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S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O

Año 2, martes 5 de julio de 2005 / Número 53

La independencia del juez es

el secreto de su dignidad;
pero la autoridad de que se

Análisis
le reviste es como la clave
de su eficacia. Según un
aforismo clásico, los jueces

de la teoría
sin autoridad son fantoches
en manos de las partes.

del caso
Pero en un sentido opuesto
no es menos cierto que los
jueces con excesiva
autoridad son déspotas de la
justicia. Por Arsenio
Oré Guardia
Eduardo J. Couture

Entidades
privadas y
administración
pública
págs. 6 y 7
• CARLOS A. FONSECA SARMIENTO

Derecho
de personas
Criticas al anteproyecto
de reformas
del Código Civil
págs. 8 y 9
• MARIO CASTILLO FREYRE

Génesis del
nuevo proceso
contencioso
administrativo
pág. 10 y 11
• DAVID PERCY QUISPE SALSAVILCA
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE

Informalidad
y creatividad
pág. 12
• FRANCISCO AVENDAÑO
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

MARIO SOLÍS CÓRDOVA

Editor

CONSTRUYENDO JUSTICIA:

Biblioiuris
EDITORIAL VERDAD, RECONCILIACIÓN Y
PROCESAMIENTO DE VIOLACIONES
DE DERECHOS HUMANOS.
Varios Autores
Lima: Fondo Editorial PUCP, IDEHPUC y OXFAM,
2005.

A más huelga,
• La presenta obra constituye el
esfuerzo conjunto de diversas
instituciones ligadas a la defen-
sa de los derechos humanos

más incertidumbre (DD.HH) con el objeto de difun-

dir diversos estudios sobre el
Informe final de la Comisión
A reciente amenaza de una nueva paralización de labores en de la Verdad y Reconciliación

L
pronta.
el Poder Judicial (que ha devenido en una afectación endé-
mica de nuestro sistema legal), intimidó las aspiraciones de
miles de litigantes y abogados que acuden a los tribunales
peruanos en busca de una sola y simple finalidad: justicia efectiva y
y la teoría general de los
DD.HH, los mismos que bus-
can fomentar la formación y
consolidación de una cultura democrática fundada
en el respeto y la tolerancia.
Las continuas interrupciones laborales sucedidas en años recien- La edición es el resultado de varias ponencias
tes lo único que han conseguido es lentificar aún más los procesos ju- presentadas en diferentes talleres y seminarios.
diciales que de por sí lo son, gracias a los males estructurales de Entre los trabajos publicados destacan los de Ja-
nuestra propia administración de justicia y del marco legal en el que vier Ciurliza (Introducción a la teoría de los dere-
se desarrolla, lo que genera la frustración de quienes ven cada vez chos humanos), Carlos Iván Degregori (Perspectiva
más lejanas la soluciones a sus problemas con relevancia jurídica. nacional del informe final de la CVR) y Salomón
Esta situación constituye indudablemente un atentado contra la Lerner Flores (Introducción a la teoría de la demo-
seguridad jurídica y el desarrollo económico de nuestro país, pues es cracia), entre otros.
conocido por todos que el alicaído prestigio del Poder Judicial perua-
no es un mofletudo óbice al momento de analizar las variables que TESTIMONIO
Revista del Instituto de estudios Social Cristianos -IESC.
favorecen a las inversiones extranjeras en el Perú. Es evidente que N° 82, Lima: Abril, Mayo y Junio, 2005
nadie invertirá en un país en el que no exista un mínimo de predicti-
bilidad en su administración de justicia. • Se encuentra en circulación
Sin duda, el problema requiere de una acción rápida e inmediata el N°82 de la revista Testimo-
de las autoridades judiciales y políticas para evitar los efectos catas- nio, editada por el Instituto de
tróficos que las diferentes paralizaciones han ocasionado. En primer Estudios Social Cristianos y
lugar, es evidente que la justa motivación salarial que inspiró a las que constituye el órgano di-
primeras paralizaciones hoy ha devenido en un discurso con aparien- fusor de la ideas socialcris-
cia de simple móvil político (la cegada oposición a la legislación so- tianas en el Perú
bre el empleo público), lejanas a las reinvindaciones directas de los En esta oportunidad Testi-
trabajadores. Esto no puede permitirse tan alegremente y debe que- monio presenta interesantes
dar al descubierto. articulos como: ¿Hacia un
En segundo lugar, es necesario que se diseñe un marco normati- tsunami antidemocrático? de
vo que prevea y otorgue soluciones a los diversos perjuicios procesa- Luis Nunes, en el que el autor advierte el des-
les que las repentinas huelgas causan a los litigantes. En efecto, se gano popular ante la ineficacia de las intituciones
necesitan disposiciones claras sobre temas relativos a la prescripción, democraticas, "Los partidos andinos" texto en el
a la caducidad ( asunto que sólo encuentra vaga respuesta en la ju- que Rafael Roncagliolo analiza la extrema frag-
risprudencia), y a la reprogramación inmediata de audiencias y la mentación del espectro político andino, fenómeno
exoneración del pago de aranceles, entre otros. que lleva a pensar que en esta parte del continen-
Esperemos que la amenaza no se materialice prontamente o, en te existente micro empresas politicas mas que par-
todo caso, tenga efímera existencia. Lo que sí debe generar en nues- tidos y "Derechos Humanos: todavía es poco" de
tra sociedad y, sobre todo, en nuestra clase política es la conciencia Walter Albán, en el que el autor sostiene que aún
de que nos enfrentamos a un problema sumamente grave para el Es- falta integrar el informe final de la CVR a nuestra
tado y no accesorio, y que, por lo mismo, requiere de respuestas in- vida cultural. Mención aparte merece una profun-
mediatas. Debemos recordar siempre que la justicia es una necesidad da entrevista a uno de los intelectuales peruanos
de los ciudadanos, y su administración, un deber del Estado. ■ más lúcidos de las últimas decadas: Hugo Neira.

... es necesario que se diseñe un

marco normativo que prevea y otorgue
soluciones a los diversos perjuicios Director: Gerardo Barraza Soto
procesales que las repentinas huelgas Subdirector: Hernán Zegarra Obando
Editor: Mario Solís Córdova
causan a los litigantes.” Asistente: Pedro Tucto Calderón
Editor Gráfico: Mariano Vásquez Reyes
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

L nuevo Código Procesal Penal, promulga-

E do el 28 de julio de 2004, introduce cam-

bios sustanciales en el modelo procesal
penal peruano; implica el tránsito de un
modelo inquisitivo reformado a uno de corte acusato-
rio “adversarial”.
Este modelo tiene un fuerte componente de orali-
ARSENIO dad y debate contradictorio que a su vez demanda un
ORÉ desempeño totalmente diferente a lo que estamos
GUARDIA acostumbrados los operadores del sistema penal, fis-
Presidente del cales, jueces y abogados.
Instituto de Para entender a cabalidad el rol que le correspon-
Ciencia Procesal
Penal (Incipp), de al fiscal, al abogado defensor y al juez, hay que te-
profesor de ner claro el modelo que asume el código, esto es un
Derecho Procesal
Penal de la PUCP modelo acusatorio “adversarial”.
Es acusatorio, fundamentalmente, porque exis-
te una distribución de roles. El fiscal está a cargo
del ejercicio de la acción penal, la denuncia y acu-
sación, la investigación y la carga de la prueba. Al
defensor le corresponde oponerse a la pretensión
punitiva que demanda el fiscal, mientras que al
juez le corresponde decidir.
Es “adversarial” porque la investigación y juzga-
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE

miento se realizan bajo el principio de contradicción

entre el fiscal y el abogado defensor. La “adversarie-
dad” se manifiesta en diversos actos procesales. El fis-
cal y el abogado son partes, tienen sus propios objeti-
vos e intereses. Si el fiscal ha formalizado la investiga-
ción o ha acusado, busca la condena; y el abogado, la
absolución; a no ser que se hayan avenido a la termi-
nación anticipada o a la negociación.
En el juicio oral rige el principio de contradic-
Nuevos retos del Derecho Procesal ción. El fiscal y el defensor exponen sus versiones
en los alegatos de apertura, en los interrogatorios,
Penal y en los alegatos de cierre.
Todo esto implica que las partes deben diseñar su

Análisis de la
teoría del caso, desarrollar un conjunto de habilidades
y destrezas, aportar pruebas, así como realizar interro-

teoría del
gatorios adecuados.
El juez tiene un rol relativamente pasivo. El artí-
culo 363.1 del nuevo Código Procesal Penal lo facul-
ta para dirigir el juicio e impedir que los alegatos se

caso
colaboración de:
Es un hecho que la judicalización de nuestra política ha
implicado interrogantes respecto al desarrollo de
nuestra ciencia penal y especialmente de sus cuerpos
adjetivos. A este panorama se aúna la dación de un
nuevo Código Procesal Penal cuya aplicación, sin duda,
trastocará los paradigmas en los que los procesos GIULLIANA
penales se desenvuelven. En este sentido, la aplicación
ÁVALOS
de la teoría del caso resulta de particular importancia,
por lo que Jurídica ha querido darle un tratamiento
particular en la pluma de toda una autoridad en la
materia: Arsenio Oré Guardia.
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desvíen hacia aspectos impertinentes e inadmisibles,
sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de
la defensa.
Este nuevo modelo le atribuye al fiscal mayor res-
ponsabilidad. Si el fiscal no cumple su papel responsa-
blemente los culpables pueden ser absueltos o los ino-
Con la
centes pueden ser condenados. Tales errores ya no
pueden ser atribuidos a los jueces sino a los fiscales.
La única forma de afrontar esa mayor responsabi-
lidad es diseñar técnicamente la estrategia de litiga-
ción y desarrollarla.
LA LITIGACIÓN ORAL COMO
EJERCICIO ESTRATÉGICO
En el proceso penal existen dos posturas, quien
acusa y quien se defiende, lo cual implica un com-
plejo aspecto de versiones, donde cada parte trata
LOZA
de explicar cómo ocurrieron los hechos y la partici-
pación, en ellos, del imputado.
Asociada y
Secretaria del
La litigación oral es un ejercicio profundamente
Incipp. estratégico en la que cada parte –fiscal y defensor– di-
Adjunta de seña su estrategia y desarrolla su actividad para hacer
docencia en la
PUCP pasa la página siguiente
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4 / martes 5 de julio de 2005
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
viene de la página anterior
prevalecer su versión ante el juez.
En este esquema surge la teoría del caso, la cual
debe estar diseñada para convencer a los jueces de
que la versión que se entrega es la más fidedigna de
los hechos, y la interpretación más adecuada y justa.
Cada parte debe disponer de un diseño o mapa
de debilidades y fortalezas que le permita asumir
con responsabilidad el caso, pues jamás se debe
dejar al azar la libertad de una persona o la conde-
na de los culpables.
Por tanto, nuestros argumentos y pretensiones
deben estar dirigidos a que él asimile y haga suya
nuestra posición. Esto no se logrará sólo con tener
una alta calidad oratoria, pues si ese fuera el caso,
cualquier maestro de ceremonia nos resolvería el
problema.
En el sistema acusatorio “adversativo” se emplea
el concepto de parte procesal en lugar de sujeto pro-
cesal; ello atendiendo a su naturaleza “adversarial”.
Enfrentar un proceso penal exige el diseño de una es-
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE
trategia o planeamiento que tenga por objetivo lograr
una decisión favorable por parte del juez. En el caso
de la defensa, la absolución del imputado; en el caso
del fiscal, la condena.
El proceso se gana con una teoría del caso con-
sistente, suficientemente probada, y adecuada-
mente expuesta.
¿QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO?
Debemos concebir a la teoría del caso como la visión
estratégica del litigante de cómo va ha resolver el ca-
so concreto, lo que significa que ésta debe permitir al
fiscal o al abogado adoptar las decisiones adecuadas
en el momento oportuno.
Es la visión estratégica de cómo se va ha afrontar
el caso con miras a llegar al juicio oral. Esta visión de-
be de girar en torno a los hechos. Además, se debe
considerar ante quién se hace, porque quién recibe la
información es quién decide.
No obstante, según exponen Mauricio Duce y
1
La teoría del caso se diseña desde el mo-
Características
mento en que se asume el caso: a partir
de allí se construye de manera secuen-
cial y ordenada.
2
La teoría del caso se orienta al juicio
oral: éste es el eje central del proceso; no
porque toda investigación debe terminar
en juicio oral sino porque las decisiones más
importantes del proceso deben ser asumidas
en función de lo que se conseguiría en el juicio
oral. Si el fiscal considera que no tiene seguri-
dad de conseguir una sentencia condenatoria,
le convendría llegar a una negociación o a un
acuerdo reparatorio con el inculpado.
3
La teoría del caso es mutable durante la
investigación: desde que se asume el ca-
so y durante toda la investigación, la
teoría del caso es mutable. La teoría del caso
puede cambiar e ir evolucionando hasta la acu-
sación fiscal, a partir de la cual es inamovible,
porque en el juicio oral ya no se puede generar
nueva evidencia.
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Andrés Baytelman, ésta es una idea incómoda pa-
ra nuestra cultura jurídica tradicional, pues siempre
hemos concebido al juicio penal como un ejercicio
de averiguación de la verdad; y siendo así, ¿cómo
podría el juicio ser una cuestión estratégica? No
hay nada estratégico acerca de la verdad, diría un
clásico: o el imputado mató a la víctima, o no la
mató; o robó el banco, o no lo robó; ¿qué lugar tie-
ne aquí la estrategia, como no sea más bien un in-
tento por, precisamente, ocultar o distorsionar la
verdad? Esta es, más o menos, la postura que sub-
yace a nuestra cultura tradicional.
Así, la teoría del caso es la brújula del litigante. Es
4
La teoría del caso tiene que ser única a par-
tir del juicio: después de la acusación es úni-
ca. Hay que prescindir de las versiones sub-
sidiarias. Por ejemplo: Pedro es inocente porque no
estuvo en el lugar de los hechos; pero en caso de
que hubiese estado, es inocente porque actuó en
legítima defensa.
Hay que recordar que uno es responsable de
las decisiones que toma en el proceso.
5
La teoría del caso debe ser autosufi-
ciente: cuando se diseña el relato de
los hechos lo hacemos dentro del mar-
co de la “adversariedad”. El relato debe ha-
cerse en forma de que enfrente con éxito las
objeciones e interrogantes que pueda plan-
tear la contraparte. Ejemplo: el fiscal dice
que Pedro estaba en Lima al momento de los
hechos. El abogado dice que Pedro estaba en
Trujillo. Pero el fiscal tiene 50 testigos que
afirman haber visto a Pedro el día de los he-
chos en Lima.
Siempre hay que pensar en el juicio oral, por
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un mapa en el que se ha diseñado el transcurso del
proceso, desde el momento en que se tiene conoci-
miento del mismo hasta que finaliza. La teoría del ca-
so es el planteamiento que el fiscal o el abogado rea-
liza sobre los hechos penalmente relevantes, las prue-
bas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que
lo afirman.
La fortaleza y/o debilidad de la teoría del caso nos
sirve de base para tomar decisiones. Por ejemplo, el fis-
cal asume las suyas después de responderse a la pre-
gunta ¿cómo investigo?, mientras que la defensa
adoptará las correspondientes luego de contestar a la
de ¿cómo defiendo? Y de buscar debilidades en la in-
vestigación para incorporar la duda razonable.
Las partes deberán trasmitir al juez su versión, la
cual se sustentará en la teoría del caso diseñada opor-
tunamente. Pero hay que tener en consideración que el
proceso penal está sujeto a diversos avatares, es difí-
cil, salvo casos excepcionales, saber con anticipación
en qué sentido se producirá la prueba, cómo declara-
rá un testigo, qué arrojará la pericia, etcétera. Es ahí
donde se demuestra la importancia del diseño de la
teoría del caso, pues ésta permitirá al litigante afrontar
con decisión el problema presentado.
IMPORTANCIA
La teoría del caso es la herramienta más importante
para planear y preparar el caso. Ello nos permitirá:
a. Realizar un análisis estratégico del caso.
b. Ordenar y clasificar la información del caso.
c. Adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá
para defender la tesis.
d. Determinar qué es lo que esperamos de la in-
vestigación.
e. Seleccionar la evidencia relevante.
f. Detectar debilidades propias.
g. Identificar las debilidades de la parte contraria.
h. Disponer de los elementos básicos para tomar
decisiones importantes. Por ejemplo para solicitar
eso la versión tiene que ser acreditable y posi-
ble de oponer a la otra parte.
6
La teoría del caso debe ser sencilla: los
argumentos deben ser claros y sencillos.
No hay que redundar en versiones den-
sas. Debe girar en torno a las pruebas existen-
tes. No hay que entrar en sofisticados razona-
mientos fácticos o dogmáticos.
7
La teoría del caso debe ser coherente: de-
be ser armónica, sin contraposiciones. Su
exposición debe guardar una coherencia
tal que permita inferir las consecuencias jurídi-
cas de los hechos que la soportan.
8
La teoría del caso debe ser veraz: debe
basarse en elementos creíbles y reales
que persuadan al juzgador.
9
La teoría del caso debe ser suficiente-
mente jurídica: debe tener una base ju-
rídica que logre demostrar la concurren-
cia o no de los elementos del tipo penal o el
cumplimiento de los requisitos de la obtención
de la prueba.
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ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE
la aplicación del proceso inmediato, la terminación
anticipada, la aplicación del criterio de oportuni-
dad o para acordar convenciones probatorias.
UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO EN
EL JUICIO ORAL
a. Evita inconsistencias e incongruencias.
b. Permite diseñar el alegato de apertura y de cierre.
c. Permite tener las pruebas necesarias para expo-
nerlas en el momento oportuno.
d. Organiza la presentación de pruebas.
e. Permite saber a donde dirigir el interrogatorio o
contrainterrogatorio.
f. Permite saber qué preguntas deben objetarse y
cuando hacerlo.
COMPONENTES
DE LA TEORÍA DEL CASO
La teoría del caso tiene tres componentes:
a. Fáctico.– Es la identificación de los hechos rele-
vantes que nos ayudan a comprobar la responsa-
bilidad o no del procesado. Estos hechos deben ser
reconstruidos durante el debate oral, a través de
las pruebas.
b. Jurídico.– Consiste en el encuadramiento jurídi-
co de los hechos dentro de las disposiciones lega-
les tanto sustantivas como procesales. Es la sub-
sunción de los hechos a la norma penal aplicable.
c. Probatorio.– Da sustento a lo fáctico. Permite es-
tablecer cuáles son las pruebas pertinentes para
establecer:
• La certeza de la ocurrencia de la conducta pu-
nible y de la responsabilidad del acusado como
supuestos de una sentencia condenatoria para
la fiscalía.
• La ausencia o deficiencia de estos requisitos en
el caso de la defensa, o fallas procedimentales
esenciales, o la ruptura de la cadena de custodia
que hace perder la autenticidad de la prueba.
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
La teoría probatoria es el modo de comprobar an-
te el juez los planteamientos formulados.
¿CUÁNDO SE CONSTRUYE
LA TEORÍA DEL CASO?
La teoría del caso debe diseñarse desde el momento
mismo en que tenemos conocimiento de los hechos.
a. Hay que saber desde un inicio qué es lo que
queremos demostrar.
b. Asimismo, debemos identificar cómo lo vamos a
hacer y en base a qué lo vamos a lograr.
c. Se plantea inicialmente como hipótesis de lo
que pudo haber ocurrido.
d. Esta hipótesis debe ser sujeta a verificación o
comprobación durante la investigación.
e. La hipótesis se convierte en teoría al finalizar la
investigación.
f. Las proposiciones se modi-
fican y se ajustan hasta que
empiece el juicio.
CONSTRUCCIÓN DE
LA TEORÍA DEL CASO
El conocimiento cabal y pormenori-
zado del caso es presupuesto básico
indispensable, en especial de los he-
chos y del derecho a aplicar. El que no
conoce el caso no tiene nada que ha-
cer en el proceso.
1. Relato de los hechos
Ocurridos los hechos y originada la
investigación o las diligencias pre-
vias, las partes deberán construir el
relato o versión de los hechos. Des-
de la perspectiva del fiscal, el relato
debe construirse a partir del docu-
mento policial, la declaración de la
víctima, y de uno o varios testigos.
Por su parte, la defensa partirá de la
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declaración del imputado al momento de su deten-
ción o durante la investigación.
La construcción del relato de los hechos depen-
derá en gran medida de los factores que subyacen
al delito imputado.
2. Determinación de la teoría jurídica
El relato de los hechos debe contener un aspecto nor-
mativo. Para ello debemos seguir los siguientes pasos:
• Identificar el tipo penal y sus elementos.
• Analizar las circunstancias modificatorias de res-
ponsabilidad penal.
• Determinar supuestos de dogmática penal apli-
cable, pero sin entrar a debates extensos.
3. Construcción de proposiciones fácticas
del caso
Las proposiciones fácticas son afirmaciones de los he-
chos que pueden ser reproducidos en juicio, y que dan
cuenta de un elemento de la teoría jurídica.
Por lo general las proposiciones fácticas consti-
tuyen las “ideas fuerzas” de nuestra versión, plas-
madas en frases simples y coherentes. Estas propo-
siciones adquieren contenido con las declaraciones
de los testigos, que al final serán adecuadas al ti-
po penal.
4. Determinación de las evidencias
Las proposiciones fácticas que fundamentan nuestra
versión deben estar acreditadas con elementos o evi-
dencias que luego –en el juicio oral– serán pruebas
declaradas admisibles y pertinentes. Ejemplo: testi-
gos, peritos, documentos, objetos, etcétera.
5. Clasificación de las evidencias con miras
al juicio oral
Antes de ingresar al juicio oral hay que saber cuál o
cuáles vamos a emplear, en qué orden, y cómo las va-
mos a formular.
La litigación oral nos demuestra que no basta con
tener abundante información sino que hay que saber
cómo presentarla. Ello se parece a un juego de cartas
donde no basta tener las mejores sino saber jugarlas
en el momento oportuno. Hay que seleccionar a los
testigos más idóneos. No importa el número sino la
calidad de su información.
6. Identificación de las debili-
dades del caso
Debemos conocer cuáles son
aquellos aspectos que podrían ser
utilizados por la otra parte, ello
Conclusiones
nos servirá para cubrir oportuna-
mente nuestras debilidades.
7. Se debe generar un tema a
esal de-
• El nuevo modelo proc defender en el juicio oral
res todo
manda para los operado Se debe buscar una frase a manera
ión, desa rro-
un reto de capacitac de titular de diario. Por ejemplo: "lo
dest reza s, sin
llo de habilidades y mató por celos".
s afro ntar
las cuales no podemo Esta frase la defenderemos y
ades indi vi-
nuestras responsabilid nos servirá para hacer nuestro ale-
duales e institucionale s. gato de apertura.
Hay que tener en cuenta que
en Lima tene -
• Afortunadamente existe un aspecto comunicacio-
1, pero no espe - nal, por tanto debemos tratar de
mos hasta el 201
o mom ento para que el juez crea nuestra versión.
remos el últim
capacitarnos. En el juicio oral no hay que
ser meramente técnicos, porque
lo que se discute es un relato
de hechos ■
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Entidades p
ARA cumplir su fin primordial –promover el
P bien común de sus miembros–, el Estado
cuenta con órganos que realizan funciones.
Al Derecho Administrativo le corresponde
estudiar una de éstas: la función administrativa, sea que
la ejerza el órgano esencialmente administrativo defini-
do en la Constitución –el Poder Ejecutivo–, otros órga-
nos comúnmente denominados "poderes", otros órga-
nos constitucionalmente autónomos, autoridades de
otros niveles de gobierno e inclusive entidades privadas
que ejercen tareas estatales por mandato expreso. Es
así como hoy debe entenderse a la administración pú-
blica, como una función del Estado, que por su natura-
leza es distinta a la jurisdiccional y a la legislativa, que
no es exclusiva ni excluyente de ningún órgano del Es-
tado ni siquiera del denominado Poder Ejecutivo.
En relación con el ejercicio de función administra-
tiva por entidades no estatales, la Ley del Procedi-
miento Administrativo General (LPAG), en su artículo
I, numeral 8, del Título Preliminar, expresamente inclu-
ye como entidades de la administración pública a "las
personas jurídicas bajo el régimen privado que pres-
tan servicios públicos o ejercen función administrati-
va, en virtud de concesión, delegación o autorización
del Estado, conforme a la normativa de la materia".
Para la LPAG, la administración pública puede ser
desarrollada por entidades estatales y no estatales.
Mientras en las primeras la regla es que deban consi-
derarse entidades de administración pública, salvo
que una ley diga lo contrario; en el otro caso ocurre lo
inverso, la regla es que no lo son, salvo que se habili-
te a una entidad estatal a que mediante concesión,
delegación o autorización confiera a una entidad no
estatal la prestación de servicios públicos o ejercicio
de funciones administrativas.
La enumeración taxativa de las diferentes catego-
rías de entidades con funciones de administración pú-
blica que ha optado el artículo I de la LPAG no es la
más idónea. En todo caso, más importante habría si-
do el establecimiento de un criterio objetivo y claro
para reconocer cuando una entidad –estatal o no es-
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE
Lamentablemente, no contamos con una definición legal
de servicio público, esta noción es por demás dinámica y
puede ser peligrosa emplearla como referente para imputar
a una entidad privada la aplicación de las normas
de procedimiento administrativo en el Perú”
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SUPLEMENTO DE
Las definicion
tatal– debe someterse a la LPAG, y por tanto favoreci-
da con ciertas prerrogativas (como la ejecución forzo-
sa de sus actos) y obligada a garantizar el interés pú-
blico en sus actuaciones (y por ello, sujeta a determi-
nadas obligaciones, como la elaboración de un TUPA).
Las consecuencias prácticas que resultan con la LPAG
para aquellas que califican como entidades de la ad-
ministración pública merecían un tratamiento técnica-
mente irreprochable al momento de establecer la de-
finición legislativa de este concepto, lamentablemen-
te no se ha logrado en forma satisfactoria.
Son dos las condiciones para que una entidad no
estatal pueda calificar como de administración públi-
ca según la LPAG: i) que ejerza función administrativa
o preste un servicio público y ii) que tal prerrogativa la
haya obtenido mediante concesión, delegación o au-
torización conforme a la normatividad pertinente.
El primer problema que planteamos es la utiliza-
ción del concepto servicio público como elemento
definitorio para atribuir a una entidad privada esta
naturaleza. Veamos un ejemplo. Mediante la Ley Nº
28525 se aprobó la Ley de Promoción de los Servi-
cios de Transporte Aéreo y en su artículo 1º dicha ley
dispuso: "Declárase el servicio de transporte aéreo
como un servicio público, de interés y necesidad na-
cional, orientado a satisfacer las necesidades de tras-
lado de pasajeros, carga y correo de un punto de ori-
gen a un punto de destino. (...)". Con esta declara-
ción ¿todas las líneas aéreas que han obtenido un
permiso de operación para efectuar servicios de
transporte aéreo conforme a la Ley de Aeronáutica
Civil (Ley Nº27261) deben considerarse entidades de
la administración pública"?
Lamentablemente, no contamos con una defini-
ción legal de servicio público, esta noción es por de-
más dinámica y puede ser peligrosa emplearla como
referente para imputar a una entidad privada la apli-
cación de las normas de procedimiento administrativo
en el Perú. La declaración de servicio público que
usualmente trae muchas leyes respecto a determina-
das actividades no evalúa sus diversas consecuencias
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E ANÁLISIS LEGAL
nes por hacer
privadas y administración pública
jurídicas. ¿Las decisiones que adopta una aerolínea
por el reclamo de un pasajero por un hecho vinculado
con el servicio de transporte aéreo, constituyen un ac-
to administrativo? Este tipo de cuestiones es más sig-
nificativo en el caso de las empresas que prestan ser-
vicios de telefonía, suministro de energía eléctrica,
etcétera, sujetas a control permanente de los organis-
mos reguladores. ¿Todas estas entidades deben publi-
car un TUPA? ¿Hasta dónde llega el derecho de infor-
mación del ciudadano en aquellas entidades privadas
IGLESIA CATÓLICA: En un reciente fallo publi-
Público vs privado: casos limite
1 cado, la Corte Superior de Justicia de Arequipa
declaró fundada la demanda que ordenó a la
Prelatura de Chuquibamba entregar al demandante
copias certificadas del expediente de rectificación de
una partida de bautismo. El fallo se sustentó en el ar-
tículo I de la LPAG y en que las instituciones privadas
están obligadas a brindar información cuando ejercen
funciones administrativas; además, un vocal recordó
que es antigua doctrina de la Corte Suprema el carác-
ter público de los asientos parroquiales.
NOTARIOS PÚBLICOS: La función notarial
2 consiste en dar fe pública de hechos y actos, y
se sustenta en el título otorgado por el Estado
peruano, en virtud de ello, se podría interpretar que la
función notarial es administrativa, en cuyo caso sus ac-
tuaciones estarían sujetas también a la LPAG.
CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA: Una fun-
3 ción específica le fue otorgada por el Mincetur
mediante la Resolución Ministerial Nº287-
2003-MINCETUR/DM, la de expedir certificados de ori-
gen a las empresas exportadoras del país, por el perío-
do de tres años. Esta función de certificación es emi-
nentemente administrativa. En consecuencia, la cáma-
ra realiza función de administración pública.
COLEGIOS PROFESIONALES: La aparición
4 constante de "leyes de creación" de colegios
profesionales como una reivindicación y reco-
nocimiento a determinadas actividades, muchas veces
se elabora como resultado de favores políticos, pero
para el derecho administrativo presenta algunas im-
precisiones necesarias de resolver. En primer lugar, és-
ta la de su naturaleza jurídica y para estos los legisla-
dores emplean nombres creativos. Mediante la Ley
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CARLOS A.
FONSECA
SARMIENTO
Máster en
Administración
Pública.
Socio del estudio
Chehade
Abogados.
cuya actividad ha sido calificada como servicio públi-
co por ley y la ejercen justamente en virtud de una au-
torización o concesión del Estado?
Otro problema es la falta de definición de la fun-
ción administrativa. Por exclusión diríamos que es
cualquier actividad que no califica como legislativa o
jurisdiccional, que se ejerce con normas de derecho
público y con las prerrogativas del ius imperium que
ostenta el Estado.
Consideramos que existe un error de óptica en la
Nº26910 se crea el Colegio de Relacionadores Indus-
triales del Perú como una institución autónoma de de-
recho público interno. Ante la falta de una ley marco
que defina esta categoría, nos queda analizar los de-
más artículos de esta ley para entender su naturaleza.
Se advierte que las atribuciones otorgadas por la ley
son exactamente iguales a las que se habrían fijado si
esta institución se creaba de forma privada por inter-
medio de una escritura pública de constitución de una
asociación. En efecto, representar a sus asociados,
cautelar el ejercicio profesional, organizar certámenes,
propiciar la investigación y ejercer las facultades disci-
plinarias sobre sus miembros –que son las atribucio-
nes encomendadas por la ley– son tareas comunes de
toda asociación civil. Igualmente ocurre con los recur-
sos establecidos por ley: cotizaciones ordinarias y ex-
traordinarias de los asociados, donaciones, bienes que
adquiera el colegio, ingresos que se generen por el de-
sarrollo de sus actividades, los de cooperación técnica
internacional y los demás que señale su estatuto. Fi-
nalmente, la propia ley señala que la colegiación es
voluntaria. De lo expuesto, se advierte que los colegios
profesionales –como cualquier asociación civil– no
tienen fines de lucro, pero persiguen un interés gre-
mial y no general. La finalidad de su creación no
es el interés público. Por ello, considero que los
colegios profesionales no deberían calificar
–por el solo hecho de serlos o de haber sido
creados por ley– como una entidad de la administra-
ción pública e inclusive una institución de derecho pú-
blico como suele llamarse, salvo que en virtud de una
ley, al momento de su creación o después, se les otor-
guen alguna función administrativa, en cuyo caso, sí
perseguirían un interés público y, por tanto, estarían
sujetos al control no sólo de sus agremiados, sino de
la comunidad en general. Sólo de esta manera, pare-
ce coherente exigir a un colegio profesional su some-
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LPAG. El elemento vinculante debe ser la "función
administrativa" y no el "servicio público". Todas
aquellas entidades del sector privado que ejercen
función administrativa deben considerarse parte de
la administración pública para efectos de dicha ley y
para que se considere que una entidad privada ejer-
ce función administrativa es necesario que, median-
te una ley expresa, se habilite a una entidad del Es-
tado a otorgar dicha función administrativa a una
entidad privada ■
timiento a la LPAG. No es coherente que un colegio
profesional donde la colegiación no es obligatoria,
donde el Estado no ha derivado una asignación pre-
supuestal y donde ninguna ley le ha asignado alguna
función administrativa –por más que por ley halla si-
do creada– califique como administración pública.
TOURING Y AUTOMÓVIL CLUB DEL PERÚ:
5 Es la encargada de los exámenes a los interesados
en obtener una licencia de conducir, por encargo
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; por tan-
to, su actuación se debe realizar con todas las garantías
para los administrados.
LABORATORIOS AUTORIZADOS: Conforme
6 a la legislación vigente, para que un modelo de
máquina tragamonedas pueda operar en el
país, debe previamente obtener un certificado de cum-
plimiento expedido por un laboratorio autorizado, el
cual certifica que dichas máquinas reúnen los estánda-
res técnicos establecidos actualmente por el D
S Nº 009-2002-MINCETUR. La Dirección Na-
cional de Turismo –la autoridad competente–
ha autorizado el funcionamiento de tres la-
boratorios: dos en el extranjero y uno en el
Perú. Estos laboratorios cumplen una labor de
certificación oficial de cumplimiento de la ley pe-
ruana. En consecuencia, están desarrollando funcio-
nes administrativas.
En resumen, las entidades privadas sí pueden ejercer
funciones administrativas, el correcto ejercicio de éstas
debe ser fiscalizado en primera instancia por las entida-
des públicas que generaron esta potestad, pero igual-
mente, la propia LPAG otorga ciertas garantías a los ad-
ministrados, que legítimamente pueden exigir a las enti-
dades privadas el cumplimiento de todas las garantías,
obligaciones y principios establecidos en dicha ley.
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE

E mis ultimas lecturas y conversaciones

D con colegas docentes, he constatado que

el Anteproyecto de Reformas al Código
Civil (CC), elaborado por la comisión que
trabaja el tema, ha logrado algo poco común: que un
gran sector de los profesores de Derecho Civil estemos
de acuerdo con que el anteproyecto es, en extremo, de-
fectuoso. Por esa razón, analizaremos críticamente dos
artículos ( 3 y 4) del Anteproyecto de Reforma del Libro
de Derecho de Personas, referidos específicamente a la
Sección Primera relativa a las Personas Naturales.

ARTÍCULO 3.- CAPACIDAD JURÍDICA

Todos tienen el goce de sus derechos. Las limitaciones
a su ejercicio están expresamente establecidas por ley

1
En primer lugar, notamos que se ha buscado
ampliar los alcances de la norma cambiando la
expresión “Toda persona” del CC de 1984 por
la de “Todos”, extensión que, sin embargo, no se ha
conseguido, simplemente porque ambas expresiones
se refieren a lo mismo.
En efecto, aunque en principio el término “Todos” MARIO
pueda dar la impresión de abarcar un mayor espectro CASTILLO
y, por ende, extender la protección otorgada por la nor- FREYRE
ma contenida en el artículo 3, lo cierto es que ese to-
Profesor de
dos se halla referido a la idea de persona. Ya desde el Derecho Civil en
artículo 1 del CC vigente se señala que el concebido es la PUCP,
U. de Lima y
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, de don- UNIFE.
de se sigue que el concebido es persona.
Así las cosas, este primer cambio resulta innecesa-
rio y artificioso. La comisión no dice nada nuevo y el Críticas al anteproyecto de reforma del CC
sentido de la norma no varía, porque nunca nadie en-

Derecho
tendió que existiera alguien que no tuviera derechos o
que el uso de la expresión “Toda persona” estuviera
excluyendo a alguien. La Constitución de 1993 utiliza,
ella misma, la expresión toda persona sin que ello dé
lugar a confusión alguna.

2
Como segunda modificación al artículo 3, la co-
misión ha optado por cambiar la expresión de- de personas:
confundiéndolo todo
rechos civiles por la de derechos.
Sobre el particular, cabe señalar que el CC precisa
aquello en razón de la naturaleza del cuerpo legal que
–como tal– no deja de referirse a los derechos civiles,
aunque el término no sea empleado. De esta manera, ción representa claramente una especie muy antigua tación por cuenta de otro. En todo caso, el parto de-
eliminar la palabra “civiles” del artículo no genera de "tentación académica". termina la maternidad.
consecuencia alguna, manteniendo el sentido original Por mi parte, aunque admito que el texto vigente
de la norma, sin aportar nada. del artículo 3 es defectuoso, considero innecesaria su 4) Lo preceptuado en este artículo podrá ser desarro-
modificación por una redacción más precisa, simple- llado sólo por una norma.

3
La tercera modificación resulta, al menos a
primera vista, menos irrelevante. Así, la nor-
ma propuesta se refiere ahora a excepciones
al ejercicio de los derechos.
Con este cambio, la comisión, supongo –pues
en la Exposición de Motivos nada se dice–, preten-
de evitar que una lectura literal del artículo haga
pensar que las limitaciones se refieren al goce de
los derechos civiles.
A decir verdad, esta precisión no es necesaria ni
urgente, en tanto, de nuevo se trata de un tema que
nadie ha puesto en duda. En la interpretación de la
norma contenida en el artículo 3 siempre ha habido
una distinción clara entre lo que es goce de un dere-
cho y lo que es ejercicio de un derecho. Esta modifica-
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mente porque aquella redacción defectuosa nunca
motivó una interpretación en contra del único criterio
que se ha entendido y se entiende hasta hoy.
ARTÍCULO 4.– TUTELA DEL EMBRIÓN
EXTRACORPÓREO
1) Los embriones o fetos humanos, sus células, tejidos
u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o des-
truidos. Está permitida la disposición para trasplantes
de órganos y de tejidos de embriones o fetos muertos.
2) La fecundación de óvulos humanos puede efectuar-
se sólo para la procreación.
3) No son exigibles los acuerdos de procreación o ges-
En este caso, la comisión no ha tenido reparos en pro-
poner la derogatoria del texto actual del artículo 4, pa-
ra regular allí una temática distinta. En tal sentido, se
aprecia que en opinión de la comisión es urgente y ne-
cesario derogar una norma en la que se expresa que el
varón y la mujer tienen iguales derechos.
Como es de esperarse, la Exposición de Motivos no
explica el porqué de esta decisión, razón por la cual só-
lo me queda suponer que la misma se ha realizado de-
bido a que la igualdad de derechos entre el hombre y
la mujer ya se encuentra consagrada en la Constitu-
ción. La comisión debe haber considerado que al estar
consagrado lo mismo en una norma de mayor jerar-
quía no había motivo para reiterarla. Más aún cuando
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C jurídica
necesitaban el espacio que ocupa el artículo en vigen-
cia para regular el tema del embrión extracorpóreo y
de la manipulación genética.
En estricto, debo admitir que el vigente artículo 4,
al encontrarse regulado en las Constituciones de 1979
y de 1993, no es necesario. Sin embargo, en la prácti-
ca el CC es invocado con mayor frecuencia que la pro-
pia Constitución, por lo que una norma como aquélla
resulta en cierta forma útil, y por ende innecesaria su
eliminación en el Proyecto de Enmiendas.
No entiendo el criterio de la comisión que en algu-
nos casos opta por introducir artículos reiterando nor-
mas constitucionales, como ocurre en el artículo II del
Título Preliminar, y en otros por eliminarlos a pesar de
su relevancia. En fin, mejor examinemos el texto pro-
puesto del nuevo artículo 4, inciso por inciso.
1
En el inciso primero, la comisión busca dar pro-
tección a los embriones o fetos humanos. La nor-
ma pretende evitar que los mismos sean mani-
pulados de forma que en el futuro no se materialicen
los augurios que desde hace años nos traen las pelícu-
las y que ya son realidades en otros países: la cosecha
de embriones.
En definitiva, considero que el tema de la manipu-
lación de embriones es moralmente reprobable y –co-
mo todos– espero que el futuro no conlleve la existen-
cia de fábricas de órganos. Sin embargo, no me pare-
ce adecuada la postura adoptada por la comisión. La
razón es muy simple: resulta innecesaria y, como de-
mostraré en unos momentos, peligrosa.
El artículo 1 de nuestro CC vigente ya ofrece una
solución clara a esta problemática, al ser una norma
general que puede ser leída a la luz de los avances tec-
nológicos. En tal precepto, al consagrarse que se es su-
jeto de derecho desde la concepción, ya se está prote-
giendo al embrión que, por consiguiente, tiene todos
los derechos, incluyendo el de la vida y el de la integri-
dad, lo que significa que no puede ser usado como un
objeto ni ser manipulado.
Nunca habrá un supuesto en el cual el embrión no
sea, de acuerdo al artículo 1, sujeto de derecho. El ar-
tículo 1, por ende, cubre todos los supuestos, prohi-
biendo cualquier forma de manipulación que implique
violación de los derechos del concebido. Al regular el
tema previsto en el artículo 4 proyectado, la comisión
brinda la probabilidad de que la ciencia cree supues-
tos que, al no caer en lo dispuesto en el citado nume-
ral, puedan llegar a posibilitar la manipulación que se
intentaría evitar.
Si la comisión deseaba regular esta materia, de-
bió haberlo hecho estableciendo excepciones al ar-
Reformas innecesarias
Esta constatación me permite afirmar que, en general, cambios como
los comentados resultan innecesarios. Esta comisión sigue la misma lí-
nea de pensamiento que siguieron comisiones precedentes, esto es, la
convicción de que el legislador es el monarca, el intérprete principal y to-
dopoderoso del ordenamiento jurídico. Esta premisa lo conduce a comba-
tir –vía modificaciones e interpretaciones auténticas– la interpretación lite-
ral que, dan por sentado, todos realizan de una norma.
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
tículo 1, las cuales debieron ser taxativas. La formu-
la escogida por la comisión, en vez de cerrar la
puerta –que ya estaba cerrada–, lo que hace es
quitar el candado de la misma.
Además, en lo referido a la disposición de órganos
y tejidos de fetos y embriones muertos, los cuales en-
tran en la definición de cadáveres, ello también resul-
ta innecesario, pues la materia es regulada en la Ley
General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Teji-
dos Humanos (Ley N° 28189).
2
El inciso 2 del artículo 4 también carece de
aquel carácter de urgente y necesario que su-
puestamente poseen todas las enmiendas pro-
puestas al Código Civil. Lo dicho en ese inciso nada
nuevo manifiesta, en tanto lo allí expresado se en-
cuentra en el ámbito de aplicación del artículo 1.
Siendo el concebido sujeto de derecho no se le
puede matar ni puede ser utilizado como un objeto,
como se hace con los ratones de laboratorio. El artícu-
lo 1 del Código Civil vigente no permite utilizar al con-
cebido para finalidades que impliquen vulneración de
la vida humana o de su integridad.
Por otra parte, lo precisado en el proyectado inci-
3 so 3 constituye una materia largamente discutida
en Derecho de Personas y en el de Familia, la que
suele conocerse como vientre de alquiler.
Dicho tema no se encuentra regulado de manera
específica en el CC de 1984, lo que, sin embargo, no
significa que no se cuente con una solución, al menos
parcial, del problema.
El contrato de vientre de alquiler, al ser contra-
rio a la moral y a las buenas costumbres, por ende
nulo, conforme al artículo V del Título Preliminar vi-
gente. No obstante, es evidente y lógico que si, a
pesar de ello, se produjese la concepción, el niño
no podría ser declarado nulo.
Lo anterior supone la necesidad de decidir
quién es la madre en una situación tan delicada co-
mo la planteada. El CC vigente no realiza dicha
elección. La comisión se ha pronunciado en favor
de la mujer que prestaba el servicio y que recibió
una contraprestación por tener en su vientre un fe-
to que, en realidad, pertenece a otra pareja. La co-
misión, en otras palabras, ha optado por establecer
que el niño es de quien lo parió.
No puedo dejar de cuestionar esa decisión. No
puedo entender cómo es posible que sea conside-
rada como madre quien se comprometió, por dine-
ro, a gestar un feto que no es suyo, sino de una pa-
reja de personas que se morían de ganas por ser
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padres, que son los titulares del óvulo y del esper-
matozoide y que han estado pendientes de su cui-
dado durante todo el embarazo.
Por cierto, la norma sólo se refiere a la madre; pe-
ro, ¿qué hay del padre? Ante la omisión se entiende
que el padre es el titular del esperma, el cual, probable-
mente sea el esposo de la mujer que como no parió a
la criatura no es considerada madre por la comisión.
Supongo, tratando de entender su criterio, que la
opción de la comisión es la de desincentivar este tipo
de contratos de prestación de servicios, que es contra-
rio a la moral y a las buenas costumbres. No obstante,
esta intención no me parece razón suficiente para
consagrar, como lo hace la norma propuesta, una pro-
funda injusticia.
La mujer que dio a luz no llevó al niño nueve me-
ses en su vientre guiada por el deseo de ser madre, si-
no cumpliendo con la prestación de un servicio sancio-
nado como nulo por la propia ley. En cambio, los pa-
dres biológicos, que contrataron el servicio, sí lo hicie-
ron por su deseo de ser padres.
Estoy convencido de que, en principio, lo mejor no
es que sea considerada como su madre una mujer con
la que el niño no comparte vínculos genéticos, que uti-
lizó su cuerpo como un objeto, que lucró con él, y, por
si fuera poco, "estafó" a sus cocontratantes, es decir,
a los padres biológicos del niño, incumpliendo con su
parte del acuerdo.
Esta norma no soluciona nada, pues, aunque en
ella se establezca que la madre es quien dio a luz, una
disposición como éste no conllevará mágicamente a
que los padres biológicos renuncien al niño, por la sen-
cilla razón de que ese niño es suyo. El problema esta-
ría presente durante toda la vida del recién nacido.
Lo antes expuesto, me lleva a afirmar categórica-
mente que el inciso 3 proyectado constituye una bar-
baridad, ya que consagra la injusticia privilegiando la
forma y la ficción.
4
En lo que concierne al inciso 4, que busca evitar
que los temas comentados que le dan conteni-
do al artículo 4 sean desarrollados por normas
que no tengan rango de Ley. Al parecer, la comisión
quiso otorgar mayor seguridad respecto a temas tan
delicados como éstos, pero es obvio que cometió un
error y, pues, parece no haber reflexionado sobre las
consecuencias de lo propuesto.
Si el desarrollo del artículo 4 se realiza con una
norma con rango de ley –algo contrario a la razón nor-
mativa–, lo consignado en ese artículo correría peli-
gro. En efecto, por lo general las leyes son reglamen-
tadas por normas de menor jerarquía, por una razón
muy sencilla: ello impide que la reglamentación con-
travenga lo dispuesto en la ley, pues de hacerlo iría en
contra del principio de legalidad y no sería válida.
Establecer que la reglamentación del artículo 4 se
tenga que hacer por medio de otra ley, implica que el
reglamento pueda modificar al CC. Y que se brinde la
opción a que, con ese "reglamento con rango de ley",
se destroce la protección que, aunque en estricto no se
consigue, se busca instaurar en el proyectado artículo
4. De haber contradicciones entre el reglamento con
rango de ley y el artículo 4, primaría el reglamento por
ser norma específica, de igual jerarquía y, además, por
ser norma posterior ■
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

Judges Wars:
la génesis del nuevo proceso
contencioso administrativo

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE

INTRODUCCIÓN
Pocas veces en el Perú, la actuación jurisprudencial se
ha adelantado al cambio normativo legal. En la Corte
Superior de Justicia de Lima, la reciente modificatoria de
los artículos 9 y 25 de la Ley Nº 27584, que regula el
proceso contencioso administrativo, suscita un interés
adicional al de su aplicación temporal, espacial, perso-
nal y material, por cuanto sella un ejemplo paradigmá-
tico de una jurisprudencia creadora y fecunda. El auto
que en fecha 02 de julio de 2003 ordenó "...prescindir
de la citación de las partes a la Audiencia de Sanea-
miento Procesal y Conciliación..." interpretó con un co-
nocimiento genuino una necesidad social valiéndose de
una axiología democrática que adquirió legitimidad so-
cial, hasta investirse en el término breve de dos años en
norma de carácter imperativo y general emitida por el
Congreso y promulgada por el Presidente. El siguiente
artículo manifiesta unas reflexiones de uno de los acto-
res que suscribió el auto que inauguralmente ordenó
"...prescindir de la citación de las partes a la Audiencia
de Saneamiento Procesal y Conciliación...".
EPISODIO I: LA AMENAZA
DE LO ABREVIADO
El nuevo escenario democrático inaugurado a fines de
2000 configuró el clima propicio para un proceso con-
tencioso administrativo eficaz. No sólo era salir de una
dictadura, era también la circunstancia internacional
de avance del estado constitucional, en cuyo seno la
doctrina desarrolló ideas para la configuración de un
proceso judicial eficaz de control a la administración
pública, lo cual se tradujo en textos legislativos como
la Ley Española de la Jurisdicción Contenciosa Admi-
nistrativa de 1998. De esta manera, en el Perú, en los
años 2001 y 2002, es el momento de expedición y en-
trada en vigencia de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General y del Proceso Contencioso Administra-
tivo, emergiendo con ello una ciudadanía dotada de
nuevas herramientas legales capaces de poder discutir
con la administración en mejores condiciones tendien-
tes a una efectiva igualdad. El resultado fue el incre-
mento de una litigiosidad antes cautiva; lo que saturó
la suficiencia de la única sala y de los dos juzgados
contenciosos administrativos. Ciertamente, el bien in-
tencionado legislador de la Ley Nº 27584 imaginó un
escenario puro del proceso contencioso administrativo
en que la normatividad del proceso abreviado era su-
ficiente para asegurar una tutela jurisdiccional efectiva
en términos de una decisión definitiva en un plazo ra-
zonable, sin imaginar por ejemplo que la única Sala Es-
pecializada en lo Contencioso Administrativo tendría,
apenas iniciado 2003, nada menos que cinco mil expe-
dientes, de los cuales la mayoría era tramitada como
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primera instancia. El proceso abreviado se convirtió en
los hechos en una amenaza para la tutela jurisdiccio-
nal efectiva porque contra todo pronóstico de labora-
torio aletargaba innecesariamente el proceso. De esta
manera, la circunstancia previa a la primera decisión
de prescindencia de audiencias de "amenaza de lo
abreviado" era de poca esperanza para el justiciable,
DAVID eran "tiempos oscuros en que nada parece ser lo que
PERCY es", el proceso abreviado era en la práctica aletarga-
QUISPE do, el magistrado que aplicaba la norma en su sentido
SALSAVILCA
literal se apartaba de su espíritu y de sus principios.
Vocal Titular de la
Primera Sala
Especializada en EPISODIO II: EL ATAQUE DE LOS JUECES
lo Contencioso Mientras ello acontecía en los despachos judiciales,
Administrativo de
la Corte Superior dentro y fuera del Poder Judicial se habían generado ini-
de Justicia ciativas de reforma desde inicios de 2003. El nuevo pre-
de Lima
sidente de la Corte Suprema promovió por autorización
de la Sala Plena un Acuerdo Nacional por la Justicia. El
Gobierno constituía una Comisión Especial para la Re-
forma Integral de la Administración de Justicia (Ceria-
jus). Por su parte, el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra nombraba nuevos vocales titulares a inicios de abril
de 2003 y específicamente en materia contencioso ad-
...en el caso de la audiencia de
conciliación (...) su fin es propiciar la
transacción del conflicto de intereses;
en las acciones contenciosas
administrativas no es viable la tal
finalidad”
ministrativa el 17 de mayo de 2003, el Consejo Ejecuti-
vo del Poder Judicial creó la Segunda Sala Especializa-
da en lo Contencioso Administrativo.
En ese entorno, un 3 de julio de 2003, median-
te resolución número siete, del expediente Número
077-03 se resolvió por primera vez "...prescindir de
la citación de las partes a la Audiencia de Sanea-
miento Procesal y Conciliación...". Allí se advirtió lo
contradictorio de los fines del proceso con sus pro-
pios medios señalándose en el caso de la Audiencia
de Conciliación que su fin "es propiciar la transac-
ción del conflicto de intereses; en las acciones con-
tenciosas administrativas no es viable tal finalidad
porque los bienes jurídicos debatidos en estos pro-
cesos no son susceptibles de disposición o transac-
ción"; que "generalmente [en los] procesos [con-
tenciosos administrativos] no se actúan las pruebas
admitidas, limitándose por ley a tener presente el
mérito de las aceptadas; por esta razón, de igual
manera, no es viable una Audiencia de Actuación
de Pruebas"; y finalmente que "determinar el pun-
to controvertido en este tipo de procesos está deli-
mitado por el documento, hecho o acto administra-
tivo cuya ineficacia o invalidez se demanda; su ex-
pedición ha sido precedida de pruebas actuadas en
la esfera administrativa; que estas características
evidencian que el contenido del debate de estos
procesos es por lo general de puro derecho, salvo
excepciones que no es el caso".
De ese modo la Primera Sala Especializada abre-
viaba el "proceso abreviado" dirigiendo sus esfuerzos
sobre el fondo del asunto controvertido prescindiendo
de formalismos inútiles que saturaban la carga proce-
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

Foroiuris
sal, todo ello sin necesidad de aplicar la tentadora y
cómoda aplicación rigurosa de la ley sobre las causa-
les de improcedencia e inadmisibilidad, actitud que en
el proceso contencioso administrativo no resulta ajus-
tada a su naturaleza cuyo contenido se rige por prin-
cipios propios reconocidos en la ley especial como el
de favorecimiento del proceso y suplencia de oficio.
Suscrito el primer auto de prescindencia de audien-
cias en la Primera Sala Especializada, emergió de una
manera procesal, pero poderosa en cuanto a su impac-
to una actitud de magistrado que "cumpliendo con la
ley no cumpliéndola estrictamente" se puso al "servicio
de todos", cuyos frutos han sido recogidos recientemen-
te por la referida Ley Nº 28531, enalteciendo de esa ma-
nera la función de un Poder Judicial normalmente subes-
timado. El auto insólito rápidamente se convirtió en la
regla general del saneamiento en la Primera Sala, y re-
pentinamente se reprodujo o "clonó" en la Segunda Sa-
la recientemente creada, en los juzgados contenciosos
administrativos, y cada vez con mayor fuerza al conocer-
se que la Corte Suprema había empezado a pronunciar-
se favorablemente. Posteriormente, la iniciativa forjada Miembros de Ius et Veritas acompañados por los doctores Juan Luis Hernández Gazzo
se propuso como proyecto de reforma del proceso con- y Mario Pasco Cosmópolis.
tencioso administrativo por uno de los vocales a la Co-
misión Especial para la Reforma Integral de la Adminis- IUS ET VERITAS
tración de Justicia (Ceriajus), cuyos miembros la acogie-
ron, convirtiéndola en una de sus propuestas de "ade- En emotiva ceremonia desarrollada en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad
cuación normativa". Finalmente, el ataque de los jueces Católica, el sábado 25 de junio, se presentó la edición N° 30 de la revista Ius et Veritas,
de renovación del proceso abreviado se coronó reciente- publicación de la asociación del mismo nombre que integran alumnos de la Facultad
mente con la publicación de la Ley Nº 28531. de derecho de la PUCP, que a su vez coincide con el decimoquinto aniversario de esta
Adviértase que todo ello es el resultado de una ac- importante institución.
titud, que originándose en una ponencia personal de En la ceremonia participaron destacadas figuras del ambiente jurídico nacional,
un auto, se transformó en una actitud colectiva que sin como el ex ministro de Trabajo Javier Neves Mujica, el destacado laboralista Mario
mediar ningún acuerdo expreso fue asumida por el Pasco Cosmópolis y Juan Luis Hernández Gazzo, entre otros.
Poder Judicial en sus distintos niveles y jerarquías. Así, La presente edición reúne las colaboraciones de los destacados profesores
la iniciativa, hoy convertida en ley, en su momento fue internacionales Richard Posner y Antonio Remiro Brotons. Entre los especialis-
forjada, sostenida, confirmada y reproducida por el tas nacionales destacan Alfredo Bullard, Felipe Osterling, Jorge Avendaño,
Poder Judicial en su conjunto. Freddy Escobar, Giovanni Priori, Jorge Toyama, Luis Hernández Berenguel y
Fernando de Trazegnies Granda.
EPISODIO III: LA VENGANZA Sin duda, Ius et Veritas se ha convertido en una de las publicaciones más pres-
DEL LETARGO tigiosas sobre materia jurídica en el Perú y a década y media de su fundación ha sa-
La expedición de la nueva ley pareciera inaugurar un bido mantener durante sus 30 números la misma calidad de contenido con la que empezó.
nuevo escenario, delimitando un momento de fisura
favorable a una actitud creadora del juez y de un pro-
ceso vigilante en sus fines y con plena realización de FORO: MALTRATO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
la idea democrática de la tutela jurisdiccional efectiva. EN EL ÁMBITO FAMILIAR
No obstante, se advierte, hoy en día, la presencia de
fuertes factores que contribuyen a mantener la tradi- El objeto de este foro es contribuir a una mejor comprensión e intervención en la problemática del maltrato
cional lentitud del proceso contencioso administrati- a niñas, niños y adolescentes dentro de su entorno familiar y es organizado por la Especialidad de Trabajo So-
vo. Así, por ejemplo, si bien el 22 de junio de 2004, el cial de la PUC, y la ONG Cometa.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial autorizó la crea- El foro, que cuenta con el importante auspicio del Unicef, se efectuará el jueves 7 y viernes 8 de julio en
ción de dos juzgados contenciosos administrativos, rá- el auditorio de Humanidades de la PUCP, de las 18.00 a las 21.00 horas.
pidamente se advierte una creciente sobrecarga pro- Se trata de una gran oportunidad para generar espacios de reflexión, análisis e intercambiar experiencias
cesal en los juzgados y en las salas. Ciertos actos pro- entre las diversas instituciones que tienen en su actuar la temática del maltrato infantil. Informes al teléfono
cesales mantenidos en el proceso contencioso admi- 626-2000, anexo 5770 - 5771
nistrativo parecen ahora prescindibles, como el caso
del obligatorio dictamen fiscal. Asimismo, la interpre-
tación tácita de la Ley Nº 26636 por la Corte Suprema, DIPLOMADO EN DERECHO PROCESAL GENERAL
en mérito de la cual se encarga a las Salas Especiali-
zadas en lo Contencioso Administrativo el conoci- El Colegio de Abogados de Lima, con el auspicio de Legis, organiza el Diplomado en Derecho Procesal Gene-
miento de causas de naturaleza laboral, y el reciente ral, que se desarrollará del 11 de julio al 30 de setiembre, en el auditorio José León Barandiarán en la sede
carácter residual del proceso de amparo, es de prever- principal del CAL, en Miraflores.
se que la justicia contenciosa administrativa se en- Entre los expositores de este diplomado destacan Eugenia Ariano Deho, Saúl Peña Farfán,Víctor Cubas Vi-
cuentre ya, a pesar de todos sus esfuerzos, saturada, llanueva, Eloy Espinoza Saldaña y Enrique Lama More.
condicionándose así cierta dilación del proceso ■ Más informes en avenida Santa Cruz 255 (Miraflores) o a los teléfonos 222-0150,441-8367,anexos 338,244 y 259.
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12 / martes 5 de julio de 2005
OPINIÓN: IUS CIVILE
De los pueblos jóvenes a las casas de playa:
informalidad y creatividad
A vivienda en el Perú es básicamente
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de playa.
informal. La gente adquiere predios,
desarrolla, levanta y organiza ciuda-
des enteras al margen de la ley. Esto
ocurre tanto en pueblos jóvenes como en casas
Legalmente, el dueño de un terreno rústico
debe habilitarlo (convertirlo en urbano, para lo
cual debe dotarlo de servicios y seguir un trámi-
te legal) y después puede proceder a la venta de
los lotes de la urbanización.Terminado este pro-
ceso, los adquirentes construyen sus viviendas.
En los pueblos jóvenes el proceso es al revés.
Los terrenos rústicos (y urbanos) son objeto de
invasiones. A continuación, los invasores se
asignan lotes y construyen sus viviendas y por
último siguen el proceso de saneamiento físico
legal, que puede durar años. El acceso a la pro-
piedad, la asignación de lotes, la posesión de los
mismos, las construcciones y las transferencias
de lotes son realizados al margen de la ley y en
formas no previstas en la normatividad vigente.
A pesar de la informalidad, en los pueblos
jóvenes no campea la anarquía. Existe más bien
toda una organización que tiene como base un
sistema legal informal. Las invasiones son meti-
culosamente preparadas, hay mecanismos que
regulan la demarcación de los lotes y su asigna-
ción entre los invasores. Asimismo, hay procedi-
mientos para reconocer la posesión y hasta la
futura propiedad sobre los lotes. Este sistema le-
gal –fruto de la creatividad de los pobladores
ante la necesidad de resolver un problema de
falta de vivienda– funciona adecuadamente,
aunque con elevados costos.
Al no tener los pobladores derechos de pro-
piedad debidamente reconocidos, tienen pocos
incentivos para invertir en sus lotes y para utili-
zarlos con eficiencia. Por otro lado, la transferen-
cia se dificulta y los pobladores no pueden utili-
zar sus activos como garantía para acceder al
crédito.Además, los pobladores incurren en cos-
tos significativos para defender su posesión,
construir sus viviendas y sanear su propiedad.
En las zonas de playa hay también informa-
lidad. Muchas playas se originaron en invasio-
nes, las que con el correr de los años comenza-
ron a organizarse como condominios. Los terre-
nos ocupados por las playas se debían habilitar,
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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUE
como cualquier terreno rústico, pero como quie-
ra que el trámite de habilitación era extremada-
mente costoso, en tiempo y dinero, las playas
optaron por vivir en la informalidad. Reciente-
mente –con el cambio de la legislación de pro-
piedad horizontal (conocida hoy como propie-
dad exclusiva y propiedad común) y de habilita-
ciones urbanas–, algunas playas han empezado
a formalizarse.
Por otro lado, la regulación interna de las
playas en muchos casos es contraria a la ley. Por
ejemplo, hay prohibiciones para disponer de las
viviendas, para hipotecarlas y hasta para arren-
darlas; hay limitaciones en cuanto al uso de los
bienes exclusivos e incluso respecto a la playa
propiamente dicha, que se supone es de todos
los peruanos. Muchas de estas disposiciones,
por no decir todas, son ilegales o al menos es-
tán al margen del sistema legal formal.
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FRANCISCO AVENDAÑO A.
Profesor de Derecho Civil en la PUCP.
Socio de Estudio Jorge Avendaño V. Abogados
En las casas de playa no hay desorden. Todo
lo contrario. Funcionan como un modelo que
muchas urbanizaciones y ciudades quisieran imi-
tar. La creatividad –al igual que en los pueblos
jóvenes– ha establecido una suerte de "sistema
legal de la playas", en parte informal, por cierto.
Una de las causas de la informalidad, tal vez
la principal, es el régimen legal. Un sistema le-
gal mal diseñado incrementa los costos de tran-
sacción, y eso hace que surja la informalidad. Un
sistema legal "costoso" incentiva el incumpli-
miento de las normas legales. Muy simple: si pa-
ra subdividir un terreno hay que seguir trámites
que duran años, los terrenos se subdividen sin
seguir la ley; si para registrar una transferencia
hay que formalizar el contrato en escritura pú-
blica, a la cual hay que insertarle recibos que
acrediten el pago del impuesto de alcabala y del
predial; por último, las transferencias no se ha-
cen en documento público ni se inscriben en los
Registros Públicos; si la ley prohíbe a las perso-
nas que voluntariamente limiten su facultad de
vender sus propiedades, el impacto económico
adverso que eso genera hace que las limitacio-
nes existan, aunque de manera informal.
Entonces, el problema es el sistema legal. El
sistema legal debe ser simple, barato y poco in-
tervencionista. Las personas se relacionan a pro-
pósito de la existencia de los bienes y son ellas las
que están en mejores condiciones de saber qué
es lo que les interesa a propósito del uso, disfrute
y disposición que debe dársele a los bienes. Esa
forma de relacionarse debe corresponder al inte-
rés económico y no a las estructuras legales crea-
das por algún sabio legislador. Felizmente, la
creatividad se ha dado paso en los pueblos jóve-
nes y en las casas de playa, como respuesta a un
sistema legal que no funciona. Ha sido una res-
puesta eficaz, aunque costosa.
El reto de nuestro legislador, en materia de
derechos de propiedad, es construir un sistema
legal que reduzca al máximo los costos de tran-
sacción, que incentive su cumplimiento y, por
sobre todo, que permita que la creatividad de
las personas tenga vida propia.
Los pobladores de pueblos jóvenes y de casas
de playa efectúan aportes creativos todos los días.
Eso demuestra la necesidad de revisar el régimen
legal y de actualizarlo permanentemente ■
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