UNSA FACULTAD DE

Universidad Nacional de DERECHO

San Agustín
Departamento de
Derecho Público

DERECHO PENAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Prof. Alex Zegarra Cossio

Análisis jurídico-dogmático
del delito de peculado

I. Datos del autor

Autor : Julio Josué Candia Delgado

CUI : 20163942

Semestre : Octavo / 4° “A”

II. Datos del trabajo

Tipo : Monográfico

Título : Análisis jurídico-dogmático del delito de peculado

Paginas N° : …..

Arequipa
2018
Contenido
1. Origen histórico del peculado ............................................................................................... 2
1.1. En el derecho romano ................................................................................................... 2
1.2. Otros antecedentes históricos ...................................................................................... 3
2. El peculado en la legislación y doctrina peruanas................................................................. 3
2.1. Clasificación / Modalidades de peculado ...................................................................... 3
2.2. Generalidades del delito de peculado .......................................................................... 5
2.2.1. Bien jurídico protegido .......................................................................................... 5
2.2.2. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 5
2.2.3. Resumen de los verbos rectores de cada modalidad............................................ 6
2.2.4. Vinculación ............................................................................................................ 6
2.2.5. Pericia Contable .................................................................................................... 6
2.3. Análisis de las modalidades........................................................................................... 7
2.3.1. Peculado doloso y culposo .................................................................................... 7
2.3.2. Peculado de uso .................................................................................................... 9
2.3.3. Malversación de dinero o de bienes ................................................................... 10
2.3.4. Demora injustificada de pago ............................................................................. 10
2.3.5. Rehusamiento de entrega de bienes .................................................................. 11
3. Legislación comparada ........................................................................................................ 11
4. Conclusiones........................................................................................................................ 13
5. Fuentes ................................................................................................................................ 14

| 1
1. Origen histórico del peculado
1.1. En el derecho romano

Varias ramas del derecho moderno actual encuentran sus orígenes en el

derecho romano. El derecho penal no es la excepción. Al respecto, el derecho
romano recogía un símil del delito de peculado bajo los títulos de sacrilegium y
peculatus, el primero abarcaba el hurto de bienes pertenecientes a los dioses y
el segundo el hurto de bienes pertenecientes al estado, los cuales se establecían
bajo un mismo grupo, dado que no se hacía diferencia entre los bienes divinos y
estatales, al menos penalmente hablando, siendo la única diferencia respecto de
su uso. 1

Respecto al sacrilegium, las cosas divinas eran comprendidas por aquellas

dedicadas a los dioses, incluyéndose en esta categoría aquellas destinadas a
los sepulcros, no así los bienes privados custodiados en templos, los cuales eran
tratados bajo el ilícito romano del furtum – antecedente del hurto-. El alcance de
esta categoría sin embargo no alcanzaba a los bienes sagrados de otras
naciones o cultos diferentes al oficial. Los elementos constitutivos de este delito
en roma eran: manejo o contacto de la cosa, que la cosa fuese mueble, dolo de
enriquecerse de manera ilegítima y daño causado a la respectiva divinidad. 2

Respecto al peculatus, también llamado depeculatus o peculatus públicus se

tiene que revestía los mismos requisitos: manejo o contacto de la cosa, que la
cosa fuese mueble, dolo de enriquecerse de manera ilegítima y daño causado a
la comunidad. 3

Respecto a la penalidad, esta era la pena capital. Asimismo se procuraba la

restitución por el daño causado, el dinero faltante de la caja estatal debía ser
restituido al Erario Público.4

1
TEODORO MOMMSEN. El derecho penal Romano. Tomo II. Editorial Analecta ediciones y
libros SL. 1905. Madrid, pp. 221 y ss.
2
Ibídem, pp 223 y s.
3
Ibídem, pp. 227
4
Ibídem, pp. 228 y s.

| 2
 Se entiende que del derecho romano, pasó a la regulación en la edad media,
hasta llegar al derecho penal moderno actual.

1.2. Otros antecedentes históricos

En el derecho penal romano se crearon así las figuras de peculado y la de

malversación que se extendieron por el mundo occidental, siendo recepcionadas
por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas
francesas de 1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los códigos penales de Francia
de 1810,. Alemania de 1870 e Italia de 1889, códigos históricos que incluyeron
en su sistemática penal los modelos o paradigmas legislativos de peculado y
malversación. 5

2. El peculado en la legislación y doctrina peruanas

Los delitos de peculado están regulados en el título XVIII “Delitos contra la
administración pública”, en el capítulo II “Delitos cometidos por funcionarios
públicos”. Correspondiendo a la sección III de dicho capítulo. Comprende desde
el artículo 387 al 392.

2.1. Clasificación / Modalidades de peculado

El maestro Fidel Rojas Vargas6, clasifica el peculado en los siguientes tipos:

a) Peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados

(servidores) públicos que en el contexto de una vinculación funcional con
el caudal o efecto se hallen en posesión material o jurídica del bien,
apropiándoselos usando o sustrayéndolos de la esfera pública.

b) Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación, uso o

sustracción es cometido por particulares que son equiparados a efectos
penales y por disposición normativa a la condición de funcionarios o
empleados (artículo 392 del Código Penal peruano). - La impropiedad del
peculado está referida estrictamente a la calidad del sujeto activo, que
para efectos de una mayor tutela del bien.

5
FIDEL ROJAS VARGAS. Delitos contra la administración pública. 4° Edición. Editorial Jurídica
Grijley. 2007. Lima. pp. 466
6
Ibídem, pp. 446 y s.

| 3
 Asimismo, para el maestro Fidel Rojas Vargas7, subclasifica el peculado
propio en:

a. Peculado por apropiación: Caracterizado por el apoderamiento doloso

de bienes públicos por parte del funcionario o servidor. Estos bienes
públicos son del Estado o de particulares en disposición jurídica estatal y
se hallan confiados a los sujetos públicos para los usos y fines de ley.
Algunas legislaciones penales configuran el peculado con base al verbo
rector «sustracción», lo que posibilita flexibilizar la vinculación funcional
a hipótesis más amplias de delito (casos de España, Argentina).

b. Peculado por utilización o distracción genérica. En esta modalidad el

sujeto público usa o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de
terceros. No existe aquí voluntad real de apropiación, sino de uso.

c. Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustracción o

apropiación que haga el funcionario por negligencia, sino que se le
castiga en razón a que por su descuido dio lugar a que un tercero
sustrajera los bienes públicos.

d. Peculado por distracción o uso específico. El uso (o utilización) de

bienes públicos está circunscrito a determinados bienes muebles
(máquinas, vehículos, etc.) que son destinados o utilizados en fines
distintos a los oficiales en provecho propio o de terceros. La penalidad es
menor que en el peculado por distracción genérica en razón a tratarse de
máquinas y herramientas.

e. Peculado por aplicación distinta o malversación. Conocida más

comúnmente por malversación de fondos. Consiste en destinar o invertir
fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los
fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros
no señalados previamente.

f. Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de un caso

límite, que puede ingresar en el ámbito concursal entre concusión

7
Ibídem, pp. 447 y s.

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 inducida y peculado. Se da esta modalidad cuando el funcionario o
servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido
por error de otra persona. El Código penal peruano no contempla esta
hipótesis como variedad de peculado.

g. Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios

pagados por el Estado. Es el caso de funcionarios o servidores que
utilizan la mano de obra o los servicios oficiales para usos personales o
de terceros. No contemplada expresamente por el Código penal peruano.

h. Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.

i. Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.

La clasificación referida es de mero contenido doctrinario, siendo que algunas de

las modalidades señaladas no son recogidas en el ordenamiento jurídico penal
peruano.

2.2. Generalidades del delito de peculado

2.2.1. Bien jurídico protegido

En cuanto al bien jurídico protegido, se tiene en el desarrollo jurisprudencial
el Recurso de Nulidad N° 2165-2011-UCAYALI8, el cual delimita el bien jurídico
estableciendo que, el bien jurídico protegido en el delito de peculado, además
del correcto funcionamiento de la administración pública, abarca el patrimonio de
esta, la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de
percibir, administrar o custodiar bienes de la administración pública, por lo tanto,
la seguridad con que esta quiere preservar los bienes públicos, constituyen el
equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el Estado.

2.2.2. Tipo subjetivo

Respecto a la tipicidad subjetiva, se tiene que el único delito de peculado
cuya comisión se acepta sea por culpa es el peculado culposo, el resto de delitos
son de carácter indefectiblemente doloso.

8
CESAR NAKAZAKI. Los delitos contra la administración pública en la jurisprudencia. Gaceta
Jurídica. 2013. Lima. pp. 159 y ss.

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 2.2.3. Resumen de los verbos rectores de cada modalidad9

 Art. 387: apropia o utiliza, da ocasión.

 Art. 388: usa o permite.

 Art. 389: dar aplicación diferente.

 Art. 390: demora.

 Art. 391: rehúsa entregar.

2.2.4. Vinculación
Según se tiene del Recurso de Nulidad Nº 935-2011-APURÍMAC10, la
vinculación entre el servidor público y los bienes objeto del delito debe ser
específica. En dicho caso se arguye que no debe suponerse que la vinculación
que tenían los encausados con los insumos utilizados para la realización de la
obra, como responsables de la misma, les atribuya responsabilidad penal;
siempre que ninguno de ellos tenía como función inherente a su cargo el
custodiar los insumos (tubos PVC) que posteriormente a la finalización de la obra
fueron encontrados; ello sumado a que había una almacenera, quien era la
encargada de llevar adelante el control inmediato de los bienes con que se
contaba, sin que ella haya puesto en evidencia alguna irregularidad respecto a
la cantidad de insumos existentes y utilizados, sobre todo si no se acreditó
perjuicio patrimonial alguno.

Se entiende entonces, que el Sujeto Activo debe estar dado a la custodia de

los caudales que configuran el delito.

2.2.5. Pericia Contable

Adentrándonos en el tema probatorio, se requerirá pericia contable que
determine el monto del perjuicio. Así lo tenemos de reiterada jurisprudencia,
Recurso de Nulidad Nº 1824-2011-PIURA11 el cual nos dice que no se ha
determinado el perjuicio económico causado a la entidad agraviada por cuanto

9
FIDEL ROJAS. Ob. Cit. pp. 475
10
CESAR NAKAZAKI. Ob. Cit. Pp. 200 y ss.
11
CESAR NAKAZAKI. Ob. Cit. pp. 218 y ss.

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no se realizó la pericia contable respectiva que demuestre el monto del cual se
apropió el encausado; medio probatorio que resulta de vital importancia en este
tipo de delitos.

2.3. Análisis de las modalidades

2.3.1. Peculado doloso y culposo

Este delito se recoge en el artículo 387 del Código Penal, el cual dice a la
letra:

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,

para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades

impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran

destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En
estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de
doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la

sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión
social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.”

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 Los elementos constitutivos del tipo peculado doloso podemos extraerlos del
Recurso de Nulidad Nº 2296-2011-LAMBAYEQUE12, del cual se desprende que
el delito de peculado –regulado en el artículo trescientos ochenta y siete del
Código Penal–, establece que el sujeto activo debe apropiarse o utilizar, para sí
o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo. Siguiendo la doctrina jurisprudencial de
las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República, establecida en el Acuerdo Plenario número cuatro –dos mil
cinco/CJ– ciento dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, se
afirma que, para la configuración típica del delito de peculado, es necesario
identificar los siguientes elementos materiales:

a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales

y efectos.

b. La percepción, administración o custodia.

c. La apropiación o utilización.

d. El destinatario: para sí o para otro.

e. Caudales y efectos.

Respecto, a los caudales, el Recurso de Nulidad Nº 3886-2011-

HUANCAVELICA 13 nos dice que son bienes en general de contenido económico
(incluido el dinero) o efectos, que son todos aquellos objetos, cosas o bienes del
Estado.

Por otro lado, Salinas Siccha nos dice que para configurarse el delito de
peculado es necesario que con la conducta de apropiación o utilización de los
bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio
del Estado o una entidad estatal.14 Lo que es coherente en relación al principio
de lesividad, dado que la pena requiere de la necesaria vulneración o puesta en
peligro de bienes jurídicos.

12
CESAR NAKAZAKI. Ob. Cit. pp. 164 y ss.
13
Ibídem. pp. 170 y ss.
14
RAMIRO SALINAS. Delitos contra la administración Pública. Editorial Justitia. 2009. Lima. pp.
298

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 Ahora bien, respecto al peculado culposo, lo que se pretende sancionar, es
la impericia del encargado de la custodia de los caudales. Así se tiene el Recurso
de Nulidad Nº 944-2011-APURÍMAC, que establece se configura cuando el
agente no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones al caudal
o efectos del Estado, a los que está obligado por la vinculación funcional
acreditada.15

2.3.2. Peculado de uso

Estipulado en el artículo 388

“El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus

empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados

destinados al servicio personal por razón del cargo”

La nota característica de esta modalidad de peculado es que no media la

intención de apropiarse de los bienes, los cuales serán únicamente vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo. Esto en beneficio propio de un
tercero. Este tipo penal permite la aplicación extra neus, dado que el beneficio
no necesariamente debe ser personal, sino que cabe mediante el verbo “permite”
que un tercero sea beneficiario del ilícito.

La descripción típica alude según Manuel Frisancho a usar o dejar que otro
use instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se
hallan bajo su custodia. El uso ilícito que integra el peculado supone un

15
CESAR NAKAZAKI. Ob. Cit. pp. 247 y ss.

| 9
apartamiento de la finalidad a la que están asignados los bienes objeto del delito.
Se trata de una aplicación a usos distintos, pero sin intención de apropiación.16

2.3.3. Malversación de dinero o de bienes

Está tipificado en el artículo 389 del Código Penal:

“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra

una aplicación definitiva diferente de aquélla a los que están destinados,
afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo

social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva
diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de
libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”

Este delito según alude Manuel Frisancho en cuanto la acción típica consiste
en dar al dinero o bienes una aplicación definitiva diferente de aquella a la que
están destinados, de manera que el destino no es el legalmente establecido, sino
otro que arbitrariamente ¡impone el funcionario. Sin embargo, la mala inversión
del dinero o bienes públicos tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos
destinos oficiales o públicos. Si el funcionario destina los bienes para su
provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino
peculado.17

En ese sentido, se diferencia respecto al tipo anterior que el destino diferente

del público es definitivo. Así se puede inferir que el Sujeto Activo actúa como
propietario del bien disponiendo de el.

2.3.4. Demora injustificada de pago

Recogido en el artículo 390 del Código Penal:

16
MANUEL FRISANCHO. Delitos contra la administración pública.4ª Edición. Editorial FECAT.
2011. Lima. pp. 340
17
MANUEL FRISANCHO. Ob. Cit. pp. 346

| 10
 “El funcionario o servidor público que teniendo fondos expeditos, demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.”

La acción típica consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario o

decretado por la autoridad, teniendo fondos expeditos para hacerlo. El tipo
castiga una omisión porque, aunque en definitiva el funcionario cumpla con su
deber, éste ya resulta inoportuno.18

2.3.5. Rehusamiento de entrega de bienes

Ilícito tipificado en el artículo 391:

“El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley
por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos
depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.”

La acción típica consiste en rehusarse a entregar dinero, cosas o efectos

depositados o puestos bajo custodia. Rehusarse es negarse activamente,
desplegando las acciones necesarias para llevar a efecto lo contrario a lo que se
nos demanda, por ejemplo, escondiendo los bienes. Sin embargo, el funcionario
que rehúsa devolver los bienes al curso legal no debe apropiarse o usar de ellos
pues en tal caso estaríamos ante el delito de peculado.19

Se diferencia del tipo anterior, en cuanto el acto de rehusar constituye una

acción, mientras que el tipo anterior hacía referencia a una omisión, una
infracción del deber.

3. Legislación comparada
Quizás la figura más curiosa y que merece un análisis comparado es el delito
de peculado culposo, en cuanto constituye – como se tiene mencionado - que
es la única modalidad de peculado que acepta la comisión por culpa.

18
Ibídem. pp. 352
19
Ibídem. pp. 356

| 11
 Sin embargo no es una figura extraña o poco común, se recoge en la
legislación colombiana art 133ª:

“El empleado oficial (servidor público) que respecto a bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por
culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis
(6) meses a dos (2) años, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de
derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”

En el caso peruano la penalidad es más gravosa.

El código argentino, regula el peculado doloso y culposo en diferentes

artículos. El artículo 262ª establece:

“Será reprimido con multa de veinte a sesenta por ciento del valor sustraído,
el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de
los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra
persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo
anterior.”

Al respecto el código penal argentino no tipifica con pena privativa de

libertad.

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4. Conclusiones
 Al respecto, se tiene que el delito de peculado tiene larga data.
Encontrándose los orígenes en el derecho romano. Sin embargo,
estaba previsto con una pena gravosa y con además la restitución del
“dinero faltante”

 Los delitos recogidos en este capítulo son eminentemente doloso,

aceptándose la comisión por culpa únicamente del peculado culposo.

 La pericia contable es un requisito de procedibilidad normalmente

requerido por la jurisprudencia, sin el cual es poco probable llegar a
una sentencia.

 Finalmente, del análisis comparado tenemos que el Perù sanciona

gravosamente este delito, lo cual puede estar razonado en el hecho
de que la corrupción e un mal bastante común en nuestro país, siendo
la penalidad resultado de la política criminal.

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5. Fuentes
 TEODORO MOMMSEN. El derecho penal Romano. Tomo II. Editorial
Analecta ediciones y libros SL. 1905. Madrid.

 FIDEL ROJAS VARGAS. Delitos contra la administración pública. 4°

Edición. Editorial Jurídica Grijley. 2007. Lima

 CESAR NAKAZAKI. Los delitos contra la administración pública en

la jurisprudencia. Gaceta Jurídica. 2013. Lima.

 RAMIRO SALINAS. Delitos contra la administración Pública. Editorial

Justitia. 2009. Lima

 MANUEL FRISANCHO. Delitos contra la administración pública.4ª

Edición. Editorial FECAT. 2011. Lima.

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