COMENTARIO A LA INTRODUCCIÓN GENERAL A LOS CONCEPTOS

BÁSICOS DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Claudia Felicita Abarca Araujo
Universidad Nacional de Barranca

RESUMEN
En el presente artículo pretendo dar a conocer la argumentación jurídica desde un
aspecto general, siendo este un conjunto de razonamiento que se usa en determinado caso
o momento para aceptar o refutar alguna tesis, así como para persuadir ya sea al
magistrado, o este a las partes procesales; pero que esté orientada a derechos, de ahí que
se desprende la palabra de argumentación jurídica.
Dentro de la argumentación jurídica existen momentos donde debe
necesariamente usarse la argumentación jurídica, así lo señala Manuel Atienza, siendo
estos momentos, en la producción o establecimiento de normas, en la aplicación de
normas y por último en la dogmática. LA argumentación jurídica está en función de dar
razones que justifiquen tal o cual medida, para convencer a los demás que la medida
acatada es la correcta en ese determinado tema.

Palabras claves: Comentario a la argumentación jurídica, teoría de la argumentación

jurídica, conceptos básicos de la argumentación jurídica

SUMARIO
I. Introducción,
II. ¿Qué es la argumentación jurídica?
III. ¿cuáles son los momentos donde se efectúa argumentación jurídica?
3.1.En la producción o establecimiento de normas
3.2.En la aplicación de las normas
3.3.En la dogmática jurídica
IV. ¿cuándo estamos frente al contexto del descubrimiento y contexto justificación?
V. del razonamiento jurídico y la argumentación jurídica
VI. Conclusión
VII. Bibliografía
 COMMENTARY TO THE GENERAL INTRODUCTION TO THE BASIC
CONCEPTS OF THE THEORY OF LEGAL ARGUMENTATION

ABSTRACT
In this article I intend to make the legal argumentation known from a general
aspect, this being a set of reasoning that is used in certain case or moment to accept or
refute any thesis, as well as to persuade either the magistrate, or this to the procedural
parts; but that is rights-oriented, hence the word of legal argumentation.

Within the legal argumentation there are moments where legal argumentation
must necessarily be used, as Manuel Atienza points out, being these moments, in the
production or establishment of norms, in the application of norms and finally in
dogmatics. The legal argument is based on giving reasons that justify this or that measure,
to convince others that the measure is correct in that particular issue.

Keywords: Commentary on legal argumentation, theory of legal argumentation, basic

concepts of legal argumentation
VIII. INTRODUCCIÓN
En el mundo jurídico donde los actores de un proceso Penal, Civil, Laboral, etc.
Están en la necesidad, en la obligación de dar razones objetivas que corresponda según
los hechos y según derecho, este sin duda es una de las más importantes labores que tienen
los jueces, fiscales, y juristas, a un también los que ejercen la administración pública,
razón por la cual estamos frente a una necesidad de estar lo suficientemente preparados,
solo así poder llegar a buen término aquellos asuntos que se nos ponga bajo el patrocino,
o decisión.
Para los abogados (de cualquier rama del Derecho) y el fiscal es crucial conocer
los hechos de un caso determinado, deben tenerlos claros, saber cómo trabajarlos, y como
producir evidencias desde ellos; el tener los hechos claros y las evidencia les permitirá
hacer inferencias para de esta manera diseñar su teoría del 5rcaso, misma que se
presentará ante los tribunales correspondiente para persuadir al magistrado y que este
falle a su favor.
Los hechos serán el pilar para poder desarrollar una buena teoría del caso, es por
ello que, el que los trabaja, tiene necesariamente que cubrir todos esas posibles dudas o
vacíos que pueda dejar su teoría del caso, el Fiscal como los abogados, deben saber que
mientras más preparado y analizado estén los hecho, podrán defender mejor lo que está
bajo su dominio; ya que los hechos, su minucioso y meticuloso análisis, y sobre todo
probar lo que se busca demostrar, son piezas claves para una buena defensa, esta tiene
mayor preponderancia sobre todo para el magistrado quien tiene la obligación de
pronunciarse respecto a la libertad o la condena del acusado, solo será una sentencia con
soporte suficiente cuando haya superado toda duda razonable, justificando de esta manera
el encarcelamiento del mismo.
IX. ¿QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?
Para entender lo que realmente quiere decir argumentación Jurídica es necesario a los
conceptos básicos de la lengua española, así la Real academia de la Lengua Española
señala que argumentar es el “Razonamiento que se emplea para probar o demostrar una
proposición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se niega”. Para
usar la argumentación es necesario hacer razonamientos, aquellos conocimientos
concatenados que están orientados a demostrar algo o a persuadir a alguien que de lo
dicho es verdadero o falso. En ese mismo hilo de ideas Ossorio, M (2012) señala que un
argumento es aquel: “razonamiento que se emplea para probar o demostrar una
proposición, o bien para convencer a otro de aquello que se afirma o se niega” pp. 98.
Atienza (2011) señala que “Argumentar o razonar es una actividad que consiste
en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o
refutar”. Continua el autor señalando que: “La actividad puede ser muy compleja y
consistir en un número muy elevado de argumentos (de razones parciales) conectadas
entre sí de muy variadas formas” (pp. 19). Lo versado por el autor considero cierto,
pues como se desprende de lo dicho líneas arribas, se puede desprender que
Argumentación es dar razones y cuando nos referimos a jurídicas indica que tienen que
estar avocadas al derecho, siendo esto así diremos entonces que argumentación jurídica
es el conjunto de razones fundada en Derecho que permitirá demostrar, justificar o
persuadir al magistrado –si somos parte de los sujetos procesales- o convencer a las partes
–si somos magistrado-, además gracias a la argumentación también podemos refutar
proposiciones de la contraparte, ya que las razones que proporcionamos están orientadas
a obtener un resultado favorable dentro de un proceso judicial y dar a conocer que nuestra
decisión tiene razones de hecho y de derecho que fundan en valida nuestra decisión.

X. ¿CUÁLES SON LOS MOMENTOS DONDE SE EFECTUA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?
Para Manuel Atieza existen tres momentos en los cuales se efectúa la
argumentación jurídica, estos son: En la producción o establecimiento de normas, en la
aplicación de las normas y por último en la dogmática.
3.1.En la producción o establecimiento de normas.- Está enmarcada en los momentos
en los cuales el legislador está facultado para la creación de las normas, e incluso la
creación se divide en dos momentos: la primera fase se da cuando presentan el
proyecto de la norma, el cual es sometido a vista de los demás, ya sea por cuestiones
políticas o morales, será a los demás a quienes tienen que persuadir para que estos lo
aprueben, señalando que existen razones suficientes para su regulación; y una
segunda fase se da cuando ya se regula, puesto que aquí debe plasmar la razones
técnico-jurídicos del porque se regulo, para que en sentido de la normas los demás
quienes serán los usuarios o entiendan, o al menos intenten entenderlo.

3.2.En la aplicación de las normas.- En cuanto a la aplicación de las normas también

se presentan dos situaciones: La primera de ellas respecto a las razones en base a los
hechos ya sea por parte del magistrado, abogado, u órganos administrativos; y otro
momento en cuanto a las normas y su interpretación. Este último puede considerarse
como problemas de interpretación, que no necesariamente debe darse razones, sino
ajustarse a las ya señalas, pero en el hipotético caso que el magistrado cree
conveniente alejarse de lo que por jurisprudencia se ha dejado asentado, entonces, si
deben y están obligados a señalar las razones del porque se apartaron de su
aplicación.

3.3.En la dogmática Jurídica.- En la dogmática jurídica hay que tener presente tres
punto: Debe tenerse en cuenta cuales son los criterios de la producción del Derechos,
sea cual fuere la instancias en la que tuviere lugar; cuales son los criterios para que
se aplique el Derecho; y como ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento
jurídico. Las razones que señalan los estudiosos del Derecho no difieren con las que
utilizan los aplicadores jurídicos, pues son los estudiosos quienes proporcionan
razones a los magistrados para que apliquen tal o cual criterio para un determinado
caso –puede este criterio también darse de sentencias vinculantes-, pues mientras que
los aplicadores se dedican a aplicar los conocimientos en un caso en concreto, los
dogmáticos lo hacen a casos abstractos; pero a su vez son los casos en concretos los
que le permiten muchas veces a los estudioso tener información para orientar los
casos en abstracto, entonces, así como los aplicadores necesitan de los estudiosos
para los casos difíciles, también les es necesario información de estos casos para que
 ellos puedan dar respuestas técnico-jurídico, dando las suficientes razones de tal o
cual posición.

XI. ¿CUÁNDO ESTAMOS FRENTE AL CONTEXTO DEL DESCUBRIMIENTO Y

CONTEXTO JUSTIFICACIÓN?
Podríamos inferir que si descubro algo, debo necesariamente que dar razones de
aquellos descubrimientos para que pueda ser conocido por los demás, pero, frente a la
argumentación jurídica nos encontramos en dos momentos cruciales los cuales deben
tener una secuencia una de la otra. En un hecho, primero debemos subsumir el
comportamiento a un tipo penal, para luego convencer que dicha medida fue la correcta,
siendo necesario dar razones a los demás y convencerlos que definitivamente eso es lo
correcto. Así se desprende de lo señalado por Atienza 1993, cuando señala que: “por un
lado está la actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría (…) y por otro lado
está el procedimiento consistente en justificar o validar la teoría (Pp.20). Mientras que
la actividad de descubrir corresponde a los estudiosos del Derecho, sean estos sociólogos,
Historiadores, u otros, quienes están abocados a demostrar cómo es que se genera y se
desarrolla el conocimiento científico que se le ha puesto a disponibilidad de los
aplicadores del Derechos. Por otra parte, respecto a la justificación, estamos frente a
aplicar esos conocimientos científicos a un hecho en concreto, confrontarlo y demostrar
su validez, y es que gracias a esos conocimientos un caso puede ser solucionado
doctrinariamente –al menos ese punto que mantenía en incertidumbre al operador- gracias
a estos aportes; pero también se requiere de otros elementos periféricos para que el
magistrado tome una decisión eficaz, fundada en derecho y buscando lo justo.
Las decisiones requieren de un análisis lógico, regida por reglas del método
científico, que sigan un procedimiento respetando las garantías procesales y los derechos
de las partes. Dependiendo del caso en particular, conocido los hechos y las evidencias
se realizará el silogismo, donde las premisas y las conclusiones a las que se haya arribado
deben ser justificadas, pero no una justificación cualquiera, sino una ajustada a derecho.
Así los magistrados a la hora de emitir una decisión no deben explicar de su
decisión, sino justificar por qué se tomó esa decisión. En este punto es necesario conocer
la diferencia entre explicar la conducta del magistrado que lo llevaron a dictar una
resolución en ese sentido; y describir cómo es que el juez fundamento su decisión, cuales
fueron esos argumentos concordante con nuestra normativa que uso para resolver de tal
o cual forma.
Dentro de una sentencia se le puede inclusive sugerírsele al magistrado que
resuelva de tal o cual forma, señalándole los argumentos jurídicos que los sustentan, en
esta situación nos encontramos frente a la prescripción que puede dar en primera e
inclusive en segunda instancia. En tal sentido, dentro de un proceso cuando ya se ha
recopilado las evidencias necesarias respecto a determinado hecho, cave evaluar la
decisión del juez desde un punto de vista prescriptivo o descriptivo, en atención a ello
podemos dejar sin efecto una decisión judicial, porque podría estar sentada en situaciones
ajenas al caso, o con interpretaciones erradas de las mismas.
Atienza siguiendo lo dicho por Martín F. Kaplan 1993. señala la información
integrada, según el, el proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado
 de la combinación de los valores de información y de impresión inicial (Pp. 21). Debemos
darle la razón a Martín ante lo señalado, pues el proceso de decisión inicia con los medios
probatorios que se hayan incorporado al proceso, actuados los mismo el magistrado
extraerá su valor probatorio a cada uno de ellos, del cual debe ser valorado
individualmente, así como en conjunto, solo entonces será sopesado para juicio; pero
adicionalmente existen otros factores como condicionantes de las decisiones de los
magistrados, dentro de ellos esta prejuicios que pueda tener. Las decisiones como lo
hemos señalado líneas arriba pueden ser objetadas por que no se fundamentan en derecho
o por que no se aplicó bien el derecho.
Hay doctrinarios que centraron su estudio en las condiciones de un argumento
para ver si están o no justificados; es así que cuando los argumentos fueron usados de
manera correcta estaremos frente al argumento formal o deductiva; pero otro lado cuando
los argumentos usados son aceptables, estaremos frente a la argumentación material o
informal.

XII. DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Cabe señalar que literalmente estamos frente a dos palabras totalmente diferentes;
sin embargo considero que uno no puede alejarse de la otra, para ello debemos tener en
cuenta lo dicho por Günther Jackobc (1996) señala que: … “La identidad normativa que
realiza el derecho Penal resuelve un problema social, porque la constitución de la
sociedad tiene lugar a través de las normas”, hay que tener en cuenta que las normas
fueron reguladas o creadas en función a los hechos, y son estos hechos dados dentro de
la sociedad que, conforme a la conducta del sujeto y condiciones sociales va cambiando,
es por ello que, el en Derecho penal se prohíbe las analogías, pues cada hecho difiere de
otro, por lo tanto jamás puede darse las mismas razones que en el caso anterior para poder
condenar o absolver de la imputación.
Ahora bien cuando estamos frente a un determinado hecho, cual fuere, a la hora
de hacer inferencias, ósea razonar conforme a derecho teniendo en cuenta lo versado en
el hecho, esta no ha de tener validez alguna, sino existe razones suficientes y valederas
que responda frente a los demás por la decisión tomada, de allí que para Atienza, la
argumentación jurídica debe necesariamente desprenderse de un hechos y que este hechos
debe ser analizado con las evidencias que de él se tenga; pues de no hacerlo así estaríamos
cayendo en situaciones donde podríamos vernos inmersos en falacias, u otras situaciones
que nos alejen de las verdadera razón del derecho y su tutela.
ºEl Derecho no es estático, si no dinámico, consecuentemente como dijo Günter
debe estar en función a la sociedad, entre las muchas perspectivas de estudio que ofrece
el tema de la visión del Derecho, estos dos enfoques fundamentales del derecho es
dinámico o es estático, pues de él puede emprenderse y aprehenderse el tema, es en razón
a ellos que la argumentación jurídica se da como consecuencias de los hechos difíciles o
de hechos previsibles, mismos que a través de los estudios del derecho abstracto, intentan
a través de sus estudios dar una posible solución basada en derecho a ese determinado
hecho,; así el enfoque dinámico entraña su comprensión desde su realización práctica
 surgida de la sociedad y el aspecto estático del derecho está en relación la estructura de
la norma,

XIII. CONCLUSIÓN

En conclusión en el mundo jurídico los actores, sean jueces, fiscales, abogados o

autoridades administrativas, están obligados a dar razones o persuadir respecto de
aquellas decisiones a las que han arribado, argumentar consiste en dar razones a alguien
para afirmar o negar algo, ya que estos razonamientos están orientados va a demostrar si
algo es verdadero o falso.

En el mundo jurídico el dictar normas, el usar las normas, e inclusive en la

dogmática, la argumentación jurídica les permitirá a los actores exteriorizar sus razones
de tal postura, y como es que debe aceptarse. Es necesario que aquellos descubrimientos
sean dados a conocer a los demás sujetos, así cuando algo nuevo se va a aplicar
jurídicamente hablando primero debe subsumirse ese determinado comportamiento a la
norma, luego de ello convencer de que dicha norma fue la correcta a aplicar para ese caso
determinado y por otra parte está el procedimiento de justificar la teoría, es por ello que
decimos que la dogmática aporta mucho a las resoluciones de los casos en abstractos;
pero que van a aplicarse en un caso en concreto.

XIV. BIBLIOGRAFÍA
 Manuel Atienza. Texto Argumentación Constitucional Teoría y Práctica. PDF.
México. 2011.
 Manuel Atienza. Las razones del Derecho. Teorías dela argumentación jurídica.
PDF. España. 2016.
 César Higa Silsa. Litigación, Argumentación y teoría del caso. Primera edición.
Editorial ARA Editores EIRL. Perú. 2018.
 Günter Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional. Primera edición. Colombia. 1996.
 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas, políticas y sociales.
Edición 26ª. Heliasta editores. Pp.1038