TEMA 2.

FUENTES DEL DERECHO DEL

TRABAJO, MERCADO DE TRABAJO Y
CONTRATO DE TRABAJO.
1-. Fuentes del Derecho del Trabajo.
 Las fuentes del Derecho son los medios de producción jurídica que están dentro
del propio Derecho (KELSEN, en la “Teoría pura del Derecho”)
 Son por lo tanto independientes de los factores externos (éticos, culturales,
políticos) que pueden influir de hecho en el proceso de creación de normas
jurídicas.
 Así, se ha hablado de “Fuente del Derecho”, en singular, como “causa última del
Derecho, la raíz de todo lo jurídico, el fundamento de la realidad del ordenamiento
jurídico”. Y también de “Fuentes del Derecho Positivo”, esto es, “las fuerzas
sociales que producen legítimamente, dentro de una organización jurídica, los
distintos tipos de normas jurídicas de que constituyen su ordenamiento (DE
CASTRO).
1º-. Fuentes del Derecho y fuentes de las obligaciones.
 El TRLET no contiene un artículo específico dedicado a las fuentes del
ordenamiento jurídico laboral, sino que consagra un precepto, el artículo 3 TRLET
a enumerar y regular mínimamente las fuentes de la relación laboral; esto es, las
fuentes que regulan sus derechos y obligaciones. La estructura del sistema
normativo laboral resulta más compleja que el sistema civil de fuentes. El marco de
ordenación propio del Derecho interno tiene dos componentes esenciales; a saber:
a)El ordenamiento estatal (Constitución, Ley y reglamento);
b)La regulación profesional (Convenio Colectivo; y usos y costumbres profesionales.
2º-. Complejidad del sistema de fuentes.
 Su complejidad viene marcada por los distintos fenómenos que vive la propia
norma legal, entre los que cabe citar; a saber:
a) El proceso ocasionado por las multiplicación de leyes de carácter sectorial y
temporal;
b) El proceso de administrativización normativa, resultado de la absorción por parte
del ejecutivo de núcleos importantes de producción normativa.
c) La crisis de la unilateralidad de las normas, al proliferar nuevos tipos normativos
vinculados con la línea, cada vez más marcada, de contractualización de los
contenidos de la Ley.
d) Y la hipertrofia que aqueja a la norma legal, derivado de la inflación normativa,
deteriorando las normas y deformándolas técnicamente.
3º-. Desnacionalización, regionalización económica y predominio de sistemas
normativos supraestatales.
 La globalización ha generado la aparición de un nuevo pluralismo jurídico de
naturaleza transnacional que cambia la situación de los agentes jurídicos. Cobra
una gran importancia el Derecho elaborado por la Unión Europea, intentando
fortalecer las raíces comunes y consolidar un espacio de homogeneidad
normativa.
4º-. El papel de la negociación colectiva en el sistema de fuentes.
 La autonomía colectiva tiene un papel relevante en nuestro sistema de fuentes. Se
concibe como una institución política destinada a regular las relaciones de poder
entre las organizaciones en conflicto, siendo su finalidad, desde esta perspectiva,
garantizar lo que se ha denominado “paz industrial”.
 A la autonomía colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento
estatal para la determinación de condiciones de trabajo y empleo, y para la
ordenación de algunos aspectos del sistema de relaciones laborales.
 El convenio colectivo opera frente al contrato individual como norma que regula de
forma preceptiva e indisponible el contenido del contrato de trabajo, por encima de
la voluntad de las partes.

5º-. El limitado papel del contrato de trabajo.

 En la práctica, el contrato tiene una doble función constitutiva y reguladora de la
relación de trabajo.
 Pero su papel regulador es muy limitado, porque la intervención del Estado,
legislando, y el importante papel de la negociación colectiva lo dejan
prácticamente sin contenido. Si es relevante en colectivos con importante
capacidad de negociación, tales como el personal de alta dirección.
1.1. Leyes y disposiciones del Gobierno con fuerza de Ley.

 En materia laboral, la competencia legislativa es exclusiva del Estado, “sin

perjuicio de su ejecución por los órganos de las CCAA” –ver artículo 149 apartado
1º.7 CE-. Ello supone la existencia de un sistema dual de atribuciones en materia
laboral; a saber: la legislación laboral como competencia exclusiva del Estado y la
ejecución de esta legislación como competencia de las CCAA.
 ¿Qué entendemos por “lo laboral” o legislación laboral, y por “legislación-
ejecución”?
 “Legislación laboral” requiere una interpretación restrictiva; “un sentido concreto y
restringido”, coincidente además con lo habitual, como referido solo al trabajo por
cuenta ajena, así que la regula directamente la relación laboral –ver STC 35/1982-
 El concepto “legislación-ejecución” se ha interpretado en sentido amplio y material,
comprendiendo la Ley y el reglamento ejecutivo que la desarrolla. A tenor de la
STC 7/1985, la expresión referida incluye tanto las leyes como los reglamentos
que desarrollan la Ley; y por lo tanto son complementarias de la misma, pues de
otro modo se frustraría la finalidad constitucionalmente pretendida de mantener
una uniformidad en la ordenación jurídica de la materia. Por ello, las disposiciones
legales reglamentarias estatales de carácter general cuyo propósito sea garantizar
la uniformidad pretendida en la CE en materia laboral en todo el territorio nacional,
formarán parte de la legislación laboral sobre la materia, y no podrán considerarse
simples actos de ejecución.
 Podrán ser Leyes ordinarias o Leyes orgánicas. Las primeras constituyen el campo
normal de la acción normativa del Estado en materia laboral. En la práctica
legislativa actual se advierte en determinados momentos un mayor desarrollo en la
legislación delegada y de la legislación de urgencia, con la técnica del Real
Decreto Ley que después se tramita como Ley.
 Y en cuanto a las Leyes orgánicas, la reserva en el ámbito laboral afecta a la
regulación de la Libertad Sindical y del derecho de Huelga. La primera se ha
cumplido con la LOLS, y la segunda está todavía pendiente de ejecución. También
revisten la forma de LO la LO 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los
extranjeros en España y su integración social; la LO 1/2004, de medidas de
protección integral contra la violencia de género; o en fin la LO 3/2007, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres.
 Finalmente, y en cuanto a las disposiciones del Gobierno con fuerza de Ley,
recordar que la potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales, pero el
Gobierno puede dictar estas disposiciones en dos supuestos; a saber:
1. El Decreto Ley, caracterizado por su carácter excepcional, según artículo 86 CE.
2. La legislación delegada: textos articulados y textos refundidos. El Gobierno puede dictar
disposiciones con fuerza de Ley mediante las forma de delegación previstas en el artículo 82
CE. El ET es un texto refundido, y lo son también la Ley de Empleo; la Ley General de la
Seguridad Social, y la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
1.2. La potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral.

 El Reglamento puede definirse como una norma dictada por el Gobierno o por la
Administración con rango inferior a la Ley.
 Distinguimos entre reglamentos ejecutivos, que se dictan en función de remisiones
normativas de una Ley con la finalidad de completarla o desarrollarla, y
reglamentos independientes, que operan sin necesidad de una Ley previa; y en
cuanto al contenido de la regulación, se distingue entre reglamentos jurídicos, con
proyección externa sobre los administrados; y reglamentos de organización, que
afectan a la propia Administración.
 La titularidad de la potestad reglamentaria originaria está atribuida en el ámbito
estatal exclusivamente al Gobierno en el artículo 97 CE.
 Entra en juego el principio de reserva de Ley, en cuanto a que son nulas las
disposiciones administrativas que regulen materias reservadas a la Ley. Contamos
con una reserva general de Ley; con reservas de Ley expresas y con reservas de
Ley implícitas.
 La reserva general de Ley afecta a la esfera jurídica o personal del ciudadano, a
partir del Derecho Fundamental del libre desarrollo de la personalidad, vía artículo
10 CE.
 Las reservas expresas están formuladas de forma directa en los preceptos
constitucionales, bien orgánicas (artículo 28 CE) o bien ordinarias (artículos 35,
37, 40 y 129 CE).
 La reserva más importante es la implícita que exige una Ley para imponer
cualquier restricción a la autonomía privada en materia laboral; el artículo 3
apartado 2º TRLET exige que las disposiciones legales en materia laboral han de
limitarse a desarrollar las disposiciones legales, sin poder establecer condiciones
de trabajo distintas de las previstas en las Leyes a desarrollar.
 Finalmente, con carácter general, destacar que la deslegalización es un problema
específico del reglamento laboral; es la operación que consiste en que una Ley
permite la derogación o modificación por reglamento de una Ley anterior; priva de
fuerza pasiva a las disposiciones legales vigentes, mediante el expediente de abrir
a la potestad reglamentaria la regulación de un tema hasta entonces tratado por
Ley. Concurren dos elementos característicos de esta modalidad de delegación
legislativa; a saber: acceso del poder reglamentario a una materia reservada a la
Ley, y ausencia en la Ley de deslegalización de todo contenido normativo
directamente aplicable a un círculo de destinatarios.
 Los problemas de deslegalización se han planteado con el desarrollo
reglamentario de las relaciones laborales especiales; con el tipo de cotización al
FOGASA del artículo 33 apartado 5º TRLET; y con las ampliaciones y limitaciones
de jornada del artículo 34 apartado 7º TRLET.
1.3. La negociación colectiva.
 La autonomía colectiva es el poder conjunto de decisión de los representantes de
los trabajadores y empresarios. Se le reconoce poder normativo en el
ordenamiento estatal para regular las condiciones laborales y de empleo, así como
para ordenar determinados aspectos del sistema de relaciones laborales; este
poder normativo se ejercita a través de la negociación colectiva laboral y su
resultado es lo que conocemos como convenio colectivo de trabajo.
 El artículo 37 apartado 1º CE garantiza el derecho a la negociación colectiva
laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la
fuerza vinculante de los Convenios.
 Es por lo tanto un proceso formalizado de diálogo entre representantes de los
trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su autonomía colectiva, a
la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos,
así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un
ámbito determinado.
 No es un Derecho Fundamental en sentido propio, pese a su conexión con el
derecho de Libertad Sindical, al estar entre los “derechos y deberes de los
ciudadanos”, dentro del Capítulo Segundo, Sección 2ª, del Título I de la CE. No
son de aplicación por lo tanto las garantías del artículo 53 apartado 2º CE respecto
a su defensa en un procedimiento preferente y sumario ante la Jurisdicción
ordinaria, así como la posibilidad de acudir al Recurso de Amparo.
 El derecho a la negociación colectiva queda configurado como una garantía
institucional. La función básica de estas garantías resulta, desde su vertiente
negativa, impedir la supresión de lo constitucionalizado por medio o a través de la
legislación ordinaria, o desde el punto de vista positivo comprometer la acción del
legislador en su protección y desarrollo, asegurando que en ningún caso el mismo
pueda traspasar el núcleo esencial de dicha garantía.
 Está necesariamente subordinada a la Ley; la Ley supera siempre al convenio
colectivo, por lo que este último debe respetarla y someterse a su imperio –ver
STC 210/1990 y STC 119/2014-.
 Es un proceso continuado y de permanente contacto entre las partes sociales, y
por lo tanto es mucho más que el concreto resultado del convenio colectivo. Se
configura como un derecho de libertad de práctica social y, por ello, como un
derecho a desarrollar, sin impedimentos, ese proceso de interacción del que surge
el convenio colectivo que, como el TC ha señalado, es “norma que nace de una
voluntad colectiva y que concentra en su seno un conjunto de contrapartidas de
dimensión colectiva –STC 124/1988-.
 Los titulares del derecho a la negociación colectiva son los trabajadores y
empresarios. Desde el punto de vista de los primeros, es un derecho de ejercicio
colectivo. El TC acepta que no tienen porque ser representantes de los
trabajadores necesariamente los Sindicatos –ST 119/2014-.
 La fuerza vinculante de los convenios colectivos no es otra cosa que la imperatividad
que es propia del Derecho; es decir, de la norma jurídica. El pacto adquiere eficacia
respecto de terceros, que no han participado personal y directamente en su
negociación; les vincula.
 Se distingue entre la eficacia jurídica y la eficacia personal de los convenios colectivos.
La primera atiende al valor objetivo (normativo o no) que el acuerdo resultante tiene
para los contratos de trabajo a los que afecta; remite de este modo, a cómo se aplican
las condiciones de trabajo fijadas en el pacto a los contratos de trabajo y qué
relaciones existen entre los acuerdos y los actos provenientes de la autonomía
individual. La segunda, por su parte, reenvía al conjunto de sujetos que quedan
incluidos dentro de su campo de aplicación, remitiendo a quienes se integran
subjetivamente en su círculo de aplicación.
 La CE no ha previsto un modelo único y cerrado de negociación colectiva, sino que
coexisten distintos modelos de negociación y tipos de convenios colectivos. Las
múltiples manifestaciones de la autonomía colectiva y el diferente valor y alcance
jurídico de las mismas definen, desde el propio marco constitucional, una constelación
de tipos convencionales diversos. Así, distinguimos; a saber:
1. Convenios colectivos estatutarios.
2. Convenios colectivos extraestatutarios
3. Acuerdos o Convenios Marco o Interprofesionales.
4. Acuerdos de Empresa.
 1.4. El contrato individual.
 La autonomía privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las
relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte.
 Aparece en el apartado 1º c) del articulo 3 del TRLET, y las conexiones con el
Código Civil son evidentes; en el artículo 3 TRLET hay elementos del artículo 1 y
del artículo 1089 del CC, pues junto a las fuentes objetivas (Ley, Convenios y usos
y costumbres), está esta referencia. Las fuentes tienen así una faceta constitutiva y
una reguladora. Pero en la práctica la distinción resulta menos clara, pues la fuente
al mismo tiempo que crea la obligación además la regula.
1º-. El contrato como origen del vínculo laboral.
 En el Derecho del Trabajo, el contrato no es fuente de normas jurídicas, si por
norma jurídica entendemos el mandato con eficacia social organizadora o con
significado social primario, pero sí es fuente de obligaciones. El contrato tiene una
posición especial, pues el carácter libre de la prestación de trabajo excluye que el
vínculo laboral pueda surgir de la Ley o de la costumbre, con lo que queda
marcada claramente la distinción ya indicada entre el sentido genético –nacimiento
del vínculo laboral- y el sentido regulador –ordenación del contenido de la relación
laboral-, bien entendido que dentro del vínculo ya creado por el contrato de trabajo,
las otras fuentes (además del propio contrato) pueden crear obligaciones y
regularlas. Lo importante es que la creación del propio vínculo, y en parte además
también la novación y la extinción, se reserva al contrato, como una garantía de la
libertad de trabajo (DESDENTADO BONETE).
2º-. Acuerdos novatorios.
 Con independencia de la fijación inicial en el contrato de trabajo de las condiciones
laborales, cabe también, durante la vigencia de la relación laboral, un acuerdo
novatorio para modificar las condiciones iniciales.
 No son por lo tanto estáticas, ni inmutables; todo lo contrario. La propia naturaleza
de la relación laboral y la idea de la perdurabilidad en el tiempo de la relación nos
llevan a la solución contraria.
3º-. Límites a la autonomía individual.
 La previsión contenida en el artículo 3 apartado 1º c) TRLET es expresión de la
previsión contenida en el artículo 1255 CC de que los contratantes podrán
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las Leyes, a la moral ni al orden público. Esos
son los límites a la autonomía individual.
 El artículo 3 apartado 1º c) TRLET exige que los pactos tengan un objeto lícito y en
ningún caso se pueden establecer condiciones menos favorables o contrarias a las
disposiciones legales y a los convenios colectivos. De esta forma se impone el
respeto de la autonomía de la voluntad a las otras fuentes de la relación laboral
recogidas en el artículo 3 TRLET: las disposiciones legales y reglamentarias, y el
Convenio Colectivo. La doctrina constitucional viene subrayando el papel
subordinado de la autonomía individual en relación con la colectiva, por su rango
1.5. La costumbre; los principios generales y la
Jurisprudencia.
 De acuerdo con el artículo 1 apartado 1º del Código Civil, el ordenamiento jurídico
españolo no solo se integra por la Ley, en sentido amplio –Ley más reglamento-,
sino también por la costumbre y los principios generales del Derecho. La
costumbre es una norma.
 La costumbre es una norma jurídica en sentido propio, que nace con
independencia de la Ley y que se caracteriza por surgir de la práctica social;
surge del uso social como mecanismo de creación de reglas a través de
conductas reiteradas y uniformes que repiten cierto modelo y que tienen una
función reguladora en las relaciones sociales, sin que sea necesario acreditar la
convicción subjetiva sobre su obligatoriedad (DIEZ PICAZO).
1º-. Tipos de costumbre.
 Existen varios tipos, en función de la Ley. El artículo 1 apartado 3º del CC
reconoce la costumbre como fuente de Derecho en defecto de Ley aplicable y
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público.
 La costumbre según la Ley es solo un uso interpretativo que no tiene la
consideración de costumbre, sino interpretación de una norma.
 La costumbre extra legem puede entrar a formar parte de la norma que la llama si
es necesaria para dar efectividad a sus mandatos; por ejemplo, el artículo 29
apartado 1º y el lugar y fecha de pago del salario; y el artículo 49 apartado 1º d) y
el plazo de preaviso en la baja voluntaria o dimisión.
2º-. La exigencia de prueba.
 La costumbre ha de ser probada por quien la alega.

3º-. La costumbre en el Derecho del Trabajo.

 Aparece en el artículo 3 apartado 1º d) y en el artículo 3 apartado 4º TRLET.
 La referencia en el apartado 1º d) lo es para instaurarla como fuente del Derecho
Laboral. Lo son los usos y costumbres locales y profesionales.
 La referencia en el apartado 4º lo es para definir que sólo se aplicarán en defecto
de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no se que cuenten con
una recepción o remisión expresa.
1.6. Los principios generales del Derecho.
 Los principios generales del Derecho no se enumeran como fuente de la relación
laboral en el artículo 3 del TRLET, pero sí aparecen en el artículo 1 apartado 1º
Código Civil, y en el apartado 4º señala que en defecto de Ley o costumbre, se
aplicarán los principios generales del Derecho, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico.
 Los principios han sido y son acuñados por la doctrina científica y la
Jurisprudencia, abstrayéndose por inducción de las soluciones contenidas en una
pluralidad de reglas escritas, bien se refieran a un instituto concreto, a una
institución, o a todo el sistema normativo.
 Es común reconocerles una cuádruple función; a saber:
1. Función directiva general de todo proceso de creación del Derecho, condicionando el
contenido que haya de darse a las normas jurídicas en trance de creación.
2. Función interpretativa: son normas extrasistema, que se utilizan simultáneamente con las
normas escritas para construir una solución justa y socialmente aceptable para cada caso o
conflicto. Así, es posible precisar el significado de las normas escritas y su sentido o
finalidad.
3. Función constructiva, de acuerdo con la que los principios actúan como estructuras mentales
que permiten sistematizar la materia jurídica.
4. Función integradora de las lagunas del sistema normativo, que permite al juez resolver en
Derecho los conflictos que se plantean en ausencia de norma escrita.
 ¿Existen principios generales propios del Derecho del Trabajo?. Se aplican los
principios generales del ordenamiento. Sería posible efectivamente obtener por
abstracción ciertos principios de carácter laboral; destacar el principio “pro
operario”; “norma más favorable”; “condición más beneficiosa”; “indisponibilidad de
derechos”; y “estabilidad en el empleo”.
 En la actualidad, la práctica muestra su limitado uso.
1.7. La Jurisprudencia, y la analogía y el Derecho supletorio como
medios de integración de lagunas.
 La Jurisprudencia cumple en materia laboral la función de complemento del
ordenamiento jurídico que le asigna el artículo 1 apartado 6 Código Civil. La
Jurisprudencia laboral se forma con la doctrina que de forma reiterada establece
el Tribunal Supremo, al interpretar la Ley, la costumbre y los principios generales
del Derecho.
 La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA no forma
Jurisprudencia; y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene
que reiterarse al menos en dos sentencias para alcanzar valor jurisprudencial –
STS de fechas 28 de mayo de 1999; y de 11 de octubre de 2001-.
 La Jurisprudencia evoluciona; va modificándose sucesivamente. No se identifica
con un cambio normativo a efectos de aplicación de los límites de la
retroactividad.
 Su formación es compleja, y está influida de forma significativa tanto por la
doctrina del Tribunal Constitucional, como más reciente e intensamente por la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
 En cuanto a la analogía y del Derecho supletorio, las leyes laborales pueden
presentar lagunas, que hay que integrar a partir de diversas técnicas. El artículo 4
apartado 1º del Código Civil remite a la analogía, y en el apartado 2º indica como
límite las leyes penales, las leyes excepcionales y las de ámbito temporal, que no
se aplicarán en supuestos diferentes ni en momentos distintos a los
 La integración por supletoriedad aparece en el artículo 4 apartado 3º del Código
Civil, que prevé que las disposiciones de aquel Código se aplicarán como
supletorias en las materias regidas por otras Leyes. La consecuencia que se
desprende del mismo es que la norma de derecho común únicamente se aplica a
las relaciones de trabajo en ausencia o defecto de precepto laboral. Situación ésta
cada vez más complicado que tenga lugar, atendiendo a la multiplicidad de fuentes
del Derecho del trabajo, y singularmente del desarrollo de la negociación colectiva.
 Debe tenerse en cuenta que será aplicable en relación al contrato de trabajo,
exclusivamente; es una situación que se nos reproducirá por ejemplo en aspectos
procesales, o también administrativos, y en cada caso acudiremos a las normas
supletorias correspondientes, respectivamente Ley de Enjuiciamiento Civil y leyes
administrativas básicas.
1.8. La articulación del sistema de fuentes.
Criterios de articulación del sistema laboral de fuentes.
1.8.1. Conflicto y coordinación de las normas laborales.
 Las normas que componen el sistema jurídico no se presentan en forma aislada,
sino como partes integrantes de conjuntos complejos de normas entre los que se
traban relaciones muy diversas. Así que lejos de definir realidades necesariamente
articuladas y autorreguladas, despliegan su acción sobre la base del
reconocimiento de su incoherencia y falta de plenitud, con lo que puede calificarse
como ilusoria la unidad del orden jurídico.
 Pueden así establecerse en los sistemas jurídicos regulaciones contradictorias,
entrando en conflicto entre sí. Será el propio sistema, para que podamos
considerarlo tal, el que deberá prever reglas o mecanismos que sirvan a la
resolución de tales situaciones.
 Así, el sistema laboral de fuentes sigue las reglas comunes del ordenamiento
español en lo que se refiere a la ordenación de las fuentes, pero tiene algunas
características específicas que derivan de una parte de la presencia de fuentes
peculiares como la autonomía colectiva y, de otras, de la propia función de las
normas laborales en orden a lograr una protección específica para una de las
partes de la relación laboral, que se traduce en la irrupción del principio tuitivo o de
favor, con diversas consecuencias en el sistema de fuentes.
 Surgen así situaciones de concurrencia conflictivas y no conflictivas de sus
normas, que nos obligan a recurrir a diversos criterios y técnicas de solución o
articulación.
1.8.2. El principio de jerarquía; en particular, el principio de norma mínima.
 La primera, y más elemental forma de resolver conflictos entre normas, es otorgar
a algunas de ellas un valor o fuerza de obligar superior al de las otras; eso es, en
clasificar las normas en una escala de rangos en la que cada una puede disponer
sobre las de nivel inferior, en tanto que estas han de respetar, estrictamente, el
contenido de las de nivel superior. En eso consiste el principio de jerarquía.
 Se regula en el artículo 9.1 CE que señala que la Constitución garantiza la
jerarquía normativa. Así, las normas superiores no pueden ser modificadas o
derogadas, total o parcialmente, por normas de inferior rango.
 ¿Cómo se estructura?. La Constitución prevalece sobre todas las demás, como
norma suprema; y la Ley, en cuanto expresión de la voluntad general, es superior
jerárquicamente al Reglamento, que es una norma subordinada a aquélla, al
proceder de un poder que también está subordinado al Parlamento. Y el rango de
los diferentes tipos de Reglamentos a su vez es un reflejo del nivel que ocupa en
la jerarquía administrativa el órgano o autoridad que los haya dictado.
 El artículo 3 apartado 2º del TRLET establece que las disposiciones legales y
reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía
 En cuanto al principio de norma mínima, indicar que es una manifestación
directa del principio de jerarquía normativa en el ámbito del Derecho Laboral. Se
ha venido utilizando como criterio delimitador entre Ley y Convenio Colectivo,
como instrumento ordenador del reparto competencial de áreas normativas entre
ambos, y se convierte en la base estructural sobre la que se asienta el complejo de
relaciones que pueden apreciarse entre ambas fuentes; en suma, ambos principios
son caras de una misma moneda (MERCADER UGUINA).
 No constituye tanto una “regla de aplicación normativa” cuanto una “técnica de
regulación” consistente en que cuando el legislador interviene en las relaciones
laborales no suele hacerlo eliminando por completo la autonomía de la voluntad,
sino que establece solamente límites a la misma. Así que en aplicación de este
principio, la norma inferior debe respetar los mínimos marcados por la superior.
 Por encima del mínimo, se impone la norma inferior que prevea condiciones más
favorables para los trabajadores.
 En cuanto a las relaciones entre la Ley y el Reglamento, y entre Reglamentos
entre sí, se resuelve aplicando el principio de jerarquía normativa. La Ley tiene
preferencia aplicativa sobre el Reglamento, por el mayor rango de la primera; y
entre Reglamentos se resuelve concediendo preferencia al órgano administrativo
superior respecto del inferior del que proceda ese concreto reglamento.
 En cuanto a las relaciones entre Ley y el Convenio Colectivo, y entre
Convenios Colectivos entre sí, es doctrina constante del TC que el
reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva no implica en
modo alguno que los Convenios Colectivos no se encuentren sometidos al
principio de jerarquía normativa.
 En este sentido, la Ley prima jerárquicamente sobre el convenio colectivo, que
deberá respetar las normas legales de derecho necesario absoluto y relativo. De
igual modo, La ley puede desplegar una actividad limitadora de la negociación
colectiva. Puede igualmente de forma excepcional reservarse para sí
determinadas materias, que quedan excluidas de la negociación colectiva. Y
finalmente la Ley también puede autorizar a la negociación colectiva a negociar
una materia que anteriormente se había considerado excluida de la misma.

1.8.3. Otros principios de solución de conflictos normativos.

 Citar los principios de competencia –atendiendo a la existencia de normas
estatales y autonómicas, pero también además a leyes orgánicas y leyes
ordinarias-; de especialidad –como cualidad relativa derivada de un juicio de
comparación entre los contenidos de dos enunciados-; y el de modernidad –
aplicación de la norma posterior-.
 En particular, destacar el principio de norma más favorable, típicamente laboral.
 Es un criterio para la aplicación preferencial de normas en conflicto, y es
típicamente laboral; el artículo 3 apartado 3º TRLET dispone que los conflictos
originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales
como pactadas, y respetando en todo caso los mínimos de derecho necesario, se
resolverá aplicando lo más favorable para el trabajador, apreciado en su conjunto y
cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables. Rige idéntica regla para
los contratos de trabajo, según artículo 3 apartado 1º c) TRLET.
 Generalmente es una labor compleja; nos es sencillo establecer el juicio de
favorabilidad, tanto por la subjetividad de las valoraciones, cuando se trata de
condiciones de trabajo que no tienen una expresión sólo cuantitativa, como por la
incertidumbre en el criterio normativo aplicable para la valoración. Problema
íntimamente ligado a lo anterior resulta el de concretar la técnica de aplicación de
este criterio; a saber:
1. Por comparación global, o conglobamento. Puede hacerse comparando íntegramente entre normas o
disposiciones concretas, por ejemplo Estatuto de los Trabajadores y el Convenio concreto de que se trate;
entre grupos de preceptos de una norma frente a los de otra sobre la misma materia –”salarios”; jornada”;
etc.-; o entre conceptos.
2. Comparación analítica, o cúmulo. Se aplican fraccionadamente, es incluso atomizadamente, las diferentes
normas en juego, en los extremos en que cada una de ellas resulte más favorable para el trabajador.
3. El artículo 3 apartado 3º TRLET no contiene un criterio claro; habla tanto de aplicación conjunta, global,
como de aplicar “Lo más favorable”. Pero en general está más arraigada la primera solución.
 1..8.4. Relaciones entre las normas estatales y el convenio colectivo.
 Tal y como ya hemos indicado previamente, no puede deducirse de la Constitución
la independencia e intangibilidad del Convenio Colectivo para la Ley, ni la
prevalencia. Por el contrario, la Ley prima necesariamente sobre el Convenio por el
solo hecho de que aquella es expresión directa de la soberanía nacional, y éste no
es obviamente manifestación de la misma.
 La Constitución y la legislación ordinaria se preocupan de asegurar es superioridad
y primacía, en cuanto que la norma estatal puede atribuirse y adjudicarse
determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio, y que este debe
respetar necesariamente.
 El Estado se reserva para sí y regula a través de la Ley determinadas materias, o
determinados aspectos de la misma, y la norma estatal es intangible e
inmodificable para el Convenio Colectivo. El tipo de norma que materializa esta
relación viene representada por las normas de Derecho necesario absoluto;
resulta así una regulación cerrada, una norma exhaustiva que no permite su mejora
ni necesita la colaboración del convenio colectivo. Se justifica su existencia por la
protección de intereses generales, superiores, en todo caso, a los que representan
las partes negociadoras.
 En otros supuestos, se trabaja sobre la idea de la suplementariedad. La Ley fija
un mínimo o un máximo que es mejorado por el Convenio Colectivo que añade un
plus o suplemento a la primera.
 Es posible además trabajar con la relación de supletoriedad, de manera que la
regulación estatal proporciona una regulación del supuesto de hecho que solo se
aplicará si no existe previsión diferente en el convenio colectivo. La norma es
entonces en este supuesto derogable a mejor, y a peor también, a través de la
negociación colectiva. Está representado por normas de derecho dispositivo que
permiten la negociación colectiva, sin límite alguno, sobre las materias por ella
reguladas, siendo únicamente aplicables en defecto de convenio colectivo.
 En cuanto a la relación de complementariedad, entre norma estatal y convenio
colectivo, presupone por hipótesis que, para regular un mismo supuesto de hecho
se precisa la comparecencia simultánea de norma estatal y de un precepto
convencional. La dependencia funcional que se establece entre la norma básica y
el precepto de la norma complementaria a través de la remisión o el reenvío le
permiten afirmar que ambos preceptos engranados entre sí como distintas piezas
del mismo mecanismo normativo (GARCIA-PERROTE ESCARTIN). Así, el
precepto estatal determina y define los principios, bases o criterios generales de la
regulación de una determinada materia, y remite al convenio colectivo a regular los
restantes aspectos; y el convenio colectivo tiene atribuida la función normativa de
concretar, desarrollar, integrar y completar los principios o criterios generales
fijados en la norma estatal.
 1.8.5. Conflictos entre contrato de trabajo y normas estatales y convenios
colectivos: la “condición más beneficiosa”.
 Constituye una mejora de las condiciones laborales generada por la voluntad de
los interesados y que se incorpora al conjunto de los derechos del trabajador o
trabajadores afectados, integrando una ventaja para estos emanada de la decisión
de las partes.
 Su base esencial es la voluntad de otorgar o establecer el beneficio
correspondiente, superando (mejorando) las condiciones legales que puedan regir
en la materia; y que las partes podrán manifestar de forma expresa o de forma
tácita, mediante actos inequívocos que revelen su existencia –ver STS de fecha 30
de junio de 1993 (rcud 1961/1992)-.
 El trabajador genera a través de la misma el derecho a mantener, y por lo tanto a
que no se supriman de sus condiciones laborales, aquellas condiciones que son
adquiridas como más beneficiosas que las establecidas en disposiciones legales o
convenio colectivo. De acuerdo con el artículo 3 apartado 1º c) TRLET, tiene su
origen en el acuerdo privado entre las partes individuales, o en la voluntad expresa
o tácita de la empresa que, bien por haber hecho manifestación al respecto, o bien
por actos repetidos, así lo reflejan, atribuye a los trabajadores un derecho superior
al mínimo o básico previsto en la Ley, reglamento, convenio colectivo o cualquier
disposición de carácter general. Así que puede surgir tanto del contrato de trabajo
como de un acto unilateral y graciable del empresario.
 1.8.6. El límite a la disponibilidad de los derechos laborales como garantía de
la imperatividad de las normas laborales.
 A diferencia del Derecho Civil, el principio de irrenunciabilidad de derechos en el
Derecho del Trabajo constituye un principio general de aplicación de las normas
laborales. Su fundamento es la desigualdad de las partes y su finalidad por lo tanto
proteger al trabajador frente a su posición de debilidad en el seno de la relación de
trabajo.
 Por lo tanto, la renuncia no puede considerarse un acto libre; la capacidad de
presión del empresario sobre el trabajador, puede comportar que le prive de
disfrutar de sus derechos.
 La prohibición de renuncia además cumple una función de defensa autonormativa
frente a posibles actos de las partes tendentes a reducir la eficacia de las normas.
El artículo 3 apartado 5º TRLET prohíbe a los trabajadores disponer válidamente,
antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de Derecho necesario, ni de derechos reconocidos como
indisponibles por convenio colectivo.
 Cualquier acto contrario a ese principio será una renuncia nula; no producirá
ningún efecto.
 1.8.7. Eficacia temporal de las normas laborales.
 El punto de partida es el ya indicado de aplicación del principio de modernidad,
pero encierra problemas de aplicación práctica; a saber:
1. Principio de irretroactividad de las Leyes. Se aplica en el ámbito laboral el principio
general del artículo 2 apartado 3º TRLET de exclusión de la retroactividad de las
leyes, salvo disposición en contrario en la propia norma, además del artículo 9
apartado 3º CE sobre la prohibición de retroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
2. La regla general es además el reconocimiento del efecto directo o inmediato de las
normas laborales, que se vincula al carácter de tracto sucesivo que tiene el
contrato de trabajo; las nuevas normas se aplican a los contratos de trabajo
suscritos con anterioridad. Tiene excepciones, cuando por ejemplo se modifica el
sistema de contratación temporal, de manera que conviven transitoriamente la
norma anterior y la que la sustituye.
 2. El derecho al trabajo y el deber de trabajar en la
Constitución.

 La consideración del trabajo como valor social puede considerarse

como un pilar del modelo constitucional en materia social, desde la
perspectiva individual.
 El sentido más elemental del deber de trabajar que establece el
artículo 35 apartado 1º CE se materializa en el hecho de que sobre el
individuo recae la responsabilidad de sostenerse y satisfacer sus
necesidades personales con su trabajo.
 Corresponde al Estado fomentar una política social y económica
orientada hacia el pleno empleo –artículo 40 apartado 1º CE-; los
puestos de trabajo se crean y se ofrecen en la sociedad.
 No es imaginable el trabajo forzoso; pero el mandato del artículo 35
apartado 1º CE da cobertura a eventuales medidas legislativas
desfavorables a la inactividad y favorables a la búsqueda activa de
empleo. No podemos sancionar por no trabajar; pero si denegar
prestaciones de desempleo a quien rechaza ofertas de empleo.
 En consecuencia sí es posible hablar de un deber
constitucional de trabajar, que sirve de apoyo a aquellas
normas dirigidas a aquel fin; tienen pleno apoyo y encaje
constitucional.
 El derecho al trabajo es además una dimensión concreta de la
libertad del hombre y tiene por lo tanto su fundamento en la
propia dignidad humana, con independencia de que se
proclame en las constituciones de los diferentes países.
 Pero el artículo 35 apartado 1º CE reconoce el “derecho al
trabajo y a la libre elección de profesión y oficio”, así como a la
“promoción a través del trabajo”. Esto se traduce en reconocer
un derecho básico, el de trabajo, acompañado de otros
derechos complementarios que permiten delimitar su alcance
real.
 Es un derecho dual; es “un derecho social de prestación” y “un
derecho de libertad” o libertad de trabajo. Derecho a trabajar,
sí; pero además; a saber:
1. Dimensión individual del derecho al trabajo. Igual derecho de
todos a un puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios
de capacitación, y derecho a la continuidad y estabilidad en el
empleo (STC 20/1994; STC 125/1994).
2. Dimensión colectiva del derecho al trabajo. Implica un mandato a
los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno
empleo (STC 22/1981). Es un derecho social de prestación que
requiere una acción estatal activa.
 Celebrado el contrato, debe garantizarse al trabajador el
respeto de sus Derechos Fundamentales y Libertades
Públicas, como ciudadano. El impacto de esos poderes se
proyecta en el ejercicio de los poderes empresariales, al
crear deberes positivos o negativos a cargo del empresario,
que suponen límites adicionales a esos poderes. El poder
empresarial se limita en función de la protección de los
Derechos Fundamentales del trabajador –tales como no
discriminación; libertad ideológica o de creencia; intimidad;
honor; imagen…).
 3. La intervención de los poderes públicos en
el mercado de trabajo.
 La proyección de la CE en el contrato de trabajo nos conduce al
análisis de la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho
–ver artículo 1 apartado 1º de la CE-.
 El diseño como tal supone partir de la previa configuración como de
Derecho, así que sometido en su actuación a un conjunto de reglas
y principios relativos a la organización, procedimiento, formas y
límites: división de Poderes; Derechos Fundamentales y Libertades
Públicas; principio de Legalidad; y control judicial. Y además
Democrático, es decir, cuyos procedimientos y estructuras
organizativas permiten reconducir el ejercicio del poder al Pueblo.
 Su definición como Social, contiene la decisión valorativa del
rechazo del Estado “neutral” en las cuestiones sociales y más allá
de eso, impone al sujeto estructurado como Estado democrático de
Derecho un objeto, una tarea o un fin; concretamente, el desarrollo
de una función social, para alcanzar una situación social calificable
como justa por los medios que ofrece el Estado de Derecho.
 La cláusula social del Estado está integrada por los siguientes
elementos; a saber:
1. El compromiso del Estado de favorecer la igualdad mediante la
superación de las diferencias sociales. La primera proyección es
que deben corregirse las desigualdades sociales; y la segunda
significa tutelar a los trabajadores, lograr un equilibrio en la posición
como trabajador (STC 142/1993).
2. Establecer un Sistema de Seguridad Social frente a los riesgos y
contingencias vitales. Mantener un sistema de seguridad social
para todos los ciudadanos –ver artículo 41 CE-.
3. La ayuda al individuo frente a situaciones de necesidad y de
pobreza, y la responsabilidad social con respecto a un mínimo
existencial adecuado a la dignidad de la persona. Mantener un
estándar de vida mínimo, básico. Así, al menos rentas mínimas;
protección de las situaciones de dependencia; y oferta amplia de
servicios sociales públicos.
4. Intervención social para contribuir a generar una situación
económica que permita la participación de todos en el bienestar.
Requiere crecimiento económico; a partir del mismo, redistribuir de
acuerdo con reglas de igualdad material –ver artículos 128 apartado
1º CE; artículo 131 CE; artículo 138 apartado 2º CE; etc-.
 Legalmente, se define la política de empleo como el conjunto de
decisiones adoptadas por el Estado y las CCAA que tienen como
finalidad desarrollar medidas y programas tendentes a la
consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la
reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección
en las situaciones de desempleo.
 Los Poderes Públicos no están capacitados para adoptar
mecanismos directos de imposición en la contratación de
trabajadores en las empresas. Pero sí la tiene para evitar situaciones
de discriminación, y para fomentar/incentivar determinadas
contrataciones.
 Diferenciamos por sus objetivo entre Políticas de Empleo Activas
(dirigidas a provocar un incremento de las contrataciones laborales
en nuestro mercado de trabajo) y Políticas de Empleo Pasivas
(dirigidas a compensar económicamente a quienes se encuentran
sin los ingresos económicos necesarios para una subsistencia digna
por encontrarse temporalmente sin empleo –prestación por
desempleo-).
4. La intervención en el mercado de trabajo.

 Hablamos de intermediación laboral como de un

conjunto de acciones que tienen por objetivo
poner en contacto a los oferentes de empleo con
los demandantes de empleo para su colocación.

 La intermediación laboral tiene como finalidad

proporcionar a los trabajadores un empleo
adecuado a sus características y facilitar a los
empleadores y dirigido a facilitar la contratación e
inserción en el mercado de trabajo.
4.1. Servicios Públicos de empleo.
 La gestión de los servicios públicos de empleo (SPE),
como manifestación de la ejecución de la legislación
laboral, se encuentra transferida a las CCAA, que son las
titulares y responsables de las oficinas de empleo en su
territorio sin perjuicio de que para aspectos supra una
determinada CCAA perviva un Servicio Público de Empleo
Estatal (SPEE).
 Pero todos los aspectos normativos y legislativos referidos
al funcionamiento de la intermediación como servicio
público, corresponde regularlos al Estado, para que exista
un mercado de trabajo con unas reglas uniformes en todo
el territorio nacional.
 Las funciones principales de los SPE son; a saber:
1. Una labor de intermediación, facilitando a las empresas la
selección y contratación de trabajadores, proporcionándoles
candidatos/as.
2. Posibilidades de colocación a los demandantes de empleo
(búsqueda de empleo y mejora de empleo).
 A las empresas se les exige una mera “comunicación” al
SPE de las contrataciones laborales efectuadas, y de sus
posibles prórrogas; no existe ni siquiera obligación de
comunicación para contratos de relación laboral especial de
régimen hogar familiar y relación laboral especial de alta
dirección. No hay por lo tanto exigencia de un acto formal
de registro, con lo que la comunicación es una mera
notificación.
 Pero como ya tendremos ocasión de analizar, si existen
copias básicas del contrato de trabajo, que implican
facultades de control por parte del SPE; su incumplimiento
es infracción laboral leve, según artículo 14 apartado 1º
TRLISOS.
 Hay supuestos especiales de obligación de comunicación
reforzada (ej.: Centros Especiales de Empleo, donde la
comunicación debe ser previa)
 4.2. Las agencias de colocación.
 Las agencias de colocación son entidades que desarrollan
labores de intermediación en el mercado de trabajo
complementarias a las realizadas por los SPE.
 Requerían autorización administrativa a cargo del SPE; ya
no desde 2014.
 Y además, desde la Reforma del TRLET a través de la Ley
3/2012, pueden cobrar sus servicios de intermediación;
desde sus orígenes en 1980 eran entidades sin fines
lucrativos.
 Las agencias de colocación, reguladas en el Real Decreto
1796/2010, de 30 de diciembre, son entidades públicas o
privadas, que realizan actividades que tienen por finalidad
proporcionar un trabajo a las personas desempleadas. Para
conseguir este fin valorarán perfiles, aptitudes o
conocimientos de las personas desempleadas y también
pueden realizar actuaciones relacionadas con la búsqueda
de empleo, tales como la orientación, información
profesional o selección de personal.
 Las agencias de colocación son un instrumento tanto del
SPEE como de los SPE de las CCAA, que éstos pueden
utilizar en la medida que consideren necesario para que las
personas que buscan empleo lo encuentren en el menor
plazo posible.
 Si una entidad quiere desarrollar actividades de agencia de
colocación a partir del 5 de julio de 2014 ya no será
necesaria la previa autorización de ningún SPE, en virtud
de la modificación operada por el Real Decreto-ley 8/2014,
de 4 de julio, pero antes de iniciar su actividad deberá
presentar una declaración responsable al SPE competente.
Esta declaración responsable se presentará en el SEPE
cuando la agencia pretenda desarrollar su actividad desde
centros de trabajo establecidos en dos o más CCAA o
utilizando exclusivamente medios electrónicos, o en el SPE
equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma en otro
caso.
4.3. Empresas de selección.

 Las empresas de selección efectúan una labor de apoyo a

las empresas en la contratación, pero no llega a ser de
intermediación en la colocación, ya que se limitan a valorar
las capacidades de los candidatos que la empresa les
remite como posibles trabajadores a contratar,
identificándoles como los más idóneos para el puesto de
trabajo o actividades de empleo que requiera la empresa.
 Legalmente, prácticamente no existe regulación legal de su
régimen jurídico, de su actividad; así que se regirán por los
principios de libre iniciativa económica y de competencia
mercantil.
 No requieren autorización ni comunicación administrativa de
ninguna clase.
5. CONTRATO DE TRABAJO: CARACTERIZACION Y
FORMALIDADES.
5.1. Caracterización de contrato.

 Podemos definir el contrato de trabajo como el negocio

jurídico bilateral libremente adoptado entre trabajador y
empresario, por medio del que se constituye una relación
jurídica obligacional entre ambas partes, a través de la que
la persona física presta a otra un servicio por cuenta ajena y
subordinado, a cambio de una contraprestación económica
asumida por el empleador.
 ¿Cuáles son sus elementos caracterizadores, según
dogmática común en la contratación civil?. A saber:
1. Contrato típico y nominado. Está contemplado y diseñado por la
legislación laboral general.
2. Contrato sinalagmático. Ambas prestaciones están íntimamente ligadas
entre sí, cada una (salario y trabajo) es presupuesto y causa de la otra. Si
bien existe alguna excepción secundaria en la regulación de derechos y
obligaciones.
3. Contrato oneroso. Cada parte soporta un sacrificio a cambio de obtener
una ventaja o prestación. A priori existe equivalencia de sacrificios.
4. Contrato conmutativo. La equivalencia de prestaciones viene fijado de
mano, no es aleatoria; no hay incertidumbre respecto del riesgo de no
obtener ventaja alguna.
5. Contrato consensual. El contrato es el resultado de un acuerdo de
voluntades, bastando el mismo para que el contrato se perfeccione.
6. Contrato “intuitu personae”. La persona del trabajador resulta
insustituible, con carácter general y con excepciones regladas, debiendo ser
quien asume personal y directamente la ejecución de la obligación de
servicios comprometida.
7. Contrato de tracto sucesivo. Un cumplimiento prolongado en el tiempo
de las obligaciones mutuas derivadas del contrato de trabajo; no son
instantáneas, ni efímeras. Vocación de continuidad.
8. Contrato normado. El régimen jurídico de derechos y obligaciones
derivados del contrato está previsto en la norma estatal o en el Convenio
Colectivo, con espacio sólo residual para los pactos vía contrato de trabajo.
5.2. Forma en el contrato de trabajo.
 Premisa de partida en esta materia, es la libertad de forma
en el perfeccionamiento contractual; se justifica para evitar
perjuicios de cualquier clase al trabajador con efectos de
nulidad contractual por incumplimiento de formalidades
enervantes.
 En ningún caso se hace depender la validez del contrato a la
forma en que se haya formalizado el contrato; es válida tanto
la formalización por escrito como verbal, y también incluso a
través de comportamientos concluyentes (mera situación de
hecho de comenzar a prestar servicios en régimen laboral,
sin necesidad de mediar acuerdo explícito al respecto ni
siquiera verbalizado –artículo 8 apartado 1º TRLET-).
 La forma escrita da cierta seguridad jurídica a las partes,
tanto respecto de la efectiva celebración del contrato, como
de las concretas condiciones pactadas entre las partes.
 Sin negar el principio de libertad de forma, se incentiva la
celebración escrita del contrato.
 Incluso ese incentivo por la forma escrita se establece como
obligación legal del empresario –artículo 8 apartado 2º
TRLET-, aunque no lo sea como requisito “ad solemnitatem”,
pero sí del que pueden derivar, en caso de incumplimiento,
sanciones o efectos jurídicos negativos para el empresario;
pero sin que en ningún caso la ausencia de forma escrita
pueda ocasionar perjuicios al trabajador.
 La ausencia de forma escrita, cuando se impone como
obligatoria, desencadena la presunción de celebración del
contrato de trabajo por tiempo indefinido y a tiempo completo;
pero es una presunción que admite prueba en contrario –ver
artículo 8 apartado 2º TRLET-. Pero como veremos, en la
práctica sólo no será necesaria la forma escrita para
contrataciones indefinidas ordinarias y en las contrataciones
temporales de corta duración.
 Entre los contratos de trabajo que requieren forma escrita,
son; a saber:
“Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una
disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el
aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los
contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los
trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los
contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas”.
-Artículo 8 apartado 2º TRLET-.

 Se requiere también la forma escrita en muchas de las

relaciones laborales especiales; y en otras ordinarias (contrato
indefinido para emprendedores –artículo 4 de la Ley 3/2012-).
 Del análisis de cuanto se lleva expuesto, en conclusión, en la
práctica sólo no será necesaria la forma escrita en caso de
contrataciones indefinidas ordinarias y en las contrataciones
temporales de corta duración.
 Finalmente, destacar que el legislador utiliza
ocasionalmente, formas de incentivo indirecto a la
formalización del contrato por escrito, al exigir
forma escrita para atribuir determinadas ventajas o
beneficios al empleador; como, a saber:
1. Necesidad de que el período de prueba se pacte por escrito al
concertar el contrato –artículo 14 apartado 1º TRLET-.
2. Necesidad de que el pacto de permanencia se pacte por escrito –
artículo 21 apartado 4º TRLET-.
3. Distintas variantes de reducciones y bonificaciones de cuotas de
Seguridad Social a ciertas modalidades de contratación.
5.3. Derechos de información del trabajador.
 La formalización del contrato por escrito ofrece al
trabajador seguridad jurídica y una cierta información
acerca de sus derechos y obligaciones básicos en
ejecución de la relación laboral.
 Pero la mera formalidad por escrito y la entrega al
trabajador de una copia del contrato puede resultar
insuficiente para obtener la información referida
 Normalmente, el grueso de las condiciones laborales se
regula bien por normas estatales o bien por normas
contenidas en Convenios Colectivos aplicables, con el
correspondiente vaciamiento del contrato de trabajo como
instrumento informativo al trabajador de su situación
jurídica en la empresa.
 A tenor de ellos, se obliga al empresario a informar al
trabajador de los elementos esenciales de su contrato y las
principales condiciones de ejecución de la prestación
laboral.
 El incumplimiento de esta obligación es una infracción
laboral leve –artículo 6 apartado 4º TRLISOS-. Al menos,
debe contener; a saber:
1. Identidad de las partes del contrato de trabajo
2. Fecha de inicio de la relación laboral, y si es temporal además duración
prevista de la misma
3. El domicilio social de la empresa o empresario.
4. Categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe o
caracterización o descripción resumida del mismo.
5. Cuantía del salario base y complementos salariales, y periodicidad de su
pago.
6. Duración de las vacaciones anuales, y en su caso modalidades de
atribución y de determinación de su disfrute.
7. Duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo.
8. Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar
empresario y trabajador por extinción del contrato de trabajo
9. Identificación del Convenio Colectivo aplicable, cuando lo fuese.
 La información indicada debe facilitarse siempre por
escrito, bien a través de una copia del contrato de trabajo;
bien una declaración o comunicación escrita firmada por
el empresario; o bien a través de uno o más documentos
que contengan el grueso de esa información.
 5.4. Derechos de información de los
representantes.
 Los representantes de los trabajadores (Delegados de
Personal y miembros de Comités de Empresa) tienen
reconocida una importante labor de control del cumplimiento
de la legislación laboral por parte del empresario; en
particular, en lo que se refiere a la celebración y ejecución
del contrato de trabajo –artículo 64 apartado 4º a) TRLET y
artículo 10 apartado 3º LOLS-.
 Su manifestación principal es la obligación de entrega de
una copia básica de cada contrato, que deba celebrarse por
escrito, a los representantes de los trabajadores. Sólo están
exceptuados de esta obligación los contratos de la relación
laboral especial de alta dirección. El plazo de entrega es de
hasta diez (10) días desde su firma; necesario justificar
recibí.
 Esa copia básica se remite a través del sistema contrat@
para su registro.
5.5. Nulidad del contrato de trabajo

 En esta materia, rigen las reglas generales previstas

para la contratación civil; es decir, cuando no
concurran los requisitos de correcta celebración del
contrato en relación con el consentimiento, el objeto o
la causa –ver artículo 1261 del Código Civil-. En el
ámbito laboral, sólo por absoluta ausencia de
consentimiento, objeto o causa. La nulidad total
comporta la obligación de compensar, por el trabajo ya
prestado, al trabajador.
 Y en paralelo se consideran anulables aquellos
contratos para los que concurran vicios invalidantes,
según la Ley. Se favorece su mera anulabilidad, en
detrimento de la nulidad.
 Pero recordar que rige una orientación general tuitiva
propia de la legislación laboral; tenderemos a su
conservación, siempre que resulte posible.
 6. Sujetos del contrato.
6.1. El trabajador como parte del contrato de
trabajo.
 La bilateralidad, consustancial al contrato de trabajo y a la
dualidad de sujetos que asumen las obligaciones básicas
derivadas del mismo, se concreta en la presencia, casi por
propia naturaleza, de dos partes, y exclusivamente dos, en
la relación laboral; a saber: empresario y trabajador.
 Pero la complejidad que actualmente presentan las
relaciones laborales, determinará una mayor dificultad en
cuanto a tal afirmación; incluida la reiterada presencia de
relaciones triangulares; tales como contratas/subcontratas,
ETTs, etc.
 En cuanto al trabajador es por naturaleza un persona física,
y es por lo tanto quien presta personal y directamente
servicios para el empresario (contrato “intuitu personae”).
 ¿Qué capacidad legal se requiere para celebrar y
perfeccionar el contrato de trabajo?. Nos encontramos
básicamente tres situaciones; a saber:
1. Sujetos que poseen plena capacidad
2. Sujetos con capacidad limitada
3. Situación de incapacidad contractual.

 Rigen en esta materia las reglas generales en materia de

incapacitación, así que no pueden prestar válidamente su
consentimiento para ser contratados los incapacitados y los
menores no emancipados –artículo 1263 Código Civil-.
 Son causas de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impida a la persona gobernarse por sí misma –artículo 200
CC-.
 La única regla propia de lo laboral reside en la prohibición
con carácter general del trabajo de los menores de 16
años, a excepción de menores en espectáculos públicos
previa autorización administrativa –artículo 6 TRLET-.
 En sentido contrario, no existe edad máxima; se estableció
en 69 años en el Estatuto de los Trabajadores de 1980, pero
el Tribunal Constitucional declaró ilegal esta previsión (STC
22/1981) por ser contraria al artículo 35 apartado 1º CE. La
jubilación es voluntaria, si bien ha habido períodos de
autorización de establecer en los Convenios Colectivos
edades de jubilación forzosa. Actualmente no es posible;
está prohibido legalmente.
 Capacidad plena equivale a capacidad de obrar de
acuerdo con el Código Civil, y serán los que podrán celebrar
válidamente un contrato de trabajo por sí solos –artículo 7
apartado a) TRLET-. Pueden además prestar su
consentimiento laboral los mayores de edad y los menores
emancipados –deben tener al menos 16 años, y se adquiere
por celebración de matrimonio; o concesión de padres o
tutores, o concesión judicial (artículo 314 Código Civil)-. El
artículo 7 apartado b) TRLET exige que vivan
independientemente de padres y tutores (autosuficiencia
para cubrir sus necesidades propias), y que cuenten con su
consentimiento o con autorización judicial.
 Pero en ocasiones no basta la sola voluntad del trabajador
para celebrar válidamente un contrato, resultando necesaria
la intervención de una tercera persona. Son trabajadores
con capacidad limitada para contratar su prestación de
trabajo; de acuerdo con el artículo 7 apartado b) in fine
TRLET, si el representante legal de una persona de
capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para
realizar un trabajo, queda esta también autorizada para
ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan
de su contrato y para su cesación.
 Es el supuesto de menores de 18 años y mayores de 16
años, que no están emancipados ni formal ni materialmente.
Para contratar válidamente requieren autorización de sus
padres o tutores, o personas que los tengan a su cargo.
 Si se celebra sin autorización, el contrato de trabajo será
anulable, y no nulo.
 En cuanto a la contratación de extranjeros, debemos estar a
su regulación específica, de acuerdo con el artículo 7
apartado c) TRLET.
 No afecta a su capacidad; es incorrecto; afecta realmente a
las especiales reglas de contratación para trabajar en España
que derivan de una regulación específica sobre derechos de
los extranjeros en nuestro país. Son requisitos de orden
público previos que les permiten residir y trabajar legalmente
en España.
 Los comunitarios de la Unión Europea disfrutan de la libre
circulación de trabajadores, así que sólo deben inscribirse
como residentes, pero no necesitan tramitar un permiso de
trabajo.
 Los extracomunitarios tienen que obtener permiso de trabajo
y residencia para ejercer cualquier actividad por cuenta propia
o ajena; es una autorización administrativa para trabajar. Ver
Ley Orgánica 4/2000 y normas concordantes.
 6.2. La noción de empleador en el contrato de
trabajo.
 No hay regulación legal de la capacidad legal del empresario
en la legislación laboral. Utilizamos reglas generales de la
legislación civil, mercantil o administrativa.
 La dificultad principal se sitúa en la noción de empresario y
en particular sobre qué incidencia tiene sobre el elemento
subjetivo del contrato la presencia de figuras singulares o
complejas de conformación de las organizaciones
empresariales.
 Partimos de una definición negativa; el artículo 1 apartado 2º
TRLET, como mero receptor de la prestación de servicios del
empleado. Es irrelevante a estos efectos su configuración
jurídica, porque expresamente puede ser una persona física,
jurídica e incluso las comunidades de bienes. Y compleja,
por la actual configuración organizativa de muchas
compañías empresariales. Tratamos de determinar al
empresario real, frente al empresario aparente. Presenta
problemas en el ámbito de la asignación de
responsabilidades, en caso de incumplimientos.
 La unidad menor viene constituida por el centro de trabajo,
que se presenta como una parcela de la organización
productiva que posee autonomía propia desde el punto de
vista técnico de producción –artículo 1 apartado 5º TRLET-.
 No es decisivo para identificarlo que coincida con un
determinado espacio físico; hay centros de trabajo móviles.
 Lo decisivo es que al centro de trabajo se adscriben unos
determinados trabajadores, y eso condiciona su régimen de
trabajo y de empleo.
 El centro de trabajo es parte de la empresa, así que no tiene
personalidad jurídica propia.
 La unidad mayor, en un segundo nivel, es la empresa. Es el
referente más habitualmente utilizado por el legislador para
fijar el ámbito en que se inserta el trabajador. Es la
agrupación de una organización que, además del centro de
trabajo, y medios materiales, añade el elemento de carácter
financiero y económico, con autonomía y que actúa como
una entidad propia en el mercado de bienes y servicios,
incluido el mercado de trabajo.
 En tercer lugar, nos encontramos con el Grupo de Empresas,
cuando se produce una organización en red empresarial, con un
conjunto de empresas coordinadas entre sí a través de lazos
financieros y económicos, que manifiestan una unidad de
proyecto empresarial en su conjunto. En este caso, la autonomía
jurídica y económica de cada empresa integrada en el Grupo
queda condicionada en parte. El legislador opta por mantener la
vinculación contractual del trabajador a su empresa, y no con el
Grupo.
 Pero la Jurisprudencia lo matiza; si hay Grupo empresarial
patológico, se amplia el ámbito de responsabilidades, al hacerlo
todas las empresas que lo integran, y no la concreta empleadora
del trabajador. Así, son indicios de la existencia de Grupo; a
saber:
a) Conexiones económicas y financieras entre las empresas integradas en el Grupo.
b) Apariencia externa de unidad empresarial.
c) Funcionamiento integrado de la organización del trabajo.
d) Utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas,
en perjuicio de los trabajadores
 Para finalizar, mención aparte por la especialidad
de las Empresas de Trabajo Temporal. La
singularidad reside en que es la ETT quien
formalmente contrata al trabajador y actúa como
empleadora, pero lo hace para ceder al trabajador
a otra empresa, denominada “empresa usuaria”,
en la que se integra temporalmente el trabajador,
sometiéndose a la organización y dirección de otra
empresa.
 7. El período de prueba.
 Al contrato de trabajo, pueden acompañar diversos pactos de
alcance variable en los que las partes pueden precisar
aspectos concretos de la relación de trabajo. Son los
denominados pactos accesorios; el período de prueba es
uno de ellos.
 El período de prueba es la fase inicial de una relación
laboral, y tiene como finalidad que las partes conozcan sus
características, y las aptitudes del otro contratante, y puedan
decidir entonces sobre la continuidad o no de la relación
laboral.
 Finalidad del período de prueba. Básicamente son dos; a
saber:
1. Conocimiento recíproco de los contratantes y valoración de las aptitudes
del otro y de las características e implicaciones de la relación establecida
entre ellos, para decidir “definitivamente” el mantenimiento o no de la
misma.
2. Opera fundamentalmente desde la óptica de la consolidación de la
confianza recíproca de las partes en el contrato de trabajo (ejemplos:
puntualidad; empatía; etc).
 Naturaleza del período de prueba. Se configura de forma
diferente, según los ordenamientos. En el nuestro no es un
contrato en sí mismo, sino como una fase inicial del contrato
de trabajo de duración indefinida o determinada, en la que
se alteran las reglas generales de extinción del propio
contrato; de manera que el empresario puede proceder a la
extinción con mayor facilidad si llega al convencimiento de la
no conveniencia de la continuidad de la relación.
 Requisitos del período de prueba. El período de prueba es
meramente facultativo para las partes, por lo que cabría que
no se pacte; como excepción, indicar el contrato de apoyo a
emprendedores –artículo 4 Ley 3/2012-. Destacar que; a
saber:
1. El pacto necesariamente se preverá con anterioridad o simultáneamente al
inicio de la relación laboral, pero una vez comenzado el contrato de trabajo
el establecimiento se considerará ineficaz; vulneraría artículo 3 apartado 5º
TRLET.
2. Necesariamente se pactará por escrito. Exigencia “ad solemnitatem”. Sino
constase, no existe, será totalmente ineficaz. Tampoco cabe considerarlo
incluido porque lo prevea el Convenio Colectivo aplicable.
3. Posible en cualquier tipo de contrato; así que indefinido o temporal.
4. Como límites a su establecimiento, indicar que si ya se han desempeñado
las mismas funciones con anterioridad, bajo cualquier modalidad de
contratación, será un pacto nulo –art. 14.1º “in fine” TRLET-.
5. El artículo 14 apartado 2º TRLET garantiza que durante ese período el
trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones correspondientes al
puesto de trabajo que desempeña, como si fuera de plantilla.

 Duración. Durante su vigencia, cualquiera de las partes

puede libremente desistir, sin alegar causa justa alguna.
Para evitar abusos, en cuanto a que sea una cláusula de
libre uso, se somete a plazo; el legislador impone
duraciones máximas durante la que el empresario podrá
valorar la aptitud del trabajador. El artículo 14 apartado 1º
TRLET establece una duración máxima diferente en base
a tres variables; a saber:
1. Carácter dispositivo para la negociación colectiva de la duración del
período de prueba. Salvo pacto en contrario en Convenio Colectivo,
duración máxima de seis meses para técnicos y dos meses para el resto.
Para contratos de duración determinada del articulo 15 TRLET de hasta seis meses
de duración, el período de prueba podrá de ser de hasta un mes, salvo previsión en
contrario en Convenio Colectivo.
Por lo tanto, los Convenios Colectivos podrán establecer nuevos mínimos y máximos.
¿Límite?. Que no incurran en fraude de Ley, por duraciones potencialmente abusivas
que excedan de lo razonable en atención a la actividad de la empresa y
características del Sector.
2. Reglas especiales. En empresas de menos de 25 trabajadores, no podrá exceder
de tres meses de duración para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el contrato de prácticas, no podrá superar un mes para los trabajadores con título
de grado medio o de certificados de profesionalidad tipos 1 y 2; ni tampoco de dos
meses para los de grado superior o certificado de profesionalidad tipo 3 –ver artículo
11 apartado 1º d) TRLET-.
En la relación laboral de alta duración, puede durar hasta nueve meses –artículo 5
apartado 1º RD 1382/1985-.
En el contrato indefinido de apoyo a emprendedores el período de prueba durará un
año –ver artículo 4 de la Ley 3/2012-.
3. Efectos de las situaciones suspensivas sobre el período pactado. Es un
período de desarrollo contractual y no necesariamente de prestación efectiva de
servicios; así que las partes pueden pactar en el contrato interrumpirlo por
suspensión contrato –baja médica, maternidad, etc.- ( artículo 14 apartado 3º
TRLET). Sino hay pacto, continuará computándose durante esas situaciones
 Finalmente, en cuanto al desistimiento, señalar que; a
saber:
1. Pueden hacer uso del mismo cualquiera de las partes;
2. No requiere alegación ni acreditación ninguna justificación causal;
3. Sólo tiene como límite el debido respeto de los Derechos Fundamentales y
Libertades Públicas del trabajador, así que si el trabajador alega indicios de la
existencia de su vulneración, será el empresario quien deba acreditar que su
decisión es ajena a tales Derechos y Libertades.
4. No está sometido a formalidad de clase alguna, así que es posible tanto la
verbal como la escrita.
5. En cuanto al momento, al cuándo, necesariamente durante la vigencia del
período de prueba
6. Produce la extinción de la relación laboral sin derecho a compensación
alguna en forma de indemnización.

 Si el empresario no hace uso de su facultad de rescindirlo

durante el período de prueba, el contrato de trabajo producirá
entonces plenos efectos –ver artículo 14 apartado 3º TRLET-;
pierde así su provisionalidad; y ese período se computará a
todos los efectos.