CNac.A.Civ., Sala M, 22-09-2010, Gómez, Ricardo C. y otro c/ Schoenenberger, Juan C.

y
otros

Extracto del Fallo:

“... el dueño del inmueble afirmó en sus agravios que debía revocarse la sentencia y condenar
exclusivamente al consorcio por la muerte de los jóvenes Gómez y Goti pues, desde su
perspectiva, se había probado que el calefón desde el cual se generaron los gases que
intoxicaron a las víctimas se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. De ello colige
que no había sido ese artefacto el que causó los daños, sino que la causa de las
emanaciones fue provocada por la obstrucción del conducto colectivo “tipo SPIRO” donde
estaba vinculado el tiraje del mencionado calefón.
... el consorcio demandado afirmó que el calefón tenía deficiencias en el tiraje y que ésa fue la
causa de la mala combustión de los gases. Añadió que el calefón tenía un caño de ventilación
corrugado que estaba prohibido por las reglamentaciones.
... el representante del consorcio indicó que las cañerías no eran de propiedad común del
consorcio, pues los departamentos tenían servicios individuales y era obligación de cada
copropietario efectuar el mantenimiento y la conservación de las chimeneas ...
(...)
... son inadmisibles las alegaciones de Schoenenberger relativas a su falta de
responsabilidad, pues al encuadrarse la pretensión en el ámbito de la responsabilidad objetiva
del dueño por el vicio de la cosa, regulada por el art. 1113 del CCiv., y haberse comprobado el
vicio en cuestión -consistente en un caño de evacuación de gases que no lo hacía
eficazmente- su obligación de responder deviene inexcusable. En ese orden de ideas cabe
recordar que una cosa es viciosa cuando presenta un defecto de fabricación, de
funcionamiento o de conservación que la torna inepta para la función que debe cumplir de
acuerdo con su naturaleza. Sin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad civil
que surge del art. 1113 del CCiv., el vicio de la cosa sólo tiene repercusión en tanto y en
cuanto tenga virtualidad suficiente para convertirse en una fuente potencial de riesgos para
terceros, como sucede en el caso.
Corresponde desentrañar entonces si además del conducto conector antirreglamentario al
que aludí, la cañería de ventilación del calefón era común del consorcio o del propietario del
inmueble ...
(...)
... debe analizarse si el mencionado conducto se encontraba en buenas condiciones o tenía
alguna deficiencia, obstrucción o vicio de funcionamiento.
En punto a ello, no existe prueba que indique la presencia de obstrucciones en el conducto ...
No puede formularse un juicio indiciario como el pretendido por el recurrente cuando el perito
designado en autos no vinculó las deficiencias en la evacuación de gases del departamento a
una obstrucción del conducto de ventilación colectivo, sino a un mal funcionamiento del
calefón. Menos aún cabe sostener tal hipótesis cuando el exhaustivo informe producido por la
Superintendencia Federal de Bomberos afirmó que las altas concentraciones de CO que
intoxicaron hasta la muerte a las víctimas fueron provocadas por el funcionamiento del calefón
instalado en la cocina del departamento.
(...)
... no habiéndose probado vicio alguno en el conducto de ventilación común, no encuentro
razones para imputar responsabilidad al consorcio por el trágico accidente que motivó la
pretensión.
(...)
... no se advierte en el caso que medie la invocada negligencia por parte de las víctimas pues,
en primer término, pretender que los locatarios mantuviesen las ventanas abiertas en plena
época invernal implica restringir su derecho a usar y gozar libremente de la unidad
alquilada ...
... debe destacarse que la intoxicación que sufrieron los jóvenes se produjo el primer día en
que vivían en el departamento y luego de que éstos realizaran la mudanza de los muebles y
enseres personales. Así, es razonable que confundiesen los primeros síntomas de la
intoxicación -mareos y cansancio- con el trajín propio de una mudanza (de hecho así lo
supusieron de acuerdo a lo relatado por la testigo ...”.
Fallo Completo:
Buenos Aires, septiembre 22 de 2010.
Hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Díaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin
de pronunciarse en los autos “Gómez, Ricardo C. y otro v. Schoenenberger, Carlos J. y otros
s/ daños y perjuicios”.
La Dra. De los Santos dijo:
I.- Antecedentes:
Que la sentencia de fs. 907/922 hizo lugar a la demanda interpuesta por Ricardo Crescencio
Gómez y Nélida Juana Denegri, contra Carlos Juan Schoenenberger y el Consorcio de
propietarios de la calle Laprida 1723, condenándolos al pago de $ 148.000 -suma que
comprende $ 58.000 en concepto de contribución económica y pérdida de chance y $ 90.000
en concepto de daño moral-, con costas e intereses a la tasa pasiva. A su vez, se hicieron
extensivos los alcances de la sentencia a la citada en garantía Omega Cooperativa de
Seguros Limitada -liquidada-. Asimismo, se rechazó la demanda interpuesta contra Carlos
Alberto Barbazán, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación para obrar interpuesta
por Silvia Elida Barbazán y por Winterthur Argentina Compañía de Seguros S.A.
La pretensión formulada deriva de un siniestro ocurrido en el 29 de junio de 1996 en el
departamento sito en la calle Laprida ..., 5° piso, dpto. 17 de esta ciudad. Allí, los jóvenes
María del Rosario Gómez –hija de los actores- y su novio Gabriel Ángel Goti -locatarios del
inmueble- fallecieron intoxicados por inhalar monóxido de carbono, emanado de un calefón
defectuoso cuyo tiraje se encontraba obstruido.
La actora, los demandados y el consorcio de propietarios apelaron la sentencia de grado. La
actora, en su expresión de agravios de fs. 1084/1087, cuestionó la procedencia de la
excepción de falta de legitimación pasiva decidida con relación a Silvia Elisa Barbazán y,
subsidiariamente, la imposición de costas.
El demandado Juan Carlos Schoenenberger fundó el recurso a fs. 1095/1098 y cuestionó la
atribución de responsabilidad por el accidente, imputable al consorcio de propietarios. A su
vez, se agravió de los montos indemnizatorios fijados por considerarlos excesivos.
Finalmente, cuestionó la imposición de costas por el rechazo de la citación en garantía
decidida con relación a Winterthur Argentina -Compañía de Seguros S.A.
El consorcio de propietarios de la calle Laprida ... presentó sus agravios a fs. 1099/1106. Allí
cuestionó la atribución de responsabilidad decidida, sosteniendo que es exclusiva del
codemandado Schoenenberger. Afirmó también que en la sentencia de grado no se consideró
adecuadamente la culpa de las víctimas. Subsidiariamente, cuestionó la cuantía de la
indemnización fijada por considerarla excesiva.
II.- La legitimación pasiva de Silvia Elisa Barbazán:
El señor Juez de grado hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por
Silvia Elisa Barbazán, basada en que no era propietaria del inmueble donde falleció la hija de
los actores. Estos cuestionaron tal decisión, pues afirmaron que al ser Barbazán cónyuge del
codemandado Schoenenberger, el inmueble pertenecía a la sociedad conyugal y que la
mencionada Barbazán también suscribió el contrato de locación con la víctima como
condómina.
En primer lugar cabe puntualizar que esta última afirmación de los actores es incorrecta y
seguramente obedece a una confusión, pues del contrato de locación obrante a fs. 29/31
claramente surge que las víctimas contrataron con “...Carlos Juan Schoenenberger, D.N.I. ...,
por una parte, en adelante llamado el locador, representado en este acto por el señor Carlos
Alberto Barbazán...” (fs. 29 primer y segundo renglón). Lo expresado muestra claramente que
la señora Barbazán no participó en modo alguno en el mencionado contrato.
Ahora bien, en el caso la responsabilidad se atribuye objetivamente al dueño del inmueble y
del certificado de dominio de fs. 609/611 resulta que sólo Carlos Juan Schoenenberger inviste
ese carácter.
Cabe recordar que a partir de la sanción de la ley 11.357 (art. 5 ) se estableció una
separación de responsabilidades entre los cónyuges al establecer la norma que “los bienes
propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas
del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por
las deudas de la mujer”. Este régimen de separación de responsabilidades, que obedeció en
su origen a la asunción de la gestión de los bienes propios y de los gananciales de
administración reservada por parte de la mujer, fue confirmada por la reforma de la ley 17711
que sustituyó los arts. 1276 y 1277 CCiv., consagrando la separación de administraciones que
se correlaciona con la separación de responsabilidades establecida como principio general
por el art. 5 de la ley 11.357, plenamente vigente.
Consecuentemente, mientras dura la sociedad conyugal, el otro cónyuge no tiene sobre ellos
ninguno de los derechos de propiedad, ni responde por las deudas del otro cónyuge
(Belluscio, A.C., “Derecho de Familia”, 5ta. edición actualizada, t. II, pág. 49, n. 324; Cód. Civil
y leyes complementarias, Ed. Astrea, t. 6, n.21 a), p. 26, Bs. As. 1986, íd. Sala J en autos
“Pollastri del Valle, Alba P. y otro v. González Birón, Ricardo A. y otros” del 24/07/08, JA 2009-
I-263 ).
Por lo expuesto, propongo confirmar lo resuelto sobre el particular por el señor Juez de grado.
III.- La responsabilidad:
En el caso, el dueño del inmueble afirmó en sus agravios que debía revocarse la sentencia y
condenar exclusivamente al consorcio por la muerte de los jóvenes Gómez y Goti pues, desde
su perspectiva, se había probado que el calefón desde el cual se generaron los gases que
intoxicaron a las víctimas se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. De ello colige
que no había sido ese artefacto el que causó los daños, sino que la causa de las
emanaciones fue provocada por la obstrucción del conducto colectivo “tipo SPIRO” donde
estaba vinculado el tiraje del mencionado calefón.
Por su lado, el consorcio demandado afirmó que el calefón tenía deficiencias en el tiraje y que
ésa fue la causa de la mala combustión de los gases. Añadió que el calefón tenía un caño de
ventilación corrugado que estaba prohibido por las reglamentaciones.
A su vez, el representante del consorcio indicó que las cañerías no eran de propiedad común
del consorcio, pues los departamentos tenían servicios individuales y era obligación de cada
copropietario efectuar el mantenimiento y la conservación de las chimeneas. También restó
entidad a las conclusiones del experto designado de oficio, pues contrariamente a lo que éste
sostuvo, el accionado indicó que los calefones de los departamentos no confluían en un
conducto común, sino que cada uno de ellos tenía un conducto particular, circunstancia que
reforzaba su alegación relativa a la propiedad exclusiva del dueño del inmueble.
El consorcio también sostuvo que no se había tenido en consideración cierta negligencia en la
que incurrieron las víctimas, que desatendieron a los síntomas de intoxicación que padecían y
no ventilaron el departamento.
En el caso se ha probado debidamente que la chimenea de evacuación de gases del calefón
que comunicaba este artefacto con el conducto general del edificio era antirreglamentario y no
canalizaba eficazmente los gases de combustión (ver informe pericial de fs. 811/814
-especialmente fs. 811- y el informe realizado por la Superintendencia Federal de Bomberos
obrante a fs. 86/99 de la causa penal). En punto a esto, vale destacarlo, nada dice el
mencionado accionado en sus agravios, limitándose a expresar que el calefón funcionaba “sin
anomalías” (v. fs. 1095vta.).
Por ello son inadmisibles las alegaciones de Schoenenberger relativas a su falta de
responsabilidad, pues al encuadrarse la pretensión en el ámbito de la responsabilidad objetiva
del dueño por el vicio de la cosa, regulada por el art. 1113 del CCiv., y haberse comprobado el
vicio en cuestión -consistente en un caño de evacuación de gases que no lo hacía
eficazmente- su obligación de responder deviene inexcusable. En ese orden de ideas cabe
recordar que una cosa es viciosa cuando presenta un defecto de fabricación, de
funcionamiento o de conservación que la torna inepta para la función que debe cumplir de
acuerdo con su naturaleza. Sin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad civil
que surge del art. 1113 del CCiv., el vicio de la cosa sólo tiene repercusión en tanto y en
cuanto tenga virtualidad suficiente para convertirse en una fuente potencial de riesgos para
terceros, como sucede en el caso.
Corresponde desentrañar entonces si además del conducto conector antirreglamentario al
que aludí, la cañería de ventilación del calefón era común del consorcio o del propietario del
inmueble. Una vez despejada esta controversia, deberá analizarse si dicha cañería se
encontraba obstruida y, en tal caso, si dicha obstrucción tuvo incidencia causal en la
intoxicación de los locatarios.
Respecto a la primera cuestión, el consorcio afirma que cada calefón de las distintas unidades
funcionales tiene un conducto de ventilación individual que culmina en la azotea del edificio y
que ese conducto es de cada propietario. No obstante el esfuerzo argumentativo que ensaya
para sostener tal circunstancia, lo cierto es que sólo apoyó tal tesis el consultor técnico
propuesto por el consorcio accionado. En efecto, tanto el experto designado de oficio como la
empresa prestadora del servicio de gas (Metrogas S.A.) afirmaron que el sistema de
evacuación de gases estaba vinculado a un conducto colectivo tipo SPIRO al cual
descargaban otros calefones del edificio (v. fs. 811 y fs.653).
No soslayo que el consorcio no aportó los planos de las instalaciones de gases del edificio
que hubieran podido esclarecer el punto, afirmó no contar con ellos e hizo reserva de
solicitarlos mediante oficio judicial que no pidió ni diligenció (v. fs. 799 y 1101vta.). Tal
conducta omisiva sólo a él lo perjudica, pues le impidió probar que, contrariamente a lo
afirmado por el perito designado de oficio y por Metrogas, los conductos eran individuales
como afirmó y fuera sostenido por el perito consultor de su parte.
En efecto el consorcio tenía la carga de aportar los planos de las instalaciones de gas del
edificio, a efectos de acreditar sus afirmaciones relativas al carácter propio -y no común- de
los conductos que evacuaban los gases de los calefones y no lo hizo (art. 377 CPCCN, y art.
163, inc. 5 , último párrafo, CPCCN).
Debe recordarse en este punto, que las llamadas “reglas de la carga de la prueba” son
también parámetros decisorios, puesto que no sólo indican cuál de las partes debe probar tal
o cual hecho en la litis, sino que implícitamente prescriben que, de no acontecer ello, el
tribunal deberá resolver contra quien debía probar y no probó. Como sostenía Rosenberg “La
teoría de la carga de la prueba es más bien la teoría de las consecuencias de la falta de la
prueba” (conf. Rosenberg Leo, “La carga de la prueba”, trad. E. Krotoschin, Ed. Ejea, Bs. As.,
1956, pág. 9, que cité en “Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas...”, JA 1993-IV-868 ).
En síntesis las reglas de la carga de la prueba cobran primordial importancia ante la ausencia
de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez, debiendo en tal caso el tribunal fallar contra
quien tenía la carga de probar y no probó.
Confirma las precedentes conclusiones que el propio reglamento de copropiedad (v. fs.
112/135) establece que las “...cañerías y conductos principales de distribución de agua,
energía, eléctrica, gas, cloacas, incluidas sus cámaras, desagües, sistema de ventilación,
incluidas sus chimeneas...” (fs. 123, el resaltado es de la preopinante) son de propiedad
común.
Establecido ello, debe analizarse si el mencionado conducto se encontraba en buenas
condiciones o tenía alguna deficiencia, obstrucción o vicio de funcionamiento.
En punto a ello, no existe prueba que indique la presencia de obstrucciones en el conducto. Si
bien Metrogas clausuró varios calefones en el edificio luego del accidente, tales medidas
fueron en gran parte preventivas (v. fs.101 de la causa penal) y de ello no cabe colegir que
obedecieran a una obstrucción en los conductos de ventilación colectivos. Abona esta tesis
que las clausuras fueron motivadas por diversas deficiencias -ventilación defectuosa, escapes
internos, etc.- y, además, una gran parte de los calefones del edificio no presentaron
anomalías de ningún tipo, lo que hace presumir que ventilaban correctamente a los conductos
comunes (v. fs. 616/646, 653, 655/664 y 709/729).
No puede formularse un juicio indiciario como el pretendido por el recurrente cuando el perito
designado en autos no vinculó las deficiencias en la evacuación de gases del departamento a
una obstrucción del conducto de ventilación colectivo, sino a un mal funcionamiento del
calefón. Menos aún cabe sostener tal hipótesis cuando el exhaustivo informe producido por la
Superintendencia Federal de Bomberos afirmó que las altas concentraciones de CO que
intoxicaron hasta la muerte a las víctimas fueron provocadas por el funcionamiento del calefón
instalado en la cocina del departamento.
En efecto, del mencionado informe se desprende que el conducto evacuador del calefón
-recordemos que era antirreglamentario- no canalizaba eficientemente los gases de
combustión provenientes del funcionamiento del calefón señalando tal vicio como causa de la
intoxicación con gases. Esa circunstancia aparentemente no fue advertida por los locatarios,
quienes ese mismo día se habían mudado al departamento y atribuyeron sus dolores de
cabeza no a la incipiente intoxicación, sino al cansancio propio de una mudanza. En esos
momentos, Gómez habría procedido a tomar un baño, lo que determinó que el calefón
funcionase a pleno y emanase mayor cantidad de CO hacia el interior del departamento, el
que, finalmente, produjo el desvanecimiento y la posterior muerte de ambos locatarios. El
calefón, por otra parte, continuó encendido a máxima potencia (recuérdese que Gómez perdió
el conocimiento cuando se estaba bañando) durante casi dos días, lo que determinó que en
algún momento de esos dos días el radiador del calefón se deformara por el calor, lo que
contribuyó aún mas a la mala combustión y la consiguiente emanación de gases tóxicos al
interior del departamento (v. fs. 86/100).
En síntesis, los expertos de la Superintendencia Federal de Bomberos atribuyeron las
emanaciones tóxicas de monóxido de carbono sólo al calefón, conclusión que no fue
contradicha por constancia probatoria alguna obrante en autos.
Por consiguiente, no habiéndose probado vicio alguno en el conducto de ventilación común,
no encuentro razones para imputar responsabilidad al consorcio por el trágico accidente que
motivó la pretensión.
En igual sentido se ha resuelto jurisprudencialmente que no procede atribuir responsabilidad
por el hecho al Consorcio con fundamento en que el conducto evacuador de gases del calefón
es de propiedad común y no exclusiva, pues no habiéndose probado el vicio en dicho
conducto cabe concluir que las causas que ocasionaron el siniestro son ajenas al consorcio
en tanto las deficiencias que lo originaron se encuentren dentro de la unidad (conf. CNCiv.
Sala C, 30/4/2002, “Fernández Passardi v. Bulatti ”, RCyS 2002-786, AR/JUC/3141/2002,
ídem Sala I, 18/7/2003, L.L. 2003-F, 593, entre otros)
Por último, debo destacar que no se advierte en el caso que medie la invocada negligencia
por parte de las víctimas pues, en primer término, pretender que los locatarios mantuviesen
las ventanas abiertas en plena época invernal implica restringir su derecho a usar y gozar
libremente de la unidad alquilada (art. 1515 del C. Civ. y CNCiv. Sala G “Lezcano, Luisa R. v.
Pontieri, L. D. s/ daños y perjuicios” del 6/7/04).
Desde otra perspectiva, debe destacarse que la intoxicación que sufrieron los jóvenes se
produjo el primer día en que vivían en el departamento y luego de que éstos realizaran la
mudanza de los muebles y enseres personales. Así, es razonable que confundiesen los
primeros síntomas de la intoxicación -mareos y cansancio- con el trajín propio de una
mudanza (de hecho así lo supusieron de acuerdo a lo relatado por la testigo Hirsig a fs.
741/742).
Por lo expresado, no se advierten razones para imputar responsabilidad a las víctimas en el
trágico suceso debatido en autos.
Por los motivos expresados en este considerando propongo al Acuerdo modificar lo resuelto
en punto a la responsabilidad por el accidente decidida en la instancia de grado, rechazando
la pretensión deducida contra el consorcio.
IV.- Pérdida de chance-Contribución económica:
El señor Juez de grado, fijó por tal concepto la suma de $58.000 para los coactores, monto
cuestionado por Schoenenberger y por el consorcio de propietarios de la calle Laprida ....
En primer lugar, cabe señalar que la indemnización del valor vida fundado en la pérdida de la
vida humana, atribuyendo a su existencia un valor económico "a priori", no es admitido
modernamente. Si bien no pueden desconocerse los aspectos morales y afectivos del
fallecimiento de una persona, sostener que la vida humana tiene un valor económico o
patrimonial con prescindencia de lo que ella produzca o pueda producir, aunque tal
contingencia futura sea puramente eventual o hipotética, constituye una afirmación
claramente incorrecta e impropia, meramente dogmática y verbalista (cfr. Orgaz, A. "La vida
como valor económico", ED. 56-851).
La pérdida de la vida humana no puede indemnizarse como daño patrimonial sino cuando y
en la medida que represente un detrimento de esa clase para quien reclama la reparación (A.
del Salas, "Determinación de daño causado a la persona por el hecho ilícito", Rev. Colegio de
Abogados de La Plata, 1961, T. IV, núm. 7, p. 308). Lo dicho no es óbice a que las aptitudes
del occiso puedan tener relevancia económica, consideradas como actividad creadora,
productora de ventajas patrimoniales para el propio sujeto o para terceros (cfr. Trigo
Represas, "Derecho de las Obligaciones", T. III, pág. 112; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad
por daños", T. II, n. 230).
No es correcto afirmar, dice Llambías, que la vida humana tiene "per se" un valor pecuniario,
porque no está en el comercio, ni puede cotizarse en dinero, es un derecho de la
personalidad, el más eminente de todos, que se caracteriza por innato, inalienable, absoluto y
extrapatrimonial. Empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, ésta
no constituye un bien en el sentido que usa esa denominación el art. 2312 del CCiv., como
objeto material o inmaterial susceptible de valor (cfr. "La vida como valor económico" antes
citado).
Ahora bien, los arts. 1084 y 1085 del CCiv. establecen una presunción del daño patrimonial
ocasionado por la muerte de una persona a su cónyuge e hijos. En el caso, dado que quienes
solicitan la indemnización son sus progenitores, es menester que los nombrados justifiquen el
daño material que la pérdida de la vida de su hija les causa, el que dadas las particularidades
del caso, es indemnizable a título de "pérdida de chance".
Resultan relevantes para decidir la cuestión las declaraciones testimoniales obrantes en el
beneficio de litigar sin gastos a fs. 116, 117, 118 y 119 y la documentación y manifestación de
fs. 259/290 de dichas actuaciones, las contestaciones de oficio de fs. 665, 666/699, los
testimonios de fs. 730 y 741/742, de los cuales surge que la víctima -que tenía 27 años al
momento del accidente-, tenía una hermana, era empleada y que sus progenitores son de
condición humilde y que sólo el padre trabaja como mecánico de maquinarias agropecuarias,
percibiendo una remuneración cercana a los $1.700 mensuales, siendo la madre ama de
casa.
Meritando el nivel socio-económico de los actores y las circunstancias antes apuntadas,
resulta razonable admitir que la pérdida de la hija supone para los padres la frustración de la
posibilidad de que en el futuro contribuya con sus aportes en el mantenimiento del hogar
familiar, configurando, por ende, la frustración de una "chance" en cuanto a sus posibilidades
futuras, lo que constituye un daño indemnizable.
Ahora bien, para fijar la indemnización no puede incluirse todo lo que la víctima hubiera
ganado en el transcurso de su vida probable, puesto que es razonable presumir que una
considerable parte de sus ingresos futuros sería consumida por sus propios gastos y los de su
propia familia nuclear, no pudiendo extenderse el sostén más allá de la razonable expectativa
de vida de los propios demandantes, circunstancias que inciden en la determinación de su
monto.
Lo expuesto implica la procedencia de un resarcimiento más reducido porque nadie conoce, ni
podrá saber jamás si la ventaja podría haberse alcanzado: el hecho ha alterado de manera
irreversible el curso de los acontecimientos donde reposaban las expectativas del interesado.
Es por ello que en la chance concurre un elemento de certeza, referido a que la oportunidad
era real así como también a su pérdida definitiva, y otro elemento de incertidumbre, en tanto
no puede determinarse si de no haber sido alterada la situación por el accidente se habría
logrado la ganancia o evitado la pérdida.
Así, pues, la chance se encuentra a mitad de camino entre el daño cierto -plenamente
resarcible- y el perjuicio puramente imaginado o hipotético -no indemnizable- (cf. Zavala de
González, Matilde, “Frustración de chances en la responsabilidad profesional” en Las
responsabilidad profesionales, Libro homenaje al Dr. Andorno, Platense, 1992, pp. 219/226).
En efecto, tratándose de la muerte de un hijo, ella es indemnizable también como pérdida de
la oportunidad de que, en un futuro mediato -de vivir el hijo- se hubiera concretado la
posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus progenitores en la vejez, cuando las
posibilidades de autoabastecimiento de los padres decrecen y los aportes económicos de los
hijos se hacen imprescindibles. En el caso, debe también ponderarse que mas allá de la
escasa cuantía del salario que percibía la víctima ($681,02 –v. fs. 595 y 665-), no puede
perderse de vista que comenzaba su vida laboral, de modo que también debe concluirse que
existían chances ciertas de lograr en un futuro una mejor remuneración.
Consecuentemente, meritando las condiciones personales de la difunta, su condición social y
edad (27 años a la fecha del hecho), el tiempo probable de vida activa, la existencia de una
hermana, que los coactores viven en Trenque Lauquen, y que al momento de su deceso
comenzaba una relación de concubinato, estimo que la suma de $58.000 fijada por el señor
Juez de grado para ambos coactores es adecuada, por lo que propongo su confirmación.
V.- Daño Moral:
En relación a este ítem, cuya cuantía fue fijada por la señora juez de grado en $90.000 para
ambos progenitores, el consorcio de la calle Laprida 1723 sostuvo que no se había probado
su procedencia y que no podía presumírselo.
Ahora bien, este perjuicio (art. 1078 del CCiv.) importa una lesión a los intereses
extrapatrimoniales y a las afecciones legítimas, provocado por el ataque a los sentimientos
por el sufrimiento padecido, vale decir, un detrimento de orden espiritual causado por las
inquietudes, molestias, fobias o dolor (cfr. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad
civil, p. 231; Belluscio- Zannoni, Código Civil, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 5, p. 114).
Así, la determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, no
dependiendo de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales, pues no media
interdependencia entre tales rubros en tanto cada uno tiene su propia configuración. Por otra
parte, cabe señalar que su procedencia no requiere más prueba que la del hecho principal
habida cuenta que se trata de un daño "in re ipsa" (cf. Llambías, Jorge J., Código Civil
Anotado, t. II B, p. 329; CNCiv, Sala H, JA 1993-II-72 ).
En el caso, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la existencia del daño moral por la
lesión a las legítimas afecciones de los actores, derivada del fallecimiento de su hija, no
puede discutirse pues es difícil concebir un padecimiento moral más hondo, considerando la
juventud de la hija (27 años a la fecha del hecho) y el enorme sufrimiento que sin duda causó
en los padres su muerte, que altera el orden natural de la vida.
En cuanto a la cuantía del daño, atendiendo a las particulares circunstancias del caso y los
parámetros de esta Cámara (v. esta Sala “Aranguren, Norma y otro v. Boccardi, Mario A. y
otros s/ daños y perjuicios ” del 5/07/2010, expte. 51.166/02) la suma de $90.000 fijada por la
señora juez de grado para resarcirlo no resulta excesiva, por lo que propongo su
confirmación.
VI.- Costas:
Los accionantes se agraviaron de la imposición de costas a su cargo por la procedencia de la
excepción de falta de legitimación pasiva resuelta con relación a Silvia Elisa Barbazán.
En el caso, no encuentro razones que lleven a apartarse del principio que establece que
deben imponerse al vencido, pues la simple creencia de contar con derecho a litigar, no basta
para adoptar un criterio diferente. Es que la “razón fundada para litigar”, contenida en el art.
68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del
caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca
del derecho invocado en el litigio. Sin embargo no se trata de la mera creencia subjetiva del
litigante sobre la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias
objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas,
puesto que todo aquél que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le
asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime del pago de los gastos en que
hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable (conf. C.N.Civ., Sala E, 03-12-03,
DJ 23-06-04, 576; citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con
los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T.II, pag.68,
Editorial Hammurabi, 2004 y esta Sala, “Rosende Eduardo Daniel c/ Rosenberg Diana
Carolina s/ cumplimiento de contrato”, expte. n.414.148).
En el caso, aún admitiendo que los accionantes considerasen pertinente la imputación de
responsabilidad que efectuaron al inicio o que en esa instancia primigenia no tuviesen claro
quien era el propietario del inmueble, el contrato de locación suscripto por el codemandado
Schoenenberger en su carácter de propietario, el respectivo informe de dominio y el planteo
de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Barbazán despejaron todas las
dudas acerca de la improcedencia del reclamo, no obstante lo cual los actores insistieron en
su postura, de modo que deben cargar con las consecuencias de tal proceder.
Debe aclararse, finalmente, que la condena en costas a su respecto, tiene su fundamento en
el principio del "hecho objetivo de la derrota", con prescindencia de la buena o mala fe del
litigante vencido (confr. esta Sala, exptes. n. 28.091, n. 130.501, n. 139.406). Tampoco lo
expuesto importa afirmar que las costas conforman un castigo o una pena para el perdedor o
el temerario, sino que corresponde su aplicación a título de reparación patrimonial de las
expensas del juicio a favor de quien ha debido actuar en defensa de su derecho (conf. esta
Sala, expte. n. 201.588, n. 423.997, entre otros).
Por lo expuesto, propongo rechazar los agravios de los accionantes sobre el particular.
Por su lado, el codemandado Schoenenberger se agravió de la imposición de costas por el
rechazo de la citación en garantía de Weinterthur Argentina -Compañía Argentina de
Argentina S.A.- pues pudo considerarse válidamente que la mencionada empresa tenía
domicilio en la República Argentina, no obstante demostrarse luego que dicha compañía tenía
domicilio en Zürich (Suiza). Por ello, solicitó que las costas por esta citación se impongan en
el orden causado.
Ahora bien, teniendo en consideración que en el escrito en que citó en garantía a la
mencionada aseguradora, el recurrente expresó que ésta tenía domicilio en Box die
Haushalversicherung der “Winterthur”, Zürich, Suiza (v. fs. 237vta.) e, inclusive, acompañó la
póliza respectiva en idioma alemán donde claramente se identificaba que el domicilio de la
compañía aseguradora se encontraba en la mencionada dirección en Zürich (v. fs. 232/234),
el agravio sobre el particular debe ser rechazado sin mas consideraciones.
En cuanto a las costas de esta instancia, atento el carácter de sustancialmente vencida de la
parte demandada y en consideración al principio de reparación integral de las víctimas (arts.
68 CPCCN y 1083 CCiv.), corresponde su imposición a la perdidosa antes aludida, inclusive
las vinculadas al rechazo de la demanda contra el consorcio.
VII.- Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de grado rechazando la
demanda contra el consorcio y su aseguradora, y confirmando lo demás que se decide y fue
objeto de agravios.
Los Dres. Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas
consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces
por ante mi que doy fe.
Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal
Resuelve:
1) Modificar la sentencia de fs.907/922, rechazando la demanda contra el consorcio de
propietarios Laprida 1723 y Omega Coop. de Seguros Ltda. -liquidada- y confirmándola en
todo lo demás que decide y que fuera materia de agravios.
2) Imponer las costas de esta instancia al demandado Schoenenberger, sustancialmente
vencido (arts. 68 del CPCCN)
3) A los efectos de entender en las apelaciones deducidas contra la regulación de honorarios
efectuada en la sentencia de fs. 921vta/922, previamente, deberán volver los autos a la
instancia anterior en grado con el fin de determinar, respecto del Dr. Raúl Alberto Cirigiliano,
los honorarios correspondientes al incidente resuelto a fs. 838, cuyas costas fueron impuestas
al consorcio demandado.
Del mismo modo, con relación a la dirección letrada de la parte mencionada
precedentemente, deberán discriminarse los honorarios regulados, en atención a la diversa
labor efectuada por los distintos profesionales que intervinieron en autos.
Asimismo, puesto que se omitió en su oportunidad, deberán fijarse los correspondientes a los
Dres. Guillermo Julio Borda, Alejandro Borda y Julián Martín Obiglio.
En consecuencia, difiérase el conocimiento de las apelaciones deducidas para la oportunidad
en que se encuentre cumplido lo dispuesto precedentemente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Mabel De los Santos.– Fernando Posse Saguier.–
Elisa M. Diaz de Vivar. (Sec.: María L. Viani).