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CAUSAL PRIMERA
1. Adulterio. Es indiferente que la cometa e varón o la mujer, y tiene lugar tanto si el cómplice
en el adulterio es casado, a su vez, o es soltero. Es suficiente con una sola vez que sea
practicada la mera unión carnal, para que se produzca el derecho a divorcio, sin que la ley
exija estabilidad o frecuencia en las relaciones con la misma persona.
2. El homosexualismo.
3. Todo acto erótico realizado por fuera del orden matrimonial.
Según la corte “en cuanto a las relaciones sexuales es pertinente aclarar la imposibilidad
de afirmar que únicamente son constitutivos de ellas y ostentan tal naturaleza los actos
acabados, la mayoría de las veces es imposible o de difícil demonstración, sino también
todo comportamiento erótico realizado por fuera del orden matrimonial.
4. No se requiere que haya copula perfecta sino que también quedan comprendidos los casos
de copula imperfecta, coito vestibular, copula onanística y las aberraciones sexuales,
utilizando orgasmos impropios para la generación (sodomía) o mezclándose con seres
irracionales.
• No se considera adulterio por no existir contacto entre personas, la relación sexual exige
el contacto personal, causante de la copula, y la inseminación presupone una operación
quirúrgica diferente al contacto de la relación sexual, si se realizó sin el consentimiento de
marido podrá intentarse el divorcio por otra causal.
• La ausencia de cópula sexual indica que no hubo tal infidelidad material, así como también
por el uso autónomo, que de su cuerpo puede hacer la mujer; pero hay opiniones que
afirman que infidelidad moral la hubo, por constituir ello un agravio y menosprecio hacia el
marido.
Para configurarse dicha causal las relaciones sexuales extramatrimoniales tienen que ser
cometidas libre y deliberadamente.
Las causas para que originan el derecho a pedir el divorcio por la causal primera son; el
consentimiento de dichas relaciones, la provocación de las misma o la condonación de
tales relaciones
.
No existe la compensación de culpas porque el artículo 6° de la Ley 1 de 1976 dice. “el
divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos
que lo motivan…”. Si uno de los cónyuges instaura el proceso de divorcio por relaciones
sexuales extramatrimoniales, y uno de ello demuestra, dentro del término probatorio, que
el solicitante también incurrió en esta causal, no es posible decretar el divorcio.
Anteriormente Esta causal tenía un plazo de caducidad de un año, contado desde que el
cónyuge haya tenido conocimiento de la relación sexual extramatrimonial de otro,
posteriormente fueron do. Sin embargo el plazo de caducidad fue declarado
inconstitucional por la Corte Constitucional. Por lo tanto, actualmente las relaciones
sexuales extramatrimoniales es una causal de divorcio sin consideración al tiempo de
ocurrencia de los hechos.
La Corte aclaro que esta disposición no aplica para la unión marital de hecho.
La Constitución política expresa que la familia es el núcleo esencial de la sociedad, por eso
ha de entender que el deber de guardarse fe ayuda a la estabilidad familiar, y por eso el
legislador la consagra como causal de divorcio su quebrantamiento.
Con la ley 1. De 1976 en el artículo 4°, el alcance de la fidelidad mantiene algunos matices,
se entendía que para darse esta causal se debían realizar varios actos sexuales, pero
actualmente se entiende en el sentido de que basta una sola relación como requisito para
que se configure la causal. Como lo manifestó la Corte “en igual forma, la reprochable
conducta de infidelidad de uno de los cónyuges, motivo por el cual un solo acto de adulterio
del varón o de la mujer la configura. Y así debe entenderse, máxime en presencia de la
legislación que consagro la igualdad jurídica de ambos sexos.
La expresión que llevaba esta causal que era “salvo que el demandante las hubiese
consentido, facilitado o perdonado” la Corte Constitucional la declaró inexequible en
Sentencia C-660 de junio 2 de 2000, de manera que descartó la posibilidad de que el
cónyuge demandado pudiera evitar el divorcio alegando el consentimiento, facilitado o
perdonado.
2. CLASES DE INFIDELIDAD ( DOCTRINA CONSTITUCIONAL )
“…la unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges con el acto del
matrimonio hace surgir respecto de ellos una serie de obligaciones que les son exigibles,
resultando como una de las más relevantes la de fidelidad mutua. La fidelidad, es
considerada uno de los pilares fundamentales sobre los que se edifica y consolida la
estructura del matrimonio, como forma de constitución de la institución familiar, en cuanto
busca preservar el vínculo de mutua consideración, aprecio y confianza indispensable en
la vida matrimonial. Por eso, el quebrantamiento del deber jurídico de fidelidad conyugal en
el matrimonio es incompatible con el consentimiento que legitima dicho vínculo, lo que
descarta de plano que a través de la ley se pueda patrocinar la continuación de la relación
matrimonial, restringiendo irrazonablemente los derechos del cónyuge ofendido,
materializados en la posibilidad de solicitar la disolución del matrimonio.”
1. Cesación de los efectos jurídicos del mismo, quiere decir que los ex cónyuges pueden
contraer nuevamente matrimonio estando el divorcio en firme.
2.Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, lo cual quiere decir que se reparten los
bienes adquiridos dentro de la misma, de acuerdo a la ley y los ex cónyuges pueden adquirir
activos y pasivos de allí en adelante, los cuales serán únicamente responsabilidad de cada
uno.
3. Derechos y deberes que subsisten. Acuerdo alimentario, el acuerdo proporcionará a una
y otra parte, claridad sobre las obligaciones alimentarias con los hijos de familia producto
del matrimonio, en los temas de custodia, ejercicio de la patria potestad y régimen de
visitas.
4.El culpable de la infidelidad pierde el derecho a los alimentos vitalicios, el cual estará a
favor del inocente, pero en ningún caso pierde el derecho a tener a sus hijos, ni a visitarlos.
Tampoco perderá el derecho a su cuota de gananciales que es igual a la mitad de los
bienes sociales adquiridos dentro de la vigencia de la sociedad conyugal.
5. Se pueden revocar las donaciones que se hayan hecho al cónyuge culpable en razón
del matrimonio, sin que este pueda invocar derechos o concesiones estipulados
exclusivamente a su favor en capitulaciones matrimoniales.
CADUCIDAD
El artículo 156 del Código Civil, establece que el divorcio solo podrá ser demandado por
el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de
un año contado desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1° y
7° (Relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges) siempre que sean
alegadas dentro de los dos años siguientes a su concurrencia, además las causales de
divorcio no podrán probarse con la sola confesión de los cónyuges; Sin embargo la
sentencia de la Corte Constitucional No. 985/2010 declaró contraria a la Constitución la
expresión sobre el plazo de dos años que prescribe la citada norma, por considerar que
limita la posibilidad de las personas de decidir sobre un asunto tan íntimo como el
matrimonio, amén de que el Estado suplanta al particular en la toma de sus decisiones e
impide que las personas puedan contraer nuevas nupcias y conformar una nueva familia.
El fallo de la corte declara inexequible la expresión: “En todo caso las causales 1 y 7 solo
podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia”. Por último, el
magistrado Mendoza Martelo, señala que el término no debe contabilizarse desde el
momento de su ocurrencia sino desde el momento en que el cónyuge inocente, tuvo
conocimiento de los hechos.
Con esta decisión la caducidad quedo de la siguiente manera Ejm: Si Pedro Pérez le fue
infiel a su esposa Martha Méndez, ella tendrá la posibilidad de demandar el divorcio
invocando la causal 1°, Relaciones sexuales extramatrimoniales en cualquier tiempo, y no
se verá forzada a hacerlo dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia. Eso sí, tendrá
que probar fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tipifican la infidelidad.
EFECTOS: El cónyuge que demanda, puede solicitar alimentos al culpable, así como se
pueden revocar las donaciones realizadas hechas con ocasión del matrimonio, aunque
como indicamos anteriormente, esta sanción aplica siempre y cuando se demande dentro
del año en el cual se tuvo conocimiento de la infidelidad.
Custodia de los Hijos: La infidelidad puede influir o no frente a la custodia de los hijos, un
progenitor que es infiel y expone a sus hijos a la infidelidad o es negligente hacia sus hijos
por causa de su infidelidad, puede serle difícil ganar la custodia de los hijos en un
procedimiento de divorcio si no cuenta con el consentimiento del otro progenitor.
DIVORCIO REMEDIO: consiste en una opción pacifica, consentida por ambos, producto
del tiempo, la decisión de los esposos; para acabar con su relación matrimonial, como es
la separación judicial por un término no menos de un año. (no se sanciona ninguno de los
cónyuges).
-Nadie es culpable de enfermarse pero es el remedio para que el otro no pase por la misma
situación. El remedio seria el divorcio.
-Mutuo acuerdo de los cónyuges con base en el desamor mutuo.
DIVORCIO SANCION: proceden por falta grave de alguno de los cónyuges: que
constituyan una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.
-Juran guardasen fe y alguno de los cónyuges incumple, se sanciona con alimentos
vitalicios para la persona afectada, se revocan las donaciones dadas en el matrimonio
CAUSAL SEGUNDA:
El matrimonio como comunidad entre el hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie,
ayudarse mutuamente y soportar las cargas de la vida y compartir su ordinario destino, implica un
conocimiento y aceptación de quienes lo contraen de las obligaciones reciprocas que la institución
les impone, deberes que correctamente cumplidos fundamentan la armonía del hogar y evitan la
desintegración de la familia.
No es permitido que los cónyuges se despojen al cumplimiento de las obligaciones conyugales por
corresponder su regulación a la normatividad de orden público.
DIRECCIÓN CONJUNTA DEL HOGAR: Articulo 177 Código civil: El marido y la mujer
tienen conjuntamente la dirección del hogar. Dicha dirección estará a cargo de uno de los
cónyuges cuando el otro no lo pueda ejercer o falte. En caso desacuerdo se recurrirá al
juez o el funcionario que la ley asigne.
La igualdad de las mujeres en las relaciones personales dentro del matrimonio se logró
mediante la reforma de 1974.
COHABITACIÓN: Modificado por el decreto 2820 de 1974 artículo 10, Salvo causa
justificada, los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene
derecho a ser recibido en la casa del otro.
La obligación de vivir juntos, que emerge desde el día en que los esposos contraen el
vínculo conyugal, no puede ser, ni desconocida de modo unilateral por alguno de ellos, ni
tampoco por decisión bilateral o de común acuerdo, salvo que, en el primer caso que haya
un motivo que legalmente justifique semejante proceder, o en la segunda hipótesis, que el
acuerdo se encauce con sujeción a lo que el ordenamiento establece, como cuando se
acude a la separación de cuerpos por mutuo consentimiento.
RESIDENCIA DEL HOGAR: El marido y la mujer fijaran la residencia del hogar. En caso
de ausencia, incapacidad o privación de la libertad de uno de ellos, la fijará el otro. Si
hubiere desacuerdo corresponderá al juez fijar la residencia teniendo en cuenta el interés
de la familia.
Los cónyuges deberán subvenir a las ordinarias necesidades domésticas, en proporción a
sus facultades.
Significa lo anterior que sobre los cónyuges pesa el deber de cohabitar o convivir en el
domicilio conyugal, esto bajo el entendido que es a ellos quienes compete señalar dicho
domicilio en común acuerdo que es igualmente es menester el mismo acuerdo para
cambiarlo y en fin.
Cuando uno de los cónyuges se ve forzado a trasladar su residencia por motivos laborales,
profesionales o cualesquiera otros de índole similar, únicamente podrá hacerlo si el otro
consiente en ello, porque la decisión de mantener domicilios separados en estos casos
que pueden legitimarla, ha de adoptarse necesariamente por los dos.
Los términos de caducidad previstos para el ejercicio de la acción de divorcio con ocasión
de las causales subjetivas-anula el derecho de los cónyuges inocentes a solicitar el
divorcio una vez el término de caducidad ha vencido.
Modificado ley 25 de 1992, art 10. El divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge
que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado
desde cuando se tuvo conocimiento de ellos respecto a las causales primera y séptima o
desde cuando sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta.
La corte reiteró el amplio margen de configuración de que goza el legislador para establecer
los términos de caducidad de las acciones judiciales, pero que al mismo tiempo, esta
potestad debe desarrollarse de conformidad con la naturaleza de la acción respectiva y el
marco respecto de los principios y fines del Estado Social como la justicia los derechos
fundamentales de las personas, especialmente de los derechos al debido proceso y a la
administración de justicia y el principio de proporcionalidad, de modo tal que no se haga
nugatorio el derecho de acción.
El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa para el examen de la
justificación de actividades estatales que significan una restricción o limitación de los
derechos fundamentales de las personas. Como ha señalado esta Corporación, pretende
impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica
de protección o de realización de los derechos y libertades individuales. El examen se lleva
a cabo mediante la ponderación de los intereses y valores constitucionales involucrados en
la medida legislativa o de otra índole sujeta a control, a fin de determinar si la relación que
existe entre ellos es de equilibrio.
Es de tener en cuenta que debido a su característica de causal genérica, en esta causal es muy
usual la demanda de reconvención.
Para explicarla brevemente se hace alusión a modo de ejemplo a la causal octava del artículo 154
del Código civil: “la separación de cuerpos, judicial o de hecho que haya perdurado más de dos
años” si se da esta causal y uno de los cónyuges presenta demanda para divorcio el otro puede
realizar una demanda de reconvención ya sea teniendo como fundamento la falta de alguna de las
obligaciones como cónyuge e incluso como padre o madre, pues aunque hubo separación de
hecho o de cuerpos, la pareja aún sigue casada y se deben seguir respetando todos los deberes
como padre y que se adquieren dentro de un matrimonio.
CAUSAL TERCERA:
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER: La violencia contra la mujer es un fenómeno que suele estar
relacionado con diversas causas sociales, culturales, económicas, religiosas, étnicas, históricas y
políticas, que opera en conjunto o aisladamente en desmedro de la dignidad humana, y que afecta
los derechos de un número gravemente significativo de seres humanos. Así, se ha identificado que
la violencia contra la mujer es “una manifestación de las relaciones de poder históricamente
desiguales entre mujeres y hombres, que conduce a perpetuar la discriminación contra ésta y a
obstaculizar su pleno desarrollo.
Como conclusión de acuerdo con la sentencia, los celos deben ser considerados como un
factor que genera la aflicción y la desestabilización emocional típicas de los casos de
maltrato, lo cual motiva gran parte de los divorcios. En estos eventos, precisó, el juez debe
flexibilizar la técnica probatoria, con el fin de favorecer la protección de los derechos de la víctima,
aunque no existan pruebas físicas.
Cuando se trate de materia probatoria conforme a los celos se debe tener cono valido el testimonio
de un allegado, pues cuando se trata de este mal trato el agresor busca el aislamiento para realizar
su conducta.
SENTENCIA C 985/10
Conforme a la causal 3 según la corte al desarrollar una conducta tipificada en la ley penal, son
delitos en los que es difícil considerar la existencia del consentimiento del cónyuge víctima, por lo
que la violencia intrafamiliar pasa a ser tratada de oficio. sería absurdo entonces el pensar que el
cónyuge inocente tenga que seguir casado con una persona que ha sido condenada por este delito
por el solo hecho de no instaurar la acción a tiempo.se debe tener presente el derecho a la elección
del estado civil en estos casos.
La corte finalmente considera: que para que las sanciones no se vuelvan imprescriptibles da una
exequibilidad condicionada pues dicho termino solo opera netamente a las sanciones, más no para
decretar el divorcio
la corte define violencia domestica como daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cruel,
intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida
entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre,
aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos
adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a
la unidad consiste en el abuso que ejerce un miembro de la familia sobre otros.
Resolución 2000/45 de la Comisión de Derechos Humanos.
Ley 1257 de 2008, se establecieron varias medidas para la sensibilización, prevención y sanción
de la violencia y discriminación contra las mujeres.
Ley 51 de 1981, califica la violencia doméstica contra las mujeres como una forma de
discriminación por razones de sexo
Ley 294 de 1996 cuyo propósito fue precisamente prevenir, remediar y sancionar la violencia
intrafamiliar
Hoy en día se tiene la creencia de que el silencio es una actuación pasiva, sin embargo no lo es,
dado que para el derecho existe el concepto de la acción por omisión y el silencio es una de las
representaciones de este concepto. Está claro entonces que el no manifestar el afecto a una
pareja, no prestar atención, no demostrar admiración entre muchas otras es un gran ejemplo de
violencia psicológica que hoy en día hace parte de la causal tercera de divorcio en Colombia.
Se tiene entonces al silencio y a la indiferencia como acciones dañinas que se configuran en
suprimir la debida intervención en una relación donde debería haberla, es decir, que cada pareja
espera algo del otro, pero cuando esa espera se ve frustrada por X o Y motivo, la relación empieza
a tornarse toxica.
Ejemplos claros de esto son llegar siempre tarde y no dar explicaciones, no atender a los reclamos,
pasar todo el día sin decir una sola palabra, rechazar las muestras de afecto bien entre otras.
Para la sociedad es difícil poder determinar o percibir que el silencio o la indiferencia son
manifestaciones de violencia psicológica, sin embargo la corte en varias sentencias entre ellas la
t 967 de 2014, ha manifestado la relevancia que tiene el maltrato psicológico, ya que este en
términos probatorios sería difícil demostrarlo, no obstante la violencia psicológica también ha sido
llamada violencia invisible, es decir que no es perceptible, y solo se tiene como medio de prueba
a quien la padece.
La violencia psicológica en todas sus facetas es una violación a los deberes como pareja, que si
bien estos no han sido definidos de manera extensa en la norma, tienen un carácter implícito, cuya
violación afecta directamente la integridad psíquica de una persona, su dignidad y autonomía
personal, lo cual le otorga la facultad a la persona afecta, invocar este tipo de violencia o maltrato
como causal de divorcio.
Sentencia T-967/14
La corte constitucional acepta los celos como causal de divorcio incluyéndola en la causal tercera
del artículo 154 del código civil, siendo un maltrato psicológico que puede llegar a convertirse en
un maltrato físico.
La acción de tutela en contra del juzgado cuarto de familia Bogotá se da por defecto factico y
violación directa de la constitución, dado que el juez toma decisiones de hecho y desestima la
pretensión de la accionante contra su cónyuge, también el juez de dicho juzgado no valora las
pruebas testimoniales (Jefe, compañera de trabajo y su hermana) pues las mismas no eran
testigos presenciales por lo tanto constituían pruebas de oídas con lo cual hizo prevalecer la
intimidad del hogar sobre los derechos de la víctima y pruebas documentales (Peritaje que realizo
medicina legal sobre la pareja) que da cuenta de las conductas que son indicativas de violencia
psicológica, como adaptación de la víctima, depresión, estrés, angustia, aislamiento social y
familiar, entre otros, pruebas aportadas debidamente por la accionante. Es más que claro que el
juzgado encuentra un conflicto familiar por hechos, que fueron empeorando y no fueron
considerados como constitutivos de violencia intrafamiliar en plano de maltrato físico y psicológico.
La acción de tutela es llevada contra el juzgado cuarto de familia Bogotá por sentencia profería el
28 de mayo de 2013 (demanda de divorcio), acción de tutela presentada por la violación a los
derechos a la igualdad, a la intimidad, a la libertad de movimiento y a la protección de la familia de
demandante, en primera y segunda instancia se es negada por falta de agotamiento del requisito
de apelación que se debe hacer al instante de proferir la sentencia que dio como resultado no
generar el divorcio entre las partes. La demandante explica que no pudo pagar honorarios de su
abogado y por esto él se desinteresó del caso, puesto que la demandante empezó hacerse cargo
de sus dos hijas menores de edad ya que su marido quieto el apoyo económico que le brindaba,
convierto este acto en violencia económica como la llama la corte que explica además en este
punto que ningún apoderado debe poner en riesgo la seguridad jurídica de la persona que
representa.
La corte acepta la acción de tutela en su sala de revisión y explica que cumple con los requisitos
para que se puede accionar contra un fallo una acción de tutela, requisitos que se encuentran en
la sentencia C-590 de 2005 que replantea las vías de hecho que se habían configurado en la
sentencia C-543 de 1992 por avances jurisprudenciales.
La corte explica cada aspecto relevante del caso en concreto e indica que:
- En su lugar, tutelar los derechos fundamentales que fueron violados y se protegerán por la
acción de tutela, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia dictada, el 28 de mayo de
2013, por el Juzgado cuarto de Familia de Bogotá, proceso de divorcio.
- Oordenar al Juzgado cuarto de Familia de Bogotá, dentro de los treinta (30) días siguientes
a la notificación de esta providencia, proferir un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta
todas las consideraciones de esta providencia referentes al principio de igualdad y no
discriminación por razón del sexo y la especial protección que merece la mujer víctima de
cualquier tipo de violencia.
- Instar al Consejo Superior de la Judicatura para que exija la asistencia obligatoria de todos
los jueces del país de la jurisdicción de familia, a las capacitaciones sobre género que la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ofrezca. Lo anterior, a fin de promover la creación de
nuevos marcos interpretativos en perspectiva de género, que permitan la real y efectiva
reconfiguración de patrones culturales y estereotipos de género discriminatorios.
- Solicitar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, difundir por el medio
más expedito posible esta sentencia, a todos los despachos judiciales de la Nación, para
que, en adelante, apliquen un enfoque diferencial de género al momento de decidir
cualquier asunto a su cargo.
Esta causal de divorcio establecida en el artículo 6 de la ley 25 de 1992, que para algunos se ha
quedado corta, y para muchos no todas estas conductas enunciadas en esta causal tendrán las
características propias de la violencia intrafamiliar en el marco del daño físico o psíquico, amenaza,
agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión que comprende la ley 294.
Por otro lado se encuentran los maltratos de obra, que exteriorizan el maltrato físico, dejan una
huella corpórea fácilmente valorable y aprehensible a simple vista, tratándose ahora sí, bajo la
figura de violencia intrafamiliar en la modalidad de lesiones personales dolosas.
Al invocar esta causal tercera es de suma importancia tener en cuenta el artículo 5 de la ley 294
de 1996 que versa lo siguiente:
CAUSAL CUARTA:
3. Es una causal sanción o remedio, y cuáles son las consecuencias de que los sea:
Tomando lo dicho por la corte constitucional, encontramos que:
Causales objetivas o divorcio remedio: Estás se pueden constatar con la ruptura de los lazos
erótico-afectivos que motivan un matrimonio.
• Como se dijo, el culpable puede cumplir también con la característica de ser un alcohólico,
pero sin dejar de cumplir con el requisito de la embriaguez de manera habitual. Pero en
este caso la permanecía en la embriaguez de manera habitual esta por fuera de su
voluntad, a pesar de sus intentos su enfermedad grave lo lleva a continuar con este
comportamiento.
• La doctrina se divide a la hora de analizar el alcoholismo como enfermedad grave, lo que
hace que, para una parte de los doctrinantes, en ningún caso una persona alcohólica pueda
exonerarse de ser culpable y recibir sanción por su comportamiento.
4
Diccionario Oxford: Que es el último o el único que se concede, no se puede aumentar o prorrogar.
Por otro lado, el articulo 156 del código civil consagra: “El divorcio solo podrá ser demandado
por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de
un año, contado desde que sucedieron los hechos”. Notas jurisprudenciales5
Efectos: Con respecto a los efectos del matrimonio una vez ejecutoriada la sentencia que decreta
el divorcio, quedara disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del
matrimonio religioso. Del mismo modo se disuelve la sociedad conyugal, pero seguirán
subsistiendo los deberes y derechos de las partes conforme a los hijos comunes y según el caso
los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí.
Conforme al artículo 162 del código civil, el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que
tiene con su cónyuge sin que este pueda invocar derechos o concesiones en su favor.
Otro de los efectos es que ninguno de los cónyuges divorciados podrá invocar la causal de
sobreviviente para heredar abintestato ni pedir porción conyugal.
Cuando un matrimonio civil sea celebrado en territorio extranjero quedará sujeto a la ley del
domicilio conyugal.
CAUSAL QUINTA:
Causal 5° de divorcio: uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo
prescripción médica.
Definición de habitualidad
Para comenzar a desarrollar la implicación de esta causal es necesario partir de la definición del
término habitual, que expone la Real Academia de la Lengua Española, así como algunas
concepciones doctrinales respecto de este concepto, que ayuden a clarificar el alcance de dicha
expresión.
5 Expresión en letra itálica 'por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan' 'declarada EXEQUIBLE, por los cargos
analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-394-17 según Comunicado de Prensa de 21 de junio de 2017,
Magistrada Ponente Dra. Diana Fajardo Rivera.
.No obstante, para garantizar que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas no se tornen imprescriptibles, es
preciso adoptar una decisión de exequibilidad condicionada de la frase “y dentro del término de un año, contado desde cuando
tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1ª y 7ª o desde cuando se sucedieron, respecto a las causales 2ª, 3ª, 4ª y 5ª”,
en el sentido de que el términos previsto en la disposición solamente operan para reclamar la aplicación de las sanciones, no para
solicitar el divorcio.
Esta decisión tiene las siguientes ventajas: en primer término, preserva la norma demandada en la medida de lo posible, lo que es
acorde con el principio democrático. En segundo término, excluye del ordenamiento una consecuencia inconstitucional: la
limitación en el tiempo del derecho a ejercer la acción de divorcio con fundamento en causales subjetivas. Por último, garantiza
que las sanciones ligadas al divorcio basado en causales subjetivas se impongan en un término razonable y predecible.'
Habitual: Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito.
Hábito: Modo especial de proceder o conducirse adquirido por repetición de actos iguales o
semejantes, u originado por tendencias instintivas.
Hábito, se define como una costumbre de consumir una sustancia por habernos adaptado a sus
efectos. Hay un deseo del producto, pero nunca se desea de manera imperiosa, sin incrementar
dosis ni se padecen trastornos físicos o psíquicos importantes cuando la droga no se consigue La
búsqueda de la droga es limitada y nunca significa una alteración conductual.6
Habitual es algo regular, periódico, y por ello de fácil manejo (BARROZO OSORIO & Alvarez,
2009).
El diccionario de Psicología y Psiquiatría define hábito como “un acto, respuesta conductual o
costumbre establecidas en el comportamiento de una persona por la repetición frecuente del
mismo acto” (López, 2015).
El National Institute on Drug Abuse de Estados Unidos, diferencia entre el abuso de drogas y
drogadicción; el primero es comprendido como el uso de cualquier droga ilícita o el uso inapropiado
de las drogas lícitas. La drogadicción es considerada como una enfermedad crónica del cerebro,
a menudo con recaídas, caracterizada por la búsqueda y el consumo compulsivo de drogas a
pesar de las consecuencias nocivas para la persona adicta y para los que le rodean (National
Institute on drug abuse, 2011).
El DMS IV manual de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales dedica un capítulo a los
trastornos relacionados con sustancias, incluyendo los trastornos relacionados con la ingestión de
drogas y alcohol, los efectos secundarios de medicamentos y la exposición a tóxicos7. Grupos.
Este tipo de trastorno se divide en: trastornos por consumo de sustancias (dependencia y abuso)
y trastornos inducidos por sustancias (intoxicación, abstinencia, delirium, demencia persistente,
6
. Tomado del lineamiento técnico administrativo para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes
consumidores de sustancias psicoactivas. Ministerio de la Protección Social - Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Página 6.
7
En el año 2013 se publicó el DMS V, el cual no modificó el capítulo relacionado a los trastornos relacionados con
sustancias. Por lo tanto se tomó la información contenida en el DMS IV.
trastorno amnésico, trastorno psicótico trastorno del estado de ánimo, ansiedad, disfunción sexual
y trastorno del sueño inducidos por sustancias).
Uso: Utilización, gasto de una sustancia sin que produzca efectos médicos.
Uso indebido de sustancias: Consumo efectuado sin relación o en contra de los conocimientos
médicos vigentes.
Consumo experimental: cuando el individuo toma contacto con la droga por curiosidad o
presión, pudiendo o no continuar con el consumo de esta.
Consumo social-recreativo: este consumo se realiza de forma ocasional o durante
reuniones entre círculos de amigos o momentos de ocio.
Consumo habitual: supone una utilización frecuente de la droga.
Consumo abusivo: el individuo necesita la sustancia y toda su vida gira entorno a esta.
Sustancia o droga psicoactiva: Sustancia que, cuando se ingiere, afecta a los procesos
mentales, p. ej., a la cognición o la afectividad. Este término y su equivalente, sustancia
psicotrópica, son las expresiones más neutras y descriptivas para referirse a todo el grupo de
sustancias, legales e ilegales, de interés para la política en materia de drogas. “Psicoactivo” no
implica necesariamente que produzca dependencia sin embargo en el lenguaje corriente, esta
característica está implícita, en las expresiones “consumo de drogas” o “abuso de sustancias”.
Droga: Término de uso variado. En medicina se refiere a toda sustancia con potencial para
prevenir o curar una enfermedad o aumentar la salud física o mental y en farmacología como toda
sustancia química que modifica los procesos fisiológicos y bioquímicos de los tejidos o los
organismos. De ahí que una droga sea una sustancia que está o pueda estar incluida en la
Farmacopea. En el lenguaje coloquial, el término suele referirse concretamente a las sustancias
psicoactivas y, a menudo, de forma aún más concreta, a las drogas ilegales.
Estupefaciente: se predica de una sustancia que altera la sensibilidad y puede producir efectos
estimulantes, deprimentes, narcóticos o alucinógenos, y cuyo uso continuado crea adicción.
Además de la alucinosis habitual, los alucinógenos tienen efectos adversos frecuentes que
comprenden:
Anfetamina: Tipo de amina simpaticomimético con una potente actividad estimulante sobre el
sistema nervioso central. En este grupo se encuentran la anfetamina, la dexanfetamina y la
metanfetamina. Entre las sustancias relacionadas desde el punto de vista farmacológico están el
metilfenidato, la fenmetrazina y la anfepranoma (dietilpropión). En el lenguaje de la calle, las
anfetaminas se llaman a menudo “anfetas” o “speed”. Actualmente, la prescripción de anfetaminas
y otras sustancias relacionadas se limita principalmente al tratamiento de la narcolepsia y el
trastorno por déficit de atención con hiperactividad. Se desaconseja el empleo de estas sustancias
como anorexígenos en el tratamiento de la obesidad.
Cannabis Término genérico empleado para designar los diversos preparados psicoactivos de la
planta de la marihuana (cáñamo), Cannabis sativa. Estos preparados son: hojas de marihuana (en
8
Extraído Glosario de términos de Alcohol y Drogas. Organización mundial de la salud OMS y Ministerio de
sanidad y consumo del Gobierno de España. 1994. Pág. 17.
la jerga de la calle: hierba, maría, porro, canuto...), bhang, ganja o hachís (derivado de la resina
de los ápices florales de la planta) y aceite de hachís.
En el Convenio Único de 1961 sobre Estupefacientes, el cannabis se define como “los brotes
floridos o con fruto, del cannabis (excepto las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de
las cuales no se ha extraído la resina”, mientras que la resina de cannabis es “la resina separada,
en bruto o purificada, obtenida de la planta del cannabis”. Las definiciones se basan en los términos
indios tradicionales ganja (cannabis) y charas (resina). El otro término indio, bhang, hace referencia
a las hojas. El aceite de cannabis (aceite de hachís, cannabis líquido, hachís líquido) es un
concentrado de cannabis que se obtiene por extracción, a menudo con un aceite vegetal.
La intoxicación por cannabis produce una sensación de euforia, ligereza de las extremidades y, a
menudo, retraimiento social. Altera la capacidad de conducción y la ejecución de otras actividades
complejas y que exigen destreza; afecta a las siguientes esferas: memoria inmediata, capacidad
de atención, tiempo de reacción, capacidad de aprendizaje, coordinación motriz, percepción de la
profundidad, visión periférica, sentido del tiempo (es habitual que el sujeto tenga la sensación de
que el tiempo se ralentiza) y detección de señales. Otros signos de intoxicación que pueden
manifestarse son ansiedad excesiva, desconfianza o ideas paranoides en algunos casos y euforia
o apatía en otros, alteración del juicio, hiperemia conjuntival, aumento del apetito, sequedad de
boca y taquicardia. El cannabis se consume a veces con alcohol, una combinación que tiene
efectos psicomotores aditivos.
Los cannabinoides se emplean en ocasiones con fines terapéuticos para el glaucoma y para
contrarrestar las náuseas en la quimioterapia oncológica.
Cocaína Alcaloide que se obtiene de las hojas de la coca o que se sintetiza a partir de la ecgonina
o sus derivados. El hidrocloruro de cocaína se utilizaba a menudo como anestésico local en
odontología, oftalmología y cirugía otorrinolaringológica por su potente actividad vasoconstrictora,
que ayuda a reducir la hemorragia local. La cocaína es un potente estimulante del sistema nervioso
central que se emplea con fines no médicos para producir euforia o insomnio; el consumo repetido
provoca dependencia.
Opioide Término genérico que se aplica a los alcaloides de la adormidera del opio (Papaver
somniferum), sus análogos sintéticos y los compuestos sintetizados en el organismo que
interaccionan con los mismos receptores específicos del cerebro, tienen la capacidad de aliviar el
dolor y producen una sensación de bienestar (euforia). Los alcaloides opiáceos y sus análogos
sintéticos también provocan estupor, coma y depresión respiratoria cuando se consumen en dosis
altas.
Los alcaloides del opio y sus derivados semisintéticos son la morfina, la diacetilmorfina (diamorfina,
heroína), la hidromorfina, la codeína y la oxicodona. Los opioides sintéticos son el levorfanol, el
propoxifeno, el fentanilo, la metadona, la petidina (meperidina) y la pentazocina, un agonista-
antagonista.
Con el tiempo, la morfina y sus análogos inducen tolerancia y cambios neuroadaptativos que son
responsables de la hiperexcitabilidad de rebote que aparece cuando se retira la sustancia. El
síndrome de abstinencia consiste en impulso irresistible (“craving”) por consumir la sustancia,
ansiedad, disforia, bostezos, sudoración, piloerección (piel de gallina), lagrimeo, rinorrea,
insomnio, náuseas o vómitos, diarrea, calambres, dolores musculares y fiebre
Sentencia C-985/2010
Las causales del divorcio han sido clasificadas por la jurisprudencia y la doctrina en objetivas y
subjetivas.
Las causales objetivas se relacionan con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el
matrimonio, lo que conduce al divorcio “(…) como mejor remedio para las situaciones vividas”. Por
ello al divorcio que surge de esta causales suele denominársele “divorcio remedio”.
Las causales pueden ser invocadas en cualquier tiempo por cualquiera de los cónyuges, y el juez
que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta alegada; debe respetar el deseo de
uno o los dos cónyuges de disolver el vínculo matrimonial. A este grupo pertenecen las causales
de los numerales 6, 8 y 9 del artículo 154 del Código Civil.
Por otra parte, las causales subjetivas se relacionan con el incumplimiento de los deberes
conyugales y por ello pueden ser invocadas solamente por el cónyuge inocente dentro del término
de caducidad previsto por el artículo 156 del Código Civil –modificado por el artículo 10 de la Ley
25 de 1992, con el fin de obtener el divorcio a modo de censura; por estas razones el divorcio al
que dan lugar estas causales se denomina “divorcio sanción”.
La ocurrencia de estas causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el cónyuge en contra
de quien se invocan puede ejercer su derecho de defensa y demostrar que los hechos alegados
no ocurrieron o que no fue el gestor de la conducta.
Además de la disolución del vínculo marital, otras de las consecuencias de este tipo de divorcio
son la posibilidad (i) de que el juez imponga al cónyuge culpable la obligación de pagar alimentos
al cónyuge inocente –artículo 411-4 del Código Civil; y (ii) de que el cónyuge inocente revoque las
donaciones que con ocasión del matrimonio haya hecho al cónyuge culpable –artículo 162 del
Código Civil. Pertenecen a esta categoría las causales descritas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7
del artículo citado.
CAUSAL SEXTA:
6) Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges,
que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad
matrimonial
Esta causal es muy particular en el sentido de la “eventual liberación” del Cónyuge saludable frente
a la enfermedad física o mental de su pareja pues se contrapone a los deberes de ayuda y socorro
mutuo -propios del matrimonio- y es justamente cuando el Cónyuge entra en desgracia el momento
en que su pareja debe estar a su lado, sería poco justo abandonarle en ese preciso momento.
Pero, desde una perspectiva constitucional de derechos fundamentales atender las obligaciones
legales al tenor literal, se entendería vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad del
Cónyuge sano, ya que nadie está obligado hasta el sacrificio a convivir y llevar como propio, la
carga de quien adquirió una enfermedad que impidan la comunidad matrimonial.
“Las obligaciones de cada uno de los cónyuges hacia el otro no son ilimitadas. El
carácter inalienable de los derechos de la persona excluye el sacrificio de los
derechos fundamentales, y así, no es posible exigir a uno de los cónyuges que
permanezca casado cuando tal hecho vulnera o amenaza los derechos a la vida,
a la integridad, a la igualdad o a la autonomía personal del otro” (negrilla fuera de
texto). Corte Constitucional Sentencia C-246/02.
“... a nadie le es exigible jurídicamente sacrificios tan gravosos que pongan en
peligro la existencia del propio ser, así como tampoco el exponer a riesgo la propia
salud o renunciar a la decisión autónoma de optar por convivir armónicamente en
una familia” (negrilla fuera de texto). Corte Constitucional Sentencia C-246/02.
Si es así, muy seguramente no se le otorgará el divorcio y se tendrá que quedar para cuidar, será
entonces allí cuando se aplicará el compromiso del matrimonio como contrato, sólo quien tiene
la capacidad de prodigar, se puede ir, pues suplirá su compromiso con la garantía del cuidado por
parte de terceros (hogar, enfermero, cuidador).
Con seguridad tod@s nos ubicamos del lado del Cónyuge enfermo, pero
¿Hemos pensado en los efectos del cuidado para el Cónyuge sano?
La enfermedad no sólo se interpone en la vida del afectado, sino que también es un mal con unas
consecuencias psicológicas devastadoras para todos aquellos que le rodean y cuidan de él.
Quien padece el “Síndrome del cuidador” es una persona que vive para cuidar de los demás, pero
no es capaz de cuidarse a sí misma.
CAUSAL SIETE:
El artículo 154 del código civil colombiano, en su numeral séptimo, consagra una causal que se
configura fundamentalmente por las acciones de corromper o pervertir de uno de los cónyuges.
Según el diccionario de la Real Academia Española (RAE), las palabras “corromper” y “pervertir”
tiene los siguientes significados:
Así pues, según el tratadista VALENCIA ZEA “La expresión corromper o pervertir es demasiado
genérica, y de ahí que los jueces deban atenerse a las buenas costumbres vigentes de la sociedad
y al orden público”. Teniendo muy presente que la afectación de esta conducta positiva se
considera daño moral.
CONDUCTAS CORRUPTAS:
Las conductas que buscan corromper y pervertir, no han sido previstas expresamente por el
legislador, sin embargo, la depravación es un hecho aberrante para la comunidad, por lo tanto,
para delimitar el alcance de estas expresiones se recurre incluso a los principios morales, éticos y
fundamentales del Estado. Son conductas lesivas qué, en casos concretos son punibles.
Por ejemplo:
Artículo 213 C.P. Inducción a la prostitución.
Artículo 217 C.P. Estímulo a la Prostitución de Menores.
Artículo 348 C.P. Instigación a delinquir.
Por otro lado, también existe una conducta que, a pesar de ser de desagrado para la sociedad, se
ha despenalizado. Esta es:
No obstante, desde 1998 con la ley 1098 el Estado brindó respaldo jurídico y tomo como obligación
combatir la utilización de menores de edad con fines de mendicidad mediante los siguientes
artículos:
Artículo 20. Derechos de protección los os niños, las niñas y los adolescentes.
Artículo 41. Obligaciones del Estado.
Primeramente, se debe de tener en cuenta lo expresado por el artículo 315 del código civil:
ARTÍCULO 315. EMANCIPACIÓN JUDICIAL. <Artículo modificado por el artículo 45 del Decreto
2820 de 1974> La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que
ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:
4a) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.
5) <Numeral adicionado por el artículo 92 de la Ley 1453 de 2011> Cuando el adolescente hubiese
sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y
delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres
favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación
del artículo 25 numeral 2 del Código Penal, que ordena.
En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del
abogado defensor de familia y aun de oficio.
Este artículo hace referencia específicamente a que la emancipación judicial se efectúa por decreto
del juez, por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.
Una relación que ha de verse entre ambos artículos, es la importancia que tiene un correcto
desarrollo y un ambiente sano en el seno del hogar. tanto para cuestiones de causales de divorcio,
como para llegar a despojar al padre culpable, de la patria potestad de su hijo.
Del segundo grupo, las objetivas, hacen parte aquellas causales concebidas como una solución o
remedio a situaciones que resultan insostenibles entre los cónyuges o esposos y que conllevan la
ruptura del matrimonio. Tratándose de las causales objetivas, en ellas no se busca censurar el
comportamiento irregular de uno de los cónyuges, simplemente por cuanto éste no se ha dado, no
ha existido. En realidad, ninguno de ellos ha incurrido en falta.
Teniendo en cuenta esto, podemos determinar que esta sería una causal sanción
La ocurrencia de estas causales debe ser demostrada ante la jurisdicción y el cónyuge en contra
de quien se invocan puede ejercer su derecho de defensa y demostrar que los hechos alegados
no ocurrieron o que no fue el gestor de la conducta.
CADUCIDAD Y EFECTOS
CAUSAL OCTAVA: “La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más
de dos (2) años”
Con base en la sentencia c-985/10, la causal número 8 pertenece al grupo de las causales
objetivas, ya que estas se relacionan con la ruptura de los lazos afectivos que motivan el
matrimonio, lo que conduce al divorcio. Esta causal puede ser invocada en cualquier momento por
cualquiera de los cónyuges, y el juez que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta
alegada; debe respetar el deseo de uno o los dos cónyuges de disolver el vínculo matrimonial.
¿Que se incumple desde los deberes del matrimonio cuando se da la separación de hecho
o de facto?
La separación de cuerpos deja innato el vínculo matrimonial, pues su alcance solo va hasta
suspender la vida en común de los cónyuges, quienes desde entonces no están obligados a vivir
juntos. En tales circunstancias las obligaciones de cohabitar quedan suspendidas para los
consortes: la fidelidad en cambio sigue vigente, intacta pues ella tiene operancia mientras el
matrimonio perdure. Con suspender la vida en común, otros deberes desaparecen: el de ayuda
mutua, concretamente, al desaparecer el deber de cohabitación.
Los divorcios que surgen de las causales objetivas, se les denomina “divorcio remedio”, la causal
puede ser invocada en cualquier tiempo por cualquiera de los cónyuges, y el juez que conoce de
la demanda no requiere valorar la conducta alegada; debe respetar el deseo de uno o los dos
cónyuges de disolver el vínculo matrimonial. Esto en base a la sentencia 985/10.
¿Opera o no la caducidad?
Para esta causal de divorcio no opera la caducidad establecida en el artículo 156 del código civil,
se puede demandar en cualquier momento, la puede alegar incluso la misma persona que dio
lugar a ella.
Es el rompimiento de la convivencia conyugal, sea esta acordada por ambos cónyuges o decidida
por uno de ellos, sin que haya intervenido un juez.
Es la decretada por un juez, fundamentalmente, es la reglamentada por el código civil. Esta clase
de separación puede ser, a su vez, contenciosa o meramente voluntaria.
Es la que se basa en el mutuo acuerdo de los cónyuges. Basta su voluntad, sin que se requiera
siquiera probar que se está de acuerdo. Obviamente, ese consentimiento recíproco debe ser
expresado.
¿En qué momento se puede pedir condena alimentaria en beneficio del inocente?
A manifestado la corte constitucional en sentencia T-559/17 que “El hecho de que uno de los
cónyuges invoque una causal objetiva para acceder al divorcio, como por ejemplo “la separación
de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años” no implica que pueda
disponer de los efectos patrimoniales de la disolución y la extinción o exoneración de las
obligaciones adquiridas con anterioridad. En estos casos, el juez debe evaluar la responsabilidad
de las partes en el resquebrajamiento de la vida en común, con miras a establecer las
consecuencias patrimoniales”
De conformidad con la ley y la jurisprudencia la obligación alimentaria requiere para su exigibilidad
la concurrencia de tres requisitos a saber: (i) la necesidad del alimentario, esto es, que las
circunstancias que legitimaron los alimentos permanezcan en el tiempo (ii) la capacidad económica
del alimentante y (iii) un título a partir del cual pueda ser reclamada.
La Corte también señala en la sentencia T-559/17 que si la causa de divorcio tiene consecuencias
patrimoniales vinculadas con la culpabilidad de alguno de los cónyuges, a pesar de que quien
promovió la demanda invoque una causal objetiva para acceder a la disolución del vínculo, el
consorte demandado tiene derecho a exigir que se evalúe la responsabilidad del demandante en
la interrupción de la vida en común.
Puede ser indefinida o temporal. Cuando es una separación de cuerpos judicial voluntaria y se
solicita de manera temporal, no puede exceder un año, facultandose a los cónyuges para que la
tornen definitiva o amplíen su vigencia, ya que el año puede ser prorrogable por las veces que lo
consideren. Expirado el término de la separación temporal, se presumirá que ha habido
reconciliación entre los cónyuges.
CAUSAL NOVENA
HISTORIA
En Grecia también existió en cierta ocasión el divorcio por mutuo consentimiento, (cuando ambos
cónyuges estaban de acuerdo). Su procedencia requería una declaración de ambos consortes
ante el arconte, pero la declaración únicamente funcionaba como medio de prueba y no como un
requisito básico.
En el derecho musulmán con el transcurso del tiempo también se conoció la posibilidad de disolver
el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, esto era cuando ambos cónyuges decidían
finalizar con el matrimonio. Pero pasó mucho tiempo para que la mujer obtuviera los mismos
derechos que el hombre.
Después de 1789, los franceses consideraron al matrimonio como un contrato civil, por lo que se
originó la admisión del divorcio en su legislación por dos causas: mutuo consentimiento y repudio.
Sin embargo, al poco tiempo los legisladores decidieron suprimir la causal por repudio y dejar la
de mutuo acuerdo pero limitando su ejercicio, estableciendo como requisito que se llevara la
solicitud ante un tribunal.
Esta causal permite el divorcio por el común acuerdo de los cónyuges sin que deban expresar los
motivos que los llevan a pedirlo.
Puede hacerse por juzgado o por notaria, Proceso de jurisdicción voluntaria (# 10 art 577 CGP)
que son aquellos en los cuales se busca cierta declaración judicial sin que exista pleito alguno
entre las partes o un proceso contencioso como tal el trámite judicial que se inicia con una
demanda conjunta en que se expresa el mutuo consentimiento y un acuerdo.
La ley 962 de 2005 (por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y
procedimientos administrativos) permitió que el divorcio se convenga ante notario, por medio de
escritura pública, Si en el curso de un proceso contencioso los cónyuges acuerdan que se decrete
el divorcio el juez dictará sentencia de plano.
(La sentencia debe pronunciarse sobre el divorcio y sus efectos personales, la disolución de la
sociedad conyugal, la custodia de los hijos y las cuotas alimentarias.)
NOTARIO COMPETENTE
El decreto 4436 de 2005 (por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005) no limita
la competencia del notario ante el cual se vaya a convenir el divorcio, significa ello que ante
cualquier notario en Colombia podrá elevarse la escritura pública en que se formalice una u otra
forma de disolución. La libertad en este punto encuentra su razón de ser en el propósito de procurar
agilidad en los trámites; sin embargo la elección podrá quedar limitada en la práctica, si hay hijos
menores, por la intervención del defensor de familia, que debe ser el de la residencia de estos.
JUEZ COMPETENTE
El artículo 7° de la ley 25 de 1992 modificó el literal B del artículo 5° del decreto 2272 de 1989, en
el sentido de que los jueces de familia conocen en única instancia b) del divorcio, cesación de
efectos civiles y separación de cuerpos de mutuo acuerdo. Pero si en el municipio no existe juez
de familia, estos procesos se tramitan en primera instancia ante el juez civil o promiscuo municipal
del lugar, y la segunda instancia corresponde al juez de familia del respectivo círculo.
la manera en cómo los cónyuges atenderán al cuidado de los hijos comunes menores, cuál de los
padres tendrá la custodia directa, con quien vivirán y una regulación de visitas al cónyuge que no
vivirá con el
la forma como cumplirán con las obligaciones alimentarias, ósea como contribuirán con los
gastos del hijo, no solo fijara cuota si no como la pagaran y cuando
si la sociedad conyugal sigue vigente o no
residencia de los ex cónyuges y como se sostendrán
Trámite ante notario y juez civil: Según el artículo 154 del código civil y según la modificación del
decreto 1900 del 1989 la cual remonta a la ley 25 de 2005 opera el divorcio ante juez competente
y reconocido por este mediante sentencia.
PROCEDIMIENTO
Con forme a art 577 # 10 del código general del proceso se tramita por proceso de jurisdicción
voluntaria e consecuencia en la demanda se debe manifestar se consentimiento, la forma como
se cumplirán la obligaciones alimentarias ante ellos y respecto de los hijos comunes, la residencia
de los cónyuges, el cuidado personal de los hijos comunes, el régimen de visitas así como el
estado en que quedara la sociedad conyugal, la sentencia que decrete el divorcio dispondrá la
inscripción de dichos sentencia en la respectivos folios del registro civil, Si hay menores de edad
interviene el defensor de familia para dar un informe y para proteger los derechos del menor, Si
fuere por muerte real o presunta de una de los cónyuges o por reconciliación la sentencia deberá
pronunciarse de acuerdo sobre el divorcio y sus efectos personales la disolución de la sociedad
conyugal la custodia de los hijos y la custodia alimentaria.
ANTE NOTARIO
Según el decreto 1900 del 1989 el art 2 se disponía que en la escritura se expresaran las
obligaciones que correspondan a cada uno de los cónyuges en relación con el Art 166 Inc. 3 como
la ley 962 no trajo una exigencia similar pero es natural que esas obligaciones se concluyan, el
decreto de 4436 la imponen el art 2 como parte de la solitud que debe elevarse al notario, Si la
sociedad conyugal estuviere vigente se procederá a su liquidación debe efectuarse
necesariamente en la propia escritura pública en que se perfeccione el divorcio o la separación de
los efectos civiles. Procedencia del trámite notarial: Nació con autorización del Art 23 de la ley 962
del 2005 que estipula el divorcio ante notario por intermedio de abogado, la cesación de los efectos
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, producirá los mismos efectos
que el decretado judicialmente y la intervención respectiva del defensor de familia.
SOLICITUD NOTARIO
ANEXOS
Las copias o certificado de los registros civiles de nacimiento matrimonio de los cónyuges y
habiendo hijos menores las copias o los certificados de os registros civiles de nacimientos de los
mismos. El poder de los cónyuges al abogado que adelante y lleve el término el proceso del
divorcio incluyendo si así lo desea la facultad para firma la escritura pública correspondiente. El
otorgamiento de la escritura pública es por los conyugue pero atraves del poder dado al abogado
para adelantar el trámite, el funcionario encargado recibirá, extenderá y autorizara.
Este intervendrá cuando existan hijos menores, y que para ese efecto se le notificará por los
interesados o por la notaria (artículo 3ro de decreto 4436) mediante escrito, el acuerdo al que han
llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la
protección de los hijos menores de edad, derivado de las obligaciones estipuladas por sus padres.
El defensor deberá rendir su concepto en los 15 días hábiles siguientes a la notificación. Si en
dicho plazo no ha llegado su concepto, el notario dejará constancia de tal circunstancia, autorizará
la escritura y enviará una copia a los interesados.
El defensor de familia del lugar de residencia de aquellos.
Si las observaciones del defensor no son acogidas por los cónyuges, se entenderá que estos han
desistido del perfeccionamiento de la escritura pública, caso en el cual se les devolverán los
documentos.
¿PATRIA PRORROGADA? Si, aplica tanto para hijos menores sometidos a patria potestad como
a aquellos mayores con patria potestad prorrogada.
Contenido de la escritura pública: se expresara las obligaciones con respectos al art 166 inc. 3
No habrá obstáculos: la liquidación de la sociedad conyugal no se convierte en requisito para
otorgar el divorcio del matrimonio civil y la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso
por lo que el notario no podrá impedir que se otorgue la escritura pública si los cónyuges no
manifiestan interés en la liquidación.
Protocolización de los anexos y autorización notaria: la escritura se protocoliza con la solicitud del
poder, las copias o certificados del registro civil y el concepto del defensor de familia, una vez
satisfechos los requisitos sustanciales y formales el notario autorizara la escritura del divorcio del
matrimonio civil.
EFECTOS
TIPO DE CAUSAL
C-985/10Las causales del divorcio han sido clasificadas por la jurisprudencia y la doctrina en
objetivas y subjetivas: Las causales objetivas se relacionan con la ruptura de los lazos afectivos
que motivan el matrimonio, lo que conduce al divorcio “(…) como mejor remedio para las
situaciones vividas”. Por ello al divorcio que surge de esta causales suele denominársele “divorcio
remedio”. Las causales pueden ser invocadas en cualquier tiempo por cualquiera de los cónyuges,
y el juez que conoce de la demanda no requiere valorar la conducta alegada; debe respetar el
deseo de uno o los dos cónyuges de disolver el vínculo matrimonial. A este grupo pertenecen las
causales de los numerales 6, 8 y 9 ibídem.
CADUCIDAD
Como no deviene culpabilidad de ninguno de los cónyuges, no hay un tiempo para establecer una
sanción, por lo tanto la causal se puede invocar en el momento en que los cónyuges hayan llegado
a un acuerdo y quieran disolver el vínculo.
Una vez inscrita la Escritura de divorcio o de la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso
en el Libro Registro de Varios, el Notario comunicará la inscripción al funcionario competente del
Registro del Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso, a costa de los interesados.