Teoría de los riesgos de la cosa.

A través del tiempo, ha existido la pregunta sobre quien asume los riesgos en caso
de que la cosa objeto del contrato de compraventa, presente algún daño antes de
que el comprador la tenga en su poder, en inclusive por responsabilidades que no
son atribuibles al vendedor, como lo son la fuerza mayor y el caso fortuito.
Antes de continuar es importante definir estos dos conceptos. La fuerza mayor o
caso fortuito en el sistema colombiano la precisa la Ley 95 de 1890, así mismo el
articulo 64 del Código Civil, que indica lo siguiente:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

El profesor Jorge Oviedo Alban, en su publicación “La Transmisión de riesgos en el

contrato de compraventa, derecho colombiano y comparado”, nos da un recuento
sobre como se ha resuelto a través de la historia así:

1. Derecho Romano:
Se establece la regla periculum est emptoris, donde se indica que los riesgos los
asume el comprador desde el momento del perfeccionamiento del contrato, esto
sin embargo que la venta fuera simple, sin que estuviera limitada a plazos y
condicionamientos. En caso de que esta venta tuviera estas condiciones, es el
vendedor el responsable, siempre y cuando no se haya cumplido la misma.
De igual forma, exonera de esta responsabilidad al comprador, si la cosa, por
medio de un “acto de autoridad” fuese declarada fuera de comercio o extra
commercium o se le expropia, se librará el comprador de la responsabilidad del
pago.

2. Sistema Frances e Inglés:

Se establece la regla “las cosas perecen para su dueño”, por lo que, al momento
del perfeccionamiento del contrato, la cosa pase a ser parte del patrimonio del
comprador, es decir, ya no es como tal un acreedor, cambiando por el sustantivo
de propietario o dueño, esto según el código civil francés.
Ahora bien, en el Sale of Goods Act del derecho Ingles indica que se presume
la intención de transferir la propiedad entre las partes al momento del
 perfeccionamiento, por lo cual, también se transmiten los riesgos, vinculados de
igual manera a la propiedad.

3. Sistema Norteamericano, argentino y algunos países latinoamericanos:

Se dispone de la regla en que los “riesgos se trasladan al cumplir el vendedor
los actos de entrega a su cargo, independiente de la transferencia del dominio y
de la efectiva toma de la mercancía por parte del comprador”. Sin embargo, si
llegase haber una mora en la recepción de la cosa por responsabilidad del
comprador, la carga de los riesgos pasara a este.

4. Sistema Alemán:
Hace coincidir la transferencia de los riesgos con la tradición de la cosa, es decir
que el vendedor transmite el riesgo al comprador al momento de producirse la
entrega de la cosa, aunque si la entrega compromete transporte, la transmisión
del riesgo se dará cuando el vendedor entregue la mercancía al transportador.
En el sistema colombiano, tenemos este tema abordado desde tres frentes; El
Código Civil, El Código de Comercio y la Convención de la Naciones Unidas sobre
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
LA TRANSMISION DE RIESGOS EN COMPRAVENTA CIVIL.
En materia civil, el código mismo diferencia la situación debido a la naturaleza de la
cosa, si es de género, de cuerpo cierto o de especie y los trae con respecto a las
obligaciones de dar o hacer.
Si la obligación es de género, es decir, cuando tienen por objeto un individuo de una
clase o género determinado, el articulo 1567 indica lo siguiente:
“La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor
no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe.”
Es decir, que el comprador no puede oponerse, siempre y cuando existan otras
del mismo género que puedan satisfacer la obligación adquirida.
Para las cosas de cuerpo cierto o de especie; que se refiere a aquellas que se
pueden identificar por su singularidad, esta responsabilidad queda a cargo del
comprador según como versa el artículo 1607:
“El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor;
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
 distintas: en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la
cosa hasta su entrega.”

Esto aunado al artículo 1876, que de igual forma indica lo siguiente:

“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque
no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva y
que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador.”
Si el contrato cuenta con una condición, como puede ser una suspensiva, esto no
se aplicará, ya que se invertirá hacia el vendedor la carga de los riesgos, hasta que
se cumpla dicha condición.
Esta posición ha sido muy criticada desde diferentes puntos de vista de diversos
doctrinantes en Colombia, ya que, la posición en que el legislador deja al comprador
es muy desventajosa, sin embargo, con los artículos 1730 y 1733 atenúan en cierta
forma esa carga ya que, si la cosa perece en posesión del vendedor se presume
que es culpa suya, por la cual será su labor el desvirtuar esa afirmación.

LA TRANSMISIÓN DE RIESGOS EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL.

A diferencia del código civil, el código de comercio indica que el riesgo de la perdida
de la cosa corresponde al vendedor hasta su entrega. Esto de acuerdo con lo que
nos indica el articulo 929 y 930 de este mismo código:
“Art. 929. En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza
mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega corresponderá al vendedor,
salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o
el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último
caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”
“Art. 930. Si la falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderías
vendidas, por causa no imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto de
derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad”
Esto parece una solución más salomónica, ya que traduce en el hecho de que el
vendedor, al ser quien corres con la carga de la perdida de la cosa, esta misma
perece solo para él, y es así como queda libre de obligación para responder por ella.
De la misma forma, para el comprador se exonera del pago por la cosa.
LA TRANSMISION DE RIESGOS EN COMPRAVENTA INTERNACIONAL.
En los términos de la Convención de la Naciones Unidas sobre Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, reúne las dos posiciones tanto del
Código Civil, como el Código de Comercio. Desde el articulo 66 al 70 del capitulo IV
“Transmisión del riesgo”, regula las diferentes situaciones en las que comprador y
vendedor son responsables del riesgo de perdida fortuita de la cosa. Por lo que en
resumidas cuentas establece que si la cosa perece una vez se haya transmitido al
comprador, este no se librará de la obligación de responder por el pago de esta. En
caso contrario, cuando aún el riesgo no ha sido transmitido al comprador, es el
vendedor quien será responsable y deberá asumir esta perdida.
De igual forma establece que en caso de que la transmisión ya se haya realizado
hacia el comprador, pero por acción u omisión del vendedor pereciera la cosa, esto
acarrearía la responsabilidad entera del vendedor