MÓDULO

JUSTICIA INFANTO JUVENIL RESTAURATIVA

Trujillo 21 y 22 de Septiembre 2013

Introducción

El Módulo sobre Justicia Infanto-Juvenil Restaurativa se inscribe en el conjunto de

Módulos que conforman el Diplomado. Ello significa que los aportes de los demás
Módulos deben servir de piso básico para una mejor comprensión interdisciplinar de las
cuestiones que nos proponemos abordar en los dos días de trabajo en aula.

Hablamos de justicia penal Infanto-Juvenil para indicar que en concordancia con la

Convención sobre los Derechos del Niño, hasta antes de cumplir los 18 años, la CDN
considera de forma global niño o niña desde el nacimiento hasta los 17 cumplidos. Es
decir, la CDN no refiere en su textualidad a púberes, preadolescentes, adolescentes y
jóvenes como suele hacerse desde otros abordajes, como el de la psicología del
desarrollo.

Consideramos pertinente, entonces, empezar por un rápido panorama de lo que suelen

ser las culturas de infancia como formas de poder. Allí podemos reconocer los
paradigmas que sustentan los imaginarios sociales respecto a las nuevas generaciones y
cómo todo ello configuran las formas de acción, de comportamiento y de expectativas
que el mundo adulto suele hacerse respecto a los que considera menores no sólo de edad
cronológica, sino para el ejercicio de sus derechos sociales, políticos, económicos y
culturales. Desde este panorama común, confiamos lograr una mejor comprensión de la
compleja realidad que envuelve la llamada justicia penal juvenil para las diversas
escuelas de pensamiento social, jurídico y educativo.

Objetivo General
Los participantes han reconocido las ventajas comparativas de la justicia infanto
juvenil restaurativa en relación al logro de la justicia social, de la convivencia
ciudadana, y la restauración de los daños causados a las víctimas, la comunidad y al
propio transgresor.

Objetivos Específicos
1. Se cuenta con una visión de conjunto de la historia de las culturas de infancia: en el
mundo occidental como en nuestros pueblos andino-amazónicos y afrodescendientes.
2. Se reconocen los paradigmas que subyacen a las distintas maneras de considerar a
las nuevas generaciones.
3. Se conoce de forma más precisa lo que se ha llamado el adultocentrismo
característico de nuestras sociedades.
4. Se cuenta con una visión de la significación y de la complejidad de la justicia
infanto juvenil desde el enfoque restaurativo.
5. Se tienen elementos sólidos para orientarse a la remisión como institución jurídica
alternativa a la penal propia del enfoque retribucionista.
6. Se conoce el valor y las exigencias de la labor de mediación de los equipos
interdisciplinares.
7. Se tiene una visión crítica de la normativa del CNA respecto a los derechos a la
opinión, la participación, y la administración de justicia de menores.

Metodología de trabajo
 Introducción al tema por los participantes docentes.
 Diálogo en grupo y/o directo.
 Lectura crítica de textos obligatorios: personal o en grupo.
 Video: reflexión crítica de los participantes
 Aporte complementario-Síntesis por los participantes docentes.
 Ficha de evaluación del desarrollo del Módulo.

PROGRAMA

SÁBADO 21: DE 9AM A 11AM; DE 3PM A 8PM.

EN EL MARCO DE LAS CULTURAS DE INFANCIA Y ADULTEZ

DOMINANTES, REPENSAR LA JUSTICIA PENAL INFANTO JUVENIL
 UNIVERSIDAD “CESAR VALLEJO”

Trujillo

CURSO SOBRE PARADIGMAS DE INFANCIA

UCV- TRUJILLO
21 de septiembre 2013

PROGRAMA
Día Objetivo Contenido Procedimiento Materiales
Sábado 21
de Presentación del
septiembre Curso
9:00 –
11:00 am Analizar las diversas
concepciones de Infancia Trabajo personal
dadas a través de la
Historia y sus 1. Escribe tu concepto de Niño/a, Adolescente, Adulto y Niño/a Trabajador Fichas
implicancias en la relación Paradigmas de
entre Niños, niñas y Infancia Plenario
adolescentes y el mundo Comentarios
adulto. Aporte complementario

Introducción a la Historia de la Infancia: exposición

Trabajo en grupos:
Historia de la
Lectura: sobre la Historia e Infancia Infancia, de
Leonardo
Plenario Tricculzi
Cometarios
Aporte complementario
Trabajo en Grupo:
2:30 – Lectura sobre los Congresos Panamericanos Congresos
5:30 pm Plenario Panamericanos
Comentarios
Aporte complementario

Presentación de la Convención de los Derechos del Niño: Exposición Convención de

los Derechos
del Niño
Paradigma del Protagonismo Integral de los NNAs: Exposición

Síntesis: Sobre los paradigmas de infancia

Síntesis del Taller

Evaluación y revisión
BIBLIOGRAFÍA OBLIGATORIA

1. Leonardo Triscuzzi: “Infancia, historia y sociedad”, 1998, Ifejant.

2. Susana Iglesias: “Los Congresos Panamericanos del Niño”, 1998, Ifejant.
3. Alejandro Cussianovich: “Las Culturas de Infancia como formas de poder”,
2010, Infant.
4. NNUU: “Convención sobre los Derechos del Niño”, 1989.
5. Perú: “Código del Niño y Adolescente”, vigente.

DOMINGO 22: DE 8AM. A 1PM; DE 3PM A 8PM.

LA JUSTICIA INFANTO-JUVENIL: EXPERIENCIAS, EXIGENCIAS,

AVANCES Y DESAFÍOS

Hora Objetivos Contenidos Metodología

8:00 a 9:00 am Tener un panorama Introducción al Tema Exposición

del trabajo del día. Power Poimt

9:00 a 10:00 Visión de la Lectura: La Paradoja Lectura y

am complejidad de la De la acción reflexión en
justicia infanto educativa con grupo.
juvenil. adolescentes en
conflicto con la Ley.

10:00 a 10:30 Descanso

am

10:30 a 12:00 Reacciones que

pm emanan de la lectura Plenario
12:00 a 13:00 Aporte
pm Complementario

15:00 a 16:00 Retos para la Video –

pm mediación educativa Comentarios

16:00 a 17:00 Viejos y Nuevo Lectura en

pm Paradigma de Grupo
Penalización. Texto de Jorge
. Valencia

17:00 a 17:30 Descanso

pm

17:30 a 18:30 Plenario

pm

18:30 a 19:30
pm Valor y exigencia de Nuevas tendencias Lectura del texto
la Justicia Infanto resocializadoras de la Dra. Aida
Juvenil Restaurativa Kemelmajer

19:30 a 20:00
pm Síntesis Ficha de
Evaluación

BIBLIOGRAFÍA OBLIGATORIA

1.- Dr. Jorge Juan Martín Valencia Corominas: “El Viejo Paradigma de la
Penalización de la Delincuencia de Menores de Edad: La necesidad de
implementar políticas para los Mecanismos no Formales de Control Social, Familia
y Escuela”, 2012, Poder Judicial, BID.
2.- Alejandro Cussianovich: “Hacia una justicia infanto-juvenil restaurativa en Perú:
2000-2009”, 2010, Ifejant.
3.- Dra. Mary Beloff: “Medidas socio-educativas en la Justicia Juvenil: de la ley a la
práctica”, 2012, P.Judicial, BID.
4.- Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci: “Nuevas Tendencias Resocializadoras para
los Menores de Edad en conflicto con la ley”, 2012. P. Judicial, BID.
5.- Equipo Ifejant-C.Bácares, “Prólogo”, 2012, Justicia Juvenil Restaurativa.

ANEXO

LECTURAS PARA EL SÁBADO 21

Susana Iglesias: “Los Congresos Panamericanos del Niño”, 1998, Ifejant.
Alejandro Cussianovich: “Culturas de Infancia como formas de Poder”
 ANEXO

BIBLIOGRAFÍA OBLIGATORIA (DOMINGO 22)

Dr. Jorge Juan Martín Valencia Corominas: “El Viejo Paradigma de la Penalización
de la Delincuencia de Menores de Edad: La necesidad de implementar políticas para
los Mecanismos no Formales de Control Social, Familia y Escuela”, 2012, Poder
Judicial, BID.

Alejandro Cussianovich: “Hacia una justicia infanto-juvenil restaurativa en Perú:

2000-2009”, 2010, Ifejant.

Dra. Mary Beloff: “Medidas socio-educativas en la Justicia Juvenil: de la ley a la

práctica”, 2012, P.Judicial, BID.

Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci: “Nuevas Tendencias Resocializadoras para los

Menores de Edad en conflicto con la ley”, 2012. P. Judicial, BID.

Equipo Ifejant-C.Bácares, “Prólogo”, 2012, Justicia Juvenil Restaurativa.

Dr. Jorge Juan Martín Valencia Corominas: “El Viejo Paradigma de la Penalización
de la Delincuencia de Menores de Edad: La necesidad de implementar políticas para
los Mecanismos no Formales de Control Social, Familia y Escuela”, 2012, Poder
Judicial, BID. Profesor de la Universidad de Lima.

RESUMEN
El autor parte de cierto incremento de la violencia juvenil en la Región. Recuerda la
sobrevivencia de la cultura de la DSI y la tendencia al correccionalismo, a la
penalización, como el pandillaje pernicioso, las maras los menores en actos terroristas,
etc. Ello lleva a ver a la familia y a la escuela como dos instancias y mecanismos no
formales de control social. No es ajena a esta tendencia el rol que juegan los MCS
respecto a los menores de edad infractores o en delitos leves o graves.
PALABRAS CLAVE: Violencia juvenil; correccionalismo y penalización; CDN y
Códigos de Infancia y Adolescencia; el rol de la familia: el rol de la Escuela.
ABSTRACT
The author shows us in figures how juvenile violence increases in most of Latin
American countries. He reminds us why the so called Doctrine of Non Regular Situation
is up to now present and living in the social and inner conscience of Society. It could
explain the tendency to correctionalism and to penalism regarding social offenders and
juvenile delinquent. In addition, this conference reminds us the non formal social control
by family, school and Social Communication Industries role.
KEY WORDS: Juvenile violence; Correctionalism and penalty; CRC; Children`s Code;
Family, School and Social Communication Industries role.

El tema de esta noche que voy a conversar con Ustedes, y voy a enganchar con lo que
dijo Mary Beloff, es: El Viejo Paradigma de la Penalización de la Delincuencia Juvenil
en menores de edad y la necesidad de implementar políticas, como son los mecanismos
no formales de control social, como es la familia y como es la escuela.

Violencia Juvenil: Problemas y Perspectivas

La Convención representó, lo sabemos todos, este nuevo paradigma legal, social y

cultural para los niños, niñas y adolescentes de América Latina y conceptualizó la
doctrina de la protección integral. Lo que pasa es que en la década de los 90, nos tocó
estar en la reforma, fue una época muy interesante, porque fue una mezcla de reformas.
Había caído un modelo populista y los gobiernos neoliberales comenzaron a
implementarse en América Latina. Entonces cualquier modelo nuevo que venía era
aceptado, porque los modelos del pasado habían fracasado. Pero en esa época estábamos
en la línea de cuestionar la vieja doctrina de la situación irregular, algunos cuestionaban
más que otros. Un año después nos dimos cuenta que la vieja doctrina de la situación
irregular no era tan mala como habíamos pensado, porque sí cumplió una función tutelar
del Estado sobre determinados chicos que se encontraban en una situación de
vulneración, entonces la presente reflexión viene veinte años después.
La Convención reconoce sobre los infractores de la ley penal un sistema de garantías, un
debido proceso. Supuestamente de los tribunales de Chicago no fueron excluidos los
chicos de un proceso con debidas garantías, pero el tema del debido proceso venia de
Beijing, venia de años anteriores, pues había movimientos en el mundo que establecían,
propugnaban que a los chicos se les reconozca un sistema de garantías en el debido
proceso, tener un abogado, que la vieja figura del “super juez” de los menores, quede de
lado.
Conocí a una jueza chilena, amiga mía, que vivía en una ciudad al norte de Santiago, que
la visité en su juzgado, tenía un letrero que decía “por alguna razón, por mediana razón
o por ninguna razón”. Yo le decía y qué ¿significa eso? Me dijo, bueno: “si hay un
menor en estado de abandono, por alguna razón yo lo voy a privar de su libertad, por
mediana razón o por ninguna razón también, porque mandándolo a la correccional va a
ser la mejor medida que se le puede aplicar a este chico”. Tomó muchos años poder
cambiar esta concepción jurídica de tutela.
En la actualidad contamos con un sistema de garantías para los adolescentes infractores
de la Región, el cual está siendo materia de cambios en materia procesal como la
inclusión de un sistema acusatorio. Recuerden que las reformas en materia procesal
penal, parte de esta reforma, se inicia a fines de los 90, pero para los adultos. Los chicos
siempre llegan tarde a los procesos de reforma.
Estamos hoy implementando, el proyecto de Código del Niño del Perú, el nuevo
proyecto que expresa una tendencia a un sistema acusatorio.
Claro, hoy contamos con medidas socio educativo para los adolescentes infractores, Pero
el cuestionamiento de Mary Beloff, el cuestionamiento de este sistema internacional es
la aplicación de las medidas socio educativo. Contamos con un sistema de garantías, eso
nadie lo puede negar, unos más que otros sí, pero en donde no hemos avanzado es el
tema de la aplicación y estamos todavía con la lógica correccionalista, criminológica y
seguimos pensando que la mejor medida es todavía la privación de la libertad, encerrar
al chico entre cuatro paredes.
La criminalidad juvenil se viene incrementando de manera considerable, la cual tiene
incidencia en la criminalidad de los adultos. Según Federico Tong aproximadamente el
18% de la población del penal llamado “Lurigancho” ha pasado por un Centro Juvenil.
La cosa ha mejorado significativamente, pero hay una incidencia al respecto de la
actividad de los jóvenes con los adultos.
La respuesta generalmente de los políticos de la Región frente al aumento de la
violencia juvenil en los últimos 20 años ha sido el incremento de los plazos de
internación o la reducción de la edad de responsabilidad penal de los adolescentes
 infractores. Ahora que tenemos la computadora y el google, qué ha pasado en América
Latina; les voy a poner unos ejemplos. Comenzamos con Argentina, no porque sea un
mal ejemplo, sino porque es un tema.

La Corriente Política de la Penalización en la Región

Argentina
Autoridades argentinas proponen que los menores de 16 años sean imputables
penalmente: “La posición de nuestro gobierno es muy clara, pero no desde ahora, sino
desde hace más de dos años que venimos planteando que el Congreso Nacional avance
en el debate y posterior sanción a la ley de Responsabilidad Penal Juvenil, que incluye
la baja en la edad de imputabilidad para delitos graves, delitos dolosos”. Daniel Scioli1.
Tras un homicidio perpetrado por un adolescente de 15 años en el año 2011, se reabrió el
debate sobre la reducción de la edad de los menores de edad. Al respecto, Marcelo
Romero, fiscal platense, afirmó: “En la Argentina, ser menor de 16 años es tener una
licencia para matar. Lo único que pido es que se debata la edad de imputabilidad (…).
Es increíble la actitud de nuestros gobernantes de negar la realidad criminal. En la
provincia estamos perdiendo olímpicamente la batalla contra el narcotráfico”2.
Colombia
En junio del año 2011, fue aprobado dentro del Estatuto de Seguridad Ciudadana en el
que se establece que aquellos menores que habían recibido la máxima pena debían
cumplir la sanción en su totalidad, no como estaba sucediendo que a los 21 años los
menores estaban quedando en libertad.
Asimismo, una Senadora propuso un Proyecto de Ley en el que la condena mínima sería
de 10 años y la máxima de 15 años de para adolescentes que cometan delitos graves3.
Paraguay
El diputado José López Chávez, propuso la disminución de la edad de responsabilidad
penal a 12 años y la apertura de más "reformatorios" e incluso la utilización de sedes
militares para depositar a los menores infractores de la ley penal4.
Hay esa tendencia de militarizar y les voy a contar lo que pasó a fines de los 90 e inicios
del año 2000.
Perú

1
http://www.lanacion.com.ar/1344213-cristina-discutir-la-baja-de-la-edad-de-imputabilidad-de-los-menores-
es-desviar-el-problema
http://noticias.terra.com.pe/internacional/dirigentes-argentinos-reavivan-polemica-sobre-combate-de-
delincuencia
2
http://m.eltiempo.com/justicia/se-reabre-debate-en-el-pais-para-que-menores-sean-juzgados-como-adultos/.
3
http://m.eltiempo.com/justicia/se-reabre-debate-en-el-pais-para-que-menores-sean-juzgados-como-
adultos/7892689/home
4
http://www.abc.com.py/edicion-impresa/suplementos/judicial/polemica-por--propuesta-de-reducir--edad-de-
imputabilidad-387755.html
 Se presentó un Proyecto de Ley con el objeto de modificar la edad mínima de
responsabilidad penal que señala el Código Penal. La propuesta planteó la reducción de
la imputabilidad a los 16 años para los adolescentes que cometan delitos graves como
homicidio simple y agravado, secuestro, extorsión, violación y hurto simple y agravado.
"Es una buena propuesta que discutiremos pronto, para frenar estos casos de sicarios
adolescentes que deben ser castigados como mayores de edad", señaló un Congresista5,
esta propuesta tiene un nombre que todos conocemos.

Uruguay
En abril del año 2011, el Partido Colorado y el Partido Blanco iniciaron una campaña
con la finalidad de recoger firmas para promover la modificación de la responsabilidad
penal de los adolescentes, que implicaría la reducción de la edad de imputabilidad penal
de 18 a 16 años.
En mayo del 2012, el diputado del Movimiento de Participación Popular, Aníbal
Pereyra, propuso bajar la edad de responsabilidad penal de 18 a 16 años6.

Normas contra la violencia juvenil en el Perú que no se deben replicar

Acá les voy a poner dos ejemplos de normas que no se deben repetir en la Región:

1. Decreto Legislativo Nº 895 - Ley contra el Terrorismo Agravado. Año 1998,

Se castigaba con pena privativa de libertad no menor de 25 años a los mayores de 16 y
menores de 18 años de edad.
Los menores de edad procesados o condenados por Terrorismo Agravado no podían
acogerse a ningún beneficio penitenciario y las penas privativas de libertad debían ser
cumplidas en un centro de reclusión de máxima seguridad para adultos, y ser juzgados
por los jueces sin rostro. Inclusive había la opción de aplicarles la cadena perpetua.

2. Decreto Legislativo Nº 899 - Ley contra el Pandillaje Pernicioso. Año 1998

Se aplican penas privativas de la libertad a los menores entre los 14 y 18 años de edad,
de 3 a 6 años de internamiento.
Si el adolescente durante el cumplimiento de la internación alcanzaba la mayoría de
edad, sería trasladado a establecimientos penitenciarios para adultos hasta que termine
de cumplir la pena impuesta.

3. Y salió la norma que señalaba lo siguiente: “En caso de un adolescente, un

pandillero, digamos sea capturado por la policía, la policía lo anotaba en un registro. Si
volvía a reincidir, la policía lo enviaba a disposición del juez y el juez lo enviaba a un
centro militar, para su corrección, para su resocialización.

5
http://noticias.terra.com.pe/nacional/proponen-que-adolescentes-asuman-responsabilidad-penal
6
http://www.vinculocritico.com/especiales/se-dice-se-comenta/politica/uruguay/se-dice-se-
comenta/delincuencia-juvenil.
En el año 2000, estábamos en Râdda Barnen, integramos una Comisión de Justicia,
(cuando el Dr. Diego García Sayán estaba como Ministro de Justicia) para justamente
reglamentar. Fuimos a observar e informarnos con personal del ejército, estuvimos una
semana trabajando con ellos y constatamos una cosa fundamental: al ejército no viene
para prender cómo se trepa una colina o a correr, limpiar, barrer. Al ejército no se va a
tocar la trompetita y levantarse a las 6 de la mañana y correr. Al ejército se va a para
aprender el uso de armas y armas de guerra. Entonces, Si ibas a mandar a un pandillero,
no para que agarre palos, sino para que agarre fusiles Akm, vas a tecnificar al
delincuente juvenil. Entonces cuando me hablan de instancias militares en América
Latina, estamos por el camino más cerrado. Y la vieja posición de que letra con sangre
entra o a cocachos aprendí, es un tema que merece ser seriamente cuestionado, porque es
un tema cultural, de que la corrección entra a patadas. Eso no es cierto.
Aquellas son básicamente las edades de responsabilidad penal de imputabilidad para los
mayores de edad y de ingreso al sistema de responsabilidad penal entre los 12 y 14 años,
como bien ha señalado la Dra. Beloff.

EDADES DE INGRESO

Edad de ingreso al Sistema de Edad de ingreso

Justicia Penal Juvenil al Sistema Penal
de Adultos

Argentina 16 18

Bolivia 12 16
Brasil 12 18
Chile 14 18
Colombia 14 18
Perú 14 18

Citando a Raúl San Juan, que es un constitucionalista:

“Porque estoy convencido que el derecho penal, que en general no ha logrado
controlar, como último mecanismo de control social, la violencia en los últimos 30 años
en América Latina. Si Ustedes revisan los indicadores hace 30 años o de hace 50 años
van a encontrar que la violencia en América latina se ha elevado considerablemente”.
Hay países, como el nuestro, que pensamos que hay mayor violencia, que en otros
países, pero no es así. Entonces cuando nos dan los indicadores de violencia sexual, de
homicidio, de asalto, la percepción que la ciudadanía tiene es mucho mayor, porque los
medios de comunicación se encargan de hacer eso una alarma social, de hacer de ello
“el” tema, digamos, de circo; la gente se siente más insegura por lo que realmente hay.
Cosa curiosa, en Colombia los índices de violencia son superiores a los de Perú, pero la
percepción que tiene la ciudadanía de Colombia es menos que la situación de violencia
real podría ameritar.

La Familia como Mecanismo No Formal de Control Social

En ese contexto hay dos mecanismos no formales de control social, como son: la familia
y la escuela.
En los últimos 30 años han ocurrido grandes cambios, como dice Giddens, en las
familias producto de la globalización. Vivimos una sociedad tecnológica, pero hoy
hablamos de familias ensambladas, Hablamos de mil cosas que hace 30 años era
imposible hablar. Hablamos de un importante concepto: La Democracia de las
Emociones.
Y para el desarrollo de políticas, y los que trabajamos el tema del derecho de familia
seguimos con una vaga definición, que “la familia es la célula básica de la sociedad y el
estado tiene la obligación de protegerla”. Art. de las disposiciones generales del libro
tercero.
Sin embargo, ¿Dónde están las políticas sociales en favor de la familia? No existen
políticas sociales a favor de la familia, estamos regulando dentro de un esquema todavía
con una fuerte influencia de elementos que no responden a políticas de Estado, sino a
conceptos éticos, y muchas veces religiosos. La familia es un espacio estratégico para el
desarrollo de políticas sociales de prevención y atención. Y es importante desarrollar
programas para prevenir y trabajar con familias disfuncionales.

La Escuela como Mecanismo No Formal de Control Social

Hay temas que deben de cambiar en el modelo educativo. Generar con los chicos una
cultura de la autocomposición. Es que vivimos en una cultura hetero impositivas frente
una cultura autocompositiva. En la cultura autocompositiva que es la mediación, la
conciliación, la gente resuelve sus problemas. Sin embargo, si vemos los data que
tenemos, el proceso judicial, es que muchas veces los adultos no tenemos la capacidad
de resolver los problemas y buscamos a un tercero.
Entonces hay que considerar la lógica que hay en culturas diferentes. Por ejemplo,
cuando fuimos a trabajar el tema de conciliación a Puno, un señor me decía: “Pero Usted
por qué viene a traer el tema de la conciliación en Puno, porque uno tiene más estatus
cuando tiene más juicios”, porque obviamente hay una cultura del conflicto, porque
desde chiquitos nos enseñaban a manejar las soluciones con terceros y nosotros no
tenemos la capacidad de comunicarnos.
Hemos hecho una investigación en la Universidad de Lima sobre “Los niños de ayer los
niños de hoy” Una encuesta que se aplicó y es significativa e importante. El 51% de los
niños y adolescentes encuestados manifestó que en su colegio existe maltrato entre los
estudiantes, mientras que el 47.5% manifestó que no. Hecho que evidencia la
problemática denominada bullying o acoso escolar en los colegios.
Ahora, los que somos mayores que Ustedes, ese tema lo hemos vivido desde chicos,
Pero aparte de ser fuerte, era que llegar a la casa y el papá le preguntaba a uno ¿Qué
pasó?, ¿Te peleaste? Sí, me pelee, y ¿ganaste o perdiste? Bueno, fue un empate. ¡Ah!
¿Un empate?, entonces a la academia militar Leoncio Prado para ser fuerte. La idea era
hay que ser fuerte, hay que ser duros.
El 54% de los estudiantes encuestados considera que la mejor manera de corregir una
mala conducta en el colegio es llamando la atención a los alumnos. Los chicos de hoy no
están hablando del castigo físico ni sicológico. Los chicos de hoy plantean alternativas a
la corrección del castigo físico o el castigo psicológico.

Conocimiento de Derechos
Conocimiento de derechos, es un tema importante, y dentro del proyecto tiene que ver
con el conocimiento de derechos para los adolescentes infractores, porque muchas veces
los adolescentes infractores no conocen,
El 97.3% de los niños y niñas y adolescentes encuestados conocían que tenían derechos
y es que actualmente, los menores de edad reciben información sobre sus derechos a
través del colegio, los medios de comunicación y sus padres o responsables de su
cuidado. Pero cuando preguntas ¿Qué tipos de derechos? allí si hay un problema, hemos
avanzado muchísimo, cuando te dicen qué derecho conoces: salud, alimentación
vivienda, educación, Pero cuando le hablas de opinión es uno de los derechos menos
respetado. Casi la mitad de los niños y adolescentes encuestados manifestó que entre los
derechos que menos se respetan está el derecho a la opinión. Porque todavía existe,
como dice Cussiánovich, una cultura adultocentrista. Los adultos somos los dueños de la
verdad, y los niños no tienen el derecho a la opinión y menos un adolescente infractor de
la ley penal tendrá el derecho a la opinión, porque tampoco el juez da a entender que
aquel tiene el derecho a la libertad de opinión.

La Mediación Escolar
Es un mecanismo que debe ser incorporado en la estructura curricular como una práctica
cotidiana y democrática. La democracia no es sólo un sistema electoral de elegir a
gobernantes cada 4 ó 5 años. La democracia tiene que ver con lo cotidiano, y la
democracia de lo cotidiano no comienza cuando se adquiere la mayoría de edad, porque
hoy los niños también son ciudadanos, cuando se tiene los 18 años, es la mayoría de
edad, es la capacidad de ejercicio. Y los niños de hoy tienen que vivir dentro de la
democracia de lo cotidiano, en el colegio, en el barrio, y sobre todo dentro de la familia.

Medios de Comunicación
Hay un tema que me parece fundamental, el acceso de los chicos a los medios de
comunicación. El 77% de los chicos mencionan que ven noticieros en la televisión,
sobre todo de los chicos de sectores medios bajos, ven más noticieros en televisión que
los chicos de los sectores medios altos.
Aproximadamente el 20% afirmó que la información que reciben por parte de estos
noticieros es violenta. Los noticieros de la televisión en el Perú se caracterizan por
mostrar escenas de violencia en todas sus formas. Esta violencia mediática puede influir
de manera negativa sobre los niños, niñas y adolescentes.
Y muchas veces se genera la cultura del antihéroe. Llegan adolescentes que son elevados
a la categoría de antihéroes, pero claro, son muchachos que son psicópatas, pero lo peor
que se le puede hacer al psicópata es levantarle el ego, y los medios de comunicación
cumplen un rol de efecto esquizofrénico, porque por un lado elevan la sensación de
delincuencia, generan un “mayor delincuente”, y por otro, llaman a mayor dureza frente
a todo acto antisocial de los menores de edad. La vieja tendencia, aunque no es tan vieja,
porque el tema de criminalizar a la infancia todavía está pendiente.
El componente del Programa que nos convoca en esta ocasión, es la siguiente:
Establecer un sistema de resocialización de carácter abierto. La mayoría de los
adolescentes en el Perú, son enviados a sistemas cerrados y solamente contamos con un
solo sistema a nivel nacional que es abierto. Claro, pero no hay capacidad, entonces el
juez no tiene la capacidad de aplicar la medida socio educativa de carácter abierta. Y le
da la libertad restringida que es la medida abierta más dura. Entonces entre aplicar la
medida restringida, en un lugar donde no existe que prefieren, pues privarlo de su
libertad.
Cuando fuimos invitados a Cali, Colombia, nos decían que algunos jueces en Colombia
habían creado una solución muy creativa, que era el arresto domiciliario como medida
socio educativa, claro, el arresto domiciliario no es una remisión, es la falta de establecer
un mecanismo para que las medidas se puedan aplicar.
Entonces hay que dejarnos de pensar que nuestro sistema jurídico va a solucionar
nuestros problemas. Hay que tener un enfoque interdisciplinario. Contamos con algunos
elementos pedagógicos que son fundamentales en el proceso de carácter abierto para los
niños, niñas y adolescentes.
Finalmente como dicen: “No hay nada nuevo bajo el sol”. Tenemos ya todos los
elementos y todos los sistemas de cómo los mecanismos de hoy, de tratamiento, no
solamente son uno, sino son muchísimos que podemos aplicar y que eso tiene que ver
con el tipo de infractor de la ley penal acá en el Perú o por lo menos en cualquier país de
la Región.
Muchas gracias.
Alejandro Cussianovich: “Hacia una justicia infanto-juvenil restaurativa en Perú:
2000-2009”, 2010, Ifejant.
 Dra. Mary Beloff: “Medidas socio-educativas en la Justicia Juvenil: de la ley a la
práctica”, 2012, P.Judicial, BID.

Conferencia Magistral:
Medidas socio-educativas en la Justicia Juvenil: de la ley a la práctica

Dra. Mary Beloff

Profesora de la Universidad de Buenos Aires (UBA)- Argentina

RESUMEN
La autora señala las deficiencias del sistema penal cuando se trata de menores de
edad. Sugiere la diversión como un camino que puede ser utilizado para mejorar el
tratamiento penal infanto-juvenil. Insiste en distinguir entre edad penal mínima e
inimputabilidad así como en la importancia de la política social sobre políticas de
criminalidad en relación a las generaciones nuevas. Revertir la tendencia en la
Región que aboga por mayor rigor de la legislación y no por el cambio social, así
como superar la observancia del debido proceso y el garantismo que terminan en
la privación de libertad reproduciendo el tutelarismo. Afirma la importancia del rol
de la pedagogía en materia de justicia juvenil.

PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos y Derechos del Niño, Edad penal,

inimputabilidad, medidas socioeducativas, ultima ratio y medidas alternativas.

ABSTRACT
The author shows us the Penalty Systeme deficiencies when regarding juvenile
justice. It suggets addopting diversion as a good way to face and better how to
deal with penal juvenile affaires. We must distinguish minimum penal age from
unimputability as well as the importance of social policies before criminal policies.
Again to revert the regional tendency to get a more rigorous law instead of a real
social change. At the same time overcome the fulfillment of due process and
warrantism but ending into depriving liberty and reproducing tutelarism. It puts
emphasis on the role of pedagogy in this matter.
KEY WORDS; Human Rights an Children`s Rights; Penalty age; Unimputability;
Socioeducative measures; Ultima Ratio and Alternative measures.
INTRODUCCIÓN
Estoy muy contenta de volver después de quince años. El tema que propone el proyecto
como una de sus primeras, hasta donde puedo saber, iniciativas vinculadas con que es lo
que vamos a hacer con la Justicia Juvenil después de un cuarto de siglo de reformas
legales que Ustedes, supongo, están en el tema y conocen que hemos hablado de los
cambios en la Justicia Juvenil. Me parece que es y está en la cabeza de la agenda de las
asignaturas pendientes y para decirlo de un modo que nos duela más, de lo que hicimos
mal.
La cuestión de convertir el mandato clarísimo del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, de la Convención del Niño y todas las otras normas que nos
planteaban: no usan la privación de libertad para los niños porque es la última valla,
usen otras medidas.
Esa que era una de las reglas escritas en piedras, rígidas, indiscutibles, pero se suponía
que íbamos a hacer a comienzo de los 90, cuando empezamos con el proceso de
reforma en América Latina, no la cumplimos. No hay ningún país en América Latina
que haya podido cumplir con esa obligación. Y nosotros casi 2 décadas después
hacemos hoy con los pobres lo mismo que hacíamos hace 20 ó 30 años. Quizá lo
hacemos con un discurso más adornado, con un discurso de derechos humanos del niño,
con un discurso de garantías, además citamos en nuestras resoluciones a la Convención
Sobre los Derechos del Niño (CDN). Pero lo cierto es que si ustedes sacan una foto de
cómo funcionaba la justicia juvenil en el Perú, en Argentina, en Colombia, cualquier
país de América Latina, hace 25 años, en época donde era hegemónica la escuela tutelar
clásica y sacamos una foto ahora, la foto muestra lo mismo.
Entonces la pregunta es ¿Por qué la realidad no cambió sí cambió completamente la
ley? ¿O no cambió la ley? No una, cambió varias veces. Y no sólo en Perú, sino en
todos los países latinoamericanos. Y no es que cambió un poquito la ley, cambió
sustancialmente. Entonces, cómo es que la ley cambia sustancialmente acompañada por
todo el Derecho Internacional, y sin embargo la realidad no cambió ni un poquito.
A mi parecer ese es el núcleo duro del problema que tenemos en América Latina y que
es hora de hacernos cargo para cumplir con las obligaciones que asumimos hace casi un
cuarto de siglo. En este sentido, que aquel proyecto tome como tema la necesidad de
concentrarse en cómo se hace realidad el mandato de tener medidas no privativas de
libertad para jóvenes es de mucha sabiduría y que ojalá sea exitosa.
Primero, algo que tiene que quedar claro, no tenemos problemas legales en la justicia
juvenil para adoptar medidas de privación de libertad. Si no las adoptamos es, porque
no queremos, o porque que quiero ser misericordiosa con mi gremio (sector justicia),
porque la autoridad administrativa no nos provee de la ingeniería institucional que
permita al juez probar una medida.
Primera cuestión que tiene que quedar claro: No tenemos problemas de marcos legales.
Si ustedes se fijan ahí en su resumen, la densidad normativa del cuerpo jurídico que
obliga a adoptar medidas no privativas de libertad con adolescentes infractores es de las
más densas y más prolíficas de todo el derecho. Hay más reglas que dicen que hay que
adoptar medidas socio educativas no privativas de libertad con niños, que reglas que
ordenan cualquier otra cosa en otro tema.
Entonces, eso nos habla que la comunidad internacional tiene muy claro lo que hay que
hacer, pero vuelvo a lo anterior, nosotros no tuvimos nada claro sobre qué es lo que
teníamos que hacer. Y entonces parecería que el problema no tiene que ver cómo un
juez resuelve cuáles son las normas legales sobre las que podría tomar la decisión de
adoptar estas medidas, sino que al final la realidad se impone sobre el derecho y la
decisión que toma el juez no es de ley sino es de “no tengo programa donde mandarlo”
o “el programa no sirve”. Y esto tiene que quedar muy claro, porque si no siempre van
a pedir reformar la ley, siempre se puede mejorar la ley, pero lo que queda claro en
América Latina, y también la experiencia europea, sobre todo la experiencia española y
alemana, es que la ley se interpreta y si se tiene problema se corrige con la
hermenéutica judicial. Ahora si la realidad no acompaña, por mejor ley que tengamos,
las cosas no va a cambiar.

A.- Fuentes que fijan estándares para la justicia juvenil

Para los que no estén familiarizados con el tema, simplemente un repaso. Ustedes saben
que esta regla -mandato fuerte de usar medidas no privativas de libertad- sale de:

• La Constitución Política del Estado y tratados de derechos humanos.

Pero la regla en el Perú, los convenios ratificados tienen estatus por encima
de lo que dice el Estado.

• Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.Todos los tratados ratificados tienen el mismo rango que la
Constitución. Es muy importante, para este tema, conocer lo que ha hecho
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Me voy a referir
especialmente a algunas decisiones.

• Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Y

Finalmente recomiendo que lean la Observación General Nº 10 del Comité
de los Derechos del Niño, y la Nº 12 que si bien no trata de Justicia Juvenil
habla de Derechos del Niño a ser oído, y a partir del derecho del niño a ser
oído, la Observación General da líneas muy claras de cómo el Estado tiene
que responder sobre el adolescente infractor sin meterlo preso.
Observaciones Generales del Comité de Derechos del Niño (N°10
Justicia de Menores y N° 12 Derecho a ser oído).

Con este resumen, que es brevísimo, porque ni siquiera mencioné cuáles son los
tratados que tenemos que abordar: La CDN, las reglas no convencionales como las
Directrices de Naciones Unidas para la Prevención la Delincuencia Juvenil, las Reglas
de Tokio, que también son de los niños, pero constituyen medidas no privativas de
libertad.
Es decir, les diría, agotador el relato de normas que nos dicen: ”no metan preso a un
chico”, tienen que hacer otra cosa. Es más, para meterlo preso la carta argumental que
tiene el Estado es enorme, porque su obligación es no privarlo de libertad. Y eso es un
mandato para los jueces. Si las reglas dicen: No lo meta preso y use alternativas y
nosotros todo el tiempo los metemos presos, estamos incumpliendo con el mandato.
Deberíamos tener razones muy fuertes que justifiquen excepcionalmente cuando sí
tenemos que privar de la libertad a un chico. Pero la práctica latinoamericana es a la
inversa. Por default los chicos siguen ingresando a los centros de privación de libertad.
Reitero, son los mismos que teníamos antes de que cambiáramos las leyes.

B.- Diferentes niveles que inciden en la implementación de las medidas socio-

educativas ¿Cuáles son los temas de una discusión orientada a la práctica en materia de
implementación de medidas socioeducativas?

1. Aspectos sustantivos:
En lo que es específicamente derecho penal sustantivo, material, penal juvenil, dos
grupos:
Adolescentes penalmente responsables ¿Cuáles son? ¿Qué hacemos? ¿Cómo lo
hacemos con los adolescentes que están en el sistema penal y que son adolescentes
penalmente responsables? Ustedes tienen un sistema penal juvenil en el Código del
Niño y el Adolescente (CNA) de la década del 90 y sus reformas. Pero también, y no
menos importante, es qué hacemos con los niños que no son penalmente responsables.
Este es uno de los agujeros negros que tienen los sistemas penales latinoamericanos. Es
decir adolescentes inimputables. Qué hacemos con los menores de 14, porque no es
que un menor de 14 no comete ningún delito. Estas son dos discusiones diferentes.
Porque una es una discusión que se administra dentro del derecho penal juvenil, para el
adolescente penalmente responsable y la otra no, porque a los otros más chiquitos no
les hacemos un juicio y lo declaramos infundado. Pero eso no quiere decir que no hay
que hacer nada.
Entonces la sociedad se entera que un chico de 13 años cometió un hecho grave y luego
vienen los reclamos porqué no bajan la edad de inimputabilidad, porqué se cometió un
hecho grave y no se hizo nada. Entonces en muy importante que entendamos que sí hay
un montón de medidas que se puedan adoptar, no punitivas ni de castigo, porque no se
hizo un juicio ni se le declaró penalmente responsable, con los chicos que están fuera
del sistema. Estas son dos primeras cuestiones que tenemos que abordar.

2. Aspectos procesales
Todos los problemas que se conocen como problemas no sustantivos sino procesal, de
procedimiento, todo lo que tienen que ver con formas de procesos que permitan
encontrar salidas que eviten que alguien esté preso y eso es toda una discusión. Cómo
se hace, cómo se concreta.

3. Política social y política criminal (diversion)

Por otro lado, tenemos los aspectos relacionados con lo que es política social y política
criminal. Y en ese punto, el maestro alemán Franz Von Listz, decía hace más de un
siglo, que siempre la mejor política criminal es la política social. Si esto es un problema
porque América Latina no se ha hecho nada. Nosotros asumimos los problemas de la
Justicia Juvenil sin pensar y estigmatizar la política social. Este divorcio explica mucho
de los problemas que tenemos en la implementación de medidas socio-educativas.
Acá puse una palabrita en inglés: “diversion”. Es toda una política pública que hace,
cuando hay un delito, por diferentes motivos en lugar de ingresar el caso en el sistema,
lo saca del sistema, lo deriva a la autoridad administrativa, y para que esto funcione,
mucha Justicia Restaurativa debe haber. Tiene que tener una autoridad administrativa
que cumpla y que sea eficiente. Pero a veces hace falta en América Latina, que el
órgano administrador pueda actualizarse y asumir, porque si nosotros hacemos una
diversion de casos, y se deriva a una autoridad municipal, a una autoridad
administrativa y la comunidad siente que no pasa nada, y el chico siente que cometió un
delito y no pasó nada, el efecto es, en lugar de ser preventivo y reparador, lo que hace
es potenciar la impunidad y fomenta los niveles de violencia.

4. Ingeniería institucional
Otro aspecto que voy a presentar muy brevemente, porque no es mi especialidad,
porque están otras personas, es en la ingeniería institucional que tiene que soportar esas
medidas que no existen en América Latina, y lo digo fuerte porque estoy convencida.
No generamos una ingeniería institucional que soporte la nueva legalidad. Por ejemplo,
cuando nosotros en América Latina pasamos del sistema inquisitivo del proceso penal,
al sistema acusatorio, al juicio oral, unas de las cuestiones que se tuvo que plantear fue
que teníamos que cambiar las salas de audiencia y entrenamos a los abogados para que
en vez de trabajar y hacer escritos, pudieran hablar, pudieran discutir, porque habíamos
cambiado la ley radicalmente y para que tuviera impacto la medida hacía falta cambiar
todo, hasta los edificios. Bueno, en la Justicia Juvenil no se hizo nada de eso. Por eso no
tenemos las medidas.

5. Pedagogía
Y por último, y está muy relacionado con lo anterior, la dimensión pedagógica, que
para mí es lo critico, y es donde hay que poner todas las energías. Los abogados
tenemos que dar un paso al costado, y tenemos que dejar en el centro del ring a todos
los saberes pedagógicos para que le pongan contenido a estas medidas socio-educativas,
y para que la sociedad y los jueces vean que sí pueden cumplir con la función
resocializadora.
C.- Edad penal mínima
En cuanto a la edad mínima, yo no voy a desarrollar, simplemente me sirve mucho más
el argumento de que no se puede bajar la edad mínima por todos los motivos que yo
explico ahí, por lo tanto, para responder a las demandas en el sentido de que si hay que
bajar, no solo tenemos que darle argumentos legales, que son todos los que están acá,
sino que le tenemos que mostrar que hay medidas que se pueden adoptar y que son
eficaces con los chicos más chiquitos. Un argumento de principio, y un argumento de
práctica. Por ahí a la gente no le va a interesar tanto lo que dice la CDN, lo que dicen
las Reglas de Beijing, pero sí le va a interesar que uno le demuestre cómo este chico,
que se metió en problemas, y estuvo en este programa , hoy anda muy bien. Y eso es lo
que hay que generar.
Se renuncia a castigar a partir de cierta edad mínima.

– El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que

los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales (CDN, art.
40).

– Presunción que no admite prueba en contra.

– “No debe ser demasiado baja, puesto que deben tenerse en cuenta aquellas
circunstancias que afectan su madurez emocional, mental e intelectual,
considerando que el discernimiento y la capacidad de comprensión de sus
actos están en relación con condiciones históricas y culturales.” (Regla Nº 4
de las Reglas de Beijing)

– Menor de 12 es inaceptable, entre 14 ó 16 años de edad, subírsela allí donde

es más baja y no reducírsela allí donde ya esté fijada (no regresividad y
progresividad): “Se insta a los Estados a no reducir la edad mínima a los 12
años y se considera que cuando la edad mínima se fija entre los 14 a 16 años
de edad (la que se adecue mejor a las decisiones de cada Estado Parte) se
contribuye a lograr el objetivo de adoptar medidas para tratar a los
adolescentes sin recurrir a los procedimientos judiciales.”

D.- Otros motivos político-criminales para no bajar la edad penal mínima

Esto tiene que ver básicamente, insisto, con que no podemos bajar la edad penal, no
está permitido bajar la edad penal.
• Experiencia latinoamericana. Más delitos y más graves de los jóvenes y más
violencia de la sociedad hacia ellos/espiral)

• Humanidad de las penas. Más castigo para más pequeños sería intolerable desde
un punto de vista humanitario y de justicia.
• Recursos económicos siempre limitados, aplicados en ampliar las políticas sociales
y no en ampliar el sistema punitivo. Más maestros, psicólogos, médicos, profesores
de música, teatro, plástica, etc. en lugar de más cárceles, fiscales, policías, jueces,
etc.

• Bajar la edad penal replica y amplifica las dificultades de la justicia penal de

adultos. Aumenta la violencia de manera exponencial y no resuelve los problemas
de nadie; ni de la sociedad, ni de los adolescentes infractores, ni de víctimas de
inseguridad por ausencia del Estado.

E.- Medidas respecto de inimputables en razón de edad

¿Cuáles son los factores que incidirían en la posibilidad de que pudiéramos tener una
intervención eficaz con los menores inimputables a razón de su edad? Y básicamente
tenemos que tener una cantidad de elementos que yo puse aquí para armar una respuesta
eficaz.

F.- Diferenciar entre edad penal mínima e inimputabilidad. No es una cuestión

meramente psicológica/valoraciones político/criminales
• Capacidad de procedibilidad.
• Inversión en un sistema penal.
• Estadísticas delictivas.
• Principio de humanidad.
• Enseñanza obligatoria.
• Desarrollo neurológico.

Esta capacidad de posibilidades, que es una cuestión muy técnica, lo que indica que la
medida que se adopte tiene que asegurar un debido proceso legal, aunque sea una
medida administrativa, esa medida tiene que asegurar que el chico tiene que ser
escuchado, se tiene que investigar qué fue lo que pasó, etc.
El segundo argumento importante, es que los delitos que cometen los chicos más
chiquitos son, estadísticamente insignificantes. Además si hay un hecho grave de un
chico, claramente estamos frente a un caso de patología, esto es un caso en el orden de
la salud mental y no del orden de una problemática social. Por ejemplo, el caso de los
niños de Liverpool, hace una década, donde un chico de 8 años y otro de 10 mataron de
forma muy cruel a otro chiquito de 2 años. Un caso porque el Reino Unido fue
condenado por la Corte Europea de Derechos Humanos. Ese caso es el que fue
estudiado, esos dos chicos lo que necesitaban urgente era tratamiento psiquiátrico, el
hecho estaba inscrito en lo patológico, y no en el orden de una problemática social
disciplinaria.
Y en general los hechos graves, que son casi inexistentes, tienen que ver con estas
características. Y los otros delitos que cometen los chicos no son graves, por lo tanto,
no se puede pensar en respuestas punitivas.
La pedagogía es fundamental y la cuestión de la madurez. Las medidas que se adopten
tienen que entender que un chico de 12 años, de 13 años, de 10 años, que claramente
está en una posición existencial cognitiva madurativa, absolutamente diferente que la
de un chico de 16 ó 17 o, sin duda, de uno más grande.

G.- Medidas respecto de niños inimputables en razón de la edad

1.- ¿La baja de la edad es una medida regresiva?
¿Cuáles son las medidas que se pueden adoptar? Un mito que se instaló en América
Latina es que no se podía hacer nada, y como no se podía hacer nada, hay que bajar la
edad, para hacer algo. Lo cual es una ecuación de pesadilla. Entonces, ¿Qué hacemos
con los más chiquitos?
2.- ¿Cómo debe ser el procedimiento?
Hay que asegurar un debido proceso, porque hay que investigar ¿Qué fue lo que pasó?,
si efectivamente hubo un delito, si ese chico participó o no, puede ser que un adulto le
esté echando la culpa, o un adolescente al más chiquitito, o teóricamente un mayor. Hay
que seguir un proceso que termina en el momento en que se resuelve aplicar una pena,
hacer una declaración de responsabilidad penal. Hay que hacerlo, en el marco de
garantías para el joven.
3.- ¿Se les debe tomar declaración indagatoria? (art. 12 CDN)
La declaración de derecho del niño a ser oído, artículo 12, por supuesto hay que
tomársela.
4.- ¿Cuál es el rol de los padres?
Hay una cuestión crítica sobre todo en la franja de los chicos más chicos en el rol o con
el rol de los padres en la eficacia de la medida que se adopte.
5.- ¿Requiere un rol especial del defensor y del fiscal?
Es muy importante ver qué rol y función cumple el fiscal y el defensor en el proceso
que se sigue contra chicos tan chiquitos. Todos estos son problemas que en América
Latina no han sido tematizados y que ha contribuido a que nadie sepa qué hacer cuando
un chico comete un delito y cómo se adopta una medida.
H.- Consecuencias jurídicas de la conducta delictiva del menor de edad
penalmente responsable
Ahora, este es el agujero negro, los menores penalmente responsables en el sistema
penal, es decir los niños, no adolescentes, que quedan fuera del sistema. ¿Quedan fuera
del sistema sí o no? Y hoy, esa derivación al sistema administrativo, cuánto no
reproduce la vieja intervención tutelar, o no.
Ese es el problema que nadie ve, nadie lo tematiza, porque si se está fuera del sistema
penal, no lo veo. Entonces, para hacernos cargo tenemos que meternos en el sistema
penal y bajar la edad. Y esa es una ecuación que no cierra, no sé si queda claro, como
primer problema con los inimputables.
Vamos a ver ahora el centro de la atención, y también del proyecto, que es el de los
adolescentes penalmente responsables, esto son los jóvenes entre 14 y 18 años no
cumplidos, según la ley del país.
En la mayoría de países de América Latina tiene entre 12 y 14 años, hasta 18 años,
salvo el caso de Bolivia que subió de 16 a 18. Y la Argentina, siempre mantuvo en 16
años la edad mínima penal, es el único país que la tiene tan alto. Pero el resto de países
tiene entre 12 a 14 años sin discusión.
Si ustedes ven todas las legislaciones latinoamericanas, cuando uno piensa y se
pregunta ¿cuál es la respuesta estatal al delito del menor penalmente responsable?, lo
que varía en diferentes países es la terminología, pero todas son lo mismo desde un
punto de vista, lo que varía es el nomen iuris, pero sustancialmente, salvo que sea un
fraude de etiquetas, todas las legislaciones hablan de lo mismo, son idénticas en este
punto.
Las más antiguas hablan de medidas socio educativas, porque ésta es una expresión de
la concepción alemana que es la que prevaleció en toda América Latina, de la ley que
curiosamente fue la del Tercer Reich, que es la ley de Justicia Juvenil del 43. Pero
cuando se recupera el Estado de Derecho en Alemania y se reforma esta ley, se
mantiene la misma estructura legal porque eran leyes que mantenían una fuerte postura
paternalista de la Justicia Juvenil o lo que decimos los penalistas de prevención social.
Donde el principio educativo prevalece por sobre el principio punitivo del castigo. Esto
fue propio de los años duros del pensamiento totalitario nazi, pero también es una idea
que está fuerte en el Derecho Internacional de Derechos Humanos y el Estado del
bienestar. Por lo tanto las nuevas legislaciones toman esta idea, y se resisten a hablar de
pena juvenil, o de castigo juvenil y en general tienen este lenguaje de medidas socio-
educativas.

Después hay variaciones, en algunas legislaciones, sobre las medidas socio-educativas.

Si ustedes leen la CDN en el art. 40.3.4 CIDN o Reglas 18 de Beijing, tienen toda la
explicación de estas medidas.
Y ya más adelante, las legislaciones más nuevas, como la de los Estados mexicanos,
propiamente Panamá, y otros países, a finales de los 90 y comienzos del 2000, ya se
habla de sanción penal juvenil, lo que no se habla de pena juvenil. Como no se soporta
la idea que no se castigue a los jóvenes, cosa que aclararía mucho la situación, ya que
los jóvenes entenderían que esto es un castigo, y la sociedad entendería y no reclamaría
una baja de la edad penal.

I.- Finalidad: prevención especial positiva (Regla 17.1.a Beijing)

Pero más allá de lo terminológico, el gran problema que tenemos como la finalidad de
todas estas medidas, llame como se llame, es reintegración social. Lo que los penalistas
llamamos, prevención especial positiva, lo que los pedagogos llamarían principios
educativos. ¿Cómo trazamos una línea entre estas medidas y las medidas de protección
que adopta la autoridad administrativa? Este es otro problema difícil que tenemos que
resolver. Tratamos de separar y no mezclar, esto fue fundamental, lo que era penal con
lo que era protección. La gran revolución que hicimos a comienzos de los años 90.
Pero una vez que lo separamos, esto es que el chico ingresa al sistema penal juvenil si
comete un delito, y si está en desamparo, esto no es penal juvenil y tiene que ingresar al
sistema de protección. Una vez que el chico está en el sistema penal juvenil, ¿podemos
olvidarnos que es un niño?, ¿que es titular de derechos de protección?
Y esto es lo que no supimos hacer. En el afán de separar, que era fundamental,
perdimos de vista la necesidad de que era un chico que tiene derecho a una protección
especial. Y esta manera de asegurar el derecho de prestación al adolescente infractor
que en las medidas socio-educativas se ve muy claramente, no sabemos cómo hacerlo.
Entonces, la solución ¿cuál es?, que quede preso, menos tiempo que el adulto, pero está
preso.
En los tiempos del tutelarismo clásico, teníamos a los chicos marginados, porque son
ellos los que ingresan y no otros, los teníamos con la soga al cuello y pisando clavos.
Alguno a lo mejor tenía el espíritu de fakir y de entrenamiento y no se desangraban en
el intento, pero en general con la soga al cuello y pisando clavos, nadie caminaba muy
bien, con la reforma que hicimos, que barbaridad esto de tener a los chicos pisando
clavos, vamos a sacarlo de pisar clavos, pero nos olvidamos de sacarle la soga del
cuello.
El escenario es que antes fabricábamos delincuentes juveniles con un Estado que
confundía todo y trataba de forma similar al carente y al infractor. Y todo el mundo iba
preso o se institucionalizaba. Y esta manera de tratar a uno que no es delincuente como
si lo fuera, al final se aprende, “las famosas malas compañías.”
Cuando cambiamos esta dinámica ¿Qué hicimos?, dijimos: “Nosotros no
institucionalizamos, no respondemos más con el sistema penal juvenil, si el chico
comete un hecho leve, le vamos a dar medidas alternas. Viene al juzgado, no se
preocupe, no pasa nada, pero pórtese bien, va a tener que venir una vez por el fin de
semana”. A la semana no viene, a la quincena no viene, tres semanas no vuelve el
chico, lo trae la policía, con un hecho más grave. Pasa en todos lados.
Y el Estado se enteró antes de que este chico estaba en una situación, ya había tenido
contacto con él, pero en realidad no le prestó atención. Antes fabricábamos al
delincuente juvenil por un Estado que intervenía mal, que confundía todo. Hoy
fabricamos un delincuente juvenil porque el Estado no se hace cargo.
Entonces, acá tenemos las salidas alternas, que la parte de culpabilidad tiene más que
ver con la medición, (es una cuestión un poco técnica, de cómo el juez podría adoptar
una medida privativa de libertad o no, que no lo quiero explicar porque no todos son
juristas y va a ser un poco complicado). Pero básicamente se usa una regla de
culpabilidad reducida y ajustada por la condición de vulnerabilidad del niño. Entonces,
es no cargarle sobre la vulnerabilidad, como siempre se hizo para meterlo preso. Al
contrario, si tiene esa situación de vulnerabilidad, entonces que el Estado le genere las
condiciones por fuera de la prisión para que él pueda salir adelante en el futuro.
En los años 70, la criminología crítica y los grandes maestros con los que estudiábamos
nos decían: “no busquemos castigos opcionales, sino busquemos opciones a los
castigos”. Es decir, toda esta ilusión de alejarlos del sistema penal para resolver
problemas sociales y que habría que resolver de todos modos.
Cuando hicimos la reforma en América Latina, si bien estábamos inspirados en esta
idea, hablábamos siempre de alternativas a la privación de libertad. Con los años
empecé a entender que en el sistema de adultos, uno tiene como respuesta principal, la
cárcel y tiene penas alternativas. En el sistema penal juvenil, la CDN manda es
exactamente a la inversa. Lo principal son sanciones variadas. Y lo marginal, lo
periférico, lo que exige una enorme carga argumental para justificar que uno va
adoptando es la privación de libertad.

J.- La cuestión de la privación de la libertad en centro especializado (art. 37.b

CIDN, Reglas 17.1.b y c Beijing) excepcionalidad, brevedad, determinación
No tenemos que hablar de medidas alternativas al sistema penal juvenil tenemos que
hablar del medidas del sistema penal juvenil y empezar a sentirnos incómodos con la
idea de la prisión juvenil o de la medida de internamiento como pena juvenil. Tenemos
que hacer que nos genere como una alergia, como una reacción. Para que estos
principios que están acá, que son aquellos con los que comencé: excepcionalidad,
brevedad, y tiempo determinado de la privación de libertad se cumpla y no sea mera
retórica.
Tenemos a jóvenes en el sistema penal juvenil, el juez tiene que tomar una decisión
sobre la base de su culpabilidad que no puede ser privación de su libertad, salvo
circunstancias excepcionales. En general, la burocracia que tenemos genera cierta
tendencia a acostumbrarnos a hacer las cosas de manera rutinaria. Entonces, lo que hay
que hacer es cambiar el formato, Es el salto que hay que dar.

K.- Sanciones alternativas

¿Cuáles son estas sanciones?
Tenemos de todo. Fíjense las posibilidades que le da a uno el sistema como órganos que
tienen que tomar, como fiscal, o como juez que tiene que resolver.
– La orientación de los padres, tutor o guardador.
– Órdenes a los padres, esto es en el sistema penal. La colocación del
adolescente bajo custodia de otra persona. Que alguien se haga cargo
del chico, cuando el chico no tiene algún adulto que lo cuide.
– El apoyo y el seguimiento socio-familiar.
– Acompañamiento a la familia. La libertad asistida
– La obligación de reparar el daño. La prestación de servicios a la
comunidad.
– La derivación a los servicios locales de protección de derechos.
Obligaciones educativas o cualquier otra obligación que sea de tipo formativo. Yo me
acuerdo de los debates que teníamos en esos años, porque me decían, “si vos le ponés
una obligación de que vaya a la escuela, ir la escuela es un derecho, y si es un derecho,
como le vas a poner como sanción”.
Cuando íbamos a los centros y hablábamos con los jóvenes uno se daba cuenta cómo
todos los chicos, o si un chico va a la escuela tiene más chance en la vida, entonces esa
es la cuota de paternalismo justificado, Por eso es diferente el sistema penal juvenil de
adultos. Si un adulto no quiere ir a la escuela no va a la cárcel, esta es la parte de
paternalismo justificado que convertiría la tragedia de ingresar al sistema penal juvenil
en una oportunidad para que en el futuro el chico no se meta en problemas. Ahora si no
va a la escuela con certeza estará en problemas después.
– La asistencia a cursos, conferencias o sesiones informativas.
– La inclusión en sistemas de tratamiento médico o psicológico en régimen
ambulatorio o de internación.
– El alojamiento en establecimientos de atención oficiales o comunitarios.
– La ocupación del tiempo libre en programas previamente determinados; es
muy común en los chicos que se meten en problema los fines de semana.
Tener programas de fin de semana para que no se metan en problemas.
– La abstención de consumir sustancias que provoquen dependencia o
acostumbramiento e inclusión en programas oficiales o comunitarios de
orientación y tratamiento de alcohólicos y drogo-dependientes. Las
prohibiciones de consumir sustancias prohibidas o drogas, o alcohol,
programas de protección, clases, tratamiento. Ven que todo es socio-
educativo.
– La inclusión en programas oficiales o comunitarios de protección a la familia
y al niño y adolescente.
– Lo más restrictivo sería que el chico tenga que cumplir, sobre todo para
chicos que no tienen domicilio, chicos en situación de calle, para que
tengan algún orden, algún hogar. Pero parece que la sanción es el hogar,
pero no es que la sanción sea el hogar, lo que hace el hogar sustituto o
alternativo es cumplir la función de control social que le permita al chico
situarse en una comunidad. Pero que en ningún caso tiene que ser a una
institución equiparable en nada a una institución de privación de libertad.

L.- ¿Cuándo corresponde y/o es más conveniente aplicar esas sanciones?

¿Son taxativas?
Entonces, algunos problemas que tenemos para adoptar estas medidas. ¿Por qué trabajo
comunitario y no libertad asistida? ¿Por qué ir al programa educativo y no mediación?.
El juez tiene que ponderar y saber qué medida tomar y dar razones para esto.
M.- ¿Cómo valorar la proporcionalidad?
El primer problema que tenemos es cómo se valora la proporcionalidad, porque en el
derecho penal tradicionalmente, la proporcionalidad, o sea, la gravedad del hecho se
respondía con el monto de pena, la proporcionalidad se medía con la cantidad de
prisión. Pero una vez que nosotros perdemos esta referencia. Hay que crear todo un
sistema que permita valorar la proporcionalidad del hecho en función de penas
alternativas. Y esto es muy complicado, éste es un trabajo de hermenéutica que todavía
Poderes Judiciales Latinoamericanos no han hecho bien. Hay trabajos, en Costa Rica,
Chile, Argentina, pero es un trabajo incipiente.
N.- ¿Quién y cómo debe controlar la ejecución?
El segundo problema que tenemos, ¿Cómo se controla la ejecución de estos programas?
¿Quién controla? Lo va a controlar: ¿un juez de institución?, ¿lo va a controlar la
autoridad administrativa? ¿lo va a controlar la ONG? ¿Quién se hace cargo de que a
este chico que le decimos: “Venite la semana que viene”?, cuando el chico no tiene
familia, no tiene plata para el colectivo. ¿Quién se ocupa de esto?, nadie, por eso va a
volver en quince días con un delito grave.
Si no empezamos a construir esto, las medidas educativas son un verso. Este punto es
crítico.
Ñ.- Rol de los equipos interdisciplinarios
Y el otro punto que es crítico y está muy devaluado en la Justicia Juvenil
Latinoamericana es el del equipo interdisciplinario. Todas las leyes latinoamericanas
tienen equipo interdisciplinario. Sin embargo, por cada dos equipos designamos 50
jueces, por cada trabajador social designamos 200 fiscales. Entonces, si toda la
finalidad del programa es socio-educativa, pedagógica, reintegradora, y lo que
encargamos, a medias tintas. Nosotros sabemos de juicio y castigo, de garantías. Estos
puntos para mí son fundamentales en la concreción de estas medidas socio-educativas.
O.- Ultima ratio del proceso juvenil
• «Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos
niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se
respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.» Art. 40. inc. 3
b)

• «25. El Comité opina que es obligación de los Estados Partes promover la adopción
de medidas en relación con los niños que tienen conflictos con la justicia que no
supongan el recurso a procedimientos judiciales, si bien esa obligación no se limita
a los niños que cometan delitos leves, como el hurto en negocios u otros delitos
contra la propiedad de menor cuantía, o a los menores que cometan un delito por
primera vez.» (Observación Nº 10)

• «26. Los Estados Partes deben adoptar medidas en relación con los niños que tienen
conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales en el marco de su
sistema de justicia de menores, velando por que se respeten plenamente y protejan
los derechos humanos de los niños y las garantías legales» (Observación Nº 10).
 Si leen la Observación General Nº 10 del Comité de los Derechos del Niño y el art. 40
CDN, ven que la idea del sistema de Naciones Unidas y del organismo que interpreta la
CDN “evite al chico meterlo al sistema penal juvenil, evite el proceso penal juvenil”.
Puede adoptar medidas, como pasa en el mundo anglosajón. No lo voy a leer para que
no se haga pesado.
Vamos a ver la opción primera, que cuando uno tiene noticia del delito, pero como no
es un hecho grave y dice que es un chico que es primario, lo saco, le doy la chance para
que no tenga el efecto estigmatizador de haber estado en contacto con la policía.
Esta salida ante la Corte, en general en el mundo, es más eficaz en materia de Justicia
Juvenil y tiene acá uno de los máximos especialistas de América Latina, para el Dr.
Schmitz, esto es lo que funciona en el mundo. Evitamos ingresarlo en el sistema penal
juvenil y le damos la chance con algunas opciones de mediación, de conciliación, de
asamblea familiar, que además Perú es un país multicultural y que legalmente
reconocen las posibilidades de solución de conflicto con formas alternas, propias de
las comunidades originales. Me parece que allí hay un territorio riquísimo para explorar
la solución.
P.- Aspectos procesales
Esta idea de la mediación y asamblea familiar surgió en el mundo anglosajón, es el
único caso, hasta donde conozco, donde la institución no occidental, que es la asamblea,
la mediación colectiva, la tomó el derecho occidental principal del país. No es que se
aplique solo para los maoríes, o solo para los chicos de poblaciones originarias.
La ley penal juvenil del Reino Unido, en Australia, Nueva Zelanda, tomó esta
institución para todos los niños del país, pero su origen era como práctica alternativa,
entonces acá tienen una posibilidad enorme.
1) Adopción de medidas sin recurrir a procedimientos judiciales. Entonces, la
Convención dice: “Adopte medidas sin procedimiento judicial”. La Observación
General Nº10 que comenta la CDN. y acá hay un tema complicado, no sólo para delitos
leves. Por ejemplo, lo que serían delitos contra la propiedad, o tampoco sólo para
primarios, una cosa que se hace con las mediaciones, sólo para delitos muy leves. ¡NO!
Se pueden ampliar las posibilidades, no estoy hablando de violencia de género. No
estoy hablando de delitos contra la vida. Pero puede ser que el chico sea reincidente, y
que igual haya una chance, porque está en otra etapa de la vida, porque la maduración,
los chicos cambian mucho, entonces hay que tener una mirada más amplia.
2) Una cosa es que ustedes tienen la noticia “criminis” y sacan el caso. Otra cosa es lo
procesal que empieza el proceso. Hay una denuncia, se avanza un poquito, y entonces,
antes ¿Qué hacíamos? Los sistemas inquisitivos tradicionales, una vez que se ponían
en marcha el proceso por una regla que se llama el principio de la “legalidad” procesal,
no se podía parar. Igual que iba la víctima pedía “no avance, no me gustaba esa
cartera, menos mal que me la robó”. No se podía parar. Eso cambió, y entonces hay
diferentes formas de salida.
 Una forma es la que está en las Reglas de Beijing, que se llama remisión, que está en el
Código de la Niñez. Técnicamente la remisión es una expresión que en derecho
procesal se llama principio de oportunidad reglada. Es un poco técnico pero es
importante que lo distingan. La remisión no es un invento de los Derechos del Niño,
como a veces parece, es simplemente la posibilidad que se da al fiscal de ejercer de
manera discrecional la acción penal. Entonces, el fiscal dice “me entere de esto, ya
tengo el expediente, lo avanzo o lo quito”. Eso es la remisión. No es lo mismo, que
casi ni siquiera ingrese, eso ya está formalizado en el proceso.
3) Otra opción que tenemos, además de la remisión, es la suspensión de proceso prueba. Se
avanzó un poquito, hubo un procesamiento, hubo un indagatorio, el chico ha padecido
un poco los efectos del proceso penal, pero en un momento el fiscal, el juez o la defensa
lo pide “podemos parar”. Eso es otra medida que tiene otras características, se llama
suspensión del proceso a prueba. Si anda bien, como si nada hubiera pasado. Si no anda
bien, se retoma todo el proceso.
4) Para el juicio abreviado, mi posición es que no hay que usarlo en el sistema de Justicia
Juvenil. Es negociar con la fiscal. ¿Cuánto tiempo va preso el chico? con que finalidad
pedagógica o socioeducativa se le manda el mensaje al chico que todo se compra y se
vende, ¿hasta lo penal?

Q.- Salidas alternas al proceso

Remisión del caso. Mediación penal juvenil. Suspensión del juicio a prueba
Pero básicamente lo que quiero mostrar, son las salidas procesales. Es que ¿Cuáles son
las medidas que se van a adoptar con una remisión? ¿Cuáles son las medidas que se van
a adoptar con una suspensión? Porque si son las mismas penas alternativas de las que
les hablé antes, entonces para que ya hablar de juicio.
Tiene que haber toda una construcción jurisprudencial que permita que en cada etapa
del proceso y en cada circunstancia qué medidas se pueden adoptar, y qué medidas no.
En las leyes latinoamericanas está todo mezclado. Las medidas cautelares se usan como
sinónimo de medidas socio educativas, es toda una ensalada, una mala ensalada. No se
entiende nada. Es muy importante para que las medidas se puedan implementar,
distinguir y entender en ¿qué consiste? y cómo se fundamenta y justifica cada una.
Una medida cautelar jamás se puede justificar por razones socio educativas. Sin
embargo, en toda América Latina los Poderes Judiciales adoptan medidas cautelares por
razones tutelares socio educativas, cuando el único sentido de una medida cautelar, es
peligro procesal, es peligro de fuga, entorpecimiento de la investigación. Sin embargo
los jueces de sistema juvenil latinoamericanos, el 90%, usan razones socio educativas
para adoptar medidas cautelares, se mezcla todo.

R.- Salidas alternativas y formas anticipadas

1.- ¿Cómo controlar las soluciones alternativas?
¿Cuáles son los problemas que tenemos con estas salidas procesales alternativas? Otra
vez lo mismo que con las penas alternativas ¿Cómo se controla? ¿Qué delitos
permitirían adoptarlas? La discusión es si lo permite el delito, sí o no la tentativa de ese
delito. Porque ustedes saben que el delito de una tentativa se reduce a la escala penal.
Entonces como la pena es reducida en un delito más grave, podríamos o no adoptar la
salida alternativa. Hay una discusión que se da mucho, las leyes penales juveniles no
las plantean, pero sí lo ha planteado la jurisprudencia, porque en términos de escala
tiene una escala que es equiparada a un delito no grave consumado.
2.- ¿Cómo sostener el compromiso personal en el tiempo? ¿Cómo hacemos para que
el chico sostenga el compromiso en el tiempo? Es difícil eso, y otra vez, la centralidad
de un equipo interdisciplinario es fundamental. La forma es que el chico se comprometa
con el equipo, no con el abogado o trabajador social.
“Teniendo en cuenta que la mayoría de los niños delincuentes sólo cometen delitos
leves, deberán estar previstas una serie de medidas que entrañen la supresión del
procedimiento penal o de justicia de menores y la reorientación hacia servicios
sustitutorios –sociales, es decir, remisión de casos-, que pueden y deben adoptarse en
la mayoría de los casos.” Observación General Nº 10.
“La remisión efectiva de un niño deberá suponer el cierre definitivo del caso, aunque
podrá mantenerse un expediente confidencial de la reducción con fines administrativos
y de examen. No deberá considerarse un registro de antecedentes penales y no deberá
equipararse la remisión anterior de un caso a una condena“, Observación General Nº
10.
Esto es muy importante, se hace registros de salidas alternativas. Si el chico tiene una
salida alternativa, le dicen “aquí hubo una, aquí le voy a poner otra”. Entonces se
reproduce la lógica penal con algo que debería funcionar de otro modo. En América
Latina no teníamos registro de nada, ni nos enterábamos de nada. En la idea de
regenerar esto, también tendríamos que tener cuidado en este mandato que no es una
condena, pero tiene que cerrar definitivamente el proceso.
3.- ¿Cuándo se adoptan estas medidas?
Esto se refiere al debido proceso, hay que investigar qué fue lo que pasó, no hay que
repartir medidas a lo loco. El chico tiene que contar con un abogado defensor, como les
dije siempre. Presentar su consentimiento. Informar para participar en estas medidas,
porque en definitiva es el titular del proceso si hay un juicio y tiene que tenerlo.
S.- Casos en que se aplica el principio de oportunidad
¿Cuáles son los encuentros que habilitan este principio de oportunidad? Casos de
significancia, casos de pena natural. Cuando el chico ya sufrió suficiente con el delito.
Cuando no hay pruebas suficientes. Falta de recursos (política criminal). Cuando no
interesa el tema, Falta de interés de la víctima (reparación). Cuando la víctima no tiene
interés, Cuando el chico se arrepiente porque allí está claramente la función pedagógica
educativa o arrepentimiento (fin pedagógico).
En la mediación, si tenemos que pensar que hay delitos que se ponen en mediación, o
más bien los que son mediables son los delitos o son las personas que por sus
características son susceptibles de entrar en un proceso de mediación. Es una discusión
bien interesante
¿Cómo operan los abogados en los procesos alternativos y el entrenamiento cuando se
trata de niños?
¿Qué se puede negociar y qué, no? Puede ser que el chico vaya un mes a la escuela
como pasa en el Reino Unido con una remera que diga: ”fui yo, pido perdón y prometo
no hacerlo nunca más”. Se hace el efecto vergonzante de castigo, puede ser que el
oprobio que tenga con sus compañeros tenga un efecto contrario. No todos los acuerdos
son admisibles.
¿Cómo controla o interviene el Poder Judicial?, ¿Cuáles son los efectos del
incumplimiento de las medidas alternativas? ¿Cómo se asiste al joven en el momento
de la solución del caso y después para que lo cumpla?
T.- El tiempo de los niños y adolescentes (garantía de especialidad)
Una cuestión que es crítica, y lo digo siempre y ya me han escuchado acá, es la cuestión
del tiempo. Es crítico para todos, pero es mucho más crítico para los chicos, Porque el
tiempo en los niños es completamente diferente al tiempo nuestro. Un año en la vida de
un chico de catorce no es lo mismo que uno de veinte y pico.
Estas medidas, la centralidad que tienen en todo el sistema penal juvenil es que sean
sensibles al tiempo y que seamos capaces de armar una respuesta a tiempo. Las
respuestas del sistema penal juvenil latinoamericano no son eficaces. Además, porque
no son a tiempo, ya el chico se olvidó qué fue lo que pasó, ya no entiende nada, ya no
hay ninguna conexión entre la medida que se adopta y el hecho que ocurrió. Entonces la
cuestión del tiempo es fundamental para los delincuentes juveniles y para ustedes que
me están escuchando.

U.- Castigados con garantías: ¿y el día después?

Nos quedamos en el siglo XVIII, no era esa la idea con las reformas, la idea no era
condenar con garantías a los jóvenes. La idea era pensar una respuesta nueva que la
construyamos. Condenar con garantías es el piso, no es la utopía, nos es la aspiración
que el Derecho Internacional de Derechos Humanos nos infló, nos inspiró para que
hiciéramos todo lo que hicimos en la década de los 90.
V.- Centralidad de la dimensión pedagógica
Básicamente, lo que yo quiero, para terminar, es recuperar cuando dije “vaya el
pedagogo al Centro Juvenil y el jurista se corre”, porque el jurista opera sobre el
límite. Recuperar la función y dimensión pedagógica de la Justicia Juvenil es un acto
de garantía del debido proceso. Esa es la combinación, es lo que no pudimos resolver,
pues el debido proceso es punitivo, castigo y cárcel, Lo pedagógico era el tutelarismo
clásico abusivo de paternalismo justificado. Lo que tenemos que hacer es cumplir con la
función pedagógica, pero asegurar garantías del debido proceso y entender que el
debido proceso también tiene una función pedagógica. Que si el chico tiene un proceso
donde se le respeta y se le trata como gente, eso lo ayuda desde el punto de vista socio
educativo y es esto lo que no han podido construir en América Latina al hacer una
formalidad del proceso, pero el chico no entiende nada de lo que pasa.

W.- Tendencias político-criminales de DP máximo en el D.P.M

Si ustedes se fijan en la tendencia en América Latina, lo que pasa ahora es que en todos
los países se pide reducir la edad penal en general, o para el grupo de pandilleros, de
enemigos dentro del derecho penal, depende del país, en países con problemas de
terrorismo. En América Latina son las pandillas, los maras en Centroamérica.
Ésta es la tendencia de hacer nuestro sistema más reflexivo, porque no tenemos más que
demostrar. Es urgente que podamos tener nuevas respuestas, viejas en la ley, pero no
reales.
Z.- Es necesario fortalecer políticas públicas inclusivas (DIF)
Y para eso, insisto en el fortalecimiento de las políticas sociales, como mejor política
criminal y que así, como los juristas refundamos nuestro saber en este tema. La
pedagogía se refunde también. No puede ser más que el trabajador social, el
antropólogo, no sepa qué hacer, sino con el chico internado en una institución. Yo le
puedo indicar la falta, pero no sé cómo se hace, por eso se necesita de las otras
disciplinas.
FINALMENTE: Para relacionarse de forma no conflictiva con la sociedad: ¿Qué
hace falta cambiar: ¿La ley o la realidad?
Tenemos que cambiar la regla y tenemos que cambiar la realidad. Esto es como el
chiste de la lamparita: “cuantos sicoanalistas hace falta para cambiar una lámpara”. Eso
no es lo importante, lo importante es que la lamparita quiera cambiar.
¿Qué es lo que queremos? Podemos seguir diciendo que vamos a cambiar la ley o
queremos cambiar la realidad. Si queremos cambiar la realidad entonces el camino va
por otro lado.
¿Qué se intentó sugerirles con esta presentación?:
 Básicamente entrar a una discusión fuerte de los deberes de prestación positiva que
es la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de los jóvenes
latinoamericanos, que de eso nos olvidamos.

 Entender que la cuestión de la justicia juvenil no se limita al debido proceso aunque

eso es lo básico. Y no vamos a meter a ningún chico de justicia juvenil por carencia,
pero al infractor le vamos a asegurar el derecho de prestación, que es lo que nos
olvidamos.

 Y por último, hacer que la cuestión penal juvenil se integre a la discusión general a
los derechos humanos del niño.
Una sociedad que piensa más en castigar a sus jóvenes que en generar las condiciones
para que ellos crezcan y se desarrollen al margen del delito y la violencia revela una
miopía severa y compromete seriamente su futuro.
Extender la responsabilidad penal de los más jóvenes sin concretar políticas preventivas
y de reintegración social seguramente tendrá efectos sobre la inseguridad: aumentarla al
reproducir la exclusión, la marginalidad y la violencia que desde siempre han definido a
la justicia penal de adultos.
De este modo de convertir la prevención del delito juvenil en lo importante y en no
reaccionar de final, una vez que es tarde y el chico ya cometió el delito, y sobre todo si
es un delito grave.
Muchas gracias.
 Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci: “Nuevas Tendencias Resocializadoras para los
Menores de Edad en conflicto con la ley”, 2012. P. Judicial, BID.

La Justicia Restaurativa: Alternativa Posible para los Adolescentes

Infractores

Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci

Profesora de la Universidad Nacional de Cuyo – Argentina

RESUMEN
La autora critica el sistema penal judicial en los supuestos en los que personas menores
de edad están involucradas. Propone desjudicializar algunos procesos, y aclara que no
equivale a desjuridizar, en tanto la defensa y el resto de las garantías constitucionales
son absolutamente necesarias en todo tipo de tramitación. Insiste en que adultos y
menores de edad no pueden ser equiparados, pues éstos requieren un plus de protección.
Señala que la JR presupone actuar conforme los métodos de la democracia deliberativa.
Plantea las cuatro “R” (responsabilidad, restauración, reintegración y reconciliación)
como ejes de la justicia penal juvenil.
PALABRAS CLAVE: Justicia especializada; JR y Democracia deliberativa; Asesoría
especializada; Tipo de jueces; Reconciliación; Probation. (Suspensión del juicio)
ABSTRACT
The author makes a founded critic to dominant penalty system when it regards juvenile
people. She distinguishes between to take away from the penalty system
(desjudicializar) and to get free of the adult way of being judged (desjuridizar). There is
a valid critic to match adulthood to childhood as being equal. It reminds us that juvenile
restorative justice supposes to be acting on the basis of a deliberative democratic
system. Finally, it points to responsibility, restoration, reintegration, and reconciliation
as main goals to be achieved in juvenile justice.
KEY WORDS: Specialized justice; juvenile restorative justice; Deliberative
democracy; Specialized assistance; Kind of judges; Probation; Reconciliation.
______________________________________________________________

1. Introducción
Mi agradecimiento a los organizadores de este encuentro, porque nos permiten
intercambiar experiencias sobre un tema tan importante para América Latina. Hace
algunos años escribí un libro sobre Justicia Restaurativa. Ese libro fue el resultado de
una investigación que hice en la Universidad de Boloña, Italia. A partir de ese
momento, comencé a creer que otras vías alternativas al proceso judicial formal son
posibles para los infractores menores de edad; ese convencimiento es el que pretendo
trasmitir a ustedes en esta breve intervención.
Para ubicarnos en la temática, es oportuno recordar las palabras de uno de los
grandes escritores de América Latina, Eduardo Galeano, quien dice: “Según las
estadísticas, hay setenta millones de niño en estado de pobreza absoluta, y cada vez hay
más en esta América Latina que fabrica pobres y prohíbe la pobreza.” “Entre todos los
rehenes del sistema, ellos son los que peor la pasan.” “La soledad los exprime, los
vigila, los castiga, a veces los mata; casi nunca los escucha, jamás los comprende”.
La prensa cotidiana confirma el mensaje. Así, el Diario El Tiempo, de Piura, del 11
de noviembre 2012, publica la siguiente noticia: “Los efectivos interceptaron la moto,
pero solo capturaron al menor; los otros dos huyeron entre los arbustos con el dinero
robado a una empleada de un negocio que había cobrado ese día”. Dos datos de esta
noticia son frecuentes: (a) el menor infractor comienza su “carrera” con un hurto; se
trata, casi siempre, de una “guerra entre pobres”; (b) el único que queda detenido es el
adolescente; los adultos escapan.

2. La insatisfacción general frente al sistema formal de justicia.

¿Qué hace el sistema formal de Justicia con estos “infractores tempranos”?
Churchill decía: “El modo como cada Estado trata al acusado de un crimen es una
pauta a ser tenida en consideración cuando se analiza su grado de civilización”.

Esta frase es trasladable a los menores infractores. En esta sentido, un reconocido

penalista argentino, Alberto Binder, dice: “El modo como el Estado se relaciona con la
gente de menor edad y, en especial, cuando se trata de menores que han realizado
alguna conducta dañosa, está teñido de hipocresía. Cuando al menor infractor se lo
priva de su libertad no está en la cárcel; la resolución del juez que ordena encerrarlo o
imponerle otra sanción no es una sentencia y el proceso no es un proceso penal sino un
trámite reeducativo. Si vamos a sustituir la hipocresía de la tutela por la hipocresía de
las garantías, poco habremos ganado. Pero existe otro camino; una recuperación del
ideal de tutela y un garantismo eficaz, con capacidad para combatir dinámica y
enérgicamente la dureza de una sociedad ya experimentada en el ejercicio de la
crueldad”.

Desde la literatura, se nos habla de crueldad; desde lo jurídico, grandes juristas

reconocen que el propio sistema institucional la favorece. Ambos están bastante cerca
de la verdad.

En efecto, es muy preocupante que una persona del común de la gente se refiera a un
menor infractor como un “irrecuperable”; después de todo, esa palabra era usada por
Franz von Liszt cuando decía:“La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y
como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda
otra cosa que la privación de libertad de por vida”.

Más preocupante aún es que la palabra irrecuperable se escriba en una sentencia

judicial. Por ejemplo, en el año 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de
 Argentina, en el caso Maldonado7, resolvió que los menores no pueden ser condenados
a cadena perpetua. De ese modo, revocó la sentencia de la Corte de Casación penal que
había autorizado esa pena con una frase terminante; “el tratamiento tutelar fracasó con
el imputado”.
¿Cómo lee la persona menor de edad esta frase contenida en la motivación de
una sentencia? Para esa persona, es como si dijese: “Yo, el juez, el Estado, te considero
un fracasado; te pongo el rótulo de irrecuperable y, ante tal fracaso, te condeno a
perpetuidad”.
Un argumento de este tipo, dice la Corte Suprema de la Nación, no puede fundar
razonablemente una sentencia que impone una pena tan severa y, por eso, entre otros
razonamientos, revoca la decisión de un tribunal de alto rango en el Poder Judicial de
mi país (la Corte de Casación penal argentina).En definitiva, no es posible que palabras
pronunciadas hace más de 100 años, cuando regían otros criterios para la justicia penal
de menores, se sigan reproduciendo hoy en una sentencia judicial. De cualquier modo,
adviértase que para llegar a esta conclusión, el sistema formal de justicia penal requirió
pasar por todas las instancias inferiores; hay que llegar hasta la Corte Federal para que
recién entonces, ese máximo tribunal afirme que un menor infractor no puede ser
privado de su libertad, a perpetuidad.
Interesa señalar, además, que en esa misma sentencia, al analizar el sistema
argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que:
(a) Históricamente, “no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño
imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima”.
Efectivamente, los jueces han tenido respuestas similares, entre ellas, disponer la
internación por tiempo indefinido. O sea, el sistema tutelar llevó los niños infractores y
los niños abandonados a las mismas instituciones.
(b) Se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, por su condición, los
menores no son sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni
tampoco están privados de su libertad; ellos están "internados" o "reeducados" o
"sujetos de medidas tutelares". Materialmente, en muchos casos, estas medidas han
significado la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar
rigurosidad y limitaciones que los lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En
la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan
la "libertad ambulatoria", las garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio
abusivo de la prisión preventiva u otras formas de privación de la libertad, aparecen
como innecesarias.
A esta situación, a este sistema sin garantías, la Corte de la Nación dice: nunca más.
La respuesta, aunque buena, es insuficiente. Explico otro caso que llegó a la
Corte de la Nación en el año 20088; se trata de un habeas corpus colectivo, interpuesto

7
CSN, 7/12/2005, Maldonado, Daniel, LL 2006-C-288, JA 2006-II-581 y Rev. D de Flia. 2006-III-11
8
S.C. G. 147; L. XLIV - "García Méndez Emilio y Musa Laura s/ causa nº 7537" - CSJN - 02/12/2008
por el reconocido jurista argentino Emilio García Méndez, a favor de una importante
cantidad de adolescentes infractores detenidos en destacamentos policiales. Otra sala de
la Corte de Casación penal (distinta a la que había justificado la pena a perpetuidad),
integrada por la prestigiosa magistrada Ángela Ledesma, hizo lugar a la acción
deducida; sostuvo que la detención de estos jóvenes en las comisarías violaba el sistema
constitucional y, fundamentalmente, el interés superior del niño, principio rector de la
Convención Internacional. Recurrida la decisión, la Suprema Corte de la Nación
confirmó la anti-juridicidad de la situación. Ahora bien, una de la juezas, la Dra.
Carmen Argibay, dijo: si por efecto de esta sentencia, dejamos a estos jóvenes libres, en
la calle, sin protección alguna, más de uno de ellos aparecerá muerto, en uno o dos días.
Obviamente, es ilegal e inconstitucional que estos jóvenes estén detenidos en las
comisarías, que no tengan juicios, ni garantías, ni condena, ni absolución. Pero no se
trata de simplemente, dejarlos libres, sin tomar medida alguna, porque esa libertad
puede llegar a ser muy parecida a una “condena de muerte”.
Siendo esto así, parecería que en el sistema penal formal de justicia “nadie gana
y todos pierden”. En efecto:
–Pierde el ofensor, porque ingresa a un sistema estigmatizador que no lo reconcilia
consigo mismo, lo aleja de sus afectos, y continúa siendo un excluido de la sociedad.
–Pierde la víctima, porque no tuvo participación alguna en el proceso; por el contrario,
se la consideró una intrusa y, consecuentemente, si fue oída, fue como un mero testigo.
–Pierde el Estado, porque gasta ingentes sumas de dinero en un sistema ineficiente, que
no recupera a nadie.
–Pierde la sociedad, porque contamina su cuerpo con sentimientos de injusticia,
infelicidad e inseguridad. Estos son los sentimientos que se generan en cada habitante
que mira las noticias por TV, ve qué infracción cometió este menor, y protesta porque
no se tomó medida alguna.
En definitiva, perdemos todos.
3. Una primera toma de conciencia: los incumplimientos de los tratados
internacionales cuestan dinero.
Frente a esa pérdida general, ¿qué hay que hacer?
En primer lugar, hay que ser consciente de que el defectuoso funcionamiento de
la Justicia es, sin eufemismos, el incumplimiento de la Convención de los Derechos del
niño. Como es sabido, la Convención creó un sistema de seguimiento para verificar si
los países que la ratificaron cumplen o no. Esos seguimientos han detectado
incumplimientos que, en los hechos, han traído como consecuencia condenas al Estado
impuestas por el sistema regional de Derechos Humanos. O sea, la gravedad de los
incumplimientos está generando responsabilidades internacionales. Perú ha sido
condenado más de una vez por la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
Paraguay, Argentina y otros países de la región no se quedan atrás. Estas condenas
afectan el presupuesto del Estado; aunque sea por esta razón, porque cuesta dinero,
habría que empezar a preocuparse por cumplir con la Convención Internacional de los
Derechos del Niño.
4. Otra verdad a gritos: las personas menores infractoras de la ley deben tener
mayores garantías que los adultos, cualquiera sea la sede del procedimiento.
Véase el siguiente caso: una persona menor de edad es detenida por alterar la
tranquilidad en la vía pública, con insultos a amigos y a la policía durante una discusión
acalorada. Esta conducta puede ser calificada de “falta”. Conforme el Código de Faltas,
es posible ser detenido por la policía y la sanción también puede imponerla la autoridad
administrativa. En el caso, el adolescente renunció a la designación de un abogado;
finalmente, se lo sancionó con seis días de arresto, redimibles por multa de $ 5 pesos
diarios. Él no tenía dinero para pagar la multa, razón por la cual quedó detenido. Al
resolver el recurso interpuesto por el adolescente, la Corte9 razonó del siguiente modo:
(i) la llamada “jurisdicción administrativa” es legítima, siempre que exista
posibilidad de control judicial pleno.
(ii) La renuncia a un abogado ante la autoridad policial, prevista en el código de
faltas, en general, es válida en los procesos en los que intervienen adultos. En cambio,
jamás puede serlo cuando está implicado un menor infractor; en ese caso, la renuncia a
un abogado frente a la autoridad policial es nula.
“La validez de la renuncia al asesoramiento letrado de un detenido en una
comisaria no puede ser admitida en forma irrestricta. Más aún, cuando esa
manifestación de voluntad proviene de un menor de edad a la fecha de su detención,
que presumiblemente no conoce sus derechos, o bien, no está en condiciones de
reclamar por ellos. En esa situación, el deber de asegurar el efectivo ejercicio de los
derechos recae sobre la propia autoridad estatal. Los niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos
especiales derivados de su condición a los que corresponden deberes específicos de la
familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54)”.
Bien dice una autora italiana que ha trabajado mucho sobre Justicia Juvenil: “No
es posible equiparar el menor imputado al adulto sin incurrir en la violación del derecho
fundamental del principio de igualdad”. En efecto, el principio constitucional de
igualdad obliga a tratar igual a los iguales, pero los menores infractores no son iguales a
los adultos; consecuentemente, a ellos debe dárseles una protección mayor. Las simples
garantías de los adultos son insuficientes.
5. Dos temas relevantes

9
CSN 5/10/2010.
 Para empezar a cumplir con los tratados internacionales, como mínimo, hay que
tener en cuenta dos temas relevantes vinculados a: (i) las penas privativas de libertad;
(ii) el sistema formal de justicia y los métodos alternativos.
A) Las penas privativas de libertad como último recurso.
Conforme la CDN y otros documentos internacionales, la pena de prisión debe ser
utilizada sólo como último recurso.
Así, el art. 37 de la CDN ordena a los Estados velar porque: ……..b) Ningún
niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se
utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda.
Por otro lado, las Reglas de Pekín disponen:
17.1 b): "Las restricciones a la libertad personal del menor sólo se impondrán
tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible".
19.1: "El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se
utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible".
Además, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad dicen:
Regla 1: "El encarcelamiento deberá usarse como último recurso",
Regla 2: "La privación de libertad de un menor deberá decidirse como último
recurso y por el período mínimo necesario, y limitarse a casos excepcionales"
Al parecer, ¡Normas no faltan!
La siguiente pregunta es: ¿ninguna medida si no es la prisión? ¿O mando preso o
no hago nada?
El Código Penal argentino regula una figura jurídica, denominada comúnmente
“probation”, o suspensión del juicio a prueba. Se ha discutido, si esa probation se
aplica o no a los menores infractores.
¿Qué dice la norma?
El art. 76 bis dispone: “El imputado de un delito de acción pública reprimido
con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer
hacerse cargo de la reparación del daño.
Adviértase la similitud con algunas técnicas propias de la justicia restaurativa: el
juicio se suspende, pero la víctima, esa persona que normalmente no aparece en el
sistema penal formal, debe tener algún tipo de compensación. Este camino, muy
probablemente, convierta ese “enemigo” de la Justicia (la víctima absolutamente
insatisfecha porque el sistema penal formal normalmente no la escucha) en un
colaborador de la justicia.
La “probation” exige al infractor de la ley penal hacerse cargo de la reparación
del daño, por supuesto, en la medida que sea posible, sin que ello implique confesión ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. O sea, el imputado puede
 estar tranquilo; su “trato” con el sistema, la reparación de la víctima, no implica
ninguna otra consecuencia perjudicial para él.
La norma sigue diciendo: “El juez decidirá sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se
suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias
del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y
hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del
juicio.”

El requisito del consentimiento del fiscal puede ser una fuente de problemas. A
veces, las figuras innovadoras fracasan porque quienes deben instrumentarlas son
personas que ejercen el Ministerio Público aferrados a los viejos esquemas, olvidándose
que no hay país en el mundo que pueda perseguir todos los delitos que se cometen; en
suma, funcionarios que cierran los ojos a la realidad, pues ignoran que, en el camino
que eligen recorrer, una gran cantidad de causas se archivan, sin tomar medida alguna,
por prescripción de la acción penal.
¿Qué más dice este artículo del código penal argentino?
“Si el delito o algunos de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de
prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente”.
“El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena”.
Esta también es una especie de reparación civil.
“No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario
público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.
“Tampoco precederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación”.
La mera lectura de la norma indica que, a diferencia de lo que sucede con el
funcionario público, no existe prohibición para que proceda cuando el delito se
atribuye a una persona menor de edad.
Por otro lado, señalo que en la misma oportunidad en la que se introdujo la
figura de la suspensión del juicio a prueba, otra figura fue incorporada al código penal
al regular los requisitos de la condena condicional.
Se trata del art. 27 bis del Cód. Penal que dice: “Al suspender condicionalmente
la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará
entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o
alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir
la comisión de nuevos delitos”
Es fácil advertir que varias de esas reglas de conducta son muy parecidas a las
que se propician desde la Justicia Restaurativa. Véase:
 1. “Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato”. Eso es derecho penal
tradicional.
2. “Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas”. Esta medida es muy frecuente en los delitos de
violencia familiar. Ejecución condicional de la pena, pero… no se acerque a la
escuela a la que concurre su hijo o a la oficina donde trabaja su esposa.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas”. Esta
medida es fundamental en muchos casos en los que intervienen menores
infractores.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida”. Cuántas veces, la
educación aleja a un adolescente de la carrera del delito.
5. “Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o
profesional”.
6. “Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite
su necesidad y eficacia”.
7. “Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad”.
8. “Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien
público, fuera de sus horarios habituales de trabajo”.
¿Cuál es la razón por la que estas medidas no pueden ser aplicadas a los
menores infractores?
En el año 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nación abrió la puerta a la
aplicación de esta figura también a los menores infractores10; lo hizo de forma indirecta,
al declarar que la decisión de los jueces inferiores que habían rechazado su aplicación,
carecía de motivación suficiente. Es lamentable que el Superior Tribunal de la Nación
destine tiempo y esfuerzo para decir que sentencias referidas nada más y nada menos
que a adolescentes infractores de la ley, no están suficientemente motivados y por eso
son arbitrarios.
Después de esta decisión, los Superiores Tribunales de provincia siguieron, en
general, la posición afirmativa. Así por ejemplo se ha resuelto:
“Cabe revocar la decisión que denegó la suspensión del juicio a prueba
solicitada por dos imputados adolescentes por no haber ofrecido reparación económica
razonable a las víctimas, pues soslaya que los imputados son menores de edad, y que el
marco que regula la suspensión del juicio a prueba de niños y adolescentes se encuentra
en una ley especial que guarda armonía con los pactos internacionales con fuerza
constitucional (ley de Neuquén 2302)”11.
Adviértase la importante apertura del tribunal neuquino. El artículo dice “el
imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño”. Los jueces de
grado rechazaron la probation porque los adolescentes no cumplieron ese recaudo. El

10
CSJN – 31/10/2006, “R. M., J. L. s/ causa N° 3202” –
11
TS Neuquén, 16/10/2008, La Ley Patagonia 2009-744.
 Superior tribunal provincial, en cambio, hizo un giro de 180 grados en la
argumentación: los menores infractores no tienen igual posición que los adultos
infractores; lo que puede reparar un menor infractor no es lo mismo que lo puede
reparar un adulto; no se puede aplicar un artículo a los menores infractores como si
fuesen adultos; el artículo se aplica, pero hay que hacer una relectura del texto y
flexibilizar el requisito.
Por su parte, el Superior Tribunal de Córdoba12 afirmó que el artículo se aplica
en abstracto, pero en el caso no correspondía, pues el juez estaba convencido de que el
adolescente sería absuelto, en tanto las medidas tutelares habían sido exitosas y, en
consecuencia, para el menor infractor, el régimen específico era más favorable que el
genérico del Código penal.
Ese mismo tribunal de Córdoba ha decidido que “Cuando la suspensión del
juicio a prueba es solicitada a favor de menores de edad, el análisis que debe
realizarse para pronosticar una eventual condena condicional debe enmarcarse dentro
de la escala penal reducida en la forma prevista para la tentativa (art. 4 ley 22.278),
pues una interpretación que no considere la última de las normas mencionadas, lleva
aneja un ensanchamiento de la punibilidad, contradictoria con el paradigma que
proclama un régimen penal juvenil orientado a respuestas no punitivas13.
O sea, la figura del Código Penal se aplica, pero los requisitos de cumplimiento
(en este caso, cálculo de la pena) deben ser analizados a la luz de la ley penal de
Menores (más favorable) y no del régimen aplicable a los adultos (menos favorable).

B) El sistema de la justicia penal judicial formal y las vías alternativas

Entre las mayores garantías para los menores infractores, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos14 menciona la “posibilidad de adoptar medidas sin recurrir a
procedimientos judiciales y, en el caso de que un proceso judicial sea necesario, se
disponga de diversas medidas, tales como: (i) asesoramiento psicológico para el niño
durante el procedimiento, (ii) control respecto de la manera de tomar el testimonio del
niño, y (iii) regulación de la publicidad del proceso. Estos tres recaudos fueron exigidos
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su pronunciamiento del 16-12-1999,
decisión que recoge el trágico caso de dos niños ingleses de algo más de diez años que
mataron a una criatura de 2 años (James Bulger) en Liverpool, en 1993.
Obviamente, estos tres requisitos tienen otro presupuesto indiscutido, cual es que el
proceso judicial debe ser llevado adelante por un juez “especialista”.
¿Qué recaudos debe cumplir ese juez especialista?

12
TSJ de Córdoba, 29/9/2006, Foro de Córdoba n° 112, 2006, pág.166.
13
ST Córdoba, sala Penal, 17/2/2011, Orellana, La Ley Córdoba 2011-519.
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso "Instituto de Reeducación del Menor vs.
Paraguay", sentencia del 2-9-2004, Serie C N1 112, párr. 211.
 En la Argentina, hay jueces de todo tipo: malhumorados, soberbios, vengativos,
distantes, perdidos, que sienten sobre sí todo el peso del mundo, cansados,
irresponsables, “buenos padres de familia” (que olvidan la norma jurídica), etc. Al lado
de esos magistrados, hay también “jueces de los hechos y de las personas”; esos que
conocen el derecho, que analizan en profundidad los hechos y la prueba, que se nutren
del consejo de otras ciencias y que no olvidan que no resuelven “casos”, sino
situaciones que pueden marcar profundamente la vida de una persona. Pues bien,
aunque todos los jueces, o la mayoría se incluyeran en esta última categoría, el sistema
formal necesita cambios.

Algunos de esos cambios, como dice la Corte Interamericana, consisten en

la desjudicialización, quizás no todo el proceso, pero sí, al menos, de algunas de
sus etapas.

Como ya expliqué, desjudicializar no es desjuridizar; el poder administrador

o la asociación que interviene también debe respetar los derechos y garantías de
los adolescentes.

Desjudicializar tampoco es despenalizar todo. Creo que el derecho penal

sirve para poco, lo que no significa que no sirva para nada. Es verdad que, hasta
ahora, el sistema penal de América Latina reinserta en la sociedad a muy poca
gente, sean adultos o menores. Esto es evidente; no se necesitan demasiados
discursos para darse cuenta que las cárceles –brazo ejecutor principal del
Derecho penal en mi país– no cumplen la función que las constituciones le
atribuyen: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas…”, dice el art. 18 de la Constitución
argentinaParece, pues, que “algo hay que hacer”

En mi opinión, mal que le pese a la prensa y a la opinión pública, hay que

recuperar el derecho penal garantista y liberal, ese según el cual el derecho penal es la
última instancia, la última ratio, la que sanciona los hechos graves que conmueven la
sociedad, los que le causan estragos, los que endeudan a varias generaciones, como la
corrupción de los funcionarios públicos, los fraudes societarios, etc.
Normalmente, los delitos que cometen los menores infractores no caen dentro de
esa categoría.
Para ellos, entonces, deben existir vías alternativas al proceso penal judicial
formal. Para ellos reclamamos: Desjudicialización, descriminalización,
desinstitucionalización, y siempre, debido proceso
Estas alternativas son aceptadas por muchos documentos internacionales. Por
ejemplo, las Reglas de Pekín, Artículo 11: “Se intentará, en la medida de lo posible,
 tratar los casos de delincuencia juvenil evitando el recurso a un procedimiento judicial
ante la autoridad competente“.
Artículo. 12. 1: “Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de
policía que traten frecuentemente o de manera exclusiva con menores o que se dediquen
fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de menores recibirán instrucción
y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales de
policía con esa finalidad”.
Artículo 18.1: “Para mayor flexibilidad y para evitar, en la medida de lo posible,
confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá
adoptar una amplia diversidad de decisiones, tales como:... c) órdenes de prestación de
servicios a la comunidad; d) sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones...
“.
Este resultado puede lograrse si se empieza a trabajar, con acciones
concretas que:

a) Separen el sistema penal de los menores infractores del sistema de adultos,

dándole mayores garantías.
b) Permitan la participación de las victimas involucradas.
c) Despierten en el menor infractor conciencia de su propia responsabilidad y de
la necesidad de reparar a la víctima el daño que él le ha causado.
Obviamente, estas medidas exigen un sistema coordinado de todos los poderes
del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial), una sociedad involucrada (medios masivos
de comunicación social, asociaciones, clubes, hogares de acogimiento, etc), apertura de
mente (especialmente en el Ministerio Público y en la policía).
Así, por ej., si un adolescente infractor puede responder por su infracción
haciendo tareas de jardinería en un club, es necesario no sólo que esa asociación
participe del programa, sino que los padres sigan mandando a sus hijos a ese
establecimiento.
C.- Tres nociones básicas. Las tres “R”.
Los movimientos de Justicia Restaurativa insisten, desde hace años, en tres
nociones básicas: (a) Responsabilidad; (b) Restauración; (c) Reintegración, por
reconciliación; o sea, las medidas que se tomen deben servir para que el menor se
reconcilie consigo mismo, con la víctima, y con la sociedad o el grupo social del que se
siente excluido.
D.- Justicia Restaurativa. Concepto.
¿Qué es, entonces, la justicia restaurativa?
El libro editado por Naciones Unidas, Handbook on Restorative Justice
Programmes (UN), define la JR como “cualquier proceso en el cual una víctima y el
ofensor y, cuando sea apropiado, cualquier otro individuo o miembros de la comunidad
afectada por un delito, participan en forma conjunta activamente en la resolución
cuestiones que atañen al delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”.
 Por su parte, el Foro Europeo para la VOM y la JR dice que es “Un procedimiento
para responder al delito, basado en la reparación, tan amplia como sea posible, del
daño causado por el delito a la víctima, haciendo al ofensor responsable, y facilitando
la comunicación entre ellos, sujeta al consentimiento de ambos”.
El Proyecto de ley de la ChildJustice Bill (Sud África, Agosto 2000) afirma que
JR significa “promover la reconciliación, restitución y responsabilidad a través de
involucrar al menor, a los padres del menor, a los miembros de la familia, a la víctima
y a la comunidad”.
Esta definición avanza sobre un aspecto importante, como es la participación de
los padres del menor. En efecto, los programas pueden fracasar si los padres no están
involucrados. Sin embargo, también es verdad que algunas familias biológicas no
responden a la presunción de que el interés superior del niño está en compartir su vida
con ellas; en estos casos, habrá que ir adelante con la omisión o aún la oposición de esa
familia.
E.- Propósitos o fines generales de la Justicia Restaurativa
La JR persigue fines variados:
a) Con relación a la víctima: la víctima es una pieza muy significativa del
proceso; en efecto, ella es quien ha sufrido directamente el daño; por lo tanto, ella
necesita hablar, ser escuchada y sentir que se le responde; en otros términos, requiere
asistencia. De allí que los procedimientos restaurativos, en su mayoría, la involucran.
b) Con relación al ofensor: quien ha cometido conductas contrarias a los valores
jurídicos debe incentivar los sentimientos comunitarios que lo llevarán a ponerse en el
lugar del otro y a asumir sus propias responsabilidades;
c) Con relación a la sociedad: se pretende hacer más eficiente la lucha
contra el crimen; incrementar la confianza del público; hacer más eficaz el sistema
judicial

F.-. Concepto político subyacente.

La JR se funda en la noción dedemocracia deliberativa. Entiende,
fundamentalmente, que el delito no es una cuestión sólo del Estado; es de todos, es de la
sociedad, que debe involucrarse en el debate, en la toma de decisiones y en la ejecución
de diversas medidas.
G.- Presupuestos para el desarrollo adecuado de la JR.
Los remedios restaurativos se desarrollan más adecuadamente si cuentan con
algunos presupuestos mínimos. Ellos son:
a) Base voluntaria (freelyconsent).

La víctima que ingresa en estos sistemas debe hacerlo voluntariamente.

También el menor infractor. Por ej., en una reunión, en ambiente seguro y
asistidas por un tercero independiente (normalmente un mediador o
facilitador), las partes involucradas podrán encontrar modos de restaurar la
 situación. Imaginemos un diálogo entre ambos: La víctima pregunta al
adolescente: ¿Sabes leer? Ante la respuesta afirmativa, ella dice: Tengo una
hermana internada en un geriátrico, está prácticamente ciega y lo único que la
entretiene es que alguien le lea el diario en la mañana. El infractor, entonces,
ofrece ir todas las mañanas, leer el diario y hacer compañía a la anciana. De
esta manera, el adolescente empieza a entender que sirve para algo, que no
es simplemente un “goodfornothing”.

b) Los sujetos intervinientes.

La mayoría de estos programas requiere la actuación de los llamados
facilitadores. Un buen “facilitador” debe tener las siguientes aptitudes:
capacidad comunicativa; capacidad para recoger, reunir y organizar
información; para adaptarse a variaciones imprevistas, etc.
El rol de la policía es también muy importante; se requiere un cuerpo de
policía judicial juvenil, especializada en problemas de los adolescentes.
¿Debe intervenir un abogado en estos programas? Es verdad que hay
algunos abogados que “más vale perderlos que encontrarlos”, pero esa no es
la regla; el abogado puede ser un importante elemento de enlace para
encontrar acuerdos restaurativos.

G.- Reparación. Tipos.

A diferencia de lo que ocurre en las acciones civiles de responsabilidad civil, sea
en sede penal o civil, la JR admite muchos tipos de reparaciones, tales como:
La reparación material, que supone un acuerdo al que llegan ambas partes (una
oferta y aceptación de una suma determinada o de prestación de servicios específicos).
La reparación simbólica, que es un proceso menos visible, y consiste en la secuencia
central, el corazón de la medida (coresequence): el ofensor expresa una genuino
reconocimiento de sus acciones y los lamenta. En respuesta, la víctima da, como
mínimo, un primer paso hacia el perdón. Sin la reparación simbólica es muy difícil
llegar a la material. Sin embargo, es difícil alcanzar una reparación simbólica auténtica
que depende, en muchos casos, de la dinámica de la reunión.
Las compensaciones que incluyen las reparaciones materiales pueden
consistir en actividades muy variadas: limpieza en los centros de socorro de
bomberos, en cines, en tanques del ferrocarril; cuidado de espacios verdes
públicos y bosques; trabajo en correos; ayuda en cocinas populares;
acompañamiento de personas ancianas o discapacitados; preparación de niños en
competencias deportivas; organización de bibliotecas; acompañamiento de perros;
trabajos en casa de la víctima; acompañamiento a grupos de toxicómanos y
prevención de la droga, etc.

CONCLUSIONES PROVISORIAS
 La conducta irregular de los adolescentes compete no sólo al sistema legal
sino a toda la comunidad.
La solución debe ser solidaria, de inclusión; no puede ser “quirúrgica” o de
exclusión, pues “los problemas sociales no se extirpan, se tratan; no se erradican
ni se eliminan, sino que se interviene socialmente en ellos”15.
Nada de lo dicho es una novedad ni significa destruir el sistema judicial
existente. Albert Einstein, que sí fue un creador, decía: “Crear una nueva teoría no
consiste en destruir el viejo granero y levantar un rascacielos en su lugar. Es más bien,
escalar una montaña, ganando perspectivas nuevas y más amplias, descubriendo
contactos inesperados entre nuestro punto de partida y el rico paisaje que se revela a
su alrededor. Pero el punto de partida del que partimos sigue existiendo y puede ser
visto, aun cuando aparezca más pequeño y haya pasado a ser una parte pequeña de
nuestra más amplia perspectiva que hemos ganado al superar los obstáculos de nuestro
camino, pleno de aventuras, hacia la cumbre”.
Tengamos pues, mucho cuidado. Las mejores ideas pueden fracasar, sea porque
no se las dimensiona en la práctica, sea porque las llevan adelante personas que no están
capacitadas. Recordemos, con los ingleses que “Para producir el cambio, hay que estar
seguro que no estamos tirando el niño junto con el agua de la bañadera en la que se está
bañando” (to be sure that they do no throw the baby out with the bathwater).
El cambio no es fácil; como dije, exige de muchos actores sociales coordinados.
No obstante, no hay que bajar los brazos. Decía uno de los grandes pensadores
argentinos del siglo XX, José Ingenieros, “Sin entusiasmo no se sirven hermosos
ideales; sin osadía no se acometen honrosas empresas. Un joven escéptico está
muerto en vida para sí mismo y para la sociedad. Un entusiasta expuesto a
equivocarse es preferible a un indeciso que no se equivoca nunca. El primero
puede acertar; el segundo jamás. Es misión de los jóvenes renovar el mundo
moral y en ello ponen sus esperanzas los pueblos que anhelan ensanchar los
cimientos de la justicia”. Confiemos, pues, en los jóvenes. Muchas gracias.

15
Hall García, Ana Paola, La responsabilidad penal del menor, Bogotá, ed. Ibáñez, 2003
Equipo Ifejant - C.Bácares, “Prólogo”, 2012, Justicia Juvenil Restaurativa.

Prólogo

Hay varios corolarios expresos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

de los Niños, Niñas y Adolescentes (NNA) en relación a la infancia infractora de las
leyes penales. Todos ellos son claros, lacónicos y directos. Tienen la suerte de venir sin
cortapisas, sin trabas textuales, sin impedimentos y sin léxicos laberínticos, como sí le
sucede, verbigracia, al derecho a la participación de los NNA con las habituales
palabras: “edad”, “madurez” y “juicio propio”.
En esta ocasión es pertinente recordar dos, que a pesar, de su sencillez para hacerse
carne entre los funcionarios judiciales sufren de aplazamientos constantes en la región.
El primero se sintetiza en el parágrafo b) del artículo 37 de la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN) y reza de la siguiente forma:
“Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley
y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más
breve que proceda”.
El segundo establece en los parágrafos 3.b y 4 del artículo 40 de la CDN lo siguiente:
“3.b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a
esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se
respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de
orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en
hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como
otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que
los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde
proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.
A simple vista, dichos corolarios no tienen pierde. Resultan comprensibles a cabalidad.
A saber, la CDN, tajantemente le dice al poder judicial de cada Estado parte que la
privación de libertad, el encierro, el encarcelamiento, o la institucionalización de los
NNA infractores es un recurso de última ratio; así como su entrada al carrusel judicial,
razón por la cual debiera invocarse diversas medidas entre las que caben, sin lugar a
dudas, las socioeducativas.
Lastimosamente, todo esto que parece sencillo de acatarse resulta a la fecha un rotundo
fracaso en los imaginarios judiciales latinoamericanos. Mary Beloff, una de las
expositoras del Seminario Internacional que prologamos compartió una afirmación
alarmante, que avisa a su vez de décadas pérdidas en esta materia: “lo cierto es que si
ustedes sacan una foto de cómo funcionaba la justicia juvenil en el Perú, en Argentina,
en Colombia, cualquier país de América Latina, hace 25 años, en época donde era
 hegemónica la escuela tutelar clásica y sacamos una foto ahora, la foto muestra lo
mismo”.
En efecto, la privación de libertad, con todo y su estimación de último recurso, tiene un
eco persistente en las decisiones judiciales. Su frecuencia de usanza en América Latina
es sistemática, por ejemplo, en “el año 2007 fueron registrados 16.528 adolescentes
privados de libertad, significando un aumento del 4,7% con respecto al año
anterior”16.
Hecho de por sí, gravísimo. Sobre todo, si nos damos cuenta que para que tenga lugar
es necesaria la emisión de decisiones judiciales rellenas de ilegalidades, o mejor, de
violaciones a la legalidad referente a los derechos de los NNA. Precisando lo dicho, con
todo y la presencia de un derecho especializado para afrontar la infancia infractora,
muchos jueces, ya vienen con juicios predeterminados sobre qué hacer con un NNA que
infringe una ley penal. Asimismo, la ruta de la judicialización, presta a denegar la
exploración de otras medidas socioeducativas, vuelve a hacer algo que hizo con
vehemencia la doctrina de la situación irregular: favorecer la estigmatización del NNA
infractor y la contaminación de su hoja de vida.
Definitivamente, poner la lupa sobre el sistema de justicia juvenil, también conocida
como el sistema de responsabilidad penal adolescente, o en términos coloquiales, en el
fenómeno de los NNA en conflicto con la ley penal, en relación a estos tópicos,
demuestra a todas luces, la supervivencia de la discrecionalidad de los jueces y la
violación a la CDN y al corpus iuris creado para que los NNA tengan garantías en una
justicia penal especializada. Algo que en alguna medida podría alimentar las
hipotetizaciones que señalan a la CDN como una retórica espuria diseñada para adornar
de humanidad el control de cada NNA17.
Pensamiento que si bien tiene seguidores, y a veces verificaciones en la realidad
concreta, olvida que ninguna ley goza de automaticidad per sé de sus presupuestos.
Mejor dicho, como apunta el sociólogo Manuel Castillo recordando a Goethe: “la teoría
es gris pero el árbol de la vida es verde”18. Y es que la tendencia ilegal y punitiva
descrita viene a explayarse con facilidad en el cotidiano por causas e inconvenientes
multifactoriales, exógenas y previas a la formulación legal. Por lo tanto, para intentar
vivenciar el deber ser de la CDN para los NNA infractores, para que la privación de
libertad sea verdaderamente una opción final, la tarea inatajable para el hoy es
derrumbar las resistencias que vuelven plomiza la teoría legal.
Sin pretender hacer una letanía de ellas, pero sí con la firme intención de enunciarlas
para trabajar en su anulación, podría señalarse que la privación de la libertad y la
16
PEDERNERA, Luis. Estudio de balance regional sobre la implementación de la Convención
sobre los Derechos del Niño en América Latina y el Caribe. Impacto y restos a 20 años de su
aprobación. REDLAMYC.2009. p. 111.
17
DE DINECHIN, Philippe. Los utópicos derechos del niño. Escaparate Ediciones. Concepción,
Chile. 2009.
18
CASTILLO, Manuel. VALENCIA, Jorge. Protagonismo infantil y derechos del niño. Fondo
Editorial de la Facultad de Ciencias Sociales de la UNMSM. Lima. 2004. p. 57.
evasión de las medidas socioeducativas para los NNA infractores tienen vigencia, entre
otras tantas cosas, por:
1) La representación social del NNA como un sujeto de minoridad, como un objeto de
obviedades que no exige de conocimientos e interpretaciones mayores a las que
tiene un adulto por el simple hecho de serlo. Evidentemente, la CDN vive una crisis
epistemológica en quienes deberían ser sus mejores peritos: los jueces. Una prueba
abominable de ello se puede leer en este texto gracias a una anécdota judicial que
comparte la jurista Aida Kemelmajer que se centra en una sentencia que estipuló
cadena perpetua para un adolescente infractor bajo el siguiente argumento: ““La
sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar y
ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación
de libertad de por vida”.

2) La noción intrínseca, tan latente en los adultos de que el NNA es peligroso e

incorregible. Hace tres líneas vimos como en un sentencia de no más de 7 años en la
Argentina, un juez fue capaz de señalar a ciertos adolescentes como irrecuperables.
Esta posición es el combustible que lleva a la mayoría de jueces a optar por la
institucionalización a ciegas. Efectivamente, tratando de reproducir esas maneras de
pensar, su lógica nuclear, podría concluirse que la cultura de la peligrosidad lleva a
muchos a pensar: sería imprudente apostar por la humanidad de un NNA, si de
entrada se sabe que es un criminal en camino de perfeccionarse. La cultura de la
peligrosidad favorece que se pierda de vista las medidas socioeducativas, pero
también, como un plus nefasto es la que está abonando la ampliación de la
imputabilidad para menores de 14 y 12 años en la región. En definitiva, si existe una
tendencia magnificada de que el NNA es peligroso y ladino, la respuesta más obvia
que promulga un juez cuando lo recibe en su despacho a causa de una infracción es
la privación de libertad.

3) El desencuentro entre jueces probos, enhiestos y con lucidez hermenéutica que

fallan en Derecho y la falta de cuerpos administrativos e instituciones prestas a
facilitarle al juez explorar medidas distintas a la privación de libertad que sirvan
para la sanción del NNA infractor; esto es, el desencuentro entre la actuación legal
del juez y la política pública que se lo permita. Es todo lo que Mary Beloff nombró
en el Seminario Internacional, como la urgencia de una ingeniería institucional al
servicio del juez para erradicar la institucionalización como único procedimiento de
abordaje a la infracción de un NNA.

4) La negación de la infancia como un hecho social; a saber, como la antípoda de un

arquetipo. Cada NNA es un sujeto diferente al otro que requiere un abordaje
especializado por parte de los jueces, partiendo de varios factores como la edad, la
gravedad de la infracción, la reincidencia, las razones del hecho delictivo, la
posición de la víctima, etc. Como lo trazó el cineasta Buñuel en su mítica obra
 maestra Los olvidados: “Cada muchacho representa un problema diferente”. Un
adagio pedagógico muy olvidado a la hora de administrar justicia con el consabido
lugar común de la privación de la libertad para casi todos los casos de infracción y
para todos los NNA; ejercicio fatal, pues con ese esquematismo se puede equiparar
a un adolescente que atentó contra la propiedad privada, o que cometió un hurto,
con uno que cegó la vida de una persona. Justamente, las vías alternas a la privación
de libertad con medidas socioeducativas están para evitar semejante confusión.

5) La presencia de valores retribucionistas que esperan a cambio de toda infracción de

un NNA el encarcelamiento como castigo. Todo lo que escapa a esa lógica es
entendido como impunidad. Poniendo en jaque y entredicho a las medidas
socioeducativas como propias de la inseguridad jurídica de las víctimas. La
existencia de estas estructuras mentales viene a ser uno de los impedimentos más
maniáticos para la promoción de otras entradas de responsabilidad penal
adolescente, pues no sólo impide que se practique el exitoso modelo de la Justicia
Juvenil Restaurativa, sino que tiende a hacer creer que el NNA que comete un
crimen ha sufrido una metamorfosis inmediata a la adultez y por ende debe ser
juzgado como tal.

Ahora bien, todos estos entorpecimientos y frenos a la aplicación correcta, o mejor, a la

aplicación de una legalidad plena en relación a las decisiones que atañen al mundo de
los NNA infractores, son superables. Su vitalidad y consistencia, si bien desaniman
muchos proyectos de reivindicación y de deconstrucción de la tradicional relación
tutelarista del Estado con los NNA que incurrieron en faltas penales, no deben
concebirse como insalvables. Por el contrario, su respiración sirve para trazarse desafíos
de cambio y apuestas para que la teoría legal sea también verde, en consonancia, con la
dignidad inalienable de cada NNA infractor.
Es la postura que adoptó desde hace un tiempo el Poder Judicial de la República del
Perú y que empezó a delinearse con el Seminario Internacional: “La aplicación de las
medidas socio educativas para los y las adolescentes en conflicto con la ley penal: un
reto para la región” acaecido los días 22 y 23 de noviembre de 2012 en la ciudad de
Lima. Desde esa tribuna de formación, el Poder Judicial con el apoyo del Banco
Interamericano de Desarrollo, lanzó el Programa de modernización del sistema de
administración de justicia para la mejora de los servicios brindados a la población
peruana. Ojalá todo este largo y difícil proceso brinde frutos. Más que para
descongestionar los despachos judiciales, o los centros de internación, que sea para
estar a tono con los mandatos en los que se ha empeñado la palabra a nivel internacional
y en el ámbito nacional en pro de respetar, cuidar y acompañar en la epistemología de
los derechos humanos a los NNA del Perú.

Equipo Ifejant.