Derecho de Familia Hots

HOTS CIVIL 2DO PARCIAL
TEMA 15.- EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

1.- LOS ESPONSALES Y PROMESA DE MATRIMONIO
1.1. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO
Con la nueva redacción del Código Civil los esponsales pasaron a llamarse promesa de matrimonio.
Esto consiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o esposos (que han contraído
esponsales) que, si se llega a contraer el matrimonio, pasaran a ser técnicamente cónyuges. Esta figura
está en desuso, dado el ritmo de abandono de rituales y formalismos.
En el pasado los esponsales tuvieron un desarrollo normativo y doctrinal abundante, dada su

importancia. El termino ya aparece en el Digesto y la palabra proviene del verbo latino spondere
(prometer). La palabra esponsales aparece en nuestra normativa hasta 1981, donde, en un intento de
alejarse del derecho canónico se cambia por “promesa de matrimonio”. Esponsales y promesa de
matrimonio son lo mismo semántica y jurídicamente.
Aunque la figura de los esponsales ha perdido vigencia en nuestros tiempos, en los últimos años se ha
vuelto a utilizar para evitar la expulsión de extranjeros o al menos paralizarla, aunque con poco éxito,
ya que los tribunales no la admiten como forma de arraigo familiar.
1.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES
Desde la época romana, la libertad matrimonial ha sido completa, se hayan celebrado o no esponsales,
ya que el consentimiento matrimonial debe ser incoercible. Así lo estipula el Código Civil que
establece que “la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se
hubiera estipulado para el supuesto de su no-celebración” y en consecuencia, “no se admitirán a
trámite la demanda en se pretenda su cumplimiento”. De este modo, se mantiene la libertad
matrimonial de los contrayentes hasta el último momento y se resta eficacia vinculante a la figura de la
promesa de matrimonio, aunque se reconozca legislativamente su presencia social y se estipule el
resarcimiento de los gastos realizados. Eso sí, no se puede estipular cláusula penal en el supuesto de
no-celebración.
Por estos motivos, la promesa de matrimonio no tiene alcance contractual y tampoco puede calificarse
como precontrato ni acuerdo, sino como un uso social muy practicado, que se identifica
legislativamente pero carente de virtualidad normativa, aunque se valora como dato fáctico o supuesto
de hecho de la obligación ex lege de resarcir gastos.
1.3. LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS
Según el artículo 43.1 del Código Civil, “el incumplimiento sin causa de promesa cierta de matrimonio
hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la
otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio
prometido” De esta forma, la única consecuencia de la falta de celebración del matrimonio será
resarcir al otro esposo de los gastos realizados, para evitar el empobrecimiento sin causa.
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Al hablar de los gastos asumidos se refiere a los gastos hechos y a los que puedan derivarse de
obligaciones contraídas pero todavía no atendidas o hechas efectivas. En ambos casos, los gastos
tendrán que probarse, no siendo suficiente las meras alegaciones del esposo perjudicado.
El precepto vigente exige que para que haya resarcimiento debe haber “incumplimiento sin causa de la
promesa”. Si existe causa del incumplimiento, el otro esposo no podría o debería exigir resarcimiento
alguno. Por lo tanto, a quien no desee contraer matrimonio, le bastará con alegar una causa que a él,
que es quien se va a casar, le parezca suficiente para no contraer matrimonio.
Según el artículo 43.2 la acción de resarcimiento caducará al año, contado desde el día de la negativa a
la celebración del matrimonio. Plazo de caducidad (no interrumpible) no de prescripción. Aunque la
realidad es que nunca se cumplen estos plazos, ya que en estos casos o bien se produce una inmediata
reclamación o se olvida la cuestión.
2.- LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL
2.1. LA EDAD NÚBIL
El art. 46.1 CC establece que “no pueden contraer matrimonio:

 Los menores de edad no emancipados.
 Los que estén ligados con vínculo matrimonial.”
Según el Código Civil no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Sólo
podrían contraer matrimonio los mayores de 18 años y los mayores de 16 años emancipados.
2.2. PUBERTAD NATURAL Y ABROGACIÓN DE LA ANTIGUA DISPENSA DE

EDAD
En el caso de que el menor que pretenda casarse haya cumplido los 14 años (independientemente del
sexo), puede ser susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia.
Por este motivo, existe posibilidad de matrimonio entre los 14 y 18 años, grupo de edad integrado
dentro de la denominada pubertad natural.
La pubertad natural fue en el pasado, a partir del Derecho romano, criterio determinante de la validez
de la celebración del matrimonio. Se fijó la edad núbil en 12 años para chicas y 14 para chicos, lo que
perduró durante mucho tiempo, siendo aceptado por el Derecho canónico tradicional.
Hasta el mes de julio de 2015, el requisito de la edad, era susceptible de dispensa por parte del Juez de
1ª Instancia, siempre que el menor que pretendiera casarse hubiera cumplido 14 años. Dicha situación
ha variado tras la aprobación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuya disposición final primera ha
modificado el art. 48 CC, abrogando la posibilidad de dispensa de edad a los menores de 16 años y ha
establecido la regla de evitar, en todo caso, el matrimonio de personas menores de 16 años, edad
mínima requerida para todos los supuestos de emancipación que perviven en nuestro Ordenamiento
Jurídico, una vez erradicada también la denominada emancipación por matrimonio.
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2.3. LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES
Para el Derecho actual, la pubertad natural, la capacidad de mantener relaciones sexuales o incluso la
existencia de descendencia no es un factor determinante respecto a la edad matrimonial o edad núbil.
Los tratados internacionales y la regla de orden público excluyen la posibilidad de que “reglas
religiosas” o “costumbres ancestrales”, basadas en la desigualdad entre hombres y mujeres y en la falta
de respecto a los derechos de la personalidad de los menores, sigan fomentando el matrimonio de los
menores de edad incluso aunque hubiera descendencia entre ellos:
 La edad núbil y el “libre y pleno consentimiento de los futuros esposos” constituyen requisitos
ineludibles para la celebración del matrimonio. Declaración Universal de Derechos Humanos.
 Ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son
incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
 La Asamblea General de las Naciones Unidas en 1962, en la Convección sobre matrimonio,
reafirma el deber de todos los Estados de adoptar medidas “… asegurando la libertad completa
en la elección del cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los
esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil”
 La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en 2005, insta a los parlamentos nacionales
de los Estados miembros, entre otras cosas, a fijar o a elevar la edad mínima legal del
matrimonio para las mujeres y los hombres a los 18 años.
2.4. ¿UNA EDAD MATRIMONIAL MÁXIMA?
La extraordinaria prolongación de la edad media de vida y la mejora de la calidad de vida conlleva la

aparición de un fenómeno nuevo: el matrimonio de octogenarios o nonagenarios con personas de su
misma edad o más jóvenes. En ocasiones se producen matrimonios de complacencia de personas
ancianas con sus cuidadores, por razón de nacionalidad o preocupaciones hereditarias. Esto no sólo
ocurre en España, sino en todas las sociedades occidentales.
En este sentido habría que valorar si sería recomendable que el sistema normativo establezca una edad
máxima para casarse, que evite los matrimonios circunstanciales o contingentes o al menos
replantearse la trascendencia de los informes o dictámenes médicos para el expediente matrimonial.
2.5. CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO
Antes de 1981 se prohibía el matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio de su razón al

tiempo de contraer matrimonio (esto generó gran controversia en torno a si el matrimonio contraído
por los “locos” en el intervalo lúcido era válido o no).
En la actualidad si algunos de los contrayentes estuviere afectado por deficiencia o anomalías

psíquicas se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento. Es decir, se necesita
un informe médico si existen anomalías psíquicas, esté el paciente incapacitado o no, debiendo ser
valorada por el Juez conforme a las reglas generales.
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2.6. LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA
Cuando se habla de libertad de los contrayentes, se refiere a que los esposos no se encuentras ligados o
vinculados por un matrimonio anterior subsistente, es decir, las personas viudas o cuyo matrimonio
hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo
desean. O lo que es lo mismo, no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo
matrimonial.
En nuestra cultura a esto se le denomina principio de monogamia, de tal forma que no es posible el
matrimonio con dos o más personas ni a la mujer ni al hombre. Esto es tanto un criterio cultural como
una regla jurídica.
3.- LAS PROHINICIONES MATRIMONIALES
Según el artículo 47 del Código Civil, existen diversos supuestos en los que no pueden contraer
matrimonio entre sí:
 Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción

 Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado
 Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de
ellos.
En estos casos no les está prohibido el matrimonio en general, sino el matrimonio con esas personas.
Antes de 1981 a estos supuestos se les llamaba “impedimentos”, aunque ahora se trata de evitar este
nombre. También se llaman “obstáculos al matrimonio”.
3.1. EL PARENTESCO CONSANGUÍNEO Y ADOPTIVO
La prohibición de matrimonio entre parientes cercanos tiene motivos culturales muy asentados tanto en
Derecho civil como canónico.
El parentesco en línea recta, consanguíneo o adoptivo (adoptio imitatur natura), implica la prohibición
de contraer matrimonio sin límite de grados.
El parentesco colateral era más estricto en épocas pasadas, actualmente se prohíbe casarse a cualquier
persona con su tío carnal o su sobrino carnal salvo que exista dispensa. Según Lasarte esto debería
aplicarse también en relación con el parentesco adoptivo.
3.2 EL PARENTESCO POR AFINIDAD
Antes existía prohibición de matrimonio con los parientes por afinidad, suegros, cuñados, hijos no
comunes… Desde 1981 ha desaparecido el impedimento por afinidad, de cara al matrimonio. Aunque
el parentesco por afinidad mantiene su importancia y tiene consecuencias jurídicas respecto a otras
materias de legislación civil.
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3.3. EL CRIMEN
El impedimento de crimen (antes también incluía al adulterio) o conyugicidio, se basa en principios

morales compartidos por la sociedad que repudia el hecho de que quien mata a una persona para
casarte con su consorte consiga su deseo. En la actualidad, cuando el divorcio es algo tan sencillo, no
tiene sentido matar a alguien, basta con divorciarse. El impedimento de crimen puede ser objeto de
dispensa.
El impedimento de crimen afecta a autores, encubridores, cómplices e inductores y debe existir

condena efectiva.
4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS

4.1. EL CRIMEN
El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancias de parte, el impedimento de muerte dolosa del
cónyuge anterior, no requiere justa causa, se hace a discreción del Ministro de Justicia, tampoco
requiere el cumplimiento efectivo de la condena. Sólo es necesario la solicitud del condenado y la
decisión del Ministro.
Hay opiniones a favor y en contra de esta dispensa. A favor que las condenas son temporales. En
contra que existiendo el divorcio esto es inaceptable.
4.2. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL
El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos
del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 años. En los expedientes de dispensa de
edad deberán ser oídos el menor y los padres o guardadores.
En estos casos se requiere “justa causa” y el visto bueno del Juez de Primera Instancia. Esta dispensa
tenía sentido cuando los descendientes ilegítimos no tenían los mismo derechos que los legítimos, con
vista a legitimizar los hijos.
4.3 LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA
Existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, esta tiene eficacia retroactiva
al momento de la celebración del matrimonio realizado en contra de las prohibiciones legales
establecidas. Es decir, la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad
no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.
5.- LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL
5.1. ACTA E INSCRIPCIÓN
Una vez celebrado el matrimonio, se procederá a la Inscripción directa (si se celebró en el Registro
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Civil) o la cumplimentación del acta correspondiente (Alcaldes y religiosos, para que pueda ser llevada
al Registro Civil para proceder a la inscripción del mismo). Posteriormente, el Juez, Alcalde o
funcionario entregara, a cada contrayente, documento acreditativo de la celebración del matrimonio.
Tras esto se entrega el Libro de Familia, (unos días más tarde o en el momento si el matrimonio se
celebra en el Registro Civil) que es el documento acreditativo, con valor de certificación, de la realidad
del matrimonio.
Con la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, ha sido necesario retocar los modelos
de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia.
5.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN
El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, siendo la inscripción en el Registro Civil
meramente declarativa. Esto no implica que la inscripción sea algo residual o facultativo, ya que para
el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio será necesaria su inscripción en el
Registro Civil.
Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general les interesa que la celebración del matrimonio
quede establecida de forma fehaciente. La inscripción registral supone un medio privilegiado de
prueba y también un título de legitimación de su estado matrimonial.
En relación con terceros, el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe
por terceras personas.
5.3 LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011
El art. 59 de dicha ley contempla los tres supuestos posibles de inscripción registral según se celebren:
por la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y de forma religiosa. La inscripción da fe del
matrimonio, de la fecha y del lugar en que se contrae. La inscripción matrimonial sigue teniendo
carácter declarativo.
El matrimonio civil se debe inscribir en los registros individuales de los contrayentes. En la nueva
estructura del Registro Civil, desaparecen las distintas Secciones y aumenta su importancia el registro
individual que se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se practique (por
ejemplo extranjeros, muy excepcional). Con el nacimiento se asignará un código personal constituído
por la secuencia alfanumérica que atribuya el sistema informático vigente para el D.N.I.
6.- FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
Se refiere a los supuestos de celebración del matrimonio donde las reglas generales relativas a la forma
se simplifican, al omitirse alguna de las formalidades ordinarias.
6.1. EL MATRIMONIO POR APODERADO
Tiene procedencia canónica y posteriormente fue regulado por el Código Civil de 1870. La Ley de
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1981, también reguló esta situación, mejorando el tema de la revocación del poder.
En el matrimonio por poder se recurre a la designación de apoderado que ocupe su puesto

manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio. En estos casos el
apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio que se limita a prestar su figura en
términos de etiqueta y protocolo. Se limita a dar forma extrínseca a la voluntad y consentimiento
matrimoniales manifestados por el poderdante en el “poder especial en forma auténtica” que requiere la
figura.
Siempre será necesaria la asistencia del otro contrayente, excluyendo la posibilidad de que ambos
contrayentes puedan contraer matrimonio mediante apoderado, lo cual está radicalmente prohibido, ya
que parte del contenido del poder especial es la identificación concreta del contrayente presente: “En el
poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las
circunstancias personales precisas para establecer su identidad”
El matrimonio por poder es muy poco frecuente, con la ley de 1981 se restringió aún más, de tal forma
que se permite sólo si se dan 2 requisitos:
1. Cuando el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario
autorizante
2. Cuando se solicita en el expediente matrimonial previo
No podrá llevarse a cabo en los supuestos de que una desgracia (por ejemplo un accidente) dificulte el
matrimonio
La ley 1981 establecía que el poder ser extinguirá por:

 La revocación del poderdante, manifestada de forma auténtica
 La renuncia de apoderado
 La muerte de cualquiera de los dos.
La revocación por cualquier motivo se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario

autorizante.
6.2. EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE
También llamado in articulo mortis, también de procedencia canónica. El matrimonio se produce en

atención al inminente peligro de muerte, lo cual no permite seguir las reglas ordinarias, por lo que
desde el punto de vista formal no es necesaria la formación previa del expediente matrimonial.
Salvo imposibilidad acreditada, el matrimonio debe ser celebrado en presencia de dos testigos mayores
de edad.
Como no se puede contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, sobre todo la posibilidad
de que alguno de los contrayentes tuviera un vínculo matrimonial previo, la ley establece que si existe
bigamia habría que instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las
personas legitimadas para ello (cónyuges, Ministerio Fiscal o cualquier persona con interés directo y
legítimo para solicitar la nulidad).
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Podrá autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
 El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no
residan en la circunscripción respectiva
 En defecto del Juez, y respecto a los militares en campaña, el Oficial o Jefe superior
inmediato.
 Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitán o
Comandante de la misma
6.3. EL MATRIMONIO SECRETO
El matrimonio secreto o de conciencia se reguló inicialmente por el Derecho canónico, según el

momento histórico se incluyó o no en el Código Civil, siendo consagrado definitivamente por la Ley
1981.
Esta institución es controvertida, ya que el matrimonio implica un estatus o situación familiar que afecta
a los cónyuges y a la sociedad en general, por lo que se establece su inscripción en el Registro Civil,
por lo que no parece justificada que exista una forma de matrimonio secreto.
Según el Código Civil, art. 54, el matrimonio secreto sólo puede ser autorizado por el Ministro de
Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada, con las siguientes características:
o El expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas
o Sólo es necesaria la inscripción en el libro especial del Registro Civil Central
Se mantiene la necesidad de expediente matrimonial y la inscripción registral, pero ambos privados de

su característica publicidad.
Debido a su secretismo, el artículo 64 del Código Civil establece que el matrimonio secreto no
perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, sino desde su publicación en el
Registro Civil ordinario. Es decir, el matrimonio es válido entre los cónyuges desde su celebración,
pero respecto a terceros se aplicarán las normas del matrimonio no inscrito.
7.- LOS DEBERES CONYUGALES
En situaciones de normalidad, el afecto y el compromiso voluntario de compartir la vida hacen que los
deberes conyugales tengan poca relevancia. En situaciones de crisis es cuando adquieren importancia
los deberes, que también son los derechos de la otra parte.
Los deberes no pueden ser equiparados a las obligaciones en el sentido técnico, ya que su violación no
puede generar el aparato coactivo consiguiente. Además la estructura acreedor-deudor no es adecuada
para estos problemas, ya que los deberes conyugales se caracterizan por ser recíprocos y mutuos entre
los cónyuges, vincula mutuamente a ambos cónyuges.
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7.1 LA ATENCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR
Aunque está estipulado por el Código Civil que los cónyuges deben actuar en interés de la familia, no
está claro que es exactamente el interés de la familia.
La primera dificultad la encontramos en el concepto de familia. Aunque parecía claro que se refería al
núcleo familiar (los cónyuges y sus hijos) esto cambia con la Ley 15/2005, que en su artículo 68 dice
que, se debe compartir el cuidado y atención de ascendientes, descendientes y otras personas
dependientes a su cargo, ampliando el concepto de familia.
La segunda dificultad es que la familia, como tal, no es un ente portador de ningún interés, lo que
dificulta su definición. En situaciones de conflicto entre los cónyuges, el juez valorará de forma
objetiva las circunstancias familiares y casi siempre acaba identificando el interés familiar con las
expectativas o exigencias de los miembros de la familia que se encuentran necesitados de mayor
protección.
7.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE
En el artículo 67 del Código Civil se especifica que los cónyuges deben respetarse, es decir, tener
miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera íntima de
las personas (política, religión…), tratar al otro con la debida deferencia y atención. Implica también el
rechazo a la infedilidad aunque tiene su propio artículo.
Evidentemente el respeto excluye los malos tratos o daños físicos o psíquicos, las conductas injuriosas
o vejatorias… cosas que hasta la Ley 2005 eran causa suficiente de separación legal. Ahora no es
necesario aportar ninguna causa para el divorcio.
7.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUO
La “ayuda mutua” se contempla en el artículo 67 y el “socorro mutuo” en el artículo 68. No tiene

mucho sentido tener dos artículos que indican lo mismo, ya que la ayuda y el socorro tienen el mismo
significado, aunque algunos autores lo quieren separan refiriendo “ayuda” a las necesidades personales
y “socorro” a las necesidades económicas, lo cual no tiene mucho sentido.
El deber de ayuda y socorro mutuo se refiere a la atención de cualquier necesidad del otro cónyuge,
aunque de forma particular la obligación alimenticia.
Con la reforma de 2005, no se ha cambiado esto, sólo se ha cambiado el “marido y mujer” por “los
cónyuges” y se ha introducido la “corresponsabilidad doméstica” matrimonial.
7.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA
La gente cuando se casa suele convivir juntos, salvo casos aislado de matirmonios de complacencia,
que son nulos por definición.
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En el artículo 68 se establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos. Además, muchas otras
disposiciones del Código Civil establecen que el cese de la convivencia conyugal es una infracción de
un deber y supone una crisis matrimonial.
La convivencia no sólo es una obligación, sino que el Código la presupone en su artículo 69 cuando
dice: “se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos”.
La obligación de vivir juntos puede ser modulada por los esposos según las circunstancias concretas
del matrimonio. Si la situación laboral, profesional o familiar en sentido amplio aconsejan otra cosa
puede que no sea posible la convivencia temporalmente.
7.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL
Está definida en el artículo 68 del Código Civil. “Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad”,
refiriéndose a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, es decir, a la erradicación del
adulterio que rompe “la lealtad conyugal”.
Hasta la reforma del Código Penal de 1978 el adulterio era un delito. Posteriormente se estableció
como una de las causas de separación. Ahora desde 2005 se abandonó el sistema causalista de
separación.
No obstante, persiste la obligación de guardarse fidelidad como un aspecto básico de normalidad
matrimonial.
7.6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA
Con la Ley de 2005 se modificó el Código Civil y se añadió que “los cónyuges deberan compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo”. Esto es válido para el cuidado de las personas que cualquiera de los
cónyuges pueda tener a su cargo.
Según Lasarte esta disposición tiene matizaciones en función de las circunstancias personales y
laborales de los cónyuges.
8.- LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES
8.1. EN GENERAL
Inicialmente el Código no permitía las donaciones, contratos, permutas, compraventa… salvo cuando
se hubiese pactado la separación de bienes.
Con la reforma de 1981, se establece que los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente y
transmitirse por cualquier título bienes y derechos, así como celebrar entre sí cualquier tipo de
contratos. De esta forma, la contratación entre cónyuges es plenamente admisible.
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8.2. LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES
Desde la época romana la donación entre cónyuges estaba prohibida, salvo “regalos módicos”, para
evitar, que bajo la influencia del otro se produjesen desplazamientos patrimoniales injustos, sobre
todo teniendo en cuenta que el marido era quien obstentaba las facultades dispositivas y de
administración de los bienes familiares. Con el principio de igualdad este argumento pierde sentido,
pues ambos tienen la misma capacidad de obrar,
por lo que los cónyuges, en su libertad de decisión, pueden celebrar entre ellos donaciones o cualquier
tipo de contrato.
TEMA 16.- LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD,

SEPARACIÓN Y DIVORCIO
1.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La declaración de nulidad conlleva la necesidad de identificar una causa coincidente con la celebración
del matrimonio. La nulidad matrimonial es el supuesto de máxima ineficacia de la relación
matrimonial, se invalida el vínculo entre los cónyuges desde el mismo momento de la celebración del
matrimonio, es decir, la nulidad, tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde
siempre, desde que el matrimonio se produjo).
Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebración) y efectos (retroactivos) de la

nulidad matrimonial son de carácter general, se aplican en todas las situaciones que el Código declara
nulo un matrimonio. En algunas circunstancias, el matrimonio nulo puede ser susceptible de
convalidación (figura similar a la de confirmación en los contratos nulos), la falta de la acción de
impugnación (ya sea nulidad o anulabilidad) por parte de las personas legitimadas para hacerlo,
determina el mantenimiento de los efectos del acto o negocio, que en principio podría haber sido
declarado nulo. La nulidad, sólo puede ser planteaba por las personas perjudicadas o interesadas,
además esta acción es imprescriptible y puede plantearse en cualquier momento.
Aunque existen muchas similitudes en el régimen de ineficacia del matrimonio y las relaciones
contractuales, también existen diferencias:
 La especial naturaleza del matrimonio
 La existencia del supuesto excepcional que plantea el matrimonio putativo
 La necesidad de intervención judicial para declarar la nulidad matrimonial, mientras que en el
ámbito contractual cabe la autoregulación.
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En la nulidad matrimonial es necesario la intervención judicial, mientras que en las relaciones
contractuales se puede declarar la nulidad por consenso entre las partes. A pesar de que existen
diferencias, hay muchas similitudes en el régimen de ineficacia del matrimonio y las relaciones
contractuales.
MATRIMONIO PUTATIVO:
1. Matrimonio nulo o anulable contraído de buena fe por uno o ambos cónyuges, que surte efectos
civiles en cuanto a los hechos producidos, con relación al contrayente de buena fe y los hijos de
ambos, mientras no se haya declarado la nulidad.
2. Matrimonio supuesto, el que tiene apariencia de tal, sin serlo en realidad. En sentido estricto,
por matrimonio putativo se entiende el nulo por causa de un impedimento dirimente, pero que
surte efectos como si hubiera sido lícito y válido, por haberse contraído de buena fe.
2.- LAS CAUSAS DE NULIDAD
2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL
El artículo 73 del Código Civil dice que el matrimonio es nulo, cualquiera que sea su forma de
celebración, en los siguientes casos:
 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 (menores no
emancipados o personas casadas) y 47 (consanguinidad y autores de muerte del cónyuge) salvo
los casos de dispensa conforme al artículo 48.
 El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos.
 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del
consentimiento.
 El contraído por coacción o miedo grave».
Así pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma (3º); de la inexistencia de consentimiento
o de encontrarse el consentimiento viciado (1º, 4º y 5º); y de la prexistencia de impedimentos (2º), sea
por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
2.2. EL DEFECTO DE FORMA
La inexistencia de la forma legalmente establecida determina la nulidad matrimonial. Por eso será nulo
el matrimonio contraído sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario competente o sin la de los
testigos.
La realidad es que esto es muy dificil:

 El mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los
cónyuges, priva de efectos a lo establecido en el artículo 73.3 y el matrimonio seguirá siendo
válido: “la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de
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nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos
uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones
públicamente” (art. 53).
El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los
cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73 (art 78).
2.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
Absoluta, el consentimiento es inexistente:

Se da en aquellos supuestos en los que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del
cónyuge que lo emite:
 Iocandi causa (declaración en broma).
 Por causa de simulación absoluta.
 Por encontrarse en situaciones físicas o psíquicas incompatibles con la emisión del
consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etcétera.
Existencia de vicios del consentimiento:

 Casos de existencia de error en las cualidades de la persona: por ejemplo impotencia coeundi
(imposibilidad para el coito) o de homosexualidad del otro cónyuge (salvo matrimonio
homosexual).
 Coacción o miedo grave.
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial,

pero, en los casos de existencia de vicios del consentimiento, se puede convalidar el matrimonio
celebrado.
2.4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS
El número 2° del artículo 73 remite a los artículos 46 y 47, que antes hemos analizado. Se refiere a
menores de edad no emancipados, los que ya estén casados y parientes por línea recta y colateral, y
condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge (ver aptitud matrimonial y
prohibiciones matrimoniales del capítulo 3).
La celebración del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo,
salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva.
2.5. LA CONVALIDACIÓN
En la actualidad, el Código Civil permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad
sean susceptibles de convalidación.
Los casos de convalidación son los siguientes:

1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48):
 Muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de los contrayentes.
13
 Tercer grado de parentesco colateral.
La dispensa convalida el matrimonio desde su celebración, aunque la dispensa se obtenga
después de la celebración del matrimonio, siempre que esta se consiga antes de que la nulidad
haya sido instada judicialmente. La dispensa y la convalidación tienen carácter retroactivo.
2. Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción de nulidad el contrayente menor,
salvo que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla.
3. Si los cónyuges viven juntos un año después de desvanecido el error o de cesar la fuerza o la
causa del miedo, caduca la acción y se convalida el matrimonio.
3.- LA ACCIÓN DE NULIDAD
La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en los artículos
siguientes” (art. 74).
El otorgamiento de la legitimación “a cualquier persona” interesada en la declaración de nulidad del

matrimonio, hace que la acción sea pública o semipública (parientes en general; hijos de un
matrimonio anterior del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses; acreedores; etc…).
Si uno de los cónyuges es menor de edad y desea ejercitar la acción de nulidad: “si la causa de nulidad
fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus
padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal” (art. 75.1).
En determinados casos, la acción de nulidad pierde su característica semipública y sólo corresponde a

uno de los cónyuges:
 “Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor…” (art.
75.2).
 “En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad
el cónyuge que hubiera sufrido el vicio” (art. 76.1).
En estos dos casos el ejercicio de la acción de nulidad tiene un plazo de caducidad de un año, tras la
mayoría de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la acción de nulidad propiamente
dicha ha de considerarse imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
Establece el art. 749 LEC, tras la reforma efectuada por la LJV-2015, que en los procesos sobre
nulidad matrimonial será siempre parte el MF, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba,
conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes.
De otro lado, conviene advertir que el art. 107 CC dispone que "la nulidad del matrimonio y sus
efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración", mientras que, tras la
aprobación de la LJV- 2015, se dispone expresamente en un segundo párrafo que "la separación y el
divorcio legal se regirán por las normas UE o españolas de Derecho Internacional privado".
14
4.- EL MATRIMONIO PUTATIVO
4.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

Históricamente, el matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la
necesidad práctica y moral de atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio
efectivamente celebrado, aunque después fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco.
Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se ha aplicado a matrimonios anulados por cualquier
otro motivo además del de parentesco.
El matrimonio contraído de buena fe produce efectos civiles, aunque sea declarado nulo. Si sólo uno
de los cónyuges ha intervenido de buena fe, tiene solamente efectos civiles respecto de él y de sus hijos.
La buena fe se presupone si no consta lo contrario. Si los dos cónyuges hubieran intervenido de mala
fe, el matrimonio sólo surtirá efectos civiles respecto de los hijos.
La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos
y del contrayente o contrayentes de buena fe (art. 79).
4.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
La buena fe
La buena fe de los cónyuges, en todo caso, se encuentra favorecida por la presunción iuris tantum
(salvo prueba en contrario) establecida en el artículo 79.
En realidad, el matrimonio putativo puede existir en relación con los hijos sin que ninguno de los
cónyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebración del matrimonio que, posteriormente,
es declarado nulo.
El matrimonio putativo generará en los hijos efectos favorables en todo caso.
La apariencia matrimonial
La aplicación del artículo 79 presupone que el matrimonio se ha celebrado conforme a cualquiera de las
formas establecidas, al menos aparentemente.
Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas
mínimas de forma establecidas por el ordenamiento jurídico aplicable. Este hecho excluye que pueda
aplicarse el art. 79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho.
No obstante, aunque la unión de hecho no es equiparable, en este aspecto, al matrimonio, los hijos
extramatrimoniales gozan de los mismos derechos que los matrimoniales.
La declaración de nulidad
Es obvio que la aplicación del artículo 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la
15
correspondiente declaración de nulidad, si no es así, seguirá produciendo efectos como si de un
matrimonio válido se tratará, aunque realmente no lo sea.
4.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
Respecto de los hijos
En el caso de que hubiera hijos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su filiación,
que producirá los efectos propios tanto antes como después de la declaración de nulidad. Por tanto, los
hijos podrán hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de la filiación, una vez
determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios,
etc…
Respecto al cónyuge de buena fe (en su caso, ambos)
Se mantienen exclusivamente “los efectos ya producidos” de conformidad con la ineficacia ex nunc

(desde ahora) de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. A partir de la declaración de
nulidad deja de ser cónyuge, por lo que, en el futuro, no podrá instar derecho alguno fundado en la
relación matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).
5.- LA SEPARACIÓN JUDICIAL EN EL DERECHO VIGENTE: LA LEY

15/2005
La Ley 30/1981 usaba la expresión “separación legal” ya que debía existir una causa predeterminada
legalmente para que existiera separación judicial o divorcio.
Con la Ley 15/2005, hablamos de “separación judicial” para ser diferenciada de la separación de
hecho, aunque lo más frecuente es que hable de separación a secas. Hay varias precisiones
terminológicas y conceptuales a tener en cuenta, respecto de la separación:
1. En la ley 30/1981 (derogada por la 15/2005), la ley establecía cuáles eran las circunstancias
que podían determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.
2. Esas circunstancias eran, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y,
de otra, una relación de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin
contenido por la Ley 15/2005.
3. Desde la Ley 15/2005, la separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de
uno sólo de los cónyuges, sin necesidad de alegación de causa alguna, y requiere en todo
caso, sentencia judicial (art. 83).
4. En el caso de que proceda, "se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la
forma de celebración del matrimonio". Por tanto, la separación establecida en nuestro
ordenamiento civil resulta valida en relación con el propio matrimonio civil y respecto de
cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa.
5. El legislador de 2005 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del
divorcio. A partir de ese momento, el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria
por la separación, sino que los cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.
16
5.1. LA SEPARACIÓN POR MUTUO ACUERDO
La Ley 15/2005 autoriza la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento
del otro (se llama separación consensual), una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio (antes era un año). Con la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador
redactada conforme al artículo 90 de este Código” (art. 81.1).
Resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o a ambos. Una vez
prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través
de sentencia, si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:
 Que la demanda se haya presentado “una vez transcurridos tres meses desde la celebración del
matrimonio”, haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
 Que junto con la demanda se acompañe el llamado convenio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cónyuges y a los hijos, básicamente).
Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de
separación, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han resuelto
los problemas de la ruptura de convivencia en el convenio regulador. Por este motivo se dice que, el
Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relación con
la separación.
Aprobada la LJV-2015, hay que tener en cuenta que la incorporación de los Notarios y los Letrados de
la Administración de Justicia a la nómina de autoridades con competencia en la materia, lógicamente
ha diversificado los supuestos (cf. arts. 82 y 83 CC).
Así pues, respecto de la separación de mutuo acuerdo, en caso de haber hijos menores no emancipados
o con discapacidad modificada, la competencia sigue siendo propiamente judicial, del Juez. De no
haberlos, podrán autorizarla Notarios o LAJ a través de escritura pública o decreto, respectivamente.
5.2. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES
La Ley 15/2005 considera que la voluntad de uno solo de los cónyuges, es suficiente para decretar
judicialmente la separación, sin necesidad de alegar ni acreditar ninguna causa. Basta “la voluntad de
la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”.
El objetivo de la legislación del 2005 ha sido facilitar y abreviar los pasos procesales, en casos de
crisis matrimonial, ante la generalización en nuestra sociedad de la separación de hecho.
Se exige un período temporal para la separación y/o el divorcio: “transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio”, lo cual podría ser para algunas personas un plazo demasiado breve, ya
que la convivencia siempre requiere un tiempo de adaptación.
No se exige este plazo “cuando se acredite (por el cónyuge solicitante de la separación) la existencia de
un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual
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del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”
(art. 81.2).
6.- LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
Al abandonar el sistema causalista de separación, para ejercitar la separación es suficiente con llegar a
la conveniencia de dicha conclusión, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Podrá ser
ejercitada en cualquier momento por el cónyuge que considere oportuno interponerla.
La acción de separación, al igual que la acción de divorcio, tiene el carácter de personalísima, pues se
extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges sin que se transmita a los herederos del cónyuge
premuerto.
El carácter personalísimo de la acción de separación es una afirmación de carácter doctrinal, no legal,

pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitación propiamente dicha, requiere
atender a la protección de una persona que, al no poder actuar por sí misma, debe hacerlo a través de
su representante legal, como regla, quien haya de ocuparse de su tutela. En estos casos, la separación
judicial podría ser iniciada por un tutor.
7.- LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES
La separación (de hecho o judicial) no es una situación o decisión irrevocable. Basta el mero deseo de
los cónyuges separados de reanudar su convivencia para que ésta pueda producirse.
En cualquier momento y bajo cualquier circunstancia procesal, la reconciliación de los cónyuges debe
primar sobre la situación de separación, sea separación de hecho, se encuentre pendiente de sentencia
judicial o se haya dictado la sentencia.
“La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto
en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o
haya entendido en el litigio. En caso de que el procedimiento de separación esté en curso, resulta
improcedente seguir los trámites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionales
que pudieran haberse acordado por los cónyuges o adoptado por el Juez. En el caso de que la
reconciliación tenga lugar tras haber sentencia, ésta en su conjunto quedará sin efecto.
Incluso en caso de reconciliación, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las
medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique” (art. 84).
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TEMA 17.- EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y

DIVORCIO
1.- MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE

NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio la presentación de
la demanda ante la situación de crisis matrimonial. El simple inicio del proceso acarrea un nuevo
estatus jurídico interconyugal.
Tales efectos se clasifican en dos tipos:

 Los que el Código considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de la ley, son
trascendentales.
 Los que se remiten al acuerdo entre los cónyuges o, en su caso, al análisis y posterior
pronunciamiento judicial.
1.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY
Una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley,
los efectos siguientes:
 Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
 Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera
otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su
caso, en los Registros de la Propiedad y Mercantil (art. 102 C.C.).
1.2. LAS MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL
En caso de crisis matrimonial, admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges
aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas siguientes (art. 103).
Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden haber sido
instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto, que se presenta junto con el
escrito inicial de la demanda, y que es elaborado frecuentemente por los Abogados defensores de las
partes o por el Abogado designado por ambas partes y que habrá de ser aprobado, en cualquier caso,
por el juez.
El aspecto procesal de las medidas provisionales está en la LEC 2000 que cumple con lo dispuesto en
el art.103 Código Civil sobre medidas provisionales, que son:
19
Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Se trata de determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos, sujetos
a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en
este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos
podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos
y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente (concluye el segundo párrafo del precepto), los hijos podrán ser encomendados a
los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlas, a una institución
idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez” (art. 103.1º).
También se contemplan las medidas a adoptar cuando exista riesgo de sustracción del menor.
Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Se trata de determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los
cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y
objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también
las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno (art. 103. 2ª).
Medidas relativas a las cargas del matrimonio
Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las
"litis expensas" (hace referencia a la posibilidad de que los gastos del procedimiento de separación y/o
divorcio sean asumidos por uno solo de los cónyuges cuando el otro carezca de recursos, y así lo
determine el Juez), establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías,
depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo
que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención
de los hijos comunes sujetos a patria potestad (art. 103 3ª).
Medidas relativas al régimen económico-matrimonial
La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá

vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva
situación matrimonial. Se deben señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o
comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban
observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los
bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo” (art. 103 4ª).
En relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, se establece que habrá de
determinarse el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por
capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio (art.
103 5ª).
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2.- EL CONVENIO REGULADOR
El Código utiliza el nombre de convenio regulador referido al documento en que se recogen los
acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial
y que “puede o tiene que” haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de nulidad, separación o divorcio

presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con el consentimiento del otro, pues el
convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda (arts. 81.1° y 86, últ. Pár.) y deberá tener
un contenido mínimo o esencial, que se indica en el art. 90.
2.1. CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON

LOS BIENES
Según el artículo 90, el convenio regulador deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
 El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el
régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente
con ellos.
 Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos,
teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
 La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
 La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y
garantías en su caso.
 La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
 La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cónyuges.
2.2. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO
El Juez analiza en convenio presentado por los cónyuges y lo aprueba una vez comprobado que no existe
daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges. El Juez queda obligado a respetar la
autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma
automática los acuerdos que considere inaceptables.
En caso de denegación, los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovándolas en el
sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lógica aconseja que sigan las pautas que se
deduzcan de la resolución motivada: “la denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante
resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva
propuesta para su aprobación, si procede” (art. 90).
Es decir, los cónyuges renuevan el convenio y lo vuelven a someter nuevamente al juez, quien debe
limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, comprobando el cumplimiento de lo legalmente
establecido (que el convenio no dañe o perjudique a los hijos o a uno de los cónyuges). O lo que es lo
mismo, la aprobación judicial no forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen
una autorregulación de los intereses en liza.
21
2.3. MODIFICACIÓN DEL CONVENIO
Aunque normalmente el convenio regulador tiene una vigencia indefinida y deberá ser respetado por
ambos cónyuges, el artículo 90.3 dispone que las medidas convenidas por los cónyuges, podrán ser
modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias
que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones (alteración sustancial de
las circunstancias patrimoniales de los cónyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa,
etc…).
La modificación del convenio en ningún caso puede afectar a la liquidación del régimen económico del
matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
3.- LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO
La compensación, o pensión, procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio (art.
97).
En los supuestos de nulidad matrimonial cabe “una indemnización” (art. 98).
3.1. EL ARTÍCULO 97 DEL CÓDIGO CIVIL: DE LA PENSIÓN A LA

COMPENSACIÓN
Según la Ley 30/1981, tiene derecho a una pensión el cónyuge al que la separación o divorcio le
produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, la cual se fijará en relación
con las siguientes circunstancias (artículo 97)
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2. La edad y estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Además en la resolución judicial se fijarán las bases de actualización de la pensión y las garantías para
su efectividad.
La Ley 15/2005, ha introducido una importante modificación, al sustituir el derecho a la pensión por el
“derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o
en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”.
22
Sistemáticamente, tanto antes como después de la Ley 15/2005, el artículo se compone de tres partes
bien diferenciadas:
 El desequilibrio económico que, en relación con la posición del otro, pueda producir a un
cónyuge la separación o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento en su situación
anterior al matrimonio.
 Los criterios que ha de tener en cuenta el Juez para la determinación de la compensación
debida, particularmente en el caso de que los cónyuges no han llegado a un acuerdo en el
correspondiente convenio regulador, además de los 8 apartados de la Ley 30/1981, la Ley
15/2005 incorpora un 9º precepto, la existencia de cualquier otra circunstancia relevante.
 Las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
3.2. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD
La pensión o compensación, se genera en favor del cónyuge más desfavorecido económicamente a

consecuencia de la crisis matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante
para la procedencia o improcedencia de la compensación.
Con ello, la redacción vigente de nuestro Código Civil introduce un factor normativo desconocido hasta
1981 en la legislación española, la legislación anterior al respecto solo permitía solicitarla al cónyuge
inocente y siempre con fines alimenticios.
En la elaboración parlamentaria de la Ley, en el Congreso de los Diputados, el proyecto de ley recogía

como primera circunstancia a tener en cuenta por el Juez, los hechos que hubiesen determinado la
separación o el divorcio y la participación de cada cónyuge en los mismos. Sin embargo, dicho inciso
fue eliminado en el Senado. Gran parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la
pensión al cónyuge responsable de la ruptura conyugal. En otras palabras, piensan que el inciso
suprimido en el Senado debió mantenerse, para evitar conductas abusivas.
3.3. LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN
El legislador ha tratado de evitar que las discusiones sobre la cantidad de la pensión o compensación,
se transformen en un pleito eterno entre los cónyuges. Por este motivo:
1. El importe de la compensación o pensión se determinará por el Juez en la resolución judicial

donde se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad (art. 97)
2. Una vez cumplido lo anterior, la pensión “sólo podrá ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100).
3. En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente, por
la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un
capital en bienes o en dinero (art. 99).
La determinación concreta del montante de la compensación puede llevarse a cabo mediante acuerdo
entre los cónyuges o por declaración judicial, en sentencia, a través de diversos mecanismos:
 Pensión temporal.
 Pensión indefinida.
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 Una prestación única, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (dinero en
metálico) que en la entrega de determinados bienes (muebles: un paquete de acciones de una
empresa; o inmuebles: una determinada finca rústica o la vivienda hasta entonces familiar).
Casi sin excepción alguna, la periodicidad de la pensión se fija por mensualidades, ya que es la
periodicidad más común tanto de ingresos como de gastos.
3.4. ACTUALIZACIÓN DE LA CUANTÍA FIJADA
Generalmente, las bases de actualización de la cuantía líquida inicial de la pensión son del índice
general de precios al consumo. Sin embargo, tanto las partes, como el Juez pueden proceder a actualizar
la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice.
En los supuestos de fijación de la pensión mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cónyuge
deudor, es innecesario acudir a módulo alguno de actualización.
3.5. SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN
“En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al
artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega
de un capital en bienes o en dinero”.
3.6. MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN
“Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo

podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges” (art. 100).
3.7. EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN
El derecho a pensión se extingue por:
 Cese de la causa que lo motivo. La alteración en la fortuna de cualquiera de los cónyuges de

tal naturaleza y profundidad que determine su definitiva extinción.
 Por contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona
 La renuncia o el fallecimiento del propio cónyuge acreedor. El derecho a la pensión no se
extingue por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor (art. 101), pues sus herederos
habrán de seguirla afrontando. Sin embargo, la continuidad de la obligación de prestación
periódica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de
la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legítima, pues en tal caso, los herederos
del cónyuge deudor podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de la pensión.
 La pensión se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cónyuges o por la
sentencia.
4.- MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS
Según el artículo 91, en relación con las medidas definitivas decretadas judicialmente, en las
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sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de
acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido
en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, en relación a los hijos,
la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o
garantías respectivas. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias.
A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, se acaba por imponer la
expresión “medidas definitivas”, ya que la rúbrica de los artículos 774 y 775 utiliza la expresión
“medidas definitivas”. Resulta llamativo que se utilice la denominación de “definitivas” cuando
pueden ser modificadas, según Lasarte sería preferible llamarlas medidas “judiciales”.
4.1. EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES.
El contenido de las medidas judiciales coinciden bastante con el propio contenido del convenio
regulador, resultando bastante repetitivo:
Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida.
La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos
(art.92, párrafo.1º). El Juez velará porque los menores sean oídos en lo que les atañe. Las medidas a
adoptar serán las siguientes:
 En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele
causa para ello.
 Podrá también acordarse que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cónyuges o que el cuidado de los hijos sea ejercido totalmente por uno u otro, procurando no
separar hermanos.
El art.92 ha sido modificado por la Ley 15/2005 buscando la implicación de los padres en la crianza y
formación de los hijos pese a la crisis matrimonial, siendo el objetivo ideal conseguir el ejercicio
compartido de la guarda y custodia de los hijos, la cual podrá acordarse:
 A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier
otro momento del procedimiento judicial que hayan instado, o
 Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del
Ministerio Fiscal.
Aunque la custodia compartida parece lo más favorable desde el punto de vita del interés del menor, lo
cierto es que no es fácil de llevar a la práctica. En este momento el Sr. Ruiz-Gallardon se ha
comprometido a presentar una Ley nacional de Custodia compartida (supuestamente para principios de
2013)
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TEMA 18.- EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

1.- EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Para todos los regímenes económico-matrimoniales, los bienes de los cónyuges quedan sujetos a
atender el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, educación
e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria, atención del hogar familiar, etc… Todo ello adecuado a
las circunstancias familiares concretas de cada caso.
“Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio” (art. 1.318).
La contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto, y en su
defecto, puede acabar por convertirse en una obligación proporcional a los recursos económicos de los
cónyuges.
2.- LA POTESTAD DOMÉSTICA
Cualquiera de los esposos (igualdad conyugal) se encuentra plenamente legitimado para comprometer
los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfacción de las
necesidades de la familia y, además, sean acordes con las circunstancias familiares (art. 1319.1)
Frente a terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges, actuando éste dentro del
ámbito de la potestad doméstica, se indica: “De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad
responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cónyuge” (Art. 1.319).
El 1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial:
Régimen de gananciales: Queda obligado el cónyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus
propios bienes. Pero también que quedan vinculados solidariamente los bienes comunes y
subsidiariamente los bienes propios del otro cónyuge.
Régimen de separación de bienes: responderán, en primer lugar, los bienes propios del cónyuge
contratante y, sólo de forma subsidiaria, los bienes del otro cónyuge.
3.- LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL
En cualquier tipo de régimen matrimonial, aunque la titularidad de la vivienda habitual corresponda a

uno solo de los cónyuges, cualquier acto dispositivo en relación con los derechos de dicha vivienda
requerirá consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial.
“Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorización judicial” (Art. 1.320.1).
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El cónyuge titular del derecho sobre la vivienda, no puede venderla en caso de propiedad, ni tampoco
podrá arrendarla, donar su usufructo, etc… sin contar con el consentimiento de su cónyuge.
La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el artículo solo se refiere a los actos
de enajenación inter-vivos, quedando excluidos cualesquiera actos mortis-causa.
Frente a terceros dispone: “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la
vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.
4.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
4.1. NOCIÓN INICIAL
Se denomina “capitulaciones matrimoniales” a la escritura pública o al documento en que los cónyuges

o los futuros cónyuges establecen las normas de carácter patrimonial aplicables a su matrimonio.
El Código se limita a indicar para qué sirven, sin definirlas: “en capitulaciones matrimoniales podrán
los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio”, y añade a
continuación “o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (Art. 1.325).
O sea que, además de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al régimen económico del
matrimonio, de forma complementaria, puede referirse también a “cualesquiera otras disposiciones por
razón del matrimonio” (por ejemplo, el regalo o donación propter nuptias que los suegros realizan en
favor del cónyuge de su hijo o hija).
4.2. LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
La doctrina mayoritaria estipula el carácter contractual de las capitulaciones matrimoniales (Contrato

de bienes con ocasión del matrimonio)
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el posible contenido
atípico de las capitulaciones. Pero, al no existir marco normativo alguno de tal tipo de acto, la fijación de
dicha naturaleza nada resuelve en términos prácticos.
5.- EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
Desde tiempo atrás se había defendido la necesidad de distinguir entre el contenido típico
(estipulaciones relativas al régimen económico) y el posible contenido atípico (el resto de las
estipulaciones pactadas) de las capitulaciones.
5.1. CONTENIDO TÍPICO
La materia propia o típica de las capitulaciones se basa en la fijación del sistema económico-
matrimonial que regirá la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas.
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Actualmente, los cónyuges pueden instituir y sustituir el régimen patrimonial en cualquier momento.
Cuentan con la más amplia libertad al respecto, pues:

 Pueden crear ex novo el régimen económico del matrimonio que les apetezca.
 Remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Código o en las
Compilaciones, o incluso en una ley extranjera).
 Limitarse a modificar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o que les
resultara aplicable.
 Incluso, pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el régimen legal supletorio
que les corresponda no resulte de aplicación, sin indicar, sin embargo, cuál debería ser el
sistema económico- matrimonial aplicable.
Sin embargo, lo normal y corriente, es que en caso de otorgamiento de capitulaciones, los cónyuges se
remitan a uno cualquiera de los tipos de régimen económico y expresen cuál será el aplicable, siendo
inusual que los cónyuges creen ex novo un régimen económico del matrimonio e incluso que
introduzcan modificaciones en el régimen elegido.
Como las capitulaciones matrimoniales se otorgan en escritura pública (art. 1.327), la intervención
notarial garantiza el asesoramiento y la adecuada redacción de capitulaciones matrimoniales que
originen los menores problemas y riesgos de interpretación posibles.
5.2. CONTENIDO ATÍPICO
Se refiere a las estipulaciones que no tengan por objeto la determinación del régimen económico del
matrimonio, aunque sean de índole patrimonial, ampliamente entendida, “cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo (del matrimonio)” (art. 1325).
El propio Código suministra algunos supuestos:

 Las donaciones por razón de matrimonio: los preceptos que las regulan, otorgan especial
trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones.
 Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria. La normativa atribuye
peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos.
Además pueden incorporarse a las capitulaciones contenido no económico, pues son un documento
público perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial, por
ejemplo.
5.3. LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TÍPICO
Actualmente, el legislador permite que existan escrituras de capitulaciones pese a que su contenido se
circunscriba exclusivamente a algunas de las estipulaciones atípicas. Sin determinación del régimen
económico del matrimonio.
En tal caso, el régimen económico-matrimonial aplicable será el sistema legal supletorio de primer
grado (régimen de gananciales).
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5.4. LA PROHIBICIÓN DE ESTIPULACIONES ILÍCITAS
El legislador no permite, que el contenido de las capitulaciones integre cláusulas o estipulaciones que
vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o
impuestos por el ordenamiento jurídico.
“Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328).
TEMA 19.- LAS SOCIEDADES GANANCIALES

1. EL ELENCO DE BIENES PRIVATIVOS
El artículo 1.346 relaciona los bienes privativos de cada uno de los cónyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
Los bienes que ya pertenecieran a los cónyuges, con anterioridad a la constitución de dicho régimen,
han de ser privativos. Da igual que se trate de la propiedad de un objeto artístico, de una finca o de una
suma de dinero. Tampoco importa si la sociedad de gananciales comienza con el matrimonio o durante
el mismo.
2. Los que adquiera después por título gratuito.
(Posteriores a la constitución de la sociedad de gananciales). Se refiere a los bienes que pudiera

adquirir cualquiera de los cónyuges por donación o a título hereditario de familiares o terceros que lo
deseen beneficiar.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
Son alteraciones patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogación real: bien porque un bien
sale del patrimonio privativo del cónyuge titular y se convierte en dinero, sea porque se adquiere un
bien con dinero privativo.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
Se aplica el principio de subrogación real, el cónyuge titular del derecho de retracto (por ser
copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisición) y se
convierte en titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo de bienes
gananciales. En este caso, la sociedad de gananciales será acreedora del cónyuge propietario, por el
valor satisfecho.
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5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.
Se consideran aquí los derechos personalísimos no transmisibles en todo caso o bien por su conexión
con la persona del titular en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitación, por
ejemplo).
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes
privativos.
Se refiere a la indemnización o el resarcimiento derivado de los daños causados a los bienes o a la

propia persona.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal común, dado que el sostenimiento de la familia es
una carga de la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro alguno
por tal concepto. Se excluyen los objetos de uso personal de extraordinario valor, según las
circunstancias de cada familia.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean
parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.
Se consideran bienes privativos por destino, aunque hayan sido adquiridos con dinero ganancial. En
este caso, procede el reintegro de su valor a la sociedad ya que, de no limitarse el concepto de
“instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión”, sería injusto que uno de los cónyuges
pudiera “cargar” sobre la sociedad una excesiva cuantía de gastos de instalación (supongamos, un circo
o una clínica dental).
2.- REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARÁCTER PRIVATIVO DE LOS

BIENES
2.1. LOS CRÉDITOS APLAZADOS
Cuando uno de los cónyuges tenga un crédito o cantidad privativo, a cobrar en cierto número de años, no
serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, ya que los
pagos parciales no pueden clasificarse como rentas o intereses, se trata de una devolución (art. 1348).
2.2. LOS DERECHOS DE PENSIÓN Y USUFRUCTO
El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales
(art. 1.349).
2.3. LAS CABEZAS DE GANADO
Establece el artículo 1.350 que “se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la
sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo”.
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2.4. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO
Aunque las apuestas y el juego no se consideran formas de trabajo, se consideran fruto de la habilidad
del cónyuge que lo practica, por lo que las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el
juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución, pertenecerán a la sociedad de
gananciales (art. 1.351).
2.5. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES
Se refiere a las acciones y participaciones sociales que los cónyuges pudieran adquirir por tener un
derecho de suscripción preferente o similar. Aunque en principio, habrían de ser gananciales, por
aplicación del artículo 1.347.2°, sin embargo, el supuesto es objeto de regulación específica, que opta
por establecer la naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitución de
la sociedad de gananciales, aun en el caso de que su adquisición se realice a costa del patrimonio
ganancial, otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o reembolso.
“Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la
titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas
por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos
comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se rembolsará el valor satisfecho” (art.
1352).
2.6. DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS

CÓNYUGES
Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación
de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada
por ambos (Art. 1353).
O sea que, si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, la norma se pronuncia a favor del
carácter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias y no que la cuota correspondiente a cada
uno de los cónyuges incremente su patrimonio privativo.
2.7. ADQUISICIONES MIXTAS
Se denominan así a las adquisiciones realizadas mediante capital o caudal ganancial y privativo. Los
bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo,
corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al
valor de las aportaciones respectivas (art. 1.354). Se crea una situación de copropiedad o comunidad
entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
Este artículo es de aplicación a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando
para su fundación o constitución se hayan empleado caudales comunes y privativos (art. 1.347.5°).
2.8. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO
Cuando la adquisición tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales: los bienes
comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter
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privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial (art.
1.357). Nacido el derecho a la adquisición antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, se
impone el carácter privativo de los bienes con independencia de donde salgan los fondos para pagarles.
El segundo párrafo del artículo 1.357 excluye de la regla de privatividad la adquisición de la vivienda
y ajuar familiares que se entenderán adquisiciones mixtas.
Para los supuestos de adquisición posterior a la constitución del régimen de gananciales: los
bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán
naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se
satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta
naturaleza (art. 1.356). En este caso lo determinante es el carácter del numerario utilizado para
proceder al pago del primer plazo, que comportará el mismo carácter para el bien adquirido. Es decir, si
el primer pago se hace con dinero ganancial el bien tendrá carácter ganancial, si el primer pago se hace
con dinero privativo el bien también será privativo.
Aunque no se diga explícitamente, son procedentes los reembolsos que correspondan entre el caudal
común y el patrimonio propio del cónyuge a quien se atribuya el bien como privativo o viceversa.
2.9. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES
Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial
(sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrán la misma
naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados.
Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y
en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del
reembolso del valor satisfecho (art. 1359.1).
Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una
explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa (art. 1360).
No obstante, hay que hacer una corrección a favor de los bienes gananciales. Cuando la mejora o el
incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la
actividad de cualquiera de los cónyuges: “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los
bienes tengan” como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la
disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado (art. 1.359.2°).
3.- LA GESTIÓN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE
La gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, salvo
pacto en contrario establecido en las capitulaciones matrimoniales.
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En relación a la gestión individual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos:
1. Que los cónyuges deseen establecer en capitulaciones que sólo uno de ellos sea el
administrador de la sociedad de gananciales.
En este caso se pone de manifiesto la tensión entre la libertad de estipulación de los cónyuges, de una
parte, y de otra, la igualdad entre ambos:
 Por un lado, la libertad capitular de los cónyuges habrá de respetar las “limitaciones
establecidas en este Código” (art. 1.315).
 Por otro, en sede de capitulaciones, considera “nula cualquier estipulación limitativa de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge” (art. 1.328).
En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no existe jurisprudencia
al respecto:
 Para algunos relevantes autores, semejante pacto habría de considerarse nulo por atentar contra
la igualdad conyugal consagrada en el artículo 1.328 del Código Civil y en el artículo 32 de la
Constitución, salvo que se configurase como un poder revocable.
 Otros civilistas interpretan el artículo 1.375 autoriza expresamente la modificación de las reglas
(igualitarias) de gestión del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse el
pacto de administración por uno de los cónyuges no atenta contra el principio de igualdad.
2. Que los cónyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos puede gestionar el
patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los supuestos en
que el Código require el consentimiento de ambos. En este caso, existe unanimidad en que no se atenta
contra el principio de igualdad de ambos cónyuges.
4.- LA TRANSFERENCIA DE GESTION A UN SOLO CONSORTE

En ciertos supuestos, cuando la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o
traspasa a uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial.
Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de
administración y disposición. Se distingue entre la transferencia ope legis (de pleno Derecho, por
imperativo legal) y la transferencia judicial, según las circunstancias que originen la privación de las
facultades de administración y disposición a uno de los cónyuges.
4.1. TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL

CONSORTE
En caso de incapacitación de uno de los cónyuges, la regla general (art. 234.1) dice que como tutor se
preferirá, al otro cónyuge que conviva con el tutelado y por tanto éste asumirá las facultades de
administración y disposición de forma automática.
Es la denominada transferencia ope legis (de pleno Derecho, por imperativo legal): “la administración
y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al
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cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte” (art. 1.387).
Si al cónyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cónyuge “tutor de la

persona” pero no “de los bienes”, el otro cónyuge no podrá actuar por sí mismo, ni recibe las facultades
de gestión de los bienes gananciales.
4.2. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL
“Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se
encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere
separación de hecho” (art. 1.388).
Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resolución judicial, en expediente de jurisdicción

voluntaria, ante el Juez de primera instancia:
 El abandono de la familia.
 La separación de hecho parece estar referida a la separación por abandono, pues en la separación
de hecho convencional generalmente los propios cónyuges adoptarán las medidas patrimoniales
al respecto o, directamente, pactarán en capitulaciones matrimoniales la pérdida de vigencia del
sistema de gananciales.
 La imposibilidad de prestación del consentimiento puede deberse a:
 Circunstancias fácticas: secuestro del cónyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un
grave accidente, etc…
 Circunstancias jurídicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cónyuge
(se ha vuelto loco, aunque todavía no ha sido incapacitado).
Los artículos 1387 y 1.388 hablan de “conferir la administración”, por lo que parece que el cónyuge
que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podría realizar actos de disposición sin
autorización judicial. Sin embargo, el siguiente artículo (art. 1.389) habla de “plenas facultades” en la
administración del patrimonio ganancial, por lo que la autorización judicial no es necesaria en los
supuestos de administración ordinaria el patrimonio ganancial.
4.3. LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE ADMINISTRADOR
El cónyuge administrador tiene plenas facultades para realizar los actos de disposición requeridos por
la administración ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el Juez establezca cautelas o
limitaciones, según las peticiones del caso, cuando lo considere de interés para la familia, por ejemplo
limitaciones cuantitativas (art. 1389)
La plenitud de facultades es relativa, ya que el cónyuge administrador necesitará autorización judicial

para realizar actos de disposición sobre:
o Bienes inmuebles.
o Establecimientos mercantiles.
o Objetos preciosos.
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o Valores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crédito, ejemplo: bonos, acciones), salvo
derecho de suscripción preferente (derecho de opción que presentan los socios frente a terceros
interesados en suscribir acciones).
Será anulable la realización de dichos actos sin la preceptiva autorización judicial. Ya que el cónyuge
incapacitado, ausente, separado difícilmente podrá instar la anulación del acto indebido, sería preferible
la nulidad radical.
Concluyendo, la norma presupone la admisibilidad de los actos de disposición requeridos para la

administración ordinaria del patrimonio ganancial, si bien la resolución judicial (hecha a la medida,
según las peticiones del caso) puede establecer otras limitaciones, por ejemplo cuantitativas.
5.- LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO
La disolución ipso iure o de pleno derecho se encuentra contemplada en el artículo 1.392, que enumera
las siguientes cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de gananciales:
 Cuando se disuelva el matrimonio.

 Cuando sea declarado nulo.
 Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
 Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este
Código. Cualquier crisis matrimonial conlleva la pérdida de efectos de la sociedad de
gananciales y la consiguiente liquidación, lo cual es lógico. El régimen económico-
matrimonial es una mera consecuencia de la existencia de un matrimonio válido y estable, sin
el matrimonio la existencia autónoma de un régimen económico-matrimonial e comunidad de
ganancias no tiene sentido. La sentencia firme producirá la disolución del régimen económico-
matrimonial.
La extinción del régimen económico-matrimonial de gananciales, se produce desde el preciso instante

en que se haya producido cualquiera de los supuestos de hecho anteriormente referidos y que pasamos
a analizar por separado.
5.1. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
La disolución del matrimonio propiamente dicha sólo tiene lugar por la muerte o declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges o por el divorcio (art. 85).
5.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL
Siendo el matrimonio nulo y dada la vigencia retroactiva de la declaración de nulidad, la vigencia del
régimen económico-matrimonial carece de sentido. Sin embargo, el matrimonio declarado nulo, tendrá
plenos efectos civiles respecto del cónyuge o cónyuges que obraran de buena fe así como de los hijos.
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En el caso de que solamente uno de los cónyuges hubiera tenido buena fe en el momento de
celebración del matrimonio, puede optar por la aplicación de las reglas de disolución de la sociedad de
gananciales o por las del régimen de participación.
“Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges
hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial
según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el
contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte” (art.
1.395).
5.3. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales.
La separación de hecho, incluso la de duración superior al año, no genera automáticamente la

disolución de la sociedad de gananciales, no bastará el mero acuerdo de los cónyuges documentado de
manera privada. Se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pública.
Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública (art. 1.327).
La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: Cuando judicialmente se decrete la separación

de los cónyuges (art. 1.392.3).
También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges,
en alguno de los casos siguientes:
 Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo
 Por abandono del hogar (art. 1.393.3).
5.4. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
Desde la instauración, del principio de mutabilidad del régimen económico-matrimonial, los cónyuges
pueden decidir la modificación del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y en cualquier
momento de su convivencia matrimonial.
Aunque con frecuencia las capitulaciones se acuerdan por separaciones de hecho y crisis
matrimoniales, lo cierto es que la separación de hecho no constituye presupuesto alguno de la
modificación del régimen patrimonial del matrimonio. En estos casos la disolución de la sociedad de
gananciales no surte efecto cuando se produce la separación de hecho, sino cuando se otorgan
capitulaciones al respecto.
6.- LA DISOLUCIÓN JUDICIAL

Además de la disolución de pleno derecho, el código reseña una serie de causas que permiten al
cónyuge interesado solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales, se denominan
disolución a instancias de parte: “También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a
petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:
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1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra
o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la
disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que
entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus
actividades económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de
uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código”
(art. 1.393).
A tener en cuenta:
Los diversos supuestos de hecho tienen en común la dificultad o imposibilidad de actuación conjunta
de ambos cónyuges o la pérdida de confianza en la gestión o administración llevada a efecto por el otro
cónyuge.
Hasta que la resolución judicial no haya sido dictada seguirá vigente la sociedad de gananciales, pese a
la prexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su disolución: “los efectos de la
disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde” (art. 1.394).
Los casos de los apartados 2, 3 y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carácter contencioso.
Iniciada su tramitación, se practicará un inventario y el Juez adoptará las medidas para su
administración y se requerirá licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración
ordinaria (art. 1.394.2).
TEMA 20.- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y

PARTICIPACIÓN
1.- ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RÉGIMEN DE

SEPARACIÓN DE BIENES
Conforme establece al art. 1.435, “existirá entre los cónyuges separación de bienes”.
 Cuando así lo hubiesen convenido.
 Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre
ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
 Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de
participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen
distinto.
La vigencia del régimen de separación de bienes en un determinado matrimonio puede encontrar

fundamento tanto en el acuerdo de los cónyuges, tanto en la existencia de supuestos en que la ley lo
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impone como régimen legal supletorio de segundo grado. Esto es, el origen de la aplicación del
régimen de separación de bienes puede ser convencional o incidental.
1.1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL
El régimen de separación de bienes convencional (art. 1435.1°) aunque no lo exprese, requiere el

otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del régimen de separación de bienes
son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cónyuges en
sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes (libertad de configuración del régimen
económico del matrimonio). El esquema o modelo de separación de bienes, no es imperativo para
quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un régimen de separación de bienes.
1.2. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES INCIDENTAL
La vigencia del régimen de separación de bienes tiene lugar también por otras circunstancias diferentes
a la voluntad de los cónyuges. Los supuestos a considerar bajo una u otra modalidad clasificatoria
serían los siguientes:
1. En el supuesto del art. 1.435.2°, los cónyuges otorgan capitulaciones manifestando expresamente
el repudio del régimen de gananciales, pero sin establecer cuáles son las reglas que regirán sus
relaciones patrimoniales.
2. El párrafo 3° del art. 1.435, se refiere a varios supuestos posibles, estableciendo que la
extinción de un régimen económico previo exige su sustitución por otro, que precisamente es el
régimen de separación de bienes. En virtud de ello se aplicará también en los siguientes casos:
 Cuando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes
comunes por deudas propias de uno de los cónyuges (arts. 1.374 y 1.373).
 Cuando se decrete judicialmente la separación de los cónyuges (art. 1392.3°, para los
gananciales, norma a la que, en sede de participación, se remite el art. 1.415).
 En todos los supuestos contemplados en el art. 1.393 (disolución judicial de la
sociedad de gananciales).
2.- EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Conforme a lo establecido en el art. 1318.1, rige en cualquiera de los regímenes económico-

matrimoniales la regla de que "los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas
del matrimonio". En igual sentido, aunque utilizando un término distinto al de levantamiento, afirma el
art. 1.438 que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio".
En dichas "cargas del matrimonio" se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos
generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educación e instrucción de los hijos, la
asistencia sanitaria tanto de los cónyuges como de los hijos, así como cualesquiera otras obligaciones
que se deriven de la atención del hogar familiar.
38
2.1. LA CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL
MATRIMONIO
La determinación de la contribución al sostenimiento familiar puede realizarse, según el segundo

inciso del art. 1.438 que, “…a falta de convenio, los cónyuges contribuirán proporcionalmente a sus
respectivos recursos económicos”. La regla es concisa pero sumamente clara. La determinación de la
contribución puede llevarse a cabo:
1. Conforme a lo establecido por los cónyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho

convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde luego su establecimiento no
requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque diversas
razones aconsejan su constancia formal, a efectos de prueba frente a terceros. Lo que no afirma
el Código es que el convenio deba asentarse en un criterio igualitario (contribuir al 50 por 100),
sino que cabe plantear cualquier forma de distribución de la necesaria atención de las cargas del
matrimonio.
2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cónyuges no
habrán de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus
respectivos recursos económicos, referido al conjunto de bienes, rentas e ingresos que tengan o
generen los cónyuges.
2.2 LA VALORACIÓN DEL TRABAJO DOMÉSTICO
Hasta la reforma de 1981 el CC no había dedicado una sola palabra a la posible valoración de la
dedicación por parte de uno o ambos cónyuges (de forma desigual, pues en otro caso no hay cuestión)
a las tareas y labores domésticas. Afirma el precepto que "el trabajo para la casa será computado como
contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de
acuerdo, a la extinción del régimen de separación". El trabajo doméstico resulta computable y también
ha de ser compensable, tanto la computación como la compensación se traducen en términos
económicos, lo que sugiere que el trabajo doméstico ha de ser pagado dos veces.
Está fuera de toda duda que la plena dedicación a las tareas domésticas representa una importantísima
contribución a las cargas del matrimonio. El legislador pretende beneficiar a aquél de los cónyuges que
sacrifica su capacidad laboral o profesional en favor del otro cónyuge, sobre todo cuando existe
separación de bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias
de su consorte.
39
TEMA 21.- LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO

FILIALES
1.- MODALIDADES DE LA RELACION PARENTAL
1.1. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que

vincula a las personas.
 Parentesco en línea recta: personas que descienden unas de otras de forma directa (abuelos,
padres, nietos, etc…). Este es el más importante para el Derecho de familia.
 Parentesco en línea colateral: cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado
común (hermanos, primos hermanos, etc…).
1.2. EL PARENTESCO ADOPTIVO
El sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la

adopción o parentesco adoptivo, al que llamaba parentesco civil (ahora no se usa este término), hasta el
punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al
parentesco por consanguinidad.
El vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la

propia regulación normativa de la adopción que equipara la relación adoptiva con la consanguinidad.
1.3. EL PARENTESCO POR AFINIDAD
Es el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).
El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad, aunque tiene cierta relevancia, ejemplos de
ellos son:
 Art. 175.3.2: no puede adoptarse a un pariente en segundo grado de la línea colateral por
consanguinidad o afinidad.
 Art. 681 y 682: no podrán ser testigos en los testamentos los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante o de quienes resulten
instituidos en el testamento herederos o legatarios
 Art. 754: se prohibe nombrar heredero o legatario a los parientes afines, dentro del cuarto
grado, del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos.
El derecho reconoce el parentesco por afinidad, generalmente en sentido prohibitivo, para evitar que se
pueda beneficiar al otro cónyuge.
40
Históricamente, las relaciones de parentesco por afinidad tienen su base en la legislación canónica y se
puede resumir en los siguientes puntos:
 La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes por
consanguinidad (y también adoptivos) de uno de los cónyuges con el otro cónyuge.
 Los parientes afines no son entre sí afines, no existe parentesco entre los consuegros o
concuñados
 La afinidad no genera de forma continuada e indefinida una relación de parentesco. De este modo
el “padrastro” de nuestra mujer no tiene relación de afinidad con nosotros.
Además, muchas disposiciones legislativas equiparan el matrimonio y las relaciones de hecho a efectos
del parentesco por afinidad. Por otro lado, el parentesco por afinidad se refiere exclusivamente a la
relación entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con
el otro, por lo que técnicamente no existe relación de parentesco entre los cónyuges ni entre la parejas
que convivan extramatrimonialmente. Los cónyuges no son parientes.
TEMA 22.- LA FILIACIÓN

1.- DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL
1.1. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
A efectos legales, la filiación que interesa es la que se encuentra determinada legalmente. La

determinación tendrá efectos retroactivos al momento del nacimiento, siempre que la retroactividad sea
compatible con su naturaleza y la ley no dispusiere lo contrario (art. 112.1 CC); aunque, atendiendo a
la protección de terceros, en todo caso, conservarán su validez los actos otorgados por el representante
legal del menor o incapaz antes de que la filiación haya sido determinada (art. 112.2 CC). Nuestro
Ordenamiento jurídico no distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial con relación a los
efectos que una u otra pudieran producir, pues dicha conclusión sería inconstitucional, aunque sí cabe
distinguir entre ambos tipos de filiación a propósito de las formas de determinación de las mismas,
habiendo declarado el TC (STC 273/2005) que esta diferencia de trato está justificada y no puede ser
tildada de arbitraria o discriminatoria, pues no puede ignorarse que el matrimonio confiere en principio
certeza a la paternidad, y que esta idea debe influir en los sistemas dirigidos a la determinación,
prueba, reclamación e impugnación de la filiación, que se articulan, precisamente, en función del
carácter matrimonial o no matrimonial de la misma.
1.2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATERNA
En nuestro Ordenamiento jurídico, la filiación materna viene determinada por el parto. Por tanto, viene
determinada por dos circunstancias: que la interesada haya dado a luz, y que el hijo nacido sea aquel de
cuya filiación se trata. El art. 139 CC establece que "La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación
de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo". Conviene
advertir que en el caso de adopción y de reproducción asistida es posible actualmente que la filiación
esté legalmente determinada respecto de dos mujeres.
41
2.- LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN

MATRIMONIAL
El art. 115 CC establece la norma general: La filiación matrimonial paterna y materna quedará
determinada legalmente:
o Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
o Por sentencia firme.
Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinación de la filiación
matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la
paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.
2.1. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIÓN

PREMATRIMONIAL DEL HIJO
La presunción de paternidad del marido ha sido una regla clásica del Derecho de familia, basada en la
estadística. Por esto motivo, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho
de los cónyuges (art. 116).
Incluso en caso de concepción prematrimonial del hijo, la presunción de paternidad del marido se
mantiene, salvo declaración en contrario del marido: nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio, podrá el marido destruir la presunción mediante
declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del
parto (art. 117).
El Código, establece como períodos mínimo y máximo de gestación, respectivamente, ciento ochenta
días (seis meses) y trescientos días (diez meses) para presumir la condición matrimonial de los hijos,
basándose en la presunción de paternidad del marido.
El marido no podrá impugnar la presunción de paternidad en los casos en que hubiere reconocido la
paternidad expresa o tácitamente (art. 117).
En el caso de que el marido hubiese conocido el embarazo de la mujer antes de celebrarse el

matrimonio, el Código presume que el subsiguiente matrimonio es una constatación de que la
paternidad corresponde al varón que, conociendo previamente el hecho, contrae matrimonio con la
mujer que ya se encuentra embarazada (art. 117.2). En este caso para impugnar la presunción de
paternidad, no basta en este supuesto con la “declaración auténtica” unipersonal del marido, sino que
requiere que sea conjunta de marido y mujer.
La presunción de paternidad del marido tiene carácter iuris tantum, es decir, resulta eficaz o
determinante, en tanto y cuanto el marido no pueda acreditar, mediante prueba en contrario, su
imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate.
42
2.2. EL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIÓN
DE PATERNIDAD
En el caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos días siguientes a la separación (no
disolución) de los cónyuges, el código permite que los cónyuges determinen, mediante consentimiento
de ambos (puede hacerse por separado o de forma conjunta), el carácter matrimonial del hijo nacido.
“Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de
los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos”
(art. 118).
Si el matrimonio ha sido disuelto, no se considera suficiente la prestación del consentimiento de ambos

cónyuges, sino que será necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiación.
2.3. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD

AL MATRIMONIO
No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la
celebración del matrimonio de sus progenitores. En principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser
considerado hijo no matrimonial.
Una vez establecido el principio de igualdad total entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el
tema ha perdido su antiguo significado e importancia. Pese a eso, el actual código mantiene un
mecanismo que permite la matrimonialización de los hijos extramatrimoniales cuando los progenitores
lleguen a celebrar matrimonio entre sí.
La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores
cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación
quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente (art.119). Esta última
frase significa que los progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no eran cónyuges en
el momento del nacimiento del hijo por ellos engendrado, semejante resultado solo puede haberse
conseguido mediante la aplicación de las reglas de determinación de la filiación extramatrimonial.
En el supuesto considerado, no hay contemplación de plazo alguno. Lo único relevante es que se

produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad, “progenitores extramatrimoniales”.
Celebrado el matrimonio, el hijo cuya filiación extramatrimonial había sido determinada pasará a ser
hijo matrimonial, incluso con efectos póstumos: lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en
su caso, a los descendientes del hijo fallecido (art. 119).
3.- LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se enumeran en el artículo 120: la
filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
 Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento público (este es el más importante)
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 Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro
Civil.
 Por sentencia firme.
 Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro
Civil.
Cualquiera de los medios de determinación apuntados requiere la realización, por parte de los
progenitores, de algún acto jurídico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso
tendente a la determinación de la filiación extramatrimonial.
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

4.1. CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO
JURÍDICO
El reconocimiento tiene por objeto aceptar o admitir el hecho de la relación biológica existente entre la
persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.
El reconocimiento supone un acto jurídico del “reconocedor”, cuyos efectos jurídicos los determina y
concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad alguna para establecer el alcance de su
propia declaración de voluntad, es decir, no se puede negociar el reconocimiento.
4.2. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO
Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:
 Voluntariedad: el reconocimiento es voluntario y espontáneo por parte del progenitor que lo

realiza.
 Irrevocabilidad: una vez realizada por los procedimientos legales, la manifestación de
reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y
los efectos de su manifestación.
 Solemnidad: debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.
 Carácter personalísimo: el reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de
forma directa y personal, sin posibilidad de representación. En caso de existir un representante
o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores,
estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada
por el progenitor.
 Acto expreso e incondicional: el reconocimiento sólo puede consistir en una declaración
explícita de la existencia de la relación biológica entre el reconocedor y el reconocido, sin que
el primero pueda someterla a condición o a término.
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4.3. SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR
El reconocimiento sólo puede ser realizado por quienes ostenten la plena capacidad de obrar. Se
requerirá la aprobación judicial para:
o “Los incapaces”. La doctrina discute si son los incapacitados judicialmente o incluye a los que
todavía no han sido declarados.
o Quienes no puedan contraer matrimonio por razón de edad.
El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razón de
edad necesitará para su validez aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121).
En cuanto los menores de edad emancipados: dado que pueden contraer matrimonio (art. 46) y se les
considera capacitados para regir su persona (art. 323), tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar
a cabo el reconocimiento de la filiación extramatrimonial.
4.4. HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO
Tras la publicación de la Ley 11/1981, desaparece la desigualdad de trato entre los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales, los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos, ya sean naturales o
ilegítimos.
El reconocimiento es intemporal, puede realizarse en cualquier momento. El Código contiene una serie
de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a ser reconocido:
Hijo menor de edad o incapaz
El reconocimiento de los hijos menores de edad o incapacitados requiere consentimiento expreso de su

representante legal o aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor
legalmente conocido.
En caso de que el progenitor reconocedor admite o declara su relación biológica con el hijo en
testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento no será necesaria
la aprobación judicial (art. 124).
Para practicar la inscripción de nacimiento en el registro civil se establece un plazo de 8 días siguientes
al nacimiento y veinte si media causa justificada. Este tipo de inscripción podrá suspenderse a petición
de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitará la confirmación de la
inscripción, necesitara aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
Hijo mayor de edad
Quien sea capaz para regir sus actos con plena capacidad, puede rechazar la atribución de paternidad o
maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores.
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o

tácito (art.123). Tiene que ser mayor de edad y capaz o menor de edad emancipado.
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Hijo incestuoso
Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta,
legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente
respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio Fiscal,
cuando convenga al menor o incapaz (art.125).
Además, el segundo párrafo otorga al menor o incapaz de procedencia incestuosa, una vez que alcance
la mayoría de edad, la posibilidad de invalidar la determinación de la filiación realizada en segundo
lugar por uno de sus progenitores si no la hubiera consentido.
Hijo fallecido
El reconocimiento de la existencia de la relación biológica entre el progenitor y el hijo puede

producirse una vez que éste haya fallecido. En ese caso el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá
efecto si lo consienten sus descendientes por sí o por sus representantes legales (art. 126).
El reconocimiento del nasciturus
Pese a la regla establecida en el artículo 29 del Código de tener al concebido por nacido para todos los
efectos que le pudieran resultar favorables, el artículo 122 impide que el progenitor masculino
lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus sin contar para nada con la madre. En cambio, no
existe razón alguna para privar de eficacia al reconocimiento conjunto por ambos progenitores del
meramente concebido.
4.5. LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO
La determinación de la filiación extramatrimonial se produce, entre otros medios:

 por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil,
 en testamento
 en otro documento público” (art. 120.1).
La exigencia de solemnidad del reconocimiento (acto jurídico), tiene como finalidad evitar cualquier
disputa o litigio posterior acerca de si se ha producido (o no) el reconocimiento.
 El reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca de forma automática la
determinación de la filiación extramatrimonial
 Cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento (en documento privado o mediante la
posesión de estado), constituirán prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible
de provocar la declaración judicial de filiación, en virtud de la correspondiente sentencia (cfr.
art. 135).
46
TEMA 23.- LA ADOPCIÓN

1.- PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCION
Nuestro código contempla como regla general al adoptante individual, aunque se siga previendo la
adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial: Fuera de la adopción por ambos cónyuges,
nadie puede ser adoptado por más de una persona (art. 175).
Será posible una nueva adopción del adoptado:
 En caso de muerte del adoptante (art. 175).
 El adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria potestad (art. 179).
También se contempla la adopción por parte de las parejas de hecho: las referencias de esta Ley a la
capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al
hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad
análoga a la conyugal (Disposición Adicional 3ª Ley 21/1.987). Con la reforma del 2005 esto se aplica
a cualquier pareja, de distinto o del mismo sexo.
1.1. REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES
Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y además lo dispuesto en el art. 175.1
"La adopción requiere que el adoptante sea mayor de 25 años. Si son dos los adoptantes bastará con
que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y
adoptando será de, al menos, 16 años y no podrá ser superior a 45 años, salvo en los casos previstos en
el art. 176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa
diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar
grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser
superior".
No pueden adoptar:
 Los incapacitados, salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario.
 Los menores de edad, estén incapacitados o no emancipados.
 Las personas jurídicas.
En evitación de equívocos o posibles lagunas, la LPIA prevé en el segundo inciso del art. 175.1 que
"no pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en este Código".
1.2. EL ADOPTADO
La Ley 26/2015 mantiene en vigor que “únicamente podrán ser adoptados los menores no
emancipados”, así como la regla de que "por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad
o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una
situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un
año" (art. 175.2 CC según la redacción ex LPIA).
Las únicas condiciones que se pide al adoptado son:

 Haber nacido (tener capacidad jurídica).
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 No haber llegado a la emancipación.
El sistema actual pretende excluir el posible tráfico de niños:

 Evitando que se establezcan pactos válidos sobre la adopción de los nascituri.
 Estableciendo que: “el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan
transcurrido seis semanas desde el parto” (art. 177.2.2º).
1.3. LAS PROHIBICIONES
Afectan tanto al adoptante como al adoptado, no puede adoptarse:

o A un descendiente.
o A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
o A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general
justificada de la tutela.
Recordar que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice
conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal. En caso del matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al
cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Tener en cuenta que en caso de una eventual crisis
matrimonial, esta no debe influir sobre la adopción efectuada. En caso de muerte del adoptante o
cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el art. 179, es posible una nueva adopción del
adoptado.
2.- EFECTOS DE LA ADOPCION

2.1. RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO
La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones

con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108).
Respecto del adoptante:

 Ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se darían respecto de cualquier
hijo consanguíneo.
 Le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
 Rige la obligación legal de alimentos entre parientes.
 Tendrá los derechos que le correspondan en la eventual herencia como si fuera un hijo
consanguíneo.
Respecto del adoptado:

 Rige igualmente la obligación legal de alimentos entre parientes.
 Ocupa en la sucesión los mismos derechos hereditarios que ostentaría si fuera consanguíneo,
tanto respecto de la legítima, como en relación con la sucesión intestada (el adoptante heredara
del hijo adoptivo).
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2.2. EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN
Como norma general, el adoptado ha de considerarse desligado o excluido de su familia de origen: La

adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior (art.
178).
Sin embargo, existen supuestos concretos en los que se requiere mantener ciertos efectos de la eventual
relación familiar preexistente: “por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del
progenitor que, según el caso, corresponda:
 Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
 Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto
hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo
vínculo haya de persistir” (art. 178).
Los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de

origen: lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre
impedimentos matrimoniales (art. 178.3), en caso contrario, sería admisible, por ejemplo, el matrimonio
de hermanos de sangre.
2.3. LOS ORÍGENES BIOLÓGICOS DE LAS PERSONAS ADOPTADAS
La Ley 54/2007 de Adopción Internacional añadió un nuevo número 5 al art. 180, redactado en los
siguientes términos: "Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de
edad representadas por sus padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos.
Las entidades públicas españolas de protección de menores, previa notificación a las personas
afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen
los solicitantes para hacer efectivo este derecho". Posteriormente, en 2015, ex LPIA, el apartado
transcrito y el nuevo apartado 6 del art. 180 han quedado redactados así: "5. Las Entidades Públicas
asegurarán la conservación de la información de que dispongan relativa a los orígenes del menor, en
particular la información respecto a la identidad de sus progenitores, así como la historia médica del
menor y de su familia, y se conservarán durante al menos 50 años con posterioridad al momento en
que la adopción se haya hecho definitiva. La conservación se llevará a cabo a los solos efectos de que
la persona adoptada pueda ejercitar el derecho al que se refiere el apartado siguiente. 6. Las personas
adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus representantes
legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Las Entidades Públicas,
previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el
asesoramiento y la ayuda que precisen para hacer efectivo este derecho.
A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá obligación de facilitar a las Entidades
Públicas y al Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y antecedentes necesarios
sobre el menor y su familia de origen".
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TEMA 24.- LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE

PARIENTES
1.- SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
1.1. LOS HIJOS NO EMANCIPADOS
Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan
sido emancipados (art. 154.1).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prórroga o
continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de edad.
1.2. LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA

PATRIA POTESTAD
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por
principio inseparable, así mismo, es idéntico para ambos cónyuges en el supuesto de matrimonio
homosexual.
La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituyen o representan el ideal a

perseguir por los propios progenitores. Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el
ejercicio individual de la patria potestad, como serían los casos de desavenencias reiteradas o crisis
matrimoniales entre cónyuges.
El artículo 156, formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por
uno de los progenitores ha de ser considerado lícito y válido, distinguiendo entre:
 El ejercicio individual de carácter coyuntural.
 El ejercicio individual tendencialmente permanente.
1.3. EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE

LOS PROGENITORES
Cuando uno de los progenitores actúa respecto de los hijos:

 Conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (operación
quirúrgica que no puede posponerse o corte de pelo siguiendo la moda al uso).
 Con el consentimiento expreso o tácito del otro (ejemplo: actividades deportivas o
extraescolares).
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores podrán acudir al Juez quien, después de oír a
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin
ulterior recurso la facultad de decidir a uno de los cónyuges. Si los desacuerdos fueran reiterados o
concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida
tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años (Art. 156).
50
Cuando esto ocurre de forma puntual, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad siguen siendo
conjuntos.
1.4. LA ATRIBUCIÓN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD
Existe atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor de uno de los progenitores en los
casos siguientes:
1. En caso de “desacuerdos reiterados” el juez atribuirá en exclusiva a uno de los progenitores el
ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a la patria
potestad, por un período que no supere los dos años (art. 156.2). Esto supone desautorizar al
“otro progenitor” frente a los hijos, y suele conllevar una crisis matrimonial.
2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156.4). En
este supuesto no se requiere la declaración judicial propiamente dicha relativa a la ausencia o
incapacitación técnicamente interpretadas.
3. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva
(art. 156.5). La separación de los progenitores puede deberse a:
 Haber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separación).
 A falta de convivencia efectiva de los progenitores: (viven separados por no haber
contraído nunca matrimonio o porque uno de ellos está casado, pero con otra persona; o,
sencillamente, se han separado de hecho una vez quebrado el matrimonio; etc…).
La LJV-2015 regula, en sus arts. 85 a 89, los expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con el
ejercicio de la patria potestad.
1.5. DESACUERDOS PARENTALES REITERADOS Y EXPEDIENTES DE

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
La LJV-2015 regula, en sus arts. 85 a 89 (a cuya lectura nos hemos de remitir), los expedientes de
jurisdicción voluntaria relacionados con el ejercicio de la patria potestad.
Artículo 85. Tramitación
1. En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario
judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores,
guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en
su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el
titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores
y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados.
2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del
Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere
oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del
acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de
cinco días.
51
3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en
estos expedientes.
Artículo 86. Ámbito de aplicación, competencia y legitimación
1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de
desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores.
También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o
intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no
emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.
2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la

residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los
progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del
expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.
3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o

conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también
estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.
Artículo 87. Ámbito de aplicación, competencia y legitimación
1. Se aplicarán las disposiciones de esta Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio
inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada
judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos
158, 164, 165, 167 y 216 del Código Civil. Y en concreto:
 Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con
capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del Código Civil.
 Para el nombramiento de un administrador judicial para la administración de los bienes
adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y no se
hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera tampoco desempeñar
dicha función el otro progenitor.
 Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los frutos que en
equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito cuando el
disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los mismos, así
como de los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y de
aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera.
 Para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los bienes de los
hijos, exigir caución o fianza para continuar los progenitores con su administración o
incluso nombrar un Administrador cuando la administración de los progenitores ponga
en peligro el patrimonio del hijo.
52
2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia
del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio
conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los
hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a
tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera
conocido del inicial.
3. Las medidas a que se refiere este Capítulo se adoptarán de oficio o a instancia del propio
afectado, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten respecto de una
persona con capacidad modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a instancia de
cualquier interesado.
Artículo 88. Resolución
Si el Juez estimare procedente la adopción de medidas, resolverá lo que corresponda designando

persona o institución que, en su caso, haya de encargarse de la custodia del menor o persona con
capacidad modificada judicialmente, adoptará las medidas procedentes en el caso conforme a lo
establecido en los artículos 158 y 167 del Código Civil, y podrá nombrar, si procediere, un defensor
judicial o un administrador.
Artículo 89. Actuación en casos de tutela
En los casos de tutela del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, el Juez que haya
conocido del expediente remitirá testimonio de la resolución definitiva al que hubiese conocido del
nombramiento de tutor.
2.- CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

La Ley 11/1981, de 13 de mayo, ha restringido las facultades patrimoniales de los progenitores,
suprimiendo
radicalmente el usufructo paterno y limitando las facultades de administración de los padres.
2.1. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES FILIALES
La administración paterna es una carga impuesta por la minoría de edad de los hijos titulares de los
bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes que, además,
han de afrontar de forma gratuita.
Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios,
cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley
Hipotecaria” (art. 164).
Los progenitores quedan obligados a:

 Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas ya que al término de la patria
potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que
53
ejercieron sobre sus bienes hasta entonces (art. 168). Esta acción prescribirá a los tres años.
 Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus
progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso de mala o dañosa
administración.
Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del
propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que
estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la
continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador (art. 167). La administración
paterna es una potestad de la que el Juez puede privar a los progenitores, incluso mediante la
intervención de cualquier otro pariente del menor.
Los progenitores habrán de responder patrimonialmente en caso que la administración supusiese un

menoscabo o disminución del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido
paternos. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres
de los daños y perjuicios sufridos (art. 168.2).
2.2. BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS

PROGENITORES
El segundo párrafo del artículo 164 exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes:
 Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera
expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y
destino de sus frutos.
 Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad (hasta
2005, el padre, la madre o ambos) hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido
heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el
causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador
judicial especialmente nombrado.
 Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos
de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los
padres para los que excedan de ella”.
2.3. LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES
El principio establecido en el artículo 354 dice que todos los frutos pertenecen al propietario.
Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con
su trabajo o industria (Art. 165.1).
Sin embargo, esto se ve contradicho por lo establecido en los siguientes párrafos del artículo: Los
padres podrán destinar los frutos de los bienes del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos,
en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir
cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones (Art. 165.2).
54
Además, es posible destinar los frutos de los bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares
incluso en el supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los progenitores.
Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no
administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo
anterior y los de aquéllos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera,
pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad
proceda (Art. 165.3).
2.4. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA
Los padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenación relativos a los bienes filiales, si bien
se requiere la intervención o autorización judicial para determinar si verdaderamente existían “causas
justificadas de utilidad o necesidad” respecto de:
 Bienes inmuebles.
 Establecimientos mercantiles o industriales.
 Objetos preciosos.
 Valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones.
 Repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.
Si el menos hubiese cumplido dieciséis años, y consiente mediante documento público, no se necesita
autorización judicial para enajenación de inmuebles y valores mobiliarios “siempre que su importe se
reinvierta en bienes o valores seguros”.
2.5. LOS ACTOS ILÍCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE

LOS PADRES
Los actos dañosos generados por los hijos in potestate originan la responsabilidad civil paterna: los
padres (tanto el padre como la madre) son responsables de los daños causados por los hijos que se
encuentren bajo su guarda (art. 1903).
La responsabilidad civil de los progenitores, alcanza también a los tutores (art. 1.903.3).
2.6. LOS DEBERES PATRIMONIALES DE LOS HIJOS
Conforme a lo dispuesto en el artículo 155.2 CC, "los hijos deben [...] 2. Contribuir equitativamente,
según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella".
3.- LA PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art.
170). La privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente
en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
55
 Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de “tipificación legal” del incumplimiento
de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuestión reservada al criterio
judicial.
 Sentencias penales: hay sentencias del TS en que retiran al padre la titularidad de la patria
potestad por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor. El Código Penal
considera la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en
relación con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al “Juez penal”
para establecerla por un período de cuatro a diez años.
 Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separación, nulidad, o divorcio): impone al
Juez acordar “la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”.
4.- LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
La privación de la patria potestad propiamente dicha se caracteriza por:

 Ser un hecho grave.
 Ser recuperable en todo caso.
 La dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
Por tanto, la “suspensión de la patria potestad”, pone de manifiesto el carácter temporal y pasajero de
dicha medida.
5.- LOS ALIMENTISTAS U OBLIGADOS A PRESTAR ALIMENTOS

El carácter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligación de
satisfacerlos las mismas personas: cónyuges, parientes en línea recta y hermanos.
El código emplea los siguientes términos:

 Alimentistas: los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de cualesquiera de sus
familiars.
 Alimentantes: los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de

satisfacerlos. Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala
el artículo precedente:
 Los cónyuges.
 Los ascendientes y descendientes.
 Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que
precisen para su educación (art. 143).
5.1. LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIÓN
Debido a la existencia de varios grupos de familiares, como posibles deudores de los alimentos, se
establece lo siguiete: La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a
prestarlos se hará por el orden siguiente:
56
o Al cónyuge.
o A los descendientes de grado más próximo.
o A los ascendientes, también de grado más próximo.
o A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o
consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la
sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos (Art. 144).
Constante el matrimonio, carece de sentido reclamación alguna de alimentos, pues el deber conyugal de
mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica (art. 68) es más amplio que el derecho de alimentos.
En el supuesto de crisis matrimonial:

 Crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el artículo 90 y siguientes, referidos
al convenio regulador en los casos de separación, nulidad y divorcio.
 Separaciones de hecho: cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, pues ningún precepto
condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber
de vivir juntos.
5.2. PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARÁCTER MANCOMUNADO DE LA

DEUDA ALIMENTICIA
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o un menor
que reclama a sus abuelos) se ha de resolver el problema de quién y en qué cuantía han de satisfacerse
los alimentos que correspondan.
Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago
de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo (art. 145). La norma tiene como finalidad
primordial evitar la posible condena judicial de carácter solidario entre los diversos obligados. El juez
deberá atender a la respectiva situación patrimonial de los ascendientes. Se trata de un supuesto
característico de mancomunidad pasiva.
De forma excepcional y transitoria, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá
el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos) provisionalmente, sin perjuicio de su
derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda (Art. 145.2).
6.- EXTINCION DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA

El artículo 150 dice que la obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado.
Por su parte, el artículo 152 dispone que cesará también la obligación de dar alimentos:
 Por muerte del alimentista.
 Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
 Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un
destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su
57
subsistencia.
 Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan
lugar a desheredación.
 Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél
provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.
Aunque estas causas están bajo el título de extinción de la obligación alimenticia, algunos supuestos
son propiamente extintivos, mientras que otros no merecen tal calificación.
6.1. LA MUERTE DE LOS INTERESADOS
Siendo la obligación alimenticia personalísima, desaparece desde el momento de la muerte o

declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida.
 El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de asumir
dicha obligación. Si bien, puede darse el caso de que, por la relación familiar que les una con el
alimentista, éste pueda reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratará de una nueva
obligación alimenticia.
 La muerte del alimentista (art. 152.1º), obviamente, acarrea la extinción de la obligación de
prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condición alguna de
alimentistas. En el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensión ha de
realizarse por meses anticipados sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste
hubiese recibido anticipadamente (Art. 148.2).
6.2. LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES
La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante pueden llegar a ser
de tal gravedad que conlleven la cesación o extinción de la obligación alimenticia (art. 152). Por tanto,
en tales supuestos, existe también un efecto extintivo propiamente dicho.
6.3. LA MALA CONDUCTA DEL ALIMENTISTA
Mala conducta del alimentista: En este caso no hay extinción alguna, sino inexistencia de
presupuesto para exigir alimentos por el descendiente que, a causa de su desidia, mala conducta o falta
de aplicación al trabajo, se encuentra en situación de menesterosidad.
Conductas de desheredación de alimentista: Cuando el alimentista lleve a cabo alguna de las

conductas que son consideradas causas de desheredación por el Código Civil, puede tanto extinguirse
la obligación establecida como originar la improcedencia de la reclamación alimenticia
58
TEMA 25.- LAS INSTITUIONES TUTELARES
1.- REMOCIÓN DEL TUTOR Y EXTINCIÓN DE LA TUTELA
La remoción de la tutela equivale al cese como tutor de la persona que previamente había sido
nombrada judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Realmente
debería llamarse remoción del tutor.
La extinción de la tutela: supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del
órgano tuitivo y en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
En ambos casos, es necesario llevar a cabo la rendición general de cuentas durante el tiempo de
desempeño de la tutela.
1.1. LA REMOCIÓN DEL TUTOR
Tanto el Ministerio Fiscal, como cualquier persona interesada pueden solicitar la remoción del tutor,
acreditando que se han producido alguna de las casusas contempladas en el artículo 247.
 Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas
legales de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida)
 Que el tutor no desempeñe adecuadamente la tutela: sea por incumplimiento de los deberes
propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
La remoción del tutor, requiere su previa audiencia y en caso de que el tutor se oponga a la destitución,
seguir los trámites del proceso ordinario de menor cuantía (Art. 248). Una vez iniciado el
procedimiento de remoción, el Juez es plenamente libre, de forma cautelar, para suspender en sus
funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (Art. 249).
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, así como las circunstancias que originan la
remoción del tutor, son también aplicables, supletoriamente, a la cúratela y al defensor judicial (arts.
291 y 301).
1.2. LA EXTINCIÓN DE LA TUTELA
El artículo 276 establece que la tutela se extingue:

1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera
sido judicialmente incapacitado.
2. Por la adopción del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
Por su parte, el artículo 277 dispone que también se extinga la tutela:

 Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de
ésta la recupere.
 Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la
sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la cúratela.
59
Además, aunque no esté especificado en el Código, la tutela se extingue por el fallecimiento del tutor,
en ese caso, los herederos del tutor están obligados a la rendición de cuentas.
1.3. LA RENDICIÓN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
El tutor, al cesar en sus funciones, deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante
la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si
concurre justa causa (Art. 279). Se obliga al tutor a rendir cuentas, sea cual sea la causa del cese de sus
funciones (remoción, fallecimiento, excusa sobrevenida…)
 Plazo de prescripción: la acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años,
contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo (art. 279). Es decir, los tres
meses legales o el plazo prorrogado por el Juez.
 La aprobación de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oirá al nuevo
tutor y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
 La práctica de la cuenta, seguirá las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando
resulten suficientes para el Juez. Cabe también recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo
caso los gastos necesarios de la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a
tutela (art. 281).
 El saldo final resultante: el saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra
del tutor (art. 282) el devengo de intereses se producirá:
 Si el saldo es a favor del tutor: el interés legal nace desde que se le requiera el pago al
tutelado, previa entrega de sus bienes. (art. 283).
 Si es en contra del tutor: devengará el interés legal desde la aprobación de la cuenta (art.
284).
La corrección de las cuentas y su aprobación judicial, no exime al tutor de posibles reclamaciones en

relación a sus obligaciones de carácter patrimonial, las cuales prescribirán a los quince años: casos de
inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una explotación razonable o se han
deteriorado injustificadamente, etc.
La realización de actos sin la pertinente autorización judicial, en los casos que ésta fuera necesaria (arts
271 y 272,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la
correspondiente acción (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que vez que «salga de la tutela» o
por su nuevo representante legal, etc.
2.- LA CURATELA
Curatela propia:
La correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la cúratela. Tales
supuestos son los contemplados en el artículo 286:
 Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la
asistencia prevenida por la Ley.
 Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
60
 Los declarados pródigos.
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la
voluntad de la persona sometida a cúratela. Se limitan a la intervención del curador en los actos que los
menores o pródigos no puedan realizar por sí solos (Art. 288).
Curatela impropia:
La existencia de tutela o cúratela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino de la valoración
judicial. Procedería la cúratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso,
la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado
de discernimiento (Art. 287).
En este caso, la asistencia del curador se limitará a aquellos actos que expresamente imponga la
sentencia.
En todo caso, trátese de un tipo u otro de cúratela, se les aplican a los curadores las normas sobre
nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (Art. 291.1).
61

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HOTS CIVIL 2DO PARCIAL

TEMA 15.- EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

En el pasado los esponsales tuvieron un desarrollo normativo y doctrinal abundante, dada su

1.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES

1.3. LA OBLIGACIÓN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS

2.- LA APTITUD MATRIMONIAL EN GENERAL

2.1. LA EDAD NÚBIL

El art. 46.1 CC establece que “no pueden contraer matrimonio:

2.2. PUBERTAD NATURAL Y ABROGACIÓN DE LA ANTIGUA DISPENSA DE

2.4. ¿UNA EDAD MATRIMONIAL MÁXIMA?

La extraordinaria prolongación de la edad media de vida y la mejora de la calidad de vida conlleva la

2.5. CONDICIONES DE ORDEN PSÍQUICO

Antes de 1981 se prohibía el matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio de su razón al

En la actualidad si algunos de los contrayentes estuviere afectado por deficiencia o anomalías

3.- LAS PROHINICIONES MATRIMONIALES

 Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción

3.1. EL PARENTESCO CONSANGUÍNEO Y ADOPTIVO

3.2 EL PARENTESCO POR AFINIDAD

El impedimento de crimen (antes también incluía al adulterio) o conyugicidio, se basa en principios

El impedimento de crimen afecta a autores, encubridores, cómplices e inductores y debe existir

4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS

4.2. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL

4.3 LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA

5.- LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL

5.1. ACTA E INSCRIPCIÓN

5.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN

5.3 LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011

6.- FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES

6.1. EL MATRIMONIO POR APODERADO

En el matrimonio por poder se recurre a la designación de apoderado que ocupe su puesto

La ley 1981 establecía que el poder ser extinguirá por:

La revocación por cualquier motivo se notificará de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario

6.2. EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE

También llamado in articulo mortis, también de procedencia canónica. El matrimonio se produce en

6.3. EL MATRIMONIO SECRETO

El matrimonio secreto o de conciencia se reguló inicialmente por el Derecho canónico, según el

Se mantiene la necesidad de expediente matrimonial y la inscripción registral, pero ambos privados de

7.- LOS DEBERES CONYUGALES

7.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CÓNYUGE

7.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUO

La “ayuda mutua” se contempla en el artículo 67 y el “socorro mutuo” en el artículo 68. No tiene

7.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA

7.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL

7.6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMÉSTICA

8.- LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES

TEMA 16.- LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD,

1.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebración) y efectos (retroactivos) de la

2.- LAS CAUSAS DE NULIDAD

2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL

 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2.2. EL DEFECTO DE FORMA

La realidad es que esto es muy dificil:

2.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:

Absoluta, el consentimiento es inexistente:

Existencia de vicios del consentimiento:

Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial,

2.4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS

Los casos de convalidación son los siguientes:

3.- LA ACCIÓN DE NULIDAD

El otorgamiento de la legitimación “a cualquier persona” interesada en la declaración de nulidad del

En determinados casos, la acción de nulidad pierde su característica semipública y sólo corresponde a