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PRIMA PARTE: LA SUPERIORITÀ DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

CAPITOLO II: LA SUPERIORITÀ DEL DIRITTO INTERNAZIONALE SUL DIRITTO INTERNO


 Paradosso: mentre il principio della sua superiorità sul diritto interno è integralmente riconosciuto a livello internazionale, esso continua ad
esserlo in modo ineguale e parziale dal punto di vista del diritto interno dei singoli Stati.
Sezione I. UN PRINCIPIO INTEGRALMENTE RICONOSCIUTO A LIVELLO INTERNAZIONALE

§ 1. La superiorità del diritto internazionale sulle norme costituzionali

1. La prassi arbitrale:
- Il caso dell’Alabama (1872) per gli arbitri, la circostanza presentata dalla gran Bretagna (essa non disponeva dei mezzi
costituzionalisti richiesti per impedire la costruzione sul proprio territorio di navi da guerra a vantaggio delle autorità
confederate) non giustificava una violazione dei suoi obblighi internazionali di potenza neutrale durante la Guerra di Secessione
americana. Il lodo stabilì la responsabilità britannica per violazione di norme consuetudinario in materia di neutralità
nell’ambito di un conflitto armato internazionale tra uno Stato e un governo insorto (= soggetto belligerante)
- Caso del Montijo (1875)
- Caso Georges Pinson (1928)
2. La prassi giudiziaria
a) Il contributo della CPGI  caso relativo al trattamento dei cittadini polacchi a Danzica
b) Il primato del diritto dell’UE sul diritto interno secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia
§ 2. La superiorità del diritto internazionale sulle leggi interne

 Caso “Certi interessi tedeschi nell’Alta Slesia Polacca”, “Questioni delle comunità greco-bulgare”
§ 3. La superiorità del diritto internazionale sugli atti amministrativi

 Caso Wimbledon, caso della tutela dei minori


§ 4. La superiorità del diritto internazionale sulle decisioni giudiziarie interne

- Caso della Fabbrica di Chorzow (1928): la Polonia, basandosi sull’autorità di cosa giudicata di un tribunale polacco, pretendeva
di sottrarsi all’esecuzione di una sentenza anteriore pronunciata nei suoi confronti dalla CPGI, che dopo aver esaminato i
conflitti tra le due cose giudicate, concluse in favore dell’autorità della cosa giudicata da un tribunale internazionale.
1. Il ruolo del giudice o dell’arbitro nella valutazione della compatibilità di una norma interna con una norma internazionale
 Inopponibilità ma non invalidità della norma interna contraria al diritto internazionale
a) Nella prassi arbitrale
 caso Georges Pinson. Il tribunale ritenne che Pinson ben possedeva la cittadinanza francese secondo il diritto internazionale. Ciò non aveva effetto
quello di annullare le leggi messicane contrarie, si limitava a negare la loro efficacia a livello internazionale.
b) La prassi giudiziaria:

- CPGI  Caso dell’Alta Slesia Polacca

- CIG  Caso Nottebohm (vedi in seguito)

- CGUE: una conferma.

2. La discordanza sistemica tra la efficacia internazionale e la efficacia interna delle norme giuridiche

Sezione II. UN PRINCIPIO NON UNIFORMEMENTE RICONOSCIUTO A LIVELLO NAZIONALE

§ 1. Il riconoscimento della superiorità del diritto internazionale da parte dei soggetti di diritto internazionale:

1. Un riconoscimento pieno ed intero da parte dei soggetti “derivati” del diritto internazionale.

2. Un riconoscimento pieno ed intero da parte dei soggetti “originari” del diritto internazionale: gli Stati

LA GERARCHIA DELLE NORME NEL DIRITTO INTERNAZIONALE


Sezione I. DELLE NORME SOVRANAZIONALI

§ 1. Il mantenimento della pace: il primato della Carta delle Nazioni Unite

1. Il precedente: il primato del Patto della SdN


 art.20 del Patto
2. La sua formulazione attenuata: l’articolo 103 della Carta delle Nazioni Unite.
 “In caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai Membri delle Nazioni Unite con il presente Statuto e gli obblighi da essi assunti in base a
qualsiasi altro accordo internazionale, prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statuto”
 Conferma della CIG nella sentenza del 1984 relativa alle Attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua
3. Il riconoscimento del primato della Carta delle Nazioni Unite nella prassi degli Stati  Articolo 30 Conv. Di Vienna + altri esempi
4. L’incidenza diretta e concreta del primato della Carta ONU: il ricorso alle “sanzioni” a titolo di messa in atto del Capo VII
 L’uso della forza armata all’epoca della guerra del golfo.

§ 2. Il rispetto delle norme imperative del diritto internazionale: lo jus cogens

1. 1. Una nozione imprecisa


 Art. 53, Conv. Di Vienna: una norma imperativa di diritto internazionale generale… accettata e riconosciuta dalla Comunità internazionale degli
Stati nel suo insieme in quanto norma alla quale non è permessa alcuna deroga e che non può essere modificata che da una nuova norma di diritto
internazionale generale avente lo stesso carattere.

a) Una norma imperativa  il carattere imperativo di alcune norme internazionali ha una duplice giustificazione:

- Proteggere oltre agli interessi soggettivi dei singoli Stati, gli interessi superiori, ossia quelli della società e dell’ordinamento internazionale
che sono comuni a tutti i suoi membri (analogia con ordine pubblico)

- Proteggere lo stato contro le proprie debolezze

b) Una norma di diritto internazionale generale

- Consuetudineopinio juris

- Jus cogens universale e regionaledottrina Breznev

c) Una norma non immutabile

Caso di Klaus Barbie e Caso Pinochet: l’ex dittatore cilene poteva essere arrestato in UK per essere estradato in Spagna in ragione del fatto che,
durante il periodo in cui era capo di Stato in Cile, avrebbe commesso alcuni atti costitutivi del crimine di genocidio, assassini su larga scala, torture
ecc. tanto il diritto inglese e quello consuetudinario erano chiari: un capo di Stato straniero beneficia di una immunità totale per gli atti compiuti
nell’esercizio delle sue funzioni. Ma i crimini di Pinochet erano crimini vs umanità (=violazioni dello jus cogens). Nel 1998, una sentenza della
Camera dei Lord ritenne che i crimini in questione fossero di natura tale da impedire la concessione di ogni immunità a un ex capo di Stato straniero.
Questa decisione fu cassata in virtù di una ragione tecnica, ma non sminuisce l’interesse della pronuncia della Camera dei Lord perché mette in
evidenza l’impatto potenziale della supra-legalità internazionale. La decisione finale resa dalla Camera dei Lord nel 1999 conferma le analisi
precedenti, ritrovandosi l’espressione stessa di jus cogens. Tale decisione non trasse tutte le conseguenze che ci si poteva aspettare dal riconoscimento
dello jus cogens, dal momento che la camera dei lord decise di negare l’immunità a pinochet, ma solo per gli atti compiuti dopo la ratifica da parte
dell’uk della conv. Vs la tortura.

2. Un contenuto impreciso ed evolutivo


a) Un contenuto impreciso
 Le regole dello jus cogens comunemente accettate:
- Di origine convenzionale  divieto di uso della forza, divieto di tratta di esseri umani, divieti di crimini vs umanità
- Di origine consuetudinaria  il principio “ex injuria jus non oritur” (= non riconoscimento delle situazioni di fatto stabilite in
violazione del diritto internazionale)
 Le regole contestate
Esempi: principio della libertà dei mari, principio della libertà dello spazio, principio della coesistenza pacifica, primato del rispetto dei diritti
dell’uomo senza distinzione e sulla base di lunghissime liste.
3. L’invalidità delle norme contrarie
 Invalidità ex tunc e invalidità ex nunc: gli artt. 53 e 64, la Convenzione di Vienna del 1969 stabilisce il principio dell’invalidità dei trattati
(e si può estendere la disposizione a ogni atto internazionale)
 In conclusione si può osservare in primo luogo che la nozione di jus cogens rimane controversa, in secondo luogo, attenendosi alla sola
prassi giudiziaria internazionale, dopo una grande cautela iniziale, oggi si deve notare un formale riconoscimento ufficiale di tale concetto.
Infine la prassi recente del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite va nello stesso senso, in quanto, decidendo l’uso della forza a fini
umanitari, ha aperto delle prospettive rivoluzionarie in diritto internazionale.  pp. 70-76
Sezione II. LA LEGALITÀ INTERNAZIONALE: NASCITA E SVILUPPO DI UNA GERARCHIA DI NORME

§1. La superiorità del diritto universale sul diritto regionale.

1. La subordinazione del diritto regionale al diritto universale:


Alcuni autori contestano l’esistenza di un principio generale che prospetti la subordinazione del diritto regionale al diritto universale, ritenendo che il
primo non debba piegarsi al secondo in quanto lex specialis.
a) Convenzioni universali (o di portata universale che impediscono l’abrogazione o la modifica delle proprie disposizioni da parte di accordi
particolari)

b) Convenzioni che accordano un diritto di reclamo in un’istanza o procedura internazionale

c) Convenzioni universali fondanti il regime giuridico di OIG regionali  diritto internazionale dell’economia.

d) Carattere obbligatorio di alcune regole di diritto internazionale generale

2. Il diritto universale, quadro di riferimento minimo del diritto regionale

§ 2. La superiorità del diritto internazionale regionale sul diritto di origine bilaterale.

1. La superiorità affermata dell’accordo regionale: esempio CEE/UE: caso MOX

a) Trattati conclusi tra Stati membri:

- Art. 351 TFUE  i trattati tra Stati membri sono validi se compatibili

- In caso di controversia sarà competente la Corte di Giustizia

- Possibile stipulare accordi “più vincolanti” rispetto al diritto dei Trattati dell’Unione. Ex. Spazio Schengen
b) Trattati conclusi tra Stati membri e paesi terzi

1. Se stipulati prima di diventare stato membro:

- Nulla questio in caso di compatibilità

- In caso di incompatibilità, gli Stati UE dovranno rispettare i trattati attributivi di diritti a Paesi terzi, mentre non potranno far valere i propri
diritti, incompatibili con i Trattati verso i Paesi Terzi.

2.Se stipulati dopo:

- Tali accordi sarebbero in caso di incompatibilità con i Trattati UE, inopponibili all’Unione, che non sarebbe da essa vincolata

2. La superiorità dell’accordo bilaterale: l’esempio dei trattati a portata economica.

 Sempre più spesso, gli Stati inseriscono, in trattati economici bilaterali, la clausola della Nazione più favorita, e clausole di compatibilità
che dispongono di non precludere il diritto delle Parti contraenti di concludere degli accordi regionali più favorevoli nel quadro di zone di libero
scambio o di unioni doganali.

§ 3. Il principio di legalità applicato alle organizzazioni internazionali: la gerarchia delle norme in seno alle organizzazioni internazionali

1. La superiorità della carta costitutiva delle organizzazioni internazionali (o il “diritto costituzionale” delle organizzazioni internazionali)

a) La determinazione delle competenze delle organizzazioni internazionali

- Le carte attribuiscono competenze limitate in quanto specializzate (anche ONU)

- Attribuiscono competenze vincolate, anche se tale affermazione è temperata dal principio dei poteri impliciti, che vuole che l’OIG possa
esercitare quei poteri ancorchè non implicitamente attribuiti dalla Carta, necessari per perseguire uno scopo proprio dell’organizzazione stessa

 Le carte devono essere rispettate dagli Stati e dagli organi che ne fanno parte: si può citare il parere consultivo CIG del 1948 relativo alle
condizioni per l’ammissione di uno Stato come membro delle Nazioni Unite  gli organi di un’istituzione internazionale devono esercitare la propria
competenza in modo che sia interamente conforme alla propria carta.

2. La subordinazione del diritto “derivato”

 Pone 2 problemi:

1. Assenza di controllo esterno e accentrato  il ruolo della CIG: nel caso della Namibia del 1971 la Corte precisò quale fosse la sua
posizione. E’ evidente che la Corte non ha poteri né di controllo giurisdizione né d’appello per quanto concerne le decisioni prese dagli organi ONU.

2. Esistenza rara di un controllo interno

- Autocontrollo politico da parte degli organi OIG

- Casi di tribunali amministrativi internazionali per risolvere le controversie tra l’organizzazione e i suoi agenti

- Il controllo quasi costituzionale della Corte di Giustizia UE

SECONDA PARTE: L’ELABORAZIONE DELLE NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Titolo I: LE NORME SCRITTE DI ORIGINE CONVENZIONALE

CAPITOLO IV. I TRATTATI CONCLUSI TRA GLI STATI


 Introduzione
1. Terminologia
 La definizione secondo la Convenzione di Vienna: “il termine trattato indica un accordo internazionale concluso per iscritto tra Stati
e regolato dal diritto internazionale che sia costituito da un solo strumento o da due o più strumenti connessi, qualunque ne sia la
particolare denominazione” (art.2 comma 1).
 Incontro delle volontà di due (bilaterali) o più di due (multilaterali) Stati o altri soggetti internazionali, produttivo di effetti giuridici
vincolanti per i contraenti nei limiti e sulla base del consenso ad obbligarsi da essi prestato. Possono essere conclusi in qualsiasi
forma, orale o scritta, seguendo qualsiasi altro tipo di procedimento.
 può formarsi attraverso atti di offerta e di accettazione come avviene con lo scambio di note, un accordo che si forma se e quando
uno Stato risponde ad un’offerta di accordo ricevuta da un altro Stato: l’obbligatorietà discende dalla norma consuetudinaria pacta
sunt servanda.
 N.B.: Va distinto dagli accordi che non hanno natura giuridica e che sono quindi privi di effetti giuridici, sia dagli accordi che non si
fondano sul diritto internazionale. Non sono quantificabili come trattati internazionali: i gentlemen’s agreements conclusi tra Capi di
governo, le intese non giuridiche, atti non imputabili a soggetti internazionali, come gli accordi conclusi tra Stati e privati o tra Stati
membri di uno Stato federale o suddivisioni amministrative.
2. Classificazione  trattati bilaterali vs trattati multilaterali
3. Struttura dei trattati:
- Il preambolo: parte introduttiva e contiene indicazioni di ordine generale (enunciazione dei motivi che hanno determinato la
conclusione dei trattati, indicazione degli Stati contraenti). Importanza per procedere all’interpretazione del testo di un trattato al fine
di determinare l’intenzione delle Parti contraenti  CIG 1952, caso dei cittadini americani in Marocco.
- Un dispositivo (o corpo) contiene le disposizioni principali.
- Clausole finali: disposizioni poste al termine relative alla vita del trattato.
4. Codificazione del diritto dei trattati
 La Convenzione di Vienna del 1969 è la codificazione che contiene l’insieme delle norme consuetudinarie che regolano i trattati, in
vigore per 111 Stati, dal 1 gennaio 1980.
- Art.1 – non si applica ai trattati conclusi tra soggetti internazionali diversi dagli Stati
- Art.2 – non si applica ai trattati non conclusi in forma scritta
- Art.4 – non si applica ai trattati conclusi prima dell’entrata in vigore della Convenzione di Vienna stessa, fatta salva l’applicazione
delle disposizioni in essa contenute che riproducono il diritto consuetudinario
- Art.73 – non si applica alle questioni relative alla successione tra Stati nei trattati, alla responsabilità internazionale, a effetti di
guerra sui trattati
- Art.5 – si applica ai trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, in quanto conclusi tra Stati.

 La Convenzione di Vienna del 1986 sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali non si discosta da quella del 1969
se non per alcuni punti di dettaglio legati alla natura specifica delle organizzazioni internazionali.
Sezione I. LA CONCLUSIONE DEI TRATTATI

§ 1. Le procedure costituzionali interne

1. Il sistema di uno Stato unitario: il caso dell’Italia

 le norme costituzionali rilevanti sono gli artt. 72, c.4, 75 c. 2, artt. 80 e 87, c. 8.
 la stipulazione di accordi in forma semplificata
 la competenza delle Regioni a stipulare accordi internazionali:: una questiona tuttora in fase di dibattito è quello di sapere se e fino a
che punto le Regioni possano concludere accordi internazionali. Al riguardo la Corte Costituzionale inizialmente diede una risposta
negativa sancendo l’incompetenza degli organi regionali in tema di formulazione di accordi con soggetti propri di altri ordinamenti,
compito spettante agli organi di Governo. Dopo un iter legislativo e giurisprudenziale, la materia del potere estero delle Regioni ha
trovato sistemazione tramite l’art 117, il qual prevede specifiche competenze delle regioni a concludere accordi con stati e intese con
enti territoriali interni ad un altro stato, nei casi e con le forme disciplinate da leggi dello Stato.
Possono stipulare 3 tipologie di accordi:
- accordi esecutivi o applicativi di accordi internazionali in vigore
- accordi di natura tecnico amministrativa
- accordi di natura programmatica
 con riferimento a tali accordi la regione ha l’obbligo di comunicare l’inizio delle trattative con lo stato straniero al Ministero degli Affari
Esteri e della Cooperazione Internazionale, il quale può indicare principi e criteri da seguire nel negoziato, al termine del quale, la regione
ha l’obbligo di comunicare il progetto del trattato prima della firma allo stesso ministero che conferisce i pieni poteri di firma.
 Per quanto riguarda le intese con enti territoriali interni ad uno stato straniero è previsto che la regione ne dia comunicazione alla
presidenza del consiglio ed al ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale prima della firma, al fine che vengano
consentiti eventuali rilievi. Dopo 30 giorni senza presentazioni di tali rilievi, la regione può procedere a stipulare le intese.
 Efficacia interna e internazionale di un trattato  art. 46
 Il superamento della ratifica statale attraverso le OIG, inclusa in modo particolare la UE: l’Italia può oggi trovarsi vincolata a trattati
internazionali ai quali non ha acconsentito  es. il caso a seguito di un trattato che revisiona, modifica, la carta costitutiva di
un’organizzazione internazionale, nel settore della POLITICA COMMERCIALE (UE es. TTIP)

2. Il sistema di uno Stato federale: l’esempio degli Stati Uniti d’America


a) La competenza di principio della federazione
b) Il riparto delle competenze internazionali in seno agli organi federali: la sua incidenza sulla conclusione dei trattati
- Competenza congiunta del Presidente e del Senato
 Caso specifico dei trattati commerciali
 L’accrescimento dei poteri presidenziali: la consacrazione degli executive agreements
§ 2. Il procedimento internazionale

1. La negoziazione
 la fase in cui si svolgono le trattative e se queste riescono, si procede alla redazione del testo dell’accordo, che contiene le norme del
trattato
 predisposizione dell’accordo da parte di plenipotenziari previa contrattazione con la controparte; i plenipotenziari sono le persone
che producono i pieni poteri appropriati, per le quali risulti dalla pratica degli Stati interessati che essi avevano l’intenzione di
considerarle come loro rappresentanti ai fini dell’adozione o autenticazione del testo del trattato  Art.7 Convenzione di Vienna: i
pieni poteri si intendono appropriati quando sono conferiti dagli organi competenti in base al diritto o alla prassi interna: sono
rappresentanti anche i capi di Stato, i capi di Governo, i ministri degli esteri in ordine a tutti i trattati, i capi delle missioni
diplomatiche per i trattati con gli Stati, presso cui sono accreditati, i delegati presso le organizzazioni internazionali per i trattati
stipulati in seno alle stesse.
 L’adozione del testo segue il principio di maggioranza qualificata nel caso di una conferenza internazionale, l’unanimità negli altri
casi.
 Il problema della lingua  es. Ris. Del Consiglio di Sicurezza ONU n. 242 del 1967 sulle condizione di pace in Medio Oriente.
2. La firma
 Art. 10: chiusura del testo definitivo da parte dei plenipotenziari con funzione di autenticazione del testo, il quale si considera
certificato come autentico e definitivo: in questo procedimento solenne la firma non vincola le parti al trattato, né obbliga lo Stato
alla ratifica. Tuttavia, l’art.25 della Convenzione di Vienna collega alla firma l’obbligo di applicazione provvisoria in attesa della
ratifica.
 Forma semplificata o forma solenne
 Obblighi di comportamento per lo stato firmatario: secondo l’art. 18 della Convenzione uno Stato firmatario non deve privare il
trattato del suo oggetto e del suo scopo prima della sua entrata in vigore  obbligo inerente all’idea di buona fede. La firma
comporta anche l’obbligo di buona fede di sottoporre il trattato all’esame delle autorità costituzionalmente competenti ai fini della
ratifica o dell’approvazione. Non esiste infatti alcun obbligo per uno Stato di procedere alla ratifica di un trattato firmato prima.
3. La ratifica, l’approvazione o l’accettazione
- RATIFICA
 libera manifestazione di volontà con cui lo Stato si vincola sul piano internazionale. In base alle norme costituzionali di interne di
ogni Stato, è individuabile il soggetto nelle cui attribuzioni rientra il potere di ratifica: di solito è il Capo dello Stato, spesso in
funzione di dichiarante della volontà di altri organi, quali il governo e il potere legislativo.
 Il diritto internazionale non impone alcun obbligo di ratifica, non impone alcun termine o forma particolare per la ratifica, fa
discendere gli effetti giuridici dalla ratifica (atto unilaterale con cui uno stato si impegna a rispettare il testo di un trattato.
 Impossibilità di ratifica parziale  es. del trattato commerciale americano-sovietico del 1972
 Il diritto internazionale non prevede sanzioni per lo stato che rifiuta di ratificare un trattato
 i trattati internazionali sono ratificati dal Capo dello Stato, spesso previa autorizzazione delle Camere. L’autorizzazione è necessaria
e va espressa con legge nei trattati di natura politica, che prevedono arbitrati e regolamenti giudiziari, che comportano variazioni del
territorio nazionale, oneri alle finanze o modificazioni di leggi. Il Capo dello Stato non può rifiutarsi di sottoscrivere, ma può soltanto
sollecitare il riesame del trattato, prima della sottoscrizione: in Italia, quindi, il potere della ratifica è soprattutto nelle mani dei poteri
esecutivo e legislativo.
4. La partecipazione successiva: l’adesione
 Alla ratifica, detta anche “approvazione” o “conclusione”, va equiparata l’adesione o accessione, che non è altro che una ratifica successiva di un
testo predisposto da altri. Essa è la volontà di concludere l’accordo e viene espressa nei trattati multilaterali dallo Stato che non ha partecipato alla
fase di negoziazione: ciò è possibile nei trattati aperti, che prevedono l’ingresso successivo di altri contraenti, con la clausola di adesione. Per
l’adesione all’Unione Europea da parte di uno Stato terzo, invece, occorre un nuovo accordo, autonomo dal primo, che deve essere ratificato dal
nuovo Stato membro e dai contraenti del trattato istitutivo dell’Unione.
5. L’entrata in vigore dei trattati
 il diritto internazionale non impone alcuna condizione particolare per l’entrata in vigore di un trattato.  artt. 24-25
a) la libertà di scelta degli Stati contraenti
b) gli effetti dell’entrata in vigore: dal momento dell’entrata in vigore internazionale di un trattato, sorge l’obbligo in capo alle
Parti contraenti di rispettare pienamente ed interamente le disposizioni del trattato in causa. Il mancato rispetto è suscettibile di
fare sorgere la responsabilità internazionale dello Stato autore della violazione. Inoltre se un trattato possiede diretta efficacia
nell’ordinamento interno, gli individui potranno invocarli davanti ai giudici nazionali competenti degli Stati in cui il trattato è in
vigore.
6. L’applicazione dei trattati
 art. 29 (applicazione ratione loci)
 art. 25-28 (applicazione ratione temporis)
 lex mitior
7. Gestione dei trattati: il “depositario”
 Con lo scambio delle ratifiche, il trattato si perfeziona ed entra in vigore. Nei trattati multilaterali, invece, la procedura normalmente
adottata è quella del deposito delle ratifiche: l’accordo si forma per gli Stati depositanti via via che le ratifiche vengono consegnate
presso un Governo o presso il Segretariato di un’organizzazione internazionale. Si prevede però che l’intesa non entri in vigore,
neanche per gli Stati ratificanti, finché non sia stato depositato un certo numero di ratifiche.
 Allo scambio o deposito l’art.16 della Covenzione di Vienna del 1969 fa seguire la notifica a Stati contraenti/depositari. Secondo la
Carta delle Nazioni Unite(art.102) e la Convenzione di Vienna 1969 (art.80), ogni trattato va sottoposto a registrazione presso il
Segretariato dell’ONO e a pubblicazione a cura di quest’organo nella United Nations Treaty Series: questi due oneri non
costituiscono requisito di validità o di esistenza dei trattati ma comportano unicamente la possibilità di invocare il trattato dinnanzi ai
vari organi delle Nazioni Unite.
§ 3. La partecipazione parziale: le riserve

 Definizione di riserva: “una dichiarazione unilaterale, quale che sia la sua formulazione o denominazione fatta da uno Stato quando
sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato o vi aderisce, mediante la quale esso mira ad escludere o modificare l’effetto
giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro applicazione a tale Stato”
1. L’ammissibilità condizionata delle riserve
a) il dibattito sulla ammissibilità delle riserve: dibattito limitato ai trattati multilaterali
 mantenimento dell’integrità delle disposizioni convenzionali: inammissibilità  posizione tradizionale diritto internazionale (CIG,
Parere consultivo del 1951 sulle riserve alla Convenzione per la prevenzione e la repressione del genocidio”
 l’ammissibilità condizionata delle riserve
b) la formulazione delle riserve nel tempo: le riserve hanno carattere formale e devono formare oggetto di una dichiarazione
espressa. Devono emanare dallo stesso organo che ha il potere di concludere il trattato e devono essere comunicate alle altre
Parti contraenti. Senonché, in tale ambito gli Stati godono di una grande libertà (art. 19, c. 1).
c) La condizione di validità delle riserve
 Il diritto condizionato degli Stati di formulare riserve:
- La possibilità di formulare riserve non deve essere stata esclusa dal trattato in questione o le riserve non devono rivelarsi
incompatibili con il regime giuridico istituto convenzionalmente o con il metodo di negoziazione.
- Le riserve non devono riguardare quelle disposizioni in base alle quali le Parti contraenti hanno espressamente escluso queste
possibilità  art. 42 della Convenzione del 1951 relativa allo statuto dei rifugiati
- La riserva non deve essere incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato in questione
 Il diritto incondizionato degli Stati di accettare le riserve formulate da altri Stati o di apporvi un’obiezione
- Art. 20, par. 4: presentazione di un’obiezione.
- Art. 22: gli Stati possono, in ogni momento, ritirare le loro riserve e obiezioni.
2. Gli effetti delle riserve  art. 21
 L’effetto della riserva è quello di modificare le disposizioni cui la riserva si riferisce, nella misura prevista dalla stessa, nei rapporti
tra Stato riservante e altri Stati contraenti; restano invece invariate le disposizioni del trattato per le altre parti dei rapporti inter se.
 Si ammette che l’obiezione della riserva abbia gli effetti più vari: dall’impedire che l’accordo si formi tra Stato riservante e Stato
obiettante, fino all’effetto puramente precauzionale addirittura morale; si consente di formulare riserve anche nel periodo successivo
alla ratifica, purché non vi siano obiezioni suo ritardo. Ma la tendenza maggiormente innovatrice si ricava dalla giurisprudenza della
Corte Europea dei Diritti Umani che, in caso di formulazione di riserva inammissibile (esclusa dal testo, contraria all’oggetto e allo
scopo del trattato), afferma che lo Stato formulante non viene escluso dal trattato, ma unicamente la riserva è invalida e deve ritenersi
come non apposta.
Tuttavia, non è possibile per ora, estendere tutti i trattati a questa interpretazione, rivolta specificatamente alla Convenzione Europea sui diritti umani
che, essendo lo strumento fondamentale per la difesa delle prerogative dell’essere umano, non si sottopone più di tano a tentativi di modifica.
 Può accadere che sorgano problemi per quanto riguarda la formulazione delle riserve : il problema va risolto analizzando i vari
contesti istituzionali.
 In Italia la questione si è già posta quando il Governo ha aggiunto di sua iniziativa riserve non concordate con il Parlamento: parte della
dottrina ritiene ammissibile un’ipotesi del genere, o anche il governo non tenga conto di una riserva espressa dal Parlamento nella legge di
autorizzazione, assegnando all’esecutivo il ruolo di gestore di rapporti internazionali. Altra parte della dottrina, invece, è di parere
contrario, giudicando essenziale la collaborazione dei due organi per la formazione della volontà statale.
§ 4. Le condizioni di validità dei trattati

1. La realtà del consenso


a) la violazione manifesta delle regole interne riguardanti la conclusione dei trattati
- problema controverso in dottrina e la prassi internazionale e giudiziaria poco soddisfacente (caso tinoco, caso Groenlandia orientale)
 dichiarazione IHLEN
- la posizione mediana mantenuta dalla C. di Vienna: art. 46. Essa riconosce che il mancato rispetto delle norme interne può
determinare la nullità di un trattato ed essere invocato dallo Stato colpevole sole se la violazione sia manifesta e di importanza
fondamentale. Nel caso della frontiera terrestre e marittima tra il Camerun e la Nigeria, la CIG si pronunciò su tale disposizioni
rigettando la tesi della Nigeria secondo la quale un trattato da essa concluso era nullo per mancato rispetto della cost. nazionale: nella
fattispecie il Capo di Stato non era abilitato ad impegnare il proprio paese senza riferire al governo. In termini generali, la Corte
affermò che uno Stato non era giuridicamente tenuto a informarsi sulle misure d’ordine legislativo o costituzionale che prendono altri
Stati e che sono, o possono diventare, importanti per le relazioni internazionali di questi ultimi.
b) L’errore  art. 48
c) Il dolo  art. 49
d) La corruzione di un rappresentante di uno Stato  art. 50
e) La violenza  art. 51 (violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato), art. 52 (violenza esercitata su uno Stato con le minacce o l’uso
della forza)
2. La liceità dell’oggetto del trattato
a) il trattato non deve entrare in conflitto con “una norma imperativa del diritto internazionale”
b) il trattato deve essere conforme alla legalità internazionale
3. La pubblicità dei trattati
a) Le formalità destinate ad assicurare la pubblicità dei trattati
 Art.102 della Carta ONU
b) Effetti della pubblicazione o della mancata pubblicazione dei trattati
 Patto della SdN: articolo 18 disponeva che nessun trattato o impegno internazionale avesse efficacia obbligatoria prima di essere
stato registrato.
 Il sistema ONU: la registrazione è prevista dall’art. 102 la quale ha accolto il principio di inefficacia relativa dei trattati non registrati.
Sezione II. GLI EFFETTI DEI TRATTATI

§ 1. Gli effetti dei trattati nei confronti delle Parti contraenti

Il principio fondamentale del diritto dei trattati risiede nel loro carattere obbligatorio (PACTA SUNT SERVANDA). Il trattato vincola gli Stati,
impone degli obblighi ai diversi organi di governo; a volte un trattato internazionale potrà anche produrre degli effetti diretti in capo ali individui ed
alle altre persone private.

1. La forza obbligatoria dei trattati per le Parti contraenti: la norma pacta sunt servanda
 Art. 26
 Un’esecuzione secondo buona fede: il principio di buona fede è intrinseco ad ogni sistema giuridico. Le corti dell’Aja hanno avuto
spesso occasione di ricorrere al principio di buona fede con riferimento all’esecuzione dei trattati. La CIG ne ha tratto la conclusione
che le autorità statali competenti incaricate di eseguire le disposizioni di un trattato dovevano usare le loro prerogative in un “modo
ragionevole”. La prassi arbitrale va nella stessa direzione.
 Mancata esecuzione e responsabilità internazionale
2. La possibile diretta efficacia dei trattati a favore dei soggetti privati
Gli stati sono i principali destinatari delle norme delle quali essi sono gli autori. In linea di principio, i trattati conclusi tra Stati vincolano solo loro e
producono unicamente effetti tra loro. Ma, si verifica sempre più spesso che alcuni trattati tra Stati concedano/ impongono diritti o obblighi
direttamente in capo ai privati (CEDU, TRATTATO DI ROMA 1957, TUE, TFUE)
3. La determinazione degli effetti dei trattati in funzione dell’intenzione delle Parti contraenti: l’interpretazione
 La competenza ad interpretare i trattati spetta agli Stati che ne sono parti, sia attraverso organi del potere esecutivo, sia attraverso
giudici nel momento in cui siano chiamati ad applicarli in una controversia. L’interpretazione può spettare anche ad organi
internazionali la cui competenza sia espressamente prevista dal trattato.
 Convenzione di Vienna del 1969
 Art.31  stabilisce i criteri principali d’interpretazione.
Secondo tale disposizione, un trattato deve essere interpretato:
- in buona fede, secondo il significato ordinario dei termini del testo. Quel che conta è quello che risulta obiettivo dal testo, a
prescindere dall’intenzione delle parti. Un significato speciale può essere attribuito se risulta dall’intenzione delle parti; alla luce del
contesto, ricomprende ogni strumento posto in essere da una o più parti al momento della conclusione del trattato;
- dalla prassi applicativa, nell’interpretazione di un trattato si deve tenere conto del modo in cui il trattato è stato inteso nel momento
concreto della sua applicazione dagli organi degli Stati contraenti  Caso del Tempio di Preah-Vihear
- dall’oggetto e dallo scopo del trattato stesso.

 Art.32 stabilisce i criteri supplementari d’interpretazione, ai quali si può ricorrere quando il testo ha un significato ambiguo e oscuro, e
quando dall’esame dello stesso deriva un significato assurdo e ragionevole:
- lavori preparatori, per ricercare il significato che i redattori del trattato hanno inteso attribuirgli quando hanno scelto i termini poi
inseriti nel testo finale;
- circostanze esistenti al momento della stipulazione, gli avvenimenti che hanno condotto alla stipulazione dei trattati.

 Art.33 disciplina l’ipotesi di discordanza tra più versioni linguistiche egualmente autentiche di un trattato. Nel caso si redatti in più lingue,
se la comparazione dei testi porta a differenze di significato interminabili attraverso gli strumenti interpretativi suddetti e se non è prevista
la prevalenza di un testo, va comunque adottato il significato che meglio concilia le varie versioni, tenuto conto dell’oggetto e dello scopo
del trattato.

 Valgono poi quelle regole di teoria generale dell’interpretazione vigenti in quasi tutti gli ordinamenti e considerate, nell’ordinamento
internazionale, principi generali del diritto, con lo scopo di favorire, più che impedire, l’incontro tra le volontà degli Stati: nel dubbio
a favore del convenuto, a favore della libertà del soggetto tenuto ad adempiere l’obbligo, a favore del contraente più debole.
Vengono utilizzati:
- il criterio dell’interpretazione evolutiva, secondo la quale tra più significati egualmente plausibili l’interprete dovrebbe preferire
quello del momento in cui l’interpretazione viene svolta e non quello risalente all’epoca in cui la norma pattizia da interpretare è stata
redatta;
- l’analogia, che consiste nell’applicare a un caso una norma che regola un caso simile.
§ 2. Gli effetti dei trattati rispetto agli Stati terzi

 Principio di pacta tertiis neque nocent nec pro sunt: i trattati vincolano soltanto le parti contraenti: ne deriva che un trattato può
attribuire diritti o imporre obblighi ad uno Stato terzo soltanto se risulta che gli Stati parti abbiano voluto crearli e lo Stato terzo li
abbia accettati, se risulta un’offerta da parte dei contraenti e un’accettazione da parte del terzo, formandosi l’accordo tra loro, un
accordo che ha chiaramente l’effetto di trasformare il terzo in parte.
1. L’inopponibilità (l’assenza di effetti) dei trattati nei confronti degli Stati terzi.
a) La non imposizione di obblighi a carico di Stati terzi
 L’art.35 della Convenzione di Vienna stabilisce che gli obblighi previsti da un trattato possono derivare ad un terzo solo se le parti
hanno inteso imporglieli e se il terzo li abbia accettati per iscritto. Si richiede quindi un vero e proprio accordo che trasforma il terzo
in parte contraente.
b) Il principio per il quale dai trattati non possono derivare diritti a favore di Stati terzi
 L’articolo 36 stabilisce che i diritti previsti da un trattato possano derivare da un terzo solo se le parti hanno inteso attribuirglieli e se
il terzo li abbia accettati, precisando che l’accettazione si presume fino a prova contraria e salva diversa disposizione contenuta nel
trattato.
 Pseudo-eccezioni: la clausola “a favore” di terzo e la clausola “della Nazione più favorita”  il caso delle Zone Franche
 L’art.37 prevede che le parti possano sempre procedere unilateralmente alla revoca dei diritti attribuiti ai terzi a meno che non fosse
stabilita la sua irrevocabilità unilaterale; mentre per la revoca degli obblighi imposti a terzi, è sempre necessario anche il consenso
del terzo, avendo accettato l’obbligo, in realtà non è più il terzo.

2. Opponibilità dei trattati agli Stati terzi: i trattati “oggettivi”


 L’art. 38 ribadisce che una norma pattizia ha efficacia ultra partes se costituisce una codificazione di una norma consuetudinaria.
1. Trattati che stabiliscono “statuti” territoriali  caso delle isole Aaland
2. Trattati che stabiliscono gli “statuti” delle vie die comunicazione internazionale
3. Trattati che istituiscono un nuovo ente internazionale
4. Trattati concernenti talune tipologie di armamenti
§ 3. La modifica dei trattati

1. Le procedure di modifica dei trattati


a) il principio fondamentale: il divieto di modifica unilaterale: natura consuetudinaria ed è stato riconosciuto come tale dal
Trattato di Londra del 1871 relativo alla smilitarizzazione del Mare del Nord, che dichiarò “che nessuna Potenza possa
affrancarsi dagli obblighi di un trattato, né modificarne le disposizioni in una forma diversa dal consenso delle Parti
contraenti.
b) Le revisioni formali
 le modalità di revisione vengono previste tra le clausole finali e due sistemi sono possibili:
- le revisioni all’umanità  tradizione classica
- le revisioni a maggioranza  fenomeno contemporaneo
c) la revisione implicita
d) gli emendamenti relativi a determinare Parti contraenti
 l’art. 41 della C. di Vienna prevede espressamente la possibilità di apportare emendamenti limitatamente ai rapporti fra alcune parti
contraenti.
2. Gli effetti della revisione
 In principio gli emendamenti ad un trattato vincolano solo gli Stati che li hanno accettati, implicitamente o esplicitamente. Nessuna
difficoltà di particolare si pone se l’entrata in vigore dell’emendamento è soggetto all’accordo di tutte le Parti contraenti. Diverso è il
caso dell’applicazione della regola a maggioranza. Sono concepibili due sistemi: o gli Stati in minoranza non si trovano vincolati al
nuovo testo emendato del trattato e il regime giuridico ne risulta così frazionato o la revisione ha un valore obbligatorio per tutte le
parti contrenti, comprese quelle in minoranza.
§ 4. L’estinzione dei trattati
1. Il termine finale
- Fattore tempo
- La condizione risolutiva: l’evento futuro è incerto, indicato nel patto, all’accadere del quale termina il rapporto
2. Lo scioglimento
a) Lo scioglimento per mutuo consenso  esplicito o implicito (per es. per il principio lex posterior derogat priori)
b) Lo scioglimento del vincolo pattizio attraverso l’esercizio del diritto di recesso: la denuncia
 l’atto formale con cu lo Stato dichiara agli altri contraenti la volontà di sciogliersi dal trattato, sempre che ciò sia espressamente o
implicitamente previsto dal trattato stesso.
3. L’estinzione delle parti o dell’oggetto del trattato
 La clausola rebus sic stanti bus: il trattato si estingue se mutano le circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione del
patto. La dottrina classica parlava di clausola, perché si sosteneva che gli Stati contraenti, esplicitamente e implicitamente,
subordinassero l’efficacia del trattato alle circostanze iniziali. In tal senso si trattava di una condizione risolutiva espressa o tacita.
Anche se il mutamento delle circostanze non sia stato previsto come causa di estinzione, per una norma di diritto generale
comunemente accettata, si ritiene che il trattato si estingua ugualmente.
 La Convenzione di Vienna del 1969 conferma questa norma solo se:
- le circostanze mutate erano base essenziale del consenso
- il mutamento sia tale da trasformare radicalmente la portata degli obblighi ancora da eseguire
- il mutamento non derivi da fatto illecito dell’ente che lo invoca
4. La nullità
a) L’annullabilità dei trattati
 La sanzione dei vizi del consenso
 Gli effetti della guerra sui trattati: ci si chiede se i trattati precedentemente in vigore tra gli Stati belligeranti si estinguano
definitivamente o se restino soltanto sospesi pendente bello. La regola classica dell’estinzione si è affievolita negli ultimi tempi,
lasciando il posto, soprattutto nei trattati multilaterali, alla tendenza di considerare estinte solo quelle convenzioni incompatibili con
lo stato di guerra. Tuttavia, l’intera materia va riportata nell’ambito di applicazione della clausola rebus sic stanti bus.
b) La nullità dei trattati
§ 5. L’applicazione dei trattati  vedi PARTE III

CAPITOLO V. GLI ACCORDI CONCLUSI TRA E DA ENTI NON-STATALI


Sezione I. GLI ACCORDI CONCLUSI TRA STATI E PRIVATI STRANIERI

 I contratti internazionali sono accordi che possiedono dei “punti di collegamento con più ordinamenti giuridici, ovvero per riprendere
un’espressione in un celebre arbitrato, di contratti “in cui tutti gli elementi non sono localizzati sullo stesso territorio”.
§ 1. Tipologie di accordi

1. Diversità d’oggetto: fornitura di beni, servizi, sfruttamento di risorse naturali locali (concessioni), gestione di pubblici servizi, appalti
pubblici, valore finanziario (mutui)…
2. Diversità rispetto alla loro natura giuridica
 Alcuni accordi sono conclusi dagli Stati a fini meramente commerciali (ATTI JURE GESTIONIS), altri costituiscono esercizio della
loro sovranità (ATTI JURE IMPERII)
 Natura civile o commerciale; qualificati come atti amministrativi.
3. Diversità nel loro campo di applicazione
- Durata variabile
 Si è affermata una particolare categoria di accordi di durata: gli accordi di sviluppo economico. Il lodo DUPUY ne ufficializza
l’esistenza e li caratterizza per il loro “oggetto particolarmente ampio”, il loro “obiettivo di cooperazione” tra lo Stato ospite e
l’impresa privata straniera, un lungo orizzonte temporale e infine la presenza di clausole di stabilizzazione.
§ 2. La problematica giuridica: il diritto applicabile ai contratti “transnazionali”

1. Il punto di partenza: la sottoposizione del contratto al diritto interno


a) La posizione della CIG
 CASO DEI PRESTITI SERBI E BRASILIANI
 CASO ANGLO-IRANIAN 1952
 In breve, la giurisprudenza della CIG/CPGI è stata spesso strumentalizzata dalla dottrina per affermare l’inesistenza di una nuova
categoria giuridica, quella del diritto internazionale dei “contratti internazionali”. Le difficoltà relative alla determinazione della
legge nazionale applicabile vengono risolte attraverso i principi del diritto internazionale privato, a propria volta una branca del
diritto interno degli stati.
b) La conferma dal punto di vista del diritto interno: l’es. della Corte di Cassazione francese
 CASO MESSAGERIES MARITIMES 1950: “ogni contratto internazionale è necessariamente collegato alla legge di uno Stato”

2. L’ evoluzione contemporanea
 La delocalizzazione o l’internazionalizzazione dei contratti costituisce la più importante evoluzione del diritto internazionale
contemporaneo
a) La prassi internazionale
1. La prassi arbitrale: in un certo numero di lodi arbitrali, gli arbitri hanno rilevato che certi contratti tra Stati e privati
stranieri, in ragione del loro contenuto e delle loro caratteristiche, sono stati internazionalizzati.
2. La prassi delle Nazioni Unite: il 14 dicembre 1965, l’AG dell’ONU ha adottato all’unanimità una risoluzione relativa alla
sovranità permanente sulle risorse naturali che pareva ben rappresentare l’OPINIO JURIS più comunemente accolta in
materia che affermava che gli accordi relativi agli investimenti stranieri liberamente conclusi dagli Stati sovrani o tra Stati
sovrani saranno rispettata secondo buona fede. Nel precitato lodo TEXACO, Dupuy sottolineava che quel testo poneva
sullo stesso piano gli accordi tra Stati e quelli conclusi tra Stato e imprese private straniere.
3. La prassi convenzionale: la Convenzione ICSID del 1965: la convenzione del 18 marzo 1965 per la risoluzione delle
controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati conclusa sotto gli auspici della Banca Mondiale e
da allora in vigore tra un grande numero di Stati stabilisce un meccanismo di arbitrato per la soluzione di controversie. A
tale scopo opera un organismo particolare, l’ICSID.
b) La prassi interna: l’evoluzione della giurisprudenza francese
 La corte di Cassazione francese ha seguito un orientamento parallelo a quello che si riscontra nell’ordinamento internazionale. Nel
CASO HECHT, il tribunale di Parigi aveva fissato il principio secondo cui il collegamento di un contratto internazionale ad un diritto
nazionale non “si imponeva per sé salvo che le parti ne avessero deciso altrimenti”. In un’ulteriore pronuncia, dichiarava di
conformarsi al nuovo corso, dichiarando che “tenuto conto dell’autonomia della clausola compromissoria, questa è valida
indipendentemente dal riferimento a qualsiasi diritto statale”.
§ 3. La nascita di un “diritto internazionale dei contratti internazionali”

 Questi contratti appartengono al diritto internazionale inteso in senso ampio, come diritto “transnazionale”
a) Le fonti:
- Trattati
- Consuetudini
- Principi generali di diritto  ruolo dei PRINCIPI UNIDROIT SUI CONTRATTI DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE
- Giurisprudenza: lodi arbitrali
- Dottrina: lex mercatoria
- Atti unilaterali delle organizzazioni internazionali o degli Stati
b) Il contenuto
- Principi incontestati
- Le clausole di stabilizzazione e di intangibilità: si tratta di clausole in cui lo Stato contraente si impegna sia a non nazionalizzare i
beni del suo contraente privato, sia a non aggravare la fiscalità, la redditività dell’investimento e, in generale, di non rendere
l’adempimento delle obbligazioni della parte privata particolarmente oneroso. Come viene rilevato nel lodo TEXACO, clausole di
questo tipo perseguono uno scopo di stabilità e garantiscono la tutela della controparte privata contro i rischi legislativi: per questo
motivo esse fanno parte dell’equilibrio contrattuale e il loro mancato rispetto comporta un obbligo corrispondente di riparazione da
parte dello stato colpevole. Inoltre, come osserva DUPUY, lo Stato sovrano non può ignorare gli impegni presi dallo Stato
contraente. In un lodo ICSID AGIP SPA VS CONGO (1979) ammette ufficialmente la legittimità delle clausole di stabilizzazione:
questo lodo insiste sulla libertà dello Stato contraente di contrarre o meno e sul fatto che così facendo un tale Stato non alieni affatto
la sua competenza legislativa o regolamentare, in una parola la propria sovranità, nella misura in cui impegnandosi ufficialmente a
mantenere a solo beneficio del suo contraente un quadro giuridico stabile, lo stato si assume un tale obbligo di stabilizzazione
rispetto a quest’ultimo e non in favore di terzi  lo stato potrà procedere a tutte le modifiche legislative che desidera con l’unica
riserva della loro inapplicabilità al suo contraente straniero convenzionalmente protetto.
Sezione II. GLI ACCORDI (CONTRATTI) TRA ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI E SOGGETTI PRIVATI

- Lo stato ha un ordinamento giuridico interno completo che non esiste in seno alle OIG
- Lo stato possiede la pienezza delle competenze nel diritto internazionale. Le OIG hanno solamente una competenza derivata e
funzionale.
- La sottoposizione al diritto internazionale dei contratti internazionali non risponde alle stesse esigenze a seconda che il contrente sia
uno Stato o un’OIG.
§ 1. Tipologie di contratti conclusi dalle organizzazioni internazionali con privati

- Contratti di lavoro
- I contratti con cui esplica l’attività dell’OIG: contratti commerciali/ cessioni ecc.
- Contratti legati alla missione stessa della OIG
§ 2. Il diritto applicabile

1. L’applicazione di un diritto statale  molto spesso è il diritto di un determinato Stato che disciplinerà i rapporti contrattuali tra
un’OIG e un privato. Il motivo è che il diritto interno in molti settori è preciso, è conosciuto dal contraente “privato” e, pertanto
soddisfa tutte le condizioni di certezza e di prevedibilità necessarie per ispirare fiducia.

2. L’applicazione del diritto internazionale

a) Il diritto interno delle OIG  norme giuridiche per regolare determinate situazione o rapporti connessi al proprio
funzionamento e alla loro amministrazione.
b) Il diritto internazionale
 La prassi seguita dalle OIG è variabile: secondo l’orientamento dominante, le OIG determinano caso per caso il diritto applicabile al
contratto concluso con un privato. Molto spesso il regime giuridico di questo contratto sarà quello previsto da un diritto statale
preciso scelto di comune accordo tra le parti. Al contrario organizzazioni come ONU E ILO stipulano spesso dei contratti
internazionali sui generis, svincolati da qualunque ordinamento giuridico nazionale, che devono essere interpretati alla luce del
diritto internazionale e, in particolare, dei principi generali di diritto.
§ 3. Un esempio specifico: i contratti di prestito della Banca Mondiale con enti non statali  vedi DIRITTO COMMERCIALE, argomento in
dettaglio.

1. La natura di tali “accordi di prestito”


2. Il diritto applicabile a tali “accordi di prestito”
Sezione III. GLI ACCORDI CONCLUSI TRA PRIVATI

§ 1. Il controllo da parte del diritto internazionale di certi atti delle “potenze escono-miche private”: le pratiche commerciali restrittive
 Secondo l’OCSE le “pratiche commerciali restrittive” possono definirsi come “tutte le azioni di imprese private o pubbliche che
influenzano il commercio internazionale restringendo la concorrenza, limitando l’accesso ai mercati o introducendo un controllo
monopolistico”.
1. La nozione di pratiche commerciali restrittive “internazionali”  cartelli
2. Il controllo internazionale delle pratiche commerciali restrittive
- Lacune del sistema commerciale multilaterale
- Codici di condotta
- Limitate realizzazioni concrete
§ 2. I soggetti privati, autori diretti di norme del diritto internazionale

 Il fatto che dei soggetti privati creino delle norme di diritto internazionale che finiscono per applicarsi a tutti gli altri attori della
comunità internazionale, compresi gli Stati, è caratteristico del nostro tempo. Via unilaterale/via contrattuale.

CAPITOLO VI: GLI IMPEGNI PRIVI DI FORZA VINCOLANTE TRA GLI STATI - IL SOFT LAW

 Con l’espressione “impegni privi di forza vincolante tra gli stati” si fa riferimento ad un fenomeno che è stato definito da Jean
Carbonnier “diritto flessibile”. L’espressione SOFT LAW quindi non significa “non diritto”, perché non si tratta di assenza di norme
giuridiche, quanto piuttosto di diversità di livello coercitivo delle stesse  ABBASSAMENTO DELLA PRESSIONE GIURIDICA
Sezione I. TIPOLOGIA E FUNZIONI DEGLI IMPEGNI PRIVI DI FORZA VINCOLANTE TRA GLI STATI

§ 1. Tipologia

1. Gli accordi informali (o “gentlemen s Agreement”)


a) Accordi informali politici: con questi atti gli Stati cercano di trovare un accordo su di un certo numero di grandi principi
che regoleranno le loro relazioni reciproche o guideranno la loro politica nei confronti degli Stati Terzi. (es. Carta
Atlantica del 1941).
b) Accordi informali interpretativi: accordi che completano e precisano un quadro giuridico preesistente.
c) Accordi informali normativi: elaborazione di un quadro normativo destinato ad influenzare la condotta delle parti
firmatarie, tra di loro nei confronti di terzi  relazione politiche sensibili.
2. Gli atti giuridici concertati
 Documenti ufficialmente firmati dai Capi di Stato o di Governo o dai Ministri competenti, ma che non vengono ratificati o approvati,
a) Processi verbali: documenti che relazionano su ciò che si è detto e fatto tra i rappresentanti degli Stati
b) I comunicati: pubblicati alla fine di ogni riunione internazionale tra stati. Un comunicato finale congiunto è sempre rivestito di
una certa solennità nella misura in cui esso ufficializza dei punti di vista tra gli Stati.
c) Conclusioni o dichiarazioni concertate: documenti in cui gli Stati partecipanti comunicano ufficialmente la condotta che
intendono seguire a seguito della loro riunione.
d) I codici di condotta
§ 2. Funzioni

1. I vantaggi dell’informalismo nell’ordinamento internazionale: tali impegni hanno il vantaggio di evitare il ricorso alla procedura
di conclusione dei trattati, solenne lunga e complessa. Possono costituire una sorta di test in vista della conclusione di un
trattato.
Ma nella maggior parte dei casi, il ricorso a tali impegni può essere visto come un “succedaneo” del trattato: gli Stati accettano di impegnarsi sul
piano internazionale, ma non vogliono farlo in modo formale e solenne evitando tutte le conseguenze che implica un trattato, a cominciare dal sorgere
della propria responsabilità internazionale, in caso di mancato adempimento.
2. I vantaggi dell’informalismo nell’ordinamento interno  relativi

Sezione II. LE PRINCIPALI CARATTERISTICHE GIURIDICHE DEGLI IMPEGNI PRIVI DI FORZA VINCOLANTE TRA GLI STATI

1. La volontà di impegnarsi da parte delle Parti contraenti


- Impegni di ordine morale o giuridico? Si può dire che gli impegni privi di forza vincolante sono impegni di diritto internazionale.
2. Un contenuto variabile
a) Regole di condotto o degli obblighi precisi (raro)  es. la dichiarazione finale di Bonn del luglio 1978
b) Regole di condotta o obblighi imprecisi
3. Una pubblicità non sistematica: gli impegni privi di forza vincolante non vengono registrati presso il Segretario generale dell’ONU in
virtù dell’art. 102. Nonostante ciò, tali impegni ricevono in linea generale ricevono ampia pubblicità. La stampa pubblica spesso il
testo integrale o degli estratti degli accordi informali. Quando una riunione internazionale si tiene in un quadro precedentemente
istituzionalizzato, i servizi stampa o la “gazzetta ufficiale” si incaricano di assicurare a questi testi la massima diffusione.

4. Degli oggetti diversificati


- Impossibilità di modifica dei trattati  possono intervenire solo per interpretarli, completarli o colmare lacune.
- Precisone delle condizioni di applicazione di un trattato
- È possibile vedere obblighi di comportamento, raramente di risultato

5. Degli impegni non muniti di sanzioni


 Pur essendo privi di forza vincolante con correlato binomio responsabilità internazionale/sanzione, tali atti sono dotati di una forza
propria dal momento che:
a) Producono l’effetto di estoppel
b) Le parti sono portate ad adeguarvi in ottica sinallagmatica
c) Sviluppo progressivo della hard law.
Titolo II: LE NORME SCRITTE DIVERSE DAI TRATTATI
CAPITOLO VII: GLI ATTI UNILATERALI DEGLI STATI
Sezione I. TIPOLOGIE DEGLI ATTI UNILATERALI DEGLI STATI

§ 1. Gli atti unilaterali discrezionali espressione della sovranità dello Stato

1. Le dichiarazioni
 tutti quegli atti unilaterali degli Stati tramite i quali portano a conoscenza di altri stati la loro determinata posizione giuridica. Possono
avere per oggetto le materie più disparate come ad es. l’adesione di uno Stato precedentemente concluso tra altri Stati. Nel campo politico
rivestono la stessa forma le prese di posizione adottate dai rappresentanti degli stati. Possono avere portata giuridica se hanno per oggetto
un diritto specifico (caso delle dichiarazioni di Truman del 1945 con le quali rivendicava la giurisdizione americana sulla piattaforma
continentale al largo delle coste USA).
2. Il riconoscimento
 è l’atto col quale uno Stato accerta una data situazione di fatto e di diritto, inclusa l’esistenza di un nuovo Stato quale soggetto di diritto
internazionale e eventualmente dichiara di considerare tale situazione come legittima.
 il riconoscimento di stato da parte di un altro stato ha valore dichiarativo e non costitutivo della soggettività giuridica, perché questa
dipende in conformità al principio di effettività dal fatto che il nuovo ente agisca in piena indipendenza nelle relazioni internazionali su un
piano di parità con gli altri soggetti internazionali. Il riconoscimento ha valenza politica, testimoniando la volontà di intrattenere relazioni
Internazionali con lo stato riconosciuto  riconoscimento de facto/de jure
 da un punto di vista giuridico, il riconoscimento di uno stato da parte di un altro produce un effetto preclusivo, impedendo allo Stato che lo
ha effettuato di contestare successivamente la situazione riconosciuta o di affermare che lo Stato riconosciuto difetti di personalità
giuridica sul piano internazionale.
 Prassi attuale: condizioni  il riconoscimento di Stati aveva perso importanza dopo la conclusione del processo di decolonizzazione, ma
era tornato attuale negli anni ’90 con lo scioglimento dell’urss e della jugo.
 RICONOSCIMENTO DI GOVERNI: riconoscendo un tale governo, uno Stato attribuisce solamente a quel gruppo di persone la
legittimità di rappresentarlo sul piano internazionale. L’unica condizione è che questo governo eserciti effettivamente la sua sovranità. Si
tratta di una scelta politica. L’art. 41, par. 2 degli Articoli sulla Responsabilità internazionale degli Stati impone agli Stati di non
riconoscere come legittima una situazione di fatto creata mediante una violazione del diritto internazionale  CIG, Parere sulla
costruzione del muro nei territori palestinesi occupati del 2004: una volata accertata la contrarietà al diritto internazionale della costruzione
del muro da parte di Israele, ha statuito l’obbligo a carico degli altri Stati, di non riconoscere la situazione illecita creatasi con la
costruzione di tale muro.
3. La protesta  atto diretto ad evitare che il comportamento del soggetto da cui emana possa essere interpretato come rinuncia al
diritto di contestare la legittimità di data pretesa/condotta/situazione
4. La rinuncia  volontario abbandono di un diritto o la rinuncia ad una pretesa o a un reclamo.
§ 2. Gli atti unilaterali che trovano il fondamento nel diritto internazionale

1. Gli atti unilaterali “obbligatori”


Al fine di preservare i diritti ed interessi degli altri Stati, talvolta il diritto internazionale impone agli Stati degli obblighi di notifica.
a) atti unilaterali obbligatori in virtù di una norma consuetudinaria
- es. caso dello Stretto di Corfù del 1949, Chernobyl.
b) Atti unilaterali obbligatori in virtù di trattati
2. Gli atti unilaterali “facoltativi”
a) Gli atti unilaterali discrezionali
 Esempio: art. 36, c. 2 statuto CIG relativo alle dichiarazioni unilaterali di accettazione della competenza obbligatoria della
CIG.
b) Un esercizio limitato dal diritto internazionale
 Sottoposizione degli atti unilaterali al diritto consuetudinario:
- L’attribuzione di cittadinanza  caso Nottebohm fu oggetto di controversia tra Liechtenstein e Guatemala. La CIG
precisò che in base al diritto consuetudinario, spettava a ciascuno Stato regolare le condizioni di acquisto, perdita o
attribuzione della cittadinanza, MA precisò che la cittadinanza di un individuo diviene opponibile agli altri Stati
solamente se l’atto tramite il quale viene attribuita è conforme al diritto internazionale vigente. La CIG quindi decise che
le modalità di attribuzione della cittadinanza da parte del L. non erano conformi al diritto e quindi l’atto di attrib. Della
cittadinanza in favore del sig. Nottebohm non era internazionalmente opponibile nei confronti del Guatemala.  cioè, il
Liechtenstein può considerare il signor N. suo cittadino in base ad un titolo valido dal punto di vista del suo ordinamento
interno, ma per la CIG quello stesso atto non era internazionalmente efficace e quindi il L. non poteva farlo valere nei
confronti di altri stati.
- La delimitazione del mare territoriale: caso delle Peschiere tra UK e Norvegia nel 1951.
 Sottoposizione degli atti unilaterali al diritto pattizio
Sezione II. IL REGIME GIURIDICO DEGLI ATTI UNILATERALI DEGLI STATI

§ 1. Gli atti-condizione

 Sono gli atti che sono la “conditio sine que” per l’instaurazione di ulteriori rapporti giuridici tra Stati.
 Es. il riconoscimento di uno Stato è la condizione per l’instaurazione di determinati rapporti giuridici tra le parti.

§ 2. Gli atti come manifestazione della prassi degli Stati

 Gli atti unilaterali costituiscono molto spesso una prova della prassi degli Stati. Essi infatti evidenziano il comportamento degli Stati sia ai
fini dell’interpretazione dei trattati, sia ai fini della formazione della prova dell’esistenza di regole non scritte del diritto internazionale, sia
ancora in materia di preclusione  interpretazione dei trattati, elementi di prova delle regole di diritto consuetudinario, l’effetto di
estoppel.
a) Acquiescenza  caso delle Peschiere del 1951 ( in questo caso la Corte rilevava che il fatto che la Gran Bretagna non avesse
protestato nei confronti della Norvegia, quando questa aveva determinato l’estensione delle proprie acque territoriali, corrispondeva
ad un acquiescenza del criterio di delimitazione adottato), caso del tempio di Preah-Vihear del 1962 fra Cambogia e Thailandia.
b) Il riconoscimento  dichiarazione Ihlen
§ 3. Gli atti unilaterali, una fonte possibile di obblighi internazionali

 gli atti unilaterali sono fonte di obblighi internazionali per gli Stati che li adottano. Questo fenomeno può prodursi sia ipso jure, come ha detto la
CPGI nel caso della dichiarazione Ihlen, sia in ragione della volontà chiara ed espressa dello Stato autore dell’atto.

1. L’atto unilaterale, un modo di espressione possibile della volontà dello Stato a obbligarsi

Assenza di formalismo, caso della Groenlandia orientale
2. L’atto unilaterale quale modo di espressione del consenso dello Stato ad obbligarsi
a) La dichiarazione egiziana del 1957 sul Canale di Suez
b) Le dichiarazioni francesi del 1974 sulle esplosioni nucleari nell’atmosfera e la loro interpretazione ad opera della CIG nel caso
Australia – Nuova Zelanda c. Francia  australia e nuova zelanda si opponevano agli esperimenti nucleari francesi nel Pacifico
sostenendo che erano contrari al diritto internazionale provocando dei danni di cui la Francia era responsabile. La francia si
asteneva dal comparire dinanzi alla CIG invocando la carenza di giurisdizione “prima facie” (?) della corte in ragione della
riserva di difesa nazionale presente nella dichiarazione del 1966. Al termine di una serie di esplosioni nucleari della primavera
1974, il presidente della rep. Francese e poi il ministro estero dichiararono in una conferenza stampa che la Francia non avrebbe
più fatto esperimenti nucleari nell’atmosfera  secondo la CIG le dichiarazioni erano giuridicamente vincolanti.
CAPITOLO VIII. GLI ATTI UNILATERALI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Introduzione

 svolgono una funzione importante nel diritto internazionale contemporaneo. Essi permettono al diritto internazionale di formarsi in tempi
più rapidi e di rispondere così alle esigenze reali, tenendo conto dell’apporto di tutti gli Stati.
 Una grande diversità di atti: si possono distinguere:
- Atti giudiziari
- Atti di amministrazione interna
- Atti che riguardano il funzionamento dell’OIG stessa
- Atti concernenti l’attività esterna delle OIG
 Forme molto diverse: risoluzioni, raccomandazioni, decisioni
La Carta delle Nazioni Unite attribuisce, in numerosi casi, agli organi dell’Organizzazione il potere di adottare:
- raccomandazioni, atti non giuridicamente vincolanti che si limitano ad invitare o esortare gli Stati membri a tenere un
certo comportamento;
- decisioni, atti giuridicamente vincolanti. Facciamo capo all’art. 17 per quanto riguarda l’Assemblea Generale, e gli art. 41
e 94, per quanto riguarda il Consiglio di Sicurezza: l’art. 17 consente all’Assemblea Generale può approvare il bilancio
dell’organizzazione e di decidere la ripartizione delle relative spese; l’art. 41 consente al Consiglio di adottare misure non
implicanti l’uso della forza e di imporle a tutti gli Stati membri qualora si verifichi una minaccia alla pace, violazione alla
pace, atto di aggressione, l’art.94 attribuisce al Consiglio di Sicurezza il potere di decidere misure per obbligare uno Stato
condannato dalla Corte Internazionale di Giustizia ad adempiere la sentenza di condanna.
 Va segnalata la tendenza negli ultimi anni del Consiglio di Sicurezza di adottare risoluzioni soprattutto circa la lotta al
terrorismo e alla non proliferazione di armi di distruzione di massa che impongono obblighi a quelli sanciti da trattati che
gli Stati destinatari non avevano ratificato. In dottrina si è parlato di poteri ultra vires, cioè non previsti dalla Carta ed
illegittimi, mentre altri hanno ammesso tale prassi purchè nel rispetto di una serie di limiti tra i quali proporzionalità e jus
cogens.
 Punti in comune  requisiti di forma e requisiti sostanziali
 La posizione incoerente degli Stati riguardo la forza vincolante degli atti
Sezione I. GLI ATTI UNILATERALI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI, FONTE DIRETTA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

§ 1. Il potere normativo interno o il diritto interno delle organizzazioni internazionali.

1. Campo d’azione
- ogni organo ha un proprio regolamento interno
- bilancio stabilito in funzione di regole specifiche
- regole sul rapporto tra organi
- statuti degli agenti
- potere di creazione di organi sussidiari
2. Regime giuridico degli atti
- Atti vincolanti per stati membri/organi dell’organizzazione/privati
- Necessità di considerare il rapporto gerarchico tra organi all’interno di una organ.: le raccomandazioni dell’organo più
elevato a quello subordinato saranno delle decisioni vincolanti, mentre la raccomandazione dell’organo subordinato sarà
una mera proposta
 Analisi della CIG nel parere consultivo relativo alla competenza dell’Assemblea generale per l’ammissione di uno Stato
alle Nazioni Unite
§ 2. Il potere normativo esterno: ovvero il potere “quasi legislativo” delle organizzazioni internazionali.

1. Il potere normativo esterno delle organizzazioni internazionali nei confronti degli Stati membri
a) il riconoscimento del potere normativo esterno delle organizzazioni internazionali rispetto agli Stati membri
 potere riconosciuto ma privo di precisione
 Necessità di un’analisi casistica: il parere consultivo sulla Namibia del 1971
 In conclusione, il valore vincolante può dipendere dal contenuto dell’atto in questione: ciò è vero nel caso del
riconoscimento, della formulazione o della codificazione di una norma consuetudinaria o di un principio generale di
diritto. Inoltre un atto unilaterale può essere obbligatorio di per sé con riferimento alle condizioni della sua adozione,
seguendo il metodo della CIG nel caso Namibia. Infine l’efficacia vincolante può derivare dalla prassi successiva degli
Stati membri interessati, ossia, secondo P. Juillard, dal valore aggiunto a questi atti dagli stati in ragione del loro
comportamento successivo.
b) L’esercizio del potere normativo secondo il diritto pattizio e le risoluzioni-accordo
 La tecnica della risoluzione-accordo ha conosciuto uno sviluppo importante nel corso degli ultimi decenni. Es. Dichiarazione di principi
sulle attività degli Stati in maniera di esplorazione e utilizzo dello spazio extra-atmosferico.
c) L’esercizio del potere normativo: la spiegazione unilateralista
 In linea di principio, le OIG dispongono, con termini diversi e secondo la propria volontà, della capacità di adottare norme
di diritto con efficacia vincolante nei confronti dei propri Membri e a volte anche dei cittadini di questi ultimi, se queste
norme hanno efficacia diretta  questo potere si manifesta attraverso:
- Decisioni
- Regolamenti
- Direttive (nel caso UE)
 Questi atti possiedono la stessa forza vincolante di tutte le altre norme del diritto internazionale come un trattato o una consuetudine.
Questo diritto appare come una legislazione internazionale tanto in ragione della sua portata quanto del suo modo di elaborazione. Gli atti
sono adottati spesso non all’unanimità ma a maggioranza degli stati membri.  efficacia obbligatoria per gli stati di minoranza (eccezione
al principio del consensualismo nell’ordinamento giuridico internazionale). Gli stati in minoranza possono presentare riserve o di non
applicare questo o quel regolamento, ma questa opportunità deve essere prevista dall’accordo istitutivo di una data OIG. Altrimenti
possibilità di recedere dall’Organizzazione.
2. Il potere normativo esterno delle organizzazioni internazionali nei confronti degli Stati non membri
 Vi sono due tipi di situazioni in cui gli atti unilaterali si applicano agli stati terzi a prescindere dal loro consenso:
a) La gestione oggettiva degli spazi internazionali da parte dell’organizzazioni internazionali
b) L’attività oggettiva dell’ONU nel contesto della sua missione globale di mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale  attuazione del Capo VII.

Sezione II. GLI ATTI UNILATERALI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI QUALE FONTE INDIRETTA DEL DIRITTO
INTERNAZIONALE

 Nell’elaborazione del diritto internazionale le risoluzione OIG svolgono indirettamente due importanti funzioni; da un lato, esse
contribuiscono alla creazione accelerata di norme consuetudinarie, dall’altro lato contribuiscono talvolta dei “programmi d’azione” che
indicano l’orientamento futuro e probabile del diritto internazionale.
§ 1. Le risoluzioni delle organizzazioni internazionali come fattori della formazione accelerata della consuetudine

1. L’accelerazione del processo consuetudinario in ragione della presenza delle organizzazioni internazionali
2. Qualche esempio di “consuetudine” favorita dalle risoluzioni delle organizzazioni internazionali
- L’autodeterminazione dei popoli
- La sovranità economica dello Stato
- La zona economica esclusiva
- Le preferenze commerciali
- Il divieto di discriminazione razziale
§ 2. Le risoluzioni delle organizzazioni internazionali come diritto “programmatico”

1. Le risoluzioni che propongono un diritto programmatico

2. Le risoluzioni che non impediscono il “mantenimento provvisorio” del diritto positivo esistente

 Esempio del diritti delle nazionalizzazioni.

CAPITOLO IX. GLI ATTI UNILATERALI TRANSNAZIONALI

Sezione I. UNA FONTE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE – TRANSNAZIONALE

§ 1. Caratteristiche generali

1. Il rispetto delle norme generali dell ordinamento internazionale .

2. Un applicazione indifferenziata ratione personae.

3. Un diritto professionale

4. Le sanzioni

§ 2. Principali applicazioni

1. Il mondo non-economico

2. Il mondo economico

Sezione II. UNA FONTE DI DIRITTO INTERNO


§ 1. La necessaria distinzione tra gli aspetti formali e materiali del diritto

1. La situazione tradizionale: assenza di distinzione

2. La distinzione attuale

3. Le difficoltà per l’interprete

§ 2. La “fusione per assorbimento” della norma interna con la norma transnazionale

1. La “lex sportiva”

2. La nuova “lex mercatoria”

§ 3. Lo standard: veicolo giuridico di transnazionalizzazione del diritto

Titolo III: LE NORME NON SCRITTE

CAPITOLO X:LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE

Introduzione

È consueto assumere come punto di riferimento per individuare le fonti del diritto internazionale l’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di
Giustizia che indica, in ordine:

a) i trattati

b) le consuetudini

c) i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili

d) le decisioni giudiziarie e la dottrina.

 La consuetudine occupa indubbiamente una posizione centrale ed è riconosciuta come fonte di primo grado: l’obbligatorietà dei trattati
deriva dalla consuetudine (pacta sunt servanda) mentre l’obbligatorietà della consuetudine non deriva dai trattati. E’ creata spontaneamente
dall’insieme di Stati e ne deriva che il diritto internazionale può essere definito come creato dagli Stati uti universi, intesi cioè nel loro insieme e
s’impone sugli uti singuli, intesi singolarmente. Si tratta di diritto non scritto, creato dalla generalità degli Stati e vincolante tutti gli Stati.

Sezione I. IL FONDAMENTO DELLA REGOLA CONSUETUDINARIA

§ 1. La concezione soggettiva: la consuetudine come “trattato implicito tra gli Stati”

1. Una concezione antica ed al tempo stesso moderna

 manifestazione del consenso degli Stati: la dottrina ha concluso che la consuetudine altro non sarebbe che un accordo tacito tra Stati.

 Un approccio che esalta la sovranità dello Stato.

2. Una concezione consacrata dalla Corte internazionale di giustizia

 il caso Lotus (CPGI)

 Ulteriori conferme giurisprudenziali: il caso della piattaforma continentale del Mare del Nord (1969) e il parere sulla minaccia o l’uso delle
armi nucleari

3. Un valore esplicativo insufficiente

 La teoria volontaristica interstatale della consuetudine non permette di spiegare il valore obbligatorio delle norme consuetudinarie di
origine privata ad applicazione transnazionale, norme numerose e particolarmente importanti in campo economico a livello internazionale, oppure di
quelle che regolano i rapporti tra Stati e privati stranieri.

§ 2. La concezione oggettiva: la consuetudine come prodotto delle necessità della vita di relazione internazionale

1. Un’antica concezione della consuetudine  F. Von Savigny, XIX secolo

2. Una concezione che corrisponde al modo attuale di elaborazione del diritto internazionale ed allo stato della società transnazionale

 Dalla fine del 19° sec. si è osservato un fenomeno di accelerazione della storia. La CIG nel caso della piattaforma continentale del Mare
del Nord ha dovuto riconoscere tale accelerazione nel processo di formazione della consuetudine indicando che “Il fatto che sia passato solo poco
tempo non costituisce necessariamente in sé un impedimento alla formazione di una regola nuova di diritto internazionale consuetudinario, a partire
da una regola puramente convenzionale all’origine.”

 Nella prassi contemporanea, la consuetudine per esistere non ha bisogno di fondarsi sul riconoscimento da parte di tutti gli attori della
società internazionale, ma solamente dei più rappresentativi tra di essi. Inoltre la consuetudine è frutto di un’elaborazione normativa molto più rapida
rispetto al passato.
3. Una teoria confermata dalla CIG

 Possibilità di creare consuetudini in seno alle OIG

 Conferma nel parere consultivo sulla Namibia (1971) (pg. 249)

Sezione II. GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE

§ 1. L’elemento oggettivo: la ripetizione dei fatti (la diuturnitas)

 L’elemento oggettivo della consuetudine è il più facile da provare. La consuetudine deve consistere di fatti ripetuti costantemente per un
tempo più o meno lungo. È questo l’elemento della diuturnitas. Occorre dunque dimostrare anche la continuità dei fatti che integrano l’elemento
oggettivo della consuetudine, al fine di poter concludere che ci si trova di fronte a dei precedenti ripetuti, a una prassi costante.

1. La ricerca dei precedenti

 Occorre determinare se la condotta degli stati e i comportamenti rilevanti ai fini del costituirsi di una consuetudine sono non solo quelli che
si verificano nelle relazioni internazionali, ma anche quelli che si concretano in attività interne internazionalmente rilevanti.

a) Atti ad efficacia esterna  documenti relativi alle relazioni internazionali, quali la corrispondenza diplomatica, le istruzioni dello Stato ai
propri organi per le relazioni internazionali, decisioni di tribunali internazionali, processi verbali di congressi internazionali. Altri elementi sono
trattati, norme scritte convenzionali, atti unilaterali.

b) Atti ad efficacia interna: il blocco di legalità degli Stati, i provvedimenti dell’autorità giudiziaria statale.

2. La continuità (o la ripetizione) della prassi

 la prassi deve essere costante nel tempo, non è chiaro quanto tempo sia necessario perché possa concludersi che una consuetudine si è
formata. E’ certo che gli atti della prassi debbano essere ripetuti nel tempo, ma non è chiaro quanto tempo sia necessario e la prassi non aiuta molto a
individuare criteri oggettivi: un certo lasso di tempo è necessario, anche breve, affinché una consuetudine si formi, respingendo così la tesi avanzata in
dottrina della consuetudine istantanea, secondo cui una consuetudine potrebbe anche formarsi ipso facto al momento dell’adozione di una risoluzione
dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite con il consenso della gran parte degli Stati anche in mancanza di prassi statale, sia all’opposto
l’opinione secondo cui la consuetudine richiederebbe un uso da tempo immemorabile. La tendenza ora è nel senso di tempi sempre più brevi e anche
di una minore rilevanza del fattore tempo

 Uniformità e diffusione, oltre che costante, la prassi deve essere uniforme, cioè consistere in un comportamento identico degli Stati e deve
essere seguita da un numero sufficiente di Stati: non è chiaro quanti Stati o quale precisa percentuale di Stati siano necessari affinché una norma
consuetudinaria si formi, non si chiede l’unanimità totale e nemmeno l’uniformità assoluta: la presenza nella prassi di comportamenti difformi,
soprattutto se giustificati con motivazioni giuridiche, lungi dall’indebolire la norma, in realtà la rafforzano e confermano. Così va inteso per esempio
l’uso della forza: ad oggi è stato più volte violato, ma è anche vero che gli interventi militari in contrasto con il divieto sono sempre stati considerati
dalla generalità degli Stati come illeciti e gli stessi Stati che li hanno effettuati si sono giustificati invocando l’eccezione della legittima difesa.
Talvolta si sostiene che la prassi di alcuni Stati, soprattutto quella delle grandi potenze, sia più significativa di quella di altri Stati, adombrando così
l’idea che la qualità della prassi potrebbe prevalere sulla quantità. Se così fosse il diritto internazionale consuetudinario rifletterebbe momento per
momento la volontà delle grandi potenze, ciò che equivarrebbe ad una sorta di legittimazione giuridica dei loro rapporti di forza.

§ 2. L’elemento psicologico: l opinio juris sive necessitatis o “il riconoscimento del carattere obbligatorio della regola non scritta in causa”

 convinzione della sua obbligatorietà e necessità o doverosità sociale (opinio juris sine necessitatis)

1. Consuetudine e cortesia internazionale (comitas gentium)

 Esistono degli atti abituali nelle relazioni internazionali che rientrano nella sfera della cortesia e quindi nascono dalla pura buona volontà
degli Stati e non dall’esigenza di adempiere ad un obbligo giuridico internazionale. La CIG ha insistito su questo punto nel caso della piattaforma
continentale del Mare del Nord dove osservò: “esistono numerosi atti internazionali in materia di protocollo, per esempio, che sono stati quasi sempre
adempiuti, ma essi sono motivati da delle semplici considerazioni di cortesia, di opportunità o di tradizione e non per obbligo giuridico.”

2. Il riconoscimento esplicito del carattere obbligatorio della consuetudine internazionale

 Si deve poter provare che gli Stati hanno agito in una certa maniera, perché sentivano che essi dovevano agire in tale maniera.

 CASO LOTUS, CPGI; CASO DELLA PIATTAFORMA CONTINENTALE DEL MARE DEL NORD

 CASO LOTUS  la corte rigettò l’argomentazione della Francia (secondo cui, a seguito di un urto tra nave francese e nave turco, i
procedimenti penali dovessero avere luogo dinanzi ai giudici dello Stato della bandiera, implicando che solo la Francia potesse avviare un
procedimento penale nei confronti dei marinai responsabili, dato che essa era lo Stato della bandiera dell’autore dell’illecito. L’astensione degli Stati
veniva proposta come fondamento della regola consuetudinaria. La CPGI osservò che l’astensione dà luogo al formarsi di una consuetudine soltanto
se è stata motivata dalla coscienza di un dovere di astenersi e quindi non in sto caso.

3. L’assenza di obiezioni

 Ruolo delle eventuali proteste, CASO PESCHIERE 1951

 Difficoltà dell’onere di prova

 CONCLUSIONI: Dalla teoria dualistica occorre dimostrare che per aversi una norma consuetudinaria, occorre dimostrare che la presunta
norma viene seguita nella gran parte dei casi, dalla gran parte degli Stati (questo assicura l’effettività e impedisce di supporre esistenti norme che non
operano nella realtà); che i suoi destinatari la rispettino proprio perché la considerano giuridicamente obbligatoria (ciò assicura che si tratti di norme
giuridiche e non di altro tipo). Se mancasse il primo requisito si avrebbero norme che vengono sì pensate come giuridiche, ma che non sono di fatto
seguite dai destinatari nel loro insieme; se invece mancasse il secondo requisito, si avrebbero norme rispettate ma non in quanto norme giuridiche ma
per motivi di convenienza, opportunità e casualità. È per tale motivo che la teoria dualistica va preferita alle contrapposte teorie monistiche.

Sezione III. IL RUOLO DELLA CONSUETUDINE

§ 1. L’ambito di applicazione territoriale della consuetudine

1. Le consuetudini generali

 invocazione frequente di fronte alla CIG

 Applicazione generale uniforme  non è ammessa l’applicazione parziale o l’applicazione di riserve

2. Le consuetudini regionali

 Si sviluppa in una determinata cerchia di Stati.

Es. nell’ambito del Consiglio d’Europa, vi è la consuetudine sul divieto della pena di morte.

3. Le consuetudini locali

 Si tratta di una consuetudine vincolante per due soli stati. La CIG ne ha ammesso l’esistenza nel caso del Diritto di passaggio in territorio
indiano (Portogallo VS India)

§ 2. La consuetudine, fattore di stabilizzazione della norma giuridica

 Per quanto riguarda la codificazione, è possibile codificare le norme consuetudinarie, cioè trasformarle in norme scritte contenute nei
trattati internazionali, così da assicurare una maggiore certezza giuridica: l’articolo 13 della Carta delle Nazioni Unite attribuisce all’assemblea
generale il potere di provvedere alla codificazione e allo sviluppo progressivo del diritto internazionale consuetudinario.

 il problema che la codificazione pone è se gli accordi di codificazione vincolino automaticamente tutti gli Stati. La risposta è senz’altro
negativa: un accordo di codificazione vincola sono gli Stati contraenti, può vincolare anche Terzi laddove effettivamente codifica il diritto
consuetudinario e cioè corrisponda all’usus e all’opinio iuris della generalità degli Stati. Nel caso una norma pattizia corrisponda ad una norma di
diritto internazionale consuetudinario ci si è chiesti se per gli Stati parti al trattato si applichi la prima, la seconda o entrambe. Nel 1986 la Corte
Internazionale di Giustizia ha affermato che la norma consuetudinaria resta applicabile alle parti behind the treaty .

 Un problema che si è posto nella prassi è di stabilire se una consuetudine sopraggiunta sia applicabile nei rapporti tra due o più Stati
vincolati da un accordo il quale, al momento della sua entrata in vigore, corrispondeva al diritto consuetudinario allora vigente: i trattati, anche se
anteriori, prevalgono sulle consuetudini a titolo di specialità rationae personarum; ma in questo caso, la prevalenza del trattato anteriore è meno sicura
in quanto il trattato è invecchiato e non riflette il diritto consuetudinario, quindi la consuetudine sopraggiunta prevale sull’accordo di codificazione
anteriore ove risulti che gli Stati parti dell’accordo abbiano partecipato alla sua formazione.

§ 3. La consuetudine, fattore di modificazione della norma giuridica internazionale

1. La consuetudine “revisionista”

 Consuetudine come possibile fonte di modificazione di trattato scritto. Tale possibilità è ammessa dalla CIG, ma non dalla convenzione di
vienna sui trattati.

2. La consuetudine rivoluzionaria o “selvaggia” ei rapporti “transnazionali”

 Consuetudine che si sviluppa in tempi più brevi, facilitata dagli atti unilaterali delle OI, spesso sulla spinta di Paesi in via di sviluppo che
hanno interesse a promuovere un nuovo ordinamento giuridico.

CAPITOLO XI. I PRINCÌPI GENERALI DI DIRITTO

1. Il contesto storico

 Espressione storicamente datata.

2. Un’espressione dai molteplici significati

 Cinque significati diversi:

1. L’insieme delle norme giuridiche che regolano i rapporti internazionali, ossia, di fatto, tutto il diritto internazionale generale.

2. Norma fondamentale del diritto internazionale che non abbia un valore né consuetudinario, né pattizio. I principi generali di diritto
sarebbero così usi stabiliti tra le nazioni civili, dalle leggi di umanità e dalle esigenze della coscienza pubblica.

3. Modo di qualificare una norma particolare del diritto internazionale al fine di insistere sulla sua generalità e la sua importanza.

4. L’insieme dei principi politico-giuridici che governano le relazioni internazionali contemporanee.

5. L’insieme dei principi comuni ai grandi sistemi giuridici contemporanei e trasponibili nell’ordinamento internazionale.
 Al fine di poter qualificare una norma alla stregua di un principio generale di diritto è necessario che tale norma, processuale o sostanziale,
sia presente in tutti i grandi sistemi giuridici del mondo. Occorre anche che tali norme siano suscettibili di trasposizione nell’ordinamento
internazionale e siano pure suscettibili di trasposizione nell’ordinamento giuridico internazionale e siano pure suscettibili di ricevere forza
obbligatoria.

3. Dei principi che formano oggetto di dibattito dottrinale

 Esistenza controversa: per esplicare gli effetti di tali prinici sul piano internazionale, si ha bisogno della prova degli stessi elementi della
consuetudine: un elemento materiale e uno psicologico.

4. Dei principi invocati frequentemente ma raramente riconosciuti dalla giurisprudenza internazionale

 Nella PRASSI ARBITRALE: prima del 1920 (riconoscimento come fonte ufficiale, ex art. 38 Statuto CPGI) tali principi venivano
applicati frequentemente nella prassi arbitrale internazionale. Poi a partire dal 1945, si fanno più rari.

 CORTE DELL’AJA: CPGI e CIG hanno fatto raramente ricorso (in maniera chiara e non ambigua) ai principi generali di diritto. Spesso lo
hanno fatto ragionando per ipotesi, ma escludendone l’esistenza nel caso concreto.

 CORTE DI GIUSTIZIA UE: ricorso frequente ai principi generali di diritto.

Sezione I. LA DETERMINAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO

§ 1. Dei principi di diritto interno

1. Il riconoscimento dei principi generali di diritto

 Individuazione dei principi nel foro domestico, cioè nell’ordinamento giuridico interno.

a) Gli elementi di prova  blocco di legalità.

b) Campo di applicazione: diritto privato, pubblico, sostanziale, processuale

2. Il carattere “generale” dei principi

a) Carattere universale: in teoria, basta che una vasta maggioranza di stati abbia adottato una data regola nel proprio diritto interno affinché
divenga possibile trasporla, successivamente a titolo di principio generale di diritto e, soprattutto, invocarne a tale titolo la sua opponibilità
internazionale.

b) Carattere regionale/locale: la CIG non si è mai pronunciata sul tema, l’esistenza di tali principi è ammessa in dottrina  riconoscimento
attraverso il diritto dell’Unione Europea.

3. La presenza dei principi generali di diritto nei grandi sistemi giuridici contemporanei

 Il ruolo del metodo del diritto comparato. Consacrazione nello statuto della CIG all’art. 9, sulla cui base i giudici della Corte sono eletti in
modo tale che “nel collegio nel suo complesso sia assicurata la rappresentanza delle principali forme di civiltà e dei principali sistemi giuridici del
mondo.”

§ 2. La trasposizione dei principi generali di diritto nell’ordinamento internazionale

1. Il ragionamento per analogia

 allorquando una particolare si rivela essere comune ai grandi sistemi giuridici contemporanei essa diviene suscettibile di essere trasposta a
livello internazionale a titolo di principio generale di diritto al fine di regolare una situazione od un comportamento analogo.

Es. L’istituto dell’estoppel  pur se caratteristico del diritto processuale britannico, quello stesso istituto altro non è se non l’espressione del principio
di non contraddizione ben conosciuto dai sistemi giuridici della famiglia romano-germanica, tramite il brocardo “nemo venire contra factum proprium
potest”  riferimento alla ratio.

2. L’importante ruolo del giudice o dell’arbitro

- Prudenza in materia

Sezione II. IL CAMPO DI APPLICAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO

§ 1. Materie tradizionali di applicazione dei principi generali di diritto

1. I principi d’interpretazione

2. I principi relativi alla responsabilità internazionale

3. I principi relativi all’amministrazione della giustizia

§ 2. Nuovi settori di applicazione


1. Principi generali di diritto ed organizzazioni internazionali

- Analogie strutturali con lo Stato

- Funzionamento interno delle organizzazioni internazionali

- Funzionamento esterno delle organizzazioni internazionali

- Relazione delle OIG con il proprio personale

2. Principi generali di diritto e rapporti tra gli Stati o le OIG e soggetti privati stranieri

Sezione III. LE FUNZIONI DEI PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO

 Vedi libro

Titolo IV: I MEZZI SUSSIDIARI PER L’ACCERTAMENTO DELLE NORME GIURIDICHE INTERNAZIONALI

CAPITOLO XII:LA DOTTRINA

1. La dottrina ha maggiore importanza nel diritto internazionale che nel diritto interno

 Se in passato la dottrina aveva rivestitito un ruolo importante nella codificazione del diritto internazionale, in epoca contemporanea il ruolo
della dottrina è parzialmente diminuito a causa del più facile accesso al diritto internazionale, tramite raccolte di trattati e repertori sulla prassi.
Nell’ordinamento interno, ruolo marginale.

2. Il ruolo della dottrina nella formulazione di alcune norme di diritto internazionale.

1. Contraddistinguere e precisare la portata di norme non scritte di diritto internazionale.

2. Funzione limitata di codificazione di norme non scritte.

3. Contribuire alla formulazione di regole in settori nuovi del diritto, come il diritto internazionale dello spazio.

3. Un contributo raramente riconosciuto dai tribunali internazionali

CAPITOLO XIII: LA GIURISPRUDENZA INTERNAZIONALE

1. Il ruolo delle sentenze e dei pareri delle Corti dell’Aja (CPGI e CIG)

- Efficacia relativa

- Continuità giudiziaria

- Contributo importante allo sviluppo del diritto internazionale

2. Il ruolo dei collegi arbitrali

CAPITOLO XIV: L’EQUITÀ

1. L’equità come fonte del diritto internazionale: il giudizio ex aequo et bono

2. L’equità come modo di interpretazione delle regole di diritto internazionale

TERZA PARTE: L’APPLICAZIONE DELLE NORME DEL DIRITTO


INTERNAZIONALE
Titolo I: L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE NELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE
CAPITOLO XV: I DESTINATARI DELLE NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE: LA
SOGGETTIVITÀ INTERNAZIONALE
 È possibile individuare tre categorie di soggetti sia in termini di personalità giuridica, che di competenze:
1. I soggetti a competenza piena ed originaria: gli Stati
2. I soggetti che possiedono competenze derivate, specifiche e funzionale: le OIG
3. I soggetti che possiedono competenze limitate ma effettive: i soggetti privati
Sezione I. I SOGGETTI A COMPETENZA PIENA ED ORIGINARIA: GLI STATI

§ 1. Nozione di “competenza” dello Stato (Jurisdiction)

 Gli stati sono gli unici ad essere destinatari di tutte le norme di diritto internazionale, che, inoltre, fissa le competenze dello Stato, le
determina e le organizza, condizionandone allo stesso tempo l’esercizio.
1. L’aspetto materiale: le competenze dello Stato
a) Competenze interne: la sovranità interna  consiste nel potere supremo dello Stato nel proprio territorio rispetto ad ogni altro
potere costituito al suo interno. Ogni stato è libero di organizzare, come ritiene opportuno, la distribuzione del potere politico,
cioè la sua organizzazione costituzionale con riferimento alle varie forme di Stato e di governo. Inoltre lo stato è prima facie
competente per organizzare, come ritiene opportuno il suo sistema economico ed il proprio sistema sociale.
b) Competenze esterne: la sovranità esterna  in riferimento a tutte le competenze che lo Stato esercita in quanto membro della
Comunità internazionale.
 Il confine tra queste due sovranità è variabile.
2. L’aspetto formale: la “giurisdizione” dello Stato
 Triplice accezione del termine giurisdizione.
a) Potere di emanare una norma giuridica (jurisdiction to prescribe): ogni Stato è competente ad adottare delle norme giuridiche atte a
regolare la condotta dei soggetti giuridici dell’ordinamento interno.
b) Il potere di ottenere l’attuazione coercitiva delle norme giuridiche (jurisdiction to enforce): potere dello Stato di mettere in atto tutte
le procedure di esecuzione coattiva al fine di fare rispettare il suo ordinamento giuridico interno.
c) Rapporti tra la competenza normativa e quella di attuazione coercitiva: coincidenza/assenza di coincidenza
1. La competenza normativa priva della competenza di attuazione coercitiva
- Fortuna dell’ex Shah, servizio militare (la competenza di esecuzione dello Stato A entrerebbe in conflitto con la sovranità
territoriale di un altro Stato B.)
2. Assenza di competenza di attuazione coercitiva in assenza di una previa competenza normativa
 Uno Stato non è abilitato ad adottare delle misure di attuazione coercitiva, se prima, non possiede la competenza di emanare la norma di
diritto che pretende di far rispettare.
 CASO LOTUS DEL 1927

 IN CONCLUSIONE: se lo Stato agisce al di fuori delle sue competenze, al di là della sua giurisdizione, viola il diritto internazionale
perché in tali ipotesi, esso avrà agito senza potere (come sostenuto dalla Francia nel CASO LOTUS)
§ 2. La sovranità (o competenza) territoriale

1. I limiti materiali (geografici) della sovranità territoriale


 Le componenti del territorio: composto da tre elementi.
- Una parte terrestre
- Uno spazio marittimo circostante che si divide in 1. Acque interne ed il loro fondale sui cui lo Stato vanta una sovranità
esclusiva 2. Il mare territoriale ed il suo fondale. Poi vi sono la zona contigua e la zona economica esclusiva (200 miglia
marine).
- Spazio atmosferico
 Problema di delimitazione delle frontiere: per evitare controversie tra Stati limitrofi alcuni di essi stipulano appositi accordi internazionali,
convenzioni (che costituiscono una particolare categoria di trattati che producono effetti ERGA OMNES), principio dell’UTI
POSSIDETIS IURIS.
 Esistenza di spazi internazionali come l’alto mare, le vie di comunicazioni internazionali, lo spazio extra-atmosferico, che non sono
suscettibili di appropriazione da parte di nessuno Stato in virtù di norme consuetudinarie o di specifici trattati (es. TRATTATO
SULL’ANTARTIDE)
2. La natura della sovranità territoriale: pienezza ed esclusività (cfr. LODO SULLA SOVRANITA’ DELL’ISOLA DI PALMAS)
a) Sovranità piena:
 CASO ISOLA DI PALMAS DEL 1928: Max Huber “sovranità nei rapporti tra Stati significa indipendenza. Indipendenza
rispetto ad una porzione del globo è il diritto di esercitarvi, ad esclusione di qualsiasi altro Stato, le funzioni statali”.
 CASO DEL LAGO LANOUX 1956
b) Competenza esclusiva: l’esclusività della competenza territoriale dello Stato è un principio consuetudinario. Il fatto che lo Stato
sia sovrano sul proprio territorio e che questa sia esclusiva impedisce ad un altro Stato di esercitare la medesima autorità sul
territorio del primo Stato  vedi caso STRETTO DI CORFU’ DEL 1949. Conseguenze:
- Inapplicabilità di principio sul territorio di uno Stato della normativa di un altro Stato  ruolo fondamentale del diritto
internazionale privato che stabilisce che “la capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale.
Le condizioni speciali di capacità prescritte dalla legge regolatrice di un rapporto, sono disciplinate dalla stessa legge.”
- Lo stato deve rispettare la sovranità territoriale degli altri Stati astenendosi dall’esercizio di misure coercitive: art. 2, par.
4 della CARTA ONU
 Caso JOLY, CASO EICHMANN, CASO ARGOUD, CASO ALVAREZ MACHAIN.
 La copertura dell’illegalità  il caso SAVARKAR
 Tranne determinate eccezioni (dovute a trattati), il principio generale prevede che ogni violazione della sovranità territoriale di uno Stato
da parte di uno Stato straniero costituisce un atto contrario al diritto internazionale, suscettibile di far sorgere la responsabilità
internazionale dello Stato autore della violazione, come ribadito con forza nel caso dello Stretto di Corfù del 1949.
3. Un esercizio della sovranità soggetto al diritto internazionale
 Le condizioni di esercizio della sovranità territoriale da parte dello Stato sono soggette a delle regole di diritto internazionale scritte e non
scritte.
a) La delimitazione del territorio:
 La delimitazione da parte di uno Stato del proprio territorio marittimo deve essere conforme al diritto internazionale al fine di essere
OPPONIBILE agli altri stati.
 CASO DELLE PESCHIERE ANGLO-NORVEGESI DEL 1951
b) Il contenuto della sovranità territoriale: lo Stato territoriale è tenuto al rispetto dei diritti degli altri Stati e dei loro cittadini così come
deve proteggere gli interessi della Comunità internazionale.
1. Il rispetto dei diritti degli altri Stati:
- Uno Stato non deve tollerare sul suo territorio degli atti lesivi dell’integrità territoriale di uno Stato terzo.
- Ogni Stato deve praticare delle relazioni di buon vicinato con gli altri Stati
 CASO DELLE ATTIVITA’ MILITARI E PARAMILITARI NEL NICARAGUA E CONTRO IL NICARAGUA DEL
1986, CASO DELLO STRETTO DI CORFU’, INCIDENTE NUCLEARI DI CHERNOBYL, CASO DELLA
FONDERIA DI TRAIL  protezione dell’ambiente.
2. Il rispetto dei diritti degli stranieri
 Il rispetto dello standard internazionale minimo di trattamento degli stranieri e dei loro beni, duplice aspetto di trattamento giusto ed equo
e della piena sicurezza e protezione degli stranieri e dei loro beni presenti sul territorio dello Stato.
3. Il rispetto degli interessi fondamentali della Comunità internazionale
 Lo Stato territoriale deve, in effetti, esercitare le proprie competenze e dunque anche la propria sovranità, in modo conforme alle norme
generali di diritto internazionale rappresentanti gli interessi fondamentali della Comunità internazionale nel suo insieme ( norme di JUS
COGENS)
 Lo Stato territoriale è tenuto ad esercitare la propria sovranità in maniera tale da garantire la libertà delle comunicazioni internazionali.
 In virtù di una regola consuetudinaria internazionale ogni Stato deve consentire all’attracco o all’atterraggio forzato di navi o di velivoli in
situazione di emergenza.
§ 3. I poteri internazionali dello Stato sui soggetti privati. La “giurisdizione” personale

1. L’attribuzione della cittadinanza da parte dello Stato


a) La cittadinanza delle persone fisiche
- L’autorità esclusiva dello Stato territoriale circa l’attribuzione della propria cittadinanza: un principio consuetudinario, il
cui solo vincolo consiste nel dovere rispettare l’eguale libertà degli altri Stati. Il legame della cittadinanza svolge varie
funzioni.
- L’opponibilità internazionale della cittadinanza: il legame effettivo o la cittadinanza effettiva: anche se la cittadinanza
attribuita dallo Stato è, prima facie, giuridicamente valida ed efficace nell’ordinamento interno, può non essere opponibile
sul piano dell’ordinamento internazionale.
 CASO NOTTEBOHM: la Corte non ha negato che Nottebohm possedesse la cittadinanza del L. dal punto di vista del
diritto interno di quello Stato, bensì ha affermato che in virtù delle modalità con cui quella cittadinanza era stata attribuita
questa ultima fosse priva di effetti internazionali.
b) La nazionalità delle persone giuridiche
- La sovranità dello Stato territoriale  lo Stato territorialmente è l’unico ad avere il potere di attribuire la propria
nazionalità alle persone giuridiche. 2 metodi: il criterio della sede sociale, criterio del luogo in cui si è perfezionato il
procedimento di costituzione.
 Caso Barcelona Traction, 1970.
- La mancanza di un controllo di effettività del collegamento tra una società commerciale dotata di personalità giuridica e
lo Stato di nazionalità
c) La nazionalità delle navi: ogni nave possiede una nazionalità, ogni Stato possiede la competenza piena ed esclusiva di
determinare le navi che autorizzerà a “battere la propria bandiera”.
- Un potere discrezionale dello Stato  convenzione di Montego Bay, art. 91 par. 1
- Un legame effettivo spesso fittizio  le “bandiere ombra”
d) La nazionalità degli aeromobili
 Convenzione di Chicago del 1944
e) Satelliti e oggetti spaziali
2. Le conseguenze dell’attribuzione della cittadinanza (o della nazionalità)
a) L’applicazione dell’ordinamento giuridico di un dato Stato nel territorio di un altro Stato
- Diritto internazionale privato: applicazione delle norme vigenti sul territorio
- Applicazione di norme nazionali ai cittadini degli spazi internazionali
- Applicazione delle norme nazionali ai cittadini in territorio stranieri
b) Responsabilità internazionale dello Stato a causa dei propri cittadini: la responsabilità internazionale dello stato può sorgere in
base a determinate condotte dai suoi cittadini. Si tratta di tutte quelle circostanze in cui questi ultimi hanno agito in qualità di
organi dello Stato. Se i cittadini di uno Stato hanno commesso un illecito nel territorio di un altro Stato, si avrà la responsabilità
personale. Inoltre lo stato può essere ritenuto responsabile per tutti quegli oggetti, navi, aerei o satelliti e oggetti spaziali che ha
accettato di immatricolare.
c) La protezione diplomatica: affinché uno stato possa esercitare la propria protezione diplomatica nei confronti di persone fisiche
o giuridiche è necessario che queste ultime posseggano la cittadinanza o la nazionalità di tale stato. Nell’esercizio del diritto di
protezione diplomatica dei propri cittadini, lo Stato non fa altro che esercitare un suo diritto proprio, ossia il diritto di ottenere
dagli altri Stati il rispetto della legalità internazionale.
 CASO MAVROMATIS
§ 4. La giurisdizione dello Stato e la tutela degli interessi vitali

 Lo Stato dispone anche di un ulteriore titolo ad agire, può infatti proteggere alcuni interessi di Stati stranieri:
- Obbligo di tutelare gli interessi vitali degli Stati esteri nell’ordinamento interno
- Diritto di tutela degli interessi vitali dello Stato
§ 5. La competenza dello Stato nella tutela di determinati interessi vitali della Comunità internazionale.

 Ambito umanitario
§ 6. Sovranità territoriale e potere internazionale di governo sui propri cittadini

1. La competenza personale (o di protezione) può prevalere sulla sovranità territoriale


Es. le capitolazioni
 Lo statuto degli agenti diplomatici e consolari: il DI concede agli agenti diplomatici una serie di immunità e di privilegi in ragione delle
loro funzioni, giacché si tratta di organi che uno Stato invia presso un altro allo scopo di partecipare alla condotta delle relazioni
internazionali con quest’ultimo. Norme consuetudinarie codificate tramite due convenzioni. Per quanto riguarda l’accreditamento, la
durata e la rinuncia, l’art.2 della Convenzione di Vienna precisa che lo stabilimento di relazioni diplomatiche tra due Stati ha luogo per
mutuo consenso. Gli Stati non hanno quindi un diritto di legislazione attiva, cioè d’insediare i propri rappresentanti in altri Stati, né un
corrispondente obbligo di legazione passiva, ovvero ricevere. Una volta che un diplomatico straniero viene accettato, attraverso il
gradimento e avvenuto accreditamento e la presentazione delle lettere credenziali, di solito rilasciate dal capo dello Stato accreditante, lo
Stato accreditatario ha l’obbligo di riconoscere le immunità diplomatiche. Così come può accettare, lo Stato ricevente può anche rifiutare
la persona inviata senza fornire ragioni. L’obbligo di concedere immunità si protrae dal momento in cui l’agente entra nel territorio per un
lasso di tempo ragionevole fino a che lo lascia.
 Tipi d’immunità previsti dal diritto internazionale:
a) immunità personale: protezione dalle offese alla persona e inviolabilità da parte delle autorità dello Stato ricevente. Si manifesta con
il generico dovere di protezione che lo Stato ha verso ogni straniero (inapplicabilità misure coercitive), adeguata all’importanza della
persona
b) immunità domiciliare: protezione della sede diplomatica e dell’abitazione privata dell’agente. In passato si parlava di
extraterritorialità delle sedi diplomatiche, oggi queste sono territorio dello Stato ospitante, ma non vi possono essere esercitati atti di
coercizione senza il consenso dell’agente. Deve essere garantita ai diplomatici anche libertà di movimento nel Paese, salvo restrizioni
dovute a motivi di sicurezza nazionale e libertà di comunicazione per scopi ufficiali. L’inviolabilità vale quindi, anche per mezzi di
trasporto e per la corrispondenza ufficiale della missione.
c) immunità giurisdizionale – bisogna distinguere gli atti compiuti come organo dello Stato, coperti da immunità funzionale, da quelli
compiuti come privato, coperti da immunità personale rationae personae.
- Immunità funzionale: si spiega tenendo conto che l’atto compiuto dal diplomatico nell’esercizio delle sue funzioni, è
imputato allo Stato d’invio e deriva dal fatto che il diplomatico non può essere processato per il semplice motivo che
l’atto non è a lui imputabile.
- Immunità personale: presuppone che l’atto sia imputato proprio dall’agente diplomatico ed è diretto a renderlo comunque
esente dalla giurisdizione dello Stato territoriale al fine di salvaguardare le funzioni che al momento è chiamato a svolgere
per lo Stato d’invio.
 L’immunità funzionale spetta al diplomatico non soltanto quando è in carica, ma anche quando la carica è cessata e
copre- salvo i crimini internazionali- gli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni tipiche prima, durante e dopo il
mandato, mentre l’immunità personale spetta al diplomatico soltanto quando è in carica per gli atti compiuti sia prima che
durante il mandato, compresi i crimini internazionali. L’immunità funzionale deve essere riconosciuta anche da Stati
Terzi, mentre la personale soltanto dallo stato accreditatario.
 Eccezioni all’immunità della giurisdizione penale e civile:
- azioni reali concernenti immobili situati nel territorio dello Stato accreditatario di cui l’agente sia proprietario a titolo
privato
- azioni concernenti successioni aperte nello Stato accreditatario per le quali l’agente figuri come esecutore testamentario,
amministratore erede
- azioni concernenti l’esercizio di professioni liberali o attività commerciali svolte dall’agente diplomatico nello Stato
accreditatario
- azioni o domande riconvenzionali contro l’agente diplomatico che abbia promosso un processo civile nello stato
accreditatario.
d) immunità fiscale: lo Stato territoriale ha l’obbligo di riconoscere agli agenti diplomatici l’esenzione dal pagamento delle imposte
dirette personali.
 Le immunità diplomatiche pongono il problema dei rimedi contro l’abuso: la CIG ha affermato che il diritto diplomatico costituisce un
regime auto-sufficiente, nel senso che esso stesso prevede le conseguenze specifiche delle sue violazioni. Si tratta della dichiarazione di
persona non grata, dell’espulsione e rottura dei rapporti diplomatici.
 IMMUNITA’ CONSOLARE: i consoli svolgono funzioni amministrative all’estero per la protezione degli interessi dello Stato d’invio e
dei suoi cittadini, come il rilascio di passaporti e visti, registrazione delle nascite, morti e matrimoni: sono disciplinati dalla Convenzione
di Vienna del 1963, la quale prevede una serie d’immunità, da quella domiciliare a quella personale e fiscale, ma tali disposizioni non
corrispondono al diritto internazionale consuetudinario. Deve invece essere riconosciuta ai consoli, l’immunità funzionale della
giurisdizione per gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni consolari e l’inviolabilità dell’archivio consolare in ogni momento e
ovunque si trovi.
2. La competenza personale quale limite della sovranità territoriale
 Allorché uno straniero si trova nel territorio di uno Stato è assoggettato alla sovranità territoriale di quest’ultimo, pur conservando,
eccezion fatta per gli apolidi, la cittadinanza del suo stato: in questo modo qualunque cattivo trattamento a cui fosse sottoposto, sia nella
sua persona, sia per quanto riguarda i suoi beni, può comportare la responsabilità internazionale dello Stato territoriale.

3. La sovranità territoriale limita la competenza personale  esempio dell’estradizione.


4. Le competenze concorrenti (l’applicazione extraterritoriale del diritto nazionale) pg 348-353

§ 7. La protezione delle competenze dello Stato

1. Il dominio riservato (domestic jurisdiction)


a) Il riconoscimento formale dell’esistenza di un dominio riservato tramite CARTA ONU, PATTO SDN
- Art.15 p.8, Patto della SDN
- Art. 2 p. 7: la nozione di dominio riservato è stata ampliata, ma è importante sottolineare le precisazioni dell’articolo in
merito alle disposizioni del Capo VII
b) Un dominio instabile:
- Un contenuto contingente
- Un effetto pratico limitato
- Esistenza discutibile di un dominio riservato per natura: l’esempio del regime politico
- Esempio dei diritti umani e del sistema economico sociale

2. Le immunità degli Stati stranieri


 Lo Stato chiamato davanti ai giudici è immune? La ratio sta nel principio “par in parem non habet iudicium”.
 L’immunità degli Stati stranieri nella giurisdizione civile di cognizione:
- immunità assoluta – dominava fino al XIX secolo e presupponeva che in nessun caso uno Stato potesse giudicare un suo
pari;
- immunità relativa – progressivamente i giudici di alcuni Stati iniziarono a pronunciarsi nel senso che l’immunità doveva
essere negata quando lo Stato straniero agiva jure privatorum, cioè come un privato (acquisto di beni mediante contratti di
diritto privato) e fosse da riconoscere soltanto per atti compiuti jure imperii (addestramento aerei da guerra).
 Oggi la seconda regola è parte del diritto consuetudinario. Esiste la Convenzione di New York del 2004 adottata dall’Assemblea delle
Nazioni Unite non ancora in vigore: la Convenzione presuppone la succitata distinzione ed enumera una serie di eccezioni per la quale la
giurisdizione può essere esercitata, tutte attinenti ad atti tradizionalmente qualificabili come privatistici o esclusi dall’immunità.
Nel caso del dubbio sulla natura di un atto, va applicata l’immunità, essendo la sottoposizione alla giurisdizione un’eccezione alla figura
dell’immunità.
a) L’immunità dalla giurisdizione dello Stato straniero
1. Fondamento giuridico: la sovranità dello Stato
- Esclusione degli enti privi di sovranità
- Particolare fattispecie quando si verifica che uno Stato sia oggetto da parte del Consiglio ONU ai sensi del Capo VII: in
tali circostanze ci si può chiedere se uno Stato perda, in virtù dello stesso di diritto internazionale, la legittimazione ad
invocare a suo favore le immunità della giurisdizione e dalle misure esecutive che normalmente sono ad esso riconosciute.
- Possibilità e frequenza delle rinunce all’immunità
2. Contenuto incerto:
- L’immunità personale: in linea di principio deve spettare allo Stato, anche agli individui organi dello Stato. Distinzione
tra immunità personale/funzionale
- Immunità funzionale: è giurisprudenza costante in Italia che l’immunità dalla giurisdizione venga riconosciuta agli Stati
esteri ed ai loro organi solo per attività jure imperii (immunità ristretta).
 ESEMPI TRATTI DALLA GIURISPRUDENZA:
A) Esercitazioni militari, prestiti obbligazionari e compravendita di armi
- CASO DEL CERNIS
- I TANGO BONDS
- VENDITA DI ARMI E PRETESA IMMUNITA’ DELL’IRAQ
B) RAPPORTI DI LAVORO
- Il problema è particolarmente delicato nelle controversie di lavoro, avviate dal lavoratore avente nazionalità nello Stato
territoriale per prestazioni in ambasciate o uffici stranieri, sino ad epoca recente la giurisprudenza italiana applicava
l’immunità, quando le mansioni esplicate implicavano una partecipazione del lavoratore all’esercizio di funzioni sovrane
o comunque attività pubbliche dello Stato estero: in tal modo l’immunità era praticamente sempre applicata. Un
temperamento a questa linea viene dalla Convenzione europea sull’immunità degli Stati del 1972, promossa dal Consiglio
d’Europa che, pur adottando la differenza tra atti jure imperii e atti jure gestionis, adotta per i rapporti di lavoro il criterio
della nazionalità del lavoratore, cumulato con quello del luogo della prestazione.
- L’art.5 afferma che: 1) se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato straniero, l’immunità sussiste in ogni caso 2) se il
lavoratore ha la nazionalità dello Stato territoriale, o vi risieda abitualmente pur essendo cittadino di uno Stato terzo e il
lavoro viene prestato al territorio, l’immunità è esclusa.
Naturalmente, lo Stato straniero può sempre rinunciare all’immunità, anche implicitamente: si ritiene che vi sia rinuncia
quando lo Stato si fa attore in giudizio, proponendo domanda riconvenzionale.
 Un problema oggi rilevante è se l’immunità venga meno quando lo Stato convenuto in giudizio è accusato di aver violato i diritti
fondamentali: la Corte italiana ha stabilito che l’eventuale lesione del diritto alla vita e alla salute dei cittadini italiani causati da voli di
addestramento aerei da guerra statunitensi sul territorio italiano, avvenendo nel quadro della NATO ed essendo funzionali all’esigenza
suprema della sicurezza dello Stato, non poteva far venire meno l’immunità giurisdizionale dello Stato straniero accusato. Un punto di
svolta con la sentenza Ferrini (2004) ha negato l’immunità alla Germania ai fini del risarcimento dei danni chiesti da un cittadino italiano
per essere stato deportato in Germania e sottoposto a lavoro forzato, ritenendo che l’immunità vada esclusa quando lo Stato straniero
convenuto in giudizio è accusato di un crimine internazionale appartenente alla categoria dello jus cogens.

a) La giurisprudenza internazionale:
 Caso del mandato d’arresto dell’11 aprile 2000 (CASO YERODA): “Il mandato d’arresto, nonché la sua circolazione internazionale
costituiscono violazioni dell’immunità dalla giurisdizione penale in base al diritto internazionale al titolare di detta carica, anche se questo
ultimo sia sospettato di aver commesso crimini di guerra o vs l’umanità.
b) Giurisprudenza interna
 Caso Pinochet: procedimenti promosso nei confronti dell’ex presidente del Cile, mentre era a Londra. Nonostante avesse cessato da tempo
le proprie funzioni, fu colpito da una richiesta di estradizione verso la Spagna, promossa da un giudice spagnolo, il quale aveva aperto
un’inchiesta per le pratiche sistematiche di tortura commesso sotto il governo militare. La HOUSE OF LORDS stabilì che non era coperto
da immunità.
 CASO FERRINI (P. 380-383)
c) L’immunità dello Stato dalla giurisdizione esecutiva di un altro Stato (p. 383-392)
§ 8. Le alienazioni di competenza.

 Lo stato può decidere di alienare alcune delle sue competenze. Queste alienazioni sono suscettibili di rivestire forme diverse, ma
presentano sempre un punto in comune perché presuppongono l’accordo formale o tacito dello stato interessato che vedrà limitata la sua
competenza  “le limitazioni alla sovranità degli Stati non si presumono”.
1. Le cessioni di sovranità territoriale
a) Dei limiti consuetudinari:
- La presenza di navi stranieri nei porti: artt. 17-25 Montego Bay (diritto di passaggio inoffensivo). Riguardo ai porti la
regola è che tutti gli Stati hanno un diritto alla libertà di accesso e soggiorno nei porti stranieri, ma se si tratta di navi da
guerra straniere ed altri navi di Stato in servizio non commerciale, l’immunità della giurisdizione e da misure esecutive è
assoluta, in quanto espressione della sovranità di uno Stato estero, mentre per le navi mercantili sono ora soggette
all’ordinamento giuridico dello Stato del porto ed alla sua giurisdizione.
- La presenza di corpi di truppa stranieri sul territorio nazionale: il transito o lo stazionamento di truppe militari straniere
sul territorio di uno Stato l’installazione di basi militari vengono regolati da apposite convenzioni internazionali.
b) Dei limiti convenzionali

2. Le alienazioni di giurisdizione personale


Es. delle minoranze: lo stato si impegna a limitare l’esercizio della propria giurisdizione personale in favore di alcune categorie di
individui che pur essendo suoi cittadini, beneficiavano in quanto minoranze di una particolare tutela dei loro diritti culturali linguistici e
religiosi.
§ 9. L’effetto ratione temporis delle competenze dello Stato. Successioni e principio di continuità dello Stato.

 I mutamenti di governo, anche rivoluzionari, non inficiano, di regola, gli impegni internazionali assunti da uno Stato. Diverso è il caso dei
mutamenti territoriali. Nel caso in cui uno Stato si sostituisca di fatto ad un altro governo di una comunità territoriale, ci si chiede se lo
Stato subentrante sia vincolato giuridicamente dai trattati, bilaterali o multilaterali, stipulati dallo Stato predecessore.
Ci si chiede se ad una successione di fatto tra Stati consegua una successione in senso giuridico.
a) Successione parziale e totale di uno Stato: tipologia. Una successione di Stati, si verifica nel caso di un mutamento di sovranità su un
territorio, cioè in 4 ipotesi:
- distacco o secessione – parte del territorio di uno Stato preesistente si unisce al territorio di un altro Stato attraverso una cessione
volontaria oppure in seguito a una conquista. Può accadere che sulla parte del territorio che si stacca, si formi uno o più Stati nuovi,
come nel caso della decolonizzazione  caso del Montenegro
- smembramento – si ha quando sul territorio di uno Stato si formano due o più stati nuovi, nel senso che nessuno presenta continuità
con lo Stato predecessore, mentre si estingue lo Stato che ha subito lo smembramento  URSS
- incorporazione o annessione – uno Stato estinguendosi, passa a far parte di un altro Stato come ne caso della riunificazione tedesca
del 1990 quando i due Stati preesistenti si uniscono ad un altro Stato e si estinguono  Germania
- fusione – quando due o più Stati si estinguono dando vita ad uno Stato nuovo che non presenta una continuità nell’organizzazione
di governo con nessuno degli Stati predecessori  Yemen

b) Norme internazionali sulle successioni tra Stati: i mutamenti territoriali, comportando un mutamento di sovranità su un dato territorio
vengono regolati dall’istituti giuridici dello Stato predecessore si trasmettano o meno allo Stato successore. Domina in tale materia il
principio di fonte consuetudinaria della continuità dello Stato.
c) Successioni degli Stati nei trattati internazionali
1. Successione nei trattati localizzabili e in trasmissibilità dei trattati di natura politica
- I trattati localizzabili riguardano l’uso di parti del territorio (concessione in affitto, diritto di passaggio, smilitarizzazione,
libera navigazione, finanziamento di opere).
 L’art.12 della Convenzione di Vienna del 1978, corrispondente al diritto consuetudinario, prevede che tali trattati stipulati dallo Stato
predecessore proprio perché legati più al territorio che al contraente, vincolino automaticamente lo Stato subentrante.
 NON si applica ai trattati di natura politica, strettamente legati al regime preesistente.
 Anche i trattati di delimitazione delle frontiere vengono ereditati, ma si ritiene che ciò avvenga prima di tutto in base alla norma
consuetudinaria sulla sovranità territoriale. Il rispetto delle frontiere deriva anche dall’uti possidetis.
2. Successione nei trattati non localizzabili e principio della tabula rasa
 La regola della tabula rasa implica che lo Stato subentrante non è automaticamente vincolato dai trattati del predecessore e risulta
vincolato soltanto se stipula un nuovo accordo con altre parti del trattato. Del tutto irrilevante è il fatto che il subentrante si sia impegnato
con il predecessore mediante un accordo di devoluzione a rispettare il trattato, accordo che resta per le altre parti contraenti del trattato, ma
che deve essere confermato attraverso un nuovo accordo con gli altri Stati parti.
- In caso di distacco – la regola della tabula rasa opera nel senso che i trattati in vigore per lo Stato, che subisce il distacco
cessano di applicarsi al distaccato e a questo di applicano i trattati in vigore nello Stato che acquisisce il territorio
distaccatosi (mobilità delle frontiere dei trattati). Nell’ipotesi di distacco o secessione di una parte di territorio di uno
Stato che si costituisce come nuovo, la Convenzione di Vienna del 1978 applica la regola della tabula rasa soltanto
quando si tratta di uno Stato sorto dalla decolonizzazione; l’opposta regola di continuità, in contrasto col diritto
consuetudinario, si applica quando lo Stato subentrante non è una ex colonia. La tabula rasa vale sia per i trattati bilaterali
che multilaterali: in ordine ai multilaterali aperti all’adesione di Stati diversi da quelli che li hanno negoziati, lo Stato
nuovo può effettuare una notificazione di successione con effetto ex tunc, cioè retroattivo al momento dell’acquisto
dell’indipendenza, anziché un’adesione che avrebbe effetto ex nunc, cioè al momento in cui viene effettuata. Con la
notifica di successione il trattato vincola lo Stato subentrante anche prima del suo consenso producendo l’effetto pratico
della regola di continuità.
- In caso di smembramento – nessuno degli Stati nuovi che sorgono dall’estinzione dello Stato di cui erano parte, è
vincolato dai suoi trattati per il diritto consuetudinario. Per la Convenzione di Vienna invece vale la continuità, trattandosi
di ipotesi estranea alla colonizzazione.
- In caso di incorporazione o annessione – i trattati in vigore per lo Stato che acquisisce il territorio dello Stato che si
estingue, si estendono a tale territorio, mentre cessano di applicarsi i trattati stipulati dall’estinto. Di nuovo in contrasto
con il diritto consuetudinario, trattandosi di ipotesi estranea alla decolonizzazione, la Convenzione di Vienna prevede la
regola della continuità.
- In caso di fusione – i trattati in vigore per gli Stati che si estinguono, cercano di applicarsi. Anche in questo caso, in
deroga al diritto consuetudinario, la Convenzione di Vienna prevede la regola della continuità.

 Si discute se il mutamento radicale di governo costituisca un’ipotesi di successione di Stati: in questo caso, nonostante
molti governi abbiano preteso il principio della tabula rasa, si applica il criterio della successione del nuovo governo nei
diritti e negli obblighi contratti dell’esecutivo precedente, ad eccezione dei trattati di natura politica, strettamente legati al
governo preesistente e incompatibili col nuovo regime. Questa più che un’eccezione al principio della tabula rasa,
costituisce un’applicazione del principio rebus sic stantibus, per cui gli accordi si estinguono se mutano radicalmente le
circostanze al momento della loro conclusione.
d) Successione degli Stati nelle OIG
Per quanto riguarda i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, il principio vale lo stesso, in particolare per l’appartenenza alle
Nazioni Unite.
1) distacco – lo Stato che lo subisce resta membro, mentre il territorio distaccatosi lo può diventare con procedura di ammissione
2)smembramento – gli Stati che si formano possono diventare membri in seguito alla procedura di ammissione
3) incorporazione – lo Stato incorporante resta membro, mentre l’incorporato si estingue
4) fusione – lo Stato sorto dalla fusione può divenire membro sol in seguito alla procedura di ammissione
5) mutamento di governo – la membership resta inalterata ma di solito si ha un avvicendamento dei delegati.

 Ci si è chiesti se la regola della tabula rasa possa incontrare un’eccezione nel caso dei trattati sui diritti umani per far in modo che, dato il
loro carattere speciale, vengano rispettati immediatamente degli Stati nuovi. La prassi tuttavia, è incerta e non sembra che si sia formata
una norma consuetudinaria a riguardo.
 Per quanto concerne la Convenzione di Vienna del 1983 sulla successione di Stati in materia di beni, archivi e debiti di Stato, mai entrati in
vigore, ai fini di essa, per debito di Stato s’intende qualsiasi obbligazione finanziaria del predecessore nei confronti di altro Stato,
organizzazione internazionale etc. La Convenzione adotta il principio di tabula rasa, soltanto a riguardo agli Stati di nuova indipendenza,
sorti dalla decolonizzazione; per le altre ipotesi di mutamento di sovranità, la Convenzione segue il principio della successione nei debiti
localizzabili.
e) Successione degli Stati e debito pubblico

§ 10. L’unita dello stato

Sezione II. I SOGGETTI DOTATI DI PERSONALITÀ FUNZIONALE: LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

§ 1. La capacità nell’ordinamento interno: la personalità giuridica interna delle organizzazioni internazionali

1. Un fondamento di diritto pattizio

2. Il suo contenuto
§ 2. La capacità nell’ordinamento giuridico internazionale: la personalità di diritto internazionale delle OIG

1. Un riconoscimento in via giurisprudenziale

2. Delle competenze specializzate

3. Delle competenze a carattere evolutivo: i “poteri impliciti” delle organizzazioni internazionali

4. Le competenze comuni delle

§ 3. La protezione delle competenze delle

1. L’autonomia delle OIG nell’esercizio delle loro competenze

2. Privilegi e immunità delle OIG

Sezione III. I SOGGETTI A COMPETENZA LIMITATA (INDIVIDUI, SOCIETÀ MULTINAZIONALI ED ORGANIZZA-ZIONI NON
GOVERNATIVE)

§ 1. L individuo nell’ordinamento giuridico internazionale contemporaneo

1. La protezione dell’individuo

2. La responsabilità di determinati individui nell’ordinamento internazionale

§ 2. Le imprese transnazionali nell’ordinamento internazionale

1. Le società come oggetto di diritto internazionale

2. Le società come soggetto di diritto internazionale

§ 3. Le associazioni nell’ordinamento internazionale: le organizzazioni non governative (ONG)

1. Una personalità giuridica di diritto interno

2. Una soggettività giuridica “funzionale” di diritto internazionale

3. Lo statuto consultivo di alcune ONG

4. La funzione normativa delle ONG (rinvio)

CAPITOLO XVI: L’ATTUAZIONE DELLE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE E LA RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE

Sezione I. LE CIRCOSTANZE DI ESCLUSIONE DELL’ILLICEITÀ INTERNAZIONALE

§ 1. Le cause di esclusione dell’illecito comuni all’ordinamento giuridico interno ed all’ordinamento internazionale

1. La forza maggiore: principio di diritto privato interno riconosciuto anche nel diritto internazionale
a) Un principio di diritto interno riaffermato anche nei Principi Europei di diritto di contratti e nei principi Unidroit sui contratti
commerciali internazionali
- Il prodursi di un caso di “forza maggiore” (dovuto ad es. all’effetto di forze naturali) esenta la parte interessata
dall’adempiere i suoi obblighi e la esonera da qualsiasi responsabilità derivante dal caso in questione.
- Art. 8108: “esonero da responsabilità dovuto ad un impedimento”  Principi Europei di diritto dei contratti.
- In estrema sintesi si può dire che in diritto interno, perché costituisca un caso di forza maggiore, un dato fatto deve essere
generalmente esterno alla condotta delle parti e alla loro volontà, imprevedibile, inevitabile e insuperabile.
b) Un principio di diritto internazionale:
- Art. 23 CDI
 LE SENTENZE DEL 1929 DELLA CPGI NEL CASO DEI PRESTITI SERBI E BRASILIANI
- Posizione ambigua della Conv. Di Vienna  art. 61

2. L’inadempimento di un obbligo a causa dell’inadempimento altrui (inadimplenti non est adimplendum)


 Si tratta di un principio presente nel diritto interno, che esiste anche nell’ordinamento internazionale, tramite l’istituto della reciprocità in
materia di adempimento degli obblighi internazionali.
 ARBITRATO COOLIDGE NEL CASO TACNA-ARICA TRA CILE E PERU’: l’arbitro rigettava la tesi del Perù
(secondo cui visto che il Cile aveva violato uno dei suoi obblighi previsti dal trattato d’Ancon) sostenendo che “è evidente
che se gli abusi amministrativi potevano avere per effetto la cessazione di quell’accordo, occorreva provare che quegli
stessi abusi amministrativi hanno determinato una situazione talmente grave da impedire la realizzazione delle finalità
dell’accordo”
 La conferma nel CASO DEL SUD OVEST AFRICANO (Namibia) da parte della CIG: in virtù di un principio generale di
diritto, qualsiasi parte è legittimata a porre fine a qualunque dei suoi obblighi internazionali se l’altra parte cessa di
rispettare gli obblighi a proprio carico.
 vi sono dei limiti, in quanto si deve trattare di una violazione sostanziale, secondo la Conv. Di Vienna (art. 60)
 assenza di reciprocità nel diritto dell’Unione Europea (il trattato di Roma non si fonda sulla nozione di reciprocità, bensì su quello di
integrazione) e nel diritto internazionale dei diritti umani.

3. Il mutamento fondamentale delle circostanze (la clausola rebus sic stantibus)


a) Un principio di diritto internazionale consuetudinario frequentemente invocato
b) Un principio mai applicato
c) Art. 62 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati  effetti di sospensione ed estinzione di un trattato.
 Caso delle peschiere islandesi del 1973

4. Lo stato di necessità
 Art.25 CDI
 Nel PARERE CONSULTIVO (2004) sulle CONSEGUENZE GIURIDICHE DELLA COSTRUZIONE DI UN MURO
NEL TERRITORIO PALESTINESE OCCUPATO, la CIG sostenne che Israele non poteva valersi dello stato di necessità
per giustificare la costruzione e coprirne così l’illegalità del suo atto, poiché veniva meno la dimostrazione che il tracciato
considerato era il solo mezzo per proteggere gli interessi di Israele contro il pericolo invocato.
 Crisi argentina degli anni 2000

§ 2. Le cause di esclusione del fatto illecito tipiche dell’ordinamento internazionale

1. La “pseudo-eccezione” di sovranità (il ritorno del dominio riservato?)


 Talvolta gli Stati hanno sostenuto che una norma particolare del diritto internazionale non poteva essere applicata nei loro confronti perché
limitava la loro sovranità. Questa tesi fu rigettata dalla CPGI nel caso della WIMBLEDON (Polonia vs Germania): “qualunque
convenzione che riguardi un obbligo di questa natura comporta una restrizione dell’esercizio del diritto di sovranità conferendo in questo
senso una direzione determinata a tale esercizio, ma la facoltà di contrarre degli obblighi internazionale è precisamente un attributo della
sovranità dello Stato.”

2. Le “lacune” del diritto internazionale


a) Le lacune del diritto nell’ordinamento interno e nell’ordinamento internazionale
- La completezza del diritto interno
- L’imperfezione del diritto nell’ordinamento internazionale
- L’eccezione delle giurisdizioni speciali
b) Il giudice internazionale e le lacune: il diniego di giustizia (non liquet)
 L’esempio del CASO BERNADOTTE 1949
 CASO HAYA DELLA TORRE 1951
c) I mezzi a disposizione del giudice per evitare il non liquet
- Il potere del giudice di decidere una controversia anche in caso di lacune del diritto internazionale: giudizio “ex aequo et
bono”
- Il ricorso alle tecniche di interpretazione giudiziaria per evitare il non liquet
 Riferimento al diritto interno (CASO BARCELONA TRACTION), ai principi generali di diritto (CASO FURUNDZIJA), riferimento
all’equità, riferimento ai poteri impliciti.
Sezione II. LA SANZIONE DELLA VIOLAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA INTERNAZIONALE: LA RESPONSA-BILITÀ
INTERNAZIONALE

 È principio fondamentale di ogni ordinamento giuridico che i soggetti ai quali sono imposti degli obblighi debbano rispondere del loro
inadempimento. Ogni atto internazionalmente illecito di uno Stato comporta la sua responsabilità internazionale. La struttura della
responsabilità internazionale distingue una norma primaria (obbligo violato) e una norma secondaria (norma che regola e prevede le
conseguenze giuridiche di quella violazione)
§ 1. La violazione di una norma internazionale: il fatto generatore
1. Il fatto internazionalmente illecito (commissivo/omissivo, di condotta/di risultato)
a) La violazione di un obbligo di diritto pattizio: in base ad un principio di diritto consuetudinario, qualunque violazione di un obbligo
internazionale comporta un obbligo di riparazione. Esempi della giurisprudenza abbondanti (v. CASO TEHRAN 1980)
b) La violazione di un obbligo consuetudinario: CASO DELLO STRETTO DI CORFU’
c) L’omissione illecita: es. lo Stato ha l’obbligo generale di non permettere l’uso del proprio territorio in modo da causare un
pregiudizio nel territorio di un altro stato: CASO DEL PERSONALE DIPLOMATICO E CONSOLARE DEGLI STATI UNITI IN
OSTAGGIO A TEHRAN, CASO RELATIVO ALL’APPLICAZIONE DELLA CONVENZIONE PER LA PREVENZIONE E LA
REPRESSIONE DEL CRIMINE DI GENOCIDIO.
2. Le circostanze attenuanti e di esclusione della responsabilità internazionale
a) Le circostanze attenuanti la responsabilità internazionale
- L’imprecisione della norma giuridica internazione (più frequentemente rispetto alle norme consuetudinarie)
- Il comportamento della vittima ed il consenso dello Stato leso
b) Le cause di esclusione del fatto illecito: forza maggiore, stato di necessità, la legittima difesa, le rappresaglie di tipo non militare.
3. La dilatazione della responsabilità: la responsabilità da “fatto lecito”

§ 2. L’imputabilità ad un soggetto di diritto internazionale (Rules of attribution)

1. I fatti illeciti imputabili allo Stato


 La nozione di organo di Stato (art. 4-8, CDI)
a) La responsabilità internazionale dello Stato per gli atti legislativi
b) La responsabilità internazionale dello Stato per atti illeciti degli organi amministrativi: in materia esiste un’abbondante
giurisprudenza internazionale, principalmente arbitrale, circa il cattivo trattamento subito dagli stranieri.
- Omissione di una protezione adeguata (Teheran)
- Mancato perseguimento di reati (linciaggio degli italiani a New Orleans)
- Violazione di obblighi contrattuali
c) La responsabilità internazionale dello Stato per atti degli organi giudiziari
 Diniego di giustizia, che consiste nel mancato accesso degli stranieri al giudice nazionale, oppure ad una cattiva amministrazione della
giustizia
d) L’assenza di responsabilità internazionale dello Stato per fatti di privati individui; gli atti di soggetti privati non promanando dallo
Stato non costituiscono in sé dei fatti illeciti internazionali imputabili allo Stato. Tuttavia si ha una responsabilità per fatto proprio
dello Stato territoriale che omesso di adottare le misure necessarie per prevenire gli illeciti o per punire questi ultimi se il fatto è già
avvenuto.
2. La responsabilità internazionale delle OIG
3. La responsabilità internazionale dei soggetti non statali privati

§ 3. Il pregiudizio

1. La violazione di un diritto altrui


2. Un pregiudizio subìto da un dato soggetto del diritto internazionale

3. Un pregiudizio diretto (non indiretto)

4. Un pregiudizio morale e materiale

§ 4. La nozione di soggetto leso ed il diritto di far valere la responsabilità internazionale.

1. La protezione diplomatica

2. La “protezione funzionale” degli agenti
3. Il diritto di “azione diretta” dei soggetti privati sul piano internazionale
§ 5. La riparazione

1. L’obbligo di riparazione

2. Le modalità di riparazione

3. La ripartizione dell’indennizzo

L’APPLICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO INTERNO

CAPITOLO XVII: GLI OSTACOLI ALL’APPLICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE NELL ORDINAMENTO GIURIDICO
INTERNO

Il principio del primato del diritto internazionale non implica sempre la sua immediata ed automatica applicazione nell’ordinamento dei singoli stati.
Due ostacoli interferiscono sull’applicazione del diritto internazionale nell’ordinamento interno.

Due questioni:

1. Le norme internazionali scritte o non scritte sono direttamente applicabili nel diritto interno o solo indirettamente?

2. Il secondo tipo di ostacoli si coglie osservando l’ordinamento internazionale collocandosi dal punto di vista dell’ordinamento interno. Dal
punto di vista del diritto interno, infatti, l’ordinamento giuridico nazionale può impedire in vario modo l’applicazione del diritto internazionale del
diritto interno.
Sezione I. LE “DEBOLEZZE” DEL DIRITTO INTERNAZIONALE: LA SUA LIMITATA EFFICACIA DIRETTA NEGLI ORDINAMENTI
INTERNI

§ 1. L’efficacia diretta del diritto internazionale nel significato formale del termine: le modalità di applicazione del diritto internazionale
nell’ordinamento interno

1. Il silenzio del diritto internazionale circa le modalità della sua efficacia diretta nell’ordinamento interno:

Ragioni:

- Ragioni storiche  storicamente il diritto internazionale era quasi esclusivamente costituito da norme non scritte. È evidente che le norme
non scritte difettano di quella precisione sufficiente affinché esse possano applicarsi direttamente nell’ordinamento interno dei singoli stati.

- Sul piano logico  era difficile per il diritto internazionale di un tempo imporre agli stati delle regole comuni con il riguardo alle sue
modalità di applicazione negli ordinamenti interni, perché si sarebbe trattata di un’ingerenza inaccettabile negli affari interni dello stato.

Il diritto internazionale si limita ad affermare la propria superiorità sul diritto interno degli stati e lascia agli Stati la libera scelta dei mezzi per
assicurare siffatta superiorità: sono quindi gli Stati, sovrani e dotati di una competenza piena e assoluta ad avere il compito di assicurare il primato del
diritto internazionale nel proprio ordinamento giuridico. Ne consegue che la responsabilità internazionale può sorgere in capo allo Stato che non
provvede a dare esecuzione al diritto internazionale nel proprio ordinamento interno.

 Art. 26 e 27 Convenzione di Vienna del 1969

 Soluzione applicabile a tutto il diritto internazionale scritto

 Diritto UE

2. La libera scelta dei mezzi da parte degli Stati: le soluzioni nazionali.

Fenomeno dell’adattamento del diritto interno all’ordinamento internazionale:

Gli stati si distinguono in due grandi categorie: da un lato quelli che accolgono direttamente le norme del diritto internazionale nel diritto interno,
dall’altro quelli che le accolgono solo indirettamente, cioè mediante un “recepimento”, in generale tramite una legge (vedi nota a pag. 538)

a) La diretta efficacia del diritto internazionale non scritto

 L’adattamento del diritto italiano al diritto consuetudinario:

 Art. 10 “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”

 Il procedimento ha carattere diretto (in quanto provvede esso stesso ad adattare il diritto interno al diritto internazionale generale,
prendendo a riferimento solo le norme di quest’ultimo), automatico (in quanto l’adattamento si esercita in relazione a ciascuna norma di diritto
internazionale consuetudinario non appena questa entra in vigore e senza che occorra un apposito atto di legislazione italiana), permanente e continuo
(questo meccanismo non è limitato nel tempo, a variazione corrisponde variazione delle norme interne di adattamento) e completo.

b) L’applicabilità diretta del diritto pattizio:

 Necessità di un recepimento, una trasposizione del trattato nell’ordinamento interno

Es. In Italia, l’ordine di esecuzione è l’atto mediante il quale si ordina l’esecuzione di un dato trattato il cui testo viene pubblicato in allegato all’atto
stesso. Assume forma di legge o decreto. Nella prassi italiana l’ordine di esecuzione viene emanato prima dello scambio o deposito delle ratifiche. Ne
segue che la legge di autorizzazione alla ratifica contiene spesso anche l’ordine di esecuzione. E’ evidente però che l’ordine di esecuzione in tale
ipotesi diventerà efficace solo se ed in quanto il trattato a cui si riferisce diventi internazionalmente obbligatorio e solo dal momento in cui quel
trattato acquisti tale efficacia. L’ordine di esecuzione non è sufficiente per le norme non self-executing ossia non complete nel contenuto, per le quali
sarà necessario procedere mediante l’adozione di un atto legislativo ad hoc.

 Ratifica e successiva pubblicazione di un trattato quali elementi necessari dell’adattamento

c) L’applicabilità diretta del “diritto derivato” dall’organizzazioni internazionali

Non esiste una posizione univoca con riguardo alla diretta applicabilità degli atti delle OIG.

 La soluzione del diritto UE: secondo i giudici di Lussemburgo, infatti, le disposizioni comunitarie direttamente applicabili “penetrano
nell’ordinamento giuridico interno senza il ricorso ad alcuna misura nazionale. Vedi caso Simmenthal.

§ 2. L’applicabilità diretta del diritto internazionale nel senso materiale del termine: il contenuto del diritto internazionale direttamente
applicabile

- L’imprecisione del diritto internazionale nel diritto pattizio e il diritto derivato dalle OIG

 comporta un’assenza di uniformità del diritto applicabile

- Una costruzione giurisprudenziale:


a) La giurisprudenza statunitense

 Caso Foster ed Elam V. Neilson 1829: il carattere self-executing di una disposizione di un trattato è determinato dai giudici stessi nei casi
in cui il trattato internazionale non si pronunci altrimenti. I criteri individuati dal giudice Marshall sono i seguenti: 1) il trattato è incompleto se
richiede alle Parti contraenti l’adozione di una legislazione appropriata o se necessita per la sua applicazione dell’intervento del legislatore interno, 2)
un trattato è completo se non è necessario alcun intervento dello Stato con riferimento al proprio ordinamento interno. Es. trattati di commercio o di
stabilimento che contengono la clausola della Nazione più favorita o dei trattati che accordano agli stranieri il “trattamento nazionale” in materia
commerciale.

 Sentenza Fuji del 1950

b) La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

§ 3. La relativa scarsità di norme di diritto internazionale direttamente applicabili nell’ ordinamento interno

1. Le ragioni storiche

2. Le caratteristiche proprie delle norme del diritto internazionale

3. Le norme di diritto internazionale d’applicazione diretta: al di là del diritto UE e di qualche sistema di protezione dei diritti umani di
carattere regionale, vi sono alcuni settori in cui le norme di diritto internazionale direttamente applicabili sono più frequenti:  lo statuto degli
stranieri, il regime dei beni stranieri se regolati da convezioni bilaterali, fiscalità internazionale, relazioni economiche internazionali.

Sezione II. LA SCARSA ADEGUATEZZA DEGLI ORDINAMENTI INTERNI ALLA DIRETTA EFFICACIA DEL DIRITTO
INTERNAZIONALE

§ 1. L’ordinamento giuridico interno come freno all’applicazione del diritto internazionale

1. Gli ostacoli costituzionali

2. Gli ostacoli giurisdizionali: la posizione del giudice.

3. Gli ostacoli governativi

CAPITOLO XVIII: DIRITTO INTERNAZIONALE E GIUDICE INTERNO

Sezione I. TRATTATI INTERNAZIONALI E CORTE COSTITUZIONALE ITALIANA

§ 1. La Corte Costituzionale italiana e la CEDU  vedi pagine 558- 562

Il tema dei rapporti tra CEDU e ordinamento interno e dunque, del rango della Convenzione nel nostro ordinamento, ha generato un acceso dibattito
in dottrina ed in giurisprudenza, almeno fino all’intervento della giurisprudenza costituzionale nel 2007, successivamente rimessa in discussione in
seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. L’importanza della soluzione del tema del rango della Convenzione europea nell’ordinamento
italiano deriva proprio dalla notevole portata evolutiva della CEDU con riferimento ad ogni settore del diritto interno. Sul punto sono intervenute due
sentenze della Corte Costituzionale del 22 ottobre 2007, la n. 348 e la n. 349.

La Consulta, al fine di risolvere il problema del rango della CEDU nell’ordinamento interno ha analizzato alcune disposizioni della Costituzione che
si occupano dei rapporti tra lo Stato italiano e gli ordinamenti e gli organismi internazionali, ed in particolare, gli articoli 10, 11 e 117 Cost.
(quest’ultimo riformato dalla legge cost. 3 del 2001).

L’articolo 10 sancisce l’obbligo di conformazione dell’ordinamento italiano “alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Tale
locuzione è stata intesa dalla Consulta pacificamente riferita alle norme del diritto internazionale consuetudinario, per le quali soltanto la Costituzione
dispone l’adattamento automatico; ne consegue che non possono ritenersi incluse anche le norme contenute in Trattati bilaterali o plurilaterali, di
diritto internazionale pattizio, categoria cui appartengono le norme CEDU.

Sicché la Corte, sotto un primo versante, esclude che il tema del rango della CEDU nel nostro ordinamento possa essere risolto tramite il richiamo
all’articolo 10 della Costituzione.

La Consulta esclude altresì che la questione possa essere definita in base al richiamo alla norma di cui all’articolo 11 della Costituzione.

Tale disposizione sancisce l’adesione dello Stato italiano, consentendo alla limitazione della propria sovranità, alle organizzazioni internazionali che
abbiano come scopo quello di assicurare il perseguimento della pace e della giustizia fra le Nazioni. I giudici della Corte Costituzionale ritengono
infatti che l’articolo 11 della Costituzione non possa disciplinare il rapporto tra l’ordinamento interno e la CEDU, perché aderendo a tale
Convenzione, l’Italia non ha acconsentito ad alcuna limitazione di sovranità a favore della CEDU.

Sicché la giurisprudenza costituzionale ha identificato nell’articolo 117, comma primo, Cost. la norma che contiene le disposizioni che regolano il
rapporto tra ordinamento interno e Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. La disposizione in
questione sancisce che il legislatore interno deve rispettare i vincoli derivanti “dagli obblighi internazionali”, ai quali vengono ricondotti gli obblighi
che promanano dall’adesione alla CEDU.

L’articolo 117 della Costituzione è un esempio di “rinvio mobile ad una fonte”[2], poiché esso è integrato dalle norme CEDU, le quali rappresentano
delle “norme interposte”, che trovano la loro collocazione nella gerarchia delle fonti interne a metà strada tra norme di rango ordinario e norme della
Costituzione, in quanto sono dotate di una maggiore forza di resistenza rispetto alle leggi ordinarie[3], ma sono comunque gerarchicamente inferiori
alle norme costituzionali.

In virtù di tale ricostruzione alla CEDU viene attribuito un duplice ruolo: da una parte essa diviene parametro interposto per vagliare la legittimità
costituzionale delle norme interne; dall’altra essa rappresenta un criterio per l’interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni interne.

Il giudice italiano quindi, prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale di una norma interna per contrarietà alle disposizioni previste
dalla CEDU, deve intraprendere la via dell’interpretazione convenzionalmente e, dunque di conseguenza, costituzionalmente orientata, assegnando
alla disposizione il significato che la renda non incompatibile con la Convenzione e, ai sensi del richiamo di cui al primo comma, dell’articolo 117,
con la Costituzione.

Qualora tale via interpretativa non sia percorribile, il giudice deve sollevare la questione di costituzionalità della norma interna per contrarietà rispetto
alle disposizioni della CEDU.

L’esito cui si perviene nel risolvere la questione del rango della CEDU e dei rapporti della stessa con l’ordinamento interno, diverge da quello cui si è
giunti con riferimento al “diritto comunitario” (rectius: “diritto dell’Unione Europea”), per il quale si ritiene operi direttamente l’articolo 11 della
Costituzione, che determina l’adesione alle organizzazioni sovranazionali, quali in specie, l’Unione Europea, accettando limitazioni di sovranità.

Da ciò consegue che, qualora la norma interna sia confliggente con il diritto comunitario, si disapplica (e cioè non si applica, poiché la norma interna
viene considerata “tamquam non esset”), in virtù del principio di “primazia del diritto comunitario”, senza ricorrere all’intervento della Corte
Costituzionale.

Il dibattito sul rango della CEDU è tornato di attualità dopo la ratifica del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con la
legge 2 agosto 2008, n. 130 ed entrato in vigore il 1 dicembre 2009[4].

Il Trattato in questione ha modificato il Trattato sull’Unione Europea (TUE) ed ha istituito il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea
(TFUE); in particolare, l’aspetto innovativo che in questa sede occorre rilevare è costituito dalla modifica dell’articolo 6 del Trattato sull’Unione
Europea.

Tale articolo al paragrafo 1, statuisce che “l’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
Europea del 7 dicembre 2000, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati”.

Il paragrafo 2 dispone che “l’Unione aderisce alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Tale
adesione non modifica le competenza dell’Unione definite nei Trattati”; il paragrafo 3 invece, dispone che “I diritti fondamentali, garantiti dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati
membri, fanno parte del diritto dell’Unione Europea in quanto principi generali”. Il primo paragrafo dell’articolo 6 contiene il riferimento alla Carta
dei diritti fondamentali di Nizza, alla quale, in virtù delle modifiche apportate dal Trattato di Lisbona, viene assegnato “lo stesso valore giuridico dei
Trattati”.

Sotto un primo versante dunque, è opportuno rilevare l’avvenuta “comunitarizzazione” (o “trattatizzazione”) della Carta di Nizza, approdo questo su
cui la dottrina e la giurisprudenza sono unanimemente concordi.

Quanto alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo invece, richiamata nei paragrafi 2 e 3 dello stesso articolo 6, del Trattato sull’Unione Europea,
all’orientamento secondo cui tale Convenzione sarebbe stata “comunitarizzata”, si contrappone quello secondo cui la CEDU conserverebbe la natura
di norma interposta sub-costituzionale[5].

La prima tesi, quella dell’avvenuta “comunitarizzazione” (o “trattatizzazione”) della CEDU, secondo cui alla Convenzione europea dei diritti
dell’uomo sarebbe stato attribuito lo stesso valore giuridico e dunque, la stessa forza dei Trattati, si fonda sulla valorizzazione del dato letterale
contenuto nei paragrafi 2 e 3 dell’articolo 6; in particolare, viene posto l’accento sulle locuzioni “aderisce” e “fanno parte” (riferito ai diritti sanciti
dalla CEDU).

Da tale ricostruzione deriva la necessità di garantire la primauté della CEDU sulle norme del diritto interno, alla stregua di ciò che avviene per il
“diritto comunitario”, e cioè attraverso il meccanismo della disapplicazione delle norme interne configgenti con le norme CEDU.

A tale impostazione si contrappone quella secondo cui il rango delle norme CEDU nell’ordinamento interno sarebbe rimasto il medesimo, anche dopo
le modifiche apportate all’articolo 6 dal Trattato di Lisbona. Sicché alla Carta di Nizza e alla CEDU viene attribuito diverso valore giuridico.

Alla conclusione riferita la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie pervengono attribuendo rilevanza alla disposizione contenuta nel paragrafo 1,
con riferimento alla Carta di Nizza, alla quale è stato assegnato “lo stesso valore giuridico dei Trattati”. La medesima disposizione non è stata prevista
per la CEDU, essendo stata prevista invece solo una mera “adesione” ed essendo stato disposto che i diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione
europea dei diritti dell’uomo “fanno parte” del diritto dell’Unione Europea, quali affermazioni di principio prive di un effetto innovativo del valore
giuridico della CEDU. Allo stesso esito è pervenuta da ultimo la Corte Costituzionale, con sentenza del 12 ottobre 2012, n. 230, nella quale la
Consulta ha confermato il rango della CEDU di fonte sub-costituzionale, ma sovra-ordinata rispetto alla legge costituzionale.
§ 2. La Corte Costituzionale italiana e il diritto dell Unione europea

- Il primato del diritto dell’Unione Europea

- Caso Costa C. Enel

- La sentenza Frontini e i cd. Controlimiti

- La sentenza Simmenthal

Sezione II. DIRITTO INTERNAZIONALE E GIUSTIZIA CIVILE E PENALE

- Il ruolo del giudice interno

- L’articolo 117 della Costituzione

- Il giudice interno e la consuetudine

Sezione III. DIRITTO INTERNAZIONALE E GIUDICE AMMINISTRATIVO

Sezione IV. L’EFFICACIA DELLE SENTENZE INTERNAZIONALI NELL’ ORDINAMENTO ITALIANO

§ 1. L’efficacia delle sentenze della Corte internazionale di giustizia (CIG)

 Articolo 94 della carta dell’Onu il quale prvede che: “1. Ciascun Membro delle Nazioni Unite si impegna a conformarsi alla decisione della Corte
Internazionale di Giustizia in ogni controversia di cui esso sia parte. 2. Se una delle parti di una controversia non adempie agli obblighi che le
incombono per effetto di una sentenza resa dalla Corte, l’altra parte può ricorrere al Consiglio di Sicurezza, il quale ha facoltà ove ritenga necessario,
di fare raccomandazioni o di decidere circa le misure da prendere perché la sentenza abbia esecuzione”

§ 2. L’ efficacia delle sentenze della Corte EDU

§ 3. L’efficacia delle sentenze della Corte di giustizia UE

§ 4. L’efficacia delle sentenze della Corte penale internazionale

§ 5. L’efficacia dei lodi arbitrali internazionali

1. L’efficacia dei lodi arbitrali ICSID

2. L’efficacia del lodi commerciali internazionali (State contracts)

QUARTA PARTE IL CONTROLLO DELL’APPLICAZIONE DELLE NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

CAPITOLO XIX CONTROLLO PREVENTIVO E CONTROLLO SUCCESSIVO

Sezione I. IL DUPLICE SIGNIFICATO DELLA NOZIONE DI CONTROLLO

Il controllo dell’applicazione delle norme del diritto internazionale può essere effettuato in due modi:

- Da una parte può avvenire con i mezzi di cui dispongono i soggetti del diritto internazionale per accertare il rispetto reciproco dei propri obblighi
internazionali  controllo di tipo preventivo che ha come obiettivo quello di evitare una violazione del diritto internazionale.

- Può verificarsi con i mezzi di cui dispongono quegli stessi soggetti per far cessare le violazioni del diritto internazionale compiute da altri soggetti
appartenenti allo stesso sistema giuridico  controllo successivo e assume carattere di sanzione o, più generalmente, di un mezzo di risoluzione di una
controversia giuridica al fine di ottenere una riparazione adeguata

Sezione II. IL CONTROLLO IN ASSENZA DI QUALSIVOGLIA VIOLAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

a) Un controllo non organizzato

- Ruolo dei servizi diplomatici

- Controlli privati
- Misure di ritorsione  secondo Politis “La ritorsione consiste nell’uso rigoroso del proprio diritto per rispondere a un rigore analogo”. Si
tratta di atti inamichevoli, es. embargo petrolifero di tipo selettivo del 1973.

b) Un controllo talvolta organizzato

In alcuni casi (rari) il controllo del rispetto del diritto internazionale è stato istituzionalizzato. Nella maggior parte dei casi esso viene esercitato nel
quadro di OIG investite di un potere generale di controllo al fine di assicurare il rispetto da parte dei propri Membri degli obblighi internazionali
assunti nei confronti dell’OIG medesima.

- Missioni di esperti e di ispettori

- Ispezioni “in situ”  esso incide in modo invasivo sulla sovranità degli stati.

 In conclusione, il controllo organizzato più utilizzato nell’ordinamento internazionale, in quanto maggiormente rispettoso della sovranità
dello Stato, non è quello che avviene a priori, bensì quello a posteriori  esso interviene solo in risposta ad una violazione del diritto internazionale.

Sezione III. MEZZI DI CONTROLLO E TIPI DI CONTROVERSIE

- Distinzione tra controversie giuridiche e politiche  art. 36, par. 2 dello Statuto della CIG

- Caso Mavrommatis: una controversia è un disaccordo su un punto di diritto o di fatto, un contrasto, un’opposizione di tesi giuridiche o
d’interessi tra due soggetti.

Titolo I I PROCEDIMENTI NON GIURISDIZIONALI

CAPITOLO XX L’USO DELLA FORZA

Lo sviluppo di appositi meccanismi per controllare e limitare al massimo l’uso della forza è un frutto di un’evoluzione recente dell’ordinamento
internazionale. La guerra che fino agli inizi del secolo scorso era considerata un importante mezzo per la soluzione delle controversie internazionali, è
oggi, in linea di principio, illecita in diritto internazionale. Ne consegue che i metodi di risoluzione delle eventuali controversie che dovessero
insorgere tra i soggetti devono essere di natura pacifica. Ciò non significa che ogni forma di coercizione sia scomparsa dall’ordinamento
internazionale. In alcuni casi, infatti, si riconosce la legittimità di alcune misure coercitive.

Sezione I. L’USO DELLA FORZA ARMATA

§ 1. La liceità dell’uso della forza armata

1. Le misure che implicano l’uso della forza militare decise dal Consiglio di Sicurezza ONU:

In base al capo VII della Carta, il Consiglio non può agire senza il consenso dei 5 Membri permanenti (diritto di veto). L’astensione, come emerse nel
caso della Namibia, non costituisce esercizio del diritto di veto e quindi permette comunque al consiglio di decidere. Il veto blocca completamente il
processo decisionale, che si trova quindi paralizzato e non può decidere misure di carattere militare in base al Capo VII.

Questa situazione si è protratta nel tempo a causa della guerra fredda.

2. La legittima difesa

 Si tratta di una nozione comune all’ordinamento giuridico interno e a quello internazionale. In Italia, ad es., l’art. 52, c.1, del codice penale
afferma che “Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il
pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.

a) Una norma consuetudinaria:

 la sua consacrazione con il caso “La Caroline” (1837)

 ricorso abusivo (Giappone, Germania nazista)

b) un riconoscimento di diritto pattizio

- Art. 51 carta ONU

- Legittima difesa preventiva e abusi

§ 2. Aspetti controversi dell’uso della forza

1. L’intervento armato

a. Esistenza o inesistenza di un diritto di intervento armato per assicurare il rispetto delle regole fondamentali del diritto internazionale.
1. L’ inesistenza del diritto di intervento armato

La negazione di un diritto di intervento armato trova un suo fondamento sia nella carta ONU, sia in numerose risoluzione dell’Assemblea Generale
dell’ONU sia nella sentenza della CIG nel caso dello stretto di Corfù del 1949.

2. L’esistenza di un diritto di intervento armato

- Lodo arbitrale di Max Huber nel caso dei reclami britannici nel Marocco spagnolo (1924): l’arbitro sostenne che “E’ incontestabile che, ad
un certo punto, l’interesse di uno Stato a proteggere i propri cittadini residenti all’estero e i loro beni debba prevalere sul rispetto della sovranità
territoriale, e questo anche in assenza di obblighi convenzionali. Questo diritto di intervento è stato rivendicato da tutti gli Stati: soltanto i suoi limiti
possono essere oggetto di discussione.  ciò può dare luogo ad abusi.

- Ammissibilità condizionata: l’intervento deve costituire il rimedio di ultima istanza, deve ritenersi lecito soltanto se ha per obiettivo di
reagire ad una violazione flagrante delle norme fondamentali del diritto internazionali, deve essere limitato e preciso e deve essere bilanciato rispetto
alla regola di proporzionalità, la quale è di natura consuetudinaria in materia di rappresaglie.

b) La prassi degli Stati (cenni)

- Interventi umanitari di protezione dei propri cittadini all’estero

- Violazione di norme fondamentali del diritto internazionale

- Dottrina Breznev

c) La prassi del Consiglio di sicurezza ONU dal 1991: l’uso della forza armata al servizio del diritto internazionale umanitario e la
“responsabilità di proteggere”

 Nel diritto internazionale contemporaneo si ammette, a certe condizioni, la liceità di un intervento armato in caso di violazioni gravi e
sistemiche dei diritti umani fondamentali di cui risultano vittime non soltanto gli stranieri ma anche gli stessi cittadini dello Stato autore delle
violazioni. Dal 2001, inoltre, il contestato diritto di ingerenza è stato ridefinito in seno all’ONU mediante il concetto di responsabilità di proteggere.
Nel 2005, in occasione del Vertice Mondiale dei Capi di Stato e di governo, gli Stati membri dell’ONU hanno adottato un documento che enuncia la
responsabilità di proteggere la propria popolazione dai crimini internazionali più gravi quali il genocidio, i crimini di guerra, la pulizia etnica e i
crimini contro l’umanità. Dall’adozione di tale documento, il consiglio si è riferito alla responsabilità di proteggere in almeno 6 risoluzioni.

 Per far fronte al sempre più preoccupante fenomeno del terrorismo perpetrato dall’ISIS, il consiglio ha adottato la Ris. N. 2249 nella quale
“fa appello agli Stati Membri che hanno la possibilità di farlo affinché prendano tutte le misure necessarie, in accordo con il diritto internazionale, in
particolare con la Carta delle Nazioni Unite a raddoppiare e coordinare gli sforzi per impedire e sopprimere gli atti terroristici, commessi in maniera
specifici dall’isis. “

2. Le rappresaglie

- Caso Naulilaa (1928): i criteri di liceità delle rappresaglie armate dall’ordinamento internazionale definiti da questo lodo rappresentano
bene il diritto consuetudinario in materia:

a) La rappresaglia costituisce una misura afflittiva imposta da uno Stato ad un altro a causa della grave violazione del diritto internazionale
(pertanto, la rappresaglia non costituisce una riparazione, ma è diretta ad ottenere riparazione Come tale non estingue il diritto alla riparazione)

b) La rappresaglia deve essere necessaria

c) La rappresaglia deve essere proporzionale alla violazione

 Art. 49-54 degli articoli CDI

Sezione II. GLI STRUMENTI DI PRESSIONE NON MILITARI

Gli strumenti di pressione non militare possono essere utilizzati da tutti i soggetti del diritto internazionale, da tutti gli attori della società
internazionale.

Definizione di contromisure: articolo 49 degli Articoli CDI che evidenziano che si debba trattare in linea col principio di proporzionalità e con un
minimo ordine procedurale.

§ 1. Gli strumenti di pressione a carattere “politico”

1. La pressione morale e psicologica

Es. Amnesty International

2. Le pressioni diplomatiche

Es. si vedano le decisioni adottate nell’aprile del 1980 dagli Stati Uniti che, in ragione del trattamento subito dal personale statunitense a Teheran,
prima ridussero il numero dei diplomatici iraniani di stanza a Washington, poi decisero di dichiararli persone non grate.

3. Le pressioni sugli individui

§ 2. Gli strumenti di pressione di natura economica


1. L’abolizione o la sospensione di vantaggi economici

2. L’imposizione di sanzioni economiche

Le sanzioni economiche sono oggetto di dibattiti accessi in quanto si ritiene che la “coercizione economica” non sia altro che una manifestazione
particolare dell’uso della forza nelle relazioni internazionali, dunque vietata dalla Carta dell’Onu (art. 2, par. 4). Va tuttavia rilevato che la definizione
di aggressione, adottata dall’ AG nel 1974, fa riferimento esclusivamente alla dimensione militare.

a) Sanzione imposte da soggetti privati

b) Le sanzioni imposte dalle OIG

Il consiglio di sicurezza può decidere sanzioni economiche ai sensi del Capo VII della Carta in caso di “minaccia alla pace, violazione della pace o un
atto di aggressione”. Le sanzioni economiche vennero utilizzate, per la prima volta nella storia della Carta ONU, contro la Rhodesia del Sud.

 Misure ristrettive dell’Unione Europea

 Efficacia discutibile

c) Le sanzioni imposte unilateralmente dagli Stati:

1. Le sanzioni relative ai beni stranieri pubblici o privati

- Congelamento o confisca

2. Le sanzioni che incidono sulle relazioni economiche internazionali

 In conclusione, le misure di carattere economico che abbiamo esaminato perseguono lo stesso scopo: assicurare l’applicazione del diritto
internazionale o far cessare le sue violazioni. Il diritto internazionali le riconosce come misure lecite. Solo il diritto internazionale pattizio può dunque
limitare il ricorso a tali misure.

Nel nostro tempo, numerose controversie internazionali vengono risolte esclusivamente all’interno delle OIG. Da una parte, ad alcune OIG è stato
attribuito il potere di auto interpretazione della loro Carta costitutiva, dall’altra gli Stati hanno attribuito a date OIG il potere di comminare sanzioni in
caso di violazione delle norme internazionali dell’ordinamento di cui si fanno portatrici.

Sezione I. IL CONTROLLO DELL APPLICAZIONE DEL DIRITTO DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

A diverse OIG è stato conferito il potere di controllo internazionale dell’applicazione del loro diritto, sia originario che derivato. Tale potere viene
esercitato attraverso due attività diverse: da una parte si tratta del potere di interpretare la proprio carta, dall’altra del potere di risolvere controversie
giuridiche relative all’interpretazione o all’applicazione del loro diritto.

§ 1. Il potere di auto interpretazione della Costitutiva

1. Un potere raramente attribuito dagli Stati

- L’eccezione delle OIG economiche: in generale le organizzazioni della famiglia dell’ONU possono, in caso di difficoltà riguardo
all’interpretazione della loro Carta costitutiva o all’ambito di applicazione ed al valore giuridico del loro diritto derivato, richiedere un parere
consultivo alla CIG, oppure ricorrere ad un arbitrato. Ciò non avviene per le OIG di tipo economico.

2. Un potere esclusivo delle OIG

3. Un potere “quasi giurisdizionale”

 In conclusione, si tratta di una competenza a carattere eccezionale a vantaggio delle OIG, che finisce col conferire loro un potere
giudiziario, sebbene l’esercizio di tale potere sia condizionato da pesanti fattori metagiuridici. Si tratta di una competenza finora ammessa.

§ 2. L’interiorizzazione del procedimento di soluzione delle controversie

1. La soluzione delle controversie tra uno Stato membro ed una OIG

- Sul piano universale, particolare rilievo assumono i meccanismi di risoluzione delle controversie previsti dalle Carte costitutive delle OIG,
controversie che sono nel contempo di carattere politico e giuridico. I meccanismi previsti comprendono, in generale, i negoziati diplomatici diretti o
anche il ricorso alla CIG al fine di ottenere un parere consultivo. Inoltre è prevista la possibilità di ricorrere ad un arbitrato ad hoc.

- Le OIG economiche: FMI, la Banca Mondiale, il FIDA, la Compagnia Interaraba per la garanzia degli investimenti. Si prevede che le
controversie tra Stati membri e le OIG siano risolte per mezzo di una interpretazione ufficiale del loro stato. L’interpretazione della carta svolge due
importante funzioni: 1. Contribuisce allo sviluppo dell’ordinamento particolare di cui la OIG è portatrice 2. Si tratta di un potere quasi giudiziario
nella misura in cui determina la soluzione di una controversia tra l’organizzazione e gli stati membri.

Es. conflitto tra Cecoslovacchia e FMI: la Cecoslovacchia fu espulsa nel 1954 a seguito di un contenzioso con il fondo a proposito della portata delle
sue obbligazioni monetarie. Il FMI diede una interpretazione ufficiale in seguito alla quale divenne evidente che la Cecoslovacchia non aveva
adempiuto ai suoi obblighi. Poiché non si arrivò a nessun’altra soluzione, il fondo rilevò che sussistevano i presupposti oggettivi di un recesso
obbligatorio della Cecoslovacchia dal fondo, che comportò l’esclusione di quel paese dal FMI.

2. La risoluzione delle controversie tra Stati membri di una OIG


 Una particolarità delle OIG economiche: innanzitutto le parti vengono sollecitate a pervenire ad una composizione amichevole di una
controversia: qui i negoziati si svolgono nel quadro e sotto gli auspici dell’OIG. In caso di insuccesso di questa prima fase, un apposito organo diviene
organo di inchiesta (sistema dei “panels” o dei “gruppi di lavoro” del GATT e oggi del WTO) o eventualmente funge da conciliatore. Infine l’OIG
potrà intervenire al vertice proponendo una soluzione ai Membri tramite una raccomandazione che, qualora non venisse rispettata, potrà essere munita
di sanzioni, che prenderanno la forma di contromisure economiche nei confronti dello Stato autore dell’illecito.

Sezione II. IL POTERE DI SANZIONE DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Il potere di sanzione di cui sono investite le OIG costituisce un elemento importante dello “Stato di diritto” che esse sono incaricate di rispettare e fare
rispettare nell’ambito che è stato loro assegnato. Si tratta quindi di assicurare meglio la legalità internazionale.

§ 1. L’ampiezza del potere di sanzione delle OIG

1. Le sanzioni individuali

2. Le sanzioni collettive:

a) Le sanzioni morali  il ricorso all’opinione pubblica

b) Le sanzioni economiche

c) Le sanzioni disciplinari

§ 2. Un potere di sanzione raramente utilizzato nella prassi

1. L’inefficacia delle sanzioni non implicanti l’uso della forza  es. Italia ed Etiopia

2. Un approccio pragmatico: il mantenimento dello “spirito di cooperazione”

Introduzione:

- I procedimenti diplomatici per la soluzione delle controversie non sono ugualmente accessibili a tutti i soggetti del diritto internazionale

- Tali modalità di risoluzione delle controversie si basano sul consenso delle parti interessate, che può essere dato in modo esplicito tramite
accordo speciale, o, molto più raramente in modo implicito

- Alcuni di questi procedimenti sono stati regolati tramite alcune Convenzioni internazionali a portata universale o regionale

- Tutti i procedimenti diplomatici di risoluzione delle controversie si caratterizzano per il fatto di pervenire quasi sempre a soluzioni di tipo
non vincolante

Sezione I. I PROCEDIMENTI INFORMALI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

§ 1. Il negoziato

1. Un procedimento flessibile e accessibile a tutti i soggetti del diritto internazionale:

 Tutti i soggetti del diritto internazionale a prescindere dalla loro natura hanno la possibilità di ricorrere ai negoziati. I negoziati diplomatici
vengono condotti da funzionari diplomatici specializzati, i negoziati condotti in nome di una OIG sono condotti dal più alto funzionario sotto il
controllo degli organi politici. A volte un obbligo di negoziare viene previsto dalla stessa Carta istitutiva.

2. Un procedimento non soggetto a particolari condizioni di forma

 Il negoziato non è assoggettato a particolari condizioni di forma e può svolgersi sia per iscritto che in forma orale, può essere affidato a
singoli individui, ovvero a delegazioni più o meno numerose.

3. Un procedimento preliminare rispetto ad altri meccanismi di risoluzione delle controversie

§ 2. Il ricorso ad un terzo

1. I buoni uffici

Si tratta di un procedimento ove l’intervento del o dei terzi sarà particolarmente soft o finalizzato ad indurre le parti ad intavolare delle trattative. Qui
il terzo sarà una sorta di onesto intermediario tra le parti ed eserciterà i propri buoni uffici per permettere loro di incontrarsi e risolvere così la loro
controversia in modo amichevole.

Es. la Francia propose nel 1973 i suoi buoni uffici agli Stati Uniti ed al Vietnam del Nord e del Sud per permettere loro di mettere fino alle ostilità in
Indocina. La Francia si accontentò di fornire la logistica necessaria affinché le riunioni si potessero tenere al riparo da occhi indiscreti.

In breve, nell’esercizio dei propri buoni uffici, lo Stato terzo non interviene direttamente nella soluzione di merito della controversia: esso propone
solamente le condizioni per mettere in comunicazione le parti, per un incontro, per un avvio dei negoziati, condizioni che, quando si producono, fanno
cessare la missione.

2. La mediazione
La mediazione ricorre allorché un terzo partecipa ai negoziati tra parti contrapposte e cerca di mediare tra le parti per la soluzione di una controversia.
Qui il ruolo del mediatore è più attivo e la sua funzione è più delicata. La mediazione si distingue perché implica la partecipazione attiva ai negoziati
delle parti, e può comportare la redazione di proposte o rapporti, non vincolanti per le parti, ma destinati ad indurle a trovare l’accordo risolutivo della
controversia. Confine con conciliazione quasi impercettibile.

Es. il presidente della Banca Mondiale venne scelto nel 1960 come mediatore tra India e Pakistan per risolvere una controversia relativa
all’utilizzazione delle risorse idriche del fiume Indo.

Sezione II. IL RICORSO A PROCEDIMENTI ISTITUZIONALI PER LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

§ 1. L’inchiesta internazionale

1. Il fondamento delle Commissioni internazionali di inchiesta

Non è possibile costituire alcuna commissione di inchiesta senza una convenzione speciale internazionale tra le parti in lite. L’inchiesta internazionale
viene istituzionalizzata tramite l’art. 34 della Carta dell’ONU, in base al quale “Il Consiglio di sicurezza può fare indagini su qualsiasi controversia o
su qualsiasi situazione che possa portare ad un attrito internazionale o dar luogo ad una controversia, allo scopo di determinare se la continuazione
della controversia o della situazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale.

2. La composizione delle Commissioni di inchiesta

 Secondo la prassi internazionale, la commissione d’inchiesta ha carattere collegiale e comprende dei commissari che hanno la cittadinanza
delle Parti in lite ed altri, cittadini di Stati terzi, altre volte i commissari appartengono esclusivamente a Stati terzi. I commissari sono di solito scelti in
base alle loro qualifiche ed agiscono a titolo personale. La commissione di inchiesta può essere speciale, se costituita in relazione ad un incidente
particolare, o permanente (es. Trattati Bryan), oppure speciale nel quadro di un’organizzazione permanente.

3. Il ruolo delle Commissioni di inchiesta

 Lo scopo dell’inchiesta è quello di accertare dei fatti (fact-finding), e tale è l’oggetto del rapporto finale, che, proprio in quanto si limita ad
accertare dei fatti, non ha il carattere di un lodo arbitrale o di una sentenza internazionale: il rapporto dunque non sarà in alcun modo vincolante, né
deve essere assunto come obbligatorio dalle parti.

4. La prassi dell’inchiesta (alcuni esempi)

- Caso della Dogger Bank (1904): i russi sparano alle navi da pesca inglesi.

- Caso del Red Crusader (1961)

§ 2. La conciliazione internazionale

La conciliazione è un procedimento diretto a promuovere o facilitare la composizione di una situazione di crisi internazionale o di una controversia
attraverso l’attività di un’apposita Commissione di conciliazione.

1. Fondamento giuridico della conciliazione

Manifestazione del consenso degli Stati in lite, e quindi ad uno specifico accordo tra di essi.

2. La composizione delle Commissioni di conciliazione

NB: a differenza di quanto abbiamo visto a proposito dell’inchiesta, in materia di conciliazione internazionale non si hanno commisioni composte
esclusivamente da cittadini degli Stati terzi.

3. Il ruolo delle Commissioni di conciliazione

 Il ruolo delle Commissioni di conciliazione è più ampio di quello delle commissioni d’inchiesta, in quanto la commissione della
conciliazione possiede tutti i poteri delle commissioni d’inchiesta e deve, in più, esaminare gli aspetti giuridici della questione litigiosa. Più che un
giudizio sul passato, essa deve essere in grado di formulare una proposta per l’avvenire ben fondata sugli elementi di fatto e di diritto alla
controversia. La procedura di conciliazione si conclude con una proposta di conciliazione, un rapporto a carattere non vincolante e contenente
raccomandazioni in ordine alla soluzione della controversia.

 Definizione dell’Institut de Droit International (1961): “una modalità di risoluzione delle controversie internazionali di qualsiasi natura
nella quale una commissione istituita delle parti, sia a titolo permanente, sia in occasione della controversia, procede ad un esame imparziale della
controversia e si sforza di definare i termini di un accordo suscettibile di essere accettato dalle parti ovvero di prestare alle parti in vista della
soluzione di una controverssia, il contributo dalle stesse richieste.

4. La prassi delle Commissioni di conciliazione

Titolo III PROCEDIMENTI GIURISDIZIONALI

CAPITOLO XXIII IL RICORSO ALL’ARBITRATO INTERNAZIONALE

- Breve storia dell’arbitrato


Sezione I. L’ARBITRATO INTERNAZIONALE INTERSTATALE CLASSICO

§ 1. Il consenso degli Stati (e delle organizzazioni internazionali) all’arbitrato

 Il consenso delle parti in favore di una soluzione arbitrale della controversia può essere specifico ed essere manifestato al momento
dell’insorgere della controversia stessa: necessita in tal caso della conclusione di un atto speciale, il compromesso arbitrale. Il consenso può essere
generale, ed essere manifestato prima dell’insorgere di una particolare controversia.

1. Il consenso specifico manifestato dopo l’insorgere di una controversia: il compromesso arbitrale

 Il compromesso arbitrale definisce la controversia, precisa la competenza degli arbitri, l’organizzazione del tribunale, le regole di
procedura che dovranno essere rispettate. In materia, Stati ed Organizzazioni internazionali dispongono della completa libertà di redigere il
compromesso. Alcuni compromessi sono specifici, altri meno. In breve, il compromesso costituisce la carta costitutiva del tribunale arbitrale e ne
approfondisce, ma può anche limitarne, la competenza. Da qui la grande importanza pratica dell’interpretazione del compromesso da parte degli
arbitri.

2. Il consenso preliminare all’arbitrato: l’arbitrato obbligatorio

L’obbligo di ricorrere ad arbitri può essere:

- Specifico trova fondamento nella clausola compromissoria inserita in un dato trattato. Meccanismo frequente negli accordi bilaterali a
portata economica, quali le convenzioni di stabilimento, e quelle relative agli investimenti privati.

Es. trattato di Parigi del 1954, relativo allo status internazionale della Germania, Convenzione del 1958 sulla pesca e la conservazione delle risorse
biologiche in alto mare.

- Generale e permanente: si ha tramite la conclusione di uno specifico trattato generale di arbitrato. Per la concreta attivazione del
procedimento arbitrale, sarà necessario un ulteriore accordo tra le parti, quindi la stipulazione di un apposito compromesso arbitrale.

3. Manifestazione del consenso e riserve

§ 2. Costituzione e funzionamento del collegio arbitrale

1. La composizione del collegio arbitrale

a) La libera scelta degli arbitri ad opera delle parti.

Le parti possono pattuire che le loro controversie vengano risolte da un arbitro unico, quasi sempre nominato da un terzo: si tratta di una soluzione
tradizionale che veniva spesso utilizzata all’epoca in cui i sovrani dei singoli Stati fungevano da arbitri unici, ma che oggi si verifica raramente (
caso del canale di Beagle, in una controversia tra Cile e Argentina, la Regina d’Inghilterra venne nominata arbitro unico). Assai più di frequente, le
parti pattuiscono che le controversie tra loro insorte siano definitivamente risolte da un collegio di tre arbitri, ove ciascuna parte nomina un arbitro e i
co-arbitri nominano il presidente del collegio.

b) Contestazioni frequenti  previsione di clausole arbitrali

2. Il funzionamento dell’organismo arbitrale

a) L’individuazione del diritto applicabile

 Spetta alle parti determinare se l’arbitrato debba essere condotto secondo diritto ovvero secondo equità. Nel primo caso gli arbitri
dovranno valutare gli elementi di fatto e applicare ad essi il diritto designato dalle parti. In altri casi, le parti non effettuano una scelta espressa del
diritto applicabile o, più spesso, fanno riferimento in modo generico al diritto internazionale/art 38 statuto CIG, o ai principi generali di diritto. Altre
volte le parti stabiliscono che gli arbitri decidano secondo equità.

b) La Kompetenz- Kompetenz dell’arbitro

 Si tratta di un principio generale di diritto consacrato dalla giurisprudenza

§ 3. Il lodo arbitrale

1. La forma del lodo

Il lodo viene redatto in forma scritta e contiene ampie e sviluppate motivazione (art. 79 convenzione Aja 1907). Viene adottato dagli arbitri a
maggioranza e può essere corredato di opinioni individuali o dissenzienti. Infine il lodo viene letto in pubblica udienza (art. 80). Si tratta di un ATTO
SOLENNE.

2. Gli effetti del lodo

 Autorità di cosa giudicata

3. I mezzi di impugnazione del lodo arbitrale

a) I fondamenti

Un lodo arbitrale può essere impugnato solo in presenza di determinati vizi.


b) I mezzi d’impugnazione:

- Ricorso in interpretazione: art. 82 della Convenzione dell’Aja del 1907, caso del Mare d’Iroise

- Ricorso in revisione: art. 83  è molto difficile, perché è necessario che questa procedura sia stata prevista espressamente nell’accordo
arbitrale e in tal caso il ricorso venga esperito entro determinati terminati. Inoltre deve essere giustificata dalla scoperta di un fatto nuovo tale da
esercitare un’influenza decisiva sul lodo  caso Lehigh Valley Railroad

- Ricorso in riformulazione o annullamento  caso dell’Orinoco Steamship Cy

Sezione II. L’ARBITRATO INTERNAZIONALE TRA STATI (O ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI) E PRIVATI

- Fondamento contrattuale: lo Stato (o un’organizzazione internazionale) e i suoi contraenti privati stranieri, di comune accordo, possono
inserire nel contratto tra loro stipulato una clausola arbitrale internazionale per risolvere le controversie che possono insorgere dal rapporto che li lega.
Talvolta, l’arbitrato, per via della sua flessibilità, potrà essere utilizzato per regolare una controversia tra uno Stato e un soggetto di natura non statale,
come ad esempio, un movimento di liberazione nazionale.

- Un’altra ragione dell’inserimento delle clausole di arbitrato è che la principale giurisdizione di diritto internazionale non è accessibile agli
individui. L’individuo leso non può adire la CIG. Per contro, niente gli impedisce di ricorrere all’arbitrato internazionale e il suo ricorso costituisce
quindi un buon mezzo per assicurare e preservare l’uguaglianza delle parti in un rapporto giuridico transnazionale  si tratta di uno degli elementi
fondamentali dell’equilibrio contrattuale.

§ 1. L’arbitrato internazionale misto istituito tramite trattato interstatale (accordo di copertura).

 A volte l’arbitrato può essere previsto in un “trattato di copertura” o “ombrello” concluso tra due o più stati e che precisa le condizioni di
ricorso all’arbitrato in caso di controversia tra una delle Parti contraenti statali e un individuo cittadino di una delle Parti contraenti. L’ individuo è
titolare di un diritto derivato.

1. L’esistenza di un “trattato di copertura” bilaterale

- Frequenza nei trattati economici: es. accordo franco-algerino sugli idrocarburi del 1965 che prevedeva il ricorso all’arbitrato per tutto ciò
che riguardava gli idrocarburi e gli investimenti francesi in Algeria in sto settore, Trattato stipulato tra la Francia e UK del 1986 relativo alla
costruzione del tunnel sotto la Manica (prevede il ricorso generalizzato all’arbitrato per risolvere le controversie interstatali al pari di quelle tra i 2
stati ed i concessionari privati.

- Contenuto

2. L’esistenza di un trattato di copertura multilaterale: la Convenzione di Washington del 18 marzo 1965 per la soluzione delle controversie
tra Stati e privati stranieri e l’istituzione dell’ICSID

- Questa convenzione prevede un diritto di ricorso diretto ad un’istanza internazionale in senso stretto da parte degli investitori privati contro
gli Stati. Tale soluzione, a favore degli investitori privati, è stata attuata poiché gli Stati esportatori di capitali, in cambio del ricorso all’arbitrato
internazionale, hanno accettato di rinunciare alla protezione diplomatica dei loro investitori.

- Importante perché si fa spesso riferimento nei loro accordi bilaterali in materia di investimenti (BITs)

- Istituzione dell’ICSID  La Convenzione prevede la sua competenza allorquando insorga una controversia giuridica tra uno Stato Parte
contraente della Convenzione ed un cittadino di altro Stato parte della medesima convenzione relativamente ad un investimento. Si può ricorrere
all’arbitrato ICSID solo quando i mezzi di ricorso interni allo Stato ospite da parte del soggetto privato in linea con una norma tradizionale di diritto
internazionale generale.

- Composizione del collegio arbitrale: arbitro unico o da numero dispari di arbitri nominati da ciascuna delle parti e l’arbitro principale
scelto dagli altri 2. In caso di astensione, il presidente designa l’arbitro mancante.

- Diritto applicabile: principio generale della competenza circa la propria competenza. Il collegio arbitrale non può rifiutarsi di giudicare in
caso di lacuna o di oscurità del diritto applicabile. Un arbitrato ICSID può svolgersi anche secondo equità.

- Il lodo ICSID viene adottato a maggioranza e deve essere motivato. Può essere corredato da opinioni individuali o dissenzienti dei singoli
arbitri. E’ vincolante e non necessita di exequatur in quanto costituisce un titolo esecutivo sufficiente, anche nei confronti dello Stato soccombente.

- Ostacolo delle immunità statali  ogni Stato straniero, infatti, beneficia, in linea di principio, dell’immunità dalla giurisdizione e dalle
procedure esecutive dinanzi al giudice dell’esecuzione. La convenzione di Washington non ha risolto completamente il problema (art. 54-55), in
quanto si accontenta di rinviare la soluzione di tale questione al diritto applicabile dello Stato sul territorio del quale le parti chiedono l’esecuzione del
lodo.

§ 2. L’arbitrato “misto” istituito tramite accordo tra Stati (Organizzazioni internazionali) e soggetti privati

1. Frequenza delle clausole compromissorie


- Il campo finanziario internazionale fa eccezione alla regola: non si trovano quasi mai delle clausole di arbitrato nei contratti di prestito tra
le banche commerciali e gli Stati, a causa della diffidenza dei banchieri verso l’istituzione arbitrale.

- Arbitrabilità soggettiva

2. Difficoltà applicative

a) Le difficoltà comuni

- Scelta degli arbitri:  una particolare difficoltà si ha quando una parte si astiene dal designare il suo arbitro e quindi dal partecipare alla
procedura. Es. caso Texaco Calasiatic c. Libia del 1977

- Sede dell’arbitrato

- Diritto applicabile

 Il lodo arbitrale non è autosufficiente, ma necessita del braccio secolare dello Stato e quindi del suo ordinamento al fine di produrre
finalmente i suoi effetti giuridici. I lodi arbitrali, tranne i lodi ICSID, non possiedono la qualità di titolo esecutivo e pertanto dovranno essere
sottoposti alla procedura di riconoscimento e di esecuzione prevista dal diritto interno.

b) Difficolta specifiche (p. 648-49)