UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS

CURSO DE DIREITO

BRENO VERÍSSIMO ALMEIDA VALE

JULIANA ESTER MARTINS GOMES
MARIA EDUARDA CHAVES SABOIA
MARINA VIANA MENDES

AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMO JURÍDICO

São Luís
2019
 BRENO VERÍSSIMO ALMEIDA VALE
JULIANA ESTER MARTINS GOMES
MARIA EDUARDA CHAVES SABOIA
MARINA VIANA MENDES

AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMO JURÍDICO

Trabalho apresentado ao curso superior de Direito da

Universidade Federal do Maranhão, como requisito para
obtenção da primeira nota avaliativa referente à disciplina
Teoria Geral do Direito.
Prof. Me. Mário de Andrade Macieira

São Luís
2019
CAPÍTULO I

CAPÍTULO II: AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA

A ascensão do Positivismo Jurídico muito se deveu ao desgaste do direito natural,

anteriormente predominante. Tal desgaste ocorreu por conta das profundas críticas
direcionadas, naquele período, ao jusnaturalismo, principalmente por parte dos historicistas.
Houve, portanto, um processo sistemático de contestação de tudo aquilo que fora até então
pregado pelos jusnaturalistas, como as ideias de estado de natureza, lei natural e contrato social.
Como dito anteriormente, esse processo foi protagonizado pelos adeptos do Historicismo, que
possuíam uma concepção antirracionalista, em oposição, portanto, aos iluministas, conforme
será ulteriormente discutido.
Nas palavras literais de Bobbio, em sua obra aqui referida, houve uma
“dessacralização do direito natural” (p. 45). É elencada, após isso, uma contextualização do
Historicismo, e, de início, já é referenciada, no tocante a essa questão, a obra As origens do
historicismo, de Meinecke. Nesse contexto, apresenta-se o surgimento dessa corrente como
resultado da escola histórica de direito, surgida na Alemanha, por volta do final do século
XVIII, tendo como maior idealizador Savigny.
Apresenta-se, de forma bastante clara, que “positivismo jurídico” e “escola histórica”
não se confundem, porém a última “fertilizou terreno” para a primeira, por conta do fato de ter
dirigido à corrente jusnaturalista diversas críticas a ponto de desgastá-la, como já fora
anteriormente descrito. Nesse contexto, é apresentada aquela que é tida como a primeira obra
historicista, por assim dizer: o Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo, de
Gustavo Hugo, autor alemão. Na referida obra, o direito natural é reduzido a mras considerações
filosóficas do direito positivo, e não mais como ciência autossuficiente. Em sua obra, Bobbio
afirma que “a obra de Hugo assinala a passagem da filosofia jusnaturalista para a juspositivista”
(p. 46).
Além disso, em suas considerações, Hugo chega a utilizar em suas argumentações
trechos de o Espírito das leis, de Montesquieau, fazendo uma análise comparada das
legislações, visando à maior compreensão da função do direito, e a forma como este acompanha
a evolução da sociedade. É também apresentado em tal obra o entendimento do autor a respeito
da temática do direito positivo, sendo este apresentado como “o direito posto pelo Estado”.
Bobbio, porém, relativiza tal assertiva, esclarecendo que “o direito posto pelo Estado” não
significa “o direito ditado pelo legislador”. Além disso, Hugo já antecipa, ainda na mesma obra,
o conceito de direito internacional, e o apresenta como algo ditado por uma norma moral.
Em seguida, são apresentadas características do Historicismo, e, para isto, cita-se
As origens do historicismo, de Meinecke, onde estão definidos o significado e função do
jusnaturalismo. Tem-se como um princípio básico historicista a substituição de noções
generalizadas por noções de caráter individual. Portanto, entendimentos de caráter abstrato
perderam espaço para compreensões desenvolvidas em um âmbito mais subjetivo. Isso ocorreu
por conta do fato de que, até então, sob a vigência do jusnaturalismo, acreditava-se na
imutabilidade da espécie humana, que a partir de então passou a ser questionada e tratada com
a devida subjetividade.
Em sentido antirracionalista, tem-se que o historicismo analisa a humanidade sob
um prisma não-racional, considerando, predominantemente, elementos passionais e emotivos
do homem. Além disso, o historicismo possui aquilo que se chama pessimismo antropológico,
que é uma compreensão pessimista da História, em contraponto a aquilo que era pregado pelos
iluministas. Em seguida, é dito também que está ligada às concepções historicistas uma matriz
ideológica de viés conservador (não a toa tal corrente fora, a princípio, desenvolvida na
Alemanha, país da restauração).
Nesse sentido, é tida também como notória característica historicista a grande
exaltação do passado e das tradições, uma vez que não se acredita em evolução para o futuro.
O apego ao passado é, portanto, algo feito de forma idealizada. Nesse sentido, há também uma
antítese em relação ao que consideram sobre isto os iluministas, que tem total desprezo pelo
passado. Um exemplo da disparidade da compreensão histórica entre tais correntes diz respeito
ao entendimento no tocante à Idade Média. Para os historicistas, foi este um período de
“civilização profundamente humana” (p. 50), enquanto que para os iluministas trata-se de um
período bárbaro e nada digno de exaltações.
Posteriormente, é citado como o grande expoente do historicismo alemão o autor
Herder, além de serem citadas obras suas, como Ainda uma filosofia da história pela educação
da humanidade e Ideias pela filosofia da história da humanidade. Além disso, é apresentado o
termo da “prescrição” histórica, que fazia parte da compreensão historicista. De acordo com tal
compreensão, práticas foram historicamente validadas pura e simplesmente por serem antigas,
tendo sido portanto “consagradas pelo tempo”. Isso também se diferenciava do entendimento
iluminista, que, como já dito anteriormente, tinham total desprezo por tradições.
Entra-se na temática da escola histórica do direito, cujo maior expoente, como já fora
mencionado, foi Carlos Frederico von Savigny. Baseado nas características do historicismo
anteriormente mencionadas, elenca-se características desta escola, relacionando-a ao campo do
direito. A primeira característica consiste na individualidade e variedade do homem, ou seja: o
direito é um produto histórico, resultado de fenômenos sociais, e não é único. A segunda
característica consiste na irracionalidade das forças históricas, o que significa dizer que o direito
não é uma ciência exata. A terceira característica é a do pessimismo antropológico, que aponta
no sentido de que é utópico crer no progresso humano, e que é preciso conservar ordenamentos
e encarar com descrença as inovações jurídicas. A quarta característica é o amor pelo passado,
que consiste, assim como o item anterior, em uma exaltação pelas tradições. E a quinta
característica é o sentido da tradição, que está ligada à valorização dos costumes.
Apresenta-se como causa imediata do positivismo jurídico o processo de codificações
entre o final do século XVIII e início do século XIX, ressaltando que tal processo não consistia
pura e simplesmente na vontade do legislador, mas de todo um processo racional e não
arbitrário.
Em seguida, evidencia-se a estreita relação entre os iluministas e o processo de
codificações do direito. Segundo Bobbio “os iluministas consideraram possível e necessário
substituir o acúmulo de normas consuetudinárias por um direito constituído por um sistemático
de normas jurídicas deduzidas pela razão e feitas valer através da lei” (p. 55).

CAP III: O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO

NA FRANÇA

É muito comum fazer a conexão lógica entre direitos e codificação. Essa relação
tão comum atualmente não se tornou popular rapidamente, dado que os países anglo-saxônicos
não têm códigos. Essa relação só se tornou comum nos dois últimos séculos por conta de duas
codificações que se tornaram historicamente importantes: A Napoleônica e a Justiniana. O
Código Napoleônico por ter influenciado diversas outras codificações em países diferentes e o
Código de Justiniano por ter fundado o direito comum na Roma Antiga e Idade Média.
Apesar de serem de suma importância para o mundo jurídico e acabarem sendo
feitas conexões para explicá-las, é necessário ressaltar que tais codificações guardam suas
peculiaridades. O Código de Justiniano é um conglomerado de leis anteriores e fragmentos dos
principais jurisconsultos romanos. Já o Código Napoleônico é sistematizado e expressamente
elaborado como os códigos que existem atualmente.
O Código Napoleônico surge em meio ao ambiente revolucionário. A França vivia
sob a égide de vários códigos que se se alternavam de acordo com a localidade. Após os eventos
da Revolução Francesa, então surgiu um movimento para unificar e simplificar o direito
francês. A multiplicidade e a alta complexidade das leis francesas eram vistas pelos
revolucionários como um fruto do arbítrio da história. Logo, este corpo antigo deveria ser
substituído por um sistema simplificado e único que deveria ser baseado e dirigido pela ciência
da legislação.
Continuando nessa linha, pensou-se fazer uma legislação o mais simples possível,
já que os juristas racionalistas diziam que a natureza era simples e assim as leis deveriam ser.
É importante frisar que a multiplicidade das leis é fruto da corrupção. Essa máxima sempre era
relembrada visto que se procurava uma legislação em que todos pudessem ter amplo acesso.
A idealização de uma legislação jusnaturalista e iluminista se afastou
progressivamente daquilo que era projetado e caminhou para o direito comum francês. O
projeto definitivo do Código de Napoleão foi aprovado em 1804, mas antes desse ano houve
outras tentativas de implantar codificações. Esses projetos tinham carácter extremamente
iluminista por nasceram no âmbito da Convenção. O primeiro personagem desse período foi
Cambacérès (1753-1824). Tratava-se de um notório jurista e político que conseguiu transitar
por diversos períodos importantes durante este período por sua prudência.
Inicialmente, foi magistrado na cidade de Montpellier, mais tarde, advogado em
Paris, onde foi eleito membro da Convenção. Logo após o golpe de Estado de Napoleão do 18
Brumário, foi nomeado segundo-cônsul. Cambacérés permaneceu fiel à Napoleão mesmo
durante os Cem Dias.
Durante a Convenção e o Diretório, Cambacérès apresentou três propostas de
Código Civil com inspiração jusnaturalista. O primeiro foi apresentado em 1793, e se inspirava
em três princípios fundamentais: reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. O projeto
tinha 719 artigos, estava dividido em duas partes: às pessoas e aos bens. Este primeiro código
estava baseado em um ideal de igualdade de todos perante a lei e a liberdade pessoal. Foi
recusado pelos demais deputados por ser considerado pouco “filosófico’’ e mais “jurídico’’.
O segundo Código foi apresentado por Cambacérès em 1794 (um mês e meio depois
da morte de Robespierre), tratava-se de um projeto mais simples com 287 artigos o qual ele
mesmo qualificou de “códigos de leis fundamentais’’ porque nele se estabelecia apenas os
princípios essenciais. Se caracterizava pelos princípios de: “ser senhor da pessoa própria’’,
“possuir bens para satisfazer as próprias necessidades’’ e ‘’poder dispor desses bens no
interesse próprio e da família’’. Este projeto fracassou por ter levantando conflitos e dos 287
artigos, apenas 10 foram discutidos.
O terceiro código foi apresentado em 1796, durante o Diretório, ao Conselho dos
Quinhentos. Percebendo que os juristas tradicionalistas barrariam um código com ideias
simples e unitárias, elaborou este com nada menos que 1.004 artigos e onde houve uma certa
timidez dos ideais naturalistas. O projeto não foi aprovado, entretanto teve uma importância
histórica pois exerceu influência na elaboração do projeto definitivo do Código Civil, o Código
Napoleônico.
O projeto definitivo do Código Napoleônico foi elaborado por uma comissão
nomeada por Napoleão em 1800 e composta por: Trochet, Maleville, Brigot- Préameneau e
Portalis. Quem teve maior importância neste projeto foi Jean Etienne Marie Portalis (1746-
1807), também jurista e político liberal moderado. Portalis foi preso por Robespierre por suas
convicções políticas, mas durante o Diretório atingiu uma posição política de destaque.
Entretanto, Portalis acabou sendo exilado por três anos (1797-1800) por ser acusado de manter
contato com emigrados políticos, uma acusação injusta.
A Comissão eleita para redigir o projeto do Código Civil elaborou um projeto que
foi subjugado no Conselho de Estado e foi discutido em sessões memoráveis, presididas pelo
próprio Napoleão, ele participou de 57 sessões do total de 102. Participou, também, ativamente
do exame das disposições do Código e se colocava como solucionador de divergências
levantadas no Conselho.No projeto final, toda a concepção jusnaturalista foi abandonado (nem
Cambacérès a defendia mais) dando lugar a tradição orgânica e sintética do direto comum
francês.
O Código Napolêonico não foi pensado para ser o fim de um princípio, mas sim a
confluência, um ponto de partida. Se o que se estigmatizou posteriormente foi o pensamento
que o Código de Napoleão foi uma ruptura, isso se dá por conta dos primeiros interpretadores
e não por conta dos redatores.

As orientações diferentes entre redatores e interpretadores se dá justamente na

autonomia do juiz concedida pelo Art. 4º do Código, onde concedia liberdade ao juiz para este
decidir em temas onde a lei deixar lacunas ou houver mal entendimento, esta autonomia é
regulada pelo Art. 9º. Caberia ao juiz, que estaria penetrado pelo espírito geral das leis decidir
quanto aos detalhes, e aplicar critérios determinados pela própria lei. Essa autonomia deu
abertura para juspositivista dizerem que a lei disciplina todas as coisas, já que mesmo nesse
ambiente de ‘’indefinição’’ há uma previsão legal para quando ocorrerem estes casos.
Nesse ambiente, surgiu a Escola da Exegese e suas causas podem ser apontadas em
cinco pontos: próprio fato da codificação, esta funciona como uma espécie de prontuário para
resolver pelo menos as principais controvérsias; mentalidade dos juristas, isto é, a vontade do
legislador que pôs a norma jurídica; princípio da autoridade, doutrinação da separação dos
poderes, com base nesta teoria, o juiz não podia criar o direito, caso contrário invadiria a esfera
 de competência do poder legislativo; princípio da certeza do direito, nessa causa os associados
podem ter do direito um critério seguro de conduta somente conhecendo antecipadamente as
consequências de seu comportamento; pressões exigidas pelo Regime Napoleônico.
A escola da exegese leva esse nome por conta da técnica que era dotada por seus
estudiosos, na qual consiste em dar um tratamento científico o mesmo sistema de distribuição
do legislador e reduzi-lo a um comentário, de cada artigo, do próprio Código. Esta interpretação
exegética é sempre o primeiro critério na qual se inicia a elaboração científica de um direito
que tenha sido codificado pelo legislador.
A história da Escola da Exegese pode ser dividida, segundo Bonnecase, em três
períodos: os primórdios (1804 a1830), o apogeu (1830 a 1880), o declínio (1880 até o fim do
século passado).Os maiores expoentes foram: Alexandre Duranton, Charles Aubry e Frédéric
Charles Rau, Jean Ch. F. Demolombe e Tromplong.
As características fundamentais da escola da exegese são: inversão das relações tradicionais
entre direito natural e direito positivo,concepção rigidamente estatal do direito,interpretação
da lei fundada na intenção do legislador,o culto do texto da lei e o respeito pelo princípio da
autoridade.

CAPÍTULO IV: AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA:

BENTHAM E AUSTIN

23. Bentham: traços biográficos. A inspiração iluminista de sua ética utilitarista

Jeremy Bentham, chamado de “Newton da Legislação”, elaborou a mais ampla teoria da

codificação, inspirada na corrente iluminista francesa. Esta inspiração, no entanto, é oposta ao
jusnaturalismo, pois, para ele, essa doutrina seria inconciliável com seu empirismo de natureza
humana. Ainda assim, ele traz traços do jusnaturalismo ao acreditar na possibilidade de estabelecer
uma “ética objetiva”, em que o comportamento humano passa a ser passível de dedução, além de
possuir o mesmo valor das leis de ciências naturais, por exemplo (p.92); já a ética subjetiva
baseava-se no próprio julgamento do sujeito, mesmo que o princípio não fosse verificável. A ética
utilitarista de Bentham apresenta-se nesta diferença dele para os jusnaturalistas: a localização desse
princípio não estaria na natureza do homem, mas no fato que ele busca sua própria utilidade,
tornando, assim, a ética um conjunto de regras complexo.
A fé no legislador só acontece pela convicção de que é possível ter uma ética objetiva,
principalmente no estabelecimento de leis racionais, as quais devem ser claras e concisas. Também
foi responsável pela criação do “panóptico”, projeto de prisão que permitia vigiar simultaneamente
todos os detentos de um ponto de vista estratégico.
 Bentham teve três fases da maturação do seu pensamento quanto à codificação. A primeira
diz respeito a uma reforma do direito inglês, o qual não é codificado até hoje e tem seu
desenvolvimento confiado ao trabalho de juízes na análise de casos, segundo um sistema de
precedentes. Essa linha mostra-se, para ele, altamente caótica, visto que não possuía uma linha
uniforme de desenvolvimento legislativo, mas uma multiplicidade de linhas que, em algum
momento, conflitam entre si, ocorrendo por ora o abando de uma, mas sempre com a possibilidade
da precedente abandonada ser retomada. A segundo fase de Bentham tem sua projeção na criação
de regras do direito que deveriam conter os princípios fundamentais do ordenamento jurídico
inglês. Por último, a terceira fase tem o ápice da reforma radicalista democrática do direito no
século XIX, mediante uma codificação completa, a qual deveria aglutinar toda a matéria jurídica
no seu conteúdo: direito civil, direito penal e direito constitucional, além de ter caráter universal,
servindo não apenas ao seu país, mas ao mundo civilizado.

24. Bentham: a crítica à common law e a teoria da codificação.

O autor inicia sua crítica à common law elencando cinco defeitos: a) incerteza da
common law, na qual o direito judiciário não traz segurança aos direitos individuais de toda
sociedade e o juiz exerce atividade criativa de direito, o que não lhe cabe, visto que já há um
direito preexistente e completo; b) retroatividade do direito comum, quando o juiz cria um
novo precedente ao usar uma norma que ele mesmo criou. Retroativa porque foi aplicada a um
comportamento quando ela ainda não existia, violando um dos fundamentos do pensamento
jurídico liberal da irretroatividade da lei, em que uma norma não deve ser aplicada a um fato
antes da vigência dela; c) não ser fundamentado no princípio da utilidade, pois o juiz funda-
se em uma regra preexistente ou em analogia a uma sentença precedente, aplicando e criando o
direito. Essa é oposta à Bentham, visto que ele é contra uma concepção positivista da atividade
judiciária, a qual prescinde da natureza dos interesses envolvidos, quando deveria ser do
legislador; d) falta de competência específica em todos os campos do direito: mesmo que o
juiz tenha o dever de solucionar controvérsias, ele não tem todo aparato para tal, devendo
recorrer a produção legislativa, responsável pela especificidade da redação de leis; e) o povo
não controla a produção do direito por parte dos juízes: quando o direito é criado pelo
Parlamento, expressa a vontade do povo. Este, então, tem controle dessa produção, mas quando
a criação do direito é feita pelos juízes, torna-se político.
Dessa maneira, é evidente que Bentham era contrário à redação de um código feita por
juízes. Esse comportamento era explicado por dois motivos: primeiro porque ele desconfiava
dos juristas, pois estes lucrariam com o caos do direito; segundo porque queria um código
unitário e simples, de modo a ser universal. A pessoa encarregada de escrever o código não
deveria receber remuneração, a fim de evitar abusos, além de ser submetida a concurso para
designar tal função, podendo inclusive ser estrangeira, já que, para ele, caso o fosse, estaria
livre de preconceitos.
Um bom código seguiria quatro requisitos fundamentais: utilidade, completitude,
cognoscibilidade e justificabilidade. O primeiro baseado no princípio do utilitarismo da “maior
felicidade para o maior número” (p.100), isto é, ser útil para o maior número de pessoas; o
segundo porque o código deve ser completo sem apresentar lacunas, de modo a evitar a atuação
inconveniente do judiciário; o terceiro implica a clareza que o código deve ter, para que todos
os cidadãos o conheçam; por fim, os motivos cognoscíveis da lei devem ser conhecidos, pois
só assim ela será compreensível.

25. Austin: a tentativa de mediação entre a escola histórica alemã e o utilitarismo inglês.

John Austin fazia parte do cenário utilitarista e direcionava sua atenção à

jurisprudência, dividida em geral e particular. Esta, por sua vez, atentava-se ao estudo de um
ordenamento específico enquanto aquela estudava princípios comuns a todos os ordenamentos.
Austin segue a linha de Bentham na medida em que vê na lei a forma típica do direito, além de
ser defensor da reforma do direito por vias legislativas. Acaba por fazer uma conciliação de
Bentham à escola histórica.

26. Austin: sua concepção do direito positivo.

Para ele, a lei é um “comando geral e abstrato” (p.105). O comando é entendido

como a expressão de um desejo, sendo correlato ao dever, pois onde há um, há o outro. Ele
ainda divide a lei em divina e humana. Esta pode ser positivada e seu caráter positivo encontra-
se no soberano e na independência política da sociedade. Só há soberania se ocorrer a
obediência habitual de um com conjunto de indivíduos a um superior comum e somente a ele.
Austin também fala da moralidade positiva, a qual se distingue do direito positivo porque não
é fruto do soberano, mas são as leis propriamente ditas em sentido estrito, sendo divididas em:
a) leis que regulam a vida dos indivíduos no estado de natureza; b) leis que regulam as relações
entre os Estados; c) leis das sociedades menores, a exemplo da família. A concepção austiniana,
então, abarca três princípios do positivismo. O primeiro é a afirmação de que o objeto da ciência
do direito(jurisprudência) é o direito como ele é e não como deveria ser; já o segundo é a
concepção imperativista do direito; por fim, a concepção estatal do direito independente(
legislativo)
27. Austin: a distinção entre o direito legislativo e direito judiciário; a crítica ao direito
judiciário.

O direito judiciário da Inglaterra não era totalmente negado por Austin. Ele recorria a
“autoridade subordinada” que coloca o direito a partir do poder delegado pelo soberano, pois
mesmo que os juízes criem o direito, eles agem com base no poder estatal. A diferença entre o
direito legislativo e judiciário dá-se, desse modo, em que via foi posta pelo soberan, já que o
legislativo é constituído por normas gerais e abstratas, enquanto o judiciário por normas
específicas e particulares.
Embora Austin siga o ensinamento de Bentham da superioridade do direito
legislativo ao judiciário, ele também acredita que a produção deste não pode ser controlada pela
comunidade política. Além disso, refuta a natureza arbitrária do juiz, pois este não é totalmente
livre para agir como quer e elenca suas objeções em sete pontos: a) acessibilidade do direito
judiciário; b) menor ponderação da deliberação da produção do direito; c) eficácia retroativa;
d) judiciário é vago e incoerente; e) dificuldade de certificar a validade das normas do direito
judiciário; f) escassa compreensibilidade nos casos concretos; g) direito judiciário não é
autossuficiente e precisa de intervenção das normas legislativas.

28. Austin: o problema da codificação

Diante das críticas feitas ao sistema judiciário, ele deve ser substituído pela
codificação. Para essa sustentação, explica as fases do desenvolvimento do direito legislativo:
emanado para integrar o judiciário e para a lei ser a fonte de produção do direito, culminando
na codificação. O código, no entanto, não deve ser uma coleta de leis preexistentes, mas uma
reformulação do direito vigente na sociedade, com um texto coerente e unitário e uma inovação
quanto à forma. Ele faz objeções sobre o código: a) mesmo que o código seja incompleto, ainda
deixa menos lacunas que o judiciário; b) o código deve ter normas numerosas e minuciosas para
aproximar-se da completitude; c) deve ser inalterável, mas não da forma que o judiciário o faz,
por meio de analogia e precedentes; d) quando codificado, o direito torna-se menos maleável,
mas isso não seria um inconveniente, pois excessiva maleabilidade traz consigo insegurança
jurídica; e) o direito codificado favorece controvérsias, porque crescem os casos que admitem
pluralidade de soluções.
Austin refuta esta crítica, pois, para ele, a codificação elimina ambiguidades, de modo
a impossibilitar equívocos e controvérsias em imprecisões interpretativas. Para isso, ele difere
de Bentham da escolha da elaboração do código, porque ele não poderia ser obra de uma única
pessoa, mas também não de várias, já que traduziria uma codificação incoerente. Desse modo,
Austin formula uma solução intermediária: a elaboração por uma pessoa, mas posteriormente
analisado por uma comissão que faria correções se necessárias. Além disso, o jurista
conservador também difere de Bentham na questão da acessibilidade do código, pois defendia
que fosse acessível somente aos juristas, mas não ao povo (para ser acessível a todos os
cidadãos, o código deveria ser simples, o que o tornaria em um código ruim).

CONCLUSÃO DA PARTE HISTÓRICA

A presente parte é introduzida por uma contextualização do significado de

“positivismo jurídico”, que é apontado como uma corrente que hipervaloriza o direito positivo.
Este, por sua vez, trata-se de um direito posto pela soberania do Estado, como já fora
anteriormente mencionado, por meio de normas gerais ou abstratas. Além disso, diz-se que o
positivismo jurídico tem nas leis sua exclusiva (ou prevalecente) fonte do direito, e a
codificação é consequência de todo esse processo.
Aponta-se como elemento contribuinte para o processo de codificação (portanto, de
consagração do direito positivo) a anseio do homem de modificar a sociedade, e fazê-lo de
forma ordenada e racional. Dessa maneira, foi natural que esse processo se desse através da
codificação formal de um ordenamento jurídico, firmando uma fonte ativa do direito (enquanto
que os costumes, até então vigentes, configuravam uma fonte passiva).
Em seguida, aponta-se a presença dessa tendência por todo o mundo, inclusive entre
países que não passaram por um processo de codificação, como a Inglaterra. Até mesmo nesse
caso, houve a prevalência da lei em relação às outras fontes do direito, especialmente no século
XIX, o chamado século benthamiano, no qual houve “a prevalência do direito legislativo sobre
a common law (p. 120).
É citado, posteriormente, também, o caso da Alemanha, que, no século XIX, também
não passou por um processo de codificação. Tal fato é bastante atribuído à oposição por parte
da escola histórica, sobretudo Savigny, à época. Além disso, contribuiu para isso a situação
política daquela Alemanha, e seu estado de fracionamento político-territorial. Conclui-se,
portanto, versando que “na Alemanha do século XIX, portanto, a função histórica da legislação
foi assumida pelo direito científico” (p. 121).Após isso, aponta-se que, no contexto da
Alemanha do início do século XX, houve uma propensão a se acreditar que o direito científico
pudesse ser uma alternativa ao direito codificado. “De agora em diante o desenvolvimento do
direito devia ser realizado não tanto pelo legislador quanto pelo jurista” (p. 122).É assinalado
que a Escola Histórica acreditava que algo deveria ser alterado no sistema de direito vigente na
Alemanha, e isso deveria ser o desenvolvimento da ciência jurídica, cuja teoria foi elaborada,
principalmente, por Jhering, em Espírito do direito romano.
A universalização pregada por Jhering na obra anteriormente citada fez com que fosse
superado o nacionalismo de Savigny. Ademais, as principais tarefas da ciência jurídica
consistiam nas mesmas da codificação. “As operações características da simplificação
quantitativa são essencialmente três” (p. 124): a análise jurídica; a concentração lógica; o
ordenamento sistemático.