NORBERTO BOBBIO – TEORIA DA NORMA JURÍDICA

Capítulo I – O direito como regra de conduta

Bobbio no primeiro capítulo apresenta a variedade e

multiplicidade da norma. Ele ressalta que “a melhor forma de se
aproximar da experiência jurídica é considerar o direito como um
conjunto de normas ou regras de conduta”, mostrando que as
normas são tão habituais que acabam despercebidas pelo
indivíduo. O exemplo mencionado pelo próprio jurista são as regras
de conduta, religiosas, morais, sociais, jurídicas etc.
Dessa forma, o número de regras que encontramos no nosso
cotidiano é incalculável. Há algumas Teorias da norma jurídica
apresentadas em seu livro em que faz algumas críticas às
concepções institucionalistas e realistas.
A primeira teoria apresentada por Bobbio refere-se à Teoria
Institucionalista. Segundo ele os pontos relevantes desta teoria
são: “a sociedade como base de fato sobre a qual o direito ganha
existência; a ordem como fim a que tende o direito, e a organização
como meio para realizar a ordem”. Desse modo, um grupo social
que se institucionaliza ao criar suas regras cria um ordenamento
jurídico. No entanto, para Bobbio, esta teoria se revela uma
incongruência no que tange À organização pois “pode-se muito bem
admitir que o direito pressuponha a sociedade, ou seja o produto da
vida social, mas não se pode admitir que toda sociedade seja
jurídica”. Apesar da crítica ele mostra que essa teoria foi de grande
relevância para romper com a teoria Estatista, a qual acreditava
que o direito é apenas estatal, ou seja, que o direito advém do
Estado ou de grupos sociais diversos do Estado, delimitando o
direito às normas de conduta estabelecida pelo o único poder
estatal.
Neste diapasão, Bobbio apresenta as duas correntes: a dos
pluralistas (direito produzido por grupos sociais) e a dos monistas
(direito produzido pelo Estado) e faz duas críticas.
 A primeira é de que não exista razão para que os
Institucionalistas rejeitassem a Teoria Normativa, uma vez que
ambas eram pluralistas. A segunda crítica refere-se à fala de
Romano ao dizer que “antes de ser norma o direito é organização”.
Bobbio assevera que para existir uma organização, esta é
realizada mediante as regras de conduta. Sendo assim, a afirmação
de que a organização venha antes das normas não é plausível. Cabe
ressaltar que Bobbio faz uma relação entre a Teoria da
Instituição e a relação intersubjetiva, de que ambas possuem o
direito como um fenômeno social. Porém, os institucionalistas
criticam a doutrina da relação tendo em vista que esta tem uma
concepção individualista do direito. Já a teoria Institucionalista
acredita que o direito é como “um produto não do indivíduo ou dos
indivíduos, mas da sociedade em seu complexo”.
Para refutar as criticas emanadas pelos institucionalistas,
Bobbio menciona Immanuel Kant que conceitua o direito como
“conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode
acordar-se com o arbítrio de um outro segundo uma lei universal da
liberdade” (pág 38). Bobbio também faz referência a Alessandro
Levi que compreende o direito como uma relação
intersubjetiva. No entanto, Bobbio faz algumas críticas ao fato de
Levi “considerar a norma como a fonte ideal da relação”, e afirma
que “não pode haver direito fora do reconhecimento dado pelo direito
objetivo”. (pág41) Como é sabido, existem relações intersubjetivas
que não são reguladas por uma norma que prevê uma sanção por
seu descumprimento. A análise do Bobbio se refere ao direito como
reflexo subjetivo de uma norma permissiva em que a relação
jurídica remete a duas regras de conduta (poder e dever). Esta
relação, segundo Bobbio, se diferencia de todos os outros tipos de
relação por ser regulada por uma norma jurídica. Sendo assim, o
que caracteriza a norma é a sua forma, tendo em vista que o que a
define é se esta está regulada. Bobbio conclui que “as teorias da
instituição, da relação e normativa não se excluem entre si, mas se
integram utilmente”.

Capitulo II
Bobbio entende que a teoria da norma jurídica é submetida
a três valorações: a justiça, a validade e eficácia. Sendo estas
independentes uma da outra. Segundo Bobbio o problema da
justiça se denomina um problema deontológico do direito, uma vez
que podemos inferir que a norma pode ser considerada como
deveria ser e o que realmente é, ou seja um mundo ideal e o real.
No entanto, quando a justiça é posta como um juízo de valor,
ela pode variar de acordo com a concepção de cada indivíduo. Esta
problemática já não se encontra na validade, já que seu problema
toca a sua existência como tal, ou seja, um problema ontológico do
direito. Para Bobbio, A averiguação da validade da norma consistia
em 3 operações, que eram: “averiguar se a autoridade de que ela
emanou tinha o poder legítimo para emanar normas jurídicas,
avaliar se não foi ab-rogada e se não é incompatível com outras
normas do sistema ou com uma norma posterior”.
Quanto à eficácia, seu problema é de a norma não ser
seguida. Cabe ressaltar que há normas que são seguidas pela
simples cultura, mas aquelas também que só são realizadas
quando estão providas de coação. Sendo assim, o problema da
eficácia é um problema fenomenológico.
Em síntese, uma norma pode ser justa sem ser válida, pode
ser válida sem ser eficaz, eficaz sem ser válida, justa sem ser eficaz
e eficaz sem ser justa. Bobbio menciona que existem teorias que
reduzem a validade à justiça, teoria que reduzem a justiça à
validade e que reduzem a validade à eficácia. Ele se mostra
contrário a essas teorias de redução, ao declarar que a teoria do
“reducionismo” nos leva ao erro por levar a eliminação ou
ofuscamento de um dos três elementos constitutivos da experiência
jurídica.
Bobbio também fala sobre o Direito Natural por ter uma
corrente ideológica de reduzir a validade à justiça e cita uma
passagem de Gustav Radbruch: “quando uma lei nega
conscientemente a vontade de justiça, por exemplo, concede
arbitrariamente ou refuta os direitos do homem, carece de validade...
até mesmo os juristas devem encontrar coragem para refutar-lhe o
caráter jurídico”.
Todavia, estabelecer o que é justo ou injusto de maneira
universal reconhecida é uma utopia. Enquanto o positivismo
jurídico, teoria contrária À teoria naturalista, reduz a validade
justiça a validade, também é criticada por Bobbio uma vez que a
 “consequência dessa redução seria a redução da justiça a força,
prevalecendo, assim a lei do mais forte”.

O autor inicia o capítulo informando ao leitor sobre a perspectiva da sua obra,

que é a perspectiva normativista, de inspiração kelseniana. Isto significa reconhecer o
caráter normativo da própria existência humana, coletiva e individualmente. Ao
reconhecê-lo, a perspectiva normativista elege como objeto de sua análise as regras de
conduta de uma determinada sociedade, isto é, suas normas.

Importante destacar que a atividade normativa humana não se restringe

à norma jurídica estatal. Aliás, ressalta o autor que a concepção estrita do direito como o
direito estatal está vinculada a um movimento histórico específico. Trata-se do
“processo de centralização do poder normativo e coativo que caracterizou o surgimento
do Estado nacional moderno” (BOBBIO, p. 23). Neste sentido, quando identificamos
restritivamente o direito como o sistema jurídico estatal, estamos reproduzindo o ponto
de vista que o próprio Estado tem de si mesmo e da experiência normativa humana.

Para ilustrar melhor este ponto, é proveitoso comparar a sociedade

medieval à sociedade moderna (p. 23):

 Sociedade medieval: Tem como característica o pluralismo jurídico, de modo

que ela era “formada por vários ordenamentos jurídicos, que se opunham ou se
integravam: havia ordenamentos jurídicos universais [...] como a Igreja ou o
Império; e havia ordenamentos particulares abaixo da sociedade nacional, como
os feudos, as corporações e as comunas. Mesmo a família, considerada na
tradição do pensamento cristão como uma societas naturalis, era um
ordenamento à parte”.

 Sociedade moderna: Tendo como ente político principal o Estado, a sociedade

moderna “formou-se por meio da eliminação ou da absorção dos ordenamentos
jurídicos superiores e inferiores à sociedade nacional, mediante um processo que
poderia ser chamado de monopolização da produção jurídica”.

Em tempo, salienta o autor, a polêmica entre as teorias monistas e

pluralistas é um problema de semântica e não de ideologia. Enquanto a corrente monista
emprega o termo “direito” em seu significado mais restrito (“direito = lei”), a pluralista
empresta ao significante “direito” um significado mais amplo, tratando como “direito”
as manifestações normativas produzidas por outros grupos sociais que não o Estado (p.
25).

Capítulo II – Justiça, validade e eficácia

O título do capítulo faz menção aos três critérios de valoração da norma

jurídica. Tais critérios são independentes entre si, e representam três ângulos, i. e. três
perspectivas pelas quais é possível atribuir valor à norma jurídica.

Assim, diante de uma norma jurídica qualquer, podemos nos perguntar:

1. Se ela é justa ou injusta = “O problema da justiça é o problema da

correspondência ou não da norma aos valores últimos que inspiram determinado
ordenamento jurídico” (p. 37). Com isso, Bobbio se afasta do afã de eleger quais
são esses valores últimos, atendo-se ao fato de que “todo ordenamento jurídico
persegue determinados fins”, e concluindo que o problema da justiça/injustiça da
norma é um problema moral, deontológico (Deontologia = ciência do dever, ou
seja, tem ligação com a filosofia moral [obs: este termo foi usado pela primeira
vez por Bentham]). O problema moral, como se sabe, é do plano do dever-ser.

1. Se é válida ou inválida = Enquanto o binômio justiça/injustiça diz respeito a um

juízo moral, de valor, a questão da validade da norma jurídica faz um juízo de
fato (pode-se dizer que faz um juízo empírico-racional), buscando descobrir se
determinada regra se constitui como regra jurídica “de verdade”. O juízo que
determina a validade/invalidade da norma se dá em três eixos:
2.1.) Investigar se a autoridade que criou a regra tinha o poder legítimo para
emanar normas jurídicas, ou seja, se essa autoridade tinha legitimidade para legislar.

2.2.) Verificar a compatibilidade da norma com o ordenamento (seguindo a

teoria da hierarquia das leis de Kelsen);

2.3.) Verificar se ela não foi ab-rogada posteriormente, ou seja, se ela não
perdeu sua validade por força de uma nova lei hierarquicamente superior.

1. Se ela é eficaz ou ineficaz = A exemplo do que ocorre no Brasil, onde se tem

leis “que pegam” e leis “que não pegam”, sabe-se que o fato de uma norma
jurídica existir não é suficiente para afirmar que ela é seguida. Logo, o problema
 da eficácia da norma também é um problema empírico, do plano do ser, uma
vez que é verificável factualmente, ou melhor dizendo: fenomenologicamente.
Ainda, pode-se dizer que se trata de um problema sociológico, já que cabe
indagar-se sobre a dinâmica social que faz com que certas normas sejam
seguidas universal e espontaneamente, enquanto outras são seguidas apenas
quando acompanhadas de coação, e enquanto outras são burladas apesar da
coação (ou sem ela).

Ora, a maneira pela qual o jurista procura equilibrar esses três binômios
é capaz de revelar a sua posição jusfilosófica, senão vejamos:

 Jusnaturalismo: As correntes jusnaturalistas têm em comum a intenção de

priorizar o problema da justiça/injustiça em detrimento da validade/invalidade e
da eficácia/ineficácia. Os defensores do direito natural insistem no caráter
universal de determinados direitos, subordinando a validade e a eficácia da
norma jurídica a algum valor ético/moral considerado “natural[1]”, universal.

 Positivismo jurídico: Sabendo que esta corrente tem na norma jurídica estatal o
núcleo do seu objeto de estudo, é fácil perceber que o juspositivismo confere
primazia ao binômio validade/invalidade. No entanto, é importante destacar
algumas nuances no interior desta escola de pensamento:

 : “quando Kelsen afirma que o que constitui o direito como tal é a validade, ele
não quer absolutamente afirmar, ao mesmo tempo, que o direito válido também
é justo” (p. 51). O que Kelsen quer, ao dar primazia ao problema da validade da
norma, é justamente separar o problema estritamente jurídico do problema do
valor “justiça”, de ordem ética/moral.

Thomas Hobbes: Pode ser considerado um juspositivista estrito, já

que, para ele, o direito válido é necessariamente justo. Ou seja, o valor
“justiça” de uma norma, para Hobbes, deriva da sua validade. Em outras
palavras: se uma autoridade baixar uma lei, ela é necessariamente justa. Para
entender o radicalismo hobbesiano, é necessário observar que ele propõe
uma ruptura com o jusnaturalismo em alguns pontos fundamentais: embora
ele não rejeite a existência de Deus - e, portanto, de valores naturais ou
universais-, ele trabalha o direito, a ética e a moral humanas enquanto mera
convenção. Em outras palavras, Hobbes concebe a norma jurídica a partir do
critério da validade, exclusivamente. Ao reduzir a norma jurídica a uma
convenção, é possível concluir que, se o justo é uma mera arbitrariedade,
basta alguém convencionar algo para que esse algo se torne justo, ou, melhor
dizendo, é até necessário que haja um Leviatã que imponha à força certas
 convenções, com o fim de garantir a ordem e a paz social. Em suma, Hobbes
equipara o valor JUSTIÇA = FORÇA BRUTA do monarca, a partir da
seguinte causalidade: O Leviatã prescreve uma conduta (força / vontade
arbitrária / poder) à ela se torna válida, já que emanada por autoridade
competente (validade) à Sendo válida, ela também será justa, já que o
problema justiça/injustiça, em Hobbes, está subordinado apenas à validade.

 : Embora a doutrina política de Thomas Hobbes caminhe para o positivismo

estrito (como afirmado por Bobbio), pode-se dizer que ele parte de um certo
jusnaturalismo que pressupõe Deus, mas aparentemente essa ideia é deixada de
lado em nome da defesa ferrenha do absolutismo, que é uma expressão do
positivismo estrito. (vide KELSEN. O que é justiça. São Paulo: Martins Fontes,
2001, p. 138). Ou seja, seria equivocado afirmar que Hobbes rejeita
completamente as premissas do jusnaturalismo (aparentemente, ele não as
rejeita a priori, mas de fato ele as deixa de lado ao elaborar o seu
juspositivismo).

 Realismo jurídico ou Escola Histórica: Para Savigny e seu seguidor Friedrich

Puchta, a fonte primária do direito não é nem o direito natural metafísico, nem a
norma positiva válida. O fundamento do direito seria, então, o próprio povo, ou
melhor, o espírito do povo (Volksgeist). A partir dessa premissa, a Escola
Histórica irá alçar o direito consuetudinário à condição de fonte primária,
dando maior importância a esta fonte. Sabe-se que a Escola histórica de Savigny
irá influenciar os países anglo-saxões, os quais irão adotar o sistema da common
law ao invés de abraçar o positivismo mais prolixo dos países latinos, estes
afeitos das codificações. Ainda sobre a Escola Histórica, foi inspirada nela o
Realismo Jurídico (ou Concepção Realista do Direito), fortemente inclinado às
interpretações sociológicas do direito. Nos EUA a jurisprudência sociológica
teve como seus maiores defensores o juiz Oliver Wendel Holmes e o filósofo
Roscoe Pound. Obs: apenas para efeito didático sobre os três critérios de
valoração da norma, podemos dizer que a Escola Histórica e seus rebentos
elegem o problema da eficácia como problema principal, uma vez que a eficácia,
como mencionado acima, é um problema sociológico, o que não significa dizer
que seus adeptos eram defensores radicais do costume, como se o costume
reiterado (eficácia) necessariamente se tornasse válido.

Capítulo III – As proposições prescritivas

No início do capítulo, o autor reitera o ponto de vista que adotou para

analisar o direito, que é o ponto de vista formal. Esta escolha implica em considerar a
norma jurídica não no que concerne o seu conteúdo, mas no que diz respeito a sua
estrutura. Assim, o objeto de estudo adotado será “a norma jurídica na sua estrutura
lógico-linguística” (p. 61).

A partir daí, é necessário tecer algumas considerações sobre o que são

proposições, seus tipos e o que (ou quais) desses tipos dizem respeito ao direito ou, mais
precisamente, à norma jurídica.

à Proposição: termo que não é originário do direito, e sim da lógica.

“Por proposição entendemos um conjunto de palavras que possuem um significado no
seu todo” (p. 64). Outra maneira de dizê-lo: Proposição é todo conjunto de palavras ou
símbolos que exprimem um pensamento de sentido completo. Portanto, se a frase não
tem sentido lógico, não será proposição (p. ex., dizer “Lula é um número primo” não é
proposição pois não faz sentido).

As proposições podem se dividir com base em 2 critérios distintos: 1)

a forma gramatical e 2) a função (esta última mais importante ao estudo do direito).

A partir da forma gramatical, teremos proposições: a. Declarativas; b.

Interrogativas; c. Imperativas; d. exclamativas.

De forma semelhante, temos, com base na função que assumem, as

proposições:

1. Asserções. Ex: Está chovendo.

2. Perguntas. Ex: Está chovendo?
3. Comandos. Ex: Leva o guarda-chuva.
4. Exclamações. Ex: Como você está ensopado!

Atenção: embora sejam assaz semelhantes, os critérios funcional e

gramatical não se confundem. São inúmeros os exemplos, como: x) Boa parte das
normas jurídicas é escrita na forma gramatical de proposição declarativa. No entanto,
em relação à sua função, trata-se de uma proposição de comando; y) Um pai, dirigindo-
se ao filho, pode enunciar uma proposição interrogativa, como “você não acha que é
hora de arrumar o seu quarto?”, a qual certamente será funcionalmente um comando.

Em paralelo às considerações sobre o que é uma proposição, que é uma

questão do campo da lógica, é necessário passar para os fundamentos da linguística,
antes de se analisar as “proposições prescritivas” que dão nome ao capítulo.

 As três funções da linguagem:

1. Função descritiva: consiste em dar informações, comunicar saberes ou notícias

etc. É, por excelência, a função adotada pela linguagem científica, a qual busca
descrever fenômenos, basicamente.
2. Expressiva: Essa função visa a evidenciar sentimentos e a evocá-los nos outros.
É a função predominante na linguagem poética.
3. Prescritiva: É a função que enseja a linguagem normativa. A função prescritiva
consiste em dar comandos, conselhos, recomendações, admoestações, pedidos
ou súplicas, de modo a levar alguém a fazer algo.

 : existem tipos de discurso que combinam duas ou mais dessas funções.

Exemplos: a) Discurso comemorativo = função descritiva + função expressiva;
b) Sermão = função prescritiva + expressiva; c) Contestação em ação judicial =
Prescritiva (pede absolvição), descritiva (narra fatos) e expressiva (apela aos
afetos do magistrado);

Obs 2: Enquanto as proposições descritivas são consideradas enquanto

Verdadeiras ou Falsas – ou seja, são aceitas/rejeitadas conforme a correspondência aos
fatos ou a uma demonstração lógica-, o critério para aceitar proposições prescritivas é
de valor (moral/ético [justas] ou formal [válidas]). Nesta mesma esteira:

Para marcar essa diferença, diz-se que a verdade

de uma proposição científica pode ser demonstrada, ao
passo que se pode apenas tentar persuadir os outros sobre
a justiça de uma norma (daí a diferença, que atualmente
vem surgindo, entre lógica ou teoria da demonstração e
retórica ou teoria da persuasão). (p. 74)

Obs 3: Conquanto óbvio, é importante lembrar que não se aplica o juízo de

verdadeiro ou falso às proposições prescritivas. Por exemplo, não é possível afirmar se
uma placa escrito “proibido pisar na grama” ou “pare” é V ou F.

Por fim, note-se que, agora, temos elementos para definir o que é uma
“proposição prescritiva”: trata-se de um conjunto de palavras que exprime um sentido
completo, sendo esse sentido uma prescrição, seja esta prescrição um comando (ordem),
conselho, advertência ou um pedido.

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Imperativos autônomos e heterônomos

 Dando sequência ao estudo das proposições prescritivas – e de sua
relação com o direito -, Bobbio irá inventariar alguns binômios propostos por Kant,
relativos às proposições prescritivas (as quais serão chamadas neste momento de
“imperativos”, consoante a terminologia kantiana). Assim temos:

1. Imperativos autônomos: São as prescrições que fazemos a nós mesmos, ou seja,

são os imperativos morais. Para ser mais preciso, são aqueles imperativos em
que a figura que estabelece a norma e a que a executa se confundem na mesma
pessoa.
2. Imperativos heterônomos: Inversamente, são aqueles imperativos criados por
uma pessoa, para que sejam seguidos por outra pessoa. Kant afirma, em suma,
que o direito se resolve em imperativos heterônomos, enquanto a moral se
realiza a partir de imperativos autônomos.
Considera-se teoricamente que o Estado Democrático se funda no
princípio da autonomia, uma vez que as leis seriam criadas – e deveriam ser cumpridas
– pelos próprios cidadãos.

Empiricamente, considero mais seguro dizer que o Estado Democrático

combina ambos os princípios, já que é cediço que a representatividade popular no
interior do Estado se dá indiretamente, através da escolha de representantes.

No entanto, Hans Kelsen, no compasso de Kant, estabelece uma

relação menos empírica e mais conceitual sobre autonomia/heteronomia e política:

Estado autocrático = heteronomia.

Estado democrático = autonomia.

Imperativos categóricos e hipotéticos

Outro binômio que remonta a Kant é o dos imperativos categóricos e

dos imperativos hipotéticos:

1. Imperativos categóricos: são as normas éticas. Como elas são um fim em si

mesmo – e não almejam um fim externo-, sua fórmula é: “Você deve X”. São,
portanto, aqueles imperativos que prescrevem algo que é bom (valor) em si
mesmo, que deve ser realizada incondicionalmente. Exemplo clássico: “Você
não deve mentir”.
2. Imperativos hipotéticos: são aqueles que prescrevem uma ação para alcançar um
fim. Pode-se dizer que prescreve uma ação que não é boa em si mesma, que não
tem dentro de si um valor, mas que tem valor se se quer alcançar um
determinado fim. Ou seja, imperativos hipotéticos são realizados com a
condição de se obter um certo fim. Fórmula: “Se você quer Y, deve X”
 (para norma técnica. Ex: “se você quer aprender a tocar piano, deve praticar
regularmente”), ou “Uma vez que você deve Y, também deve X” (para norma
pragmática. Ex: Uma vez que você quer atravessar a rua sem ser atropelado,
deve olhar para os dois lados antes de atravessá-la).

Comandos e conselhos

Ao final do capítulo, o autor afirma que “nem todas as prescrições [...]

dão lugar às obrigações. Existem modos mais brandos [...] de influir no comportamento
alheio” (p. 88). Assim, o autor nos apresenta outros dois tipos de proposições
prescritivas que são relevantes ao direito e que não se confundem com o comando:
os conselhos e os pedidos.

O importante sobre eles é compreendê-los em comparação com

o comando. Como se sabe, o comando é vinculante, ou seja, impõe uma obrigação a
alguém. Os conselhos e os pedidos, no entanto, não são obrigatórios.

Neste sentido, o comando, por ser obrigatório, é capaz de eximir o

comandado da responsabilidade, como no caso do “estrito cumprimento de um dever
legal” – que é uma excludente de ilicitude-, ou da “obediência hierárquica” (excludente
de culpabilidade), ambos presentes no direito penal brasileiro. Inversamente, “ninguém
poderia se furtar às consequências da própria ação alegando como pretexto o fato de ter
seguido um conselho” (p. 91), podendo-se dizer o mesmo a respeito de um conselho,
um rogo ou uma súplica.

Obs: Os pareceres jurídicos, no que diz respeito à espécie de proposição

prescritiva da qual se constituem, podem ser considerados como conselhos.

Capítulo IV - As prescrições e o direito

O presente capítulo expõe algumas das principais discussões

jusfilosóficas acerca do caráter prescritivo/imperativo da norma jurídica.

Em suma, muito embora a teoria da imperatividade do direito tenha

sido questionada sob diversos ângulos, é ponto pacífico que sim, a norma jurídica é
ontologicamente uma prescrição, um imperativo.

Sobre as teorias críticas à imperatividade da norma, é possível separá-

las em 2 grandes grupos: 1) as teorias negativas e 2) as teorias mistas.

As teorias negativas procuraram negar a natureza prescritiva da norma

jurídica, buscando encontrar a especificidade da norma jurídica sob outras bases.
Segundo Bobbio, todos falharam neste objetivo, embora tenham contribuído de alguma
forma com a discussão.

As teorias mistas são aquelas que admitem a existência de proposições

prescritivas em todo e qualquer ordenamento jurídico, mas negam que todas as normas
sejam imperativos.

A mais antiga teoria mista estabeleceu a dicotomia normas

imperativas x normas permissivas. Os ordenamentos jurídicos seriam compostos por
esses 2 tipos distintos de normas, e não apenas por imperativos.

Para Bobbio, esta é uma falsa dicotomia, ou seja, tal distinção não
procede. Ela é insustentável na medida em que, para o autor, direito (permissão) e dever
(prescrição) são duas faces de uma mesma moeda.

Basta observar que a atribuição de um direito

(subjetivo) e a imposição de um dever são momentos
correlatos do mesmo processo: uma norma que impõe um
dever a uma pessoa atribui ao mesmo tempo a outra
pessoa o direito de exigir o seu cumprimento, assim como
uma norma que atribui um direito impõe ao mesmo tempo
a outros o dever de respeitar o seu livre exercício ou de
permitir a sua execução. Em outras palavras, direito e
dever são as duas faces da relação jurídica, sendo que uma
não pode existir sem a outra. Dizer que o direito permite e
não comanda significa [...] não se dar conta de que o
direito só permite, uma vez que, ao mesmo tempo,
também comanda. (BOBBIO, 2010, p. 117/118)

O autor prossegue na mesma linha de raciocínio, refutando a distinção

mencionada:

Ora, a função das normas permissivas é a de fazer

com que um imperativo deixe de existir em determinadas
circunstâncias ou com referência a determinadas pessoas
e, portanto, as normas permissivas pressupõem as normas
imperativas. Se não se partisse do pressuposto da
imperatividade, não haveria necessidade, em determinadas
circunstâncias e em relação a determinadas pessoas, de
fazer com que não existisse o imperativo, ou seja, de
permitir. Onde não se pressupõe um sistema normativo
imperativo, as ações permitidas são aquelas que não
requerem nenhuma norma para ser reconhecidas, uma vez
 que vale o postulado de que “tudo o que não é proibido ou
comandado é permitido”. (p. 118)

Sobre imperativos e permissões

Essa discussão acerca das normas permissivas x normas imperativas,

ainda que refutada no que diz respeito à natureza da norma jurídica, redundou numa
série de discussões posteriores, algumas das quais ainda têm relevo nos sistemas
jurídicos hodiernos.

Pode-se estabelecer 3 esferas conceituais que decorrem desta relação

entre permissão e obrigação: 1) esfera do proibido; 2) esfera do lícito; 3) esfera do
comandado (obrigatório).

O estado de natureza corresponderia ao nº 2, à esfera do lícito, que é o

mesmo que dizer: tudo é lícito. A passagem da natureza para a civilização dar-se-ia com
a limitação da esfera do lícito, primeiro com o 1 (com proibições, ou normas negativas)
e subsequentemente com o 3 (normas positivas).

É imprescindível destacar que a distinção entre a legalidade no direito

público e no direito privado deriva da reflexão em torno dessas três esferas. Ou seja,
vem daí o consenso atual de que, no direito público “só é legal o que for permitido” e no
direito privado “tudo é legal, exceto o que for proibido”. Embora soe como uma
distinção meramente didática, esses dois postulados têm incidência no direito positivo,
já que, em caso de lacuna na lei, a exegese é feita com base neles (p. ex., se estamos
falando de um ato praticado por funcionário público, devemos ponderar conforme o
postulado sobre direito público, de modo que seu ato só será lícito se estiver previsto em
alguma norma). àObs: Curioso que essa distinção foi feita, originalmente, para
diferenciar o estado liberal - onde o legal = tudo o que não for proibido- do estado
socialista (legal = só o que for permitido). Vide p. 123.

Capítulo V – As prescrições jurídicas

A partir da ideia da lei como proposição prescritiva, houve quem

buscasse encontrar a especificidade da norma jurídica em sua forma. Ou seja, várias
teorias tentaram encaixar a norma jurídica dentro de uma categoria sui generis de
prescrição, uma definição que a distinguisse de outros imperativos como as normas
morais, os costumes de uma sociedade etc.

Para Norberto Bobbio, o importante deste debate é conhecer os critérios

que permitiram definir a norma jurídica sob múltiplos ângulos – bem como a crítica a
esses critérios-, e não procurar eleger este ou aquele critério como absoluto. Em suas
palavras, “O mundo jurídico pareceu-nos até agora muito mais articulado e complexo
do que revelaram as várias tentativas de redução a esta ou àquela fórmula” (p. 138).
Ainda,

O que aqui pretendemos evidenciar é: 1) os

critérios [...] mencionados não são exclusivos, mas sim
integrativos em relação um ao outro e, portanto, toda
disputa no tocante à superioridade de um ou do outro é
estéril; 2) em se tratando de dar uma definição de norma
jurídica, e não de descobrir a essência do direito, cada um
dos critérios não deve ser valorado como verdadeiro ou
falso, mas como mais oportuno e menos oportuno,
dependendo do contexto de problemas em que nos
encontramos para dar essa definição e das finalidades que
com essa definição são propostas. (p. 144)

Observadas essas considerações do autor, são 5 os critérios formais

elencados:

1. A especificidade da norma jurídica estaria no seu conteúdo, qual seja: regular

relações entre duas ou mais pessoas, i. e. relações intersubjetivas. Embora soe
correta, é difícil, a partir desta definição, distinguir as normas jurídicas das
normas sociais (os costumes), uma vez que ambas têm por conteúdo relações
intersubjetivas;
2. Em resposta ao critério do conteúdo, temos o critério do fim, ou seja, do objetivo
pretendido. Este objetivo seria a conservação da sociedade (em outras palavras,
a manutenção da ordem social). Embora este critério sirva para enxergarmos que
normas tornadas jurídicas são consideradas essenciais para a conservação da
sociedade, ele não é capaz de definir a especificidade da norma jurídica, pois
não é possível saber de modo unívoco as características que tornam uma lei
essencial para a ordem social, dada a diversidade das experiências jurídicas de
cada sociedade.
3. Diante da insuficiência do critério do fim, estabelece-se o critério do sujeito que
cria a norma, o poder soberano. A norma jurídica seria, em última instância,
uma expressão de poder. É uma perspectiva aparentemente inspirada no Leviatã
de Thomas Hobbes, podendo-se tecer sobre ela a mesma crítica ao positivismo
estrito deste filósofo. Obs: esta tese sobre o direito será retomada no livro Teoria
do ordenamento jurídico (BOBBIO, 2010, p. 191), como ponto de partida não
sobre a norma considerada isoladamente, mas sobre o ordenamento jurídico
enquanto sistema normativo dotado de eficácia reforçada (reforçada em função
desse poder soberano).
4. A reação oposta ao juspositivismo radical é a do jusnaturalismo, que associa a
essência da norma jurídica aos valores em que o legislador se inspira para criá-
 la. O valor ‘justiça’ seria a especificidade da norma jurídica, portanto. O
problema da concepção jusnaturalista é uma certa falta de rigor teórico, visto
que os valores em geral e o próprio valor ‘justiça’ variam em cada localidade e
em cada época histórica, bem como há divergências sobre o que é justo/injusto
dentro de uma mesma sociedade.
5. O quinto critério é de inspiração kantiana, e se baseia na natureza da obrigação.
Ou seja, enquanto a moral se caracterizaria como imperativo categórico e
autônomo, a especificidade da norma jurídica residiria em ser ela um imperativo
hipotético e heterônomo. Ora, se é a heteronomia que define a norma jurídica,
então ela confundir-se-ia com qualquer norma social, e se é a noção de
‘imperativo hipotético’, então seria impossível criar uma lei baseada num
imperativo categórico, o que não condiz com a realidade empírica.

Um novo critério: a resposta à violação (= sanção)

Paralelamente à discussão de natureza formal, o autor apresenta este

critério de caráter mais empírico, ao considerar a especificidade da norma jurídica a
partir da natureza das sanções que a acompanham. Aqui também não se busca alçar este
critério a critério absoluto ou definitivo.

Para estabelecer o que é uma sanção jurídica, Bobbio apresenta três

definições:

1. Sanção moral: É interna ao indivíduo (culpa, arrependimento etc). Baixíssima

eficácia;
2. Sanção social: Externa ao indivíduo. Porém, peca pela desorganização e
desproporcionalidade. Além de ser facilmente evitável valendo-se do expediente
da hipocrisia, é totalmente assistemática e dá azo a grandes injustiças em virtude
da sua desproporcionalidade: um mesmo fato pode ser reprovado socialmente
por meio de a) reprovação; b) isolamento/banimento/expulsão do grupo ou até
mesmo c) linchamento.
3. A sanção jurídica: resolveria o problema entre autonomia/heteronomia presente
na sanção moral, e também das injustiças decorrentes da sanção social, por
ser institucionalizada. Ou seja, podemos definir a sanção jurídica como
uma resposta externa e institucionalizada à violação da norma.
3.1.) São três as características da institucionalização da sanção:

3.1.1.) Para toda violação há uma respectiva sanção;

3.1.2.) A medida sanção é estabelecida dentro de certos limites.

3.1.3.) São definidas as pessoas encarregadas de executá-la (ou

seja, não é qualquer um que tem o poder aplicar sanções, em regra nem
mesmo próprio ofendido).
 àAtenção: Tutela é o nome que se dá para “o complicado processo da sanção
organizada” (p. 154). Dentro disso, nota-se que a sanção jurídica, que é
institucionalizada, é baseada na noção de heterotutela (o oposto de autotutela). Ao que
o autor pontua:

O reconhecimento da vingança privada como

sanção [...] instituto da autotutela; à medida que se reforça
o poder central em um ordenamento [...] o sistema de
heterotutela substitui pouco a pouco o da autotutela. Só o
sistema de heterotutela garante, além da maior eficácia,
também maior proporção entre o mal e a reparação e,
portanto, satisfaz melhor algumas exigências fundamentais
da vida em sociedade, dentre as quais a ordem [...] e
sobretudo a igualdade de tratamento. (2010, p. 154, grifo
nosso)

A adesão espontânea

Neste trecho, Bobbio vai analisar e refutar a tese da adesão espontânea.

Esta tese se dá no seio da discussão ente jusfilósofos sancionistas x não sancionistas.

Os sancionistas são aqueles que consideram a coerção uma

característica intrínseca ao direito, ao passo que os não sancionistas veem na coerção
um mero elemento secundário ao direito, elemento este que só lhe diz respeito
eventualmente, e não constitutivamente.

Uma das principais teses dos não sancionistas é a da adesão espontânea,

segundo a qual o direito de uma sociedade, antes de ser ou de constituir um aparato
sancionador, conta com a adesão tácita dos seus membros. Assim, a própria criação do
aparato coercitivo é um ato de consenso e/ou de hábito entre esses indivíduos.

Um argumento mais metafísico é apresentado por Benedetto Croce,

para quem o espírito humano é necessariamente livre, por definição incapaz de ser
obrigado a algo com a qual não concorde. Neste sentido, se uma pessoa é ameaçada
com uma faca a entregar seu dinheiro, o ato de entregar o dinheiro corresponde à
própria liberdade dela – considerando que isto lhe é mais vantajoso. Ademais, diante da
ameaça, a pessoa também seria livre para fugir ou reagir ao roubo.

Bobbio rechaça essa indistinção metafísica entre adesão espontânea (de

verdade) e adesão forçada, na medida em que esta distinção está mais calcada na
empiria, na experiência humana:

Se a adesão dada por consenso e aquela dada por

força podem parecer indistintas para quem olha o
 problema preocupado com a liberdade do Espírito,
parecem distintas, e claramente distintas, para quem se
propõe o objetivo de estudar os meios com que o consenso
é obtido e dele extrair elementos indicativos para
caracterizar diversos tipos de ordenamentos normativos.
(p. 158)

Por fim, o autor recorre a Kelsen para reafirmar a tese sancionista:

[...] a adesão espontânea acompanha a formação e

a permanência de um ordenamento jurídico, mas não o
caracteriza. A esse respeito Kelsen observa que: “Se o
ordenamento social deixasse de ter no futuro o caráter
de ordenamento coercitivo, se a sociedade existisse sem
‘direito’, então a diferença entre essa sociedade do
futuro e aquela presente seria incomensuravelmente
maior do que a diferença entre os Estados Unidos e a
antiga Babilônia, ou entre a Suíça e a tribo dos
Ashante”. (BOBBIO, 2010, p. 156, grifo nosso).

Normas sem sanção

A existência de normas sem sanção não é motivo suficiente para negar a

natureza sancionadora/coercitiva do direito.

[...] quando falamos de uma sanção organizada

como elemento constitutivo do direito, referimo-nos não
às normas singulares, mas ao ordenamento normativo
considerado no seu todo, razão pela qual dizer que a
sanção organizada distingue o ordenamento jurídico de
qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas
as normas desse sistema sejam sancionadas, mas apenas
que a maior parte o seja. Quando me coloco diante de uma
norma singular e me pergunto se é ou não uma norma
jurídica, o critério da juridicidade certamente não é a
sanção, mas a pertinência ao sistema, ou seja,
a validade [...]. A sanção diz respeito não à validade, mas
à eficácia, e já vimos que uma norma individual pode ser
válida sem ser eficaz (ver pp. 39 ss). (p. 159)
 Ordenamentos sem sanção

Resolvida a controvérsia sobre as normas sem sanção, há o problema

dos ordenamentos considerados sem sanção. O exemplo clássico dado pelos não
sancionistas é o do direito internacional.

Bobbio discorda diametralmente deste modo de ver o direito

internacional. Para demonstrar o caráter sancionador/coercitivo do direito internacional,
o autor demonstra a sua origem (a guerra) e ao modo como se dá a sanção neste âmbito
(se dá pela autotutela = represália, guerra declarada).

[...] o direito internacional nasceu junto com a

regulamentação da guerra, isto é, com a consciência, por
parte dos membros da comunidade estatal, da natureza
sancionadora da guerra e, por conseguinte, da necessidade
de demarcar seus limites com regras aceitas em comum
acordo, ou seja, nasceu junto com a institucionalização da
guerra enquanto sanção. [...] A violação de uma norma
internacional por parte de um Estado constitui um ilícito.
Acaso no ordenamento internacional um ilícito não
implica alguma consequência? O que são a represália e,
nos casos extremos, a guerra senão uma resposta à
violação, ou seja, aquela resposta à violação que é possível
e legítima naquela sociedade específica que é a sociedade
dos Estados? (p. 164)

Concluindo:

Se existe uma diferença entre ordenamento

internacional e outros ordenamentos, como, por exemplo,
o ordenamento estatal, ela não reside na ausência de uma
sanção regulada, mas, quando muito, apenas no modo com
que é regulada. Então não se trata de uma diferença
principal, mas secundária. Para compreender essa
diferença quanto ao modo de exercício dessa sanção,
temos de retomar a distinção feita na seção 42
entre autotutela e heterotutela [...]. Se consideramos, por
exemplo, a represália como o exercício de uma sanção,
não resta dúvida de que se trata de resposta à violação
dada pelo mesmo Estado que sofreu as consequências de
um ato ilícito por parte de outro Estado, ou seja, um ato de
autotutela. Portanto, podemos dizer que em geral todo o
ordenamento internacional, diferentemente daquele estatal,
fundamenta-se no princípio da autotutela. (p. 165)
 As normas em cadeia e o processo ao infinito

Esta é o último argumento não sancionista elencado no capítulo. Trata-

se da seguinte objeção: se é verdade que uma norma só é jurídica se houver uma sanção
prevista para ela (para o descumprimento dela), e se essa norma sancionadora também
só existir em função de outra norma sancionadora, perceberemos que, na ponta dessa
teia de leis, haverá alguma norma sem sanção, e será justamente uma norma
fundamental, predecessora.

A essa objeção Bobbio faz duas considerações: 1) a tese sancionista diz

respeito ao ordenamento como um todo, e não às normas consideradas singularmente,
como mencionado anteriormente; 2) Não se trata de criar categorias metafísicas puras,
de forma que, sim, um estado de direito também conterá elementos de coerção, assim
como estados totalitários também contam, empiricamente, com algum grau de adesão.
Portanto, o fato de existirem normas sem sanção na “ponta” do ordenamento não é
capaz de negar, por si só, a tese sancionista.

Capítulo VI – Classificação das normas jurídicas

Normas gerais e singulares

Em que pese a existência de inúmeros critérios de classificação da

norma, o critério pertinente a este livro é o critério formal, que é aquele que diz respeito
à estrutura lógica da norma, sabendo-se que, no âmbito da lógica, a norma corresponde
a uma proposição prescritiva, como visto anteriormente.

A partir deste critério, é possível classificar as normas jurídicas

em normas universais e normas singulares.

Toda proposição prescritiva é formada por 2 elementos: o 1)

destinatário e 2) a ação prescrita. Tanto o destinatário-sujeito quanto a ação-objeto
podem apresentar-se em uma norma jurídica, em forma universal ou singular.

Assim, teremos:

. Normas com destinatário universal: Ex1: art. 5º caput CF. “Todos são
iguais [...]”

. Normas com destinatário singular: Ex2: Juiz manda réu juntar

documento num processo.
 . Normas com ação universal: Ex3: art. 1634 CC – “Compete a
ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder
familiar , que consiste em [...]”. Note-se que aqui, a ação não
se exaure. O poder familiar se prolonga no tempo e se
perpetua em todas as situações que o ensejarem.

. Normas com ação singular: Idem exemplo 2. Só muda a

fundamentação: neste caso, a ação é singular pois, assim que o réu juntar o documento
requisitado pelo juiz, o imperativo/prescrição perde a sua
eficácia posto que consumado.

Generalidade e abstração

Convencionando que a universalidade em relação ao sujeito-

destinatário seja chamada de “geral” e a universalidade relativa à ação objeto seja
chamada de “abstrata”, e considerando a classificação da norma acima exposta (normas
universais x singulares, em relação à ação prescrita ou aos destinatários da norma
prescrita), temos 4 tipos de normas jurídicas:

1. Normas gerais e abstratas: (a maior parte das leis é desse tipo).

2. Normas gerais e concretas: Ex: Uma lei que preveja um plebiscito único numa
determinada data.
3. Normas individuais e abstratas: Ex: uma lei que atribui um cargo a um
indivíduo.
4. Normas individuais e concretas. Ex: sentença judicial.

Normas afirmativas e negativas

Trata-se aqui de mais uma distinção oriunda do campo da lógica. A

partir das relações entre proposições descritivas, o autor deduz as relações entre as
proposições prescritivas.
 A respeito deste esquema sobre essas 4 diferentes proposições (sempre
[x], nunca [x não], nem sempre [não x], nem nunca [não (x não)]), temos proposições
cujas relações entre si, são:

à Contrárias: quando não podem ser ambas Verdadeiras, mas podem ser
ambas Falsas;

à Subcontrárias: Quando podem ser ambas V, mas não podem ser ambas F;

à Contraditórias: Quando não podem ser ambas V nem ambas F. São

mutuamente excludentes.

à Subalternas: Quando, da Verdade da primeira pode se deduzir a Verdade da

segunda; ou, quando da Falsidade da segunda, pode-se deduzir a Falsidade da segunda.
 Ainda, pode-se dizer que, entre duas proposições:

Contrárias = relação de incompatibilidade;

Subcontrárias = relação de disjunção;

Contraditórias = relação de alternativa (ou um ou outro é V);

Subalternas = relação de subordinação/implicação. Ex: o non omnis está

contido no interior do nullus(logo, é subordinado ao nullus). Ou seja, a Verdade
do nullus implica necessariamente na Verdade do non omnis, mas o non omnis não
implica necessariamente no nullus. àObs: já o esquema a partir da Falsidade é o
inverso, ou seja, aí é o nullus que está subordinado ao non omnis (p. 179).

Transpondo esta estrutura lógica para as proposições prescritivas, que

são as que concernem ao direito, ao invés de afirmarmos descritivamente X (que
corresponde ao “sempre”), afirmaremos prescritivamente O, uma Obrigação:
 Ora, em se tratando de proposições prescritivas, constitutivas da norma
jurídica como já visto, se se estabeleceu uma obrigação O, é necessário contemplar
também a categoria da permissão, a qual chamaremos de P. A respeito disso:

1. não (O não) = P à Permitido fazer.

2. Não O = P não à Permitido não fazer.

Normas categóricas e hipotéticas

Trata-se de mais uma distinção formal, cujos termos são usados em sua
acepção kantiana.

Assim, temos: a) Normas categóricas = prescrições que devem ser

seguidas incondicionalmente; b) normas hipotéticas = prescrições que devem ser
seguidas, caso se verifique uma determinada condição.

Bobbio apresenta uma nomenclatura mais adequada e mais utilizada

para estas duas categorias de normas:

Normas categóricas = obrigações simples;

Normas hipotéticas = obrigações condicionadas;

Kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk

No livro, Teoria da Norma Jurídica, Bobbio defende uma filosofia

positiva comprometida com o espírito científico e contra as posturas metafísicas.
Bobbio rompe com as tendências jusnaturalistas e metafísicas na filosofia e na
ciência do direito ao considerar o direito como discurso que deverá ser submetido à
análise da linguagem, nos limites da teoria da ciência segundo os paradigmas do
positivismo lógico. O livro se divide em seis capítulos. No primeiro capítulo Bobbio
dedica a crítica das concepções institucionalistas e realistas. No segundo capítulo
Bobbio analisa os critérios de validade, da eficácia da justiça como critérios
distintos de investigação jurídica. Bobbio caracteriza o direito como objeto de três
ciências distintas: sociologia do direito (problemas de existência da norma jurídica),
jurisprudência (estabelecimento de juízos) e filosofia do direito (problemas de
justiça e injustiça). No terceiro capítulo , Bobbio analisa as três funções
fundamentais da linguagem: descritiva, expressiva e prescritiva. No quarto capítulo
Bobbio analisa o problema da imperatividade do direito, dos impactos positivos e
negativos, dos destinatários, das relações entre imperativos e permissões e dos
nexos entre imperativos e juízos de valor. No quinto capítulo Bobbio trata de
esclarecer as relações entre sansão e o direito, questão que permite demarcar o
limite entre a concepção estrutural e a concepção funcional do direito. A sansão,
para ser jurídica, deve ser regulamentada e confiada a órgãos institucionais da
sociedade. Segundo Bobbio, para que exista direito eficaz, deve haver a garantia de
execussão da sanção, fornecida pelos órgãos institucionalizados da comunidade
jurídica. Esta institucionalização pressupõe a existência de um sistema de normas,
de um tipo de ordenamento que se qualifica como jurídico. Finalizando o livro, no
sexto capítulo , Bobbio discorre sobre a classificação das normas jurídicas, detendo
sobre a questão da generalidade e abstração das normas.

kkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkkk

Resumo da Teoria da Norma Jurídica

Identificando-se com os estudos sobre o direito, Bobbio observou ao longo dos anos uma
atitude emblemática do positivismo ideológico apontada nos juristas da Escola da Exegese,
que não se limitavam a constatar que, na sua sociedade, naquele momento histórico, o direito
apresentava-se somente através da lei, mas valoravam positivamente este fato. Assim, na
imagem de Bobbio, seriam não apenas intérpretes, mas também admiradores do Código de
Napoleão. Nesse sentido, ao observar o positivismo como ideologia, Bobbio observa que o
jusnaturalismo e o positivismo extremista, identificam ambas as noções de validade e de justiça
da lei, mas, enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a
justiça de uma lei de sua validade. Essa versão faz jus às acusações de ter preparado terreno
para o totalitarismo na primeira metade do século passado na Europa, permitindo que tenha
ocorrido o positivismo jurídico.

Por outro lado, a versão moderada não poderia receber o mesmo tratamento da outra
modalidade. Ele aponta o valor instrumental do direito sustentado por esta versão de que o
direito tem um valor enquanto tal, independente do seu conteúdo, mas não porque (como
sustenta a versão extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com certeza o supremo valor
ético) pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo
valor, o da ordem (e a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem).
Para o positivismo ético, o direito, portanto, tem sempre um valor mas, enquanto para sua
versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental.
Dessa forma, o positivismo jurídico, enquanto teoria baseia-se em seis concepções
fundamentais, conforme mencionado: teoria coativa do direito; teoria legislativa do direito;
teoria imperativa do direito; teoria da coerência do ordenamento jurídico; teoria da completitude
do ordenamento jurídico; e teoria de interpretação lógica ou mecanicista do direito. Assim,
explica que um ordenamento jurídico não é necessariamente coerente, porque podem coexistir
no mesmo ordenamento duas normas incompatíveis e serem ambas válidas; que um
ordenamento jurídico não é necessariamente completo, porque a completitude deriva do
princípio da reserva legal, segundo o qual tudo que não é proibido é permitido. Tal princípio,
excetuando-se o campo do direito penal, não rege a maior parte dos casos; e a interpretação
do direito feita pelo juiz não se resume num procedimento puramente lógico.

A partir disso ele explica que, no direito, poderiam ser diferenciados dois momentos: o ativo ou
criativo e o teórico ou cognoscitivo. O primeiro manifestando-se de forma mais típica na
legislação, o segundo na ciência jurídica ou na jurisprudência, sendo esta definida como a
atividade cognoscitiva do direito visando a sua aplicação. A natureza cognitiva da
jurisprudência reporta-se a uma atividade declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente,
pura contemplação de um objeto já dado. Assim, os autores da Escola da Exegese
sustentavam que os juízes não eram nada mais que a \u201cboca da lei\u201d. Desse modo, a
tradição do positivismo jurídico concebia a atividade da jurisprudência como sendo voltada não
para produzir, mas para reproduzir o direito, explicitando por meios lógico-racionais o conteúdo
das normas jurídicas já dadas. Assim, seria tarefa do aplicador do direito não a sua criação,
mas a sua interpretação.

No final dos anos 60, Noberto Bobbio, ao abrir um debate sobre o presente e o futuro dos
direitos do homem, dividia sua história em três fases. Na primeira, inaugurada pelo
jusnaturalismo moderno, os direitos humanos formulados pelos filósofos eram universais em
seu conteúdo, porquanto baseados numa natureza humana ideal, mas limitados em relação à
sua eficácia. Esta universalidade abstrata foi superada quando as Revoluções Americana e
Francesa permitiram a passagem da teoria à prática ao declararem os direitos naturais como
fundamentos da nova ordem, dotando-os de uma particularidade concreta em que os direitos
do homem foram positivados como direitos dos cidadãos de um determinado Estado. Por fim,
com a Declaração de 1948 teve início o período da universalidade concreta no qual a
afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva, abrangendo todos os seres
humanos e buscando sua efetividade até mesmo contra os Estados que os violam. Assim,
como reconhece o próprio autor, estamos apenas no início do processo de realização da
universalidade concreta daqueles direitos. Entre os obstáculos que a ela se opõem encontra-se
o subdesenvolvimento que atinge a maioria das nações do globo, nas quais os direitos
humanos permanecem em grande parte uma aspiração. Dentre eles, são os direitos sociais e
econômicos, que também chama de direitos coletivos, que mais carecem de efetiva proteção.
Constituindo um conjunto de prestações que devem contar com a ação do Estado para seu
gozo, tais direitos defrontam-se com o desaparelhamento dos poderes públicos para
cumprirem com este papel, tanto pelas insuficiências de sua organização institucional quanto
pela ausência e má destinação de recursos.

Daí vê-se que a completude do ordenamento jurídico, provinda dos primórdios do Estado de
Direito, especialmente da Escola da Exegese, significa que o Direito positivado abarca toda a
fenomenologia que, direta ou indiretamente interessando ao homem, requer tutela estatal.
Noutras palavras, o Direito, entendido como o corpo de normas jurídicas vigentes, regula ou
dispõe de mecanismos que venham a regular quaisquer situações fáticas de interesse do
homem. Assim, o Direito, na acepção citada, é pleno, não apresentando, portanto, lacunas ou
vazios, que deixariam aquelas situações sem amparo - o Direito resolve tudo, desde que seja
relevante, pois apenas os fatos de relevância exigem proteção estatal por esse meio.

A teoria da norma geral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico a partir do

entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente admitidas e
aceitas por esse ordenamento. Observa-se que não se confundem a falta de regulamentação
aqui exposta e a ausência de expressa disposição legal. Nessa última hipótese, a ratio legis do
sistema jurídico, notadamente no que pertine aos princípios gerais do direito, estará regendo
todos os casos não dispostos na literalidade da lei, desde que com estes guarde o
imprescindível nexo causal. O mesmo não corre nas situações em relação às quais o Direito
mostra-se alheio, e é neste sentido que se fala, para os fins de análise, em não
regulamentação. Dito de outra forma, a norma geral exclusiva implica em que todas as ações
não proibidas são permitidas pelo ordenamento, o que redunda em liberdade, compreendida
como a faculdade natural de fazer aquilo que apraz a cada um, salvo o que seja impedido pela
força ou pelo Direito, até mesmo em razão da impossibilidade de o Direito positivo abarcar,
seja de forma explícita, seja de forma implícita, todas e quaisquer nuancem da vida em
sociedade.

As normas existentes, denominadas particulares e inclusivas, trazem em seu bojo as normas

gerais exclusivas, que lhes são correspondentes. Assim, defende Bobbio que toda a atividade
humana é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas
particulares cai sob as gerais exclusivas. E, assim, é contestada essa teoria com a observação
de que existem nos ordenamentos jurídicos as normas ditas gerais inclusivas, as quais regulam
os casos não compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira
idêntica diferentemente das normas gerais exclusivas, que os regulariam de maneira oposta à
utilizada pelas normas particulares.

Vê-se que a semelhança dos casos deve ser detectada através do processo interpretativo.
Observa então os vários tipos de lacunas, que inicialmente, distinguem-se lacunas próprias e
impróprias. Lacunas próprias confundem-se com lacunas reais.
 Kkkkkkk

o 11

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Aluno
Resumo da Teoria da Norma Jurídica

Identificando-se com os estudos sobre o direito, Bobbio observou ao longo dos anos

uma atitude emblemática do positivismo ideológico apontada nos juristas da Escola da

Exegese, que não se limitavam a constatar que, na sua sociedade, naquele m omento

histórico, o direito apresentava-se somente através da lei, mas valoravam

positivamente este f ato. Assim, na imagem de Bobbio, seriam não apenas intérpretes,

mas também admiradores do Código de Napoleão. Nesse sentido, ao observar o

positivismo como ideologia, Bobbio observa que o jusnaturalismo e o positivismo

extremista, identificam ambas as noções de validade e de justiça da lei, mas, enquanto

o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a justiça de

uma lei de sua validade. Essa versão faz j us às acusações de ter preparado t erreno

para o totalitarismo na primeira metade do século passado na Europa, permitindo que

tenha ocorrido o positivismo jurídico.

Por outro lado, a versão moderada não poderia receber o mesmo tratame nto da outra

modalidade. Ele aponta o valor instrumental do direito su stentado por esta versão de

que o direito tem um valor enquanto tal, independente do seu conteúdo, mas não

porque (como sustenta a versão extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com

certeza o supremo valor ético) pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio

necessário para realizar um certo valor, o da ordem (e a lei é a forma mais perf eita de

direito, a que melhor realiza a ordem). Para o positivismo ético, o direito, portanto, tem

sempre um valor mas, enquanto para sua versão extremista t rata-se de um valor final,

para a moderada trata-se de um valor instrumental. Dessa f orma, o positivismo

jurídico, enquanto teoria baseia-se em seis concepções fundam entais, conforme

mencionado: teoria coativa do direito; t eoria legislativa do direito; t eoria imperativa do

direito; teoria da coerência do ordenamento jurídico; teoria da completitude do

ordenamento jurídico; e teoria de interpretação lógica ou mecanicista do direito. Assim,

explica q ue um ordenamento jurídico não é necessariamente coerente, porq ue podem

coexistir no mesmo ordenamento duas normas incompatíveis e serem ambas válidas;

que um ordenamento jurídico não é necessariamente completo, porque a completitude

deriva do princípio da reserva legal, segundo o qual t udo que não é proibido é

permitido. Tal princípio, excetuando-se o campo do direito penal, não rege a maior

parte dos casos; e a interpretação do direito feita pelo juiz não se resume num

procedimento puramente lógico.

A part ir disso ele explica que, no direito, poderiam ser diferenciados dois moment os: o

ativo ou criativo e o teórico ou cog noscitivo. O primeiro manifestando-se de forma mais

típica na legislação, o segundo na ciência jurídica ou na jurisprudência, sendo esta

definida como a atividade cognoscitiva do direito visando a sua aplicação. A natureza

cognitiva da jurisprudência reporta- se a uma atividade declarativa ou reprodutiva de

um direito preexistente, pura contemplação de um objeto já dado. Assim, os autores

da Escola da Exegese sustentavam que os juízes não eram nada ma is que a “boca da

lei”. Desse modo, a tradição do positivismo jurídico concebia a atividade da

jurisprudência como sendo voltada não para produzir, mas para reproduzir o direito,

explicitando por meios lógico-racionais o conteúdo das normas jurídicas já dadas.

Assim, seria tarefa do aplicador do direito não a sua criação, mas a sua interpretação.
No f inal dos anos 60, Noberto Bobbio, ao abrir um debate sobre o presente e o f uturo

dos direitos do homem, dividia sua história em três fases. Na primeira, inaug urada pelo

jusnaturalismo moderno, os direitos humanos formulados pelos filósofos eram

universais em seu conteúdo, porquanto baseados numa natureza humana ideal, mas

limitados em relação à sua eficácia. Esta universalidade abstrata f oi superada quando

as Revoluções Americana e Francesa permitiram a passagem da teoria à prática ao

declararem os direitos naturais como fundamentos da nova ordem, dotando-os de uma

particularidade concreta em que os direitos do homem foram positivados como direitos

dos cidadãos de um determinado Estado. Por fim, com a Declaração de 1948 teve

início o período da universalidade concreta no q ual a afirmação dos direitos é, ao

mesmo tempo, universal e positiva, abrangendo todos os seres humanos e buscando

sua efetividade até mesmo contra os Estados que os violam. Assim, como reconhece

o próprio autor, estamos apenas no início do processo de realização da universalidade

concreta daqueles direitos. Entre os obstáculos que a ela se opõem encontra-se o

subdesenvolvimento q ue atinge a maioria das nações do g lobo, nas quais os direitos

humanos permanecem em grande parte uma aspiração. Dentre eles, são os direitos

sociais e econômicos, que também chama de direitos coletivos, q ue mais carecem de

efetiva proteção. Constituindo um conjunto de prestações que devem contar com a

ação do Estado para seu gozo, tais direitos defrontam-se com o desaparelhamento

dos poderes públicos para cumprirem com este papel, tanto pelas insuficiências de

sua organização institucional quanto pela ausência e má destinação de recursos.

Daí vê-se q ue a completude do ordenamento jurídico, provinda dos primórdios do

Estado de Direito, especialmente da Escola da Exegese, significa que o Direito

positivado abarca toda a f enomenologia q ue, direta ou indiretamente interessando ao

homem, requer tutela estatal. Noutras palavras, o Direito, entendido como o corpo de

normas jurídicas vigentes, regula ou dispõe de m ecanismos que venham a r egular

quaisquer situações fáticas de interesse do homem. Assim, o Direito, na acepção

citada, é pleno, não apresentando, portanto, lacunas ou vazios, que deixariam aquelas

situações sem amparo - o Direito resolve t udo, desde que seja r elevante, pois apenas

os fatos de relevância exigem proteção estatal por esse meio.

A teoria da norma geral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico a partir

do entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente

admitidas e aceitas por esse ordenamento. Observa-se que não se confundem a f alta

de regulamentação aqui exposta e a ausência de expressa disposição legal. Nessa

última hipótese, a ratio leg is do sistema jurídico, notadamente no que pert ine aos

princípios g erais do direito, estará regendo todos os casos não dispostos na

literalidade da lei, desde que com estes guarde o imprescindível nexo causal. O

mesmo não corre nas situações em relação às quais o Direito mostra-se alheio, e é

neste sentido que se fala, para os f ins de análise, em não regulamentação. Dito de

outra forma, a norma geral exclusiva implica em que todas as ações não proibidas são

permitidas pelo ordenamento, o que redunda em liberdade, compreendida como a

faculdade natural de fazer aquilo que apraz a cada um, salvo o que seja impedido pela

força ou pelo Direito, até mesmo em razão da impossibilidade de o Dir eito positivo

abarcar, seja de f orma explícita, seja de forma implícita, todas e q uaisquer nuancem

da vida em sociedade.

As normas existentes, denominadas particulares e inclusivas, trazem em seu bojo as

normas g erais exclusivas, que lhes são correspondentes. Assim, defende Bobbio que

kkkkkk

No livro, Teoria da Norma Jurídica, Bobbio defende uma filosofia positiva comprometida com o espírito científico
e contra as posturas metafísicas. Bobbio rompe com as tendências jusnaturalistas e metafísicas na filosofia e na
ciência do direito ao considerar o direito como discurso que deverá ser submetido à análise da linguagem, nos
limites da teoria da ciência segundo os paradigmas do positivismo lógico. O livro se divide em seis capítulos. No
primeiro capítulo Bobbio dedica a crítica das concepções institucionalistas e realistas. No segundo capítulo
Bobbio analisa os critérios de validade, da eficácia da justiça como critérios distintos de investigação jurídica.
Bobbio caracteriza o direito como objeto de três ciências distintas: sociologia do direito (problemas de
existência da norma jurídica), jurisprudência (estabelecimento de juízos) e filosofia do direito (problemas de
justiça e injustiça). No terceiro capítulo , Bobbio analisa as três funções fundamentais da linguagem: descritiva,
expressiva e prescritiva. No quarto capítulo Bobbio analisa o problema da imperatividade do direito, dos
impactos positivos e negativos, dos destinatários, das relações entre imperativos e permissões e dos nexos
entre imperativos e juízos de valor. No quinto capítulo Bobbio trata de esclarecer as relações entre sansão e o
direito, questão que permite demarcar o limite entre a concepção estrutural e a concepção funcional do direito.
A sansão, para ser jurídica, deve ser regulamentada e confiada a órgãos institucionais da sociedade. Segundo
Bobbio, para que exista direito eficaz, deve haver a garantia de execussão da sanção, fornecida pelos órgãos
institucionalizados da comunidade jurídica. Esta institucionalização pressupõe a existência de um sistema de
normas, de um tipo de ordenamento que se qualifica como jurídico. Finalizando o livro, no sexto capítulo ,
Bobbio discorre sobre a classificação das normas jurídicas, detendo sobre a questão da generalidade e
abstração das normas.
TRABALHO SOBRE O LIVRO “TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO”, DE
NORBERTO BOBBIO

Capítulo 1 – Da norma jurídica ao

ordenamento jurídico
O livro “Teoria do Ordenamento Jurídico” consiste num complemento da sua outra
obra, intitulada “Teoria da Norma Jurídica”, no qual o autor desenvolve o argumento
de que a norma jurídica não seria suficiente para definir o Direito, sendo necessária a
perspectiva do ordenamento jurídico para atingirmos esse objetivo.

O autor nos conduz, nesta discussão, apresentando sua definição de Direito, enquanto
norma garantida por sanções externas e institucionalizadas, ou seja, da perspectiva do
Direito Objetivo, Direito deve ser compreendido como um sistema normativo,
conjunto de normas ou ordenamento jurídico. Os ordenamentos jurídicos são sempre
formados por normas de três tipos, consistindo o primeiro tipo nas normas que
permitem certas condutas, o segundo tipo nas normas que proíbem determinadas
condutas e, finalmente, o terceiro tipo, enquanto as normas que obrigam a algumas
ações ou condutas. O autor ressalta que o ordenamento jurídico jamais poderia ser
formado por normas de um tipo apenas.

Capítulo 2 – A unidade do ordenamento jurídico

Para Norberto Bobbio, os ordenamentos jurídicos se dividem em simples e complexos,

de acordo com a origem das normas que o compõem, pois, os ordenamentos jurídicos
simples evoluíram a partir de uma fonte apenas, enquanto os complexos derivam de
mais de uma fonte.

Ordenamentos jurídicos complexos surgem da grande necessidade de que as

sociedades padecem das regras de conduta, frente a inexistência de um poder ou
instituição que as possa produzir sozinho. Isso faz com que se multipliquem as fontes
do Direito. No entanto, para Bobbio, a complexidade do ordenamento jurídico jamais
pode ser compreendida como comprometedora da sua unidade, pois, seguindo a
Teoria da Construção Escalonada do Ordenamento Jurídico, de autoria de Kelsen, a
unidade do Ordenamento Jurídico e sempre preservada pela existência de uma “norma
fundamental” ou norma suprema, cuja existência não depende ou se origina de alguma
norma superior e sobre a qual e sempre garantida a unidade do ordenamento jurídico.

Essa “norma fundamental” não representa apenas, ou sobre ela não repousa, tão
somente, a garantia da unidade do ordenamento jurídico, mas, de forma ainda mais
fundamental, consiste no próprio fundamento de validade do ordenamento jurídico.

Assim, o conceito de validade de uma norma jurídica para Bobbio se relaciona ao seu
pertencimento a um ordenamento jurídico, desenvolvendo, nosso autor, o raciocínio
de que a validade da norma pode ser verificada pela medida em que puder ser
reinserida, independentemente se através de um ou mais graus, na “norma
fundamental”.

Bobbio distingue o conceito de Direito do conceito de Justiça, afirmando que ambos

são diversos e não coincidentes, pois ele sustenta que a “norma fundamental” consiste
na base do Direito, tal qual se apresenta e existe (Direito Positivo), mas não do Direito
enquanto ideal ou como deveria ser (Direito Justo). Nesse sentido, o Direito representa
a expressão dos mais fortes e, não, dos mais justos, consistindo a força em meio para a
manifestação do Direito.

Ao Direito, entretanto, não basta a unidade, pois além da unidade, o Direito precisa
subsistir e operar, a partir de uma logica sistêmica, compreendida enquanto totalidade
ordenada ou conjunto submetido a uma certa ordem ou sistemática. O Direito precisa
sempre consistir num sistema, pois o ordenamento jurídico deve sempre representar
um sistema.

O autor aponta, então, que assumir a perspectiva de que o Direito consiste num
sistema poderia nos conduzir a três compreensões distintas desta questão. Em
primeiro lugar, poderíamos entender que o Ordenamento Jurídico e um sistema pelo
fato de as normas jurídicas que o compõe serem todas oriundas de princípios gerais.
Em segundo lugar, poderíamos compreender o Ordenamento Jurídico como sistema, a
partir do raciocínio indutivo, como na perspectiva de Savigny, referindo-se a um
ordenamento do conhecimento, partindo sempre do conteúdo das normas,
ascendendo a maiores agregados, empregando conceitos com maior generalidade e
possibilitando atingir grandes divisões ou taxonomias do Direito como um todo.

No entanto, o terceiro significado e o que mais interessa a Bobbio, pois ele deixa clara
a necessidade imperiosa de que não haja incompatibilidade entre as normas jurídicas
de um ordenamento jurídico, pois caso houvesse surgiriam as chamadas “antinomias”
e o Direito não tolera ou convive com elas. Antinomia se define como as ocasiões em
que há duas normas incompatíveis num mesmo ordenamento jurídico, apresentando o
mesmo âmbito de validade.

As antinomias se dividem em “aparentes” e “reais”, sendo as primeiras as antinomias

cuja solução e possível e as segundas as antinomias nas quais quem se propõe resolvê-
las encontra ausência de critérios para soluciona-las ou, mesmo, conflito entre os
diferentes critérios dados. Há três critérios para solução das antinomias. O critério
hierárquico, o critério cronológico e o critério da especialidade. No critério
hierárquico, decide-se entre duas normas incompatíveis pela norma hierarquicamente
superior. No critério cronológico, prevalece a norma posterior. Já no critério da
especialidade, entre duas normas, sendo uma especial e uma geral, prevalece a
especial.

Nos casos de conflito desses três critérios, Bobbio propõe que; entre o cronológico e o
hierárquico, o hierárquico deve prevalecer, entre a especialidade e o cronológico, a
especialidade deve prevalecer e entre o hierárquico e a especialidade, torna-se
impossível definir de forma geral qual deve prevalecer, mas que, nesse caso, dever-se-
ia interpretar o caso concreto na sua especificidade.
Segundo Bobbio, estes critérios não permitem solucionar as antinomias entre normas
contemporâneas, gerais e do mesmo nível. Diante desse problema, ele rejeita a criação
de outro critério e recorre ao critério da forma, pelo qual as três formas da norma
(proibitivas, permissivas e imperativas) se sucederiam numa escala de prevalência.

Capítulo 4 – A completude do ordenamento jurídico

Para Bobbio, a completude, a unidade e a coerência são as três características

fundamentais do ordenamento jurídico. A completude significa a virtude de um
ordenamento jurídico de possuir uma norma para regular qualquer caso. Ou seja, a
completude equivale a ausência de lacunas num ordenamento.

O autor ressalta que há uma relação entre coerência e completude, pois coerência quer
dizer a ausência de situações em que pertençam ao sistema normas que se
contradizem, enquanto a completude designa a exclusão das situações em que as
normas que se contradizem não pertençam ao sistema.

Desse modo, a coerência não consiste em condição para a existência do ordenamento

jurídico, abrindo caminho para a existência de ordenamentos jurídicos em que haja
ocorrência de antinomias. Não obstante, a completude, sim, consiste em condição para
um ordenamento jurídico, onde os magistrados sejam obrigados a julgar todas as
controvérsias que se apresentem, a partir de uma norma jurídica que faça parte do
sistema.

Para Bobbio, as lacunas denunciam a incompletude do ordenamento, mas esta deve

ser entendida não apenas como ausência de norma a ser aplicada, mas também como a
ausência de critérios validos para decidir qual norma deve prevalecer em cada caso.

Como meios para atingir a completude, Bobbio expõe a hetero-integração e a auto

integração. A hetero-integraçao procede por meio de recursos a diferentes
ordenamentos ou a outras fontes que não a dominante (Lei); já a auto integração
aplica-se a analogia e os princípios gerais do Direito.

Para Bobbio, conclui-se o estudo sobre o ordenamento jurídico, avaliando-o pela

perspectiva do seu exterior. Nesta perspectiva, distingue-se entre relações de
subordinação e coordenação. Os últimos são aqueles que se dão entre Estados
soberanos que originam o regime pactuário, pelo qual a coexistência entre os
ordenamentos se dá pela autolimitação reciproca. Já os primeiros, ou de subordinação,
são aqueles que ocorrem entre os ordenamentos sociais e o estatal, pelos quais os
estatutos próprios dos ordenamentos sociais derivam sua validade do reconhecimento
do Estado.

Há também a classificação envolvendo a extensão reciproca dos âmbitos de validade

dos ordenamentos, sobressaindo-se três tipos de relação. A exclusão total, a inclusão
total e a exclusão-inclusão parciais. Já no que diz respeito a validade que um
ordenamento aplica as normas oriundas de um outro, existem três possibilidades,
indiferença, recusa ou absorção.