TEMA No.

Contratos Verbales:

Introducción.

-De los contratos formados “verbis”.

- Generalidades

En todo contrato hay una convención. Para tener la noción del contrato es preciso, saber primeramente lo que es una
convención. Ahora bien, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, se dice que
hay entre ellas convención o pacto. Las partes que hacen una convención destinada a producir un efecto jurídico pueden
proponerse crear, modificar o extinguir un derecho.

En derecho natural es cierto que si el objeto de la convención es lícito, el que se ha comprometido libremente debe estar
obligado. Este principio se ha consagrado en nuestro Derecho, donde toda convención honesta es legalmente obligatoria
(artículos 1.133, 1134 C.C). La voluntad de las partes es soberana; la ley la sanciona, y toda convención destinada a
producir obligación se califica de contrato. Pero el Derecho Romano no ha admitido nunca este principio de una manera
absoluta.

La regla antigua, que domina aún en la época clásica, y que subsiste aun en tiempos de Justiniano, es el acuerdo de las
voluntades, el simple pacto, no basta para crear una obligación civil. El Derecho civil no reconoce este efecto más que a
convenciones acompañadas de ciertas formalidades, cuya ventaja es dar más fuerza y más certidumbre al
consentimiento de las partes y disminuir los pleitos, encerrando en límites precisos la manifestación de voluntad.
Consistían, bien en palabras solemnes que debían emplear las partes para formular su acuerdo, bien en menciones
escritas; bien por último, en la remisión de una cosa, hecha por una de las partes a la otra. Estas formalidades llevadas a
cabo, venían a ser la causa por la que el Derecho civil sancionaba una o varias obligaciones (Ulpiano, L.7,4 D; de pactis,
II, 14). Sin embargo, se derogó esta regla en favor de ciertas convenciones de uso frecuente y de importancia práctica
considerable. Fueron aceptadas por el Derecho civil, tales como el derecho de gentes las admitía, es decir, válidas por el
solo consentimiento de las partes, sin ninguna solemnidad.

Cada una de las convenciones así sancionadas por el Derecho civil formaba un contrato y estaba designada por un
hombre especial. Los contratos en Derecho Romano son, pues: unas convenciones que están destinadas a producir
obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el Derecho civil.

-Los contratos verbis se forman por la pronunciación de palabras solemnes, que hacen más preciso y más cierto el
consentimiento de las partes. En la época clásica hay tres: la estipulación, la dictio dotis y el jusjurandum liberti.

Estos contratos tienen como caracteres comunes el ser unilaterales y de derecho estricto. Pero mientras que la
estipulación era de uso general, las otras dos no tenían sino aplicaciones muy limitadas.

En la época de Justiniano, la dictio dotis ha caído en desuso, y el jusjurandum liberti no se emplea sino muy raramente.

La estipulación, por el contrario, no hace sino desarrollarse. Es pues, este contrato el que debe a constituir primeramente
el objeto del tema.

Entre las características comunes a los contratos verbales el ser unilaterales y de derecho estricto.

- Tipos de contratos verbales:

- a) Nexum.

Parece que las dos maneras más antiguas de obligarse que han estado en uso entre los romanos fueron primeramente el
nexum, que tenía por causa un préstamo de dinero.
El nexum se realizaba por medio del cobre y de la balanza, per aes et libram. En una época en que los romanos
ignoraban aún el arte de acuñar la moneda, la cantidad de metal dada en préstamo se pesaba en una balanza tenida por
un libripens, investido sin duda, de un carácter religioso, en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos y púberos.
El peso del metal subsistió aún después de empezar a acuñar el cobre; porque esta moneda, aun tosca, no tenía valor
más que según su peso, que era preciso verificar. Pero después de la aparición de la moneda de plata no se tuvo
necesidad de pesar las piezas; se las cuenta.

En el origen de Roma, la moneda consistía en cabezas de ganado, bueyes o carneros, pecus: de donde pecunia. Se
empleaban también lingotes de bronce, aes rude, cuyo valor se apreciaba al peso. Plinio refiere que Servio Tulio, como
garantía de la pureza del metal, hizo señalar sus lingotes con la imagen de un buey o de una oveja aes signatum (Hist
Nat; XVIII, 3,12). A partir de la ley de las XII tablas, o poco después, es cuando se acuñaron monedas de cobre, que se
valuaron, no ya por el peso, sino por el número, pecunia numerata, y cuyo uso sustituyó poco a poco a la moneda por
peso. Los romanos no acuñaron moneda de plata más que a fines de siglo y, en la época de la primera guerra púnica. En
cuanto a la moneda de oro, fue, sobre todo, empleada a partir de Julio Cesar y bajo el Imperio.

En apoyo de la hipótesis según la cual el nexum, que sirve para realizar el préstamo de dinero, había sido el modo más
antiguo de crear una obligación civil, se puede observar que el mutuum ha quedado siempre para los jurisconsultos
romanos como el contrato por excelencia, el que tratan en primer lugar (D; de reb.cred; XII,1); que no se llama
primeramente acrredores, creditores, más que a los que habían prestado dinero, y que esta palabra se extendió a
continuación a todos aquellos a quienes debían alguna cosa; que por último, la antigua expresión aes alienum, usada
para calificar la deuda, implica que el deudor ha tomado a préstamo el dinero de otro.

- b) Sponsio:

Al lado del nexum, los ciudadanos romanos parecen haber empleado pronto la sponsio como medio de dar fuerza jurídica
a las convenciones destinadas a producir una obligación. Desde el siglo V, la sponsio consiste en una interrogación del
acreedor seguida de una respuesta hecho por el deudor por medio del verbo ¿spondere, spondesne? Spondeo. Pero es
difícil saber lo que era la sponsio primitiva y cuál fue su origen. Unos la hacen proceder de una simplificación del nexum,
pues la nuncupatio habría llegado a ser suficiente para obligar. Pero, si era así, ¿Por qué se había suprimido la
solemnidad del aes et libra, mientras se conservaba a título de símbolo en la mancipatio? Después la nuncupatio emana
del acreedor solo; en la sponsio, hay una pregunta y una respuesta: es ésa una diferencia muy importante para que se
pueda admitir entre esos dos contratos una relación de filiación.

Otros hacen derivar la sponsio de un juramento prestado por el deudor sobre el altar de Hércules (Dionisio de
Halicarnaso, I,40). Lo que parece cierto es que tuvo primero un carácter religioso. Pero las ceremonias que la
acompañaban fueron descuidadas a continuación, a medida que tomo extensión. Recibió un nombre más en armonía con
u función, que era fortalecer la convención de las partes: éste fue la stipulatio.

Esta manera de contratar acabó por ser accesible aun a los extranjeros, a condición, sin embargo, de emplear otros
términos, porque la palabra spondere quedó especial para los ciudadanos.

Al mismo tiempo que la stipulatio venía a ser un instrumento cómodo para sancionar el acuerdo de las partes, nacían dos
nuevos contratos, por decirlo así, de las ruinas del nexum: el contrato litteris y el mutuum.

- c) Iusiurandum liberti o Promissio iurata liberti.

Es la promesa jurada por la que el liberto se obliga a prestar determinados servicios al patrono. Trátese del único casoen
que el juramento pone en existencia una obligación civil.

De advertir es que no median aquí otros verba que los del liberto promitente.

- Antes de que el liberto adquiera la condición de tal, es decir, en un momento en que todavía es esclavo, carece de
capacidad para obligarse conforme a Derecho, pero puede recurrir a un juramento que le constriña religiosamente
a prestar servicios al dominus, una vez que éste le manumita.

Es un segundo juramento, hecho después de la manumisión, el que faculta para exigir jurídicamente tales servicios.
Sabemos que el manumitido debía comprometerse con su patrono a prestarle ciertos servicios. A menudo se empleaba la
estipulación. Pero con estos nuevos ciudadanos, que inspiraban poca confianza, se usaba con más gusto de un contrato
especial consistente en una promesa que hacían sin precedente interrogación, pero cuya ejecución garantizaban bajo
juramento. Para estar más seguro de que el liberto contrajera esta obligación, el amo exigía, antes de darle la libertad, un
primer juramento, que no constituía más que un compromiso religioso. Este juramento, renovado después de la
manumisión, hacía nacer la obligación civil, sancionada por la acción operarum, análoga a la condictio certae rei (L. 4, D;
de op. Libert; XXXVIII,1). En tiempo de Justiniano este contrato es poco usado, pues no se cita en las Instituciones. Pero
no parece que haya caído completamente en desuso, y se habla de él en varios textos conservados en el Digesto, bajo el
título De operis libertorum.

- d) Dictio Dotis:

Es la promesa solemne de dote, hecha por la mujer misma, si es sui iuris, o por el pater, el abuelo paterno o un deudor de
ella, que intervenga bajo mandato de la misma. La obligación nace de los verba pronunciados por el constituyente,
siempre y cuando se llegue a contraer el matrimonio o que, ya contraído, no se declare su nulidad.

- La dictio dotis servía para hacer obligatoria la promesa hecha al marido de

constituir una dote. No era accesible más que a la mujer, a su deudor y a su ascendiente paterno (Ulpiano, VI, 2); la hija
de familia era incapaz de obligarse por este contrato, como por todos los demás. No se conoce la forma de la dictio dotis.
Se sabe que el que constituía la dote se obligaba sin interrogación previa. Pero se ignora en que términos tenía que
formular su compromiso. También es difícil darse cuenta del origen y ventaja de este contrato, pues la estipulación
producía el mismo efecto. Acaso podría tener lugar entre ausentes.

La dictio dotis puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

- Teodosio II atribuye eficacia a la simple promesa, exenta de forma, y los compiladores sustituyen la expresión dotis
dictio- o dotem dicere- por la dotis promissio- o dotem promittere.

En 428, Teodosio y Valentiano decidieron que la simple promesa de dote sería obligatoria (L. 6, C; de dot. Promis; V. 11).
Desde entonces, la dictio dotis, perdió toda su utilidad y cayó en desuso.

- e) Stipulatio:

La stipulatio, nervio y puntal de la doctrina clásica de la obligatio, se celebra verbis, es decir, mediante una pregunta al
acreedor y una respuesta congruente del deudor.

La stipulatio otorga fuerza obligacional a toda suerte de convenios.

En efecto, no sólo sirve para <formalizar> contratos desprovistos de forma –y, por ello, carentes de acción-, sino también
para dar actuación o refuerzo a las más diversas relaciones. Si prescindiéramos de su carácter unilateral y de su rigurosa
ordenación verbal, la stipulatio se semejaría de todo punto al contrato moderno. O mejor aún, no hablaríamos, con
relación a ella, de un contrato, sino de él contrato, en cuanto tiene de medio idóneo para dotar de eficacia jurídica a
acuerdos de voluntades de vario contenido.

La stipulatio es una promesa estipulada, esto es, instada por medio de una pregunta. En el viejo Derecho civil la pregunta
y la respuesta se conciben en la forma de la sponsio: spondes? Spondeo.
Entre los requisitos formales de la stipulatio son la oralidad, la unitas actus, la congruencia de la pregunta y la respuesta,
y la presencia de las partes.

Oralidad significa que una y otra partes han de pronunciar las palabras solemnes que hemos mencionado: stipulatio non
potest confici nisi utroque loquente. En consecuencia, la stipulatio no es permitida al mudo, al sordo y al infante: a los
primeros, porque no pueden pronunciar ni oír palabras; al último, porque no está a su alcance entenderlas. La posibilidad
de que intervenga un intérprete sólo es reconocida en el Derecho Postclásico.

La estructura formal de la stipulatio hace necesaria la presencia de las partes. No es válida, en modo alguno, la stipulatio
contraída entre ausentes.

La stipulatio puede ser certa o incerta: lo primero, cuando de las mismas palabras aparece el quid, el quale, el quantum,
como por ejemplo, dar diez áueros, el fundo Tusculano, el esclavo Stico; lo segundo, cuando falta dicha determinación, o
bien cuando la obligación contractual consiste en un mero facere – obligatio faciendi. La stipulatio certa es amparada por
la actio certa ex stipulato; incerta, por la actio incerta ex stipulatu.

- El principio de la oralidad pierde terreno, sin embargo, bajo el influjo de la práctica oriental. Los hombres de
Oriente, ya cives con la constitutio Antoniniana – 212 de C. -, prefieren la escritura a la expresión verbal, y si en los
documentos contractuales suele incluirse una cláusula expresiva de lo que es exigido en el acto oral – o la fórmula
subjetiva (et stipulatus spopondi) -, dicha cláusula aparece también en negocios de carácter unilateral, como el
testamento, e incluso en un mandamiento de detención.

Por donde no cabe hablar de una recepción verdadera del contrato verbal romano.

Todavía en la época de los Severos el documento no hace presumir la realidad del cumplimiento del acto oral. Mas una
constitución de León, del año 472, reconoce la validez de la stipulatio celebrada quibuscumque verbis, y, por otra parte,
no parece que se presuponga la oralidad. Justiniano cierra el ciclo de esta evolución, si bien dispone que el documento
carece de valor cuando una de las partes demuestra que estuvo ausente de la ciudad el día en que aquél se redactó. En
este último momento es el animus, la voluntas o consensus contrabentium lo que otorga virtualidad a la stipulatio. La
voluntad contractual, en general, puede manifestarse de palabra o por escrito, y manifestación de esa voluntad, antes que
forma, es la stipulatio, transfundida en el documento.

- De las estipulaciones y de las promesas accesorias.

Al lado de las personas que figuran en la estipulación por su propia cuenta, a título de acreedores o de deudores
principales, pueden encontrarse en ellas otras que desempeñan un papel accesorio, que estipulan o prometen, no en su
interés personal, sino en el del acreedor o del deudor, de suerte que en definitiva no deben guardar nada del crédito ni
soportar nada de la deuda. El carácter dominante de estas estipulaciones y promesas accesorias es facilitar o garantizar
los efectos del contrato principal.

El que estipula accesoriamente al acreedor es un adstipulador. Los que prometen accesoriamente al deudor principal son
adpromissores.

- a)-Adsti- pulatio.

- Del “Adstipulador”.

El adstipulador es un acreedor accsesorio que, en calidad de mandatario, ha estipulado del deudor la misma cosa que el
estipulante principal (Gayo, III, 110). Este contrato accesorio puede formarse inmediatamente después del contrato
principal o después que haya corrido un tiempo más o menos largo. Pero no puede nunca tener lugar más que en una
estipulación. El adstipulador interroga al deudor diciendo: Ídem dare spondesnes? A lo que el que promete responde:
Spondeo.

No es necesario, por otra parte, emplear en la estipulación accesoria los mismos términos que en la estipulación principal
(Gayo, III, 112).

Los principios que rigen la stipulatio derivan de las tres ideas siguientes:
 - El adstipulador es personalmente acreedor; pero es un acreedor accesorio, y es mandatario del acreedor principal.

1) Es personalmente acreedor. Porque ha estipulado con el que hace la promesa. Puede no solo recibir el pago, sino
también perseguir al deudor, o hacerle entrega por aceptilación, lo que extingue la deuda misma con respecto al deudor
principal. Sus poderes son, pues más extensos que los del adjectus solutionis gratia, que no es acreedor y no puede
recibir el pago.

2) Es acreedor accesorio: Resulta de ello que el adstipulador no puede estipular otra cosa que lo que el acreedor
principal, ni estipular en condiciones más onerosas para el deudor. Por ejemplo, no puede estipular diez, si el acreedor
principal ha estipulado cinco; ni estipular pura y simplemente cuando el acreedor principal ha estipulado a término. Pero
puede estipular menos; no fortalece entonces la obligación más que por una parte.

3) Es mandatario del acreedor principal: Como mandatario, el adstipulator debe dar cuenta al mandante. Después de
haber sido pagado, debe poner lo que ha recibido en manos del acreedor principal que tiene, para constreñirle a ello, la
acción mandati directa. Debe también indemnizarle cuando ha dispuesto del crédito en su perjuicio, haciendo entrega de
la deuda por aceptilación.

El acreedor podía en este caso exigir reparación al adstipulador por medio de la acción legis Aquiliae.

La adstipulatio estaba además sometida a ciertas reglas que derogan los principios generales del Derecho: a) El crédito
del adstipulator no pasa a sus herederos; b)Un esclavo no puede ser adstipulator, aunque pueda estipular válidamente; c)
Un hijo de familia puede desempeñar el papel de adstipulator; pero por excepción, el crédito le sigue siendo propio, en
lugar de ser adquirido por el jefe de familia. Por otra parte, no puede ejercer la acción contra el deudor más que después
de haber llegado a ser sui juris sin sufrir capitis deminutio (Gayo, III, 114).

b) Adpromissio.

De los “adpromissores”
 - Se designa en general bajo el nombre de adpromissor al que se compromete accesoriamente con el promitente
principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor. Es lo que llamamos nosotros hoy
una caución.

La garantía que resulta de ello es una garantía personal, por oposición a la garantía real, que consiste en la afectación de
una cosa al pago de la deuda.

El procedimiento de la caución permite al acreedor el hacerse pagar más rápidamente al vencimiento; si el deudor es
insolvente, se dirige a la caución. La garantía real ocasiona más lentitud: el acreedor está obligado a vender la cosa para
pagarse; pero es más segura, porque da al acreedor un derecho exclusivo sobre la cosa comprometida.

Es cierto que en los comienzos los romanos han preferido la garantía personal, realizada por satisdatio, es decir, por el
compromiso de varios adpromissores. Esta preferencia se explica por el estado de la sociedad romana durante los
primeros siglos. Al lado de un cierto número de familias enriquecidas, sobre todo por el disfrute abusivo del ager publicus,
la mayoría de la población se componía de labradores y de pastores frecuentemente arruinados por la guerra. Cuando
recurrían al préstamo, los instrumentos de trabajo y el pequeño campo del deudor no podían ofrecer al acreedor una
seguridad real suficiente: hallaba una garantía mucho más eficaz en la intervención de los amigos o de los parientes del
prestatario, que se comprometían como adpromissores.

De ahí el empleo tan frecuente del procedimiento de la fianza.

Sin embargo, hacia finales de la República se ha producido un cambio.

Los principios rigurosos a los que estaban sometidos los adpromissores en el Derecho antiguo, han sido moderados por
varias leyes que, al mismo tiempo que mejoraban su condición, disminuían la garantía que procuraban al acreedor. Por
otra parte, en los comienzos del Imperio, la seguridad real, realizada hasta allí por procedimientos bastante imperfectos,
la mancipatio con fiducia y el pignus reviste una forma más perfeccionada: la hipoteca. A partir de este momento, la
preferencia de los antiguos romanos por la garantía personal tiende a atenuarse. Los jurisconsultos hace constar con
gusto que es más seguro tener una hipoteca que una caución. Pero esta reacción no tiene efecto sino un uso más
frecuente de la garantía real. La hipoteca, que carece de publicidad, ha quedado siempre en Roma como un instrumento
imperfecto y no ha suplantado nunca a la fianza.

Gracias a las ventajas que le son propias, la garantía personal no ha cesado de practicarse, aunque de una manera
menos exclusiva, y, hasta Justiniano, sus reglas han sido ampliadas y perfeccionadas continuamente.