PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL - EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Dra. MILAGROS KOTEICH

E-mail: milagrosk@yahoo.com, milagros.koteich@uexternado.edu.co

Elaborado por: María del Pilar Osorio Sánchez

Fecha clase: marzo 2 de 2019

I. INSTITUTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

A pesar de contar con diferentes definiciones, es la obligación de reparar, indemnizar o resarcir el daño
causado en forma injustificada a un tercero y necesariamente a un tercero, en la medida en que el daño
que me auto irrogo, el daño que auto inflijo no tiene relevancia para el derecho, y no la tiene en la medida
en que no sirve de base para condenas en el derecho penal ni para reparación de perjuicios en el
derecho civil.

La responsabilidad civil se divide en 2 esferas:

1. Responsabilidad Civil Contractual

2. Responsabilidad Civil Extracontractual

Esa suma divisio de la responsabilidad se corresponde con la que fue la primera clasificación de las
fuentes de las obligaciones, cuyo autor fue Gayo, y que dividió estas obligaciones en delito y el contrato.

El instituto de la responsabilidad civil, como otros del derecho privado, hunde sus más profundas raíces
en el derecho histórico, en el derecho romano, sin establecer fecha exacta porque no es posible, época
donde se encuentra el germen de cada una de estas responsabilidades.

II. RESPONSABILIDAD AQUILIANA O EXTRACONTRACTUAL.

Para la RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL se debe citar como antecedente histórico más

remoto a la Lex Aquilia del derecho romano, de la cual se quiere resaltar dos cosas:

1. El termino alrededor del cual gira esa ley, el cual es el termino INIURIA:

Hace alusión a un actuar injustificado frente al derecho, esto significa, que todo gira alrededor
de la conducta dañosa y no del daño.

Frente a la Iniuria hay una acepción amplia y general y una acepción estricta o restringida, aquí
tenemos la Iniuria en su acepción general o abstracta.

2. La sanción que se aplicaba en el caso de incurrir en el supuesto de hecho que era la

PENA PRIVADA:

Es la obligación al pago de una suma de dinero o una cosa fungible a cargo del agente u ofensor
y en beneficio de la víctima, cuya cuantía se establece con prescindencia de la real entidad del
daño y la cual tiene por propósito o finalidad castigar al agente o castigar la culpa del agente.

La Lex gira alrededor del agente u ofensor antes que alrededor de la víctima.

1
Lo anterior, es una lógica contraria a la lógica contemporánea de la responsabilidad civil, porque hoy
tenemos por protagonistas es a la víctima y su daño, por oposición de protagonismo del agente y
su culpa. Pero, como quiera que ahí está el origen de la responsabilidad extracontractual, por eso es
que se conoce también como Responsabilidad Aquiliana.

Diferencias
Pena Privada (atendía al victimario) Reparación de Perjuicios (Es lo que otorga hoy el
. juez civil colombiano. Tiene en cuenta a la víctima)
. .
Consecuencia del derecho histórico. Consecuencia del derecho de daño.

Busca castigar, debe siempre exceder la real entidad La reparación tiene en cuenta y se corresponde
o medida del daño. En el derecho romano, la pena necesariamente con la real entidad del daño para
privada podía consistir bien el doble, triple o inclusive indemnizar lo que fue el daño. Se podrá ver como
en el cuádruple lo que fue el daño realmente sanción, pero nunca como pena o castigo.
ocasionado. .
.
V.gr. el daño fue por 100, la pena podía llegar hasta Responsabilidad Civil contemporánea.
por 400.
::
::
::
En el ejemplo, con los primeros 100, en términos contemporáneos dejé indemne a la víctima, luego
¿Para qué están los otros 300?, para castigar porque quiero introducir un efecto preventivo dentro de la
sociedad, que tenga un efecto disuasorio, evitar que ese miembro y los demás miembros de la sociedad
incurran en esa conducta reprochable.

Acá, tendremos que preguntarnos si nuestra responsabilidad civil contemporánea tiene una función
preventiva como la tenía la pena privada, si la tiene lo que pasa es que siempre se destaca su función
principal que es la función resarcitoria, pero tiene una función complementaria que es la preventiva,
pero que nunca se destaca.

Y, es que toda amenaza jurídica se supone que debe tener un efecto preventivo en la sociedad. Si las
normas respectivas, en este caso, el artículo 2341 del Código Civil – “Responsabilidad Extracontractual.
El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido” -, me dice que si yo
causo daños a terceros con dolo o culpa estoy obligado a reparar, ¿yo qué voy a hacer? pues evitar
dañar, evitar incurrir en esa conducta para que mi patrimonio no resulte afectado por una condena de
perjuicios, luego la responsabilidad civil contemporánea si tiene un efecto preventivo que casi nunca
destacamos, y se destaca siempre respecto de la pena privada, porque en la pena privada la amenaza
no consiste únicamente en condenarme a pagar el daño realmente causado, sino siempre a pagar
mucho más que eso el doble, el triple o inclusive el cuádruple, y debemos entender que en la medida
en que yo aumente la gravedad de la amenaza, aumenta proporcionalmente el efecto preventivo de
dicha amenaza.

La iniuria en la responsabilidad extracontractual es una actuación injustificada en general que debe

castigarse.

III. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, para conocer su origen se deben interrelacionar

tres ideas que son las siguientes, son ideas creadas por juristas republicanos romanos:

i. Factum debitoris – Hecho del deudor o hecho imputable al deudor.

2
 ii. Perpetuation obligation – Perpetuación de la obligación que se opone a extinción de la
misma. (es lo contrario a extirnguirse la obligación)

iii. Ficción jurídica

Para entender estas ideas, es necesario entender que para el momento en que intervienen esos juristas
la idea convencional que se aplicaba era la siguiente:

1. Se responde en tanto y en cuanto la obligación de que se trate sea de posible cumplimiento.

Si la obligación de que se trata NO es de posible cumplimiento, la obligación se extingue y con ello, se

extingue toda posibilidad de que haya responsabilidad.

La lógica imperante del derecho romano ante de la creación y relación de estas ideas, era la siguiente:

1. La obligación de que se tratase existía, pervivía, en tanto y en cuanto existiera la cosa debida.
Si la cosa debida se destruía o perecía, con ella se extinguía la obligación.

Cuando se dice extinción de la obligación, se dice que no hay posibilidad de responsabilidad.

Estos juristas romanos, tuvieron que resolver un caso en particular relacionado con un deudor que se
había comprometido con su acreedor a entregar una cosa determinada, cosa a saber de un esclavo en
específico al cual decide darle muerte antes de su entrega. Luego, si se aplica la lógica en ese momento
imperante, se encuentra que hay exoneración de responsabilidad, porque la obligación ya no era de
posible cumplimiento, porque la cosa debida (esclavo) ya no existía, y si la cosa debida ya no existía, la
imposibilidad era absoluta, es decir, que ni ese deudor ni ningún otro colocado en su lugar iba a poder
cumplir. Pereció la cosa, se extinguió la obligación.

Entonces, los juristas dijeron, tal solución no parece ni justa ni equitativa con el acreedor, de manera tal
que a partir de ahora la obligación cuyo cumplimiento se haya vuelto imposible, se extingue solo en el
caso de que tal imposibilidad no se deba a un factum debitoris (al deudor), contrario sensu, si se debe
a un factum debitoris (al deudor) la posibilidad de cumplimiento de la obligación, la obligación se
perpetúa Perpetuation obligation.

Para poder perpetuar una obligación, cuyo objeto ya no existe en realidad, tengo que partir de una
ficción jurídica, una ficción consistente en que la cosa que ha perecido o se ha destruido sí sigue
existiendo. La ficción consiste en decir entonces que, si bien la cosa (esclavo) no existe in natura, no
existe en la naturaleza de las cosas, sí existe para el derecho, luego como vamos a cumplir, bueno con
el subrogado pecuniario, el valor en dinero de la cosa perecida o destruida.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
No se aplican penas privadas, que es lo que ocurría en materia extracontractual o aquiliana. En materia
contractual, se limita a la reparación del perjuicio.
Factum debitoris – Hecho del deudor La obligación cuyo cumplimiento se haya vuelto imposible, se extingue
o hecho imputable al deudor. solo en el caso de que tal imposibilidad no se deba (al deudor) a un
factum debitoris
Perpetuation obligation – Si la posibilidad de cumplimiento de la obligación se debe (al deudor)
Perpetuación de la obligación que se a un factum debitoris, la obligación se perpetúa Perpetuation
opone a extinción obligation.
Ficción jurídica La ficción consiste en decir entonces que, si bien la cosa no existe in
natura, no existe en la naturaleza de las cosas, sí existe para el
derecho, luego como vamos a cumplir, bueno con el subrogado
pecuniario, el valor en dinero de la cosa perecida o destruida

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Esa lógica que idearon los juristas romanos es la misma que se subyace hoy en materia de
responsabilidad civil contractual como regla general, luego cada contrato puede tener una
especificidad en su ejecución, y en el evento de incumplimiento se debe analizar la causa de esa
imposibilidad, hecho imputable al deudor o no se debe. En el primero caso, se perpetúa la obligación
con posibilidad de reparación, en el segundo caso la obligación se extingue.

En la responsabilidad aquiliana o extracontractual aplicó castigos, mientras que en materia contractual

solo me limitó a la reparación del perjuicio.

Sólo hay dos causas de posible incumplimiento de las obligaciones:

1. Voluntarias, es decir, reconducibles a la voluntad del deudor, o mejor hechos imputables a la

voluntad y/o intención del deudor.

Corresponden en el derecho romano con el factum debitoris, en tal caso se perpetúa

Perpetuation obligation.

2. No voluntarias o involuntaria, se puede incluir dentro de la denominada causa extraña no

imputable. En tal caso, se extingue la obligación.

Esa terminología es ajena al Código Civil Colombiano, este código no habla de causa extraña
pero sí la jurisprudencia y la doctrina locales.

Con esa causa extraña, nos referimos a tres cosas distintas que son:

- Caso fortuito o fuerza mayor – para el Código Civil son lo mismo.

- El hecho del tercero.
- La culpa o hecho exclusivo de la víctima.

Como el Código Civil no habla de causa extraña, habla solamente de caso fortuito, pero el
intérprete debe estar atento si el Código está hablando de caso fortuito en términos generales
o amplios, o de caso fortuito en sentido estricto, es decir, cuando el Código Civil habla de caso
fortuito en sentido estricto se refiere al evento imprevisible e irresistible que hace imposible el
cumplimiento de la prestación; en cambio, cuando lo hace de manera amplia, se refiere a eso
que llamamos causa extraña, es decir, que cuando se habla en el Código Civil en sentido amplio,
se refiere tanto al caso fortuito en sentido estricto, como al hecho del tercero y la culpa exclusiva
de la víctima.

Esas causas son hoy como en el derecho romano el dolo y la culpa, lo que corresponde con lo que
llamamos hoy Criterios Subjetivos de Imputación de la Responsabilidad Civil.

Criterios Subjetivos de Imputación de la Responsabilidad Civil

Derecho contemporáneo Derecho romano
Se debe a un Factum debitoris (deudor) con dolo o culpa, perpetuando
Voluntarias la obligación (Perpetuation obligation).
No Factum debitoris. Se extingue con la causa extraña no imputable:
No voluntarias
- Caso fortuito o fuerza mayor – para el Código Civil son lo
mismo.
- El hecho del tercero.
- La culpa o hecho exclusivo de la víctima.

El Código Civil no habla de causa extraña, habla solamente de:

4
 • Caso fortuito en sentido estricto, aquel evento imprevisible e
irresistible que hace imposible el cumplimiento de la prestación;

• Caso fortuito en sentido amplio, se refiere a eso que acá

llamamos causa extraña, es decir, que cuando se habla en el
Código Civil en sentido amplio, se refiere tanto al caso fortuito
en sentido estricto, como al hecho del tercero y la culpa
exclusiva de la víctima.

IV. DESPENALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO.

A partir del momento en que los juristas republicanos se idean esa lógica, se puede decir que se echan
las bases de una nueva responsabilidad civil que en lo sucesivo se llama Responsabilidad Civil
Contractual, una responsabilidad que va a empezar a desarrollarse por una senda separada a la de la
responsabilidad extracontractual, y separada ¿Por qué?, ¿Por qué debía haber dos clases de
responsabilidad?

Lo que para esa época tenia separa estas dos responsabilidades era la naturaleza de la sanción
aplicable para cada caso, mientras que para el caso extracontractual se tiene una pena privada,
para la responsabilidad contractual se tiene una reparación de perjuicios, NO se aplican penas en
el campo contractual y si ello es así, se entiende que una vez yo deje de aplicar penas en el campo de
la responsabilidad extracontractual las dos responsabilidades se van a acercar.

Si se está diciendo que lo que las tiene separadas es la sanción, dado que en un lado aplico pena y en
el otro no, una vez deje de aplicar penas en el campo extracontractual las dos responsabilidades se
tendrán que acercar.

Ese proceso de proscribir penas en el campo de derecho privado y concretamente en la responsabilidad

civil, recibió el nombre de despenalización del derecho privado, fue un proceso muy largo y complejo
para eliminar las penas del derecho privado que ocupó más o menos doce siglos de la historia del
derecho, inicia con Justiniano en el siglo VI y encuentra su momento cúspide en el siglo XIX con la
promulgación del Código Civil francés de 1804.

Si se dice que el proceso inicia con Justiniano, primero debe tenerse claras dos ideas:

▪ En el derecho romano, particularmente en el período arcaico y parte del derecho clásico, no se

encontraban distinguidos o separados el derecho público y el derecho privado, en otros
términos, no se encontraban netamente separados el derecho penal y el derecho civil, como los
tenemos hoy.

▪ Dentro de lo que puede considerarse o calificarse derecho penal romano había tanto delitos de
carácter público como delitos de carácter privado, lo cual es ya una idea exótica para nosotros,
en la medida que no conocemos los delitos privados, todos nuestros delitos tienen carácter
público.

Delitos en el Derecho Romano- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Delitos Públicos Delitos Privados
No nos interesa porque no tienen nada Eran aquellos delitos considerados menos graves en relación con
que ver con la responsabilidad civil. (no los delitos públicos, en la medida que, según la mentalidad romana,
interesa para esta clase) eran los menos graves, en el sentido que solamente ofendían
únicamente al individuo de que se tratase o a lo sumo, al individuo y
Son aquellos que, según la mentalidad su grupo.
romana, eran considerados los más
graves para la sociedad, conductas Esos delitos privados, eran 4 en el derecho romano:

5
 que se encuentran hoy previstas en los
distintos códigos penales.
- Furtum (Hurto, hurto calificado o con violencia)
- Rapiña (Hurto convencional)
- Iniuria (Lesión y ofensa a la persona por oposición a la lesión
a cosas) (Iniuria en sentido estricto)
- Damnum Iniuria Datum (Daño injustificado)

De cualquiera de esos delitos se desataba como consecuencia la Pena

Privada, por lo tanto, los delitos privados y la pena privada, ésta como
consecuencia de la primera, configuraban una unidad en función de su
consecuencia común.

Esa unidad fue fracturada por Justiniano, puesto que consideró que no todos merecían el mismo
reproche. Entonce, los dividió en dos grupos esos delitos (privados):

Grupo 1:

- Furtum (Hurto, hurto calificado o con violencia)

- Rapiña (Hurto convencional)
- Iniuria (Lesión y ofensa a la persona por oposición a la lesión a cosas)

Grupo 2:

- Damnum Iniuria Datum (Daño injustificado): Reproche social menos acentuado.

¿Qué justificaba para Justiniano esta separación?

Decía Justiniano que todas estas conductas no eran iguales, no resultaban homologables, en la medida
que las tres primeras conductas (Furtum, rapiña e Iniuria) merecían un reproche social más acentuado,
más firme, más contundente que el que merecía el Damnum Iniuria Datum o daño injustificado.

La intuición consistente en que el Damnum Iniuria Datum merecía un reproche diferente a los demás,
para llegar a NO aplicar pena privada en este. La pena privada que se aplica a este se debe destacar
el elemento “privado” que tiene esa pena; mientras que en el primer grupo se sigue aplicando la misma
sanción, pena privada, y se destaca lo “punitivo” (o público) que tiene esa sanción.

Lo “punitivo”, es la sanción, el castigo que se busca con esa sanción.

Lo “privado”, la pena habla de la función de esa función. No se trata solo de dejar indemne, dejarla sin
daño, tiene que ver con el particular agraviado, con el hecho de que la víctima se embolsille esa pena
privada y no quede en las arcas públicas.

Por ser una pena que se destina al particular, la pena privada del derecho histórico y el daño punitivo
actual del common law, son acusados de ser fuente de enriquecimiento sin justa causa. En cualquier
caso, habría que decir que esa crítica tendrá que dirigirse con mayor fuerza frente al daño punitivo que
frente a la pena privada. Es una cuestion de mentalidad, para el romano frente a un hecho ilícito
generador de daños, había una única respuesta consiste precisamente en la pena privada, hoy en día,
en cambio, frente a un hecho ilicito previsto en el código penal que produce daños, hay una doble acción
del ordenamiento jurídico y no una sola, por un lado, si es un hecho ilícito previsto en el código penal
se tiene la reacción penal, y luego la accion penal del derecho privado o mas concretamente la
responsabildiad civil consistente en la reparación.

Para el derecho romano había una única vía para dejar al tiempo indemne a la víctima y castigado al
agente, era una fusión de cosas. Se entendía que el castigo era obligar al agente a pagar mas del daño
causado. Hoy, en cambio, esa justificación no se puede emplear frente al daño punitivo, porque si se

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cuenta con el derecho penal, se supone que ese derecho es el que tendría que encargarse del agente
ofensor y no el derecho privado.

Lo que se encuentra en el common law es que pueden consistir, sin problema, la sanción penal y la
sanción punitiva civil.

Por tal razón, se dice que en el common law se castiga doblemente al agente, lo hace tanto el derecho
penal como el derecho civil. En el derecho romano, en cambio, había un solo castigo, aun cuando ese
solo castigo terminaba enriqueciendo a la víctima; de un hecho ilicito que lo perjudicó, la víctima se
enriquecía, así la ley no lo proteja.

La fuente está en la ley, pero no en el daño sufrido. Hoy la lógica es esa, la reparación tiene que
encontrar la fuente en el daño padecido, tiene que corresponderse con él.

Todo lo anterior, nos lleva a decir que hoy no tenemos penas privadas, fueron proscritos por ese
proceso de despenalización, aunque todavía no se encuentra culminado, lo que significa que no se
encuentra totalmente despenalizado. Aún hoy existe reminiscencia de las penas privadas, como
cláusula penal.

Delitos Privados – división Justiniano

Grupo 1 Grupo 2
- Furtum (Hurto, hurto calificado o con - Damnum Iniuria Datum (Daño injustificado).
violencia). .
.
- Rapiña (Hurto convencional) Reproche social menos acentuado.
.
- Iniuria (Lesión y ofensa a la persona por .
oposición a la lesión a cosas). Se despenalizó – se dejó de aplicar pena privada.
.
. Esa conducta que inició siendo delito privado en el derecho
. romano, es la base de nuestra norma rectora de la
Las tres primeras conductas (Furtum, rapiña e responsabilidad civil que es el artículo 2341 del Código Civil.
Iniuria) merecían un reproche social más .
acentuado, más firme, más contundente que el que .
merecía el Damnum Iniuria Datum o daño Responsabilidad Civil Extracontractual o Aquiliana. Art. 2341
injustificado. Código Civil.
.
.
El daño es la medida de la reparación, lo que implica que se
está despenalizando el derecho privado.
.
.
No penas dentro de la responsabilidad civil, porque para eso
está el derecho penal que se ocupa del agente ofensor y su
culpa, de modo que la responsabilidad civil no tendría por qué
ocuparse de ello.

La iniuria en la responsabilidad contractual constituye un delito privado, no es una actuación injustificada

como tal. Es una actuación injustificada consistente en lesionar lo que hoy se denomina derechos de la
persona.

Sabiéndolo o no, Justiniano ¿qué hizo?, echó las bases del naciente derecho penal. Estas
conductas aparecen hoy en cualquier código penal:

o hurto,
o hurto con violencia,

7
 o hurto calificado y lo más cercano,
o lesiones personales, equivalente a la Iniuria aunque esta era más amplia que el delito de
lesiones personales porque integraba no solamente la integridad psicofísica sino los otros
derechos de la persona afectada como la intimidad, libertad, etc.

Son conductas que hoy todas se encuentran previstas en nuestro Código Penal y en general, en los
distintos códigos penales.

¿Cuál fue la suerte que corrió el Damnum Iniuria Datum? En la medida que Justiniano decía que
este delito merecía un reproche distinto, poco a poco, muy poco a poco, se terminó aplicando a eso que
comenzó siendo un delito privado, después de muchos siglos, una simple reparación de perjuicios, es
decir, se le dejó de aplicar pena privada, se dijo que el reproche social tiene que ser menos acentuado.

Entonces, se tiene una fractura de los delitos privados para que al final se deje de aplicar pena privada
a esta última conducta o a este último delito privado (Damnum Iniuria Datum). ¿Pero eso cuándo
sucedió? ¿Sucedió en el proceso de Justiniano? No, porque se dijo que el proceso de
despenalización ocupó doce siglos de la historia contemporánea del derecho, siglo VI d.c., y cuando se
habla que esta conducta se despenalizó se habla del siglo XIX, se tiene que llegar entonces al siglo XIX
para ver despenalizada esa conducta.

¿Qué interés tiene para nosotros esa conducta despenalizada? Esa conducta que inició siendo
delito privado en el derecho romano, es la base de nuestra norma rectora de la responsabilidad civil que
es el artículo 2341 del Código Civil, norma que a su tenor literal dispone:

“Responsabilidad Extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido”.

¿Cómo puedo decir que esta conducta es la base o fuente remota de la Responsabilidad Civil
Extracontractual? Pasamos del derecho romano al civil code de 1804 y del civil code al código civil de
Andrés Bello que se dio para Chile en el año de 1855 y que recoge Colombia en 1873, bueno o si se
habla de la República en 1887.

¿Cómo será este pasaje? Esta conducta va a servir de base del artículo 1382 del código francés y
este artículo a su vez, es la base de nuestro artículo 2341 del Código Civil que sostiene que todo aquel
que cause daño o perjuicio a otro, con dolo o culpa, está obligado a reparar. Por lo tanto, nuestra
responsabilidad civil extracontractual tiene su origen en el derecho romano y concretamente en
un delito - Damnum Iniuria Datum (Daño injustificado), que tuvo su influencia en el marco de la
responsabilidad civil.,

El daño es la medida de la reparación, la responsabilidad no puede superar el daño o perjuicio.

Si no hay culpa o dolo del agente, el daño no es injustificado, luego podrá ser daño, pero no
indemnizable.

La pena privada de la que se ha venido hablando, no sobrevivió en el derecho contemporáneo, dentro

de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la cultura jurídica del derecho colombiano, pero sí
sobrevivió en los ordenamientos jurídicos que pertenecen a la cultura jurídica del common law (derecho
anglosajón), allí se tiene una figura muy próxima, muy afín a la pena privada que es el daño punitivo.

Los ordenamientos pertenecientes al common law, trabajan con dos tipos de daños:

▪ Unos que son familiares para nosotros, que son los daños compensatorios, únicos que nosotros
indemnizamos.

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 ▪ Daños punitivos.

Entre nosotros, los segundos se encuentran proscritos, no aplicamos penas privadas, porque
nosotros estamos inspirados en el código civil francés, código que puntualmente en esta norma,
por lo menos de manera implícita, estableció lo que sería el principal axioma de la
responsabilidad civil consistente en que el daño es la medida de la reparación. Dicho, al
contrario, la reparación no puede superar en ninguna medida al daño.

Esto significa, que no se pueden aplicar penas, ni castigar a nadie a través de la responsabilidad
civil.

Al decir que el daño es la medida de la reparación se está despenalizando el derecho privado,

no penas dentro de la responsabilidad civil, porque para eso está el derecho penal que se ocupa
del agente ofensor y su culpa, de modo que la responsabilidad civil no tendría por qué ocuparse
de ello.

La responsabilidad civil en el derecho contemporáneo se dijo, se queda para ocuparse de la

víctima y su daño.

El artículo 1616 del Código Civil, dispone un agravante de la reparación, dependiendo del cómo actuó
el agente del daño, es decir, que el castigo será más fuerte para el deudor doloso antes que para el
deudor culposo:

“Responsabilidad del Deudor en la Causación de Perjuicios. Si no se puede imputar dolo al

deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo
del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

Si bien esta norma dispone una especie de castigo, no en sentido literal, establece que el deudor que
actúe con culpa sólo será responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo
del contrato; pero si ha actuado con dolo, será responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.

Dicha disposición no se parece a la pena privada porque no se está condenando en ninguno de los dos
casos a más de lo que ha sido la real entidad del daño, por lo tanto, la norma tratando de castigar al
agente, termina castigando también a la víctima.

Como ya se expuso, tanto a la pena privada como al common law (daño punitivo) se le dirige la critica
que son fuente de enriquecimiento sin justa causa; sin embargo, se puede salir en defensa de la pena
privada en el sentido que esa crítica se puede dirigir con más fuerza en realidad contra el daño punitivo
antes que contra la pena privada, porque en el derecho contemporáneo cuando se produce un hecho
ilícito que, además de generador de daños, se encuentra previsto en la ley penal, se verifican dos
distintas reacciones del ordenamiento jurídico: una reacción por parte del derecho penal y una reacción
por parte del derecho civil o mejor de la responsabilidad civil. Si un hecho ilícito que, además de
generador de daños se encuentra previsto en la ley penal, se produce la respuesta penal y se da
respuesta civil por los daños causados. La respuesta penal: prisión, presidio y que exista multa, que es
una pena pública; y la respuesta del derecho civil: una reparación de perjuicios.

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 Pena Privada Common Law (daño punitivo)
Se les dirige la crítica que son fuente de enriquecimiento sin causa.
Se puede salir en defensa de la pena privada en el sentido que esa crítica se puede dirigir con más fuerza
en realidad contra el daño punitivo antes que contra la pena privada.
Pena Privada No tiene defensa.
Porque en el Derecho Contemporáneo cuando se produce un
hecho ilícito que, además de generador de daños, se encuentra
previsto en la ley penal, se verifican dos distintas reacciones del
ordenamiento jurídico: una reacción por parte del derecho penal
y una reacción por parte del derecho civil o mejor de la
responsabilidad civil.
Respuesta Derecho Penal Respuesta Derecho Civil
(pena pública) (reparación de perjuicios)
Prisión, presidio y que exista Reparación de perjuicios.
multa. . .
. .
Sanción. Reparación.

Diferencias entre pena privada y multa:

Pena privada Multa

A quién va dirigido el pago de la obligación – destino de los recursos
La obligación al pago de una suma de dinero va La obligación al pago de una suma de dinero va con destino
con destino a la víctima o particular agraviado. al erario público. Pena pública.

En el Derecho Romano no se produce esa doble respuesta, porque el derecho penal y el derecho civil
no se encontraban netamente separados, no se tiene una doble respuesta sino una única respuesta
constituida por la pena privada, es decir, que con la pena privada se lograba en el derecho histórico lo
que se logra hoy se logra a través de dos reacciones distintas, a través de la pena privada se buscaba
al mismo tiempo castigar y dejar indemne a la víctima.

Pena Privada Common Law (daño punitivo)

Actualmente, tiene como efecto una doble función punitiva-preventiva. No se castiga por castigar, por infringir
una sanción a la persona, sino tambiémn para prevenir, se busca que la persona busque no volver a incurrir en
esa conducta, y que el vecino lo imite en el buen comportamiento. Se les dirige la crítica que son fuente de
enriquecimiento sin causa.
En el Derecho Romano no se produce esa doble respuesta como en el Derecho Contemporáneo.
Porque el derecho penal y el derecho civil no se encontraban
netamente separados, no se tiene una doble respuesta sino una No tiene defensa.
única respuesta constituida por la pena privada, es decir, que
con la pena privada se lograba en el derecho histórico lo que se
logra hoy a través de dos reacciones distintas:
Castigar. Dejar indemne a la víctima.
Actualmente – Doble respuesta
Derecho penal Derecho civil
Castigar. Reparación de perjuicios.

Por tal razón, la crítica se puede dirigir con más fuerza al daño punitivo antes que a la pena privada, por
contener la pena privada las dos causas:

o La de sanción
o La de reparación.

Mientras que antes se buscaba que una sola tuviera los dos fines, pero era básicamente primero la de
castigar y luego si la de resarcir a la persona. No conocía el romanista una forma distinta de castigar a

10
la gente que a través de lo que hoy se llama reparación de perjuicios, en cambio hoy se tiene el derecho
penal, por tanto, se supone que el civilista no se tiene que meter a castigar al agente u ofensor.

Volviendo al siglo XIX, se tiene que una vez se dejen de aplicar penas en el campo de la
responsabilidad extracontractual (derecho privado), las dos responsabilidades se tendrán que
acercar.

V. DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD AQUILIANA Y CONTRACTUAL.

Paradójicamente, tenemos que el propio civil code francés, después de eliminar la diferencia relativa a
la consecuencia o sanción, comenzó a establecer nuevas y ulteriores diferencias entre los dos
regímenes de responsabilidad civil. Son estas diferencias las que justifican la existencia de una suma
divisio de la responsabilidad civil, si estas diferencias no existieran la responsabilidad civil sería una
sola, no se tendría responsabilidad contractual y extracontractual por aparte.

Las diferencias son las siguientes, que se darán a partir de la voz de la tradición, porque se está
hablando del civil code francés, el código del siglo XIX, hablar entonces con la voz clásica de la
responsabilidad civil, así como con la voz de todos códigos civiles de la época, códigos decimonónicos,
entre los cuales se encuentra el código civil colombiano. De igual manera, se hablará con la voz de la
ciencia jurídica tradicional y posteriormente, con una voz más reciente de la unificación de la
responsabilidad civil, la voz que propende porque el código civil sea uno solo y no dos como es hoy en
día.

Superadas las diferencias, el código civil comienza a establecer ulteriores diferentecias entre la
resppnsbailidad contractual y aquiliana, diferentes a las sanciones:

Veamos las diferencias:

1. En función de su FUENTE:

Es la fuente de la obligacion de reparar en cada caso. Una es la fuente en materia contractual

y otra es la fuente aquiliana (extracontractual). La fuente es diferente para esfera.

De acuerdo con la tesis tradicional de la responsabilidad civil, responsabilidad contractual y

responsabilidad extracontractual, se diferencian en función de su fuente, dado que, mientras la
fuente en la responsabilidad extracontractual es la ley, de manera directa, la fuente en la
responsabilidad contractual es el contrato, de manera indirecta.

En la ley aquiliana no hay ni podría haber un contrato, no existe la posibilidad de un negocio

juridico.

Dicho de otra manera, la fuente de la obligación de reparar en cada caso.

❖ Fuente Responsabilidad Civil Extracontractual-------Ley (Fuente directa)

❖ Fuente Responsabilidad Civil Contractual-------------Contrato (Ley + Contrato).

(La ley es fuente mediata)

2. NATURALEZA DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS por cada esfera de responsabilidad

civil:

Es otra diferencia importante que justifica que ellas vivan por separado.

11
❖ Derechos tutelados por Responsabilidad Civil Extracontractual: Derechos absolutos,
entendiendo por estos los llamados derechos de la personalidad, es decir, que su respeto o
cumplimiento yo puedo reclamar de cualquier persona del conglomerado social:

o Vida
o Integridad psicofísica
o Salud
o Intimidad
o libertad

❖ Derechos tutelados por Responsabilidad Civil Contractual: Solamente tutela o protege los
derechos relativos, esos derechos cuyo cumplimiento solo puedo reclamar de una persona en
particular llamada deudor y no de su vecino. Son los derechos relativos o derechos de crédito,
en definitiva, o si se quiere derechos de carácter patrimonial, económicos. No se está hablando
de la vida ni de la integridad, libertad ni de la intimidad, etc.

Señalar que el contrato no es la conducente para proteger derechos de carácter abosluto como
la vida, integridad psicofisica, el buen nombre, la honra; para ello está únicamente a la
responsabilidad extracontractual.

3. En función de la POSIBILIDAD DE DIVIDIR O NO LA CULPA en la medida en que, mientras

en la:

❖ Responsabilidad Civil Extracontractual: Tengo una culpa única o unitaria.

❖ Responsabilidad Civil Contractual: Tengo una culpa dividida en 3 grados, por lo que hablo
de la tripartición de la culpa contractual (no existe grado de culpa en el ámbito extracontractual),
dispuesta en el artículo 63 Código Civil, así:

Artículo 63 Código Civil - “Culpa y Dolo. La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido,
sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de

esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de

otro”. (Negrilla fuera del texto)

12
Lo anterior significa que, el deudor contractual incurre en culpa grave o lata cuando no emplea
el mínimo de diligencia, diligencia propia, incluso, de los hombres de poca prudencia. Merece
el mayor reproche frente a las demás culpas, en cuanto a sus efectos.

Esta culpa en materia civil equivale al dolo en sus efectos, la culpa, aunque grave, no deja de
ser culpa, el dolo no deja de ser dolo y la intención de dañar, en la culpa no hay intención de
dañar, no me importa el grado que ella tenga, en la culpa lo que hay es un error de conducta no
intención de dañar.

En la culpa leve o descuido ligero el deudor contractual incurre en este grado de culpa cuando
no aplica ni emplea la mediana u ordinaria diligencia, diligencia propia del buen padre de familia
en términos del civil law. En términos contemporáneos, diríamos que la diligencia del hombre
razonable del cual habla el common law. En términos simples, se diría la diligencia propia del
hombre medio.

Cuando la culpa no aparezca con adjetivos, no aparezca con apellidos, se debe entender que
se está hablando de este segundo grado de culpa, de culpa leve.

Ese modelo no sirve para determinar si determinado sujeto incurrió en culpa grave o leve.

La culpa o descuido levísimo, acá el deudor contractual incurre en este grado de culpa cuando
no emplea la esmerada diligencia del hombre juicioso frente a sus negocios importantes.
Máxima de diligencia humanamente concebible o exigible.

Dolo y culpa son los criterios subjetivos que me permiten imputar responsabilidad civil, se
encuentran contenidos en la norma.

¿Pero para qué me sirve la tripartición de la culpa contractual? Para saber qué hacer con
la tripartición debemos dirigirnos al Inciso 1 del artículo 1604 del Código Civil:

Artículo 1604 del Código Civil “Responsabilidad Del Deudor. El deudor no es

responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles
al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del

caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. (Negrilla fuera del texto)

El artículo 63 del Código Civil es para la responsabilidad contractual, lo que el artículo 1604 lo
es para la responsabildiad extracontractual.

El inciso primero del artículo 1604. Criterio de la utilidad del contrato para las partes.
Habla del criterio que nos permite dar aplicación a la tripartición. En función de ese criterio que
define de qué grado de culpa del artículo 63 responde el deudor contractual

El inciso segundo habla de las causales de exoneración.

13
 Si lo primero tiene que ver con la culpa que es lo que me condena, lo segundo me exonera, lo
cual se resume en la figura del caso fortuito en sentido amplio.

El inciso tercero habla de la carga de la prueba en materia contractual.

El inciso cuarto prevé implícitamente el carácter dispositivo que tienen las normas sobre
responsabilidad contractual. Unas pocas normas no tienen el carácter disponible y son aquellas
que tienen que ver con el orden público, eje: artículo 1522 del código civil – “Condonación. El
pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale” -, norma
que señala que no se puede condonar anticipadamente el dolo o el dolo futuro.

No se puede renunciar a que nazca en mi patrimonio el derecho a la reparación, una vez nacido
yo veré si ejercito la acción para cobrar, de lo contrario, estaré perdonando la responsabilidad,
al deudor y al dolo de éste, pero no puedo decirle al deudor “previo a” que si en algún momento
(futuro) llegase a incumplir con el pago futuro le condonaría la obligación.

Tripartición de la Culpa Contractual

¿Para qué me sirve la tripartición de la culpa contractual?
Para saber qué hacer con la tripartición debemos dirigirnos al Inciso 1 del artículo 1604 del Código Civil:

“Responsabilidad Del Deudor. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes;
y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos
que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio
expresas de las partes”.
Inciso 1° del artículo Inciso 2° del artículo
1604 del Código Civil 1604 del Código Civil
El inciso primero habla El inciso segundo
del criterio que nos habla de las causales
permite dar aplicación a de exoneración.
la tripartición.
Si lo primero tiene que
ver con la culpa que es
lo que me condena, lo
segundo me exonera, lo
cual se resume en la
figura del caso fortuito
en sentido amplio.
de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
Inciso 3° del artículo Inciso 4° del artículo 1604 del Código
1604 del Código Civil Civil
El inciso tercero habla El inciso cuarto prevé implícitamente el
de la carga de la prueba carácter dispositivo que tienen las normas
en materia contractual. sobre responsabilidad contractual. Unas
pocas normas no tienen el carácter
disponible y son aquellas que tienen que
ver con el orden público, eje: artículo 1522
del código civil – “Condonación. El pacto
de no pedir más en razón de una cuenta
aprobada no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo
futuro no vale” -, norma que señala que no
se puede condonar anticipadamente el
dolo o el dolo futuro. No se puede
renunciar a que nazca en mi patrimonio el
derecho a la reparación, una vez nacido
yo veré si ejercito la acción para cobrar,
de lo contrario, estaré perdonando la
responsabilidad, al deudor y al dolo de
éste, pero no puedo decirle al deudor
“previo a” que si en algún momento

14
 (futuro) llegase a incumplir con el pago
futuro le condonaría la obligación.

El artículo 1604 es a la responsabilidad contractual, lo que el artículo 2341 del código civil es
para la responsabilidad extracontractual, son las normas rectoras. Mientras que el artículo 2341
del código civil es una norma corta, el artículo 1604 es una norma extensa y más compleja.

El propósito de la tripartición contractual es la dividir luego a los deudores en distintos grupos:

unos responden por culpa grave, otros responden por culpa leve y otros por culpa levísima.
Para saber quiénes hacen parte de cada grupo, se aplica el criterio de la utilidad del contrato
para las partes, criterio que consta de tres reglas que son las siguientes:

a. Si el contrato beneficia únicamente al acreedor, el deudor responde por culpa grave

o lata.

b. Si el contrato beneficia a ambas partes contratantes, el deudor responde por culpa

o culpa leve.

c. Si el contrato por su naturaleza es de que aquellos que beneficia únicamente al

deudor, éste responde por culpa levísima.

A mayor utilidad para el deudor, mayor severidad; a menor utilidad, menor severdidad.

De la conducta más grave a la menos grave, tenemos que la tripartición queda así:

Tripartición de la Culpa Contractual

Dolo. Justificación Culpa grave (Mínimo - dolo). NO Culpa leve (Mediana) Culpa levísima (Esmerada)
daño SE TOCA, Art. 1522
Dolo, estas culpas tiene en común el criterio subjetivo de imputación de la responsabilidad civil – Factum debitoris.
Común denominador la voluntad o intención del deudor. La idea es dividir los deudores contractuales.
La falta aplicación del mínimo de La falta de aplicación de la La falta de aplicación de la
diligencia, diligencia propia, mediana u ordinaria diligencia, esmerada diligencia del hombre
incluso, de los hombres de poca diligencia propia del buen juicioso frente a sus negocios
prudencia. padre de familia en términos importantes.
del civil law.
El comportamiento estaría incurso Máxima de diligencia
en un tratamiento doloso. humanamente concebible.
Criterio de la utilidad del contrato para las partes
Culpa grave Culpa leve Culpa levísima
Si el contrato beneficia únicamente Si el contrato beneficia a Si el contrato beneficia
al acreedor, el deudor responde ambas partes contratantes, el únicamente al deudor, éste
por culpa grave o lata. deudor responde por culpa responde por culpa levísima.
leve. Entre mayor beneficio para el
deudor, mayor es el grado de
diligencia que se le va a exigir.

V.gr. contrato de depósito gratuito,
en el cual se entrega al depositario
(deudor) una cosa mueble con la
finalidad de que la guarde y con
cargo de restituirla en el tiempo
estipulado por el depositante.
El depositario (deudor) responde
por culpa leve, se le exige el
mínimo grado de diligencia.
V.gr. contrato compraventa, los
deudores ambas partes, de un
lado quien entrega de la cosa y
de otra, quien paga el dinero
por la cosa.
El deudor responde por culpa
leve.
V.gr. Comodato o Préstamo
gratuito de uso, el deudor es el
comodatario quien tiene que
restituir la cosa, luego de haberla
utilizado de forma gratuita.
El comodatario responde por
culpa levísima, se le exige la
máxima diligencia, porque le
están haciendo un favor, el

15
 comodante no está recibiendo
ningún tipo de beneficio por el
préstamo de la cosa.

Hay “algo” de lo que el despositario Hay “algo” de lo que el El comodatorio RESPONDE

gratuido NO va a responder. vendedor y comprador NO van
a responder.
Modelos para evaluar la conducta
Culpa grave Culpa leve
Hombre de poca prudencia Buen padre de familia
POR TODO por ser el único que
recibe el beneficio. Por ello, se le
exige el máximo de diligencia
Culpa levísima
Hombre juicioso

Grado de responsabilidad. Los modelos son diferentes en cada caso

¿A quién trata el Código Civil más duro, a quién se le exige más, al que pone a responder
de culpa grave o de culpa levísima? Rta/ Culpa levísima.

¿Quién se porta peor, el que incurre en culpa leve, en culpa grave o en culpa levísima?
Rta/ El que incurre en culpa grave.

En realidad, la tripartición de la culpa contractual no aparece en civil code francés, pero sí en el

código civil colombiano.

En el derecho contemporáneo, la tripartición de la culpa contractual fue propuesta por un

doctrinante francés, propuesta precisamente al codificador Napoleónico, al codificador del
código de 1804. Robert Joseph Pothier1, propuso la tripartición, no la creó, la propuso en el
derecho contemporáneo al codificador del civil code francés, pero el codificador le dijo que no,
que no le interesaba la tripartición porque le parecía inútil y superficial, de modo que no aparece
la tripartición prevista en el civil code.

Andrés Bello, cuando fue a redactar el código civil para Chile en 1855 se inspiró en esa materia,
seguir el pensamiento de Pothier antes que el codificador napoleónico, eso es lo que explica
que la tripartición aparezca en el código civil colombiano y no el código civil francés. Como
quiera que sea, el derecho contemporáneo proviene de la doctrina francesa, propuesta por
Pothier.

De hecho, esa tripartición aparece hoy en los ordenamientos jurídicos que siguieron el modelo
de código civil de Andrés Bello, es decir, en los códigos de Ecuador, El Salvador, Chile y
Colombia. El resto del mundo no conoce la tripartición de la culpa contractual, lo que conocen
es una culpa unitaria tanto en materia contractual como extracontractual.

No se toca el dolo ni la culpa grave. Art. 1522 del código civil. La condonación del dolo futuro
no vale. Eventualmente, si el deudor incumple de manera doloso, no cumplirá.

El inciso segundo del artículo 1604 del Código Civil. Habla de las causales de exoneración.

1
Robert Joseph Pothier (Orleans, 9 de enero de 1699 — ibídem, 2 de marzo de 1772) fue un jurista francés. Sus tratados, relativos
a diversas materias del derecho civil (compraventa, matrimonio, posesión, arrendamiento...) ejercieron una influencia directa y
considerable sobre la redacción del Código Civil francés de 1804, de modo que una buena parte de sus escritos se incluyeron s in
apenas modificaciones como parte del articulado.

16
4. Comportamiento de la CARGA DE LA PRUEBA:

❖ Responsabilidad Civil Extracontractual: Tiene un régimen de culpa probada.

❖ Responsabilidad Civil Contractual: Se tiene un régimen de culpa presunta.

¿Por qué si se inicia hablando de la carga de la prueba, se termina hablando de culpa, si

se sabe que los elementos estructurales o fundantes de la responsabilidad civil son tres
y no solo la culpa? Esos elementos estructurales son el daño, la culpa (el dolo), y el nexo de
causalidad.

En un régimen normal de responsabilidad civil, un régimen subjetivo de responsabilidad, los

elementos estructurales son 3:

o El daño
o La culpa
o El nexo de causalidad.

Ahora, si se está hablando de carga de la prueba me estoy refiriendo a todos los elementos que
tienen que estar probados dentro del proceso para que prospere dicho proceso, para que haya
condena.

Se termina hablando de la culpa, porque en realidad, el daño o perjuicio, que para el código son
sinónimos, y el nexo de causalidad, son elementos cuya prueba siempre está en cabeza de la
misma persona que es el demandante (demandante: quien que se cree acreedora de una
indemnización, acreedor o víctima es la misma persona), no importa si el proceso es contra o
extracontractual.

Si eso es así, no se habla de comportamiento de la carga de la prueba porque es uniforme.

El daño siempre lo prueba el demandante, sería in natura que lo pruebe el demandado siendo
la persona a quien se le exige el pago.

El daño, sin importar que el régimen sea contra o extracontractual lo prueba siempre el
demandante, y pasa lo mismo con la relación de causalidad.

En cambio, la culpa o su contrario que es la diligencia si puede estar a cargo bien sea del
demandante o del demandado, y se ha dicho que está a cargo del demandante en la
responsabilidad extracontractual y a cargo del demandado en la responsabilidad contractual.

Entonces, se puede hablar de régimen de culpa probada en materia Aquiliana y régimen de

culpa presunta en materia contractual.

En materia de responsabilidad extracontractual o aquiliana, la carga de la prueba de la culpa la

tiene el demandante (culpa probada); y, en el caso de lo contractual, como la culpa se presume,
la carga de la prueba la tiene el demandado, porque él tiene que desvirtuar esa presunción
probando la diligencia, probando lo contrario a lo que se presume para lograr destruir esa
presunción legal.

¿Dónde se encuentra esa presunción legal? En el Inciso 3 del artículo 1604 del Código Civil,
carga de la prueba en materia contractual debe probarla el deudor, el demandado- “La prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que
lo alega”.

17
 En el régimen de culpa presunta, el demandado se tiene que activar si quiere que no lo
condenen, mientras que en la culpa probada se puede quedar quieto, porque prueba es el
demandante.

En la medida que el régimen de responsabilidad contractual es un régimen de culpa presunta,

es el demandado el que tiene que defenderse de la presencia de la culpa, y se defiende
aportando la prueba de la diligencia o que actuó al amparo de una causa extraña, porque si
prueba causa extraña está probando que no tiene nada que ver con el hecho ilícito del daño.

En efecto, hay dos caminos para que el demandado se salve, no sólo en materia contractual, el
camino de la diligencia y cuidado (el demandado se portó bien), o prueba de la causa extraña
(No tuvo nada que ver en eso).

El artículo 1604 del Código Civil no me exige la causa extraña, solamente la diligencia, pero el
que puede lo más, puede lo menos, me puedo exonerar con cualquiera.

Cuando se refiere a que “el que puede lo más, puede lo menos”, significa que cuando se
exonera con la prueba menos gravosa para el deudor que es la diligencia, con mayor razón se
podrá exonerar con la causa extraña. Con la causa extraña se debe llevar al juez a la causa del
daño, probar que ocurrió un evento fortuito, imprevisible, irresistible, que fue un tercero o la
víctima el que causó el daño. Sin embargo, si la causa extraña es desconocida, el demandado
responde.

En resumen, se tiene lo siguiente:

Régimen Responsabilidad Civil Extracontractual o Responsabilidad Civil Contractual

Aquiliana
Culpa Régimen de Culpa Probada
Prueba Prueba del daño, la culpa (el dolo), y el nexo de
causalidad, a cargo del demandante, acreedor
o víctima.
Norma Art. 2341 Código civil. “Responsabilidad
Extracontractual. El que ha cometido un delito
o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el
delito cometido”.
Régimen de Culpa Presunta
Prueba del daño y nexo de causalidad a
cargo del demandante.
Prueba de la culpa a cargo del demandado:
diligencia o causa extraña.
Art. 1604, Inciso 3 del Código civil. “La
prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega”.

No obstante, en lo que hace a la regla general de la prueba del daño existen dos excepciones frente a
las cuales el demandante no tiene necesidad de probar el daño, no es que el daño lo deba probar el
demandado, lo que sucede es que el daño se presume y por ende, el demandante no lo tiene que
probar.

Esas dos excepciones son:

Una de talante legal. Tiene que ver con el lucro cesante proveniente del incumplimiento de
obligaciones dinerarias. Ese lucro cesante está constituido por los intereses.

No debo probar el daño constituido por los intereses, simplemente tengo derecho a los
intereses a título de lucro cesante porque eso dice la ley.

V.gr. Si Ud. Me debe $ 100, y no los pagó en la fecha acordada, ese capital de suyo comienza
a generar intereses, intereses que corresponden a frutos civiles, por ende, son lucro cesante.

18
 Presunción legal de daño – no debe probarlo el demandante, ni como demandado se debe
exigir su prueba.

Otra de talante jurisprudencial. También tiene que ver con el lucro cesante, pero con el lucro
cesante de aquella persona que, o bien no logró probar dentro del proceso la precisa cuantía
del lucro cesante sufrido, o bien nos referimos al lucro cesante de la persona que en realidad
no era económicamente productiva para el momento del hecho lesivo.

Es decir, hay una presunción jurisprudencial de daño, consistente en que toda persona humana
tiene la capacidad de producir por lo menos el salario mínimo, presunción que se aplica tanto
para el caso de la persona que no fuera económicamente productiva para el momento del hecho
lesivo, porque estaba desempleada, o para el caso en el que era productiva la persona, pero no
logró acreditar a ciencia abierta su perjuicio constituido por lucro cesante.

5. Extensión o tamaño de la REPARACIÓN:

Según la tesis tradicional de la responsabilidad civil, la responsabilidad extracontractual y

contractual se diferencia en lo que hace a la extensión o tamaño de la reparación.

❖ Responsabilidad Civil Extracontractual: El deudor indemniza casi siempre todo, con

independencia si actuó con dolo o sin dolo.

❖ Responsabilidad Civil Contractual: El deudor no indemniza casi siempre todo, depende de si

el deudor contractual actuó con dolo o culpa, artículo 1616 del Código Civil:

Artículo 1616 del Código Civil- “Responsabilidad del Deudor en la Causación de

Perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de

perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.

Significa lo anterior, que el deudor indemniza casi siempre todo si actuó con dolo, es decir, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

En cambio, si ha habido culpa se indemniza de ese todo únicamente el daño previsto y el daño
previsible, pero no el imprevisible, todo lo anterior de que se trate de daño directo. Se podrá
indemnizar daño imprevisible, pero siempre que ese daño imprevisible tenga la naturaleza de
directo.

Para la norma lo directo no es lo mismo que lo previsible, ni lo indirecto es lo mismo que lo

imprevisible.

En materia civil, sea esta contractual o extracontractual, no se indemnizan daños indirectos. Las
características que debe tener el daño para ser indemnizable: cierto, personal y directo, por lo
tanto, si no es directo no se indemniza, luego en este caso, también debe exigirse ese carácter
directo.

19
 Pero, la norma me dice que, si bien no indemniza daños indirectos, si indemniza daños
imprevisibles, luego lo directo no es lo mismo que lo previsible, ni lo indirecto es lo mismo que
lo imprevisible, no para la norma por lo menos.

Lo indirecto (no indemnizable) y lo directo tiene que ver con la relación de causalidad, un daño
es directo si tiene relación de causalidad con el hecho generador, y es indirecto si no tiene
relación de causalidad con el hecho generador.

Y, lo previsible y lo imprevisible tiene que ver con la capacidad de anticipación frente a un

determinado perjuicio, que lo puedan figurar los contratantes al momento de la celebración del
contrato.

Categorías de daños distintas: directo, indirecto, previsible e imprevisible.

La norma dice, que en caso de dolo y culpa grave se indemnizan todos los daños, y en caso de
culpa leve y culpa levísima se indemniza el daño previsto y el daño previsible, recordando lo
que dice el artículo 63 del Código Civil, que la culpa grave en materia civil equivale al dolo,
equivalencia a la que debe aplicársele los mismos efectos. Aunque la norma no lo diga, debe
recordarse esa equiparación.

Dolo y culpa grave------------------- Todos los daños.

Culpa leve y levísima---------------- Lo previsto y lo previsible.

Diferencia entre:

Previsto: Lo que previeron las partes en el momento de la celebración del contrato.

Previsible: Lo que no previeron las partes al momento de celebrar el contrato, pero que podía
haber sido previsto, tenía la capacidad de ser previsto, se podía anticipar a ese perjuicio.

6. Aquí se reunieron otras diferencias que tienen menos importancia que las cinco
primeras, las cuales son la MORA y la CLÁUSULA PENAL:

Consittuyen una diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual, ne la medida

en que mientras estos institutos podrían estar presentes en materia contractual, ni podrían ni
estarían en materia aquiliana. Ambos institutos mora y cláusula penal dependen del conceso de
las partes, el primera de manera indirecta y el segundo de manera directa.

❖ Responsabilidad Civil Contractual:

Se encuentran los institutos jurídicos de la mora y la cláusula penal.

o MORA.

Tipo de incumplimiento contractual, consistente en un retardo calificado, calificado por la culpa

del deudor.

Si no hay posibilidad de reversa, no hay mora.

Es un retardo injustificado y/o culposo en el cumplimiento de la prestación.

20
No hay mora sin los siguientes requisitos:

• Elemento objetivo, consistente en el retardo.

• Elemento subjetivo, consistente en la culpa del deudor – factum debitoris.

Puede que haya retardo, pero si no se debe a la culpa del deudor no hay mora y no se desataran
entonces los efectos típicos de la mora. Esos efectos típicos de la mora son:

Efectos típicos de la mora:

a. Indemnización a partir de la mora (antes de la mora no debe):

Solamente a partir de la mora puede el acreedor exigir indemnización de perjuicios, antes no lo

puede hacer. Antes sólo tiene derecho a que se le cumpla la prestación, a nada más.

V.gr. le prometieron la vaca, le tienen que entregar la vaca, pero si incurre en mora con la
entrega de la vaca me deben la vaca y la indemnización de perjuicios.

b. Inversión de la carga del riesgo (luego de la mora):

Agrava la responsabilidad del deudor, termina haciéndolo responsable por lo que inicialmente
no lo era (antes de la mora). Se refiere al caso fortuito o fuerza mayor.

La regla general de la fuerza mayor y el caso fortuito es que el deudor no responde de ella, pero
la excepción es que si está en mora si responde de ella.

Regla general: no responde por la fuerza mayor ni caso fortuito.

Excepción:

o Mora, ésta agrava la responsabilidad.

También se encuentra dentro de las excepciones:

o Culpa precedente a la ocurrencia del caso fortuito

o Culpa precedente del deudor. El código no habla en esos términos, pero dice que el
deudor si responde cuando el caso fortuito se deba a su culpa, pero no es cierto, porque
si es caso fortuito no se puede deber al deudor, lo que significa que son conceptos
opuestos, pues hay caso fortuito o culpa del deudor. Entonces, en una interpretación
de la norma, debe entender que el deudor responderá cuando exista culpa precedente
al caso fortuito. Eje: la vajilla que me prestan para llevar a mi casa, pero quise llevarla
a una comida en el campo y allí le cae un rayo, la culpa es mía porque si bien es un
caso fortuito, la vajilla me la había prestado para la casa y no para sacarla.

o Consenso de voluntades. Acá las partes pueden decidir que el deudor se haga cargo
de todo caso fortuito o de alguno en particular. Eso no es violatorio de otras normas.
V.gr. contrato de construcción.

Volviendo a la mora. V.gr. si la cosa perece estando en mora, el deudor responde, siempre que
no haya precedente por parte del acreedor la cual es otra excepción a la regla general.

21
Excepción a la excepción de la mora:

Probar que, aun habiendo cumplido a tiempo, la cosa igual hubiese perecido o se hubiese
destruido en manos del acreedor.

V.gr. si la cosa perece en un terremoto, si el deudor prueba que el acreedor vivía en el mismo
sector y que de haberle entregado la cosa a tiempo a este igual la cosas hubiese perecido, el
deudor no responde.

El deudor no soporta el riesgo de un caso fortuito, salvo que esté en mora.

¿Cuándo se produce la mora? Depende del tipo de obligación de que se trate. Acá se debe
tener en cuenta la clasificación de las obligaciones:

a. Puras y simples: prometen darme 100 si prometo, punto final. Respecto de ese tipo
de obligación, la mora se produce con la interpelación del acreedor al deudor, con el
requerimiento al pago que le hace el acreedor al deudor.

Es necesaria la interpelación del acreedor para poder constituir en mora al deudor, de

lo contrario puede haber retardo, pero no mora.

b. A término o plazo: acá se produce la mora automáticamente cuando el deudor deja

vencer el término o plazo sin cumplir.

V.gr. promete dar 100 el 15 de agosto, sí prometo, llegó el 15 de agosto no pagó, pero
tengo todo el día para pagar, estará en mora a partir del 16 de agosto y correrá la
indemnización de perjuicios.

Significa que, vencido el plazo, si el deudor no ha cumplido, hay mora.

No confundir mora con exigibilidad. Para que haya mora se requiere que la obligación
sea exigible, pero cuando hay una obligación que es exigible que no ha sido cumplida,
no siempre hay mora.

Podrá haber retardos, pero no mora. La mora es un retardo calificado, por la culpa del
deudor, es decir, que requiere de un elemento objetivo que es el retardo y un elemento
subjetivo que es la culpa del deudor. Entonces, el retardo es solo un elemento objetivo.

El nacimiento de la obligación hace referencia a si el deudor contractual, al momento

de la celebración del contrato, tiene o no la certeza o no de que tendrá que cumplir con
la obligación respectiva.

Exigibilidad, tiene que ver entonces, con la facultad que tiene el acreedor para molestar
al deudor. Por su parte, la mora determinar el momento a partir del cual del momento
en que empieza a deberse indemnización de perjuicios, además de la prestación
principal.

c. Condicionales: para que haya mora se requiere que se verifique la condición y se

interpele al deudor por parte del acreedor. Eje: promete darme 100 si el domingo llueve,
sí prometo. Tiene que llover el domingo y me tienen que interpelar para que se produzca
la mora.

La condición puede ser suspensiva (nacimiento) o resolutoria (extinción).

22
 La mora del deudor está regulada en el artículo 1608 del Código Civil, en función del tipo de
obligación:

Artículo 1608 del Código Civil- “Mora del Deudor. El deudor está en mora:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la
ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor”.

Resumen:

Tipo de Validez, eficacia Exigibilidad MORA

obligación “Nacimiento Obligación”
SÌ nace con el contrato, Al momento de la Si al momento de la celebración del contrato,
Obligación con el negocio jurídico. celebración del si el deudor no cumple, NO hay mora hasta
pura y simple contrato, la obligación tanto se produzca la interpelación del
SI es exigible. acreedor al deudor, con el requerimiento al
pago que le hace el acreedor al deudor, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1608 del
Código Civil.
SÍ nace con el contrato, Al momento de la Si al momento de la celebración del contrato,
Obligación a con el negocio jurídico. celebración del si el deudor no cumple, NO hay mora, toda
término o contrato, la obligación vez que es necesario que se deje vencer el
plazo NO es exigible, porque plazo. Una vez se venza el plazo, se entra en
es necesario que llegue mora automática, no se requiere la
el término o plazo sin interpelación.
que el deudor cumpla.
NO nace con el contrato, Al momento de la Si al momento de la celebración del contrato,
Obligación a con el negocio jurídico, celebración del si el deudor no cumple, NO hay mora, pues
Condición pues no tengo la certeza si contrato, la obligación se requiere que se verifique la condición y
voy a cumplir. NO exigible. se interpele al deudor por parte del
acreedor.

o CLÁUSULA PENAL.

Es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a
una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal.

No se encuentra en el mundo extracontractual, porque ésta depende del consenso de

voluntades. Se define como la liquidación anticipada de perjuicios en materia contractual, de tal
manera que, si una de las partes incumple, paga determinada cantidad de dinero.

En la cláusula penal no se tienen que probar perjuicios. Tengo derecho a esa liquidación, salvo
que haya lesión enorme.

Se puede renunciar a la cláusula penal y entrar a probar perjuicios.

No se pueden pagar perjuicios y cláusula penal a la vez.

23
 Se puede cobrar simultáneamente indemnización y cláusula penal sólo si las partes lo han
acordado.

Se puede pagar la cláusula penal de manera proporcional al cumplimiento y/o incumplimiento

del contrato.

Existen casos en los que la cláusula penal no cumple la función de liquidación anticipada de
perjuicios, sino de multa civil o función de pena privada, y aplica cuando la cláusula se pueda
exigir junto con la indemnización.

¿Por qué? Si yo puedo exigir ambas cosas en el supuesto descrito, hago entender que la
cláusula penal no está allí para indemnizar, porque para eso está la indemnización, luego para
¿qué está allí?, para castigar el incumplimiento, una suerte de castigo civil, una suerte de pena
privada; aún hoy se puede encontrar reminiscencia del derecho punitivo dentro del campo del
derecho civil, y dentro de la responsabilidad civil este es un efecto.

“Articulo 1601. Cláusula Penal Enorme. Cuando por el pacto principal, una de las
partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo
de la primera, incluyéndose ésta en él.

La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable

o indeterminado.

En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es
permitido estipular.

En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme”.

❖ Responsabilidad Civil Extracontractual:

No se encuentra los institutos jurídicos de la mora y la cláusula penal, porque dependen, una
de manera mediata (mora) y la otra de manera inmediata y directa (cláusula penal), del
consenso de voluntades, y consenso de voluntades no hay en el ámbito extracontractual, toda
vez que ese tipo de responsabilidad se desata normalmente como producto de un encuentro
social ocasional.

V.gr. el peatón que va caminando y lo atropella un carro.

La obligación en el ámbito extracontractual es no causar daños a terceros.

24
 VI. SÍNTESIS DE LAS DIFERENCIAS RECIÉN ENUNCIADAS:
Diferencias Responsabilidad civil
Extracontractual
1.Fuente Ley (Fuente directa).
2.Naturaleza de los Derechos absolutos, entendiendo
derechos por estos los llamados derechos
protegidos de la personalidad, es decir, que
su respeto o cumplimiento yo
puedo reclamar de cualquier
persona del conglomerado social:
- Vida
- Integridad psicofísica
- Salud
- Intimidad
- libertad
3.En función de la Tengo una culpa única o unitaria.
posibilidad o no de
dividir la culpa.
Responsabilidad Civil Contractual
Contrato (Ley + Contrato). (La ley ente mediata).
Solamente tutela o protege los derechos relativos, esos
derechos cuyo cumplimiento solo puedo reclamar de una
persona en particular llamada deudor y no de su vecino, son
los derechos relativos o derechos de crédito, en definitiva, o
si se quiere derechos de carácter patrimonial, económicos.
No se está hablando de la vida ni de la integridad, libertad ni
de la intimidad, etc.
Tengo una culpa dividida en 3 grados, por lo que hablo de la
tripartición de la culpa contractual, dispuesta en el artículo 63
del Código Civil, así:
Tripartición de la Culpa Contractual
Culpa grave Culpa leve Culpa levísima
Dolo, estas culpas tiene en común el criterio subjetivo de
imputación de la responsabilidad civil – Factum debitoris.
Común denominador la voluntad o intención del deudor.
La falta La falta de La falta de aplicación de
aplicación del aplicación de la la esmerada diligencia
mínimo de mediana u del hombre juicioso
diligencia, ordinaria frente a sus negocios
diligencia propia, diligencia, importantes. Máxima de
incluso, de los diligencia propia diligencia
hombres de del buen padre humanamente
poca prudencia. de familia en concebible.
términos del civil
law.
Criterio de la utilidad del contrato para las partes
Si el contrato Si el contrato Si el contrato beneficia
beneficia beneficia a únicamente al deudor,
únicamente al ambas partes éste responde por culpa
acreedor, el contratantes, el levísima.
deudor responde deudor Entre mayor beneficio
por culpa grave o responde por para el deudor, mayor
lata. culpa leve. es el grado de diligencia
Eje: contrato de Eje: contrato que se le va a exigir.
depósito compraventa, Eje: Comodato o
25
gratuito, en el los deudores Préstamo gratuito de
cual se entrega ambas partes, uso, el deudor es el
al depositario de un lado quien comodatario quien tiene
(deudor) una entrega de la que restituir la cosa,
cosa mueble con cosa y de otra, luego de haberla
la finalidad de quien paga el utilizado de forma
que la guarde y dinero por la gratuita.
con cargo de cosa.
restituirla en el El comodatario
tiempo El deudor responde por culpa
estipulado por el responde por levísima, se le exige la
depositante. culpa leve. máxima diligencia,
porque le están
El depositario haciendo un favor, el
(deudor) comodante no está
responde por recibiendo ningún tipo
culpa leve, se le de beneficio por el
exige el mínimo préstamo de la cosa.
grado de
diligencia.
¿Para qué me sirve la tripartición de la culpa contractual?
Para saber qué hacer con la tripartición debemos dirigirnos al
Inciso 1 del artículo 1604 del Código Civil:

“Responsabilidad Del Deudor. El deudor no es responsable sino

de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la
levísima en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se
haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos
que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”.
Inciso 1° Inciso 2° Inciso 3° Inciso 4° del artículo
del del del 1604 del Código
artículo artículo artículo Civil
1604 del 1604 del 1604 del
Código Código Código
Civil Civil Civil
El inciso El inciso El inciso El inciso cuarto
primero segundo tercero prevé implícitamente
habla del habla de habla de la el carácter dispositivo
criterio las carga de la que tienen las normas
que nos causales prueba en sobre responsabilidad
permite de materia contractual. Unas
dar exoneraci contractua pocas normas no
aplicación ón. l. tienen el carácter
a la disponible y son
tripartición Si lo aquellas que tienen
. primero que ver con el orden
tiene que público, eje: artículo
ver con la 1522 del código civil –

26
 culpa que “Condonación. El
es lo que pacto de no pedir más
me en razón de una
condena, cuenta aprobada no
lo vale en cuanto al dolo
segundo contenido en ella, si
me no se ha condonado
exonera, expresamente. La
lo cual se condonación del dolo
resume en futuro no vale” -,
la figura norma que señala que
del caso no se puede condonar
fortuito en anticipadamente el
sentido dolo o el dolo futuro.
amplio. No se puede
renunciar a que nazca
en mi patrimonio el
derecho a la
reparación, una vez
nacido yo veré si
ejercito la acción para
cobrar, de lo contrario,
estaré perdonando la
responsabilidad, al
deudor y al dolo de
éste, pero no puedo
decirle al deudor
“previo a” que si en
algún momento
(futuro) llegase a
incumplir con el pago
futuro le condonaría la
obligación.
4.Comportamiento Régimen Responsabilidad Régimen Responsabilidad Civil Contractual
de la carga de la Civil
prueba. Extracontractual
Culpa Régimen de Culpa Presunta
Culpa Régimen de Culpa
Probada
Prueba Prueba del daño, la Prueba Prueba del daño y nexo de causalidad a
culpa (el dolo), y el cargo del demandante.
nexo de causalidad, a
cargo del demandante, Prueba de la culpa a cargo del demandado:
acreedor o víctima. diligencia o causa extraña.
Norma Art. 2341 Código civil.
“Responsabilidad Norma Art. 1604, Inciso 3 del Código civil. “La
Extracontractual. El prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha cometido un que ha debido emplearlo; la prueba del caso
delito o culpa, que ha fortuito al que lo alega”.
inferido daño a otro, es
obligado a la
indemnización, sin
perjuicio de la pena
principal que la ley
imponga por la culpa o
el delito cometido”.

27
 No obstante, en lo que hace a la regla general de la prueba del daño existen dos excepciones frente
a las cuales el demandante no tiene necesidad de probar el daño, no es que el daño lo deba probar
el demandado, lo que sucede es que el daño se presume y por ende, el demandante no lo tiene
que probar. Esas dos excepciones son:

• Una de talante legal. Tiene que ver con el lucro cesante proveniente del incumplimiento
de obligaciones dinerarias. Ese lucro cesante está constituido por los intereses.

No debo probar el daño constituido por los intereses, simplemente tengo derecho a los
intereses a título de lucro cesante porque eso dice la ley.

Eje: Si Ud. Me debe $ 100, y no los pagó en la fecha acordada, ese capital de suyo
comienza a generar intereses, intereses que corresponden a frutos civiles, por ende, son
lucro cesante.

Presunción legal de daño – no debe probarlo el demandante, ni como demandado se

debe exigir su prueba.

• Otra de talante jurisprudencial. También tiene que ver con el lucro cesante, pero con el
lucro cesante de aquella persona que, o bien no logró probar dentro del proceso la precisa
cuantía del lucro cesante sufrido, o bien nos referimos al lucro cesante de la persona que
en realidad no era económicamente productiva para el momento del hecho lesivo.

Es decir, hay una presunción jurisprudencial de daño, consistente en que toda persona
humana tiene la capacidad de producir por lo menos el salario mínimo, presunción que
se aplica tanto para el caso de la persona que no fuera económicamente productiva para
el momento del hecho lesivo, porque estaba desempleada, o para el caso en el que era
productiva la persona, pero no logró acreditar a ciencia abierta su perjuicio constituido por
lucro cesante.
5.Extensión o El deudor indemniza casi siempre El deudor no siempre indemniza todo, depende de si el
tamaño de la todo, con independencia si actuó deudor contractual actuó con dolo o culpa, artículo 1616 del
reparación con dolo o sin dolo. Código Civil.

Si hay dolo (Los efectos de la culpa grave equivalen a los del

dolo), se indemniza todo (Al igual que en materia
extracontractual); mientras que, si solo hubo culpa, de ese
todo, se indemniza únicamente los daños previstos de
manera efectiva por las partes al momento de la celebración
del contrato, y los daños que si bien no fueron previstos de
manera efectiva, sí que tenían la capacidad de ser previstos.
Dolo y culpa grave-----------------→ Todos los daños.

Culpa leve y levísima--------------→ Lo previsto y lo previsible.

Diferencia entre:

Previsto: Lo que previeron las partes en el momento de la celebración del contrato.

Previsible: Lo que pudo haber sido previsto por las partes al momento de la celebración del contrato,
pues tenía la capacidad de ser previsto, se podía anticipar a ese perjuicio. Tiene que ver con la
capacidad de anticipación frente a un determinado perjuicio, de tal manera que se permite que las
partes lo puedan figurar en la celebración del contrato.

Imprevisible: Lo que no previeron las partes al momento de celebrar el contrato.

Directo: Un daño es directo si tiene relación de causalidad con el hecho generador.

Indirecto: Un daño es indirecto si no tiene relación de causalidad con el hecho generador.

28
6.Aquí se No se encuentra los institutos Se encuentran los institutos jurídicos de la mora y la cláusula
reunieron otras jurídicos de la mora y la cláusula penal.
diferencias que penal, porque dependen, una de
tienen menos manera mediata (mora) y la otra de Mora: Tipo de incumplimiento contractual, consistente en un
importancia que manera inmediata y directa retardo calificado, calificado por la culpa del deudor.
las cinco primeras, (cláusula penal), del consenso de
las cuales son la voluntades, y consenso de No hay mora sin los siguientes requisitos:
mora y la cláusula voluntades no hay en el ámbito
penal. extracontractual, toda vez que ese - Elemento objetivo, consistente en el retardo.
tipo de responsabilidad se desata
normalmente como producto de un - Elemento subjetivo, consistente en la culpa del
encuentro social ocasional. deudor – factum debitoris.

Puede que haya retardo, pero si no se debe a la

culpa del deudor no hay mora y no se desataran
entonces los efectos típicos de la mora. Esos efectos
típicos de la mora son:

En cuanto a la Indemnización:
Solamente a partir de la mora puede el acreedor exigir
indemnización de perjuicios, antes no lo puede hacer. Antes
sólo tiene derecho a que se le cumpla la prestación, a nada
más.

En cuanto a la Inversión de la carga del riesgo:

Agrava la responsabilidad del deudor, termina haciéndolo

responsable por lo que inicialmente no lo era. Se refiere al
caso fortuito o fuerza mayor.

La regla general de la fuerza mayor y el caso fortuito es que

el deudor no responde de ella, pero la excepción es que si
está en mora si responde de ella. Veamos esa excepción:

- Mora, ésta agrava la responsabilidad.

- Culpa precedente a la ocurrencia del caso fortuito.
- Culpa precedente del deudor.
- Consenso de voluntades. Acá las partes pueden
decidir que el deudor se haga cargo de todo caso
fortuito o de alguno en particular.

Excepción a la excepción de la mora:

Probar que, aun habiendo cumplido a tiempo, la cosa igual

hubiese perecido o se hubiese destruido en manos del
acreedor.

El deudor no soporta el riesgo de un caso fortuito, salvo que

esté en mora.

¿Cuándo se produce la mora?

Depende del tipo de obligación de que se trate. Acá se debe
tener en cuenta la clasificación de las obligaciones:

- Puras y simples: Se produce con la interpelación

del acreedor al deudor, con el requerimiento al pago
que le hace el acreedor al deudor. Es necesaria la
interpelación del acreedor para poder constituir en

29
 mora al deudor, de lo contrario puede haber retardo,
pero no mora.

- A término o plazo: acá se produce la mora

automáticamente cuando el deudor deja vencer el
término o plazo sin cumplir. Diferencia entre
exigibilidad y mora, la mora requiere exigibilidad,
pero cuando hay exigibilidad no hay necesariamente
mora.

- Condicionales: Para que haya mora se requiere

que se verifique la condición y se interpele al deudor
por parte del acreedor.

La mora del deudor está regulada en el artículo 1608 del

Código Civil, en función del tipo de obligación.

Cláusula penal: Es aquella en que una persona, para

asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar
o retardar la obligación principal.

Se define como la liquidación anticipada de perjuicios en

materia contractual, de tal manera que, si una de las partes
incumple, paga determinada cantidad de dinero.

En la cláusula penal no se tienen que probar perjuicios. Tengo

derecho a esa liquidación, salvo que haya lesión enorme.

Se puede renunciar a la cláusula penal y entrar a probar

perjuicios.

No se pueden pagar perjuicios y cláusula penal a la vez.

Se puede cobrar simultáneamente indemnización y cláusula

penal sólo si las partes lo han acordado.

Se puede pagar la cláusula penal de manera proporcional al

cumplimiento y/o incumplimiento del contrato.

Existen casos en los que la cláusula penal no cumple la

función de liquidación anticipada de perjuicios, sino de multa
civil o función de pena privada, y aplica cuando la cláusula se
pueda exigir junto con la indemnización. El propósito de la
multa o pena privada es castigar el incumplimiento.

La cláusula penal se encuentra regulada en artículo 1601 del

Código Civil.

Fin.

30