nidad del trabajador al riesgo empresario. Análisis crítico
del régimen legal de despidos y suspensiones por causas
económicas", en Anales. Revista de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Pla-
ta, no 39, 2009, pp. 524-525).
En esos casos, una vez que -como suele ocurrir en la
práctica- el juez considera no demostradas las causales de
atenuación, el despido debe reputarse injustificado, por lo
que el trabajador resulta acreedor a la indemnización pre-
.vista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En definitiva, debe concluirse señalando que, en tanto
exceptúa sin justificación atendible la asunción exclusi-
va de los riesgos económicos por el empresario que deriva
del principio de indemnidad y ajenidad del trabajador, la
atenuación de la responsabilidad indemnizatoria prevista
en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo debería ser
derogada y eliminada de nuestro ordenamiento jurídico
(Fernández Madrid, Datado Práctico de Derecho del ll-aba-
jo, t. 11, p. 1632; Grupo de Expertos en Relaciones Labora-
les, Informe sobre las relaciones laborales en la Argentina,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, pp. 257-262;
Orsini, ob. cit., pp. 525-526).
b) Despidos colectivos en situaciones de crisis

Como ya se mencionó al abordar el tratamiento de las
suspensiones por las mismas causas, en los casos en que
el empleador pretenda despedir, invocando razones de
fuerza mayor o "causas económicas o tecnológicas", a un
grupo de trabajadores de la empresa -mas del 15% de los
trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos tra-
bajadores; más del 10% en empresas de entre cuatrocien-
tos y mil trabajadores; más del 5% por ciento en empresas
de más de mil trabajadores -art. 98, ley 24.103)-, debe
sustanciar ante la autoridad administrativa, con carácter

previo a cualquier comunicación de despido, el procedi-
miento preventivo de crisis, que lo obliga a fundamentar y
probar la necesidad de disponer los deseidos, y a negociar
con los trabajadores una salida lo menos perjudicial posi-
ble desde el punto de vista social, estando la autoridad de
aplicación facultada a investigar las razones aducidas.
En lo sustancial, el empleador deberá efectuar una re-
lación de los hechos que fundamenten la solicitud, indi-
cando los elementos económico-financieros que acrediten
la situación de crisis, así como la naturaleza y duración de
las medidas que se piensa adoptar, identificando detalla-
damente cuáles serían los trabajadores afectados.
En caso de que, violando la obligación legalmente esta-
blecida, el empleador omitiera sustanciar el procedimiento
preventivo de crisis, la autoridad administrativa intimará
el cese inmediato de los despidos y dispondrá las medidas
pertinentes para velar por el manteninriiento de la relación
de trabajo y para que se paguen a los trabajadores los sa-
larios caídos (art. 2, dec. 264102).
Mientras dure este procedimiento (de no haber acuerdo
en la primera audiencia entre la empresa y el sindicato,
se extiende una negociación por el plazo máximo de diez
días, art. 101, ley 24.013), queda prohibido al empleador
disponer los despidos, y los trabajadores deberán abste-
nerse de llevar a cabo medidas de fuerza. Si, violando esa
disposición, el empleador despidiese de todos modos a los
trabajadores, esos despidos son nulos, pues debe mante-
nerse la relación de trabajo y pagárseles los salarios caí-
dos (art. 104, ley 24.013).
A su vez, el decreto 265102, ampliando la necesidad de
procedimentalizar los despidos de esta clase, prescribe
que, con carácter previo a la comunicación de despidos por
causas económicas, tecnológicas o por falta o disminución
de trabajo, en empresas que no alcancen los porcenta-
jes de trabajadores determinados en el art. 98 de la ley
24.013, los empleadores deberán seguir el procedimiento
contemplado en el decreto 328188, reglamento que, a su
vez, dispone que la patronal, antes de disponer despidos

por causas económicas, o por falta o disminución de tra-
bajo, debe comunicar la decisión al Ministerio de Trabajo
con diez días de anticipación (art. l), elevando en el mismo
plazo la información pormenorizada que da fundamento a
la medida, debiendo entregar a la asociación sindical re-
presentativa copia de esta comunicación (art. 3), y pudien-
do el Ministerio disponer la celebración de audiencias para
proponer fórmulas de solución.
Este tipo de procedimientos son importantes para los
casos en que las empresas tienen planeado disponer des-
pidos colectivos fundados en razones económicas, pues
ponen una valla al poder omnímodo de los empleadores
que, en épocas de crisis, pretenden hacer recaer el riesgo
económico sobre los trabajadores. En ese sentido, el incen-
tivo de la negociación entre los operarios y la empresa pue-
de evitar situaciones desfavorables para los trabajadores
que se hallan en una situación de incertidumbre, siempre
y cuando la autoridad administrativa cumpla la función
que le corresponda y no proceda a homologar acuerdos
perjudiciales para aquéllos.
Con todo, cabe dejar aclarado que el mero hecho de que
el empleador haya sustanciado el procedimiento preventivo
de crisis de empresas, cumpliendo con la obligación legal
que así se lo impone, no lo habilita, cuando no se arribó a
un acuerdo con los trabajadores, a disponer despidos fun-
dados en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo. En
otras palabras: la circunstancia de haberse tramitado el
mentado procedimiento no implica que deban considerar-
se justificados por causas económicas los despidos o sus-
pensiones dispuestos tras la celebración del mismo. Esa
solución, anticipada por la jurisprudencia (Cámara Nacio-
nal de Apelaciones del Trabajo, Sala IV, 16/3/01, "Asencio
Riquelme, Oscar c/Acetatos Argentinos S.A. s/despidon),
fue ratificada por el art. 8 del decreto 265/02, y ha sido
judicialmente refrendada en fechas más recientes (SCBA,
5/ 5/ 10, "Toppa, Elda Nieves c/ Servitruck S.A.) slindemni-
zación por despido, etc.", en JUBA, L. 90.933).

l c) Orden de prelación en los despidos
/
!
Al igual que lo que ocurre con las swpensiones por las
mismas causales (a*. 221, L.C.T.), cuando el empleador
pretende despedir trabajadores por causa de fuerza ma-
yor o de falta de trabajo no imputable al empleador, no
I puede escoger a su arbitrio a cuál o cuáles operarios va
1 a despedir para intentar mejorar la situación económica
de la empresa, ya que la ley le impone ciertas reglas so-
bre el particular que debe respetar inexorablemente: (i)
en primer lugar, debe comenzar despidiendo al personal
menos antiguo dentro de cada especialidad; (ii) en se-
[
gundo orden, dentro del personal ingresado en el mismo
I
semestre, debe comenzar despidiendo al que tiene menos
cargas de familia (aunque con ello se alterase el orden de
antigüedad).
El fundamento de la disposición, que limita la discre-
cionalidad empresarial sobre como debe seleccionar el
personal que va a despedir, tiende a evitar, en el primer
caso, que el empleador aproveche la situación de crisis
(que le permite despedir con u n a responsabilidad econó-
mica atenuada), para expulsar deliberadamente a los tra-
bajadores más antiguos que, en virtud de la capitalización
de la antigüedad, no solamente serían los más onerosos
de despedir si no existiera la situación de fuerza mayor
o falta de trabajo, sino además los que perciben salarios
más altos, tienen más días de vacaciones, etc., por lo que
mantenerlos en la plantilla siempre implica costos más
altos para la empresa; en el segundo supuesto, respecto
de los operarios ingresados por la misma época, la ley
prioriza que mantengan el empleo aquellos trabajadores
que tienen la responsabilidad de mantener a otras perso-
nas (cónyuge, hijos), atendiendo al dato insoslayable de
que, si el despido recayese sobre ellos, serían varias las
personas afectadas por la decisión extintiva, por lo que se
pretende atenuar el impacto social de la medida.

d) Despido por inhabilitación del trabajador o por quie-
b r a no imputable al empleador
Como veremos más adelante, el segundo párrafo del
art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que si
el trabajador fuese sobrevinientemente inhabilitado para
prestar los servicios que realizaba en el marco del contra-
to y el empleador lo despidiese por esa razón, el trabajador
tiene derecho a cobrar la indemnización atenuada del art.
247 de la misma norma, siempre que la inhabilitación no
se hubiere fundado en dolo o culpa grave o inexcusable
de su parte.
L a misma solución estipula el art. 251 de la ley en los
casos en que la extinción se produce por la quiebra del em-
pleador, cuando la misma no es imputable a la patronal.
Se trata, pues, de otros supuestos de despidos parcial-
mente justificados, que serán estudiados oportunamente.
Z Despidos injustijicados agravados

a) Concepto
Con arreglo a la gravedad de la conducta asumida por
el empleador al despedir (y, paralelamente, a los efectos
que el despido produce sobre los derechos del trabajador y,
eventualmente, sobre otros sujetos afectados por la medi-
da expulsiva), el ordenamiento jurídico sanciona con mayor
intensidad ciertos despidos, estableciendo en tales supues-
tos una reacción más energica en comparación con la esta-
blecida para los despidos injustificados, reforzando por ese
conducto la estabilidad y la protección de los trabajadores
contra esa clase de despidos especialmente lesivos.
En tanto se trata de despidos que vulneran -además
de la garantía de protección contra el despido arbitrario-
otros derechos constitucionales del trabajador, los despi-
dos injustificados agravados han sido calificados como
despidos doblemente ilícitos, lo que justifica la aplicación
de una tutela más protectoria que la tarifa contemplada en

En ocasiones, la sanción que la legislación establece para
reprimir este tipo de despidos es la nulidad del despido y la
consecuente reinstalación del trabajador en su puesto de
trabajo, sin perjuicio de la reparación dineraria de los daños
derivados del distracto. En otros casos, la ley -sin abando-
nar la lógica monetarista que campea en la regulación del
despido en la Ley de Contrato de Trabajo, en la cual, por re-
gla, se convalida la eficacia extintiva del despido injustifica-
do- intensifica la protección por vía de aumentar la cuantía
de la indemnización que el empleador está obligado a pagar
por el despido injustificado. De todas maneras, como se verá
más adelante, la doctrina y la jurisprudencia más avanza-
das son contestes en sostener que, cuando el despido viola
derechos fundamentales del trabajador, siempre puede ser
privado de eficacia extintiva mediante una declaración ju-
dicial de nulidad, debiendo en tales casos garantizarse a
la víctirna, con prescindencia de que la legislación no haya
receptado expresamente esa solución, la posibilidad de ser
reinstalado en su puesto de trabajo.
En el sentido indicado, puede señalarse que algunos
despidos injustificados agravados han sido expresamente
regulados en la legislación infraconstitucional (por ej., el
despido de los representantes gremiales contemplado en
los arts. 48/52 de la ley 23.551, o el despido de la mu-
jer embarazada contemplado en el art. 178 de la L.C.T.).
Otros, en cambio, y aun sin haber sido objeto de recepción
específica en la normativa laboral, deben considerarse
agravados, precisamente porque, en tanto violan derechos
humanos, están alcanzados por los mecanismos de tute-
la que las normas constitucionales e internacionales que
integran el bloque de constitucionalidad federal aseguran
para proteger esa clase de derechos inalienables de todos
los seres humanos.
De todos modos, lo que permite agrupar en una cate-
goría especial a los despidos injustificados agravados es
que en todos los casos presentan un plus de antijuridici-
dad que -mientras no se generalice la estabilidad absoluta
para todos los trabajadores- justifica una reacción más

enérgica por el ordenamiento jurídico que el simple pago
de la indemnización tarifada prevista en el art. 245 de la
Ley de Contrato de Trabajo.
b) Despidos discriminatorios y violatorios de derechos

fundamentales del trabajador
i) Caracterización. Régimen aplicable
Deben englobarse dentro de esta categoría a todos
aquellos despidos que -a diferencia de los meramente in-
justificados- hallan s u causa en la deliberada voluntad
patronal de expulsar a uno o más trabajadores en virtud
de que presentan determinadas características persona-
les (por ejemplo: orientación política, militancia sindical,
enfermedad, etc.) que el empleador considera inadecuadas
o indeseables y que los diferencian de sus compañeros, o
bien surgen como reacción o represalia frente al ejercicio
de derechos fundamentales (por ejemplo: reclamo de regis-
tración del contrato de trabajo, solicitud de pago de horas
extra, etc.), comportamiento del trabajador que no puede
reputarse ilegítimo pero que el empleador considera inad-
misible que se lleve a cabo dentro del ámbito de la empresa
(Orsini, Juan Ignacio, "Despido discriminatorio y violato-
rio de derechos fundamentales del trabajador", en Anales.
Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Nacional de La Plata, no 38, 2008, p. 584).
Como se señaló al estudiar el principio de no discri-
minación, en el ámbito del trabajo está radicalmente pro-
hibido todo trato desigual por motivaciones ajenas a las
condiciones de prestación de los servicios, es decir, todo
tratamiento diferencial que asume carácter persecutorio y
de castigo al dependiente, a quien se segrega de una u otra
manera, por sus convicciones religiosas, políticas, perte-
nencia sindical o identidad racial o cultural. En definitiva,
el principio aludido impide la exclusión o diferenciación
negativas por alguna de las causas antedichas o por cual-
quier otra que implique un modo de reprimir al sujeto por
motivos extraños a la prestación en sí misma. Por lo tanto,
I
cualquier despido que obedezca a esa motivación prohibi-

da debe quedar resguardado por 10s mecanismos de tutela
I
antidiscriminatoria. /'
l
Actualmente, tras la acertada derogación por la ley
25.877 del art. 11 de la ley 25.013 -que, además de de-
linear un concepto sumamente restrictivo de discrimi-
i
nación, que dejaba fuera de su ámbito de aplicación mu-
chos despidos que indudablemente eran discriminatorios,
convalidaba la eficacia extintiva de este tipo de despidos
injustificados agravados, sancionándolos con un magro
aumento porcentual (30%)de la exigua tarifa del despido
I injustificado- no existe en nuestro país una norma que se
i
l
ocupe de regular genéricamente los despidos discrimina-
l
torios o violatorios de derechos fundamentales no alcan-
{
zados por ninguna disposición laboral especifica.
Con todo, la doctrina ampliamente mayoritaria, JT la
jurisprudencia de todo el país (incluyendo la de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación) son categóricas en afir-
mar que, con independencia de esa carencia legislativa,
los despidos que vulneran derechos fundamentales son
nulos y, por lo tanto, impotentes para extinguir el contra-
to de trabajo, pudiendo en tales supuestos el trabajador
afectado reclamar la readmisión en el empleo. Ello, por
aplicación de las normas internacionales, constitucionales
y nacionales (especialmente, la ley 23.592, conocida como
ley antidiscriminatoria) que consagran la tutela antidis-
criminatoria y disponen que las conductas violatorias de
derechos humanos deben ser privadas de eficacia cuando
la víctima lo reclama, debiendo en tales supuestos resti-
tuirse al afectado en el goce del derecho conculcado.
En efecto, como se anticipó, la jurisprudencia nacional
convalidó que la ley 23.592 -CUYO art. 1 habilita a todo
ciudadano que vea obstaculizado el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamen-
tales reconocidos en el Constitución nacional, a reclamar
que s e deje sin efecto el acto discríminatorio y que se re-
pare el daño moral y material ocasionado- puede y debe
ser actuada en el especifico ámbito del derecho del traba-
jo. Aplicada al despido discrirninatorio, dicha disposición
,permite decretar, sin forzamiento, la nulidad del distracto
(que es dejado sin efecto por el juez), y la reinstalación
del trabajador, sin que pueda alegarse válidamente para
. revertir ese razonamiento que la legislación nacional es-
tablece, como regla, la "estabilidad relativa impropia" y la
eficacia extintiva de los despidos injustificados (art. 245,
L.C.T.), pues dicho precepto queda desplazado por la nor-
ma mas favorable que habilita a anular el despido. ' .
Esa postura garantista de los derechos fundamentales

del trabajador ha sido expresa y reiteradamente aceptada
por los tribunales más importantes del país (CNAT; Sala
VI, 10/3/04, "Balaguer, Catalina S/ Pepsico de Argentina
S.R.L.", en DT,2004-A-776; Sala V, 14/6/06, "Parra Vera,
Máxima c/San Timoteo S.A."; SCBA, 22112/10, "Villalba,
Franco Rodrigo c/The Value Brands Company de Argenti-
n a s/arnparon; entre otras), y categóricamente respaldada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del
ya citado fallo "Álvarez c/Cencosud S.A." (7112110).
En el mentado precedente, luego de un extenso y pro-
fundo análisis de los tratados sobre derechos hurnanos y
la jurisprudencia comparada, en orden al principio de no
discriminación y el derecho al trabajo, ratificando, además,
la pertinencia de la aplicación de la ley 23.592, la Corte
confirmó la sentencia que había decretado la nulidad del
despido de u n grupo de trabajadores (cesanteados por una
persecución arbitraria, determinada por haber creado un .
sindicato), y ordenó la reinstalación de los accionantes y

la reparación económica integral por el da130 sufrido. Ese
mismo criterio fue ratificado posteriormente en varios pre-
cedentes por el alto Tribunal (CSJN, 23/6/11, "Arecco c/
Praxair Argentina S.A."; 23/8111, "Parra Vera c/San Timo-
teo S.A."; 26/3/13, "Cejas, Adrián Enrique c/Fate S.A.").
Por lo demás, y aun con prescindencia de la ley 23.592,
la nulidad de los despidos que violan derechos fundamen-
tales del trabajador viene directamente impuesta por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en cuyo
ámbito, una vez verificada la transgresión de ese tipo de

derechos, se debe garantizar, siempre que resulte posible,
la restitución en especie del goce del derecho violado, sin
que esa solución pueda ser reempl-áda por u n a repara-
ción dineraria por equivalente, mónetizando la violación
de derechos fundamentales.
De ello se deduce que cualquier norma legal interna que
(como lo hiciera en su momento la ley 25.013) pretendiera
reconocer eficacia extintiva a u n despido discriminatorio
o violatorio de derechos fundamentales resultaría inexora-
blemente inconstitucional.
l Con todo, debe dejarse en claro que la nulidad del des-
pido y la reinstalación constituye u n a alternativa estable-
cida en favor del trabajador despedido, quien, en la medi-
da en que así lo prefiera (por ejemplo, si no quiere volver
a trabajar al lugar donde fue hostigado y discriminado),
siempre tiene en sus manos la opción de convalidar la efi-
cacia extintiva del despido discriminatorio y reclarnar el
pago de u n a indemnización en dinero, resarcimiento que,
en este caso, no puede lirnitarse a la exigua tarifa prevista
en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que,
hallándonos frente a u n acto ilícito que vulnera derechos
1 fundamentales, la reparación debe ser plena, solución que
II h a sido expresamente receptada por la ley 23.592. En tal
i caso, la indemnización tarifada del art. 245 operará ape-
nas como u n piso, de modo que el trabajador tiene dere-
cho a percibirla, sin perjuicio de adicionar a su importe
la reparación de todos los mayores daños (patrimoniales
y extrapatrimoniales) que-el despido le haya causado. Por
otra parte, esa posibilidad de reclamar la reparación inte-
gral de los daños también asiste al trabajador que optó por
reclamar la nulidad del despido y la reinstalación, quien
tiene derecho, por ejemplo, a que le paguen todos los sala-
rios caídos que se devengaron entre la fecha del despido y
aquella otra en que es efectivamente reinstalado, así como
el daño moral derivado del acto discriminatorio.
En cambio, u n a vez que el trabajador optó por la readmi-
sión, en esta clase de despidos injustificados agravados
el empleador nunca tiene la posibilidad de cambiar la

reinstalación por el pago de una indemnización en dinero.
T a t o es así que la propia Corte Suprema ha descartado
-revocando un fallo que dispuso lo contrario- que la obli-
gación de reinstalar al trabajador establecida por la sen-
tencia que decreta la nulidad del despido discriminatorio
pueda ser transformada en una obligación indernnizatoria
a instancias del empleador, por el simple recurso de dejar
transcurrir el tiempo sin cumplir con la orden judicial que
le impone reincorporar al trabajador (CSJN, 26/3/13, "Ce-
jas, Adrián Enrique c/Fate S.A.").
ii)La carga de la prueba en los despidos discriminatorios

La realidad demuestra que es muy dificultoso para el
trabajador demostrar fehacientemente los motivos discrimi-
natorios que pueden ocultarse en la decisión del empleador
de extinguir el vínculo, cuando éste, por medio de artilugios
que son posibles merced a su posición de superioridad en
la relación, presenta una situación aparentemente justifi-
cativa de un despido causado. En ciertas ocasiones, detrás
de las causas forrnalrnente argüidas, hay en verdad otras
razones distintas de las invocadas. Otras veces, sencilla-
mente se despide sin expresión de causa (ofreciendo incluso
pagar la indemnización por despido) ocultando mediante
ese silencio la verdadera causa que motivó el despido.
En todos los casos, si la maniobra triunfa, especial-
mente por esos inconvenientes de demostración, se afecta
no sólo el principio de primacía de la realidad sino también
derechos fundamentales, de modo que el ordenamiento
debe proveer al trabajador de herramientas eficaces para
desactivar tales prácticas.
Advirtiendo sobre el dato innegable de que la prueba de
la discriminación es sumamente dificultosa para la vícti-
ma, tanto en el orden internacional como en el nacional,
la normativa y la jurisprudencia han señalado que deben
establecerse reglas especiales sobre la distribución de la
carga de la prueba en los procesos judiciales en los cuales
el trabajador alega haber sido discriminado.
l E ~ N C I DEL
O NVÍNCULO LABORAL 549
i
Como ya lo anticipamos, en el caso "Pellicori", la Corte Su-
prema -consolidando una tendencia inaugurada por varios
I
pronunciamientos de distintos tribunales del país- hizo suyo
ese criterio, resolviendo que, en los casos en que un trabaja-
dor alega haber sido víctima de un despido discrimjnatorio,
l
"resultará suficiente, para la parte que afirrna dicho motivo,
con la acreditación de hechos que, pdma facie evaluados, re-
I sulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual co-
rresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión
del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa
i un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación"
(CSJ N , 15/11/11, "Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Públlico
de Abogados de la Capital Federal", U ,2011-F-484).
En consecuencia, en los casos en que el operario afirma
ser víctima de u n acto discriminatorio, le será suficiente
acreditar indicios de la existencia de una discriminación, y
será el empleador el que deberá desvirtuar, con su propia
prueba, esos elementos indiciarios para evitar que el juez
concluya que, en efecto, dicho acto impugnado tuvo el ca-
rácter que se le atribuía.
Para delimitar claramente los alcances de su decisorio,
el alto Tribunal expresó, no obstante, que esa doctrina no
supone la exirnición de prueba al trabajador que tilda de
discriminatorio el despido, pues, de ser ello controvertido
por el empleador, pesa sobre aquél la carga de acreditar los
hechos de los que verosímilmente se siga la configuración
del motivo debatido.
De ello se colige, como adelantamos, que el criterio no
importa la lisa llana inversión de la carga de la prueba,
sino una facilitación o aligeramiento probatorio, según el
cual la pretensa víctima de un acto discriminatorio debe
asumir u n esfuerzo probatorio de baja intensidad, lirni-
tándose a probar que fue despedida en el marco de una
situación que podría dar lugar a que el distracto hubiera
sido por trato discriminatorio; de satisfacer el trabajador
esa carga jndiciaria, será la patronal la que deberá probar
cabalmente que el despido no obedeció a discriminación
alguna, sino a otros motivos. 3

En síntesis, la parte que se sienta afectada por un acto
de discriminación no queda eximida absolutamente de
probar, sino que ha de aportar a la causa al menos los in-
dicios que permitan construir -o reconstruir- el contexto
de situación, aunque sea de una forma de menor intensi-
dad probatoria; y en ese supuesto recaerá sobre el emplea-
dor la carga de acreditar la verosimilitud de la causa por
él invocada, con fuerza suficiente como para desplazar la
sospecha de discriminación.
c) Despidos antisindicales
i)n t e l a sindical
Como ya se anticipó, la estabilidad absoluta de los tra-
bajadores (tanto públicos como privados) que cumplen
funciones electivas o representativas en asociaciones sin-
dicales está expresamente garantizada por el art. 14 bis
de la Constitución nacional. De allí que, por imperativo
constitucional, esos trabajadores no pueden ser despedi-
dos eficazmente por sus empleadores, ni aun pagando una
indemnización, por lo que, en caso de que éstos violasen
esa prohibición constitucional, tienen derecho a ser reins-
talados en sus puestos de trabajo.
Reglamentando esa garantía constitucional, el art . 48
de la ley 23.551 establece en su primer párrafo que los tra-
bajadores que, por ocupar cargos electivos o representa-
tivos en asociaciones con personería gremial, tengan que
dejar de prestar servicios, tienen derecho a gozar de una
licencia automática, a que se les reserve el puesto, y a ser
reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones,
no pudiendo ser despedidos durante u n año a partir de la
cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa
de despido.
Paralelamente, el tercer párrafo de ese mismo art. 48
prescribe que los representantes sindicales en la empre-
sa (es decir, aquellos trabajadores que ocupan cargos sin-
dicales -delegados de personal, miembros de comisiones
internas, etc.- sin dejar de prestar servicios para el em-

pleador) no pueden ser suspendidos, modificadas sus con-
diciones de trabajo ni despedidos durante el tiempo que
dure el ejercicio de sus mandatos y u n k o más, salvo que
mediare justa causa.
De ello se desprende que, en acertado criterio, la norma
garantiza no sólo la estabilidad en el empleo, sino tam-
bién la inamovilidad e indemnidad de los delegados, que
no pueden ser despedidos, ni suspendidos, ni puede ejer-
cer el empleador respecto de ellos el ius variandi, de modo
que todas las potestades patronales exorbitantes quedan
suspendidas respecto de esos trabajadores, salvo que se
demuestre -en el ámbito judicial, y con carácter previo a
disponer la medida, como veremos- una justa causa.
E1 fundamento de la disposición, que tiende a reforzar el
principio fundamental de la libertad sindical, es obvio: si se
permitiese que el empleador despidiese, suspendiese o tras-
ladase a los delegados sindicales con facilidad, la represen-
tación colectiva de los trabajadores se convertiría en letra
muerta, ya que, ante el riesgo evidente de ser despedidos,
ningún trabajador asumirla el desafio de representar al co-
lectivo. De allí que la tutela de la estabilidad de los delegados
y representantes sindicales está establecida no sólo en el in-
terés individual del sindicalista, sino también en el interés
colectivo de todos los trabajadores por él representados, toda
vez que, de ser despedido (o suspendido, o trasladado) el de-
legado, eilo redundaría en un perjuicio para todo el resto del
colectivo de trabajadores, que quedarían huérfanos del indis-
pensable resguardo que significa el accionar sindical.
Por esa razón, el despido de un delegado o representan-
te sindical se ha considerado desde siempre un despido
agravado, que debe ser objeto de una enérgica tutela refor-
zada por el ordenamiento jurídico.
Para que esa tutela resulte efectiva, el art. 52 de la ley
23.551 dispone que la verificación de la "justa causaJ7que,
según el art. 48 del mismo texto legal, habilitaría al em-
pleador a despedir (o a suspender, o a ejercer el ius varian-
di) a u n delegado o representante sindical, debe ser objeto
de u n riguroso procedimiento previo de comprobáción.

Así, esos trabajadores no pueden ser despedidos (ni sus-
pendidos, ni modificarse sus condiciones de trabajo) sin
que medie una resolución judicial previa del juez o tribunal
laboral que los excluya de la tutela sindical, para lo cual
deberá sustanciarse el proceso judicial sumarísimo reglado
por el art. 47 de la ley 23.551. En caso contrario (es decir,
en caso de que el empleador proceda a despedir sin haber
requerido judicialmente la exclusión de la estabilidad sindi-
cal, o bien cuando, habiendo el tribunal denegado la exclu-
sión, e1 empleador procediera a despedir de todas maneras,
desobedeciendo el mandato del juez), el despido es nulo, te-
niendo el trabajador derecho a reclamar la reinstalación en
su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios caídos
que se devengaron durante el trámite judicial.
La norma consagra el mecanismo más enérgico de pro-
tección contra el despido, ya que -privando por completo
al empleador del poder de extinguir el vínculo a su solo
arbitrio- establece un sistema de control judicial ex ante,
es decir que el control que efectúa el juez laboral sobre la
existencia o no de la justa causa se hace antes (y no des-
pués, como en el art. 245 de la L.C.T.)de que el empleador
proceda a despedir. Se trata, en consecuencia, de un siste-
ma de propuesta de despido, porque, mediante la deman-
da por la cual reclama el desafuero gremial del trabajador,
el empleador se limita a proponerle al juez que lo habilite
a despedirlo (o a suspenderlo, o a modificarle las condicio-
nes de prestación), quedando imposibilitado de hacerlo si
el órgano judicial deniega esa habilitación.
En efecto, según lo dispone el segundo párrafo del art.
52 de la ley 23.551, la violación de la prohibición de des-
pedir le da derecho al trabajador a demandar por vía su-
rnarísima (la acción de amparo sindical reglada en el art.
47 del mismo cuerpo legal) la reinstalación en su puesto,
con más los salarios caídos durante la tramitación judicial
(o, en caso de que se tratase de ius uanandi, el restableci-
miento de las condiciones de trabajo).
Tal como lo señalarnos respecto de los despidos discri-
minatorios y violatorios de derechos fundamentales en ge-

neral, la ley le reconoce al trabajador afectado la posibili-
dad de optar por considerar extinguido el vínculo frente
al despido antisindical, teniendo en t d caso el derecho a
percibir (además de la indemnización por despido injusti-
ficado) el importe de todas las remuneraciones que le hu-
biera correspondido cobrar durante el tiempo faltante del
mandato y el año de estabilidad posterior (art. 52, párrafo
cuarto, ley 23.551), lo que demuestra -una vez más- que
los despidos injustificados agravados nunca pueden ser
convalidados mediante la tarifa prevista en el art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo.
Similar protección rige para los candidatos, es decir,
para aquellos trabajadores que se postulen a u n cargo de
representación sindical, quienes, de conformidad a lo que
prescribe el art. 50 de la ley 23.551, no pueden ser despe-
didos, ni suspendidos, ni modificadas sus condiciones de
trabajo por el término de seis meses, contados desde que
la candidatura fuera oficializada y comunicada al emplea-
dor. La disposición es plenamente justificada, pues, de lo
contrario, le resultaría muy sencillo al empleador -para
evitar la tutela sindical con la que resultarían investidos
en caso de ser electos- despedir a todos aquellos trabaja-
dores que se postulasen para aspirar a cargos de delega-
dos o representantes gremiales.
Para que la garantía se torne efectiva, tanto la candida-
tura cuanto la elección deben haber sido oportunamente
comunicadas al empleador, con la finalidad de que éste
tenga la posibilidad de efectuar las impugnaciones que
crea convenientes ante la autoridad administrativa del tra-
bajo y/o ante el tribunal judicial competente. Esto es im-
portante porque, una vez que dejó pasar esa oportunidad,
guardando silencio ante la comunicación efectuada por el
trabajador o por la asociación sindical mediante la cual
pusieron en s u conocimiento los candidatos oficializados o
electos, el empleador no podría impugnar posteriormente
(v.g., al contestar la demanda del trabajador que reclama
la nulidad del despido) la representación con la,cual fue
investido el operario. .
Si bien el art. 49 de la ley 23.551 exige que dicha co-
municación debe probarse mediante "telegrama, o carta
documento, u otra forma escrita", calificada jurispruden-
cia ha admitido que, en tanto debe evitarse todo ritualis-
mo que pueda convalidar la vulneración de u n derecho
fundamental como la libertad sindical, si se acredita con
cualquier medio de prueba que el empleador estaba en co-
nocimiento, al momento de despedir, de que el trabajador
había resultado electo como delegado gremial, la exigencia
legal de la prueba escrita puede ser dispensada, debién-
dose considerar alcanzado al trabajador por la estabilidad
reglada por los arts. 48/52 de la ley 23.551 (SCBA, 6/6/07,
valos os, José Marcelo y otros c/Ecocarnes S.A. s/acción de
tutela sindical", en JUBA, L. 90.361).
Por último, resta señalar que la Ley de Asociaciones Sin-
dicales establece una única excepción que, de configurarse,
impide al trabajador invocar la estabilidad sindical para re-
peler el despido: cuando se verifica una cesación de activida-
des del establecimiento o una suspensión general de las ta-
reas que se llevan a cabo en el mismo (art.51, ley 23.551). En
tal caso, en tanto deja de haber trabajadores a ser represen-
tados, la función del delegado sindical pierde sentido, por lo
que no se justifica mantener la estabilidad sindical de aquél,
ni obligar al empleador a requerir judicialmente su exclusión
con anterioridad al despido. Con todo, si aun mediando una
gran reducción de personal permanecen trabajando incluso
unos pocos trabajadores, la garantía debe ser mantenida, y
el delegado debe ser excluido de la lista de trabajadores a ser
despedidos (art.51, segunda parte, ley 23.551).
En cualquier otro supuesto diferente de la cesación de
actividades o cierre del establecimiento allí reglados (por
ejemplo: jubilación del trabajador, incapacidad absoluta,
etc.), la obtención por el empleador de la autorización judi-
cial previa para extinguir el contrato de trabajo que lo liga
al delegado es inexorable, por lo que la ausencia de la mis-
ma habilita al trabajador a reclamar la nulidad del despido
y la reinstalación, o el pago de la indemnización agravada
prevista en el art. 52 de la ley 23.551.

ii) Extensión de la estabilidad sindical a los representan-
tes de sindicatos simplemente inscriptos
#
Como se desprende de la simple lecfura del art. 48, la

ley 23.551 limita la garantía de la estabilidad sindical a
aquellos trabajadores que hayan sido electos para ocupar
cargos electivos o representativos en sindicatos con per-
sonería gremial, esto es, aquellas asociaciones sindicales
que, en su ámbito territorial y personal de actuación, son
las rnás representativas, por contar con mayor número
promedio de afiliados cotizantes de la cantidad de trabaja-
dores que intenta representar (art. 25, ley 23.551).
Esa limitación del ámbito de aplicación de la tutela sin-
dical ha sido severarnente cuestionada por la doctrina y la
jurisprudencia nacionales, habiendo sido incluso descali-
ficada por los órganos de control de la Organización Inter-
nacional del Trabajo, que en reiteradas oportunidades han
señalado que, al desproteger a los trabajadores que, aun
ejerciendo actividad sindical, no pertenecen a los sindicatos
mayoritarios, dicha restricción vulnera la libertad sindical
y las disposiciones de los Convenios 87 y 98 de la O.I.T.,
que
han sido ratificados por la República Argentina.
En esa línea interpretativa, hemos sostenido hace tiern-
po que, al limitar la estabilidad sindical únicamente a los
delegados y representantes de sindicatos con personería
gremial, el art. 48 de la ley 23.551 no se compadece con
el art. 14 bis de la Constitución nacional, que establece,
además de la estabilidad de los "representantes gremiales"
(sin referencia alguna a los sindicatos más representati-
vos), la "organización sindical libre y democrática, recono-
cida por la simple inscripción en un registro especial". En
tanto la normativa constitucional procura no sólo resguar-
dar la autonomía de los trabajadores sino tarnbién evitar
que el Estado conforme u n sindicalismo a la medida de
sus conveniencias políticas, la mayoría de las veces son
los sindicatos minoritarios los que requieren de una tutela
más intensa, razón por la cual, desde una concepción ju-
rídica que tienda a la verdadera protección de la libertad

sindical, se impone admitir la garantía de la estabilidad
a todos los sujetos que actúan en representación de los
trabajadores desde cualquier asociación sindical, aunque
carezca de personería gremial (Gatti, Ángel E., "La tutela
sindical restringidan, LLBA, 2003, p. 803).
Esa postura crítica del régimen legal vigente, respalda-
da por nwrierosos autores, especialmente en el ámbito de
la Escuela Platense de Derecho Social surgida en el ám-
bito de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de L a Plata (ver Cornaglia, Ricardo
J., Derecho Colectivo del nabajo. Derecho sindical, L a Ley,
Buenos Aires, 2004, p. 389; Orsini, Juan Ignacio, "El mo-
delo sindical en la ley 23.551 y la tutela de los sindicatos
sin personería gremial y de sus representantesn, DL,julio
de 2005, año XXI, t. XIX, no 239) fue posteriormente con-
validada en forma categórica por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, que -primero, en el fallo "Asociación de
Trabajadores del Estadon (sent. del 11111/08)- declaró la
inconstitucionalidad del art. 41 de la ley 23.551 (en cuanto
estipula que, para ser delegado de personal el trabajador
debe estar afiliado al sindicato con personería gremial y
haber sido electo en elecciones convocadas por éste) -y,
poco tiempo después, en el caso "Rossin- pronunció la in-
validez constitucional de los arts. 48 y 52 del mismo texto
legal, en cuanto limitan la estabilidad sindical a los repre-
sentantes de los sindicatos mayoritarios (CSJN, 9/12/09,
"Rossi, Adriana M. c/Estado Nacional-Armada Argentinan,
LL,2010-A-208).
Entre otras furidadas razones, destacó la Corte que los
señalados dispositivos violan el principio arquitectónico de
la libertad sindical receptado en el art. 14 bis de la Consti-
tución nacional y en varios de los instrumentos internacio-
nales que integran el bloque de constitucionalidad federal,
así como en los Convenios de la Organización Internacio-
nal del Trabajo, mortificando dicha libertad al conminar
indirectamente a los trabajadores a afiliarse a un sindicato
aunque no sea el de su preferencia, si es que quieren verse
protegidos contra los actos de represalia antisindical.

En consecuencia, y si bien hasta el momento el régimen
legal no h a sido modificado, con arreglo a la jurispruden-
cia constitucional, los trabajadores qus' ejerzan funciones
electivas o representativas en sindicatos que, por resultar
minoritarios en su ámbito de actuación, no han obteni-
do la personería gremial, sino que cuentan con la simple
inscripción a la que hace referencia el art. 14 bis del texto
constitucional (esto es, los u s u a h e n t e denominados sin-
dicatos simplemente inscriptos),no pueden ser despedidos,
suspendidos, ni ver modificadas sus condiciones de traba-
jo sin obtener previamente la exclusión judicial de la es-
tabilidad sindical que ostentan. En caso de que, violando
ese mandato, el empleador los despida, esos trabajadores
también tienen derecho a reclamar la nulidad del despido
y la reincorporación en sus puestos de trabajo, con más el
pago de los salarios caídos; o bien, en caso de que escojan
no permanecer en la empresa, a cobrar la inderrinización
agravada prevista en el art. 52 de la ley 23.551.
En otro orden, cabe resaltar asimismo que -como u n a
nueva derivación de la valiosa corriente de interpretación
garantista de la libertad sindical que inauguraron los pre-
cedentes arriba indicados- la jurisprudencia h a resuel-
to que aquellos trabajadores "contratados" a plazo por la
Administración pública (que, por su situación de revista,
al no integrar la planta permanente del Estado carecen,
para la jurisprudencia predominante, de la estabilidad
que la Constitución garantiza a los empleados públicos)
que fueron electos como delegados sindicales se encuen-
tran amparados por la estabilidad sindical establecida en
los arts. 48/52 de la ley 23.551. En consecuencia, el Es-
tado empleador no puede declarar extinguido el vínculo
laboral con esos trabajadores por el mero vencimiento del
plazo contractual sin requerir y obtener previamente la
exclusión judicial de la tutela sindical; en caso contrario,
el despido debe reputarse nulo y el trabajador debe ser
reinstalado, sin que el vencimiento del plazo del mandato
sindical (sobrevenido durante la tramitación del proceso
judicial en el cual el trabajador reclama la reinstalación)
pueda tornar abstracto el reclamo, en tanto la declaración
de nulidad provoca la vuelta al estado de cosas anterior a
la comisión del acto ilícito (SCBA, 6/4/11, "Mansilla, Nora
Noemi c/Municipalidad de Morón s/acciÓn sumarísima",
en JUBA L. 102.254):
iii) Nulidad de los despidos antisindicales no alcanzados

por los arts. 48/52 d e la ley 23.551
M á s allá de la estabilidad de que (con arreglo a los arts.
48 y 52 de la ley 23.551 constitucionalmente interpreta-
dos) deben gozar los representantes de todos los sindica-
tos, resta analizar la protección que corresponde brindar a
aquellos trabajadores que -sin integrar formalmente nin-
gún sindicato, o incluso en el intento de crear uno nuevo-
ejercen actividad sindical de hecho, es decir, no institucio-
nalizada por la pertenencia a ninguna entidad gremial.
Así, puede ocurrir que u n trabajador o u n grupo de
obreros -que pueden ser calificados como activistas sin-
dicales- comiencen a realizar reivindicaciones laborales,
o intenten constituir u n nuevo sindicato, o u n a fracción
política disidente dentro de u n sindicato ya reconocido, y
-como represalia a ese accionar legítimo, amparado por el
derecho fundamental a la libertad sindical- sean despedi-
dos por el empleador.
Si bien dichos trabajadores no están amparados por la
tutela sindical reglada en los arts. 48 y 52 de la ley sin-
dical, ello no significa que puedan ser eficazmente despe-
didos mediante el simple pago de la tarifa indemnizatoria
prevista en el art. 245 de la Ley de contrato de Trabajo.
Por el contrario, es evidente que también esos operarios
tienen derecho a reclamar la nulidad del despido y a ser
reincorporados en sus empleos.
Ello así, en primer lugar, porque el despido que opera
como u n a represalia frente al ejercicio de la libertad sin-
dical constituye, sin dudas, u n despido discriminatorio y
violatorio de u n derecho fundamental, por lo que el traba-
jador tiene derecho a reclamar su nulidad con apoyo en la

ley 23.592 y en la aplicación directa de las normas de los
instrumentos internacionales de derechos humanos que
integran el bloque federal de constitucionalidad. Tanto es
así que, en el ya citado caso "Álvarez c/ Cencosud" (2010)
-2eading case de la Corte Suprema en materia de despidos
discriminatorios- el alto Tribunal declaró la nulidad de los
despidos de u n grupo de activistas sindicales que fueron
despedidos por intentar crear u n nuevo sindicato.
En segundo orden -pero no por ello menos importante-,
porque la propia Ley de Asociaciones Sindicales contiene
u n precepto que expresamente habilita a declarar la nuli-
dad de todos los despidos antisindicales que no encuadren
en el ámbito de los arts. 48 y 52 de esa ley.
En efecto, el art. 47 de la ley 23.551 -en cuanto dispone
que "todo trabajador" que fuera impedido u obstaculizado
1
i en el ejercicio regular del derecho a la libertad sindical,
puede recabar el amparo de ese derecho ante el tribunal
judicial competente, mediante procedimiento sumarísimo,
a fin de que éste disponga, si corresponde, el "cese inme-
diato de2 comportamiento antisindical' claramente contie-
i ne una acción para obtener la nulidad de cualquier despi-
do antisindical.
Acertadamente, la doctrina y la jurisprudencia más
.! avanzadas del país han interpretado que, cuando el com-
1
portamiento antisindical padecido por el trabajador es un

despido, la única forma posible de "hacerlo cesar" es de-
clarando su nulidad y ordenando la reinstalación de aquél
en su puesto de trabajo, por lo que el art. 47 de la ley
23.551 tiene virtualidad por sí mismo para fundar una
sentencia de nulidad del despido antisindical, criterio que
I h a sido recientemente respaldado por la doctrina legal de
la Suprema Corte bonaerense (SCBA, 20/8/14, "Anzoáte-
gui, Julio Roberto c/Huertas Verdes S.A. s/despidon, en
JUBA L. 113.329).
Esta correcta hermenéutica del art. 47 de la ley sindical
viene a zanjar la inconsistencia que deriva de su interpre-
tación restrictiva, que -al declamar que ese precepto no
1 permite declarar la nulidad del despido- deja en el más
absoluto desamparo a aquellos trabajadores (v.g., activis-
tas de base opuest~sa la conducción del sindicato, traba-
jadores que pretenden fundar una nueva entidad sindical,
etc.) que -por su situación de mayor vulnerabilidad, al no
estar amparados por la tutela sindical- son proclives a ser
el blanco más fácil de los despidos antisindicales.
En cambio, la interpretación garantista cierra el círculo
en tomo a la nulidad de todos los despidos antisindicales.
En efecto, con arreglo a la normativa y a la jurispru-
dencia consolidada en el país, existen ahora tres vías para
obtener la nulidad de los despidos antisindicales:
(i) para los trabajadores que ocupan cargos electivos o
representativos en los sindicatos con personería gremial, el
mecanismo regulado en los arts. 48 y 52 de la ley 23.551;
(ii) para los trabajadores que ocupan cargos electivos
o representativos en sindicatos "simplemente inscriptos",
el rnismo mecanismo, previa declaración de inconstitucio-
nalidad de dichos preceptos, en cuanto limitan la tutela
sindical allí prevista a los representantes de los sindicatos
más representativos (jurisprudencia de la CSJN en el caso
"Rossi c/Estado Nacional");
(iii)para aquellos trabajadores que forman parte de sin-
dicatos no inscriptos, o en gestación, o que aun sin per-
tenecer a ningún sindicato, o sin ocupar cargos en ellos,
ejercen actividad sindical en sentido amplio, cualquiera
sea la clase de ésta, las herramientas previstas en los arts.
1 de la ley 23.592 y 47 de la ley 23.551 (jurisprudencia de
la CSJN en el caso "Álvarez c/Cencosud" y doctrina legal
de la SCBA en el caso "hzoátegui c/Huertas Verdes").
Con todo, es necesario aclarar que el procedimiento
para obtener la nulidad del despido y la reincorporación
del trabajador no es igual en todos los supuestos.
En los dos primeros casos (trabajadores que han sido
investidos formalmente como representantes o delegados
de sindicatos, tengan o no personería gremial), el control
judicial se hace ex ante, de modo tal que el empleador no
puede despedir sin haber obtenido una declaración judi-

c i d que lo autorice a hacerlo, excluyendo la tutela o esta-
bilidad sindical; en consecuencia, de producirse el despido
sin haberse instado el proceso de exclusión, éste es auto-
máticamente nulo, porque se presume legalmente -sin ad-
mitirse prueba en contrario- su carácter discriminatorio
y antisindical. Mientras que en el tercer supuesto (traba-
jador despedido por el ejercicio de su libertad sindical que
no ostenta algún cargo electivo o representativo en u n sin-
dicato), el control judicial que puede derivar en la nulidad
del despido se hace ex post, por lo que el afectado deberá
demostrar -amparado por las reglas de facilitación de la
prueba consagradas en el precedente "Pellicorin- indicios
de que la cesantía obedeció a un móvil discriminatorio y
antisindical, a partir de lo cual el empleador deberá de-
rribar la presunción de discriminación o la violación del
derecho fundamental denunciadas.
Consolidada esta corriente jurisprudencial, y con arre-
glo al plexo de normas legales, constitucionales e interna-
cionales vigentes en el país, no hay margen alguno para
sostener la eficacia extintiva de ningún despido antisindi-
cal, por lo que siempre es posible obtener judicialmente la
nulidad del despido violatorio del derecho fundamental a
la libertad sindical, con la consecuente reinstalación del
trabajador despedido en su puesto de trabajo.
1 d) Despido de la mujer embarazada

Según lo analizamos al estudiar la regulación del tra-
bajo de mujeres, el tercer párrafo del art. 177 de la Ley de
Contrato de Trabajo garantiza a la mujer embarazada la
estabilidad durante todo el tiempo que dure la gestación a
partir del momento en que le comunique al empleador el
estado de embarazo. .
Como lo señalamos entonces -siguiendo la opinión de
Centeno, la que a su vez se basa en el discurso del miem-
bro informante de la norma en el Senado de la Nación-, el
énfasis del término "garantízasen,que utiliza el citado pre-
cepto, evidencia que nos encontramos ante una. garantía
que asegura la estabilidad absoluta o propia, de modo tal
que la especial gravedad del acto ilícito lleva a s u nulidad
e ineficacia, por lo que la trabajadora embarazada tiene
derecho a ser reinstalada en su puesto de trabajo.
De todas maneras, aun en el caso de que no se corn-
partiera la aludida hermenéutica del art. 177 de la Ley
de Contrato de Trabajo, el despido motivado en el estado
de embarazo de la trabajadora (o en la maternidad) es u n
despido discriminatorio que violenta derechos fundamen-
tales, por lo que su declaración de nulidad e ineficacia ex-
tintiva podría igualmente obtenerse por aplicación de la
ley 23.592 y los instrumentos internacionales receptados
en el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional.
Entre estos últimos, cabe mencionar especialmente a
la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, cuyo art. 11 prescri-
be que, con el fin de evitar la discriminación por razones
de maternidad, y "asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar", los Estados miembros deben "prohibir,bajo pena
de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia
de maternidad", derecho humano que sólo puede ser efec-
tivamente garantizado mediante la reincorporación de la
trabajadora embarazada despedida por tal motivo. En ese
sentido, ha sostenido prestigiosa doctrina que, con arreglo
a la Convención señalada, "el despido discriminatorio de
la mujer debe ser motivo de nulidad, porque se trata de
una protección antidiscriminatoria que tiene rango consti-
tucional" (Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho
del Trabajo, t. 11, p. 1741).
También cabe mencionar en apoyo a la solución que
venimos propiciando -nulidad de despido de la mujer em-
barazada- la ley 26.485 (Ley de protección integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mu-
jeres), cuerpo normativo que, tras prescribir que constitu-
ye u n acto de violencia laboral contra la mujer aquel que
la discrimina en el ámbito de trabajo y obstaculiza "su
acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o per-
manencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado

civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización
de test de embarazo", le impone al Ministerio de Trabajo de
la Nación el deber de desarrollar progradas para fomentar
el respeto del principio de no discriminación de las rnuje-
res en lo que respecta a "la permanencia en el puesto de
trabajo" (art. 11, ap. 6 a), 3, ley 26.485).
En suma, por aplicación del referido plexo normativo,
es perfectamente posible declarar la nulidad del despido
por embarazo o maternidad, y ordenar la readmisión de
la trabajadora despedida, solución que viene siendo recep-
tada por calificada jurisprudencia (Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 518111, "Lugones, Elisa
Magdalena c/Qualytel de Latinoamérica S.A. s/despidon;
Sala III,24/8/ 11; "Gutiérrez, Lorena Andrea c/Universidad
de Buenos Aires s/despidon).
Lo expuesto no invalida que sea la propia trabajadora
1
1
1
quien decida ponerle fin al contrato ante la pretensión del
empleador de despedirla, en cuyo caso aquélla tendrá de-
, recho a percibir una indemnización agravada, que tiene
como piso mínimo las tarifas previstas en los arts. 245 y
178 de la Ley de Contrato de Trabajo (es decir, la indem-
nización por despido injustificado, más un año de sala-
8
rios), sin perjuicio de los mayores perjuicios que pudiera
acreditar con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592,
i que garantiza la reparación plena e integral de los daños
derivados de actos discriminatorios.
Finalmente, cuadra recordar que el despido de la mujer
embarazada o madre se presume que obedeció a razones
de embarazo o maternidad siempre que haya sido dispues-
to durante los siete meses y medio anteriores y posteriores
a la fecha de parto, en cuyo caso es el empleador quien
debe probar que el distracto obedeció a una justa causa
I ajena a las circunstancias aludidas (art. 178, L.C.T.). Con
todo, por aplicación de la doctrina del ya citado fallo "Pelli-
cori" de la Corte Suprema, aun cuando el despido se situa-
re fuera de ese ámbito temporal (por ejemplo: u n despido
dispuesto durante el primer mes y medio del embarazo, o
pasados los siete meses y medio posteriores al naciniiento),

siempre debe presumirse discriminatorio en la medida en
que la trabajadora aporte indicios acerca de la existencia
de la discriminación, en cuyo caso será nuevamente el em-
pleador el encargado de demostrar la ajenidad del despido
al estado de embarazo o maternidad.
e) Despido por causa de matrimonio

El art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo establece
que el despido dispuesto violando la prohibición de despe-
dir por causa de matrimonio (art. 180, L.C.T.)le da derecho
al trabajador a percibir la indemnización agravada de un
año de salarios, que se adiciona a la tarifa del art. 245 de
la misma norma.
Sin embargo, tal como se anticipó oportunamente, una
interpretación sistemática del orden jurídico habilita a
sostener que el trabajador afectado por un despido de es-
tas características tiene derecho a reclamar la nulidad del
despido por causa de matrimonio y, por lo tanto, la reins-
talación en su puesto de trabajo. Hermenéutica que se ve
reforzada por el ya citado art. 11 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación con-
tra la mujer, en cuanto dispone que los Estados miembros
deben prohibir "la discriminación en los despidos sobre la
base del estado civil".
En s u defecto, puede optar por cobrar la indemnización
agravada que prevé el citado art. 182 de la ley laboral, que
también operará como piso irrenunciable de los mayores
daños que el trabajador pudiera acreditar, que deben ser
reparados en plenitud por tratarse de un acto discrimina-
torio que encuadra en el art. 1 de la ley 23.592.
Por aplicación del art. 181 de la ley laboral, se presume
que el despido obedeció a causa de matrimonio cuando fue
dispuesto dentro de los tres meses anteriores o seis pos-
teriores a la celebración del matrimonio, siempre que éste
haya sido comunicado al empleador, sobre quien, en tal
hipótesis, recaerá la prueba de la justa causa de extinción
del contrato. Del mismo modo, también deberá la patro-

EXTINCI~N
DEL VÍNCULO LABORAL 565
nal demostrar la existencia de un motivo extintivo ajeno

a la celebración del matrimonio si, a u n cuando el despido
fuese dispuesto fuera del período temporal referido en el
citado art. 181, el trabajador aportase indicios que puedan
hacer presumir la existencia de un despido discriminato-
rio, en los términos de la doctrina judicial establecida por
la Corte Suprema en el caso "Pellicori".
Resta por último señalar que si bien las normas pro-
tectorias mencionadas (arts. 180/ 182 de la L.C.T., art.
11 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra l a mujer) están nomi-
nalmente destinadas a proteger a las trabajadoras mu-
jeres, es indudable que la tutela allí reglada es aplicable
también a los trabajadores varones despedidos por causa
de matrimonio.
f) Despido por causa de enfermedad del trabajador

El art. 213 de la Ley de Contrato de Trabajo consagra
otro supuesto de despido injustificado agravado, toda vez
que, cuando el ernpleador despide a l trabajador que está
gozando de una licencia paga por la imposibilidad transi-
toria de prestar servicios como consecuencia de u n a enfer-
medad o u n accidente (art. 208, L.C.T.), debe pagar al tra-
bajador, además de la indemnización por despido prevista
en el art. 245 de la misma ley, los salarios correspondien-
tes a todo el.tiempo restante de licencia paga por enferme-
dad (o, en su defecto, hasta la fecha del alta médica).
L a regulación es, aunque insuficiente, atinada en este
punto: de no existir u n agravamiento de la sanción que co-
rresponde a cualquier despido injustificado, el empleador
se vería tentado a despedir al trabajador que le comunica
la imposibilidad de trabajar por razón de enfermedad, ha-
bida cuenta de que seguramente le resultará más oneroso
abonar la licencia por enfermedad (con más los salarios
que debe pagar al trabajador que eventualmente tenga que
contratar para reemplazar al incapacitado), que la indem-
nización por despido injustificado. *

De todos modos, la protección adicional que brinda la
norma al trabajador despedido por su condición de enfer-
mo o inválido es claraniente insuficiente, pues, hallándo-
nos frente a un despido claramente violatorio de derechos
furidarnentales -como lo son el derecho a la salud y a no
ser discriminado por razón de enfermedad-, aumentar la
cuantía de la tarifa no es una solución compatible con la
entidad que esa clase de derechos merece.
En consecuencia, con arreglo a lo anteriormente seña-
lado, es a todas luces evidente que el trabajador que es
despedido por su condición de enfermo o incapacitado tie-
ne derecho a reclamar -con apoyo en la ley 23.592 y en
los instrumentos internacionales que integran el bloque
federal de constitucionalidad- la nulidad del despido y/o el
resarcimiento integral de los daños, en cuyo caso la tari-
fa agravada del art. 213 de la Ley de Contrato de Trabajo
operará apenas como u n piso que no enerva el derecho del
trabajador a obtener la reparación plena.
Por lo demás, esa solución no se reduce al supuesto
del trabajador enfermo que fue despedido pendientes los
plazos de licencia paga (única situación que regula el art.
213 de la ley laboral), sino que se extiende a cualquier caso
en el cual se compruebe (con arreglo a la carga probatoria
atenuada que debe regir en materia de despidos discrimi-
natorios) que la enfermedad o incapacidad del trabajador
fueron la verdadera causa motivante del despido.
Así, bien podría reclamarse la nulidad del despido del
trabajador enfermo que es despedido por causa de enfer-
medad durante el plazo de reserva del empleo regulado en
Otro tanto, cuando, una vez que, superada la enferme-
dad, el trabajador puede retornar a trabajar, aunque con
una capacidad atenuada (es decir, con una incapacidad
definitiva parcial), y el empleador, que tiene el deber legal
de asignarle una nueva tarea acorde a su capacidad resi-
dual, sin disminuirle el salario (art. 212, primer párrafo,
L.C.T.), aun teniendo la posibilidad material de otorgarle
nuevas tareas, no se las asigna (art. 212, tercer párrafo,

L.C.T.). En ese supuesto, si bien la norma obliga al emplea-
dor a pagarle al trabajador la indemnización por despido
injustificado (art. 245, L.C.T.), en la medida en que se de-
muestre que esa negativa encubre en realidad una dis-
criminación basada en el estado de salud del trabajador,
también resultaría procedente la nulidad del despido y la
reinstalación del trabajador (en las tareas acordes a s u
nueva capacidad que el empleador tenía a disposición pero
se negó arbitrariamente a otorgar).
Cabe poner especialmente de resalto, al momento de
justificar la tutela mas intensa que debe brindarse en este
tipo de despidos injustificados agravados, las tremendas
consecuencias que el despido puede provocar sobre el tra-
bajador enfermo o incapacitado. Para comenzar, por los
efectos deletéreos que produce en la personalidad del ope-
rario, el despido puede sin dudas provocar un empeora-
miento del estado de salud del trabajador, especialmente
cuando se trata de patologías de origen psíquico. Por otra
parte, con arreglo a cómo está estructurado el régimen
legal argentino de seguridad social, el despido traerá apa-
rejada la pérdida de la obra social con la cual el trabajador
cubre sus tratamientos médicos, lo que, sumado a la pér-
dida del salario, puede llegar a colocarlo en la imposibili-
dad material de afrontar los gastos indispensables para
garantizar su salud.
Siendo ello así, es indudable que el trabajador que ha sido
despedido por su condición de enfermo, accidentado o inca-
pacitado debe tener la alternativa de reclamar la nulidad del
despido y la reinstalación en su puesto de trabajo, solución
que ha sido respaldada por la jurisprudencia (Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la
Primera Jurisdicción de Neuquén, 27/10/09, "Antolín, Juan
Ramón c/Supermercados Norte S.A. s/despidoS).
Por lo demás, si esa solución es viable en los casos en
que el trabajador ha sufrido una enfermedad o un accidente
inculpable, tanto mas lo es cuando el siniestro que provocó
la incapacidad del trabajador es de origen laboral (es decir,
un accidente de trabajo o una enfermedad profesional), en

cuyo caso con mayor razón es inadmisible que el ernpleador
que causó la enfermedad o el accidente pueda extinguir efi-
cazmente el contrato fundándose en ese motivo.
g) Despido represalia por reclamar la registración de la

relación laboral
Como es conocido, uno de los problemas sociales más
importantes y difíciles de revertir que presenta nuestro
país desde hace varios años consiste en la alta propor-
ción de relaciones laborales que -como consecuencia del
incumplimiento por los empleadores de los deberes que les
imponen los arts. 52 de la L.C.T.,y 7 y 18 de la ley 24.013-
no son registradas, clandestinidad laboral que provoca
efectos nefastos para la comunidad en general (pues se
desfinancia el sistema de seguridad social que beneficia a
todos los ciudadanos), para los empresarios respetuosos
de la ley (porque favorece la competencia desleal de los
empleadores que, al evadir los costos de la registración,
pueden producir más barato) y, sobre todo, para los tra-
bajadores no registrados en particular (porque la falta de
registro 10,spriva del acceso a los beneficios de la seguri-
dad social, y los coloca en una situación de precariedad
absoluta en comparación con los trabajadores registrados,
ya que perciben salarios más bajos, trabajan en condicio-
nes más inseguras, etc.).
Con la finalidad de erradicar ese flagelo, la legislación la-
boral establece diversas sanciones (multas ixnpuestas por la
inspección del trabajo; agravamiento de indemnizaciones,
etc.) para el empresario que incumple -o cumple de manera
deficiente- con la mentada obligación de registración.
Entre esas sanciones están las indemnizaciones,previs-
tas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013, por las cuales
se reprocha, respectivamente, la falta total de registración
de la relación laboral (en cuyo caso el empleador deberá
pagarle al trabajador una cuarta parte -25%- de las re-
muneraciones devengadas desde el comienzo del vínculo
laboral), la registración defectuosa de la fecha de ingreso,

por haber consignado una posterior a la real (en cuyo caso
el empleador debe abonar al trabajador la cuarta parte
de las remuneraciones devengadas desde la fecha real de
ingreso hasta la falsamente consignada), y la registración
deficiente del salario, por haber denunciado uno inferior al
realmente percibido (en cuyo caso el empleador tiene que
pagarle al operario la cuarta parte de las remuneraciones
devengadas y no registradas).
Resultando que el objetivo principal que persigue este
tipo de disposiciones legales es propender a que se regis-
tren las relaciones laborales clandestinas, para acceder al
cobro de dichas indemnizaciones, el trabajador (o el sin-
dicato que lo representa) tiene que cumplir con una doble
carga: (i)intimar al empleador a que inscriba el contrato
de trabajo (o, en su caso, corrija la defectuosa registra-
ción de la fecha de ingreso o del salario), y (ii) remitir a
la A.F.I.P., dentro de las 24 horas siguientes, copia de la
intimación enviada al empleador. Si el empleador da cum-
plimiento a la exigencia dentro del plazo de treinta días,
queda eximido del pago de dichas indemnizaciones (art.
11, ley 24.013).
Aunque en teoría no es necesario extinguir la relación
laboral para cobrar las indemnizaciones previstas en los
arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013 (art. 14, ley 24.013),la reali-
dad demuestra que -como consecuencia del desprotectorio
régimen legal vigente en materia de protección contra el
despido, que no permite, por regla, la nulidad del despi-
do injustificado (art. 245, L.C.T.)- el trabajador que -ejer-
ciendo un derecho irrenunciable, como lo es el de exigir el
debido cumplimiento de las obligaciones laborales por el
empleador- reclama la registración del contrato de traba-
jo, suele ser despedido como represalia por haber "osado"
t efectuar esa reclamación; en su defecto, es posible que, sin
I
¡ despedirlo formalmente, el empleador le niegue el ingreso
1
al establecimiento, por lo que el trabajador deba conside-
rarse despedido de manera indirecta.
Como se advierte, la insuficiencia del régimen de protec-
l
ción contra el despido injusto permite que se veriíiqúe una
cruel paradoja: el trabajador que, teniendo un empleo clan-
destino, exige que éste sea registrado para poder gozar de
todos los derechos laborales y de la seguridad social, puede
culminar quedándose sin empleo por el solo hecho de haber
reclamado el cumplimento del deber de registración.
Ello evidencia que el despido que sobreviene como re-
presalia al reclamo de registración de la relación de trabajo
es, sin dudas, u n despido injustificado agravado, toda vez
que la solicitud para que el empleador cumpla con el de-
ber de registración (deber de cuyo cumplimiento depende
que el trabajador acceda al trabajo con derechos sociales
plenos, tanto en el plano laboral cuanto en el de la segu-
ridad social) no puede válidamente legitimar la extinción
del contrato de trabajo, pues lo contrario implicaría conva-
lidar u n acto profundamente autoritario y marcadamente
antidemocrático.
Por otra parte, si se admitiese que el empleador pudie-
se despedir (aun pagando la magra tarifa prevista en el
art. 245 de la L.C.T.)al trabajador que adopta la valiente
actitud de reclamar la registración del vínculo (obligación
cuyo cumplimiento lo favorece no solamente a él sino a la
sociedad toda, e incluso a los empleadores respetuosos de
la ley que cumplen con sus obligaciones registrales), ello
provocaría u n a consecuencia socialmente nefasta: ningúm
trabajador se animaría a reclamar la registración, optando
por el mal menor (mantener el empleo clandestino) para
evitar el mal mayor (perder el empleo).
Siendo así, es indispensable establecer mecanismos le-
gales que mantengan indemne al trabajador contra las po-
sibles represalias que pudiera adoptar el empleador frente
a la intimación a registrar la relación laboral.
Precisamente por ello, el a r t 15 de la ley 24.013 esta-
blece que si el empleador despide al trabajador sin causa
justificada dentro de los dos años de que se le hubiere cur-
sado de modo justificado la intimación a registrar, debe
pagar el doble de las indemnizaciones que le hubieran co-
rrespondido como consecuencia del despido (es decir, se
duplican la indemnización por despido injustificado y la
sustitutiva del preaviso previstas en los arts. 245 y 232
de la L.C.T.). De ello se colige que la norya presume iuns
et de iure -es decir, sin admitir prueba en contrario- que
el despido directo sin causa justificada comunicado por el
empleador dentro de ese lapso temporal, fue motivado por
la intimación a registrar, lo que agrava la ilicitud del des-
pido y justifica el aumento del resarcimiento.
Del mismo modo, si es el trabajador el que se conside-
ra indirectamente despedido dentro de ese lapso, también
se duplican las indemnizaciones derivadas de la extinción
injustificada del contrato, aunque en este caso la presun-
ción es iuns tantum, ya que el segundo párrafo libera al
empleador del agravamiento indemnizatorio si demuestra
que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a
considerarse despedido.
Como se ve, el art. 15 de la ley 24.013 regula al despido-
represalia por el reclamo de registración como un despido
t
injustificado agravado, ya que -con el objeto de disuadir este
tipo de conductas reprobables- obliga al empleador a pagar
el doble de las indernnizaciones derivadas del despido.
S i n embargo, como bien lo ha señalado en la doctrina,
el aumento de la cuantía del resarcimiento es apenas una
de las alternativas que tiene el trabajador frente a este gra-
ve acto ilícito, toda vez que, tratándose el despido-repre-
salia de u n despido discriminatorio (Meik, Moisés, "Des-
i pido discriminatorio y derecho a la estabilidad. Avances
jurisprudenciales como motor de un debate necesario", en
Revista de Derecho Social Latinoamérica, no 1, 2006, pp.
139-151; Zas, Oscar, "Ea. despido represalia del testigo que
declara en u n proceso en el que es parte el empleador", en
LL, 2010-A-810) que vulnera derechos fundamentales del
, trabajador, éste siempre tiene la posibilidad de reclamar
su nulidad y la reinstalación en su puesto de trabajo, y/o
la reparación integral de los daños cuando es despedido
como respuesta a la reclaxnación para que se registre la
relación laboral clandestina (Orsini, Juan Ignacio, "El fla-
gelo del trabajo clandestino y la nulidad del despido-repre-
salia por reclamar la registración del contrato de trabajo",
en Derecho del Trabajo, Infojus, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, año 1, no 2, septiembre
de 2012, pp. 151-182).
En efecto, el despido-represalia es un despido discrimi-
natorio tanto en sentido estricto (ya que coloca al traba-
jador que reclarna en peor situación que aquel que no lo
hace) cuanto en sentido amplio (desde que afecta el libre
ejercicio sobre bases igualitarias de derechos fundamenta-
les consagrados en la Constitución, es decir, es u n despido
violatorio de derechos fundamentales). Luego, se impone
su nulidad (cuando el trabajador así lo solicita) a tenor de
la consolidada tendencia doctrinaria y jurisprudencia1 que
admite la ineficacia extintiva de este tipo de despidos in-
justificados agravados por aplicación de la normativa an-
tidiscriminatoria tanto nacional (art. 1, ley 25.392) cuanto
internacional (art. 75, inc. 22, C.N.) vigente en el país.
h) Despido del trabajador contratado a plazo fijo o por

temporada antes del vencimiento del plazo
Como lo analizamos al exarninar los tipos de contrato de
trabajo, la ruptura del contrato a plazo fijo antes del lapso
predeterminado de duración, le da derecho al trabajador a
reclamar no sólo la indemnización por despido injustifica-
do prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo,
sino también la reparación integral de daños y perjuicios
provenientes del derecho común (art. 95, L.C.T.). Otro tanto
ocurre con la ruptura injustificada del contrato de trabajo
de temporada durante el desarrollo de ésta (art. 97, L.C.T.).
De modo tal que, en esos contratos especiales, el tra-
bajador despedido ante tempus tiene derecho a accionar
en pos del pleno resarcimiento, sin las limitaciones tarifa-
rias propias del citado art. 245 de la ley laboral, gozando,
además, de una ventaja prevista para el supuesto de que
no pueda probar los mayores daños, circunstancia ante
la cual el juez estará facultado a estimar y fijar pruden-
cialmente la cuantificación, resultando, en consecuencia,
siempre procedente el resarcimiento por el solo hecho de la
ruptura anticipada -y sin causa- del contrato.
De ello se colige que estamos, en estos casos, frente a
despidos injustificados agravados, habida cuenta de que
la propia legislación considera que, emianto quiebra la ex-
pectativa de mantener el vínculo al menos hasta el venci-
miento del plazo (o hasta el fin de la temporada),el despido
porta u n mayor nivel de ilicitud, lo que justifica un repro-
che de mayor entidad en companición con el despido injus-
tificado en el contrato de tiempo indeterminado continuo.
Esta regulación demuestra -en primer lugar- que no
existe ningún impedimento para aplicar la teoría general
de la responsabilidad civil y el principio de reparación in-
tegral de los daños en materia de despido (por lo que la
regulación escogida por el art. 245 de la L.C.T.es apenas
una opción legislativa coyuntural). Y, en segundo orden,
que, siendo aplicable el régimen de la responsabilidad ci-
vil, y hallándonos frente a un despido agravado, no es des-
cabellado pensar que el trabajador despedido ante tempus
en este tipo de contratos pueda reclamar -en lugar de la
reparación integral de daños, y siempre que así lo escogie-
ra- la nulidad del despido y la reinstalación en su empleo
(hasta el momento en que finalizara el plazo pactado en el
contrato o la temporada).
VII. ABANDONO
DE TRABAJO
El art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo tipifica

como causal extintiva autónoma u n especifico incumpli-
miento laboral del trabajador que puede justificar la rup-
tura del contrato por decisión unilateral del empleador, sin
obligación indemnizatoria a cargo de éste: las inasisten-
cias injustificadas del operario que se traducen en la vio-
lación voluntaria de sus deberes de asistencia y prestación
de tareas.
Sin embargo, no basta para configurar esta causal ex-
tintiva con la mera ausencia del dependiente, pues -como
el citado precepto lo exige en forma expresa- el abandono
de trabajo sólo se configura previa constitución en mora,
mediante intimación hecha en forma fehaciente por el em-
pleador al trabajador para que se reintegre a su puesto
dentro de u n plazo determinado, bajo apercibimiento de
considerarlo incurso en abandono. Por consiguiente, para
que quede perfeccionado el abandono de trabajo, es nece-
sario emplazar al dependiente a reintegrarse a su puesto,
previniéndolo acerca de que la persistencia en su actitud se
interpretará como un incumplimiento obligacional y, con-
secuentemente, se sancionará con la extinción del víncu-
lo laboral. La exigencia del requerimiento previo se funda
en que corresponde brindarle al trabajador la posibilidad
de exponer los motivos que podrían justificar la ausencia,
evitando una ruptura precipitada del vínculo.
A su vez, esa intimación (que debe formularse por escrito
y por medio fehaciente, por lo general, telegrama o carta
documento) debe ser seguida por una actitud del trabaja-
dor que haga presurnir su intención de no continuar con el
víncuio laboral (en principio, y por lo general, esa actitud
desinteresada queda evidenciada por su silencio ante el re-
querimiento patronal que le exige reintegrarse). Al respecto,
ha señalado calificada jurisprudencia: "La figura del aban-
dono de trabajo, como lo señala su norma regulatoria (art.
244, L.C.T.) exige para su configuración la constitución en
mora del trabajador con carácter previo a su concreción...
dicha constitución en mora tiene por objeto evitar la rup-
tura unilateral de la relación laboral por el mero hecho de
que el trabajador no concurra a realizar sus labores cuan-
do pudieran existir motivos impeditivos con justa causa...
es necesario, además, que quede evidenciado el propósito
expreso o presunto del trabajador de no cumplir en lo su-
cesivo con su prestación de servicios, sin que medie justi-
ficación alguna, caracterizándose ese propósito -en princi-
pio y generalmente- por el silencio del dependiente" (SCBA,
14/9/ 11, "Fernández, Carlos Alberto c/Empresa San Vicen-
te de Transporte s/despido", JUBA, L. 89.745).
Por consiguiente, para que quede configurado el abando-
no de trabajo, en los términos del art. 244 de la Ley de Con-
trato de Trabajo, son necesarios los siguientes requisitos:
(i) la ausencia o inasistencia del trabajador;

EXTINCI~N
DEL WNCULO LABORAL 575
(ii) la intimación fehaciente y por escrito del empleador

que emplace al dependiente a reinstalarse en s u puesto en
el lapso allí estipulado, apercibiéndolod e que la persisten-
cia en las inasistencias se interpretará como u n incumpli-
miento obligacional, y dará lugar a considerarlo incurso en
abandono de trabajo;
(iii)una actitud del trabajador que ponga de manifiesto
la intención expresa o presunta de no cumplir en lo suce-
sivo con su prestación de servicios, es decir, el propósito de
abandonar la relación contractual;
(iv)una segunda comunicación del empleador notifican-
do la extinción del contrato por abandono de trabajo.
Como se dijo, la intimación cursada al trabajador debe
ser notificada por escrito y por medio fehaciente -telegra-
ma o carta documento- y llegar a la esfera de conocimien-
to de éste. En ella debe consignarse en forma expresa el
apercibimiento de que, en caso de no reintegrarse en el
plazo otorgado, el contrato será extinguido por abandono
de trabajo. De allí que la jurisprudencia y la doctrina ha-
yan considerado que la intimación patronal por la cual,
ante la ausencia del dependiente, se lo intima a justifi-
car la inasistencia, sin exigirle que se reintegre ni efectuar
apercibimiento alguno, no puede configurar la constitu-
ción en mora que exige el art. 244 de la ley laboral para
considerar válidamente perfeccionado el abandono de tra-
bajo (Fernández Madrid, #atado Práctico de Derecho del
#abajo, t. 11, pp. 1752-1753).
En cuanto al plazo, si bien la norma remite al que "im-
pongan las modalidades que resulten en cada caso", una
parte importante de la doctrina juzga aplicable por ana-
logía el lapso mínimo de 48 horas contemplado en el art.
57 de la Ley de Contrato de Trabajo, opinión que de todos
modos no es unánime, pues hay quienes entienden que,
en tanto el art. 244 no remite en forma expresa a dicho
precepto, podría emplazarse al trabajador por u n plazo
menor (por ejemplo: 24 horas). Siendo dudosa la solución
del caso, es razonable seguir la primera interpretación
por resultar la más favorable al trabajador (art: 9,' L.C.T.),

máxime cuando, si la ley le otorga al empleador un plazo
mínimo de 48 horas para que su silencio sea computado
como manifestación de voluntad, no parece justo brindarle
al operario uno menor.
. . Una vez recibida la intimación y demostrado el desinte-
rés del trabajador (que, de ordinario, quedará evidenciado
con su silencio), el empleador debe remitirle una segunda
comunicación que notifique la extinción del vínculo por
abandono de trabajo, es decir que el contrato no se extin-
gue de pleno derecho.
Sin embargo, hay que prestar especial atención al dato
de que lo que configura la causal extintiva es el desin-
terés del trabajador que no deja lugar a dudas sobre su
intención de abandonar el vínculo, razón por la cual el
abandono de trabajo no se verifica cuando el trabajador,
lejos de guardar silencio ante la intimación, expone los
motivos que, en s u criterio,justifican su ausencia, de modo
tal que -esto es de suyo dirimente para comprender la fi-
gura- la causal bajo examen no se configura cuando el
trabajador respondió la intimación en tiempo y forma, aun
cuando las razones por él vertidas para pretender justi-
ficar sus inasistencias no resulten luego demostradas, o
se comprueben falsas. En ese sentido, ha declarado con
precisión la Suprema Corte bonaerense que "el abandono
de trabajo no se configura cuando el trabajador responde
a la intimación cursada por el empleador exponiendo los
motivos de s u ausencia que, justificados o no, revelan su
intención de no abandonar el contrato de trabajo" (SCBA,
11/3/13, "Nervi, Romina Andrea c/Gana, Liliana Beatriz
s/despidon,en JUBA, L. 102.252).
En otras palabras: en caso de que el trabajador respon-
da la intimación a reincorporarse a su puesto alegando
una justificación -sea verídica o no- su conducta queda ya
fuera de este supuesto de extinción, siendo eventualmente
pasible de una sanción disciplinaria, que podría consis-
tir en u n despido justificado por ausencias reiteradas (art.
242, L.C.T.).
En ese sentido, es importante puntualizar que el aban-
dono de trabajo (art 244, L.C.T.) no constituye un tipo de
despido justificado (art. 242, L.C.T.), sino 'una causal autó-
noma de extinción del contrato de trabajo que se rige por
requisitos diferentes.
Luego, el empleador debe ser especialmente cuidadoso
al extinguir la relación con base en esta causal, ya que,
rigiendo la invariabilidad de la causa de extinción (art.
243, L.C.T.), una vez que el empleador notificó al traba-
jador la extinción del contrato de trabajo invocando el
abandono de trabajo, si éste no resultó configurado (por
ejemplo, porque, aun habiéndose ausentado el trabaja-
dor sin motivo justificado, éste respondió la intimación
demostrando su voluntad de mantener la relación), no
puede válidamente variar su posición para sostener en la
contestación de la demanda que en realidad el contrato se
extinguió por u n despido justificado. En tal hipótesis, de-
berá considerarse por tanto que -hallándose ausentes los
recaudos para configurar el abandono de trabajo- medió
u n despido injustificado, por lo que el trabajador tendrá
derecho a ser indemnizado.
En cambio, verificándose todos los requisitos exigidos por
el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, el contrato de ex-
tingue sin responsabilidad indemnizatoria para el ernpleador.
VIII. EXTINCI~N
POR MUERTE
1. Muerte del trabajador

En tanto la prestación de trabajo debe ser cumplida
personalmente por el trabajador, cuya actividad, como
bien lo precisa el art. 37 de la Ley de Contrato de Traba-
jo, es infungible (por lo que, respecto de él, el contrato se
caracteriza como intuito personae, es decir, inherente a la
persona, no pudiendo ser reemplazado por ningún otro
operario en el rol de sujeto trabajador del mismo vínculo
laboral), muerto éste el contrato de trabajo se extingue en
forma automática, de pleno derecho.
9
En consecuencia, la muerte del trabajador provoca la
extinción inmediata del contrato de trabajo, sin necesidad
de ninguna exteriorización de voluntad de las partes.
Ante esta circunstancia, el art. 248 de la Ley de Contra-
to de Trabajo pone a cargo del empleador el pago de u n a
"indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta
ley", es decir, la mitad de la indemnización por despido in-
justificado regulada en el art. 245 de ese texto legal.
La utilización del término "indemnización" no parece
acertada, ya que el pago de dicha compensación procede
aun con prescindencia de toda responsabilidad del em-
pleador en el fallecimiento del operario.
Se trata, en rigor, de u n a medida de previsión social,
que tiene la finalidad de atender las necesidades existen-
ciales más imperiosas de aquellas personas que depen-
dían económicamente del trabajador, y que (de la misma
manera que sucede, por ejemplo, con los "salarios" que
debe abonar la patronal durante la licencia paga por en-
fermedad inculpable) se pone en cabeza del empleador
sencillamente por una decisión de política legislativa ba-
sada en el principio de justicia social. En ese sentido, se-
ñala Justo López: "Contemplada la muer te del trabajador,
extintiva de la relación de trabajo, con abstracción de su
imput abilidad al empleador (por un acto ilícito contrac-
tual o extracontractual), la indemnización del artículo 247
constituye u n modo de protección contra una contingencia
social, susceptible de ser tratada con la técnica de la segu-
ridad social. Si su cobertura h a de estar reservada exclu-
sivamente al derecho de la seguridad o compartida entre
éste y el derecho del trabajo es, en definitiva, una decisión
de política social" (López, Justo, en López, Justo, Centeno,
Norberto y Fernández Madrid, J u a n C., Ley de Contrato de
ZI-abajo comentada, t. 11, p. 1013).
La finalidad de la "indemnización por muerte" reside,
entonces, en compensar la ausencia del salario que pier-
den, a causa del fallecimiento del trabajador, quienes sub-
sistían con aquél. Luego -cabe insistir- su fundamento
no debe buscarse en la responsabilidad del empleador, así

como tampoco en la del trabajador, razón por la cual tam-
poco cabe análisis alguno sobre la conducta de este últi-
mo, siendo exigible aun en los casos de siiicidio, desde que
la norma no distingue entre muerte natural y provocada
(Fernández Madrid, Ir).atadoPráctico de Derecho del Traba-
jo, t. 11, p. 1873).
Por lo tanto, la única condición para la procedencia de
la compensación establecida en el art. 248 de la Ley de
Contrato de Trabajo es que el contrato haya estado vigente
al momento del fallecimiento, aun cuando el trabajador
no se encontrase desempeñando sus tareas cuando murió
(por ejemplo, si el deceso ocurrió cuando el empleado se
encontraba de licencia o participando en u n a huelga).
Precisamente, teniendo en cuenta la aludida finalidad,
a la hora de determinar quiénes son los beneficiarios de
la compensación por muerte, el art. 248 de la ley laboral
remite al art. 38 de la ley 18.037, precepto de la normativa
previsional vigente al momento de la sanción de la Ley de
Contrato de Trabajo que establecía quiénes eran los pa-
rientes que tenían derecho a acceder a la pensión en caso
de muerte del trabajador.
Empero, toda vez que la ley 18.037 ha sido derogada, y
la norma que establece ahora los beneficiarios de la pen-
sión por fallecimiento (art. 53 de la ley 24.241) no es ente-
ramente coincidente con aquélla, se ha abierto u n debate
doctrinario y jurisprudencia1 acerca de si el art. 248 de la
Ley de Contrato de Trabajo quiso cristalizar como acree-
dores de la indemnización allí prevista a los beneficiarios
expresamente contemplados en aquel precepto, o si, por el
contrario, debe entenderse que la remisión 10 es a la nor-
mativa previsional que se encuentre vigente a l momento de
la muerte del trabajador.
L a primera tesis -sostenida, entre otros, por la casación
bonaerense (SCBA, 24/5111, "Vinent, Catalina Victoria c/
Junta Regional de Educación Católica de Lomas de Zamora
s/indemnización por muerte [art. 248, L.C.T.]", en JUBA, L.
100.323)- entiende que el art. 248 remite simplemente a la
nómina de parientes y al orden de prelación que plantea la

ley 18.037. En este sentido, es considerada una inclusión
pétrea, que nada tiene que ver con el derecho a recibir una
pensión, marcando de esta manera una tajante diferencia
entre el derecho del trabajo y el derecho previsional. Esa
independencia lleva a sostener que las modificaciones que
sufra u n a materia no deben afectar a la otra.
Otro argumento para defender esta interpretación, re-
lativo a la técnica legislativa, reside en que el art. 248 de
la Ley de Contrato de Trabajo no tiene una redacción que
directamente remita de manera expresa a "quienes gozan
del derecho previsional", sino al texto en concreto conteni-
do en la ley, razón por la cual es indiferente que se encuen-
tre derogada. Asimismo, se ha sostenido que la ley 18.037
contempla u n campo mayor de posibles beneficiarios (in-
cluyendo, por ejemplo, a los nietos, hermanos y padres del
trabajador fallecido),resultando más beneficiosa que la ley
24.241, lo que resulta coherente con el principio de no re-
gresividad en materia de derechos fundamentales.
Sumado a ello, el fallo plenario 280 de la Cámara Na-
cional de Apelaciones del Trabajo ("Kailfman, José c/Fri-
gorífico y Matadero Argentinon, sent. del 12/8/92) esta-
bleció como doctrina legal que la remisión a la normativa
previsional sólo se considera a los efectos de determinar
el orden y la prelación, excluyendo la necesidad de contar
con otros requisitos propios del derecho previsional.
En cambio, la segunda hermenéutica postula que el art.
248 no hizo sino remitir a la legislación previsional vigen-
te, razón por la cual, al haber sido derogada la ley 18.037
por la ley 24.241, aquélla debe ser reemplazada por ésta
a la hora de definir los beneficiarios de la indemnización
por muerte. Con arreglo a esta ultima, tendrían derecho
a percibir la compensación prevista en el art. 248 de la
Ley de Contrato de Trabajo exclusivamente: a) la viuda;
b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; e) los hijos
solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que
no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no
contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuer-
da dicha ley, todos ellos hasta los dieciocho años de edad,
limitación esta última que no rige si los sujetos indicados
se encontraban incapacitados para el trabajo a la fecha de
fallecimiento del causante o a la fechakn que cumplieran
dieciocho años de edad.
El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo fue una
norma pionera en reconocerle derechos a la concubina en
el derecho argentino.
Así, con arreglo a ese precepto, la mujer que haya con-
vivido en aparente matrimonio con el trabajador soltero o
viudo tendrá derecho a la compensación, cuando esa con-
vivencia se haya extendido durante los dos años anterio-
res al fallecimiento. Para el caso de un trabajador casado,
que hubiese estado divorciado, por culpa de la esposa o
de ambos, o separado de hecho, la convivencia anterior al
fallecimiento debe ser de cinco años.
Ante la concurrencia de la viuda y la concubina, segiin
el segundo párrafo del art. 248 de la ley laboral, se entien-
de que, a fin de que el derecho de la concubina prevalez-
ca, se deben probar las siguientes circunstancias: (i)cinco
años de convivencia pública y en aparente matrimonio; (ii)
divorcio o separación de hecho del trabajador fallecido; (iii)
la culpa de la viuda o de ambos. En u n interesante pre-
cedente, la jurisprudencia ha resuelto que pesa sobre la
cónyuge que pretende disputarle a la concubina el pago
de la prestación prevista en el art. 248 de la ley laboral la
l
carga de acreditar que el divorcio o la separación no ocu-
i
i
rrieron por su culpa (SCBA, 14/4/04, "Empresa Transpor-
tes Ómnibus Gral. Pueyrredon S.R.L. s/acción declarativa
I certeza", en JUBA, L. 74.479).
1f L a ley busca proteger a quien efectivamente haya resul-
tado desanriparado ante la pérdida del sostén económico,
, por eso habilita que la conviviente pueda llegar a despla-
zar al cónyuge.
Con todo, en presencia de conflictos entre pretendidos
beneficiarios, el empleador deberá proceder a consignar
judicialmente la suma de la indemnización, para no caer
en el riesgo de pagar mal, y tener que pagar dos veces.
Corresponde subrayar, asimismo, que el derecho a la
prestación fijada en el art. 248 de la Ley de Contrato de
Trabajo existe iure proprio y no como título hereditario.
Bastará entonces con acreditar el parentesco (sin necesi-
dad de obtener la declaratoria de herederos), o las condi-
ciones referentes a la convivencia, para reclamar el pago
del beneficio. Por lo tanto, no resulta necesario acreditar
la apertura de la sucesión del difunto, así como tampoco
otra condición que la demostración del vínculo. En este
sentido, la ley es clara al sostener en el citado art. 248 que
los beneficiarios "tendrán derecho, mediante la sola acre-
ditación del vínculo" a percibir la indemnización referida.
Finalmente, tal como lo señala el párrafo final del ci-
tado precepto legal, la compensación mencionada es to-
talmente independiente de cualquier otra indemnización y
beneficio previstos y concedidos a los beneficiarios por la
muerte del trabajador. De allí que no es incompatible con
la indemnización por muerte regulada en el art. 18 de la
Ley de Riesgos del Trabajo para el caso de fallecimiento
ocasionado por u n accidente de trabajo o enfermedad pro-
fesional, ni con la reparación integral que, fundándose en
esos mismos hechos, pudiese reclamarse con base en las
normas del derecho común.
2. Muerte del empleador

A diferencia de lo que ocurre con el trabajador, la muer-
te del empleador no produce -por regla- la extinción del
contrato de trabajo.
Ello es así porque -en tanto no compromete una pres-
tación personal, sino una eminentemente patrimonial- el
empleador es fwigible como sujeto del contrato de trabajo,
al punto que (además de que puede ocupar ese rol una per-
sona de existencia ideal --arta26, L.C.T.-) puede ser reem-
plazado sin que el vínculo sufra alteración alguna (art. 225,
L.C.T.). En otras palabras, la muerte del empleador no siem-
pre provocará la extinción del vínculo, porque la prestación
contractual de éste no es -por regla- intuitopersonae.

De modo tal que la condición de sujeto empleador en u n
contrato de trabajo es transmisible tanto por actos entre
vivos (arts. 2251229, LCT) como por w'tos mortis causa
(art. 249, LCT), sin que esas vicisitudes puedan alterar la
situación del trabajador, quien tiene derecho a seguir tra-
bajando para el nuevo sujeto empleador (sucesor del trans-
mitente) manteniendo los derechos adquiridos.
Receptando estos lineamientos, el art. 249 de la Ley de
Contrato de Trabajo dispone: "Se extingue el contrato de
trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones
personales o legales, actividad profesional u otras circuns-
tancias hayan sido la causa determinante de la relación
laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir". A con-
trario, debe interpretarse que el contrato no se extingue
cuando las condiciones personales o la actividad profesio-
nal del empleador no fueron tenidas en cuenta para per-
feccionar la contratación.
Es decir que, en aquellos casos en que la persona del
empleador es imprescindible para la continuidad de la rela-
ción, porque las peculiaridades del vínculo la requieren con
carácter absoluto, al punto de que la actividad de aquél de
ninguna manera podría ser continuada por sus herederos,
porque depende para su subsistencia de ciertas condicio-
nes del empleador (el ejemplo típico es el del medico en su
consultorio, respecto de su enferrnera asistente), el falleci-
miento de aquél producirá la finalización del contrato. Esa
extinción sobrevendrá -en suma- cuando las condiciones
personales o legales, la actividad profesional, u otras cir-
cunstancias del empleador estén tan estrechamente vincu-
ladas a la realización del objeto contractual que, al quedar
afectadas esas particularidades por su muerte, la relación
se vuelve realmente de imposible prosecución.
En cambio, como anticipamos, el vínculo debe permane-
cer vigente, sin alteración alguna, en los supuestos en que
el fallecimiento del empleador no impide la continuidad de
la actividad para la cual fue contratado el trabajador.
Ante el caso excepcional receptado por la norma, los
sucesores quedan sustraídos de la obligación de continuar

con el vínculo, y por los mismos fundamentos de política
social mencionados al analizar la extinción por muerte del
trabajador, procede en este caso el pago de una compen-
sación al operario de monto igual al previsto en el art. 247
de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, la mitad de la
indemnización por despido injustificado.
Un supuesto particular se verifica para el personal de
casas particulares, regulado por la ley 26.844, con arreglo
a la cual, invirtiéndose la regla establecida en el art. 249
de la Ley de Contrato de Trabajo, la muerte del empleador
provoca, en principio, la extinción del vínculo laboral (art.
46, inc. a, ley 26.844). Sin embargo, el art. 46, inc. e, de
la misma ley dispone: "Cuando la prestación de servicios
continúe en beneficio de los familiares, convivientes o pa-
rientes del causante por un lapso mayor a treinta (30)días
corridos desde el fallecimiento de éste, se entenderá que la
relación laboral constituye continuación de la precedente,
computándose a todos los efectos legales y convencionales
la antigüedad adquirida en la relación preexistente y las
restantes condiciones de trabajo".
De ello se desprende que el estatuto del personal de ca-
sas particulares parte de una posición diferente sobre la
condición del empleador, considerándolo por regla irreem-
plazable, dado que s u muerte repercute en la imposibili-
dad de cumplir el objeto del contrato de trabajo. En otras
palabras: si en la Ley de Contrato de Trabajo se presu-
me que la muerte del empleador no extingue el contrato
(por lo que, para finalizarlo, los sucesores deberán probar
que se verifican las circunstancias excepcionales que con-
templa el art. 249 de esa norma), en el estatuto de casas
particulares se presume, por el contrario, que la muerte
del patrón extingue la relación (debiendo la trabajadora
evidenciar, para desvirtuar esa presunción, que, habiendo
transcurrido treinta días de la muerte del empleador, la
misma continuó con los sucesores).
Si bien esta característica de infungibilidad del emplea-
dor de servicio doméstico no surge expresamente del texto
de la ley vigente, se deduce a partir del establecimiento de
la regla que dispone que la muerte de aquél configura -en
principio- causal de extinción del vínculo.
Con todo, más allá de la claridad de la'norma estatuta-
ria, es ineludible analizar, a la luz del derecho a la igualdad
(art. 16 C.N. y tratados internacionales de derechos huma-
nos receptados en su art. 75, inc. 22), si realmente el carác-
ter intuitopersonae del empleador se 'adecua a la configura-
ción del trabajo en casas particulares, considerando la rea-
lidad y naturaleza de ese tipo de labores, y si, en verdad, se
toma imposible, en los hechos, la prosecución del vínculo.
Máxinie cuando en aquellos casos en que la continuidad re-
sulte materialmente imposible, los sucesores encontrarían
amparo de todos modos en el art. 249 de la Ley de Contrato
de Trabajo, que también dispone la extinción del vínculo
cuando la persona del empleador h e s e condición esencial
para la supervivencia del mismo, por lo que no resultaría
indispensable la regulación especial diferencial.
IX.EXTINCION
POR QUIEBRA DEL EMPLEADOR
El art. 251 de la Ley de Contrato de Trabajo estable-

ce: "Si la quiebra del empleador motivara la extinción del
contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no im-
putables al mismo, la indemnización correspondiente al
trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier
otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme
a lo previsto en el artículo 245. La determinación de las
circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada
por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución
sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de veri-
ficación formuladas por los acreedores".
De inicio, cuadra puntualizar que la técnica legislativa
utilizada por el precepto citado es deficiente, toda vez que,
en el régimen legal vigente, ni el concurso preventivo ni la
quiebra producen automáticamente la extinción del con-
trato de trabajo.
El concurso preventivo es el procedimiento que tiende a
lograr un acuerdo integral entre los acreedores paxa evitar
la declaración de quiebra del deudor; por ende, la apertura
del concurso y su tramitación no afectan el desenvolvi-
miento de la relación laboral.
L a quiebra, por su parte, es el procedimiento de ejecución
colectiva del patrimonio del deudor fallido, que implica su
desapoderamientoy produce la suspensión de los contratos
de trabajo. En efecto, la declaración judicial de la quiebra
sólo implica que los contratos laborales quedan suspendi-
dos por el término de sesenta días corridos hasta que el juez
decida sobre la continuidad o no de la actividad. Si, vencido
ese plazo, no se decide la continuación de la empresa, el
contrato quedará disuelto, con retroactividad a la fecha de
la declaración de quiebra (art. 196, ley 24.522).
En este caso, surgirá el derecho a la indemnización deri-
vada del cese de la actividad. El monto indemnizatorio va-
riará, según que la quiebra se deba a causas imputables al
empleador o, por el contrario, la falencia sea resultado de
factores no atribuibles al titular de la explotación. La deter-
minación de estas circunstancias de irnputabilidad, en la
ley de quiebras 24.522, constituye una competencia asigna-
da al juez concursal. Si las causas del quebranto son atri-
buible~al empleador, procederá la indemnización íntegra
del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo; en el supuesto
contrario, el monto indemnizatorio se reducirá al cincuenta
por ciento previsto en el art. 247 del mismo texto legal.
Como lo ha señalado la doctrina, el art. 251 de la Ley de
Contrato de Trabajo presenta cierta inconsistencia pues, a
partir de la sanción de la ley 24.522, se eliminó el trámite
de calificación de la conducta del fallido que existía en la
ley 19.551. Con todo, la posibilidad de reclarnar la indem-
nización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no
h a desaparecido, y resultará procedente si la empresa no
acredita que la quiebra no le fue imputable (Duarte, Da-
vid, en Régimen de contrato de trabajo comentado, La Ley,
Buenos Aires, 2012, t. 111, p. 450).
Según puede advertirse de la lectura del artículo citado,
el crédito del trabajador está sujeto a verificación en el con-
curso, y es en'esa etapa del proceso concursal en la que el

juez comercial deberá decidir sobre la calificación de la cau-
sa de la quiebra. Destaca Pablo C. Barbierique "el momento
en el cual el juez falencia1 realiza esta evahíación es el fijado
en el artículo 36 de la ley 24.522, es decir, cuando se expide
acerca de las solicitudes de verificación formuladas por los
acreedores. Claro esta que su resolución debe ser fundada
y, en consecuencia, entendemos que' deberá justificar en la
misma de qué elementos se valió para decidir en un de-
terminado sentido. Sin perjuicio de ello, creemos que ser&
procedente la revisión de la resolución de referencia, en vir-
tud de encontrarse comprendida en los supuestos generales
previstos por el artículo 37 de la nueva ley" (Barbieri, Pablo
C., Relaciones laborales en la nueva Ley de Concursos, Uni-
versidad, Buenos Aires, 1996, p. 7).
Aun cuando la ley 26.086 les devolvió la competencia
a los jueces laborales para sustanciar los juicios contra
las empresas quebradas, el texto del art. 251 de la Ley
de Contrato de Trabajo no resultó modificado, por lo que,
siguiendo una interpretación exegética, podría concluirse
que la competencia para calificar la conducta de la empre-
sa sigue en manos del juez comercial. Empero, esa inter-
pretación h a sido cuestionada por la doctrina, señalando
que debería ser el juez laboral quien debe calificar la con-
ducta de la fallida (Duarte, ob. cit., t. 111, p. 453).
En cambio, la doctrina coincide en señalar que, en tanto
la extinción del contrato de trabajo por quiebra se produce
por disposición legal -y no por decisión del empleador-, no
resultan procedentes las indemnizaciones sustitutivas de
preaviso e integrativa del mes de despido.
El art. 197 de la misma ley 24.522 prevé la posibilidad
de continuación de la empresa, deteminación que deberá
tomarse en el término de sesenta días que fija el art. 196, y
dentro de los diez días comdos, a partir de esa resolución,
el síndico debe decidir qué dependientes deben cesar defini-
tivamente ante la reorganización de la actividad. Esa norma
aclara: "En ese caso se deben respetar las n o m a s comunes
y los dependientes despedidos tienen derecho a verificación
en la quiebra. Los que continúan en sus funciones tarkbién

pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos
los. efectos legales se considera que la cesación de la rela-
ción laboral se ha producido por quiebra".
Al estudiar esta norma, el profesor Roberto García Mar-
m e z puntualiza que, con relación a los dependientes des-
pedidos, deberá respetarse el orden de antigüedad dentro
de cada categoría laboral, la estabilidad de los representan-
tes sindicales, la estabilidad por maternidad o matrimonio,
licencias por enfermedad, etc.; y, respecto a los dependien-.
tes que prosiguen en sus furiciones, entiende este autor que
"la solicitud de verificación será por los créditos anteriores a
la declaración de quiebra, pues los posteriores no necesitan
verificación y se rigen por el artículo 240 de la ley de con-
cursos, conforme con el artículo 198 de la misma" (García
Martínez, Roberto, "Efectos de la quiebra sobre el contrato
de trabajo (ley 24.522)> en DL, t. X, p. 670).
Cabe finalmente mencionar que con la sanción de la ley
26.684 se introdujeron sustanciales reformas a la Ley de
Quiebras 24.522 en materia de gestión,judicialde los crédi-
tos laborales cuando el deudor es un fallido o concursado.
1. La jubilación como causa normal de extinción del

contrato de trabajo. Régimen legal
Como ya se señaló, la jubilación del trabajador es la
causa normal de extinción del contrato de trabajo, ya que
el contrato por tiempo indeterminado debe durar, precisa-
mente, hasta que el trabajador se encuentre en condicio-
nes de gozar de los beneficios que asignen los regímenes
de seguridad social (art. 91, L.C.T.).
En ese momento, agotada la trayectoria laboral del ope-
rario, éste tendrá derecho a percibir una prestación de la
seguridad social (jubilación) que tiene la función de aten-
der la necesidad social que para el trabajador provoca la
contingencia social de la edad avanzada (y la consiguiente
imposibilidad de proveerse el sustento con el trabajo per-
sonal), reemplazando la función alirnentaria que antes
cumplía el salario. De esa manera, las dos grandes parce-
las del Derecho social (el Derecho del Trabajo y el Derecho
de la Seguridad Social) confluyen virtudsamente para ase-
gurar la existencia material del trabajador desde el ingreso
laboral y hasta el fin de su vida.
En el ordenamiento jurídico positivo argentino, la jubi-
lación -que es u n derecho constitucional receptado en el
art. 14 bis de la Constitución nacional, que exige que el Es-
tado debe asegurar jubilaciones móviles- aparece asimis-
mo regulada como u n deber para el trabajador, ya que, con
arreglo a lo que prescribe el art. 252 de la Ley de Contrato
de Trabajo, cuando aquél reúna los requisitos para obte-
ner alguna de las prestaciones del régimen previsional, el
empleador lo puede intimar a que inicie los trámites para
obtener el beneficio jubilatorio, extendiéndole la documen-
tación necesaria a tales fines. A partir del momento en que
el empleador cursó dicha intimación y puso a disposición
del trabajador los instrumentos que se requieren para tra-
mitar la prestación, tiene el deber de mantener la relación
laboral hasta que éste obtenga la jubilación, o hasta que
transcurra el plazo de un &o (lo que ocurra antes). Ob-
tenido el beneficio, o transcurrido ese plazo anual, el con-
trato de trabajo puede ser extinguido por el empleador sin
obligación de pagar indemnización alguna, aun cuando el
trabajador no hubiera obtenido la jubilación.
Al respecto, y pese a la confusa redacción utilizada en
la norma ("Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo,
el contrato de trabajo quedará extinguido"), es menester
indicar que ni la obtención del beneficio ni el vencimiento
del plazo de u n año provocan automáticamente o de ple-
no derecho la extinción del vínculo, sino que para ello es
necesario que el empleador declare extinguido el vínculo
por alguno de esos motivos y, mientras no lo haga, debe
entenderse que el contrato se mantiene vigente.
De todas maneras, la solución legal es cuestionable por
varias razones.
En primer lugar, porque, siempre que el empleador así
lo escoja, impone al trabajador el deber de jubilarse, aun
cuando éste, sin perjuicio de reunir los requisitos para
retirarse, quisiera continuar trabajando. En ese sentido,
una regulación garantista debería poner en manos del
trabajador -y no del empleador- la opción por retirarse
o continuar, especialmente cuando -a esta altura de los
tiempos, con una esperanza de vida muy superior- el tra-
bajador que alcanza la edad jubilatoria (65 años para los
hombres, 60 años con opción para continuar hasta los 65
para las mujeres) muchas veces se encuentra en óptimas
condiciones de seguir trabajando, y es muy posible que
quiera o tenga que hacerlo, sobre todo si se repara en la
notoria diferencia que suele existir entre los salarios de
actividad y las prestaciones jubilatorias.
En segundo orden, porque, incluso dejando de lado la
objeción anterior, la norma le brinda al empleador la po-
testad de extinguir el contrato en los casos en los cuales,
aun vencido el plazo de u n año allí establecido, el trabaja-
dor no obtuvo el beneficio jubilatorio, hipótesis en la cual
no percibe ni salario ni jubilación, quedando en total des-
amparo ante la privación de los medios para satisfacer sus
necesidades materiales de subsistencia.
Como observa Carlos Alberto Etala, de las distintas pres-
taciones tratadas por la ley 24.241, sólo tienen relevancia,
a efectos de esta norma, la prestación básica universal y la
prestación por edad avanzada (Etala, Carlos A., Contrato
de trabajo, p. 611). Consiguientemente, si el trabajador está
en condiciones de obtener alguna de las prestaciones indi-
cadas, el empleador tiene el derecho potestativo de intimar
a su dependiente, para que éste inicie los trámites necesa-
rios para concretar el otorgamiento de esos beneficios de la
seguridad social. A tal fin, debe entregar al trabajador el
correspondiente certificado de servicios, con constancia de
los datos necesarios para promover la gestión y alcanzar la
resolución favorable a la petición. Debe quedar claro enton-
ces que, si el trabajador no cumple con los requisitos que
exige la legislación previsional para obtener alguna de esas
prestaciones, el empleador no puede cursar válidamente la
intimación del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo.

EXTINCI~N
DEL WNCULO LABORAL 59 1
Desde el cumplimiento de ambas cargas, la relación

debe ser mantenida hasta que el trabajador obtenga el
beneficio o, en su defecto, se cumplakl plazo máximo de
u n año. Obtenida la prestación correspondiente o vencido
el plazo, el contrato puede ser extinguido sin indernniza-
ción alguna, teniendo en cuenta que, según lo dispone
el último párrafo del art. 252 de la Ley de Contrato de
Trabajo, la intimación importa también la notificación del
preaviso, que en este supuesto especial tiene u n año de
duración.
En cuanto a cada uno de los beneficios considerados,
y sin pretender entrar en el examen exhaustivo de las
disposiciones del régimen previsional, recordamos que el
art. 19 de la ley 24.241 establece que tienen derecho a la
prestación básica universal: a) los hombres que hubieran
cumplido 65 años de edad; b) las mujeres que hubieran
cumplido 60 años de edad (pero éstas pueden optar por
continuar su actividad laboral hasta los 65 años de edad).
En ambos casos deben acreditarse además 30 años de
servicios con aportes computables en uno o más regí-
menes comprendidos en el sistema de reciprocidad. A su
vez, el art. 34 bis de la misma ley acuerda la prestación
por edad avanzada a los trabajadores que satisfagan las
siguientes condiciones: a) hubieran cumplido 70 años,
cualquiera fuera su sexo, y b) acrediten 10 años de ser-
vicios con aportes computables en uno o más regímenes
jubilatorios comprendidos en el sistema de reciprocidad,
con u n a prestación de servicios de por lo menos cinco
años durante el período de ocho inmediatamente anterio-
res al cese en la actividad.
Finalmente, cabe señalar que, siendo que el plazo de u n
año al que hace referencia el art. 252 de la Ley de Contrato
de Trabajo tiene naturaleza de preavisa, el mismo se sus-
pende durante el período de enfermedad del trabajador en
virtud de lo que prescribe el art. 239 del mismo texto legal
(SCBA, 5/3/14, "Garnaleri, Gregorio Pablo c/La Primera de
San Isidro S.A.C.I. s/despido", en JUBA, L. 115.44'9).

2. Reingreso del trabajador jubilado
Por otra parte, el art. 253 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo regula la situación del trabajador jubilado que rein-
gresa a la actividad laboral en relación de dependencia.
L a cuestión tenía mayor relevancia en épocas en que
las distintas leyes previsionales imponían restricciones o
declaraban absolutamente incompatible la percepción de
una prestación de la seguridad social con el cobro de re-
muneraciones derivadas de la actividad laboral. Pero, en
la actualidad, la ley vigente ha optado por un régimen de
compatibilidad prácticamente absoluta, que hace posible
el reingreso del jubilado a la prestación laboral, sin que
ello afecte su derecho a la continuidad en el cobro de sus
haberes de previsión. En tal sentido, el art. 34 de la ley
24.241 (reformado por la ley 24.463) establece: "Los bene-
ficiarios de prestaciones del régimen previsional público
podrán reingresar a la actividad remunerada tanto en re-
lación de dependencia como en carácter de autónomosn. El
mismo precepto fija ciertos deberes a cumplir en el caso
de vuelta a la actividad, a saber: la obligación de que el
trabajador efectúe los aportes que correspondan, los que
serán destinados al Fondo Nacional de Empleo, y que no
darán derecho al reajuste del haber; por otra parte, res-
tringe el reingreso de los trabajadores jubilados en regí-
menes especiales para tareas penosas, riesgosas o insa-
lubres, quienes no pueden volver a ese tipo de servicios,
y declara incompatible el goce de la prestación del retiro
por invalidez, con el desempeño de cualquier actividad en
relación de dependencia. Quienes reingresen a la actividad
podrán continuar percibiendo los beneficios previsionales,
sin reducción alguna.
Al empleador se le impone la obligación de comunicar al
la autoridad de aplicación de la ley previsional el reingre-
so del trabajador jubilado, penándose la omisión con una
multa equivalente a 10 veces lo percibido por el beneficia-
rio en concepto de haberes previsionales (inc. 6 del art. 34
de la ley 24.241, reformado por la ley 24.463).
En caso de que el empleador despida ai trabajador jubi-
lado sin justa causa, e s t a d obligado a pagar la indemniza-
ción por ruptura arbitraria, según las pautas fijadas por el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, aclarando el se-
gundo párrafo del art. 253 del mismo texto legal que, para
el caso de que el reingreso sea respecto de un empleador
para el que el trabajador ya hubiere laborado en relación de
dependencia, sólo se computará a tales efectos el tiempo de
servicios posterior al cese, excluyéndose en consecuencia la
aplicación del art. 18 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Se ha discutido en doctrina si esa misma solución es
aplicable ai caso del trabajador que, habiendo obtenido la
jubilación, continuó trabajando para el mismo empleador
sin solución de continuidad y es despedido de manera in-
justificada.
Al respecto, la jurisprudencia plenaria de la Capital Fe-
deral h a considerado que el art. 253 de la Ley de Contrato
de Trabajo es aplicable cuando el trabajador sigue prestan-
do servicios sin interrupción a las órdenes del mismo em-
pleador, luego del goce de la jubilación (Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, fallo plenario no 321, 6/5/09,
en autos "Couto de Capa c/Areva S.A. s/ley 14.546").
Con todo, tal solución no parece ajustada a derecho.
Por u n lado, porque la interpretación literal de la norma
(que hace referencia a "volver a prestar servicios", como
al "tiempo de servicios posterior al cese") claramente no
abarca al supuesto del trabajador que nunca cesó -ni,
por ende, "vuelve" a prestar servicios-, sino que mantuvo
el vinculo sin interrupción alguna después de obtener la
jubilación. Por el otro, porque -siendo que la ley admite
expresamente que un trabajador jubilado pueda prestar
tareas en relación de dependencia, acumulando la percep-
ción del salario y la jubilación- no se advierten razones
sustanciales para atenuar la responsabilidad del emplea-
dor que lo despide de manera injustificada, reduciendo no-
toriamente la cuantía de la indemnización por despido, al
calcularla computando solamente la antigüedad posterior
a la jubilación.
En consecuencia, consideramos que, en tales casos
-trabajador que continuó trabajando sin interrupciones
para la misma empresa después de obtenida la jubilación-,
no se aplica el art. 253 de la Ley de Contrato de Trabajo,
por lo que, en caso de resultar injustamente despedido, el
operario tiene derecho a cobrar la indemnización por des-
pido computando todos los años de antigüedad adquiridos
desde el inicio de la relación laboral (y no sólo los trans-
curridos desde la jubilación hasta el despido), tal como lo
establece el art. 18 de la misma ley.
XI. EXTINCI~N
POR INCAPACIDAD O INHABILITACI~NDEL TRABAJADOR
l . Incapacidad fisica o mental

Con arreglo al art. 254 de la Ley de Contrato de Traba-
jo, cuando el vínculo se extinga por incapacidad física o
mental del trabajador para cumplir con sus obligaciones,
sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servi-
cios, la situación estará regida por lo dispuesto en el art.
2 12 de la misma ley.
Se trata de u n supuesto de imposibilidad de cumpli-
miento de la prestación, que, surgido con posterioridad al
inicio de la relación, impide la prosecución de ésta.
L a s distintas alternativas que pueden presentarse fue-
ron estudiadas al analizar el regimen de enfermedades y
accidentes inculpables (art. 212, L.C.T.), adonde cabe remi-
tirse por razones de brevedad.
2. Inhabilitación del trabajador

El mismo art. 254 dispone, en su segundo párrafo, que,
cuando u n trabajador requiera de una habilitación espe-
cial para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese
sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será
acreedor a la indemnización prevista en el art. 247 del ci-
tado texto legal, salvo que la inhabilitación provenga de
dolo o culpa grave e inexcusable de su parte, hipótesis en
la cual el vinculo finaliza sin compensación alguna.

En numerosos casos, la actividad laboral contratada
exige una habilitación especial para poder ser debidamen-
te cumplida (por ejemplo, la matricu&ciÓn, en el supuesto
de profesionales que deben inscribirse en los respectivos
registros como condición para el ejercicio de sus tareas;
la licencia especial de los conductores de vehículos auto-
motores, aviones, etc.). La pérdida de esa habilitación aca-
rrea una situación que condiciona la posibilidad de cum-
plimiento de la prestación comprometida, la que quedaría
afectada de una irregularidad formal, pero efectiva.
M á s allá de que la norma no impone la extinción auto-
mática del contrato por la inhabilitación sobreviniente (ad-
viértase que la solución que establece lo es "para el caso
de despido", con lo que puede inferirse, por ejemplo, que
podría evitarse la extinción destinando al trabajador in-
habilitado a realizar una tarea diferente de aquella para,la
cual fue contratado, que no exija la habilitación, lo que de
todos modos no resulta imperativo para el empleador), en
el supuesto de que efectivamente el patrón disponga fina-
lizar el vínculo basándose en ese motivo, debe pagar una
indemnización atenuada (la mitad de la indemnización por
despido injustificado),que la pierde el trabajador que haya
sido inhabilitado por dolo o culpa grave.
Es decir que, a fin de determinar la pertinencia de algu-
na indemnización, derivada de la cancelación de la habi-
litación, la ley efectúa una distinción esencial, atendiendo
a la propia conducta del trabajador, en s u incidencia en la
causación de la privación de la licencia correspondiente,
diferencia que puede ser objeto de una adecuada inter-
pretación, para deslindar, en definitiva, las hipótesis en
que la indemnización señalada en la norma debe hacer-
se efectiva o descartarse por improcedente: si la pérdida
de la habilitación ha sido causada por el dolo o la culpa
grave e inexcusable del dependiente, debe desecharse el
pago de cualquier indemnización, pues la significación de
la responsabilidad del sujeto en el hecho hace que las con-
secuencias recaigan exclusivamente sobre él, y la desvin-
culación asumirá entonces el carácter de motivada o con

justa causa, excluyendo el pago de indemnizaciones (se
trataría de u n supuesto específico del despido con justa
causa reglado en el art. 242 de la L.C.T.). Por el contrario,
cuando el trabajador es ajeno a la inhabilitación sufrida,
o s u conducta culposa. sólo puede ser calificada de leve,
el empleador deberá indemnizar a su dependiente con u n
monto igual al previsto en el art. 247 de la Ley de Contrato
de Trabajo (se trata, pues, de u n despidoparcialmentejius-
tificado, como el previsto en el citado precepto legal).
La culpa grave se configura cuando el agente, con co-
nocimiento del peligro que puede resultar de su acción u
omisión, actúa de forma temeraria, sin adoptar las dili-
gencias necesarias para evitarlo. Cierta jurisprudencia h a
interpretado, en criterio que parece razonable, que sólo
constituye culpa grave aquella que da lugar a una condena
de inhabilitación en sede penal (Cámara Nacional de Ape-
laciones del Trabajo, Sala 1, 19/12/06, "Gramajo, Víctor c/
Empresa de Transportes General Roca S.A."). En cambio,
no puede excluirse del derecho a percibir la indemniza-
ción al trabajador que perdió la habilitación por incurrir
en culpa, si ésta no puede ser calificada como grave, en-
tendida en los términos aludidos.
Una situación particular puede presentarse en los ca-
sos en que, al haber quedado inhabilitado el trabajador,
sin culpa de su parte, por una incapacidad (física y/o psí-
quica) sobreviniente de carácter absoluto, se conjugan las
dos causales de extinción regladas por el art. 254 de la Ley
de Contrato de Trabajo, con la particularidad de que arn-
bas tienen consecuencias diferentes: en el primer caso, en
tanto afectado por una incapacidad absoluta, el trabajador
tendría derecho a percibir la indemnización establecida en
el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 212 y
254, primer párrafo, L.C.T.); mientras que, por haber per-
dido la habilitación, el empleador lo podría despedir con
base en el segundo párrafo del art. 254 de la misma ley, en
cuyo caso tendría derecho a cobrar la mitad de aquélla.
En tal hipótesis, habiendo el trabajador perdido su habi-
litación administrativa par incapacidad física y/o mental, el
conflicto debe resolverse por aplicación del primer párrafo
del art. 254, por lo que deberá abonarse al trabajador la
indemnización por despido injustificad,a'Ello así, en primer
lugar, porque, si lo que motivó la inhabilitación fue la inca-
pacidad absoluta, fue ésta la verdadera causa que provocó
la extinción del vínculo. Y, en segundo término, porque, ha-
llándonos frente a un supuesto de' concurrencia conflictiva
de normas, corresponde escoger la que mejor proteja al tra-
bajador por aplicación de la regla de la norma más favorable
al trabajador (art. 9, L.C.T.).En esa dirección, la jurispru-
dencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo ha establecido como doctrina legal que, en el caso
de despido por pérdida de habilitación especial por incapa-
cidad psicofísica, corresponde aplicar el art. 212 de la Ley
de Contrato de Trabajo (CNAT,fallo plenario no 303,3/5/02,
en autos "Juárez, Luis c/Expreso Quilrnes S.A").

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Catedrático de Derecho del ,trabajo

Universidad Nacional de JJ&Plata

En Buenos Aires, República Argentina:

Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en Argentina en el mes de marzo de 20 15 por:

Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (men-

1. Estructura de la organización del trabajo

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2 . Los principios del Derecho del Trabajo .

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capítulo XIV ''ef

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