Unidad 3 / Escenario 6

Lectura Fundamental

Estructura legislativa del Derecho

Contenido

1 Fuentes del Derecho

2 El sistema de principios en el Derecho

3 Diferencia entre principios, normas y valores

Palabras clave:
Fuentes del derecho, principios del derecho, norma, principios, valores.
1. Fuentes del Derecho
La Real Academia de la Lengua ofrece múltiples acepciones para definir la palabra “fuente”. En una
de esas acepciones, que es la que interesa desde el punto de vista jurídico, indica que una fuente es
el “principio, fundamento u origen de algo” (RAE, s.f.). En consecuencia, al hablar de las fuentes del
Derecho se habla sobre sus principios, sus fundamentos y su origen. Quiere esto decir que las fuentes
son la base o razón fundamental de ser del Derecho.

Hablar sobre las fuentes del Derecho no es una tarea sencilla, puesto que exige indagar sobre quién
crea el Derecho, de dónde surge y cuáles son los efectos que logra crear al interior de un Estado.

Tradicionalmente, las fuentes del Derecho se han catalogado como fuentes formales y fuentes
secundarias. En relación con las primeras se debe iniciar por indicar que remiten a un “lugar”,
específicamente al lugar en el que se encuentran las normas.

1.1. Fuentes formales

Comprende el conjunto de leyes emanadas del Estado con miras a alcanzar el bien común.

Dentro de la pirámide normativa expuesta por Hans Kelsen, se tiene que el orden jerárquico
descendente (de mayor a menor jerarquía) de las leyes al interior de un Estado es el siguiente: la
Constitución, las leyes orgánicas y las leyes especiales, las leyes ordinarias, los decretos leyes y, por
último, los reglamentos.

1.2. Fuentes secundarias

Las fuentes secundarias del Derecho, también conocidas como fuentes reales o materiales,
comprenden todos los factores de la vida social, política, económica, religiosa e histórica de una
comunidad, y determinan e influyen en la creación y contenido de una norma.

1.2.1. La costumbre

“Es el uso implantado en una comunidad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio, es el
Derecho nacido consuetudinariamente” (Du Pasquer Claude, Introducción a la Teoría del Derecho y la
Filosofía jurídica, p. 36).

La costumbre se encuentra integrada por dos elementos:

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 A. Un elemento material u objetivo, que se encuentra integrado por una constante y uniforme
repetición de comportamientos análogos.

B. Un elemento subjetivo o psicológico, que exige en los sujetos la convicción respecto de la

necesidad de la regla impuesta por la costumbre, requisito que se expresa en la máxima latina
Inveterata consuetudo et opinio suo necessitatis.

Adicionalmente, se debe indicar que existen tres clases de costumbres:

A. Costumbre según la ley (secundum legem), también conocida como costumbre interpretativa,
deriva su vigencia de una norma jurídica que le concede la facultad de regular un caso concreto.
En este caso la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente
principal.

B. Costumbre contra la ley (contra legem). La eficacia de esta costumbre depende principalmente
de la medida que se dé a la jerarquía de la fuente. Un claro ejemplo en que la costumbre derogó
la ley es cuando se realiza una subasta; anteriormente era necesario decir el precio al momento
de ofertar, según consta en el artículo 16 del código de comercio colombiano; ahora por
costumbre, para ofertar por un producto solo se levanta la mano.

C. Costumbre fuera de la ley (preter legem), también conocida como costumbre supletoria, ocurre
cuando no existe una ley exactamente aplicable al caso que se debe solucionar, es decir que es la
norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
1.2.2. La jurisprudencia

Se encuentra integrada por los principios y doctrinas expuestas en las decisiones o providencias que
son emitidas por los diferentes tribunales.

Se debe precisar que la jurisprudencia es obligatoria únicamente para el caso concreto que se decide.
Sin embargo, el concepto de “doctrina probable” hace que ciertas decisiones judiciales deban ser
acatadas, tal como lo establece la Ley 169 de 1986, en su artículo 4, en el cual puede leerse: “Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto
de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no
obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.

Al revisar este artículo, en la sentencia C-386 de 2001, la Corte Constitucional indicó que tanto la
Corte Suprema como los demás jueces que se aparten de la doctrina probable, tendrán que justificar
su decisión.

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 1.2.3. La doctrina

Comprende los estudios científicos que sobre el Derecho han efectuado los juristas o jurisconsultos
–estudiosos y teóricos del Derecho–. Sobre la doctrina y la importancia que la misma tiene como
fuente del Derecho se ha indicado lo siguiente:

Antes de la ley escrita se conocieron obras privadas en las cuales se relataban y ordenaban las costumbres,
convertidas en solución que debían retomar los tribunales. Más tarde, ante el silencio, la oscuridad o la
contradicción de la ley, fueron los jurisconsultos quienes, inspirados en la lógica, en la equidad y en las reglas
del Derecho, construyeron las diferentes teorías sobre todas las materias, formulando, además, críticas a las
limitaciones, imprecisiones y yerros de la misma Ley, obligando con ello a su corrección, derogación o claridad
o, en fin, explicando y aplicando la Ley mediante adecuada clasificación y lenguaje (Cañón Ramírez. (1994).
p.121).

2. El sistema de principios en el Derecho

Los principios generales del Derecho hacen relación a ciertos “enunciados normativos” de naturaleza
técnica o axiológica, y que a pesar de no encontrarse expresamente recogidos en un ordenamiento
jurídico hacen parte de este y, en consecuencia, se les considera como normas sustanciales.

No deja de ser contradictorio que, a pesar de no encontrarse expresamente recogidos en el

ordenamiento jurídico, se les considere normas sustanciales. Para disipar esta supuesta contradicción
se apela a una definición y a un ejemplo. La definición indica que los principios generales del Derecho
son “normas sustanciales que se ubican tanto sobre la autoridad del Estado (Ley) como sobre los
usos y prácticas sociales (costumbre), y contienen criterios supremos, modelos, tipos de conducta,
reglas básicas reguladoras de las creencias y convicciones de la sociedad respecto de los aspectos
fundamentales de su organización y convivencia” (Cañón Ramírez. (1994). p. 125).

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El ejemplo es el siguiente, se relaciona con un caso real ocurrido en los Estados Unidos de
Norteamérica. Se trata del caso Riggs vs. Palmer, en el cual un hombre asesinó a su abuelo con el
único objetivo de obtener su herencia. En el Derecho norteamericano no existe ninguna norma
que indique que quien asesine a un familiar no podrá heredar los bienes de este, sin embargo, el
Tribunal de New York determinó que el asesino no podía heredar los bienes de su víctima. Decisión
que fundamentó acudiendo al principio general del Derecho que indica que “ningún hombre podrá
beneficiarse de su propia culpa”.

3. Diferencia entre principios, normas y valores

Se debe iniciar por reiterar que los principios poseen una naturaleza axiológica, quiere esto decir que
hacen relación a valores. Existe un vínculo inseparable entre los principios y los valores. Sin embargo,
se debe precisar que estos últimos se relacionan con las “finalidades” que pretende alcanzar el Estado.

Se tiene, a manera de ejemplo, que en el Preámbulo de la Constitución Política de 1991 la igualdad

aparece como un valor: el Estado tiene como finalidad que todos los colombianos seamos iguales. En
otras palabras, aspira a que algún día dicha igualdad sea real y efectiva. Mientras que en el artículo 13
de la Constitución Política de 1991, la igualdad aparece como un principio, en cuanto impone unos
deberes concretos que necesariamente deben ser cumplidos.

3.1. Diferencia entre principio y regla

Al respecto señala Martin Sospedra: “A diferencia de principios y reglas, que son normas jurídicas,
que son Derecho en el sentido fuerte de la expresión, los valores no reúnen esa condición. Los valores
orientan al legislador, inspira institutos y normas, postulan reglas concretas, pero no son normas y
de ellos no se puede predicar la estructura, propiedades y eficacia de aquellas” (Manual de derecho
Constitucional. (2007). p. 193). En pocas palabras, esta diferencia radica en la generalidad, esto es,
que el principio es mucho más general, menos preciso que la regla.

Como se mencionó anteriormente, los principios enuncian cláusulas generales y las reglas contienen
disposiciones específicas en las que se tipifican supuestos de hecho, con sus correspondientes
consecuencias jurídicas. Por otro lado, los principios no solo se diferencian por el grado de generalidad

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(Alexy, 1997, 86), sino que también existen dos tipos de normas diferentes. El punto decisivo para
la distinción entre reglas y principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.

3.2. Diferencia entre principio y norma

En cuanto a las diferencias existentes entre los principios y las normas, se debe prestar especial
atención a las siguientes disparidades:

A. Los principios, debido a su carácter axiológico, poseen una estructura más compleja que las
normas.

B. Los principios surgen de la naturaleza misma del Derecho; mientras que las normas surgen de la
organización social y política.

C. Las normas son disyuntivas, son una apuesta de todo o nada. Se aplican o no se aplican. Mientras
que los principios pueden aplicarse de forma parcial.

D. Si dos normas colisionan, una de ellas deviene invalida, mientras que si dos principios o un
principio y una norma colisionan, el principio no deviene invalido, puesto que puede ser aplicado
mediante la ponderación o la armonización.

E. Las normas, necesariamente, deben ser justificadas, por lo general atendiendo al bien común o
al interés general, mientras que los principios no requieren de justificación alguna.

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Referencias
Alexy, R. (1.997). Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales

Martínez, M. (2007). Manual de derecho Constitucional. Parte general. Valencia, España: Tirant Lo
Blanch.

Cañón, P.A. (2002). Derecho civil, parte general y personas, Vol. I. Colombia: ABC

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 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Introducción al Derecho

Unidad 3: Fuentes y jerarquías del Derecho
Escenario 6: Aplicación de las normas y leyes, según la
jerarquía jurídica

Autor: Angela Cristina Villate Moreno

Asesor Pedagógico: Juan Felipe Marciales M.

Diseñador Gráfico: Nicolás Jiménez Osorio
Asistente: Laura Andrea Delgado Forero

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