PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

I. NOCIONES GENERALES

Función del Derecho Internacional Privado:

Tiende a transformarse en un derecho internacional privado intercultural, cuyo objetivo es regular la nueva
cultura social que surge como consecuencia de la interconexión de diversas concepciones sociales y
jurídicas. Busca regular las relaciones jurídicas de las personas y de los Estados (actuando como
particulares) dentro de un contexto internacional.

Características:
- Básicamente estatal: Porque cada uno de los países crea su propio sistema, razón por la cual las
soluciones para un mismo tipo de problemas varía según sea el ordenamiento jurídico que se le
aplique. Así, como consecuencia se dictan resoluciones que pueden ser claudicantes (válidas en un
país, pero ineficaces, ilegales, nulas o inexistentes en otros). Para enfrentar estos problemas que
afectan a la seguridad jurídica, los Estados buscan soluciones comunes a través de Convenciones
Internacionales, o adoptando leyes uniformes estudiadas en conjunto o propuestas por organismos
como UNIDROIT y UNCITRAL; sin embargo, estos instrumentos operan en un rango limitado
porque hay materias en las cuales, debido a razones culturales muy profundas, existen diferencias
irreductibles. En el comercio internacional se ha logrado algún grado de uniformidad a través de la
lex mercatoria (especie de derecho a-nacional).
- Internacional: Sólo se preocupa de las relaciones jurídicas de los particulares, cuando intervienen
en ellas elementos internacionales. 2 teorías:
o Elemento internacional debe ser relevante en el sentido de que tenga la virtud de sacar la
relación del plano simplemente interno.
▪ Es imprecisa, por cuanto cae en la tautología: un asunto es internacional cuando
contiene elementos internacionales relevantes.
o Basta con que haya un elemento conectado a otra legislación, para que el caso sea propio
del Derecho Internacional Privado.
▪ Alude a un contacto objetivo entre cualquiera de los supuestos del caso que se
proponga con la legislación de otro país.
o Prescindiendo de estas teorías, se ha sostenido que la relación es internacional cuando
produce efectos internacionales, aunque todos sus elementos sean domésticos.
▪ Adolece de una imprecisión que le resta validez. Cualquier negocio puede tener
efectos internacionales sin que se sepa con certeza, al celebrarlo, si éstos se van a
producir o no. También cae en un círculo vicioso toda vez que considera que un
negocio es internacional cuando tiene efectos internacionales.
- Privado: Se preocupa sólo de las relaciones jurídicas internacionales de los sujetos privados, o que
actúen como tales (v.gr Estados y otras entidades públicas cuando operan en el tráfico
internacional, despojados de sus potestades).

Contenido:
Conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes. 3 problemas básicos que surgen en el
campo de las relaciones internacionales de los particulares:
- Qué tribunal va a dirimir las controversias que surjan de ellas
- Qué legislación se les va a aplicar

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 - Qué eficacia internacional tendrán los fallos sobre la materia, razón por la cual configuran el
contenido del Derecho Internacional Privado, cuya función es preoucuparse de este tipo de
relaciones.

Concepto de DIP:
Rama del derecho, básicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa de las relaciones jurídicas
entre particulares, o de los sujetos que actúen como tales, cuando existe en ellas algún elemento
internacional.
Esta función determina que su contenido se refiera al tribunal competente, a la legislación aplicable y a la
eficacia de los fallos, en el marco de las relaciones señaladas.

Denominación:
- Conflicto de Leyes: Falla en que no necesariamente las normas están en conflicto.
- Derecho Internacional Privado: Es más acertada, ya que el contenido del ramo excede al solo
mecanismo de elección de leyes en conflicto.

II. MÉTODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES

Conflictos de Leyes:
Son aquellos que surgen cuando se trata de regular una relación jurídica vinculada, en forma relevante, a
dos o más legislaciones, entre éstas la nacional del tribunal que conoce del asunto (lex fori o ley del foro).

Pluralidad de Métodos:
Para cumplir su función el Derecho Internacional Privado utiliza 3 métodos:
- Método Atributivo, Indirecto o de Elección de Ley: De acuerdo con este método, el DIP
regula cada materia que le sea propia no por si mismo, sino atribuyéndole competencia, para ello, a
alguna de las legislaciones en juego. Sus normas típicas son precisamente las “normas atributivas”,
que sólo se limitan a señalar cuál va a ser esa legislación. Es el más utilizado. Ejemplo: Art. 955 CC.
o Crítica al Método Atributivo:
▪ El método adolece del defecto de entregar las relaciones transnacionales a la
regulación de los ordenamientos estatales, que son concebidos para las situaciones
internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país.
▪ Dificultades que presenta la aplicación (interpretación, determinación de alcances,
desconocimiento de instituciones, etc.) de una ley extranjera, hecho que inclina a los
jueces a preferir su propia ley.
▪ Finalmente, la mecánica de este método no funciona cuando opera el orden público
del país en el cual se va a aplicar la ley extranjera, pues al ser un concepto impreciso,
indeterminado y localista, introduce incertidumbre sobre la eventual aplicación de la
ley extranjera escogida.
- Método Sustantivo, Directo o Material: Se basa en la aplicación de una norma material especial
o sustantiva de DIP que soluciona el conflicto directamente. Estas normas pueden clasificarse en
tres grupos:
o Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer, en su legislación interna,
las reglas sustantivas de DIP que estime convenientes, considerando el carácter
transnacional de la materia regulada. Con esta modalidad, se evitan los problemas de
aplicación de una ley extranjera a que lleva el método atributivo; pero su localismo se
opone, eventualmente, al principio de armonía internacional de las soluciones. Ejemplo:
Art. 135 inc. 2° CC.

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 o Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales Sustantivas: La regulación
más integradora de las relaciones transfronteriza se conseguiría a través de un derecho
único, vigente en toda la Comunidad Internacional. Este ideal tropieza, en la práctica, con la
diversidad legislativa. En el plano comercial, sin embargo, no es extraña la idea de un
derecho uniforme. Hemos visto esfuerzos en: compraventa internacional de mercaderías;
transportes; y letras de cambios, pagarés y cheques.
o Reglas de Derecho Espontáneo o Lex Mercatoria: Los usos y costumbres mercantiles
han adquirido una gran importancia en el mundo actual. Estos usos y costumbres
constituyen un derecho espontáneo que se conoce como lex mercatoria. El derecho
espontáneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatales estableciendo
normas sustantivas, a-nacionales, de Derecho Internacional Privado. El derecho
transnacional posee sus propias formas de coacción, como el boicot o la falta de
credibilidad; sin perjuicio de que se puedan utilizar mecanismos coercitivos del país en
donde se ventile algún relacionado con aquel derecho. Las principales expresiones del
derecho espontáneo se dan en los contratos-tipo y en los términos de contratación, y su
desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiende a resolverse con normas propias del
comercio internacional. Ejemplo: Incoterms, que son términos de contratación (Internacional
Comercial Terms) que resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las
partes en la contratación internacional (v.gr FOB –Free of Board- y CFR –Cost and
Freight-). El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho
espontáneo, puesto que los árbitros están más inclinados a acoger a éste, en vez de las
normas estatales tradicionales. Las empresas transnacionales tienen un papel preponderante
en la elaboración de derecho espontáneo; pero su enorme poderío económico y la
consiguiente desigualdad para negociar, produce con frecuencia los efectos perversos de
corrupción, predominio abusivo, destrucción ecológica o avasallamiento cultural.
- Metodo Mixto o de Extension: Consiste en extender la aplicación de la leyes sustantivas dictadas
para situaciones domesticas, a aquellas que contengan elementos internacionales. Las normas
utilizadas para estos efectos se denominan normas de extensión; pudiendo ser estas sustantivas
(v.gr Artículo 80) o atributivas (v.gr Artículo 998).

Normas de Aplicación Inmediata o Necesaria

En cada ordenamiento jurídico se dictan normas materiales sustantivas que protegen la organización básica
del Estado y que se aplican, obligatoriamente, no sólo a las situaciones domésticas, sino también a las que
tienen elementos internacionales para las cuales sería competente una ley extranjera.
• Según la teoría tradicional, priman de todas maneras sobre estas últimas por la aplicación limitativa
del orden público.
• Sin embargo, hay otra teoría que postula la existencia de un tipo de normas que no necesitarían del
concurso de aquel concepto, porque serían aplicables de inmediato, incluso desatendiendo
cualquier disposición de DIP que ordene la aplicación de un derecho extranjero a la materia que
regulen. Su aplicación dependería del criterio de cada intérprete, con lo cual surgiría un problema
de inseguridad jurídica. Por eso, se recomienda que sean interpretadas restrictivamente y que sea el
legislador quien, de modo inequívoco, determine qué normas de su sistema jurídico son de
aplicación necesaria e inmediata, cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que pudieran
existir en su supuesto; de no ser así, los Tribunales y los funcionarios podrían tender al más radical
de los nacionalismos jurídicos, en una actitud reprochable por injusta y por ir en contra de una
experiencia de varios siglos de la que no es posible prescindir a la ligera.

III. FUENTES DEL DIP

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Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo.
Las fuentes del DIP son: ley positiva, tratados internacionales, costumbre, jurisprudencia y doctrina. A ellas
se le suele agregar la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato que celebren, una cláusula
sobre legislación aplicable o pacto de electio juri.
La clasificación más aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes Internas, cuya principal expresión es
la Ley, y las Fuentes Internacionales, en que los Tratados son la principal manifestación.

Frente a esta distinción, los autores se dividen entre aquellos que estiman que los problemas que resuelve el
DIP son propios de cada país, por lo que su solución normal se encuentra en las fuentes internas
(Particularistas), y aquellos que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por
ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales (Universalistas).

El derecho estatal posee una estructura y un poder de coerción bien regulados, lo que no pasa, aún, con el
Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, prima entonces el primero sobre el
segundo. Sin embargo, los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un
orden internacional. En consecuencia, el orden internacional debería primar sobre el interno. Ambas
conclusiones no pueden ser válidas a la vez, por lo que parece que es necesario no reputar inaceptables las
fuentes internas; ni mirarlas como exclusivas e independientes, debiendo buscar su concordancia con las
soluciones del orden internacional.

Ley Positiva Interna

Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de DIP. Sin embargo, la interrelación
del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de DIP, empezando con sus normas atributivas. La
tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor
espacio a la autonomía de la voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano
internacional. Ejemplos:
- DL 2349 que consagró la facultad de las empresas públicas para someterse a legislaciones y a
tribunales extranjeros, en ciertos contratos internacionales; y que los particulares también están
habilitados para dicha sumisión.
- Ley 18802 respecto del régimen matrimonial de bienes de los matrimonios celebrados en el
extranjero.
- Ley 19947 que contiene las nuevas normas de DIP sobre el matrimonio.

Tratados Internacionales
- En General: Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir 2 objetivos
que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas sustantivas,
u obtener soluciones atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurídicos. La tarea de
uniformar las normas de conflicto ha sido asumido especialmente por la Conferencia de la Haya de
Derecho Internacional Privado y la OEA, además de los esfuerzo de la UE. En el ámbito
panamericano deben destacarse los siguientes instrumentos:
o Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
o Convención de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al Código de
Bustamante, ratificado por Chile en 1933 con una reserva general.
o Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas Interamericanas
sobre DIP o CIDIP
- Código de Bustamante:
o Generalidades: Este Código de DIP es el único en su género que existe en el mundo,
consagrando normas, en sus 4 libros, sobre Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal.
Chile, al ratificarlo, hizo una reserva en los siguientes términos “ante el derecho chileno, y

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 con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho
código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”, en otras palabras, Chile se obliga al
Código cuándo quiere y le conviene. Al no existir ánimo serio de resolver el conflicto se
produciría la nulidad de la ratificación, sin embargo, por haber sido ratificado y promulgado
como ley de la República, es ley, y así lo ha fallado la jurisprudencia más fuerte.
o Aplicación: Hay que distinguir, lo que importa para la procedencia o no del Recurso de
Casación en el fondo:
▪ Países que lo han ratificado: Se aplica como tratado internacional en tres casos:
• Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede
en materias de exequátur y de extradición
• Cuando existen materias no resueltas por la ley chilena, es decir, lagunas o
vacíos legales que puede solucionar el Código, como sucede con los
conflictos de nacionalidad
• Cuando no se opone a la legislación actual o futura de Chile
▪ Países que no lo han ratificado: Se aplica y constituye fuente de principios de
Derecho Internacional en la decisión judicial, siendo a través de esta vía por la que
el Código tiene su mayor aplicación práctica.
o Clasificación de Leyes: La contiene el Art. 3° del Código y es importante para su
interpretación: “Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías
individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
divididas en las tres clases siguientes:
1.- Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las
siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas Personales o de Orden Público
Interno.
2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas Territoriales, Locales o de Orden Público Internacional
3.- Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de
la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas Voluntarias o de Orden
Privado.
- Convenciones CIDIP: Se necesita de un proceso de ajuste, tarea que ha llevado organismos como
UNCITRAL y UNIDROIT. A escala regional, la OEA está cumpliendo esta labor a través de
Convenciones que se estudian en las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional. Con
estas convenciones se está desarrollando un proceso de codificación pues se realiza por materias y
se adecúa a las exigencias de la realidad, entre las que resaltan las derivadas del proceso de
integración. De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y sólo ha
ratificado 8:
o Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas
o Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques
o Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional
o Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
o Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero
o Convención sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero
o Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero
o Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias

- Control de Constitucionalidad de los Tratados: Al comprometerse con la Comunidad

Internacional a través de un tratado, debe cerciorarse de que éste se ajuste a las disposiciones de su
Carta Fundamental. Es de toda lógica que éste realice el control obligatorio preventivo de

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 constitucionalidad que contempla el artículo 93 inciso 1 CPR, pero surge la duda sobre el control
ex post de un tratado ya vigente, para el caso concreto de su aplicación en cualquier gestión que se
haga ante los tribunales ordinarios.
o Control del artículo 47 B. Los fundamentos de dicho texto se encuentran en el inciso 5 del
artículo 54 N˙1 CPR y en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, ratificada por Chile. TC en el fallo rechazó el artículo 47 B, considerándolo
contrario a la CPR en base de: inciso 1 del artículo 93 CPR, señalando que en el caso
propuesto la norma sigue vigente, sólo que es inaplicable a una gestión judicial determinada,
y de el principio de supremacía constitucional.
▪ Creemos que el fallo del TC es de extrema gravedad por cuanto, por la vía del
recurso de inaplicabilidad, se consagra la posibilidad del incumplimiento de un
tratado, afectando así la responsabilidad internacional del Estado; y para ello no
puede esgrimirse el argumento de la supremacía constitucional porque ésta se
protege, precisamente, por medio del control preventivo consagrado en el inciso
primero del artículo 93 CPR.

Costumbre Internacional
El Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no haber sido oficialmente
redactado por los poderes públicos, se basa en la costumbre, entendiendo ésta como toda fuente de derecho
distinta a la ley, sin embargo dentro de este concepto amplio podría incluirse la jurisprudencia, pero la
diferencia entre ambas fuentes radica en que esta última emana de los tribunales y no directamente de la
conciencia colectiva.
En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex Mercatoria, entendiendo ésta como
la constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio
internacional.
En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en cuanto a su prueba, como
a su aplicación. Respecto a esto último, en Derecho Civil sólo se aplica la costumbre cuando la ley se
remite a ella (Art. 2° CC), en cambio, en Derecho Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite
a ella e, incluso, en silencio de ley (Art. 4° CCo).
En el DIP la costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigibilidad de las normas legales (adopción
de reglas en base a las costumbre que hoy son de aplicación general en la comunidad de las naciones –v.gr
locus regit actum y principio de la autonomía de la voluntad en materia de convenciones).

Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina, en virtud al artículo 3 CC, si la jurisprudencia constituye o no fuente del
derecho. En los países de derecho estricto, las sentencias judiciales sólo tienen fuerza obligatoria respecto
de las causas respectivas. Sin embargo, el carácter fragmentario e insuficiente (de los textos legales) hace
que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente esencial del DIP francés
se encuentra aún hoy en la jurisprudencia de la Corte de Casación y de las jurisdicciones sometidas a su
control.
Emana principalmente de la CIJ y de los tribunales de arbitraje comercial internacional.

Doctrina
Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen, por lo general, en forma mediata o indirecta, en la
labor formativa del derecho. No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y
aunque indirectamente, es la fuente más importante en DIP porque permite llenar los vacíos, debido a la
exigüidad de la ley y, además, le da valor cuando ésta se ajusta a los principios teóricos doctrinarios. En el
DIP la teoría se hace aún más indispensable, teniendo un carácter de derecho directo y positivo. Hace ya
bastante tiempo el valor de la doctrina de los tratadistas, como fuente de DIP ha sido debidamente
reconocido por nuestros Tribunales.
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Principios Doctrinarios
El Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurídica, sin embargo
la doctrina del DIP postula principios específicos para éste, relacionados principalmente con la norma
atributiva, pues es ésta la que plantea problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo, requiere de
orientaciones teóricas especiales.
- El Orden Público Internacional: De acuerdo con este principio, el juez debe dejar de aplicar la
ley que determine su norma atributiva, cuando vulnere los principios básicos contenidos en su
propia legislación.
- La Armonía Internacional de las Soluciones: Conseguir la unidad de soluciones que den, para
un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes. Se requiere certeza y
estabilidad. La armonía podría alcanzarse unificando el DIP por medio de tratados, o utilizando los
factores de conexión que sean más habituales. Es posible que los distintos aspectos de una misma
relación jurídica sean gobernados por leyes diferentes (v.gr formalidades de un contrato
internacional pueden quedar afectadas a la ley del país donde se celebre; la capacidad, a la ley
personal de las partes; las obligaciones, que pueden ser múltiples, a la ley del lugar del cumplimiento
de cada una de ellas, etc.). Para estos casos, es importante que las distintas leyes en juego se
apliquen armónicamente.
- El Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos:
o Pillet: Un derecho válidamente adquirido bajo una legislación competente debe ser, en
principio, universalmente respetado; este proceso sería independiente del mecanismo
atributivo, que eventualmente obliga al juez a aplicar una ley extranjera.
o Dicey y Beale: Los tribunales no aplican propiamente una ley extranjera, sino que sólo
reconocen, cuando sea el caso, los derechos adquiridos (vested rights) en el extranjero.
- Principio de proximidad: Es lógico pensar que un asunto jurídico debe ser regulado por la
legislación que tenga, con él, las relaciones más cercanas y estrechas; de aquí nace precisamente el
principio de proximidad, impulsado por Savigny. Sin embargo, en la actualidad se busca una mayor
flexibilidad en la determinación de la ley aplicable, particularmente en el área de los contratos
internacionales y de la responsabilidad extracontractual; este objetivo se ha ido cumpliendo
utilizando el principio de proximidad como facultad otorgada al juez para considerar las distintas
características de cada relación y determinar, de acuerdo con ellas, la legislación con la cual el
problema planteado tenga una relación más estrecha. Proximidad, como se entiende en nuestros
tiempos, no coincide con la teoría de Savigny en su elección de la ley del lugar de cumplimiento de
las obligaciones. El aspecto importante del principio es que no hay una fórmula para encontrar la
ley aplicable a todos los contratos, la ley del lugar de las negociaciones, de su conclusión, de su
cumplimiento, o la ley de la nacionalidad o del domicilio de las partes. Los diferentes contratos
tienen diferentes características, y cada uno debería ser regulado por la ley que sea más apropiada,
lo que resulta escogiendo la ley más cercana a dichas características. Se refiere a la relación más
significativa entre el problema jurídico y la legislación aplicable; y está consagrada en algunas
convenciones y legislaciones internas sobre contratos.
- Principio de la Armonía Interna: La armonía interna de las decisiones se favorece construyendo
normas de colisión amplias, sin detalles excesivos, porque así se aplican más rara vez derechos
distintos a un mismo caso. Este principio tiene importancia para analizar, entre otras materias, el
problema de la legislación aplicable a la cuestión preliminar.
- La Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro
requiere su aplicación a un caso dado, debe atenderse a ésta y no a la ley extranjera que también
pueda ser aplicable. Es posible que los principios indicados se contrapongan entre sí. Si esto ocurre,
la limitación del orden público opera con preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los
conceptos básicos de la lex fori. En seguida, el principio rector del DIP es el de la conexión más

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 estrecha, el que debería conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acercamiento
de las reglas de conexión existentes y, por consecuencia, a la armonía internacional de las
soluciones. Por último, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma para el
caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurídica.

SEGUNDA PARTE
EVOLUCIÓN HISTÓRICA

I. ORÍGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS

La teoría jurídica se construyó a través del tiempo, por lo que muchos conceptos de la primera parte de la
historia son básicos, sin embargo y a pesar de esto, no dejan de tener vital importancia, tanto en esa época
como en el desarrollo que el DIP ha alcanzado en la actualidad:

1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los límites territoriales, no aceptándose la
aplicación de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14 CC.

2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que éstas vayan.

3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la ley extraterritorial.
Ejemplo: Art 15 CC.

4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley territorial.

Derecho Romano
La ciudad antigua era hostil para los extranjeros. Sin embargo, las relaciones pacíficas se facilitaron con el
desarrollo del comercio (lex mercatoria basada en los usos y costumbres de los comerciantes). En Roma,
antes del Digesto, se tenía claro que a los Peregrinos no se les podía aplicar el Ius Civile que era la ley privativa
de los romanos, por lo tanto se creó el Pretor Peregrino y el Ius Gentium. Sin embargo, existen relaciones
jurídicas entre romanos y peregrinos, por lo tanto, ¿Qué legislación se aplicaba a estas relaciones?. Con el
Edicto de Caracalla se les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos se les aplicó el
derecho civil. Con Justiniano se realizó la consagración positiva del derecho, sin embargo no quedó huella
de la diferencia entre Nacionales y Extranjeros.

Derecho Germánico
Paralelamente, en el Derecho Germánico aparece el concepto de Ley Extraterritorial. Al invadir al Imperio
Romano, coexisten dos grupos de leyes (romana y germánica), por lo que aparece el concepto de Ley
Personal, es decir, aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.

Feudalismo
Con el Feudalismo se establece que la única ley que impera dentro del feudo es la Ley Territorial. Debido a
sus características políticas y económicas era un sistema localista y excluyente, estando dentro de los límites
de cada territorio, la ley que dictaba el señor feudal.

Escuela Estatutaria Italiana S XIII al XV (Baldini, Accursio, Sasoferrato)

Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se distinguen de los feudos
principalmente por ser políticamente autónomas y por tener una economía abierta. Éstas se rigen por sus
propios Estatutos, por lo tanto, debido a la proliferación de éstos y a la apertura económica que generó
causó el desarrollo del comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la Escuela de Bolonia trataron de
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solucionar el problema de la determinación de la legislación aplicable a través del concepto del Factor de
Conexión entre el problema jurídico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que modificaron ligeramente
el carácter territorial de éstos con la extraterritorialidad en su aplicación para favorecer las necesidades del
comercio exterior. Además, distinguieron entre el Estatuto Personal y el Estatuto Real según el énfasis que, en
la aplicación, se daba a cada uno de los elementos determinantes.

Escuela Estatutaria Francesa S XVI

En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que se presenta el problema
de mantener la Legislación Local o aceptar la Legislación Nacional. D´Argentre plantea que la regla general es la
Territorialidad con el objeto de mantener la Autonomía de las Costumbres Locales, pero, excepcionalmente,
existen Leyes Personales, en lo relativo al Estado y Capacidad General, que siguen a las personas. Dumoulin
señala que existe una voluntad implícita de someterse a la legislación del sitio en que se celebra el acto, es
decir, acoge la extraterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada provincia,
fundamentando la aplicación de la ley en la autonomía de las partes para elegir la ley que regula su contrato.
Dumoulin resuelve un problema de calificación al considerar que el régimen matrimonial de bienes
constituye un contrato tácito y, como ya se dijo, fundamenta la aplicación de la ley de la autonomía para
regular un contrato. Aparece el concepto de Autonomía de la Voluntad.

Escuela Estatutaria Holandesa S. XVII

En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros países y por necesidades de política-
económica. Así, se dice que uno debe aplicar la ley por cortesía internacional, lo cual no se deja al arbitrio
del juez, pues, aunque marcadamente territorial, sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar la
norma de conflicto, pero ésta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquier otra regla
legal.
Por el otro lado, uno puede limitar su aplicación por razones de cortesía y para favorecer al comercio
internacional, cada Estado debe aceptar los derechos adquiridos en el extranjero, pero no aplicar la ley
extranjera, además, estos derechos sólo se respetan en la medida que no se opongan al orden público
nacional. Esta misma concepción es la que imperó, hasta hace pocos años, en EE.UU.

Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII

El activo comercio que ejercía Francia obligo a sus juristas a ampliar la aplicación extraterritorial de la ley.
Continuaron aceptando la división de estatutos personales, reales y mixtos pero dando mayor importancia
a lo personales. Esta presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida.

II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO

Escuelas Modernas
- Visión General: La Revolución Industrial y el desarrollo que tuvieron los medios de transportes,
produjeron un incremento de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX. Los diversos
códigos que se fueron dictando, contemplaron disposiciones específicamente atributivas. Sin
embargo, la legislación y jurisprudencia, hasta mediados de ese siglo, continuaron inspirándose en
las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspectiva sólo vino a producirse con obras
de 3 grandes autores: Story, Mancini y Savigny.
- Story: Su obra trata sistemáticamente todas las materias del ramo. Al elaborar un conjunto de
principios concordantes con el espíritu del common law, produjo lo que sólo puede ser descrito
como el renacimiento del ramo. Common law tradicional posee un carácter tan marcadamente
territorialista, como el sustentado por los holandeses. Para los angloamericanos, el derecho se va
creando y modificando a través de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del
common law, debe ser estudiado mediante un método inductivo experimental. El método
adoptado en la práctica por los tribunales angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido
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 por Savigny: Observando las circunstancias determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con
la legislación que esté más de acuerdo conla naturaleza de los vínculos en juego.
El DIP angloamericano se fundamenta en la territorialidad del common law y en el concepto de
Huber sobre derechos adquiridos. La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado origen
a la formación de 2 teorías:
o Tradicional: Derechos adquiridos. La aceptación de los derechos adquiridos no significa
aplicación de leyes extrañas, por cuanto la territorialidad de common law excluye esta
posibilidad.
o Realista: Ley local. El tribunal ni siquiera reconocería los derechos adquiridos en el
extranjero, por cuanto un derecho sería sólo una mera expectativa, mientras el juez no le
haya dado el carácter de tal. Por consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la ley local o lex
fori, la que consideraría las situaciones creadas en el extranjero, para darles o no el carácter
de derechos adquiridos.
Ambas demuestran que la única ley aplicable por un juez angloamericano es la lex fori. Esta
concepción tan estrecha es rechazada en la actualidad por autores y jurisprudencia que no ven en la
aplicación de la ley extranjera una abdicación de la soberanía.
El concepto de ley territorial de Inglaterra no tiene ya el significado localista que le dieron
D’Argentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia hacia el universalismo.
- Mancini: Una de las consecuencias del principio de la soberanía de los pueblos, fue el sentimiento
nacionalista que animó las revoluciones europeas de 1848. Mancini esbozó su teoría de la
Personalidad del Derecho, antagónica al territorialismo que imperaba en los demás países. El
Estado dicta sus leyes para sus nacionales, según su raza, costumbre y tradiciones; por lo tanto,
deben seguirlos donde quieran que se trasladen, especialmente respecto de las relaciones de familia,
de la condición de las personas y de las sucesiones. La regla general entonces es la ley personal
basada en la nacionalidad, que sólo admite excepciones cuando interviene el orden público o la
autonomía de la voluntad.
Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impugnada sobre la base de que las leyes territoriales
constituyen la regla general. Además, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en
sociedad, en tal forma que el objetivo básico del legislador es la colectividad que habita un territorio
determinado; este cambio de perspectiva permitió regresar a una concepción más territorialista del
derecho. Sin embargo, la personalidad de la ley fue todavía defendida por Pillet (pero dando
posibilidades amplias de aplicación, dentro de una concepción más universalista del derecho), el
cual distingue para los efectos de la aplicación extraterritorial del derecho, cuya fuerza obligatoria
emanaría del respeto a la soberanía extranjera, según su finalidad:
o Leyes Permanentes: Se han dictado para proteger al individuo, y que deben seguirlo en el
espacio para que no se desvirtúen (leyes personales)
o Leyes Generales: Garantizan el orden y la paz pública (leyes territoriales)
- Savigny: DIP se transformó en una disciplina científicamente estructurada, siendo sus principales
ideas:
o Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre
los pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilización y que se
encuentran unidos por el cristianismo y el derecho romano.
o Demostró que la noción de derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicación
de la ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo se sabrá si un derecho es o no
adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le dé tal carácter.
o Savigny centró el problema en la relación jurídica (no estatutos), para luego buscarle a cada
una, la legislación más adecuada a su naturaleza.
o Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídico utilizó el método
analítico que usaron los estatutarios italianos, pero amplió las materias del ramo hasta sus
últimos detalles, y no admitió regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventajas
10
 e inconvenientes de cada solución. Con este método determinó que las personas deben
seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio político, siendo éste el factor real de
conexión de una persona; los bienes deben seguir la ley de su situación porque, como
ocupan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el lugar en que se encuentren
es, al mismo tiempo, el asiento de la relación jurídica que los afecta; la legislación aplicable a
las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el
delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometió, etc. En cuanto al matrimonio, está
en el domicilio del marido.
o En síntesis Savigny trató de establecer un conjunto de reglas lógicas que tendrían, por lo
mismo, validez universal, gracias al cual se resolverían los problemas de coordinación entre
las diversas legislaciones nacionales. Su aporte tuvo gran acogida en el derecho moderno,
sin embargo, era utópico pensar en reglas universales. El quiebre del sistema de Savigny se
produjo especialmente después de la Segunda Guerra Mundial.

Nueva Fisonomía del DIP

El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de conexión, en la armonía
internacional de las soluciones y en la limitación del Orden Público a la aplicación de la ley extranjera. No
se puede desconocer la pluralidad cultural y aplicar sólo conceptos propios del derecho nacional. Así se
plantea la teoría de los dos escalones, la cual participa de un talante posmoderno en la medida en que
rescata o renuncia a la complejidad que implica el elemento internacional, una vez realizada la localización,
proponiendo una solución no unitaria, y combinando a la vez métodos directos o indirectos. En un primer
escalón, se procede a la localización del Derecho nacional aplicable, pero una vez designado éste, sus
normas materiales no se aplican como si fuera un supuesto interno, esto es, ajeno al elemento internacional
de la relación, sino atendiendo y proyectando en la respuesta material el valor diferencial que incorpora la
internacionalidad del supuesto. La asunción de la multiculturalidad se refleja, también, en la jurisprudencia
de varios países.
Se aprecia de esta manera, una flexibilización en las técnicas de DIP. En este sentido, tiene mucha
relevancia el principio de la proximidad.
Pero los cambios más notables se han dado con la creciente intervención de la voluntad de las partes en la
elección de la ley, y de tribunal, en materia como sucesiones, régimen matrimonial de bienes, divorcio, etc.,
y con la obligación moral y jurídica de no discriminar en contra de la mujer. Por otro lado, debemos
recordar la acogida del principio de proximidad para determinar la ley aplicable, con lo cual se empieza a
superar la rigidez de los factores de conexión tradicionales.

TERCERA PARTE
TEORÍA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

I. LAS NORMAS DE CONFLICTO

Concepto de Normas de Conflicto

Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislación aplicable a una relación jurídica
de DIP. Se clasifican en bilaterales y unilaterales.

Normas Bilaterales
Norma atributiva bilateral es la que elige la legislación estatal aplicable, sin distinción alguna, para regular
una situación privada internacional. Es bilateral porque, al no hacer distinciones, su elección puede recaer
en cualquier legislación, sea nacional o extranjera. Es completa o perfecta porque no deja lagunas. Ejemplo:
Artículo 955 CC.

Normas Unilaterales
11
Norma atributiva que se limita a fijar la aplicación de la ley nacional (v.gr Artículo 16 CC). Se limita a
establecer la competencia de la ley chilena; pero no determina la ley aplicable para el caso que el bien se
encuentra en el extranjero, lo que crea un laguna del derecho. Esta laguna la llenamos proyectando el
principio de la lex rei sitae que aplica el artículo 16 con lo cual el bien situado en el extranjero queda sujeto
a la ley de su situación. Este mecanismo constituye la llamada bilateralización de la norma unilateral.

Comparación de la Norma Unilateral con la de Extensión

Ambas hacen aplicable la ley nacional.
- La de extensión puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla sustantiva o atributiva; por
consiguiente, la confusión se restringe sólo a este último caso.
- La norma de extensión atributiva constituye una excepción a una regla general, mientras que la
atributiva unilateral no opera a título de excepción.
- La norma de extensión no produce la laguna que crea la atributiva unilateral porque, en lo no
contemplado por ella, se vuelve a la regla general.

Unilateralistas y Bilateralistas
La diferencia entre ambos radica en considerar que la norma atributiva sólo debe delimitar el ámbito de
validez del ordenamiento nacional a que pertenece o, en forma amplia, puede determinar el derecho,
nacional o extranjero, que considere aplicable a una relación jurídica que contenga elementos
internacionales. El ámbito de aplicación de una ley no puede ser establecido más que por criterios del
ordenamiento jurídico al cual pertenece y que, por consiguiente, sería atacar la soberanía de los Estados
extranjeros si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fori, la aplicación de la ley de alguno de
estos Estados.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociación entre la competencia jurisdiccional, que
determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de
fondo aplicable al asunto: El tribunal puede aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera. En
cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicación de una ley extranjera.
La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es por eso que puede
establecerse no sólo en el derecho interno sino también en los tratados internacionales. La unilateral, en
cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno; por tal motivo, sólo puede contemplarse en las
legislaciones internas de cada país.

Factor de Conexión
Los Factores de Conexión son aquellos vínculos o elementos esenciales que conectan un problema o relación
de DIP con un ordenamiento jurídico determinado. Este factor, también llamado Factor Localizador, varía
dependiendo de la categoría jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al que utilice otro Estado
para la misma categoría jurídica, dando lugar al Conflicto del Reenvío y al Conflicto de la Cuestión Preliminar.
Los principales factores de conexión o localizador son:
- Nacionalidad de las personas naturales o jurídicas (o de algunos bienes a quienes se
asigne también este atributo como las naves y aeronaves: V.gr. Respecto de personas naturales
o jurídicas, o de bienes a los que se les reconozca este atributo, como Art. 15 CC.
- Domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado determinado: V.gr.
En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado determinado, como
Art. 955 CC.
- Situación o lugar donde se encuentra una persona: V.gr. Lo que dice relación con la residencia,
morada, etc., como Art. 14 CC.
- Situación lugar donde se encuentra un bien mueble o inmueble: V.gr Art. 16 inc. 1º CC

12
 - Situación o lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexión se aplica a la
forma de celebración de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17
CC.
- Autonomía de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislación
someten su relación jurídica. Art. 1 inciso 1 del DL 2349 de 1978

II. RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN

Esquema General
Los Estados tienen sus propios sistemas de solución de conflictos, los cuales pueden vincularse entre sí por
el juego de las normas de conflicto.
- El contenido de las categorías jurídicas puede variar de un país a otro, dando origen a un Conflicto
de Calificaciones.
- Por otra parte, los factores de conexión que utilice un Estado para cada categoría jurídica pueden
ser distintos a los que utilice otro Estado. Las diferencias que se producen entre los factores de
conexión ocasionan los problemas de reenvío y de la llamada cuestión preliminar.

Conflicto de Calificación
Calificar una relación de Derecho es determinar su naturaleza jurídica, para ubicarla dentro de alguna de las
categorías del sistema legal. Es una cuestión previa a la solución del problema de fondo. Surge problema
cuando la calificación no se efectúa automáticamente. El conflicto se plantea, cuando las calificaciones que
2 legislaciones en juego hacen de una misma relación jurídica son muy distintas, que de aceptar a una u
otra, varía la legislación aplicable (v.gr testamente ológrafo). Los conflictos entre las calificaciones que dan
2 legislaciones distintas sobre un mismo vínculo jurídico, se traduce en que la legislación aplicable al
problema de fondo, o lex causae, varía según la ley que escoja el juez para calificarlo. Se han formado las
siguientes doctrinas para resolver estos conflictos:
- Calificación por la lex fori: La calificación es inseparable de la norma de conflicto, ya que ésta se
ha dictado de acuerdo con los conceptos jurídicos del sistema legislativo a que pertenece. La
determinación de la ley aplicable es el efecto de un calificación previa; mal podría efectuarse
entonces esta última operación mediante la lex causae que aún no se conoce. Art. 6 CB.
- Calificación por la lex causae: Lex causae es indivisible, por lo que debe regir la calificación de las
materias que caigan bajo su competencia. Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de
una ley extranjera para regular una materia determinada, es a esta ley a quien corresopnde fijar el
contenido de esa materia; de otra manera se estaría aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada
por los conceptos de la lex fori. Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su
norma de conflicto, lo que no podrá hacer con la calificaciones de una lex causae que aún no conoce.
- Calificación autónoma: Debe buscarse, con ayuda del Derecho Comparado, una síntesis de las
diferentes legislaciones, independiente del Derecho del foro y que tenga un valor universal.
- Calificación por la lex fori, con criterio internacional: Resulta conveniente que el juez califique
su propia ley, que conoce mejor que cualquiera. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio
internacional, evitando proyectar íntegramente sus localismo a situaciones que no son locales. Así,
debe interpretar en sentido amplio. Esta idea es más universalista del DIPRI.
- Calificación primaria y secundaria: Primaria o de competencia se efectuaría con la lex fori, y de
fondo o secundaria se entregaría a la lex causae. Muy criticada, no pudiendo distinguir.

LA CALIFICACIÓN Y LAS INSTITUCIONES DESCONOCIDAS

La solución dada ante instituciones desconocidas por el derecho chileno (v.gr talaq, trust y lobola), sería que
el legislador las incorpore mediante conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal forma que puedan
extenderse a instituciones no reconocidas, peor que cumplan funciones semejantes a las que contemple la

13
lex fori. A falta de ello, el juez podrá efectuar la misma asimilación y si no puede, considerará como
inexistente la institución. Otra solución es que el juez cree una norma de conflicto ad hoc, para lo cual
puede basarse en los principios de DIPRI.

EL REENVÍO1
Se produce por la utilización de factores de conexión distintos por parte de 2 legislaciones. Cuando hay
concurrencia de legislaciones eventualmente aplicables, estamos en presencia de un conflicto positivo. Éste
se soluciona con la aplicación de la ley interna por parte del juez (mandato categórico de las reglas de
DIPRI). Por el contrario, cuando la ley decisoria del fondo del litigio no es propia, sino la del otro país, hay
un conflicto negativo (envío de competencia en la forma de lex fori a la ley extranjera y una devolución o
reenvío que hace la última a la primera). El conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el
reenvío.
Según el número de legislaciones que entren en juego, el reenvío puede ser:
- De primer grado: A → B → A
- De segundo grado: A → B → C
Según si haya o no una legislación que acepte la competencia, el recurso puede ser:
- Definido: C se atribuye competencia
- Indefinido: Legislación reenviada no acepta la competencia, sino que la devuelve a una que ya se ha
pronunciado sobre la materia. Esto siempre se da en el de primer grado.
El reenvío debe rechazarse porque la legislación del Estado juzgador ordena aplicar una legislación
extranjera y no la propia ni la de un tercer país; en consecuencia, aceptarlo significa violar su soberanía.
Además, aceptación conduce a un círculo vicioso que acarrea inseguridad jurídica. Ahora, el rechazo
implica no aplicar debidamente la legislación declarada competente, porque omite aplicar su norma
atributiva.
Estado que envía, al no distinguir entre legislación sustantiva y atributiva debe aceptar la norma que es
reenviada. Su aceptación produce una mayor coordinación de legislaciones, facilitando el cumplimiento de
fallos extranjeros, pero no garantizándola.
- Concepto funcional del reenvío: Implica admitirlo en función de los resultados satisfactorios que
se puedan obtener..
- Doble reenvío (foreign law theory): Estado debe aplicar el derecho material que aplicaría el juez
del otro Estado cuya legislación haya sido aplicable por la norma de conflicto del Estado.
- Reenvío en Chile: No hay norma al respecto y la doctrina está dividida.

LA CUESTIÓN PRELIMINAR, PREVIA O INCIDENTAL

En juicio cuya cuestión principal debe fallarse por medio de una ley extranjera, puede ser necesario resolver
primero otro asunto de DIPRI, que opera como presupuesto del problema de fondo. Consiste en saber si a
la cuestión se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal, o por el contrario, que se deba atender a la
regla atributiva que contemple la ley extranjera aplicable a la cuestión principal. Parte de la doctrina sostiene
que debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal, para mantener coherencia con la lex fori. Otros señalan
más lógico aplicar las reglas de conflicto de la lex causae para la cuestión. Las doctrinas y fallos son muy
discutibles, no habiendo una solución mecánica, debiendo analizarse con criterio los factores de hecho y de
derecho que juegan en cada caso.
La cuestión preliminar no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestión principal, basándose
sólo en que se aplica a ésta; si la cuestión preliminar contiene elementos internacionales relevantes, debe
determinarse cuál es la legislación que deba regirla. También en ocasiones el juez, frente a una cuestión
previa, ha reorientado el proceso sobre la base de que esa cuestión, para esa causa, pasa a ser principal.
Elementos de una cuestión preliinar:

1
Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que
tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación.
14
 - Gobernada en virtud de regla de conflictos por la legislación de un tribunal extranjero
- Que surja una cuestión incidental que contenga elementos internacionales, que pueda plantearse en
otro contexto en forma independiente y para la cual existen normas propias
- Que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la cuestión incidental,
conduzca a un resultado diferente del que daría la regla de conflicto del país cuyas leyes gobiernen
la cuestión principal.

FACTOR TIEMPO
Conflictos en el Tiempo se originan porque una misma relación jurídica puede vincularse, sucesivamente, a
leyes distintas, ésto en virtud de la incidencia del tiempo en el derecho aplicable.
• Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes sustantivas o atributivas se
suceden en el tiempo, por modificación legislativa, dentro de un mismo estado. El problema radica
en determinar el campo de aplicación de la ley antigua y de la nueva ley, existiendo relaciones
nacidas durante la vigencia de la primera, pero cuyos efectos se producen hasta después de la
entrada en vigencia de la segunda. Debido a que se trata de un conflicto entre leyes internas de un
mismo país, y a que, con el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden a terminar, el
conflicto es netamente interno y de carácter transitorio. Los preceptos constitucionales o legales, de
la mayoría de las legislaciones, establecen la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir su carácter
sustantivo o atributivo (Art. 9° CC). El problema de la irretroactividad dice relación con actos
jurídicos que no se agotan con la ley antigua, sino que prolongan sus efectos, aún después de la
reforma legal.
a) La doctrina imperante señala que una ley tiene efecto retroactivo cuando altera derechos adquiridos
en virtud de una ley anterior, y que no lo tiene cuando sólo afecta meras expectativas.
b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por ésto que Paul Roubier
desarrolla una teoría más lógica y moderna sobre retroactividad. Así, señala que toda situación
jurídica puede estar en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse al momento
de la reforma legal. La irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva ley regulará el vínculo
en la fase en que se encuentre, respetando el estado regido por la ley anterior. Se ha señalado
que el Art. 7° LERL se inspira en la doctrina clásica de los derechos adquiridos, sin embargo, el
Art. 12 y otros de la misma ley, son enfáticos para concluir que nuestra LERL se ajusta a la
doctrina que distingue entre las diversas fases de la situaciones jurídicas. En definitiva, los
derechos adquiridos por una ley anterior, se siguen rigiendo por ella frente a la dictación de una
nueva ley, sin embargo, a ésta se someterán los efectos y la existencia de tales derechos, pues
son considerados como meras expectativas a futuro.
• Conflictos Móviles: Aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los
elementos que configuran un factor de conexión, planteando el problema de determinar el campo
de aplicación de las legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con posterioridad al
desplazamiento (Interesados cambian el factor de conexión o cambia la soberanía sobre un
territorio determinado).
La solución dependerá de la naturaleza que se le reconozca al conflicto móvil:
a) La solución tradicional atiende a proyectar la teoría del respeto de los derechos adquiridos en el ámbito
internacional, considerando que el factor interno incide de forma análoga en estos conflictos
como en los transitorios internos. Esta solución se basa en la doctrina de Pillet del respeto
internacional de los derechos adquiridos. Para que un derecho merezca respeto internacional
deben cumplirse los siguientes requisitos:
i.- Que se haya adquirido en virtud de una ley competente según el DIP del juez, y
ii.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente para la
adquisición del derecho.

15
 Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido internacionalmente como tal, salvo
que existan las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos:
i.- La institución jurídica en que se base no exista en el país en que se invoque.
ii.- El derecho sea contrario al orden público del Estado en se quiera hacer valer.
iii.- Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori.
Hay un abismo teórico que separa estos 2 problemas; el de los conflictos de leyes propiamente
dichos y el de respeto de los derechos adquiridos.
A pesar de la imprecisión del concepto de los derechos adquiridos y de los equívocos que crea
en el plano internacional la doctrina de Pillet fue acogida por el CB en su Art. 8.
b) Las soluciones propias del DIPRI pueden conssitir en:
o Aplicar la ley anterior al cambio
o Aplicar la ley posterior, u
o Optar por la que sea más justa para el caso que se plantea
Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse según las circunstancias de cada caso.

III. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEY EXTRANJERA:

1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se presume conocida sino en su
país de origen.

2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es derecho, pero como el orden
jurídico es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que deba aplicar el juez, no adquiere tal carácter sino mediante
su incorporación a la lex fori. La incorporación puede ser:
• Formal: Es la posición menos reciente y señala que el llamado que las normas atributivas hacen al
derecho extranjero, tiene características puramente formales, por cuanto tal ley se incorpora al
sistema del foro, pero conserva el sentido y valor que le atribuye el sistema para el que fue creada.
Esta norma tendría que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto.
• Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y propia incorporación en el
ordenamiento convocante, pues sólo el contenido material de la ley extranjera es incorporado al
sistema del foro, perdiendo su carácter de extranjero, es decir, la lex fori adopta, para las
necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera. Esta norma debe ser interpretada de
acuerdo con las reglas de la lex fori, por cuanto la incorporación material implica que la norma es
sacada del contexto de su propio sistema para transformarse en una norma que se inserta en el
sistema del foro.
Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica, sin embargo hay quienes sostienen que se adhiere
a esta teoría pues, en la reserva con que fue ratificado el CB, implícitamente se consideraría de la misma
categoría que la ley chilena. Para el Prof. Ramírez esta teoría es muy artificial.

3.- Derecho Extranjero: La aplicación de la ley extranjera no origina ni su recepción (no queda asimilado
al Derecho Nacional) ni su transformación en mero hecho, sino que se mantiene como regla y norma a ser
aplicable por los tribunales del foro, con el fin de establecer un régimen jurídico adecuado para el supuesto
de tráfico externo de que se trate. El tratamiento procesal que recibe, viene impuesto por exigencias
prácticas, lo que manifiesta su peculiar naturaleza. Esta es la teoría a la que adhiere el Prof. Ramírez.

PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA

1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para oír informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera. Esta norma ha sido interpretada de manera que pareciera que para nuestro sistema el
16
derecho extranjero no es más que un hecho que requiere ser probado en juicio. Sin embargo, interpretar
que no es derecho, excede el texto legal cuyo claro sentido es el de facultar al juez para oír informe de
peritos sobre una ley que debe aplicar cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero alcance.

2.- CB: Permite la utilización de distintos medios:

• Art. 409: Certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que
deberá presentarse debidamente legalizada.
• Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del
derecho aplicable, el que puede ser solicitado de oficio cuando el juez estime que la prueba rendida
sobre el punto sea insuficiente.

3.- Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero: (no
ratificada por Chile) Contempla un mecanismo que facilita la cooperación internacional, permitiendo
utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley
del Estado requerido.

Teóricamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento
de la ley extranjera aplicable. Frente a ésto:
1.- Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Señalan que, a falta de prueba, el juez
no debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa la sentencia debe aceptarla
como tal.
2.- Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen: Aplicar el derecho análogo
más próximo o aplicar la lex fori: Ésta recupera su competencia en plenitud.

LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL

Si la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues las disposiciones de su
constitución son de orden público.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad lo hace el TC, conociendo de recursos de
inconstitucionalidad y de inaplicabilidad (Art. 93 N˚6).

SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIÓN DE LEY EXTRANJERA Y LA PROCEDENCIA

DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
Quienes estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, niegan lugar a este recurso pues no
procede por violación de un hecho. En cambio, quienes estiman que el derecho extranjero es derecho
nacionalizado, señalan que la procedencia del recurso no ofrece mayores dificultades.
En nuestro país, varias son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC, el que expresa que el
recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, que influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

1.- Doctrina Tradicional: Fernando Albónico se pronuncia por la aceptación amplia del recurso, pues la
disposición del CPC no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, por lo que, no
siéndole lícito al intérprete distinguir, el recurso procede ampliamente por infracción de ley extranjera, sea
que se contravenga formalmente su texto, que se interprete erróneamente o que se haga una falsa
aplicación de ella, y cualquiera sea la causa por la que deba aplicarse, es decir, voluntad del legislador
nacional, principios y normas de DIP, convención de las partes o tratados internacionales.

2.- Jurisprudencia: La disposición sólo se refiere a la ley chilena, ésto es, la ley expresamente dictada por
el legislador chileno, pues es la única que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra
Constitución. Además, la casación es una institución técnica, independiente del interés particular, creada
con el fin primordial de mantener la estructura jurídica, que no puede ser otra que la propia de la nación
17
que la ha establecido, por lo que carece de objeto y de interés ocuparse técnicamente del Derecho
Extranjero. Ha existido evolución en nuestra jurisprudencia pues existen antiguos fallos de la Corte
Suprema en los que se acogió el recurso por infracción directa de la ley extranjera, considerándola como un
derecho. Sin embargo la jurisprudencia actual llega a esta conclusión sobre la base de que el derecho
extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional a
aplicarla correctamente, pues de lo contrario se infringe de inmediato la ley nacional que exige esta
aplicación. Por lo tanto, la conclusión, de nuestra Corte Suprema, es que el recurso procede sólo por
infracción de ley chilena, y que la infracción de ley extranjera sólo será causal indirecta que de lugar al
recurso cuando su aplicación sea ordenada por una ley nacional, pues es ésta la que se estima infringida,
abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal, tratado internacional, ley del contrato y costumbre
cuando constituye derecho. Si la aplicación de la ley extranjera infringida ha sido dispuesta por un principio
de DIP el recurso no procede porque tal infracción no afecta a la ley chilena.

3.- Prof. Ramírez: Según el Prof. Ramírez, la conclusión de Albónico es errada porque no es que se
distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da a los términos legales el claro sentido en que son
utilizados, por lo que la expresión ley del Art. 767 CPC debe ser tomada en el mismo sentido de la ley
nacional que le da el legislador al definirla en el Art. 1° CC o al referirse a ella en innumerables
oportunidades (mismos argumentos para objetar la procedencia del recurso de inaplicabilidad por una ley
extranjera). El Prof. Ramírez llega a la misma conclusión que la jurisprudencia actual (infracción de ley
extranjera es sólo causal indirecta del recurso), sin embargo lo hace considerando que la ley extranjera es
derecho extranjero, y que el CPC sólo se refiere a la ley chilena.

4.- CB: Art. 412 señala que en todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución
correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley
de otro Estado contratante, en las mismas condiciones que respecto del derecho nacional.

5.- Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP: (no ratificada por Chile) En su Art.
4° señala que todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente
admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado
aplicable.

IV. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

A) ORDEN PÚBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIP

Aun cuando su noción está ligada a la organización institucional básica, ideas morales, políticas, sociales y
económicas, consideradas fundamentales para un país determinado, su definición es difícil por la
imprecisión y mutabilidad de sus conceptos base. Características doctrinarias:
1.- Es localista, pues cada país tiene su propio concepto
2.- Es variable, pues el contenido evoluciona con la época
3.- Es impreciso
Como regla general, es el juez de la causa quien debe calificarlas como tales.
En el DIP, constituye una valla o límite a la aplicación de la ley extranjera. Así, en el fondo de toda norma
de DIP se halla implícita una Cláusula de Reserva, que permite proteger y garantizar las leyes
fundamentales del foro, del riesgo que implica la aplicación de la norma atributiva, toda vez que la
legislación extranjera aplicable no se conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas a las que tomó
en cuenta el legislador del foro, al señalarla como la más justa para resolver el caso, estando, por lo tanto,
en pugna con los principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio
recibirá aplicación. Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente esta limitación

OP en DIP y en Derecho Interno

18
Varios autores señalan que el OP es una noción unitaria, es decir, noción válida, en la misma forma, tanto
para el derecho sustantivo interno como para el DIP. Sin embargo, no existe tal identidad entre ambos
conceptos, sino que diferencias:

1.- Función: En el plano interno el OP es una limitación a la autonomía de la voluntad en forma

imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicación de la ley extranjera.
2.- Contenido: Diferenciando el OP internacional con el OP interno.

CB
El Art. 3º distingue entre:
1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales
2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se encuentran las normas que
limitan la aplicación de la ley extranjera

B) FRAUDE A LA LEY
Consiste en el cambio de localizador realizado con el propósito de eludir la lex fori, colocándose bajo el
imperio de otra legislación. Al cambiar las personas voluntariamente los factores de conexión, hacen variar
con ello la legislación aplicable a los actos que realizan.

Elementos Característicos
1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza sólo aparentemente, hay simulación y no
fraude a la ley.
2.- Intención de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislación determinada
3.- Que fraude afecte a lex fori: sólo puede alegarse fraude que afecte a lex fori, porque la función del
tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un país extranjero.
4.- Que cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera

Casos más Frecuentes

1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el país originario no lo acepta.
2.- Cambios de domicilio político para someterse a régimen tributario más favorable.
Doctrina: Aparece dividida entre:
a) Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitación a la aplicación de la ley
extranjera: Fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado; autoridad de la lex fori exige
represión del fraude a sus disposiciones; fraude desvirtúa finalidad de normas atributivas
a) Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como limitación a aplicación
de la ley extranjera: Personas son libres para escoger la ley que más convenga a sus intereses;
prueba del fraude es difícil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero interno de
las personas; noción de OP basta para rechazar aplicación de ley extranjera cuya competencia
emane del fraude a lex fori
Chile: La legislación chilena se refiere expresamente a un casoq ue considera como fraude a la ley en el art.
83 de la NLMC. La jurisprudencia por su parte, se refiere a ella vinculándola al concepto de OP.
CINGDIP: Contempla el fraude a la ley en el art. 6.

CUARTA PARTE
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

INTRODUCCIÓN

19
El esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el título preliminar del CC. La
legislación comparada ha modernizado las normas del ramo, tarea que nuestro país también debe
emprender, de manera que acá se pone especial énfasis en las falencias que deben ser superadas.

I. DERECHO DE LAS PERSONAS

ESTADO
Se ha considerado que el estado y la capacidad constituyen el Estatuto Personal, que sigue a la persona
donde quiera que vaya, sobre la base de su nacionalidad o domicilio.
Con el fin de evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan amplio e indefinido, se ha
interpretado Estado como Estado Civil, aún cuando esta expresión también es muy amplia en su contenido
(Art. 304 CC). La tendencia moderna es eliminar la referencia al Estado, Estado Civil o Estado de Familia,
para tratar directamente las instituciones que lo componen y que requieren de una regulación atributiva
particular.

Sistema Chileno
Para determinar la legislación que rige al estado de una persona hay que distinguir:
1.- Si persona se encuentra en Chile: se rige por la ley chilena en virtud del Art. 14 CC.
2.- Si persona se encuentra en el extranjero: no existe norma especial, sin embargo se puede deducir,
del espíritu territorialista de nuestra legislación, que el estado de las personas se rige por la ley del país en
que se encuentren. A la misma conclusión se llega al bilateralizar el Art. 14 CC., mecanismo que la CS llama
Proyección Especial de la Ley. Sin embargo, esta solución no es aplicable a los chilenos, ni a los cónyuges o
parientes chilenos, de chilenos o extranjeros (Art. 15), porque las leyes patrias relativas al estado y a los
derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de familia se aplican extraterritorialmente. Si los
cónyuges o parientes son extranjeros si se aplica esta solución.
Art. 15: Su alcance es confuso, por lo que expresión estado debe ser eliminada regulándose en forma más
clara los diversos aspectos del derecho de las personas.

CAPACIDAD
1.- Capacidad de Goce: aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones, de la que están dotados todos
los seres humanos, por lo que constituye un atributo de la personalidad.
2.- Capacidad de Ejercicio: aptitud de una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, sin el
ministerio o autorización de otra. Se denominará simplemente capacidad y es el concepto que interesa para
el DIP.

Sistema Chileno
No existe una norma general aplicable a la capacidad:
1.- Acto realizado en Chile: del Art. 14 CC se desprende que la capacidad se rige por la ley chilena.
2.- Acto realizado en el Extranjero: bilateralizando el Art. 14 CC, se deduce que la capacidad se rige por
la ley del lugar en que se realizó el acto, salvo que éste vaya a tener efectos (ejercicio de derechos y
cumplimiento de obligaciones que emanan del acto respectivo) en Chile y que sea realizado por un chileno,
pues en tal caso la capacidad se rige por la ley chilena (Art. 15 CC).

MATRIMONIO
En Chile es un acto jurídico de naturaleza contractual, solemne, monogámica y heterosexual. Ley 19947
estableció el divorcio, razón por la cual el art. 102 debe entenderse tácitamnete derogado en cuanto a la
indisolubilidad del vínculo.
En cuanto a las uniones de hecho, nuestro país está muy atrasado en esta materia, pese a que es deber del
Estado proteger a la familia. Nuestra legislación no reconoce los derechos que puedan tener los extranjeros
que ingresen al país y que tengan el estatuto jurídico de unión de hecho.
20
Requisitos de Forma
En cuanto a los requisitos de forma, está el matrimonio consensual y también hay diversas modalidades
propias del matrimonio solemne, que son:
1.- Matrimonio Laico: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal competente.
2.- Matrimonio Religioso: se contrae mediante fórmulas sacramentales de religiones reconocidas por los
Estados respectivos.
3.- Matrimonio Laico o Religioso: son igualmente válidos a elección de los contrayentes.
4.- Matrimonio Consensual:

Legislación Aplicable
1.- Derecho Comparado: la regla general es que la forma se rige por la ley del lugar de celebración del
acto (lex locut regit actum). Sin embargo, la regla no es absoluta:
• La excepción más importante es la de aquellos Estados que facultan a sus agentes diplomáticos o
consulares para autorizar matrimonios de sus nacionales según su propia ley y no la territorial.
• Las legislaciones de los Estados que exigen ceremonia religiosa, pueden disponer la exigencia
extraterritorial de ésta para sus nacionales en el extranjero.
2.- CB: Arts. 41 y 42 aceptan expresamente la regla general de la lex locus como las excepciones indicadas,
sin embargo, si el matrimonio se celebra ante agentes extranjeros o con ceremonias religiosas determinadas
por otro Estado, en un país que sólo acepta el matrimonio celebrado según su propia ley, por razones
simplemente formales pueden existir los Matrimonios Claudicantes, esto es, válido en algunos países y en
otros no.

Sistema Chileno
1.- Art. 14 CC: Formalidades de matrimonio celebrado en Chile se rige por ley chilena (lex locus)
2.- Matrimonio sólo puede ser celebrado ante Oficial del Registro Civil competente o ante entidades
religiosas de derecho público, presentando el acta correpondiente ante cualquier oficial del registro civil
dentro de 8 días para su inscripción, so pena de no tener validez civil alguna.
3.- Art. 80 LMC: Formalidades de matrimonios celebrados en extranjero, por chilenos o extranjeros, se
rigen por ley del lugar de celebración, así, los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o
consulares extranjeros tendrán o no validez según lo que establezca la ley del país de la celebración.
Ejemplo:
• Un matrimonio no puede celebrarse ante agentes chilenos en el extranjero, pues nuestra legislación
no les reconoce competencia para ello.
Un problema interesante surge con omtivo de los matrimonios consensuales celebrados legalmente en el
extranjero que los regule. Debería ser reconocido, peor CS no les da valor si no se ha dejado constancia,
basándose en la teoría de la calificación por la lex fori (ajustarse a definición art. 102) y en lo relativo al OP
internacional.

Requisitos de fondo:
En el Derecho Comparado: Diferencia de sexo de Contrayentes; Ausencia de Error o Fuerza que Vicien el
Consentimiento; y Falta de Impedimentos (Se refieren a aspectos tan diferentes como la edad mínima,
parentesco, cierto tipo de enfermedades, impotencia e, incluso, diferencia de religiones).

Legislación Aplicable:
1.- Ley Personal: Se aplica basándose en la nacionalidad o en el domicilio de los contrayentes, de manera
que si los factores de conexión son distintos, se consideran sólo los del marido o se aplica a cada uno, en
legislaciones no discriminatorias, su propia ley personal. Sin embargo, se puede limitar la aplicación de la
ley personal cuando ésta viola el OP del derecho local, el que, en definitiva, puede desconocer el

21
impedimento basado en razones de OP (v.gr Ley personal prohibe matrimonio por diferencias de raza o
religión; Ley personal, de alguno de los cónyuges, no reconoce divorcio vincular, de manera que sigue
considerando al vínculo respectivo como no disuelto; Ley personal permite la poligamia.
El CB sujeta a contrayentes a ley personal en lo que se refiera a capacidad para celebrar matrimonio,
consentimiento o consejo paterno, impedimentos y su dispensa.
2.- Lex Locus: Se aplica la ley del lugar de celebración del matrimonio.

Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige por ley chilena (lex locus) según Art. 14 CC.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: se rige por lex locus; pero sólo se reconoce en Chile si es
monogámico y heterosexual (Art. 80 LMC). Además, para su validez no deben haber impedimentos
dirimentes y el consentimiento debe ser libre y espontáneo.

Efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges:

Diferencias en Derecho Comparado: En general, las obligaciones que nacen entre los cónyuges
comprenden felicidad entre sí, socorro, ayuda mutua, protección del marido a su mujer, obediencia de ésta
a su marido y obligación de vivir juntos. En Derecho Comparado, las sanciones, por el incumplimiento de
ellas, varían desde la entrega a la conciencia individual hasta la lapidación de la mujer adúltera, lo que
manifiesta la desigualdad de trato que tradicionalmente se da a hombres y mujeres. Sin embargo, desde
mediados del siglo XX se ha fortalecido la idea de igualdad.
Legislación Aplicable:
1.- Ley Personal:
- De la Nacionalidad: si este factor de conexión es distinto para los cónyuges, la solución
tradicional es la de aplicar la ley del marido, fórmula que se ha abandonado en la mayoría de los
sistemas jurídicos por discriminar a la mujer
- Del Domicilio: si este factor es distinto, y no existe domicilio común, se puede aplicar la ley del
Estado del último domicilio común si lo hubo y, si no lo hubo, la lex locus.
2.- Ley Territorial: se considera que las materias están ligadas al OP de la ley local.
3.- Tendencia Actual: Buscar localizadores adecuados para cada situación jurídica y no aplicar una sola
ley, personal o territorial.
4.- CB: Algunas materias son regidas por el derecho personal de ambos cónyuges (Art. 43) y otras, como la
obligación de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, se sujetan a la ley territorial (Art.
45).
Legislación Chilena
1.- Cónyuges se encuentran en Chile: se rigen por ley chilena, cualquiera sea su nacionalidad o domicilio
(Art. 14 CC).
2.- Cónyuges se encuentran en Extranjero: se rigen por la ley del país, salvo que ambos sean chilenos,
caso en el que se sujetan a ley chilena (Art. 15 CC y 81 LMC).

Efectos en cuanto a los bienes

Régimen Matrimonial de Bienes: El Derecho Comparado contempla los sistemas de separación total o
parcial de bienes, comunidad universal de bienes y las distintas formas de comunidad restringida de bienes.
Legislación Aplicable: Ley Nacional de los Cónyuges o del Marido; Ley del Domicilio Conyugal; Lex
Locus; o Autonomía de la Voluntad (total o limitada). Ahora, la mayoría de los sistemas jurídicos aplica una
ley única para el conjunto de bienes de los cónyuges, sin embargo hay países que someten a los bienes
raíces a la ley del lugar de su situación, respetándose, en otros, el pacto en contrario de los cónyuges
aunque sea implícito.

Sistema Chileno

22
1.- Matrimonio celebrado en Chile: régimen de bienes queda sujeto a ley chilena (Art. 14 CC), que
consagra el sistema de sociedad conyugal, sin perjuicio de que las partes pacten, en reemplazo, separación
de bienes o participación en gananciales.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: Art. 135 inc. 2 CC.
- Prof. Guzmán: opina que si se trata de un matrimonio entre chilenos no se aplica la norma
anterior, sino que quedan sujetos a la ley chilena en lo relativo a obligaciones y derechos que
emanan de las relaciones de familia (Art. 15 CC).
- Prof. Ramírez: señala que Art. 135 inc. 2 CC es una norma especial relativa al régimen
matrimonial de bienes, sin distinguir entre chilenos y extranjeros, que es parte de las leyes patrias
que obligan, especialmente, a los chilenos en virtud del Art. 15 CC, por lo que llega a tesis contraria.

Divorcio Vincular
Orientaciones Modernas
Algunos sistemas jurídicos lo aceptan sólo por causales legales específicas; otros se basan en el mutuo
consentimiento y, por último, existen sistemas a los caules le basta la sola voluntad del marido, de la mujer
o de cualquiera de los 2 para dar por terminado el matrimonio. En cuanto al sistema procesal, puede ser:
vía judicial, vía administrativa, o vía privada.
Legislación Aplicable
1.- Ley Personal:
• De la Nacionalidad: si se utiliza este localizador, a falta de una nacionalidad común solía remitirse
a la del marido, sin embargo esta solución se ha ido desechando por el establecimiento de
conexiones jerarquizadas.
• Del Domicilio: tal como lo indica el Art. 31 CB, el domicilio común es utilizado como factor
directo de conexión, sin embargo, con mayor frecuencia sirve de alternativa dentro de una
jerarquía de localizadores.
2.- Lex Fori
3.- Todas las anteriores en orden jerarquía
4.- Ley con Tendencia Favorable al Divorcio:
5.- Autonomía de la Voluntad: se le otorga un Derecho de Opción, en la elección de la ley.

Competencia Judicial
1.- Domicilio o Residencia del Demandado: Desde mediados del siglo XX comenzó a cambiar la idea
de que la mujer no podía tener un domicilio separado del que fijaba su cónyuge. Por otro lado, existen
verdaderos paraísos del divorcio, en donde la jurisdicción para otorgarlo la determina sólo una breve
permanencia de los cónyuges en el lugar.
2.- Nacionalidad de Cualquiera de los Cónyuges: Sin considerar el factor anterior, algunos Estados
conceden, a sus nacionales, el privilegio de recurrir ante sus tribunales, aún cuando sus contrapartes sean
extranjeras, estimándose que, si una de las partes puede, en razón de su nacionalidad, imponer su juez
nacional a la otra, el proceso no sería equitativo, pues aún cuando se descarte la suposición de parcialidad
del tribunal a favor del nacional, es obvio que el acceso a la justicia no es igualitario para las partes, siendo
más difícil para el extranjero. Por lo anterior, el monopolio nacionalista de la jurisdicción está en retroceso,
de hecho, el Instituto de DI ha recomendado que los Estados que tiene reglas de competencia basadas en
la nacionalidad, no pueden atribuirles el carácter de reglas de competencia exclusiva.

Los extremos de las posiciones anteriores (paraísos del divorcio o exclusividad de competencia nacional),
como bases concurrentes de jurisdicción, pueden llevar a vicios procesales abusivos que presentan el
peligro del forum-shopping, aún teniendo en cuenta que el divorcio es un recurso extremo que, por afectar no
sólo a los cónyuges sino que también a los hijos y a la comunidad en general, debe ser debidamente

23
estudiado y la decisión que lo acoja debe estar revestida de la seriedad necesaria para obtener
reconocimiento internacional.

Requisitos Generales para el Reconocimiento de Divorcios Extranjeros

1.- Competencia del Juez de Origen: es reconocida cuando existe vinculación suficiente y razonable
entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee ante él.
2.- Respeto que se haya tenido por los Derechos del Demandado: está señalado, como uno de los
requisitos del exequátur, en muchos textos legales e inspira la jurisprudencia de numerosos países.
3.- Ausencia de Fraude
4.- OP del Estado Receptor: opera, como limitación, sólo cuando la sentencia extranjera repugna las
reglas morales mínimas que están en la base del sistema receptor o está basada sobre concepciones morales
radicalmente diferentes a aquellas en vigor en el foro requerido.

Amplitud de Criterio
La visión actual que se tiene, frente al divorcio extranjero, lleva a que éste sea aceptado aún cuando emane
de decisión administrativa, simple inscripción en Registro Civil o de voluntad unilateral (Caso del Repudio
unilateral del marido o Talak del Derecho Musulmán: se sostiene, en doctrina, que por ser discriminatorio
iría en contra del OP del Estado receptor, especialmente si consagra principio de igualdad entre hombre y
mujer), pero siempre que exista un vínculo serio entre los cónyuges y el Estado cuya legislación permita
tales modalidades.

Sistema Chileno
Ley 19947 permite poner término al matrimonio mediante el divorcio, con las siguientes modalidades:
- Demanda de uno de los cónyuges basada en alguna falta imputable al otro, siempre que constituye
violación grave (art. 54)
- Solicitud de común acuerdo que formulen los cónyuges al juez, siempre que acrediten que ha
cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año y cumplan requisitos del art. 55.
- Demanda de uno de los cónyuges, cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia familiar
durante a lo menos 3 años, salvo inciso 2 art. 55.
El divorcio está sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción
(Art. 83). Si es resuleto por tribunales extranjeros, al sentencia correspondiente será reconocida en Chile de
acuerdo con las reglas generales sobre el exequátur; pero no tiene valor, en nuestro país, el divorcio que no
haya sido declarado por resolución judicial, o que de otra manera se oponga al orden público chileno,
entendiéndose como fraude a la ley.
El fraude a la ley consiste en el cambio malicioso de localizador que efectúa una persona con el propósito
de eludir la legislación naturalmente competente que lo contraría, colocándose bajo el imperio de otra
legislación que considere más complaciente. Así, se presumen de derecho ésta en el art. 83. Sin embargo,
los periodos que abarca son tan amplios (3 y 5 años) que la sumisión a un tribunal extranjero puede
corresponder a las reglas naturales de competencia internacional y no a un deliberado forum shopping.

Nulidad del matrimonio

Legislación Comparada
El principio general que rige es que la nulidad de matrimonio está sometida a la ley que rija la condición
violada, tal como lo señala el CB en Art. 47 al establecer que debe regularse por la misma ley a que esté
sometida la condición intrínseca (tratándose de incapacidades se está a la ley personal) o extrínseca
(tratándose de vicios de forma se está a la lex locus) que la motive.
En atención a la importancia del matrimonio, las causales, en derecho comparado, son serias, específicas y
limitadas en sus efectos a través del matrimonio putativo (especialmente por consideración a los hijos).
La Jurisprudencia, para evitar la nulidad, utiliza ciertos recursos como el OP, la validación retroactiva o el
reenvío.
24
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige en todos sus aspectos por ley chilena, por lo que lex locus
regirá la nulidad.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: vale en Chile, si se ha contraído conforme a la legislación del
respectivo país, la que a su vez regirá la nulidad, pero además, chilenos quedan sujetos a impedimentos
dirimentes. A su vez, como se dijo, matrimonio debe haberse contraído con consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes.
La ley chilena adolece, en este punto, de una grave inconsecuencia: Ya sería arbitraria si “no reconociera”
un vínculo legítimamente contraído por extranjeros en su propio país y amparado por el Derecho
Internacional; pero al permitir que se “anule” en Chile, está excediendo cualquier marco de racionalidad
exigible a una norma de derecho.

II. DERECHO DE LOS BIENES

Estatuto Real
Viejas escuelas estatutarias dividían leyes en Estatuto Personal (siguen a la persona donde quieran que
vayan) y Real (leyes que se refieren a bienes y que son, por regla general, territoriales). D’Argentre
consideró la regla general el estatuto real y por excepción leyes extraterritoriales, que se refieren sólo al
estado y a la capacidad, y que constituyen el estatuto personal. Una tercera categoría que hizo fue en
estatuto mixto (reglas sobre procedimientos o las referentes a la forma de los actos), considerando que
sigue la regla de la territorialidad.
En el derecho moderno, aún cuando el término estatuto real subsiste, se distingue entre:
- Leyes in-rem: regulan bienes en forma directa y exclusiva, independientemente de personas y
actos, así, leyes relativas a derechos reales y a clasificación de bienes.
- Leyes ad-rem: regulan actos que se relacionan con bienes, así, normas de Compraventa o de
sentencias judiciales que ordenan ejecución de bienes del deudor.

Legislación Aplicable a los Bienes

- Corporales: Tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos (v.gr casa, libro). Ocupan
un espacio físico
- Incorporales: Consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

Ley Aplicable a los Bienes Corporales:

- Inmuebles: Se encuentran sujetos a la ley de su situación (Lex Rei Sitae), en la mayoría de los
sistemas jurídicos.
- Muebles: Tienen dos tratamientos distintos:
o Ley Personal del Dueño: Como muebles no tienen asiento fijo, no pueden ser regidos por
otras leyes que no sean las que gobiernan a la persona del propietario.
o Lex Rei Sitae: Este tratamiento, como no distingue entre muebles o inmuebles, los regula
a ambos. Según Savigny es la solución más jurídica por concepto mismo de ley in-rem
(aplicable a bienes con abstracción de personas que ejerzan derechos sobre ellos) y porque
personas pueden cambiar su domicilio político e, incluso, su nacionalidad de manera que su
ley personal tampoco goza del privilegio de asiento fijo sobre lex rei sitae.
- Bienes de ubicación física muy cambiante o que carecen de ella:
o Aquellos de Uso Personal del Viajero (se rigen por ley del domicilio de éste); mercaderías
en tránsito (se rigen por ley del lugar de expedición, destino o domicilio del propietario); o
las naves, aeronaves y medios de transportes por ferrocarriles internacionales (se rigen por

25
 la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro). El problema es determinar la ley
aplicable a estos bienes.
o CB, a falta de otra regla, señala en Art. 110 que bienes muebles de toda clase están situados
en domicilio del propietario o, en su defecto, en el del tenedor, lo que determina legislación
aplicable según Art. 105.

Legislación Aplicable a los Bienes Incorporales

Su problema deriva de que no usan un lugar en el espacio. El derecho real es el que tenemos sobre una
cosa, sin respecto a determinada persona (artículo 577), en consecuencia, por encontrarse indisolublemente
unido a un bien corporal, podemos considerar que éste le determina su situación y la legislación real que le
sea aplicable. Por el otro lado, el artículo 578 define derechos personales o créditos, señalando que pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas. El crédito y obligación correlativa constituyen un mismo vínculo, pero desde el
punto de vista del acreedor o del deudor. Los créditos se rigen por ley del lugar en que deban hacerse
efectivos o, en su defecto, del domicilio del deudor (artículo 107 CB). Lo anterior se aplica para los
contratos, para las obligaciones no contractuales, derivadas de la ley, se rigen por el derecho que las haya
establecido.

Sistema Chileno
La norma básica en la materia es el Art. 16 inc. 1 CC, que consagra principio de regulación por lex rei sitae
de bienes situados en Chile, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles (así se ha visto en la
jurisprudencia). Si bien es norma atributiva unilateral, puede bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido de
considerar que bienes situados en extranjero se rigen, a su vez, por lex rei sitae (ley de su situación). La
jurisprudencia ha sido muy clara en este sentido.
• Cuando la norma utiliza la expresión “…sujetos a las leyes chilenas…” se está refiriendo a leyes in-
rem (sin relación con las personas), según lo ha entendido la doctrina desde antiguo, como Luis
Claro Solar.
• Sin embargo la jurisprudencia le ha dado un alcance más amplio, basada en que la norma somete a
bienes situados en Chile a lex rei sitae, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile, de
manera que esos bienes están sometidos a jurisdicción nacional, por lo que, en virtud de esta
disposición, que es de OP y constituye una norma de DI, no puede cumplirse en Chile ninguna
resolución de tribunal extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro país. Además, en base
a la inexistencia de reciprocidad, se ha dicho que la CS no puede autorizar a ningún tribunal chileno
para solicitar a un tribunal de otra nación, el cumplimiento de una resolución suya referente a
bienes situados en tal país, toda vez que no podría ofrecer lo mismo para casos análogos.
o Para Ramírez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde ley in-rem con ley
aplicable a obligaciones, que puedan ser reconocidas en sentencia judicial, sea de tribunal
nacional o extranjero, las últimas que, por definición, no corresponden a las primeras, aun
cuando se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor (ley ad-rem). Además, el que
los bienes situados en Chile se rijan por ley chilena, no implica ni importa que estén
sometidos a jurisdicción de nuestros tribunales. Por consiguiente, procede otorgar el
exequátur a sentencia dictada en extranjera para hacerse efectiva sobre bienes situados en
Chile, pero la forma de transferir el dominio de bienes, si se llega a ello mediante ejecución
del fallo extranjero, se debe efectuar según ley chilena referente a bienes. Lo mismo es
válido cuando se trata de ejecutar sentencia chilena sobre bienes situados en extranjero.
Afortunadamente la CS cambió de opinión acogiendo exequatur para que se cumpla en
Chile una sentencia de NY, señalando que “se puede cumplir la sentencia extranjera, para lo
cual es posible que se embarguen y rematen los bienes que las sociedades garantes tienen en
Chile, en el bien entendido de que estos actos se deban ajustar a los términos de la
legislación chilena”.
26
El principio de la lex situs consagrado en el Artículo 16 inciso 1 tiene, según doctrina tradicional, dos
excepciones:
- Art. 16 inc. 2 CC: “se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados validamente en el país extraño”.
o Guzmán: en virtud de tales estipulaciones, un bien situado en Chile podría quedar
sometido a una ley distinta de la chilena.
o Ramírez:
▪ No es posible que partes puedan someter a estatuto real extranjero, a bienes
situados en Chile, pero otra cosa es que estipulaciones contenidas en los contratos
celebrados en el extranjero, sean regidas por ley extranjera.
▪ Cualquier problema interpretativo entre incs. 1 y 2, queda resuelto con inc. 3, que
señala que los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile se arreglarán a las leyes chilenas. Así el inciso 2 no es una excepción a la
norma del inciso 1 porque se refiere a los contratos y no a los bienes.
- Art. 955 CC: Es una verdadera excepción por cuanto excluye de la competencia de la ley chilena a
la sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de bienes, aunque éstos se
encuentren en Chile.

Propiedad Intelectual:
- Concepción genérica: Alude tanto a los derechos de autor y conexos, como a la propiedad
industrial.
- Concepción específica: regulaciones específicas para cada uno de ellos, aunque en la actualidad
aparecen unidos bajo el alero de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, que protege
los derechos regulados por ambas convenciones.
Propiedad intelectual se rige por la ley del lugar en que se encuentre inscrita. Su regulación está en la
legislación interna (ley 17326 –propiedad intelectual- y ley 19039 –propiedad industrial) como en
convenciones internacionales, y se ha hecho más compleja por los TLC.
Piratería es uno de los problemas serio que tiene el comercio internacional del presente.

III. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (SCM)

Factores de Conexión
La SCM crea problemas al DIP, porque los distintos Estados utilizan diferentes factores de conexión para
determinar la legislación que le sea aplicable, siendo muy importante la solución atributiva para determinar
lo derechos hereditarios, que varían dependiendo de la legislación sustantiva que los rija. Así, la elección de
ley puede centrarse en:
1.- Sistema Personal: factores de conexión que se utilizan llevan a que SCM se rija sólo por una ley:
• Ley de Nacionalidad del Causante
• Ley de Domicilio del Causante
• Ley de Residencia del Causante
2.- Sistema Real: modalidades que se pueden adoptar llevan a que a SCM se apliquen tantas legislaciones
como Estados en que se encuentren bienes, o al menos inmuebles.
• Lex Rei Sitae:
a) Sistema Real Absoluto: somete la SCM a las distintas legislaciones en que se encuentren los
bienes, sean raíces o muebles.
b) Sistema Real Relativo: sólo somete los inmuebles a la lex rei sitae, dejando a los muebles
sometidos a la ley personal del causante.

Reglas Propias de Sucesión Testada (ST)

27
Cada derecho interno posee normas relativas a forma y contenido del Testamento, definido en Art. 999
CC. Hay legislaciones que incluso ofrecen la posibilidad de escoger. Se han suscrito tratados sobre ley
uniforme en cuanto a la forma de los testamentos o sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias. Convención de La Haya valida testamento que se ajuste, en cuanto a su
forma, a ley cuya utilización no pueda ser considerada como arbitraria.

Legislaciones sobre Disposiciones Testamentarias

1.- Sistema del Common-Law: Consagra libertad absoluta para testar
2.- Sistema Europeo-Continental: Limita la Libertad para testar a favor del cónyuge y de parientes
cercanos del testador, sin embargo sus regulaciones pueden ser burladas por transferencias en vida u otros
actos.
La legislación que normalmente se contempla para regular las disposiciones testamentarias, generalmente es
la misma que se establece para la sucesión intestada (SI), pero es frecuente que el testador trate de
modificar el factor de conexión, buscando una legislación que respete en mejor forma sus deseos.
Algunos sistemas aceptan la Professio Juris, o derecho a escoger la ley aplicable a la sucesión, pero dentro
de opciones bien delimitadas.

Sistema Chileno
La norma fundamental es Art. 955 CC, sin embargo tiene excepciones:
1.- Art. 15 CC: Sujeta al chileno a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en el país
extranjero. Pero el art. 15 se refiere al chileno y no al causante chileno, por lo que podría estar obligado a
respetar als asignaciones forzosas de su cónyuge y parientes chilenos en su testamento, cuando esté vivo;
pero extender los alcances del art. 15 a la SI, parece constituir un abuso interpretativo.
2.- Art. 998 CC: en lo que respecta derechos de cónyuges y parientes chilenos de extranjero que deje
bienes en Chile.
- La norma se refiere sólo a la SI, sin embargo no se puede sostener que de tratarse de ST, ésta se
rige por ley del último domicilio, aunque existan cónyuge y parientes chilenos y se hayan dejado
bienes en Chile, pues sería contrario al espíritu de nuestra legislación que tiende a proteger a los
chilenos (tal como lo muestran los Arts. 14 y 998 CC en casos en que sucesión se abra en
extranjero). Por lo tanto, se podría limitar la aplicación de ley extranjera y de disposiciones
testamentarias que se basen en ella, por razones de OP.
- La utilización de expresión “…dentro o fuera de Chile…” está errada, pues lo que importa es lugar
del último domicilio.
- Ni esta disposición ni el Art. 15 CC, resuelven caso en que derechos que pudieren obtener chilenos
en virtud de ellas, sean menores a los que les otorga la ley extranjera del último domicilio.
- Vacíos y confusiones producto de intentos de interpretación armónica de Arts. 15, 955, 998, 1167 y
1183 CC. se podrían resolver mediante artículo que reconociera regla general del último domicilio,
sin perjuicio de que, a lo menos, cónyuges y parientes chilenos tuvieran mismos derechos que les
reconoce la ley chilena.

Legislación Aplicable a Formalidades y Disposiciones Testamentarias

1.- Testamento otorgado en Chile: se rige, en cuanto a la forma, por ley chilena (Art. 14 CC.)
2.- Testamento otorgado en extranjero: nuestra legislación le reconoce validez cuando ha sido otorgado
según solemnidades que establece lex locus, o ley chilena concurriendo requisitos especiales que para cada
caso señalan:
• Art. 1027 CC: se ha discutido si testamento ológrafo, otorgado en país que lo acepte, es válido en
Chile, a lo que la CS ha dicho que, no habiéndose impugnado autenticidad ni cumplimiento de
formalidades externas, de testamento ológrafo otorgado y protocolizado en extranjero, procede
entenderlo comprendido dentro de la disposición.

28
 • Art. 1028 CC: en virtud de su numeral 4, no puede aceptarse el testamento verbal otorgado en
extranjero (Art. 1011 CC), en cambio, los otros testamentos privilegiados (Art. 1030 CC) valdrían
si se entienden extendidos en lugares sometidos a leyes chilenas.
3.- Disposiciones del Testamento: se rigen por ley del último domicilio (Art. 955 CC), pero con
limitaciones de Art. 15 CC y OP.

IV. OBLIGACIONES

OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Concepto de Contrato Internacional:

Los Contratos Internacionales son aquellos celebrados en un país, para tener efectos, totales o parciales, en
otro. No se incluyen en el concepto los contratos de contenido extrapatrimonial como los del Derecho de
Familia. De todas formas, no hay una forma única que lleve a una definición de contrato internacional;
pero según los comentarios de los Principios UNIDROIT, se aplican todos los criterios que sean
necesarios para darle a ese concepto la mayor amplitud que sea posible.

Legislación Aplicable:
El contrato internacional no está sometido a una sola legislación, sino que existe un tratamiento atributivo
autónomo, para cada uno de los elementos o aspectos del contrato, señalado en cada uno de los sistemas
jurídicos nacionales.
- Formalidad: Se guían, por regla general, y sea cual sea el acto jurídico de que se trate, por el
principio lex locus regit actum.
- Capacidad: La legislación se determina según lo visto en Cap. sobre Derecho de las Personas.
- Disposiciones contractuales: Existen 3 normas generales sobre la materia:
1.- Principio General: las partes pueden escoger la legislación aplicable al contrato que celebran
(Pacto de Electio Juris), pudiendo ser, esta autonomía, total o parcial:
• Autonomía Total: las partes pueden elegir cualquier legislación, aun cuando no tenga vínculo
alguno con su relación jurídica.
• Autonomía Parcial o Limitada: La opción sólo puede recaer sobre alguna de las legislaciones
objetivamente conectada con el contrato.
En EEUU el derecho de las partes de elegir es la base preferente del sistema, pero sujeto a la limitación que
la ley escogida sea la de un Estado que tenga una relación sustancial (interés gubernamental) con las partes
o con la transacción.
En ausencia de acuerdo expreso debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las parte y de las
cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto.
En el caso en que no haya elección expresa o implícita de las partes, deben buscarse elementos de conexión
objetivos, de tal forma que el contrato se rija por la ley del país con el que tenga vínculos más estrechos.
CIDIP de Roma: señala algunas presunciones sobre los vínculos más estrechos como el país en que deba
cumplirse la obligación principal, en que el deudor tenga su residencia o domicilio, en que se encuentre el
bien raíz si se trata de su venta, etc.

Limitaciones a la Autonomía de las Partes: La aplicación de la ley extranjera, que las partes, en virtud de su
autonomía, eligieron para regir sus obligaciones contractuales, puede estar limitada por razones de OP o de
fraude a la ley, según los principios de DIP. Estos límites juegan un rol especial en contratos que, por
variadas razones, están sujetos a normas de OP, como por ejemplo estatutos protectores de carácter
imperativo en materia de contratos de adhesión, contratos celebrados por consumidores y contratos de
trabajo.

29
Reenvío: Como el objetivo de las partes, en la celebración de un pacto de electio juris, es que la ley de
fondo escogida regule, efectivamente, sus obligaciones, no se acepta el reenvío que pueda generar una
norma atributiva contenida en la legislación que las partes escogen

Determinación de la Validez del Pacto y del Contrato: La validez del contrato principal, si hay pacto electio
iuris, queda determinada por la ley que escojan las partes. Sin embargo, la validez de este pacto no puede
depender de dicha ley, pues de lo contrario se caería en un círculo vicioso
Según el Prof. Ramírez, la solución más lógica es que la validez del pacto depende de la ley que permite la
opción de las partes. Sin embargo, también hay quienes sostienen que la determinación debe hacerla la lex
fori.

Contratos Nacionales: Es admisible que las partes, en un contrato interno, incorporen las disposiciones de
una ley extranjera. Esta opción se hace posible en virtud de una distinción doctrinaria entre la llamada
autonomía material por un lado, y la conflictual por el otro. La primera consiste en la facultad de las partes
de incorporar libremente en su contrato, nacional o internacional, las disposiciones de una ley extranjera
que estimen conveniente, con las limitaciones del OP. En cambio, la facultad de someter un contrato a una
legislación extranjera –autonomía conflictual- se considera exclusivamente de los contratos internacionales.
Las partes pueden, también, someter sus obligaciones contractuales a sus propias regulaciones; estos
contratos se denominan contratos sin ley porque prescinden de todo ordenamiento jurídico para regular
esta materia. Esta modalidad es la preferida en el comercio internacional.
En virtud de lo anterior, para evitar incertidumbres en el comercio internacional, se han definido algunas
cláusulas frecuentes en el contrato de compraventa, que se identifican sólo con siglas y se conocen como
INCOTERMS (International Comercial Terms).
La otra manera de evitar las regulaciones nacionales de los contratos internacionales, es buscando su
regulación sustantiva común mediante tratados. Pero aún en este caso, queda un margen par ala autonomía
de la voluntad.

Sistema Chileno
Nuestra legislación no define al contrato internacional. Sin embargo, se refiere a él en varias disposiciones
que aluden expresamente a los contratos celebrados en países extranjeros cuyos efectos se van a producir
en Chile, lo que determina su carácter de internacionales. Además, se estima que estas disposiciones
constituyen la base de la doctrina de la aplicación de la autonomía de la voluntad a los contratos
internacionales.
Ejemplos: Art. 16 CC; Art. 113 Cco; y Art. 185 CB.

El DL 2349 sobre Contratos Internacionales para el Sector Público, si bien se refiere a un solo tipo de
contratos, confirma la doctrina en comento en términos generales, pues señala, en sus considerandos, que
es una práctica comercial generalizada el que en los contratos internacionales se inserten estipulaciones que
los sujete a determinada legislación extranjera (lo mismo respecto del tribunal que dirime las eventuales
controversias), siendo lícitas tales estipulaciones en nuestro ordenamiento y en el CB, razón por la cual
tienen frecuente aplicación en los contratos celebrados entre particulares. En su Art. 1 declara que son
válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto
principal diga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero, celebrados por
agentes extranjeros con el Estado de Chile, sus organismos, instituciones o empresas.
Ahora bien, las normas señaladas no permiten solucionar en forma orgánica los problemas que plantean los
contratos internacionales, por lo que de otras disposiciones emanan conclusiones, aceptadas por la
jurisprudencia, que permiten resolver algunos de ellos:
• Requisitos de forma del contrato: se aplica principio lex locut regit actum, lo que se deduce de
Arts. 14, 16 inc. 2 y 18 CC.

30
 • Capacidad: se rige por ley del lugar de celebración del contrato, a excepción de la capacidad de un
chileno para realizar actos que vayan a tener efecto en Chile que se rige por ley chilena, según Art.
15 inc. 1.

OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
1.- Principio General: Se rigen por la ley del lugar en que se produjo el hecho lícito o ilícito que les da
origen. Se usan en los accidentes de carreteras.
2.- Tendencia Moderna: No es aplicar mecánicamente la ley del lugar del hecho, sino que el derecho
adecuado al hecho, es decir, aquel con el cual las partes y el hecho cometido tienen el enlace más
significativo o estrecho.
3.- Convención de La Haya sobre Accidentes en la Ruta: Atiende a la ley del lugar de la patente,
cuando en el accidente interviene sólo un automóvil y no existen vínculos que le den mejor título a otra ley.
4.- Chile: Las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el hecho que las origina se
produce en territorio nacional (Art. 14 CC), por lo que, bilateralizando la norma, las obligaciones de este
tipo se regirán en el extranjero por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.
5.- CB: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales sobre ciertas situaciones.

QUINTA PARTE
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

I. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL

JURISDICCIÓN PENAL

Bases de la Jurisdicción
1.- Territorialidad: Cada Estado tiene el derecho de juzgar y castigar los delitos que se cometan dentro de
su territorio.
2.- Ley del Pabellón: Las naves de guerra, en cualquier lugar en que se encuentren, y las mercantes que
naveguen en alta mar, son consideradas doctrinariamente como “territorio flotante” del Estado de su
pabellón, y están sujetas a su soberanía (Art. 6 COT).
3.- Jurisdicción Universal: Delitos particularmente graves en contra de la comunidad internacional
pueden ser juzgados por los tribunales de cualquier país, independientemente del territorio en que se hayan
cometido. Este principio, de represión universal, tiene como fundamento el deseo de cooperación judicial
entre los Estados en la lucha contra estos tipos de crímenes, que no amenazan al OP de un Estado
determinado, sino que al derecho de gentes. En el último tiempo, los Estados están incorporando este
principio en su legislación interna. V.gr piratería, genocidio, tortura.
4.- Jurisdicción Internacional: La tienen los tribunales creados por acuerdos internacionales para juzgar
delitos graves en contra de la Humanidad (Nuremberg, Tokio, ex Yugoeslavia, Uganda). Este tribunal tiene
la ventaja de expresar la voluntad de la comunidad internacional manifestada en un Tratado, que nació
gracias a la iniciativa de la ONU y que, hasta la fecha ha sido ratificada por 105 países. Tiene competencia
para conocer de los delitos de genocidio, de lesa humanidad y de los crímenes de guerra, como aparecen
descritos en el texto del tratado y sus características principales son: es un tribunal permanente e
independiente, no tiene competencia retroactiva y se rige por el principio de complementariedad
(competencia y autoridad primordial de iniciar investigaciones por crímenes internacionales reside en los
Estados; CPI intervendrá sólo cuando los régimenes nacionales fracasen y se pueda demostrar que el
Estado no esta dispuesto o no puede llevar a los perpetradores ante la justicia).
4.- Defensa de los Intereses del Estado: Está contemplada en el Art. 6 N 3, parte final, y 5 COT (v.gr
falsificación del sello del Estado, moneda nacional, documentos de créditos, etc.).

31
5.- Nacionalidad del Delincuente: Art. 6 da jurisdicción a los tribunales para conocer de los delitos allí
señalados, cometidos por chilenos en el extranjero. Principio de nacionalidad también está en Tratado
Antártico y Convención en contra de la Tortura.
6.- Nacionalidad de la Víctima: Jurisdicción extraterritorial basada en la nacionalidad de la víctima (COT
y Convención en contra de la Tortura). Respecto de actos terroristas en contra de los nacionales de un
Estado o asesinato de representantes diplomáticos de un Estado.

EXTRADICIÓN

Concepto y Fundamento: Procedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio se encuentra un

presunto delincuente, lo entrega a otro que lo reclama y que tiene competencia para juzgarlo y castigarlo,
teniendo como fundamento básico el de la cooperación internacional en la represión de los delitos.

Sistema Chileno
Está regulada en el Libro IV Título VI del Código Procesal Penal, y su conocimiento es de competencia de
la CS, la que debe atenerse a los tratados vigentes o, a falta de éstos, a los principios de DI, tanto para
solicitar la entrega de un delincuente a otro país (extradición activa), como para entregarlo (extradición
pasiva).

La procedencia de extradición activa está en el artículo 431 CPP: “Procedencia de la extradición activa. Cuando en
la tramitación de un procedimiento penal se hubiere formalizado la investigación por un delito que tuviere señalada en la ley
una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año, respecto de un individuo que se encontrare en país
extranjero, el ministerio público deberá solicitar del juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin
de que este tribunal, si estimare procedente la extradición del imputado al país en el que actualmente se encontrare, ordene sea
pedida. Igual solicitud podrá hacer el querellante, si no la formulare el ministerio público.
El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6o del Código Orgánico de
Tribunales.
La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia definitiva
condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un año.”.
Los trámites están indicados en los art. 431 a 435 del CPP. La CA se dirigirá al Ministerio de RREE, para
que éste realice las gestiones diplomáticas que sean necesarias para obtener la entrega del afetado. Si la
Corte declara improcedente la solicitud, ordenará la devolución de los antecedentes al tribunal de origen,
para que éste proceda en consecuencia.

En cuanto a la extradición pasiva, Su procedencia está regulada en el artículo 440 CPP: “Cuando un país
extranjero solicitare a Chile la extradición de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el país requirente
estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad de duración superior a un año, el Ministerio
de Relaciones Exteriores remitirá la petición y sus antecedentes a la Corte Suprema”.
El tribunal que conoce en primera instancia de la extradición pasiva, es el ministro de la CS que ésta
designe y el procedimiento se deberá ajustar a lo establecido en los artículo 441 a 449 del CPP. La sentencia
que dicte el ministro podrá ser impugnado mediante los recursos de apelación y nulidad de los cuales
conoce la CS. Si la sentencia que acoja la extradición queda ejecutoriada, la Corte pondrá al sujeto afectado
a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que sea entregado al país que solicitó la
extradición. Si, por el contrario, la extradición es denegada, la Corte debe ordenar el cese de cualquier
medida cautelar que se haya dictado en contra del afectado.

Principios de DI: Según la CS, son las normas fundamentales de esta rama del Derecho, que han recibido la
aceptación general de la doctrina y de los Estados. Los principales son:

32
1.- Doble incriminación, es decir, que se trate de un hecho considerado delito tanto en el Estado requirente
como en el requerido
2.- Gravedad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio respecto de todos los delitos que,
en ambos países, tengan una pena igual o superior a la acordada (generalmente 1 año de privación de
libertad), o pueden enumerar los delitos por los que cabe la extradición, sin embargo es una alternativa
inconveniente porque el listado adquiere el carácter de anticuado en la medida que surja la necesidad de
extraditar nuevos delitos, como el terrorismo y el narcotráfico.
3.- Que el delito sea perseguible, es decir, que exista orden de prisión o detención preventiva si aún no hay
sentencia firme, y que no haya prescrito ni la acción penal ni la pena conforme a las leyes de ambos
Estados.
4.- Especialidad, es decir, prohibición a que el individuo sea procesado o sancionado por un delito distinto
de aquel por el que fue extraditado.
5.- Especificación, es decir, que el delito sea señalado con precisión por el Estado requirente.
6.- Que no se trate de delitos políticos, calificación que corresponde al Estado requerido.
7.- Que no sea delito puramente militar.
8.- Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, sin embargo algunas
convenciones, como la referente a la Tortura, consideran que los delitos se han cometido no sólo en el
lugar donde ocurrieron, sino también en el territorio del Estado requerido para establecer su jurisdicción
para reprimirlos.

Práctica Actual: La doctrina moderna considera que el Estado requerido debe entregar a sus nacionales o
procesarlos en su país. Los Estados recurren con frecuencia a la deportación de extranjeros, como forma
encubierta de extradición, burlando así las garantías contempladas en las leyes y tratados respectivos.
También se han dado casos en que el delincuente es secuestrado, en el país en que se encuentra, con el
objeto de ser conducido a otro para ser juzgado. Sin embargo, se ha sostenido, por los tribunales del
segundo país, que la irregularidad del procedimiento no les priva de su jurisdicción sobre el secuestrado.

JURISDICCIÓN CIVIL Y MERCANTIL

Derecho Comparado
En el ejercicio de su soberanía, cada país determina la jurisdicción civil de sus tribunales con reglas
unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia de los tribunales extranjeros.
Para lograr este efecto, el mecanismo general es extender las reglas de competencia interna al plano
internacional, complementándolas con reglas ad-hoc. La regla general es la del domicilio del demandado,
con diversas excepciones como las relativas a las acciones reales sobre inmuebles, a las acciones derivadas
de delitos o cuasidelitos, o de menores que demandan alimentos.
Los países del Common Law determinan la competencia cuando la notificación para comparecer ante el
tribunal “toca al demandado”, aunque el litigio no tenga ningún otro vínculo con el tribunal. Pero, como se
puede caer en una competencia exorbitante o en una violación al debido proceso, el juez puede declararse
incompetente invocando la teoría del forum non conveniens.
La voluntad de las partes juega un papel cada día más importante en la elección del tribunal, respetando
siempre el OP.
Para evitar las dificultades que ocasionan las diferencias de criterio que existen en esta materia, se han
celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes de competencia.

Sistema Chileno
En materia civil y mercantil no existe una norma que fije la competencia internacional de los tribunales
chilenos. Es posible fijar la competencia internacional extendiendo, a este plano, las reglas internas de
competencia. Ejemplo: Art. 134 COT: Al extender sus alcances, se puede sostener que si el demandado
tiene domicilio en Chile, son competentes los tribunales chilenos y no los de otro país.
33
Sumisión
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tácitamente, la prórroga de la competencia de un
tribunal.
No puede sostenerse que los tribunales de otro país, al que se sometan las partes, constituyen una
jurisdicción no reconocida por el Estado. Si nuestras leyes reconocen, por ejemplo, al Estado francés,
obviamente reconocen al poder judicial de dicho estado. Además, existe un reconocimiento implícito de los
tribunales de otros países en las reglas del CPC sobre el reconocimiento en nuestro país de las sentencias
pronunciadas por esos tribunales. Afortunadamente la CS aceptó la sumisión en Chile. Se basó en CB, Ley
19971 sobre Arbitraje Comercial internacional y DL 2349 de 1978. De lo expuesto se desprende que el
pacto de elección de foro es aceptado en nuestro sistema jurídico. Pero esta facultad no puede extenderse a
cualquier materia, en especial si se relaciona con el OP (v.gr derecho de familia, sucesión, quiebras, etc.) En
otras palabras, procede la sumisión en materias en las cuales las partes pueden disponer de sus derechos.

CB
Fija varias reglas de competencia internacional: Art. 318 (Sumisión expresa o tácita); Art. 323 (Acciones
personales); Arts. 324 y 325 (Acciones reales); y Reglas especiales de competencia para la SCM, concursos
de acreedores y quiebras, y actos de jurisdicción voluntaria.

Arbitraje
Como las partes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de algún Estado, prefieren la mayor
flexibilidad que brinda un arbitraje. Chile es parte de la Convención de la ONU sobre Cumplimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras y de la CIDIP sobre Arbitraje Comercial Internacional, en
virtud de las cuales, el Estado en que se pida el reconocimiento y ejecución de la sentencia puede
rechazarlos si comprueba:
1.- Que según ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
2.- Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al OP de ese país.

D) INMUNIDADES
Como está establecida en beneficio del Estado Extranjero, sólo éste puede renunciar a ellas

Inmunidad de Jurisdicción
Desde muy antiguo el derecho consuetudinario internacional reconoce que hay ciertas personas y entidades
que gozan del privilegio de estar exentas de la jurisdicción de los tribunales del país en que se encuentren.
En la actualidad, tales inmunidades están reconocidas en Tratados Internacionales y en la legislación
interna de cada país (CB y DL 2349).
En líneas generales, las inmunidades que se reconocen, y que se extienden en alguna medida a los familiares
y a algunos miembros del personal de las misiones diplomáticas, son:
1.- Inmunidad Ratione Personae: Es absoluta en materia penal
• Estados Extranjeros: En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle al Estado extranjero
inmunidad en los actos de imperio, pero no en los de gestión.
• Jefes de Estado, de Gobiernos y Ministros de RR.EE.
• Embajadores (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas)
• Representantes que envía un Estado en misión especial (Convención de la ONU sobre Misiones
Especiales)
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misión especial, gozan de inmunidad civil, excepto si
se trata de:
• Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado receptor, a menos que
el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión

34
 • Acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado
acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario
• Acción referente a cualquier actividad. profesional o comercial, ejercida por el agente diplomático
en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales
2.- Inmunidad Ratione Materiae: Por los actos de estado que realizaron en el ejercicio de sus funciones
• Ex representantes de un Estado Extranjero (Ex Jefes de Estado, de Gobierno, Ex Embajadores,
etc)
Ejemplo:
Cámara de los Lores señaló, en caso Pinochet, que la tortura o el genocidio no son actos de
gobierno ejercidos legítimamente en la calidad de Presidente de la República.
• Cónsules (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares)

Los Organismos Internacionales y sus funcionarios, gozan de los privilegios e inmunidades que les
reconozca la Convención especial a que estén sujetos.

Inmunidad de Ejecución: Los Estados Extranjeros gozan de ella respecto de los bienes destinados a su
función pública.

DL 2349/78 sobre Contratos Internacionales de Carácter Económico o Financiero del Sector

Público: Señala que el Estado de Chile y sus organismos, instituciones y empresas, al someterse a la
jurisdicción de un tribunal extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad de jurisdicción, a menos
que estipulen lo contrario. Pueden también renunciar a la inmunidad de ejecución, salvo respecto de los
bines destinados a fines oficiales o militares
Su Art. 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos, instituciones y empresas, impetrar la
inmunidad de jurisdicción y ejecución en Chile, en los mismos términos y con igual amplitud e idénticas
excepciones, como la reconociere su propia legislación a favor del Estado de Chile o de sus organismos,
instituciones o empresas.

II. LEY REGULADORA DEL PROCESO

Territorialidad de la Ley Procesal

El derecho sustantivo, para resolver un asunto IP, puede estar contenido en la legislación nacional o en
alguna extranjera. En cambio, respecto del procedimiento, rige el principio de la territorialidad de la ley
procesal, en virtud del cuál, éste está sujeto, en su regulación, solo a la lex fori. Art. 314 CDIP: La ley de
cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas
de enjuiciamiento y ejecución de las sentencia y los recursos contra sus decisiones.

La Territorialidad en la Legislación Chilena

Este principio se desprende de la regla general contenida en el Art. 14 CC, por lo tanto, las reglas sobre
organización y atribuciones de los tribunales, así como sobre las formas ordenatorias de los actos de la litis
(requisitos de escritos, notificaciones, plazos, etc.), se rigen por la ley chilena. Sin embargo, este principio
general plantea, en casos principalmente relacionados con la prueba, en que resulta difícil distinguir entre lo
ordenatorio y lo decisorio, problemas de legislación aplicable cuando el juez debe resolver el juicio con una
ley de fondo extranjera, sin que encontremos, en nuestra legislación interna, normas que los resuelvan.

CB
Contiene alguna de las normas que resuelven los problemas anteriormente indicados, y ellas tienen plena
vigencia en Chile frente al silencio de nuestra legislación interna.
1.- Onus Probandi: Existen 2 criterios sobre la materia

35
 • La doctrina anglosajona estima que las reglas del Onus Probandi están dirigidas a limitar la
formación del convencimiento del juez por razones meramente procesales, razón por la cual éste
está obligado a aplicar la lex fori.
• La doctrina seguida por el Art. 398 CB estima que, el peso de la prueba, pertenece al derecho
material y es inseparable de la existencia y efectos de la relación jurídica, por lo que debe aplicarse la
lex causae y no la lex fori.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: Existen 3 criterios
• Algunos estiman que la prueba mira a la formación del convencimiento del juez, por lo que sólo
puede ser regulada por la lex fori.
• Otros estiman que la prueba está íntimamente unida al derecho cuya existencia está destinada a
demostrar, porque al celebrar un acto, las partes lo hacen teniendo en cuenta los medios de que han
de valerse en caso de negarse su existencia. Por lo tanto, la legislación aplicable será la lex causae, es
decir, la que gobierne el fondo del asunto.
• El Art. 309 CB prescinde de los criterios propuestos.
3.- Apreciación de la Prueba: Las normas, sobre la materia, dicen relación con el aspecto procesal de la
forma como el juez debe obtener la convicción de los hechos, y no con el derecho sustantivo de la causa,
razón por la cual es objeto de regulación de la lex fori (Art. 401 CB).

Ejecución Extraterritorial de Actos Procesales

La práctica internacional actual es que el acto se realice con intervención de la autoridad local extranjera, a
petición del juzgador que puede hacerse por vía diplomática, que no es muy expedita, o por contacto
directo entre el Tribunal de la causa y la autoridad local requerida, que se denomina exhorto o comisión
rogatoria.
1.- Legislación Nacional: El mecanismo de ejecución en el extranjero de actos procesales necesarios para
un juicio seguido en Chile, y el trámite que deben seguir las peticiones de tribunales extranjeros para
practicar diligencias en nuestro país, están contemplados en Art. 76 CPC. Sin embargo, frente a la última
circunstancia, la aceptación, a falta de normas expresas en contrario, debe hacerse sobre la base de la
reciprocidad.
La CS ha autorizado exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o embargos sobre personas o
bienes situados en Chile, y dictó un AA para evitar ciertas situaciones irregulares que se producían con los
testimonios, confesiones y exhortos respecto de agentes chilenos en el extranjero.
2.- CB: se refiere a la materia en los Arts. 388 a 393.
3.- CIDIPs sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero:
fueron acordadas por los Estados Miembros de la OEA para hacer más ágil la cooperación internacional en
las materias de que tratan, prescindiendo de la vía diplomática y permitiendo la utilización de la vía judicial.
Incluso, la primera de ellas establece que los instrumentos de que trata pueden ser transmitidos al órgano
requerido por las propias partes interesadas.

III. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Nociones Generales
En la legislación comparada existen 2 criterios antagónicos:
1.- Desconocimiento Absoluto: sistema que ha sido prácticamente abandonado, debido al interés de los
Estados por cooperar internacionalmente a la administración de justicia.
2.- Reconocimiento: sistema que puede basarse en tratados internacionales, reciprocidad o requisitos que
demuestren la regularidad internacional del fallo extranjero. Los ordenamientos que lo aceptan, contemplan
el mecanismo del exequátur, cuyo objeto es verificar si el fallo cumple con los requisitos exigidos por el
derecho interno del país donde se invoque para que adquiera en él la eficacia de la cosa juzgada y, como
consecuencia, se pueda pedir la ejecución de lo resuelto. El exequátur en general no procede respecto del

36
cumplimiento de sentencias penales, pues la cooperación internacional se realiza por la vía de la
extradición.

Legislación Chilena
Los Arts. 242 a 251 CPC se refieren al cumplimiento en Chile de las sentencias dictadas por, puesto que el
código no distingue, tribunales ordinarios, especiales o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales
internacionales, que pueden referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.
El exequátur se solicita a la CS y su tramitación es simple, según los Arts. 248 y 249 CPC, tanto para
asuntos contenciosos como no contenciosos. El CPC también da normas para determinar si es posible o
no conceder el exequátur (Arts. 242 a 246). Como el Art. 242 CPC se remite, en primer lugar, a los tratados
internacionales, el CB tiene aplicación preferente respecto de los demás Estados contratantes.
Revisar texto o leer artículos.

CB
Da normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros (Arts. 423 a 435), exigiendo en el Art. 423
requisitos que guardan un cierto paralelismo con los establecidos por el CPC.

La Excepción de Cosa Juzgada en el Plano Internacional

La eficacia de que está provista una sentencia, en el ordenamiento para el que se la ha emitido, está
restringida a éste, sin poder ser extendida a otros, debido a la relatividad de los valores jurídicos y
separación existentes entre los diversos ordenamientos jurídicos estatales. Así, en principio, la fuerza de
verdad jurídica inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse extraterritorialmente. Sin
embargo, como es necesaria la cooperación internacional a la justicia, en virtud del exequátur un fallo
extranjero adquiere plena eficacia cuando cumple determinadas condiciones.
La fuerza de sentencia ejecutoriada se puede manifestar a través de dos formas de expresión de la autoridad
que tiene la cosa juzgada, es decir, como acción (mira a la ejecutoriedad del fallo y está unida a la potestad
de la autoridad pública para cumplir sus decisiones) o excepción (constituye el atributo que más se vincula
a la institución, su irrevocabilidad).
Las normas citadas en los dos párrafos anteriores se refieren a la posibilidad de hacer valer la acción de
cosa juzgada que emana de una sentencia extranjera. Sin embargo, plantean la duda respecto de su
aplicación al caso en que se invoque la excepción de cosa juzgada, pues nuestra legislación no se refiere a
ella en el plano internacional, y el CB sólo lo hace en el Art. 396. Al respecto 2 tesis:
1.- Hugo Pereira: sostiene que preceptos excepcionales y de interpretación restrictiva, como los Arts. 244
y ss. CPC, dado para hacer valer la acción de cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepción de cosa
juzgada por razones lógicas o analógicas. Pero si la sentencia ha sido dictada por tribunales de algún Estado
que haya ratificado el CB, le sería aplicable el Art. 396 de éste, sin necesidad de autorización previa de la
CS, puesto que la norma no lo exige, y porque nuestra legislación no se opone a ello. Esta tesis está
respaldad por un fallo de la CS de 1930.
2.- Prof. Ramírez: Sostiene que se requiere del exequátur de la CS, en vista de que la autoridad de cosa
juzgada de una sentencia está circunscrita al ordenamiento para el cual fue dictada, de modo que se requiere
el visto bueno de otros ordenamientos para que, tanto la acción como excepción, tengan
excepcionalmente, eficacia internacional. Como nuestra legislación no dispone que una sentencia extranjera
sea idónea por sí misma para fundamentar la excepción de cosa juzgada, su reconocimiento excepcional no
es automático sino que requiere cumplir con lo que establezca cada ordenamiento jurídico para el
exequátur. Esta tesis, defendida por Arturo y Fernando Alessandri Rodríguez, fue acogida por un fallo de la
CS de 1929. Ahora bien, el Art. 396 CB, que no se refiere al exequátur como requisito, sería contraria a la
legislación chilena y no podría aplicarse en nuestro país de acuerdo con la reserva con que fue ratificado el
CB.

La Excepción de Litis Pendencia en el Plano Internacional

37
1.- Chile: Nuestra legislación contempla esta excepción sólo respecto de los tribunales nacionales.
2.- CB: se refiere expresamente a ella, en materia internacional, en el Art. 394. Dentro de los requisitos que
el Art. 396 CB señala, para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, no está el exequátur, y el
cumplimiento de los que si están señalados puede ser examinado aún antes de que se dicte el fallo, por lo
que el juez, ante el cual se oponga la litis pendencia, puede determinar si el eventual fallo producirá o no los
efectos de cosa juzgada que exige el Art. 394 CB. En consecuencia, existe perfecta concordancia entre los
requisitos exigidos por el CB para alegar ambas excepciones, sobre la base de que se requiere exequátur.
3.- Prof. Ramírez: En virtud de lo ya señalado, tampoco tiene aplicación en Chile el Art. 394 CB, porque
nuestro tribunal carecería de atribuciones para pronunciarse sobre los efectos de cosa juzgada de una
sentencia extranjera, que aún no se ha pronunciado, violando el mecanismo del exequátur indispensable en
nuestro país.

ANEXO I
UN DERECHO DE LOS CONTRATOS COMERCIALES PARA AMÉRICA

Planteamiento General
Los principales problemas de la contratación internacional derivan del hecho de que cada país posee sus
propias normas jurídicas, en circunstancias que el negocio internacional requiere de una regulación
uniforme para las partes que intervienen en él.
En cuanto a los métodos, 2 posibilidades: el sistema clásico, indirecto, de elección de ley, o el directo, de
derecho sustantivo uniforme.
El primero lo encontramos en las normas atributivas de cada país; pero como éstas son diferentes,
producen cierta anarquía que no favorece al Comercio Internacional. Para superar esta dificultad, los
Estados acuerdan reglas comunes. Las reglas uniformes, a su vez, pueden convenirse en tratados
internacionales, o surgir directamente de la costumbre del comercio. Costumbre aparece bajo la Lex
Mercatoria. Importantes son los Principios Aplicables a los Contratos Mercantiles en materia internacional,
formulados por UNIDROIT.

Elección de Ley
Las convenciones sobre derecho aplicable son aceptadas con relativa facilidad, porque no obligan a ningún
país a efectuar cambios en su legislación sustantiva. Pero el defecto del sistema radica justamente en que se
mantienen las diferencias. En resumen, las diferencias legislativas crean inseguridades que no se superan
con el simple mecanismo de la elección de ley. Creemos entonces que el método atributivo de DIPRI
clásico no satisface los requerimientos de la contratación internacional; salvo que los contratantes,
ejerciendo su autonomía conflictual, pudieran escoger un derecho que sea a-nacional y que, por lo mismo,
les de las mismas posibilidades de conocimiento previo.

El Derecho uniforme convenido por los Estados

Es indudable que una regulación uniforme de los contratos favorecería al comercio internacional. Esto se
ha tratado de cumplir por los Estados tanto en el plano universal como en el regional.

Lex Mercatoria
Es el derecho consuetudinario que surge de la actividad comercial internacional. Principal polémica que
existe en torno a ella es si realmente constituye o no derecho. La posición tradicional le niega ese carácter,
sobre la base de que el monopolio de la creación de las normas jurídicas lo tiene el Estado, que es la única
entidad que puede darles el imperio que las caracteriza como tales. Pero el poder del Estado ha ido
disminuyendo en los último años, en la medida en que los particulares han ido aumentando su autonomía.
Esto último se refleja en la libertad contractual que permite a las partes someterse tanto al régimen de
obligaciones que estimen convenientes, como a los jueces árbitros que elijan para que resuelvan sus
controversias, sin sujeción a ningún derecho estatal.
38
Estas 2 facultades han impulsado la creación y la consolidación de normas a-nacionales que regulan la
actividad mercantil; y en la medida en que los comerciantes las acepten como obligaciones y de aplicación
general en su actividad, constituyen un verdadero Derecho que tiene sus propios mecanismos
sancionadores para imponerse como tal. Por otra parte, cada día es más frecuente que los tribunales
estatales validen, en su etapa de ejecución, las sentencias arbitrales internacionales basadas en la lex
mercatoria. Sobre este punto, se debe distinguir entre la formación de la norma de derecho y la fuerza
coactiva que la respalda.
Sin embargo, todavía surgen objeciones a la lex mercatoria, basadas en que sus reglas no serían coherente y
precisas y en que las costumbres mercantiles las imponen principalmente las empresas transnacionales cuyo
interés particular puede oponerse a los intereses de la comunidad y a los postulados de la justicia.

Los Principios de Unidroit Aplicables a los Contratos Mercantiles en Materia Internacional

Recogen las mejores fórmulas contenidas en distintas legislaciones y en las prácticas comerciales para
regular a los contratos mercantiles internacionales. Uno de sus propósitos es que se apliquen cuando las
partes hayan acordado que el contrato sea regido por los principios generales de derecho, la lex mercatoria o
expresiones similares. Esta invitación ha dado origen a 2 posiciones antagónicas: una sostiene que los
principios pueden ser considerados como una expresión particularmente autorizada y válida de la lex
mercatoria; la otra, por el contrario, separa ambos conceptos en atención a que los principios Unidroit
enuncian un cuerpo completo de proposiciones de origen doctrinal, en tanto que la lex mercatoria exprime
las reglas admitidas y practicadas por la comunidad económica internacional.
Los particulares si no están de acuerdo con algunas de las disposiciones de los Principios, sencillamente lo
excluyen en su contrato. Pero pueden estar seguro que obedecen a los criterios más adecuados y justos
aplicables a la contratación mercantil.

Normas imperativas, orden público y arbitraje comercial internacional

Todos los Estados contemplan en su derecho interno un conjunto más o menos amplio de disposiciones
imperativas que apuntan a objetivos diversos relacionados con el OP y que varían con el tiempo. Estas
características dificultan la posibilidad de presentarlas en un catastro de derecho comparado que pudiera
servir de guía para los comerciantes. Es normal que los comerciantes, por razones de neutralidad, rapidez,
economía y confidencialidad, entreguen la solución de sus controversias al arbitraje.
Ley Modelo de la UNCITRAL de 1985. El arbitraje puede chocar con las normas imperativas en 2
momentos claves:
- Cuando la cláusula arbitral incide en materias propias de esas leyes
- Cuando se trata de ejecutar un fallo arbitral que el juez ordinario estime contrario al OP de su
legislación (aplicado en forma restrictiva).

Conclusiones
La visión favorable al arbitraje no significa que los comerciantes abusen de éste ni que intenten buralar con
él los intereses de los Estados involucrados.
Las necesidades del comercio internacional están obligando a cambiar las perspectivas del derecho que lo
rige. Eso se aprecia en la creciente aceptación de un derecho a-nacional y en la flexibilidad con que se
aplican las limitaciones de las leyes imperativas y del OP.

ANEXO II
Arbitraje Comercial Internacional

Arbitraje como método más idóneo para la resolución de disputas comerciales internacionales
Es el método más efectivo, un 90% de los contratos internacionales tienen una cláusula de sumisión al
arbitraje. Se funda en la autonomía de la voluntad, por eso es un método de solución flexible y altamente
eficiente.
39
Tiene las siguientes ventajas:
• Ofrece a los litigantes un foro imparcial y neutro
• Reduce inseguridad jurídica en torno a la jurisdicción competente para conocer la controversia. La
mayoría de los estados se ha comprometido a reconocer acuerdos de arbitraje, lo que excluye la
competencia de los tribunales nacionales.
• Autonomía de la voluntad permite crear procedimientos a medida, alcanzando mayor eficiencia.
• Duración significativamente menor a un proceso judicial
• Profesionales que desempeñan el papel de árbitros son expertos escogidos por las partes o por la
institución que se hace cargo de la administración del procedimiento.
• Se reconoce la facultad de las partes para elegir el derecho aplicable al fondo de la controversia.
o Ello hace que se aplique una normativa creada en un contacto estrecho con la práctica de
contratación internacional, más apta para abordar los problemas.
o Dicha normativa “anacional” posee un carácter neutral para todas las partes involucradas.
• No requiere colaboración obligatoria de la contraparte (así, es posible aun cuando la contraparte
intente bloquear la constitución del tribunal)
• Reconocimiento de laudos arbitrales se hace sobre la base de convenciones internacionales, que
garantizan procedimiento expedito y resultado más seguro que las sentencias judiciales. Convención
de Nueva York permite que un laudo se ejecute en cualquiera de sus países parte (140 estados).
• Confidencialidad del proceso: Al tratarse de justicia privada, existe un filtro natural frente a terceros
no involucrados.
• Es un procedimiento más eficiente que el recurso a la justicia ordinaria. Si bien es más caro,
tomando en cuenta la duración comparativa con un proceso judicial, resulta la alternativa más
eficiente.

Desventajas:
• Solo vinculante para las partes que se han comprometido
• Tribunal carece de imperio (ello pierde valor gracias a la Convención de Nueva York ya citada).

Ley 19.971
En Chile rige la Convención de Nueva York y la Convención Interamericana de Panamá, que obligan a los
Estados a otorgar el reconocimiento a los pactos de sumisión al arbitraje y los laudos arbitrales
internacionales.
La Ley 19.971 de 2004 entregó una regulación más específica, incorporando íntegramente la Ley Modelo
de Arbitraje elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Reglas de interpretación
La 19.971 es una normativa interna y por tanto debe interpretarse mediante las reglas del derecho nacional.
Sin embargo no puede ignorarse que tiene una procedencia internacional (La Ley Modelo) y por tanto
debería interpretarse de forma semejante a una convención internacional, buscando uniformidad en su
aplicación. Así, se logra una conectividad del derecho chileno con los campos jurídicos globalizados.

Internacionalidad y comercialidad del arbitraje

Ley 19.971 regula arbitrajes que cumplan con requisitos de internacionalidad y comercialidad (en ese caso la
Ley se aplica automáticamente, sin necesidad de pacto de las partes)
• Internacionalidad: Se define sobre base de dos criterios
o Partes del procedimiento arbitral: El arbitraje es internacional si las partes del acuerdo
tienen sus establecimientos en Estados diferentes.

40
 o Elementos sustantivos de la disputa: El arbitraje es internacional si el lugar de cumplimiento
de una parte sustancial de las obligaciones, o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga
una relación más estrecha, se ubica fuera del Estado en que las partes tienen sus
establecimientos.
• Comercialidad: Se interpreta en sentido amplio, abarcándose todas las cuestiones que se plantean
en relaciones de esta índole. i.e. operación comercial de suministro, acuerdos de distribución,
representación o mandato comercial, banca, seguros, etc. Ojo que no procede recurrir al artículo 3
del CCom pues solo se excluyen disputas laborales y demandas ordinarias de consumidores

Ahora bien, la Ley establece que no afectará ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas
controversias no sean susceptibles de arbitraje o solamente puedan someterse al mismo en conformidad
con disposiciones distintas de la misma ley. Así, prevalecen las restricciones del derecho doméstico (en
Chile hay normas de arbitraje prohibido en artículos 229 y 230 del COT).

Lugar del arbitraje

La Ley se aplica cuando el lugar del arbitraje esté situado en Chile. Solo 4 artículos se aplican sin importar
aquel lugar:
• Artículo 8: Carácter vinculante del acuerdo de arbitraje
• Artículo 9: Solicitud de medidas precautorias prejudiciales
• Artículos 35 y 36: Reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales.

Concepto de lugar alude al vínculo jurídico entre el procedimiento arbitral y un ordenamiento jurídico
determinado. Marca la ubicación del procedimiento dentro de un ordenamiento legal (ley procesal
aplicable, recursos disponibles, no podrá violar derecho público chileno, permite solicitar asistencia a los
tribunales ordinarios), pero no dice nada sobre el lugar físico en el que el arbitraje se desarrolla.

Acuerdo de arbitraje
Puede corresponder a una cláusula compromisoria incluida en un contrato como a un acuerdo
independiente. Ambos poseen el mismo valor jurídico.

Validez del acuerdo

Debe ser pactado por escrito (pudiendo incluso celebrarse a través de un canje de letras o teleramas). Son
exigencias más bien probatorias.
No hay requisitos sustantivos. Se indica que la validez dependerá der las normas sustantivas de los
contratos en el lugar del arbitraje.

Elementos fundamentales
• Debe indicar claramente la intención de acogerse a este sistema: debe contemplarse como una
jurisdicción única para la solución de las disputas.
• Debe indicar si el arbitraje será institucional o ad hoc. En el primer caso hay que nombrar una
institución encargada de la administración del proceso arbitral, que apoye a las partes en el
nombramiento y facilite la comunicación entre todos.
• Definición de la sede de arbitraje: Es importante pactar una sede favorable, que limite el número de
los recursos que pueden ser interpuestos.
• En arbitraje el número de árbitros siempre es impar y por al momento de celebrar el contrato no se
suelen fijar los nombres de los árbitros, sino que se estipula que la controversia será resuelta por
uno o tres árbitros, decisión que será tomada por las partes, o en subsidio por la institución.
• Partes son libres para escoger ley aplicable al fondo. Ante silencio de partes, lo puede decidir el
tribunal arbitral.
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Efectos de acuerdo de arbitraje
• Efecto de sumisión negativa: Sustrae la controversia del conocimiento de los tribunales ordinarios
• Efecto de sumisión positiva: Fundamenta la competencia de un tribunal arbitral determinado. A
este último le corresponde pronunciarse acerca de su propia competencia, sin tener que presentarse
esta pregunta ante la justicia ordinaria.

Rol de la justicia ordinaria

La autonomía del arbitraje frente a la justicia ordinaria es una de las ventajas del procedimiento. Hay ciertas
situaciones en que la ley permite la intervención de tribunales:
• Cuando una de las partes del acuerdo arbitral solicita al tribunal remitir el caso a arbitraje
• Cuando se pida a dictación de medidas precautorias
• Casos relacionados con el nombramiento, recusación o sustitución de los árbitros, falta de acuerdo
sobre el procedimiento
• Casos en que se pida la nulidad de la decisión del tribunal respecto de su competencia
• Casos en que el tribunal arbitral o una de las partes pida asistencia de tribunal ordinario para la
práctica de pruebas
• Casos en que una de las partes solicite la nulidad del laudo
• Casos en que se solicite la ejecución del laudo.

Tribunal Constitucional observó el proyecto de ley indicando que queda a salvo las facultades de la CS de
ejercer la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales, y la facultad del TC
de conocer el recurso de inaplicabilidad. Si bien no se sabe si ello afectará negativamente el desarrollo del
arbitraje, las primera sentencias pronunciadas si reconocen la autonomía del nuevo sistema de arbitraje. Y
permiten que Chile se convierta en un centro regional de arbitraje.

Validez, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

La Convención de Nueva York creó una presunción sobre la validez de la sentencia arbitral. La Ley
Modelo de Arbitraje ha uniformado los recursos disponibles contra una sentencia arbitral: solo la nulidad.
Así se logra un alto grado de uniformidad en el tratamiento de las sentencias arbitrales internacionales.
2 tipos de causales:
• Las que solo son procedentes a petición y probanza de parte:
o Incapacidad de acordar una cláusula compromisoria o invalidez de dicha cláusula
o Falta de notificaciones e imposibilidad de hacer valer los derechos
o Fallo del tribunal arbitral con ultrapetita
o Constitución errónea del tribunal arbitral o del procedimiento aplicable
• Las que pueden ser invocadas de oficio por el tribunal:
o Inarbitrabilidad de la materia objeto de la controversia: Se distingue de la noción de orden
público pues no dice relación con el contenido del laudo sino con la naturaleza de la
materia en disputa. Ahora bien, la existencia de normas imperativas no transforma per se
una materia en inarbitrable, se requiere pronunciamiento explícito del legislador.
o Violación del orden público del foro: Cuando existe una injusticia muy grave en el orden
procesal o sustantivo (principios fundamentales de justicia que el Estado busca proteger, la
vulneración de leyes de policía u obligaciones de estados con otros estados u organismos
internacionales)

Además puede negarse ejecución y reconocimiento de un laudo si no es obligatorio aún para las partes, ha
sido anulado o suspendido por un tribunal del país donde ha sido dictado.

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Conclusiones
Es un fenómeno reciente, pero que no puede ser subestimado. Para que Chile puede ocupar un espacio
relevante en este escenario, es necesario un estudio acabado por parte de los profesionales nacionales.

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