CURSO DE

ESPECIALIZAÇÃO EM
DIREITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO VI – ISS

JUAN CARLOS DE ALMEIDA SILVA

Versão 2019
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por pessoas estranhas e desvinculadas de suas atividades institucionais sem a devida, expressa e prévia autorização.
1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.

A Regra Matriz de incidência tributária do ISS, conforme a Lei

Complementar 116/2003, é a seguinte
ANTECEDENTE:
Critério Material: Prestar serviço de qualquer natureza, exceto dos
compreendidos no âmbito de incidência do ICMS;
Critério Temporal: Momento da prestação do serviço;
Critério Espacial: Local em que se dá a execução da prestação do
serviço;
CONSEQUENTE:
Critério Pessoal: Sujeito Ativo: Em regra geral, município do prestador
do serviço; Sujeito Passivo: Prestador do Serviço.
Critério Quantitativo: A Base de Cálculo: Preço do serviço prestado;
Alíquota: entre 2% à 5%.

2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio

do Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade
tributável por meio do ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os
conceitos de “contrato de prestação de serviço” e de “obrigação de fazer”
do Direito Civil (em oposição ao conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria
necessário afirmar que essa dicotomia está superada e o que deve ser
adotado para a definição dessa materialidade é o chamado “conceito
econômico de serviços”? Vide o voto do Ministro Relator Celso de Mello
no julgamento do RE 446.003 AgR/PR, a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e
a ementa do RE 651.703/PR.

Seguindo a linha do Professor Aires Fernandino Barreto, a Constituição

Federal de 1988 não definiu expressamente o conceito de “prestação de serviço
tributável por meio do Imposto sobre Serviço”. Ou seja, a CRFB/88, apenas, limitou-
se a fazer referência “serviço” e deixou ao interprete a função de defini-lo.
Entretanto, tal fato jurídico não significa eu o interprete está livre para
definir o que bem entender o que vem a ser “serviço tributável”, pois necessita
respeitar os preceitos e o contexto constitucional.
Registra-se que só é serviço tributável o esforço humano com conteúdo
econômico. Entretanto, o conceito de serviço tributável, empregado na CRFB/88
para discriminar a esfera da competência dos municípios, é um conceito de Direito
Privado.
Desta maneira, o constituinte adotou compreende que a obrigação de
dar jamais pode conduzir à exigência de ISS, pois serviço se presta mediante um
facere. Em outras palavras, serviço faz-se, não se dá.
Por fim, seguindo os preceitos constitucionais, o conceito de serviço
tributável está umbilicalmente ligado a uma obrigação de fazer; presença de um

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terceiro; conteúdo econômico; produzir um utilidade; ausência de subordinação e
Regime de Direito Privado.

3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03,

pergunta-se:
a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do
ISS? Essa lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva?

A papel da lista de serviço anexa à Lei Complementar n0 116/2003 é

definir quais são os serviços tributáveis.
Por tal razão, a citada lista é taxativa. Inclusive, a mesma é
extremamente específica e tenta exaurir, de maneira minuciosa, quais são os
serviços tributáveis, conforme é determinando na CRFB/88.

b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço

que não conste nessa lista?

Ao nosso sentir não, tendo em vista que a Legislação municipal tem

como competência legislativa, apenas, os serviço tributáveis pela legislação
complementar nacional.
Sendo assim, a competência legislativa do ISS, é condicionada aos
serviços tributáveis previstos na Lei Complementar nº 116/03.

c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos

Municípios ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão
de novas atividades ? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis
municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar
essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n.º
116/2003?Justifique (vide anexos I, II e III).

Sim, a Lei Complementar nº 157/2016 ampliou a competência tributária

dos município ao incluir novas atividades na lista.
Desde que as novas atividades se refiram a serviços, conforme os
preceitos constitucionais, é constitucional a inclusão de novas atividades, nos
ditames da CRFB/88.
Faz-se necessário a alteração de cada legislação municipal, tendo em
vista a indispensabilidade do exercício da competência legislativa pelo município.

4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais

são passíveis de incidência do ISS:
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(i) serviços notariais (vide anexo IV e V); Incide ISS, tendo em vista tratar-se de
típico serviço previsto na Lista;

(ii) restaurantes (vide anexo VI); Não são tributados por ISS, mas sim por ICMS
por circularem mercadoria, bem como não estarem previsto na Lista.

(iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por

temporada em site especializado em turismo; Não estamos diante de um
serviço. Deste modo, não incide ISS;

(iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições financeiras para

abertura e concessão de crédito; Incide ISS, diante de sua previsão expressa
na Lista (15.08);

(v) franquia ou franchising; Incide ISS, diante de sua previsão expressa na Lista
(10.04);

(vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII); Nos casos de
locação com mão de obra, o contrato deixa de ter natureza de fornecimento e
passa a ter natureza de prestação de serviços, sendo que a máquina e o
operador possuem um trabalho (serviço) a ser prestado, o qual resultou em sua
contratação, portanto, incide ISS;

(vii) participação em programa de fidelidade que oferece descontos na

aquisição de ingressos para shows; Não incide ISS, por não ser serviço;

e (viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de

transporte interestadual e intermunicipal (anexo VIII); Nos casos de locação
com mão de obra, o contrato deixa de ter natureza de fornecimento e passa a
ter natureza de prestação de serviços, sendo que a máquina e o operador
possuem um trabalho (serviço) a ser prestado, o qual resultou em sua
contratação, portanto, incide ISS

(ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo,

imagem e texto por meio da internet (tais como Netfix e Spotify); Não incide
ISS, por não ser serviço;

(x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário;

Não incide ISS, pois não estamos diante de um serviço.
5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está
sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações
para fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses
casos? (Vide anexo IX, X, XI, XII).

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 Inicialmente, é importante destacar que no caso da prestação de
serviços cumulada com fornecimento de produtos é impossível segregar as
operações de incidência tributária, pois a relação jurídica compreende diversas
etapas que se coligam para a prestação solicitada.
Pois bem, diante de tal cenário fático-jurídico, faz-se necessário seja
levado em conta a finalidade da relação jurídico-tributária e, consequentemente,
cada imposto possa incidir naquilo que enquadra seu critério material.
Sendo assim, quando contrata-se uma locação de bem imóvel mais
operador de máquina, possui como finalidade primordial a prestação de serviço em
uma determinada empreitada, portanto incidirá o ISS.
Entretanto, caso a finalidade seja um fornecimento específico de ume
mercadoria, mesmo que para sua entrega sejam realizados determinados serviços,
este será tributado pelo ICMS.

6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da

Lei Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-
se:
a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no
local da efetiva prestação do serviço ?Vide anexo XIII, XIV).

Em conformidade com as instruções do Art. 3º da Lei Complementar

116/03, o ISS, em regra, é devido no local do estabelecimento do prestador de
serviços, com exceção dos serviços contigos nos incisos desses mesmo artigo.
Com a edição da referida Lei Complementar, esta revogou o Decreto-Lei 406/68
prevalecendo, portanto, a regra do “Local do Estabelecimento”.

b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um

prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns
poucos funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem
qualquer inscrição perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar
que há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E se esses
funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico,
situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria
configurado?

Ao nosso sentir estabelecimento para fins de ISS, é o local em que

encontram-se situados os ativos necessários para a realização dos serviços
contratados, sendo desnecessários qualquer formalidade de sua constituição.
Superada a análise acima, destaca-se que se um prestador de serviço,
sediada no município x, aloca alguns poucos funcionários em uma pequena sala,
situada no município y, sem qualquer inscrição perante órgão públicos, pode o
Município Y considerar que há estabelecimento prestador para fins de exigência de

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ISS, desde que os serviços realizados pelos poucos funcionários sejam
fundamentais/intrínsecos ao serviço prestado pela empresa.
Entretanto, quanto aos serviços prestados dentro do estabelecimento do
tomador, somente se configuraria como local do estabelecimento para fins de ISS,
se o serviço estiver enquadrado nas exceções dos incisos do Art. 3º da LC 116/03,
pois o prestador não teria um estabelecimento no município, mas teria enviado seu
ativo para a efetiva prestação de serviços no estabelecimento do tomador.

7. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O

imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou
cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte
caso:
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um
empresário brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua
nova casa, em Angra dos Reis.
Pergunta-se: Há importação de serviço ?Em caso positivo, para qual
Município será devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta.

Ao nosso sentir, sim. Existe importação de serviço, conforme

estabelecido no Art. 3º da LC 116/03, e, portanto , o ISS é devido ao município local
do estabelecimento do prestador.
Contudo, nos casos de serviços provenientes do exterior, o inciso I do
Art. 3º da LC 116/03, permite que seja devido o imposto no local do estabelecimento
do tomador.
Por tal motivo, no caso da questão, o ISS será devido ao município do
Rio de Janeiro – RJ.

8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço
do serviço”? Apenas os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de
construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo ou qualquer outro
valor que não corresponda à remuneração pela prestação do serviço
também pode ser deduzido? Justifique suas respostas.

O art. 156, III, da CRFB/88, disciplina que a base de cálculo do ISS é o

valor da remuneração do serviço, logo o legislador complementar ao criar a Lei
116/03, art. 7º, assim asseverou: “A base de cálculo do imposto é o preço do
serviço”.
Entretanto, a terminologia “preço do serviço” não pode ser compreendida
de maneira isolada, pois, seguindo a linha do ilustre professor Geraldo Ataliba, faz-
se necessário a diminuição dos gastos necessários para a realização daquele
serviço e/ou qualquer outro valor que não corresponda à remuneração pelo serviço
prestado.

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