Proceso de Inconstitucionalidad 2007 2008

EXP. 0012-2006-PI-TC Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad

interpuesta contra determinadas normas del D. Leg. Nº 961, Código de Justicia Militar Policial 08-
01-2007
EXP. 0026-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad contra
modificatoria del segundo párrafo del artículo 16 y del inciso d) del artículo 20 del Reglamento del
Congreso de la República 18-03-2007
EXP. 0005-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta
contra los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 28476 y por conexión, contra los artículos 5 y 10 del
D.U. Nº 122-2001 13-04-2007
EXP. 0031-2005-PI-TC Declaran fundada demanda e inconstitucional la Ordenanza
Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA que estableció la libre comercialización de ropa y
calzado usados 27-04-2007
EXP 00007-2007-PI-TC Declaran inconstitucional el artículo único de la Ley Nº 28642,
modificatoria del artículo 5, numeral 8) de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional 22-
06-2007
EXP 00010-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta
contra la Ley Nº 28686, norma que modifica y deroga diversos artículos del D.L. Nº 21210, norma
que crea el Colegio de Obstetrices del Perú 04-07-2007
EXP 0017-2005-PI-TC Declaran infundada e improcedente demanda de
inconstitucionalidad contra el Art. 1 de la Ordenanza Nº 027-2004-MDA que aprueba el
Reglamento del Concejo Municipal de Ancón y contra el Art. 1 de la Ordenanza Nº 045-2004-MDA
que modifica el Art. 61 del mismo Reglamento 04-07-2007
EXP 0002-2006-PI-TC Declaran inconstitucional la Disposición Transitoria Única de la Ley
Nº 28647, que “precisa” el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo Nº 953. 12-
08-2007
EXP 0014-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad presentada
por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley Nº 28726 05-12-2007
EXP 00017-2006-PI-TC Declaran inconstitucional el Art. 1 de la Ordenanza Nº 105-MDLM
modificado por la Ordenanza Nº 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina
05-12-2007
EXP 0019-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta
contra la Ordenanza Nº 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa 06-
12-2007
EXP 0024-2006-PI-TC Declaran inconstitucionales las Ordenanzas Nºs. 005-2005-REGIÓN
CALLAO-CR, 009-2005-GORE-ICA, 019-2005-REGIÓN ANCASH-CR, 002-2006-CR/RLL y 096-2005-
GRP-CR, promulgadas por los Gobiernos Regionales del Callao, Ica, Ancash, La Libertad y Piura 06-
12-2007
EXP 007-2006-PI-TC Declaran fundada en parte demanda de Inconstitucionalidad interpuesta
contra las Ordenanzas Nºs. 212-2005 y 214-2005 expedidas por la Municipalidad Distrital de
Miraflores 09-12-2007
EXP 0008-2006-PI-TC Declaran infundada demanda de Inconstitucionalidad interpuesta
contra la Ordenanza Nº 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco
09-12-2007
EXP 0025-2006-PA-TC Declaran fundada en parte demanda de Inconstitucionalidad
interpuesta contra la Ley Nº 28637 - Ley que deroga las Leyes Nºs. 26302 y 26554 y restituye los
artículos 35, 36 y 37 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria 09-12-2007
 Declaran fundada en parte demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra
determinadas normas del D. Leg. Nº 961, Código de Justicia Militar Policial.

Expediente Nº 0012-2006-PI-TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL 0012-2006-PI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 15 de diciembre de 2006
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
(Publicado: 08 -01-2007)

Decana del Colegio de Abogados de Lima

Síntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de

Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar
Policial.

Magistrados firmantes:

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

Sumario

I. Asunto
II. Datos generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente relevantes
V. Fundamentos

§1. La constitucionalización del derecho penal y los límites al legislador penal

1. El sistema punitivo en el marco de la Constitución

2. Los límites a la libertad de configuración legislativa de conductas punibles y penas

3. El principio de legalidad en materia sancionatoria

 4. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

5. El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de configuración legislativa en

materia penal

§2. El contenido constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El

análisis “conjunto” de las características básicas de este delito

§3. Examen de constitucionalidad del Código de Justicia Militar Policial

6. El control de las disposiciones que consagran el delito de traición a la patria

7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelión, sedición, motín y
derrotismo

8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no

autorizada de información

9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario

10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior,
coacción, injuria y difamación

11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar
policial

12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar
policial y de excesos en la facultad de mando

13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes
destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno

14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y
destrucción de documento militar policial

15. El test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos estrictamente castrenses

mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario

VII. Fallo

EXP. Nº 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 En Lima, a los 15 días del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales
Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli, Landa
Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los
Magistrados Alva Orlandini y Mesía Ramírez, adjuntos.

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de

Lima contra determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66 a 68, 70 a 76, 78 a
82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117, 119, 121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto Legislativo Nº 961,
Código de Justicia Militar.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante : Fiscal de la Nación.

Disposición : Decreto Legislativo Nº 961, sometida a control Código de Justicia Militar.

Disposiciones : Artículo 43, 44, 45, 173 y

constitucionales penúltimo párrafo del 200 de la
cuya vulneración Constitución.
se alega

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de determinados extremos de las

siguientes disposiciones: artículos 66a 68, 70 a 76, 78 a 82, 90 a 103, 106 a 111, 115 a 117, 119,
121 a 130, 132 y 134 a 149 del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar.

III. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demandante

Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, por
considerar que los tipos penales que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el
principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad
penal.

En cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos

Alega que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que
desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues buscan proteger bienes
jurídicos que no son propios o castrenses, relevantes para la existencia de la organización,
operatividad y cumplimiento de las Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser
cometidos por cualquier funcionario público incluso los militares, además de tipificar conductas de
carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el Código Penal.
 En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser considerados como delitos
de función son los de traición a la patria (art. 66) y traición a la patria en tiempos de paz (art. 67),
pues los bienes jurídicos que protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber
de fidelidad que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son exclusivos de las Fuerzas
Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano o funcionario público. Estos delitos,
menciona, ya se encuentran previstos en los artículos 325 a 334 del Código Penal.

Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones siguientes:
rebelión de personal militar (art. 68), sedición (art. 70), motín (art. 71), negativa del militar o
policía a evitar rebelión, sedición o motín (art. 72), colaboración con organización ilegal (art. 73),
falsa alarma (art. 74), derrotismo (art. 75) y conspiración del personal militar policial (art. 76), no
pueden ser considerados como delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son los
poderes del Estado y el orden constitucional, es decir, la organización política y social, así como la
seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere, además, que estas
conductas se encuentran tipificadas en los artículos 346 y 350 del Código Penal.

Arguye también que la infidencia (art. 78), la posesión no autorizada de información (art.
79) y la infidencia culposa (art. 80) son tipos penales que protegen al Estado y la defensa nacional,
específicamente por actos de violación de secretos, bienes que son comunes y no propios de las
Fuerzas Armadas, y agrega, además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330 del Código
Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales militares o policiales (art. 81) tiene
como objeto de protección al mismo Estado y a su personalidad interna, bienes jurídicos comunes
que se encuentran protegidos en el artículo 344 del Código Penal.

De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario (art. 90 y 91), la lesión al enemigo fuera de combate (art. 92), la confinación ilegal
(art. 93), la aplicación de métodos prohibidos en las hostilidades (art. 95 y 96), el saqueo,
destrucción, apropiación y confiscación de bienes (art. 97), la abolición de derechos y acciones
(art. 98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99), la utilización indebida de los signos
protectores (art. 100), los daños extensos y graves al medio natural (art. 101) y los medios
prohibidos en las hostilidades (art. 102 y 103) protegen reglas mínimas de la guerra, normas
humanitarias que proscriben aquellas conductas que van más allá de las necesidades
estrictamente militares y que violan bienes jurídicos comunes como la vida, la integridad, la salud,
el patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia en el contexto
especial de desprotección y peligro para las víctimas, por lo tanto, no pueden ser calificados, bajo
ninguna circunstancia, como delitos de función. Además, sostiene que el articulado del Código de
Justicia Militar, en este extremo, es una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero del Código Penal
proyectado por la Sub Comisión de Trabajo de la Comisión Especial Revisora del Código Penal (Ley
Nº 27837), encargada de la adecuación de la legislación penal al Estatuto de Roma.

Igualmente, alega que la agresión (art. 121), coacción, injuria y difamación (art. 123),
amenazas (art. 125) y agresión al servicio de seguridad (art. 130) constituyen delitos comunes y no
de función, pues los bienes jurídicos tutelados son la integridad física y el honor, los mismos que ya
se encuentran protegidos en los artículos 121, 122, 130, 132, 365 y 366 del Código Penal.

Con relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la función y
administración policial (art. 134), aduce que los bienes jurídicos que tutelan estos tipos penales
son la seguridad pública y la administración pública y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las
fuerzas armadas. Refiere, además, que el Código Penal, en el artículo 393, ya regula los delitos
contra la administración pública.

Del mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa (art. 137),
excesos en la facultad de mando (art. 139), modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o
mando (art. 140) y excesos en el ejercicio del mando en agravio del subordinado (art. 141) tutelan
bienes jurídicos como la administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas Armadas. Alega,
además, que los artículos 106, 111, 121, 124, 151, 205, 376, 377 del Código Penal ya tutelan los
bienes jurídicos antes mencionados.

De otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la defensa, seguridad
nacional y orden interno (art. 142), facilitamiento culposo (art. 143) y avería o deterioro culposo
(art. 144) son tipos que protegen bienes comunes como el patrimonio, por lo que no pueden
considerarse como delito de función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos
en los artículos 185, 190, 205 y 384 del Código Penal.

Respecto de los delitos de falsificación o adulteración de documentación militar policial

(art. 146), certificación falsa (art. 147), uso indebido de insignias y distintivos (art. 148) y
destrucción de documento militar (art. 149), sostiene que preservan la fe pública, bien jurídico de
carácter común y no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo
427, 428 y 430, previene también la tutela de la fe pública.

Por otro lado, el demandante sostiene que el Código de Justicia Militar ha tipificado como
delitos conductas de mera infracción administrativa, pues los bienes jurídicos que buscan preservar
no tienen relevancia constitucional que merezca protección por el derecho penal como delitos de
función, contraviniendo los artículos 43, 44, 45, 173 y 200 penúltimo párrafo de la Constitución. En
tal sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (art. 82),
violación de consigna (art. 106), abandono de puesto de vigilancia (art.107), omisión de aviso o
repulsión (art. 108), abandono de puesto (art. 109), abandono de escolta (art. 110), seguridad de
las instalaciones y bienes (art. 111), incapacidad voluntaria para el servicio (art. 115), simulación
(art. 116), colaboración (art. 117), cobardía (art. 119), acto tendiente a agredir o amenazar (art.
122), insubordinación (art. 124), desobediencia (art. 126), desobediencia por incumplimiento de
itinerario (art. 127), excusa indebida (art. 128), desobediencia al servicio de seguridad (art. 129),
reformas sin autorización (art. 135), daños a operaciones por culpa (art. 136), comando negligente
militar o policial (art. 138) e información falsa sobre asuntos del servicio (art. 145), no merecen
tipificación como delitos de función.

En función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene libertad

absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas como delitos de función, pues
transgrediría el artículo 173 de la Constitución. Menciona, además, que el legislador, además de
distanciarse de la interpretación constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo que,
respecto del mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la República Peruana, así como destacados juristas nacionales, en donde se resalta que los
elementos de configuración del delito de función son el sujeto activo, militar o policía en actividad;
el bien jurídico afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de las fuerzas armadas o
policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio de las funciones militares o
policiales.

Respecto del principio de legalidad penal

Argumenta que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el artículo 2,

numeral 24, literal d) de la Constitución, porque las conductas que se pretende prohibir tienen
doble tipificación en el Código de Justicia Militar y en el Código Penal, lo cual genera como
consecuencia inmediata que el sujeto imputado pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un
delito en la jurisdicción militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha doble
tipificación, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneración del principio de razonabilidad,
pues la intención del legislador, al tipificar tipos penales comunes en el Código de Justicia Militar,
es sustraer de la competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han
cometido delitos comunes.

Contestación de la demanda

El Procurador Público del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolución Suprema Nº

020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda presentada
por el Colegio de Abogados de Lima.

Sostiene, entre otros argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un Código
de Justicia Militar se desprende del artículo 173 de la Constitución, que señala que los delitos de
función cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales deben ser juzgados conforme
a un Código de Justicia Militar. Señala que el Código de Justicia Militar es parte del Derecho Militar,
pues se basa en la propia misión de las Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los fines que
constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su estructura y organización, la cual se
rige por los principios de jerarquía, disciplina y en valores tradicionales de unidad, sentido del
honor, patriotismo y lealtad. Además refiere que, conforme al texto constitucional, no se
desprende que sólo aquellas conductas que afecten bienes jurídicos propios, únicos y exclusivos de
las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de función.

Alega que la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso presentó un Dictamen

sobre el Decreto Legislativo Nº 961, en el que aseveró que dicho Decreto Legislativo cumplía con
respetar los principios del Derecho Constitucional Penal.

Por otro lado, sostiene que con relación a la definición de delitos de función, el Tribunal
Constitucional, cuando hace referencia a que las conductas tipificadas deben afectar bienes
jurídicos propios de las instituciones castrenses, no indica que dichos bienes sean únicos y
exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. Así, cuando se habla de bienes jurídicos
propios se hace alusión a las misiones que constitucionalmente se han otorgado a dichas
instituciones, y que obligan directamente a sus miembros, lo que es distinto a la obligación que,
respecto de la lealtad al Estado, a la preservación del orden interno y externo del Estado, le
concierne a los demás funcionarios públicos y ciudadanos. Añade, que la parte demandante, al
sostener que un interés compartido o un bien jurídico compartido no puede ser protegido a través
de la tipificación de un delito de función, no toma en cuenta que las funciones encomendadas a las
Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y
a los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por el Código de Justicia Militar.
 Agrega, asimismo, que la parte demandante alega que la jurisdicción militar es
inconstitucional y que, por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la justicia militar y, como
consecuencia de ello, el Código de Justicia Militar.

Con relación a la alegada afectación del principio de interdicción de la arbitrariedad o

prohibición de excesos, arguye que no se ha producido, pues el Decreto Legislativo, objeto de
control en el presente proceso, se dio en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso para
que el Poder Ejecutivo legisle el Código de Justicia Militar. Y que, al amparo de la delegación de
facultades efectuada, el Poder Ejecutivo delegó en una Comisión del Ministerio de Justicia de
conformación plural el debate y elaboración del proyecto del Decreto Legislativo en cuestión.

Argumenta que la tipificación de los delitos de función en el Código de Justicia Militar es

totalmente distinta a la del Código Penal, pues establece distintos sujetos activos, distintos
supuestos de configuración de los delitos. Agrega que la protección de dichos bienes jurídicos
tienen mayor relevancia en las instituciones armadas o policiales, tomando en consideración que
los bienes jurídicos tutelados están en estrecha relación con los principios de disciplina y jerarquía
en la organización de las instituciones castrense y policial.

En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene que estos
se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales circunstancias los militares son
juzgados en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdicción militar, por lo que su
regulación en el CJM da mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de
amnistía, indulto u otro derecho de gracia (artículo 85 del CJM), debiéndose añadir que el Código
Penal no ha previsto estos delitos.

Por otro lado, respecto de los delitos tipificados como delitos de función que han sido
catalogados por la parte demandante como innecesarios pues no se vulnera un bien jurídico de
relevancia constitucional, sino que sólo revestían meras infracciones administrativas, por lo que
debía implementarse un sistema discilinario acorde con dichas infracciones; el demandado señala
que tales argumentos carecen de sustento objetivo, pues es imposible que, en abstracto, se
determine que tales conductas no afecten bienes jurídicos castrenses. Asimismo, arguye que los
demandantes no pueden considerar que las infracciones a los bienes jurídicos castrenses, como la
disciplina y la jerarquía en la organización de las instituciones armadas y policiales, son meras
infracciones administrativas, pues tales bienes están en estrecha relación con los fines
constitucionales que les fueron encomendados, así como las funciones respectivas.

Haciendo alusión al principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra

objeción alguna a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el Código Penal, pues el
elemento determinante es la configuración de delito de función, conforme al artículo 173 de la
Constitución.

Informe de la Defensoría del Pueblo

Con fecha 2 de agosto de 2006, la Defensoría del Pueblo pone a consideración del Tribunal
Constitucional el Informe Defensorial 104, denominado “Inconstitucionalidad de la legislación
penal militar policial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo 961”.
 IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones

cuestionadas del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar, debe centrarse en los
siguientes temas:

- ¿Cuáles son los límites a la libertad de configuración de conductas delictivas o penas que
posee el Legislador?

- ¿Cómo se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?

- ¿Cuál es el contenido de la disposición constitucional que consagra el delito de función?

- ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en el Código de
Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurídicos estrictamente militares?

- ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario
en el CJMP protegen bienes jurídicos estrictamente militares?

- ¿Los bienes jurídicos protegidos por los delitos de incapacitación voluntaria para el
servicio, simulación o colaboración con la incapacitación, deben ser necesariamente protegidos
por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden serlo por medios menos aflictivos, tales como
aquellos que se relacionan con el Derecho Disciplinario?

V. FUNDAMENTOS

§1. La constitucionalización del sistema punitivo y los límites al legislador penal

1. El sistema punitivo en el marco de la Constitución

1. La relación existente entre el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más

bien viene asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en el artículo 8
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se contenían las ideas
fundamentales para limitar la acción del Estado cuando éste ejerce su poder punitivo. En efecto, en
el referido artículo se establecía que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y
manifiestamente necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar el
principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado de subsidiariedad del
Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley” el instrumento jurídico que establezca
las penas aplicables a los ciudadanos. Si bien las referidas ideas fundamentales se presentaban
inicialmente como fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las
Constituciones y en los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión1.

Garantías sustanciales y procesales de la Constitución

2. Hoy en día no es materia de debate o controversia que la Constitución sea considerada

como la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que garantice la limitación del
poder para asegurar que éste, en cuanto se deriva del pueblo, no se imponga inevitablemente
sobre la condición libre de los propios ciudadanos. En tanto norma jurídica, la Constitución posee
en la actualidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos
fundamentales capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la sociedad en su
conjunto.

3. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal de Derecho

al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, “(...) superar la concepción de una pretendida
soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del
ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio
jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo
presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino
entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado,
siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo”2.

4. En el caso del ordenamiento jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha establecido, en

lo que se refiere a la actividad punitiva del Estado, determinadas exigencias no sólo de orden
material, sino también de orden procesal.

Dentro de los primeras, las garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de

legalidad penal (artículo 2, inciso 24, apartado “d”); b) el principio de culpabilidad, contenido
implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho (artículos 3 y 43), así como en el principio-
derecho de dignidad humana (artículo 1) y en el principio de libre desarrollo de la personalidad
(artículo 2 inciso 1); c) el principio de proporcionalidad (último párrafo del artículo 200); d) el
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos
(artículo 139 inciso 9); e) la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales (artículo 139 inciso 11); f) el principio de no ser condenado en
ausencia (artículo 139.12); g) el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley (artículo 139 inciso 8); h) el principio de que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103); y
i) el derecho a que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad (artículo 2, inciso 24 apartado “e”), entre otras.

Dentro de las segundas, las garantías procesales, destacan: a) los derechos fundamentales
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139 inciso 3); b) la publicidad de los procesos
(artículo 139 inciso 4); c) el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias (139 inciso 5); d) el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139 inciso 6); e) la
prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto,
el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada (artículo 139
inciso 13); f) el derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso (artículo 139 inciso 14); g) el derecho fundamental a que toda persona debe ser
informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139
inciso 15); entre otras.

Más allá de estas garantías procesales constitucionales antes mencionadas, el Tribunal

Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha identificado otras garantías
también de naturaleza procesal, así por ejemplo: a) el derecho a un juez independiente e
imparcial3; b) el derecho al libre acceso a la jurisdicción4; c) el derecho a la duración de un plazo
razonable de la detención preventiva5; d) el derecho a la prueba6; e) el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas7; f) el principio non bis in idem8; g) el principio de igualdad procesal de las
partes9; h) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales10; entre otras garantías.

5. La existencia de este amplio conjunto de garantías materiales y procesales, que en todos

los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el tradicional espacio de libertad que tuvo
el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los delitos y las penas, así como para
regular el proceso. En el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el
Derecho de Ejecución Penal, vienen redimensionados por la influencia de los principios, valores y
derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de
Ejecución Penal, sólo pueden ser entendidos hoy en el marco de la Constitución.

El ius puniendi en el Estado social y democrático de derecho

6. Además de los derechos y principios constitucionales antes mencionados, existe un

principio que dada su configuración resulta de ineludible atención por parte del Estado cuando
ejerce el ius puniendi. Se trata del principio del Estado social y democrático de derecho. Como tal,
este principio se encuentra consagrado, entre otras disposiciones, en los artículos 3 y 43 de la
Constitución. Se sustenta en los principios básicos de libertad, seguridad, propiedad privada,
soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los
derechos fundamentales.

El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del
Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la
ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido
material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y
contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.

7. Como lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-

2003-AI/TC, el

(...) Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la

sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento
imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual:
método de organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus
operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el
principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e
informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas,
pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar,
incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De
modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que
exista una remisión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y
también de identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3 de la
Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente
política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. [FJ 13]

8. En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo ésta uno de los principales instrumentos
que utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico, su
función no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el Estado. De este
modo, como lo sostiene Mir Puig, se puede afirmar que existe una vinculación axiológica entre la
función de la pena y la función del Estado y que “No sólo la pena, sino también el delito han de
encontrar, pues, su fundamento en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que
se convierte así en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema
(teleológico) de la Parte general del Derecho penal”.11

9. En un Estado social y democrático de derecho, el Derecho Penal debe procurar,

fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en sí
mismo, y que desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o las
garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el
Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros.

10. Lo antes expuesto exige precisar cuáles son los fines de la pena en el Estado
democrático y social de derecho. Sobre el particular, este Colegiado ha sostenido en la sentencia
recaída en el Expediente Nº 0019-2005- PI/TC, que “(...) las penas, en especial la privativa de
libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de
las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran
mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En
primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva
pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general
en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva
la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la
absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en “(...) proteger a
la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del
delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del
derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de
la Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa
de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien
internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la
reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de
la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad
(prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139 de
la Constitución)”. [FJ 40]

11. Es preciso destacar, sin embargo, continúa el Tribunal en la referida sentencia,

(...) que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la
medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la
personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia
constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por
favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena
a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda
comunidad reclama como proyección de la Constitución material. Es más, ninguna medida
tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial), podría anular el efecto
preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva (...). En consecuencia, toda ley dictada
como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero
también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y
democrático de derecho [FFJJ 41-42].

12. De este modo, el Estado no puede desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder
punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes; es decir, no puede
desnaturalizar los fines de la pena.

13. Si bien los fines de la pena en el Estado social y democrático de derecho deben ser
respetados por el Poder Jurisdiccional, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo (cuando legisla por
delegación), conviene ahora verificar los límites de actuación del Poder Legislativo, en cuanto
principal órgano en la configuración de la política criminal del Estado.

2. Los límites a la libertad de configuración legislativa de conductas punibles y penas

14. Conforme a lo antes expuesto, en el Estado democrático y social de derecho el

Legislador no tiene una “discrecionalidad absoluta” para establecer las conductas que pueden
resultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías
materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad,
entre otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y límite del
poder punitivo del Estado.

15. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya previsto de modo
completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sería de difícil
realización. Por ello, el Legislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de una
“discrecionalidad relativa”, según la cual posee un determinado nivel de autonomía, pero, a
diferencia de la discrecionalidad absoluta que poseía en el Estado Legal de Derecho, se encuentra
vinculado por las mencionadas garantías, así como por los principios y valores de la Constitución.

16. En efecto, si bien ha sido común entender que el Legislador penal, en función al
contexto social y dentro de la política criminal del Estado, gozaba de la más absoluta
discrecionalidad para establecer qué conductas debían resultar punibles, cuáles debían ser las
penas que correspondían a estas conductas, cuáles podían ser las circunstancias agravantes o
cuáles las atenuantes de las conductas penalizadas, entre otros aspectos, hoy en día, debido a la
fuerza vinculante de la Constitución, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad debido a la
consagración constitucional de garantías tales como el principio de legalidad penal, el principio de
igualdad, el principio de lesividad o el ya mencionado principio de proporcionalidad. Así por
ejemplo, en la tipificación de conductas el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las
personas cuando tipifica determinadas conductas; asimismo, cuando determina los límites
máximos o mínimos de la pena, no puede establecer penas que resulten desproporcionadas
respecto del ilícito cometido.
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que comparte este
Colegiado,

a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el Estado tipifica las
conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) e igualmente
modifica el procedimiento, y en este quehacer histórico acoge y abandona distintas y sucesivas
filosofías punitivas, que pueden ser más o menos drásticas, según el propio legislador lo considere
políticamente necesario y conveniente, por lo cual dentro de ciertos límites son posibles entonces
diferentes desarrollos de la política criminal y del proceso penal12.

De igual modo, respecto de la libertad de configuración legislativa de conductas punibles y

penas, y su relación con el principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional de España, en
criterio que este Colegiado comparte, ha sostenido que

El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos

fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en
relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir (...) de “la potestad exclusiva del
legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente
reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que
pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”. En el ejercicio de dicha potestad el
legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de
libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad
democrática (...)”.13

Precisamente, teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en el presente proceso

de inconstitucionalidad, conviene ahora desarrollar algunos de los referidos principios que
funcionan como garantías materiales de la Constitución.

3. El principio de legalidad en materia sancionatoria

17. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución, mediante la siguiente fórmula: “Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción punible (...)”. Asimismo, ha sido recogido por la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 11, numeral 2), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15).

18. En cuanto al principio de legalidad penal, este Colegiado ha sostenido en la sentencia

recaída en el Expediente Nº 2758-2004-HC/TC que:

(...) se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo

constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los
márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles
son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión
de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.
(...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la
legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia
constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus
correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales
a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces
penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de
procesos de tutela de las libertades fundamentales.

19. Si bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, según Franz von Liszt, se
constituía en la “Carta Magna del delicuente”, considerando que, como consecuencia del principio
de legalidad, “la ley no sólo es la fuente del derecho a castigar, sino, asimismo, su límite [y que] No
garantiza sólo la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también de éstos frente al
poder del Estado”14, hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el
principio de legalidad penal se constituye en la “Carta Magna del ciudadano15 que se ve sometido
a un proceso”, y que toda restricción de su contenido vulnerará principalmente derechos
fundamentales.

20. El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador

como a los tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley,
en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos
sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados.
Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la
ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable
al legislador, y no al Juez.

21. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que

(...) En la elaboración de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad
penal, es decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no
penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al
arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la
responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales como la vida o la libertad.16

22. Como tal, el principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación

retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la
prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro
derecho que no sea el escrito (lex scripta).

23. Conforme a la exigencia de lex praevia, el principio de legalidad penal prohíbe la

aplicación retroactiva de la ley penal, salvo, claro está, cuando beneficie al reo. Así lo establece el
artículo 103 de la Constitución, según el cual “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo (...)”.

24. Conforme a la exigencia de ley stricta, el principio de legalidad penal prohíbe el uso de
la analogía. Así lo establece el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, según el cual, “El principio
de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.
25. En cuanto a la exigencia de lex certa, cabe precisar, conforme lo ha sostenido este
Colegiado en la sentencia recaída en el caso de la Legislación Antiterrorista (Expediente Nº 0010-
2002-AI/TC), que el principio de legalidad penal exige no sólo que por ley se establezcan los delitos,
sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se
conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales
indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el
literal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud
penal sea “expresa e inequívoca”,

(...) El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una

prescripción dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al tipo penal,
de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa
certidumbre.

Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del
legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es
posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad,
admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las
formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a
dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre
poseen un ámbito de posible equivocidad (...).

El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al

ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos17.

26. En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad consagra a la ley como
única base para la incriminación de comportamientos e imposición de penas, proscribiendo, entre
otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario.

4. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

27. Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde una perspectiva
constitucional, el establecimiento de una conducta como ilícita, es decir, aquella cuya comisión
pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente
válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional.18
Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante
podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de España, en criterio que comparte este

Colegiado, “(...) ha de considerarse necesario (...) que la restricción de la libertad individual que
toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a
valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y
democrático de Derecho”.19

28. Al respecto, Carbonell Mateu refiere que: Por relevancia constitucional no ha de

entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma
Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador
ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para
hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de
aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la norma fundamental no ha de ser
estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se
vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos,
los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que
detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional.20

29. De este modo, dentro de los límites que la Constitución establece, el legislador goza de
un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se
encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario,
entre otros, sino también que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva protección de
bienes constitucionalmente relevantes.

30. Si bien en la identificación de los niveles de protección de los bienes

constitucionalmente relevantes es importante evaluar la dañosidad social de las conductas que
pongan en peligro o afecten tales bienes, también lo es evaluar, dentro de esta dañosidad social,
que el objeto de esta protección penal exprese necesariamente las posibilidades de libre desarrollo
del individuo mediante su participación en la sociedad.

Como afirma Luzón Peña, los bienes jurídicos son “condiciones necesarias para el
desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de
la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto en sus relaciones con la
sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones,
intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de
protección jurídica” 21.

5. El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de configuración legislativa en

materia penal

31. El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de

trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo
acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales,
entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra
contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta
los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la
interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y
sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las
contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la
limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos,
deben observar el principio de proporcionalidad.

32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de

control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental
o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se
determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el
principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional
comprometido en la referida medida estatal.
El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte
de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar
adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho
fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la
medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho
fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin
constitucional que orienta la medida estatal. Veamos con más detalle las referidas exigencias del
principio de proporcionalidad:

Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en primer término, la identificación de

un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa
es idónea o adecuada para lograr tal fin.

En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional

en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificación va a ser uno de
los ámbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos, así como el principio de lesividad.

En efecto, la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos

fundamentales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes
jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en
peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico
que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal
bien jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte de Estado.

Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que “La idoneidad consiste en la relación de
causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin
propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.22

Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El principio

de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar,
de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en
que éste intervenga en el derecho fundamental”.23

En materia penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime, ineludiblemente,

el carácter fragmentario del Derecho Penal. Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que
el sistema penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el
derecho a la libertad de las personas, y que por tanto, debe reservarse para las violaciones más
intolerables, constituye una de las contribuciones fundamentales de la filosofía de la ilustración ya
referida.

En efecto, el Derecho Penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones más graves.
Como sostiene Hurtado Pozo,

(...) el recurso limitado a la represión penal por parte del Estado es una exigencia a
respetar debido a que la sanción penal afecta de manera grave los derechos fundamentales del
individuo. Sólo debe recurrirse a éste medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la
protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esquemas de conducta no sea
alcanzable mediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofia
engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal
combatido, la represión penal debe intervenir sólo en la medida en que se necesaria y si es
conforme al objetivo perseguido.24

Así también, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que: obedece a
criterios de utilidad o rendimiento social de modo que, previo al paso de la intervención penal, es
´necesario` evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de proteger los bienes
jurídicos al menor coste social posible, si en el caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al
control administrativo o del Derecho Civil, entonces no existirá necesidad de instrumentar una
medida tan drástica como la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la
misión del DP [Derecho Penal], en concreto con los fines de la pena que (...) están vinculados a la
función motivadora en el marco de la necesidad de prevención general negativa, limitada por los
fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad
de pena solo si los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada protección al
bien jurídico y siempre que la pena sea útil para motivar la inhibición de las conductas que lo
lesionan o ponen en peligro gravemente.25

De este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse relacionado

con la limitación de un derecho fundamental tan preciado como la libertad individual, sólo debe
ser utilizado cuando no funcionen ya otros medios (disposiciones de derecho disciplinario, de
derecho administrativo sancionatorio, o de otras especialidades del ordenamiento jurídico). En
otros términos, antes de criminalizar determinadas conductas o establecer determinadas penas, el
Estado debe recurrir a otros medios, menos aflictivos, para proteger los bienes jurídicos que
pretende cautelar mediante la aludida criminalización, teniendo siempre en consideración de los
fines de prevención de la pena, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros medios se deben
penalizar tales conductas.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista

proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del
fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación
del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo
menos, equivalente a la segunda.

33. De este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo

indispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando pretenda limitar
los derechos fundamentales o establecer sanciones, así como el juez penal cuando al aplicar la ley
determine la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso
concreto. En ambos casos, las decisiones adoptadas, ya sea legislativa o judicial, deben resultar
idóneas, necesarias y ponderadas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien
jurídico protegido.

Como sostiene Hassemer, se puede afirmar que el principio central en un Derecho de la

intervención como es el derecho penal, es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben
ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o
proporcionadas en cada caso.26
§2. El contenido constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El
análisis “conjunto” de las características básicas de este delito
 34. El artículo 173 de la Constitución establece que “En caso de delito de función, los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar (…)”. La referida disposición constitucional ha establecido que la única
materia que puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de
los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan
bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional.

35. Al respecto, cabe mencionar, conforme a la interpretación que exige realizar la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado reiteradamente sobre el delito de función militar, siendo
determinados casos del Estado peruano los que han servido de base para estos pronunciamientos.
Así, en los casos Castillo Petruzzi vs. Perú y Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte sostuvo lo
siguiente:

La Corte considera que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones
con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta
jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta
dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias (...) Cuando la justicia militar
asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el
derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente
ligado al propio derecho de acceso a la justicia.27

En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte sostuvo que

En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance

restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales,
vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del
ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la
comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios
del orden militar.

En el presente caso los militares encargados (...) hicieron un uso desproporcionado de la

fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran
número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser
considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los
mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos
autores hubieran sido militares o no.28

36. En el ordenamiento jurídico interno, en cuanto al contenido constitucional del referido

artículo 173, básicamente en lo que se refiere al delito de función, el Tribunal Constitucional ha
sostenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0017-2003-AI/TC que

El delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la

materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y
respecto de sus funciones profesionales”.
 Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico
“privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito
de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o
policial en actividad.

Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia,

operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe
encontrarse expresamente declarada en la ley.

Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:

A). En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas
o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el
cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción
a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y
cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.

Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista
en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho
texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función.
Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso
que:

i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir,
que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido
a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés
considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión
debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la
República (deber militar).

Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al

cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos
fundamentales de la persona.

ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que
comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional.

iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una
sanción penal.

B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo
policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se
encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción
militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un
proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
 C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por
las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión
de él.

37. Teniendo en cuenta la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el caso Pomatanta Albarrán, al
dirimir una contienda de competencia promovida por la Vocalía de Instrucción del Consejo
Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo, declaró lo
siguiente:

Cuarto.- (...) es de precisar desde ya, a partir de una noción estricta de la denominada
“garantía criminal” - consagrada en el artículo dos, numeral veinticuatro, literal d) de la
Constitución-, que la jurisdicción castrense no puede extender su competencia para conocer
delitos o tipos penales no previstos taxativamente en el Código de Justicia Militar, de modo que
sólo le está permitido acudir en vía supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio de la
aplicación de los principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de
Derecho (...).

Sexto.- (...) es pertinente puntualizar lo siguiente:

a) que el delito de función es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés

militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado
determinado; b) que se trata de un delito de infracción del deber, en tanto que en este ilícito, por
exigencia constitucional, el autor sólo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se
encuentra fuera del Derecho penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra
a través del tipo penal, vale decir, sólo puede ser cometido por quien ostenta una posición de
deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o policial, radicada en las
finalidades, organización y/o funciones de la institución militar o policial; c) que es un delito
especial propio, en tanto el elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que
vulnera bienes jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio material
es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa es el Código de Justicia
Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas
Armadas o a la Policía Nacional no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es
propio, inherente y exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas, el
sujeto pasivo de la infracción penal (...)”.

38. A lo antes expuesto, deben agregarse las siguientes precisiones:

a) Teniendo en cuenta que el Poder Constituyente ha circunscrito al Código de Justicia

Militar únicamente la consagración de aquellas normas penales que contengan los delitos de
función, la interpretación de la expresión “delito de función” debe realizarse de modo “restrictivo”
y no “extensivo”. En efecto, en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los
jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar
o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceñido
exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a
que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, de
modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta
como delito de función (en el caso del Legislador Penal), tales dudas debe resolverse a favor de
consagrar esta conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en
cuanto a la interpretación de si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el
caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito
ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

b) En cuanto a la identificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, se

requiere, como ya se ha sostenido, que éste sea un bien jurídico particular y relevante para la
existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitución asigna a las
instituciones castrenses.

A lo antes expuesto, cabe precisar, adicionalmente, que existen escasos bienes jurídicos,
como algunos contenidos de la defensa nacional (que tiene también un ámbito militar conforme se
desprende de los artículos 163 y 165 de la Constitución), que pueden ser afectados tanto por
civiles como por militares, por lo que son susceptibles de ser protegidos tanto en el Código Penal
(en el caso de los civiles) como en el Código de Justicia Militar (en el caso de los militares),
debiendo resaltarse, en este último caso, que la afectación de aquel contenido del bien jurídico
defensa nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones exclusivamente militares. La
razón de ser de las fuerzas armadas es fundamentalmente la defensa militar del Estado
Constitucional.

Asimismo, cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas interpretaciones, que

teniendo en cuenta el criterio expuesto en el parágrafo precedente, argumenten, por ejemplo, que
un bien jurídico como la “vida” pueda ser susceptible de protección mediante el Código de Justicia
Militar, pues en este caso este bien jurídico no constituye un bien institucional, propio o particular
de las Fuerzas Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo específico a su favor, tal como
ocurre con algunos contenidos del bien jurídico defensa nacional. De este modo, el bien jurídico
vida no pueden ser protegido por el Código de Justicia Militar sino por la legislación ordinaria.

De acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artículo 173 de la

Constitución, no son delitos de función y, por lo tanto, no son susceptibles de protección mediante
el Código de Justicia Militar, bienes jurídicos tales como los derechos fundamentales. En efecto,
derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad, la libertad sexual, el honor,
la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo
que deben ser protegidos por la legislación ordinaria. Para que se configure un delito de función no
basta con que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del
servicio o con ocasión de él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos
estrictamente castrenses.

c) Conforme al aludido artículo 173 de la Constitución que establece que “En caso de delito
de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero
respectivo y al Código de Justicia Militar”, existe, por exigencia de la propia Norma Fundamental,
un ámbito de competencia material según el cual, únicamente los delitos de función pueden ser
regulados en el Código de Justicia Militar. No obstante, de esta misma disposición constitucional se
desprende un sentido interpretativo según el cual códigos, como por ejemplo el Código Penal, no
pueden regular los delitos de función de los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

De este modo, cuando el artículo 46-A del Código Penal establece que “Constituye
circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición
de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público,
para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso
le sea autorizado por su condición de funcionario público (...)”, debe entenderse que la referencia
hecha a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional es respecto de aquellos actos que
no constituyen delito de función, pues en tal caso es de aplicación el Código de Justicia Militar.

§3. Examen de constitucionalidad del Código de Justicia Militar Policial

39. Antes de proceder al examen de constitucionalidad, es conveniente precisar que el

pronunciamiento que aquí efectúa el Tribunal Constitucional se va a restringir básicamente a
aquellas cuestiones planteadas por la demandante, por lo que sólo constituirá cosa juzgada aquella
decisión del Tribunal, ya sea estimatoria o desestimatoria, sobre las materias cuestionadas en el
presente proceso de inconstitucionalidad o sobre aquellas que este Colegiado haya decidido
pronunciarse debido a la conexidad con tales materias.

6. El control de las disposiciones que consagran el delito de traición a la patria

40. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 66 y 67 del Decreto
Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial (CJMP), que establecen lo siguiente:

Artículo 66.- Traición a la Patria

Será sancionado con pena no menor de treinta años y hasta cadena perpetua, el militar o
policía, que durante conflicto armado internacional cometa alguna de las acciones siguientes:

1. Tomar las armas contra el Perú o sus aliados o formar parte en la organización militar del
enemigo.

2. Inducir a personal militar o policial para pasarse al enemigo o favorecer dicha acción.

3. Colaborar estratégicamente, favoreciendo al enemigo o intentando favorecerlo,

perjudicando la defensa nacional en los siguientes casos:

a. Entregando tropas, territorio, plaza, puesto o posición, construcción, edificio,

armamento o cualquier otro recurso humano o material de la defensa o induciendo u obligando a
otro a hacerlo.

b. Inutilizando, impidiendo o entorpeciendo el funcionamiento o utilización, de forma

temporal o permanente, de cualquier recurso o medio necesario para la defensa nacional que
cause grave daño a las operaciones militares policiales.

c. Proporcionando al enemigo, potencia extranjera u organismo internacional, cualquier

información, procedimiento, asunto, acto, documento, dato u objeto cuya reunión o explotación
sirva para tal fin.

d. Proporcionando información falsa u omitiendo la exacta respecto del enemigo que

cause grave daño a las operaciones militares policiales.
 e. Difundiendo noticias desmoralizadoras o ejecutando cualquier acción derrotista, entre el
personal militar o la población que cause grave daño a las operaciones militares policiales.

f. Sosteniendo inteligencia con el enemigo.

g. Negándose a ejecutar o dejando de cumplir, parcial o totalmente, una orden militar o

alterándola arbitrariamente que cause grave daño a las operaciones militares policiales.

4. Conspirar o inducir para que otro Estado extranjero entre en guerra contra el Perú.

5. Ejecutar cualquier acto dirigido a favorecer las operaciones militares del enemigo o a
perjudicar las operaciones de las fuerzas armadas peruanas. (...)

Artículo 67.- Traición a la Patria en tiempo de paz

Los supuestos del artículo anterior, en los casos que no exista guerra exterior, ni conflicto
armado internacional, serán sancionados con pena privativa de la libertad no menor de veinte
años, con la accesoria de inhabilitación.

Argumentos de la demandante

41. La demandante refiere que los referidos tipos penales “no pueden ser considerados
delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son el propio Estado y la defensa nacional, y
particularmente el deber de fidelidad que el ciudadano tiene para con la Patria; intereses jurídicos
que no son exclusivos ni únicos de las Fuerzas Armadas, y pueden ser afectados por cualquier
ciudadano, ya sea funcionario público o no”.

Sostiene, además, que una prueba de que estos delitos son delitos comunes es que los
tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos 325 al 334 del Código Penal (Delitos
contra el Estado y la Defensa Nacional, Capítulo I Atentados contra la seguridad nacional y traición
a la patria).

Argumentos del demandado

42. El demandado sostiene que “Los hechos o preceptos previstos en el Art. 66 del Código
de Justicia Militar Policial, no están previstos en el Art. 325 del Código Penal, pues los primeros se
refieren a hechos que sólo pueden efectuar quien ejerce autoridad militar: tomar armas
entregadas por el Estado, entregando tropas bajo su mando, transmitiendo información adquirida
en razón a su función, para luego entregarla al enemigo. En consecuencia (...) los preceptos y
sanciones son totalmente diferentes, tanto en sus contenidos en los Arts.66 y 67 del Código de
Justicia Militar, con respecto a los Arts. 325 al 330 del Código Penal”.

Asimismo, refiere que “La Defensa Nacional y los deberes con la patria, son intereses que
se manifiestan con mayor incidencia en los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
Sin duda, la Traición a la Patria en el caso de los militares, es una cuestión de indudable
trascendencia para la seguridad del país: la función de los militares en este sentido se diferencia de
la de cualquier ciudadano u otro funcionario público”.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

 43. Este Colegiado advierte que la cuestión a dilucidar no radica en verificar si el bien
jurídico principalmente protegido mediante las disposiciones cuestionadas (la defensa nacional)
tiene relevancia constitucional o no, pues ello resulta evidente si se tiene cuenta, entre otras
previsiones, que el artículo 163 de la Constitución establece que “El Estado garantiza la seguridad
de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa Nacional es integral y
permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está
obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley”. Antes bien, la cuestión a
dilucidar gira en torno a si las normas penales cuestionadas que protegen este bien jurídico -que
puede ser afectado por cualquier persona, sea militar o no-, pueden ser consideradas como delito
de función.

44. En tal sentido, es importante precisar que sobre el bien jurídico “defensa nacional”, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que “de acuerdo con el mencionado artículo 163 de la
Constitución, la Defensa Nacional es integral y permanente; por tanto, involucra al conjunto de
acciones y previsiones que permiten la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su
integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en lo
externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones (...). Es
“integral” porque abarca diversos campos, como el económico, político, social, cultural, militar,
etc.; y “permanente”, debido a que se trata de una actividad constante que se relaciona con sus
sentidos preventivo y represivo”29 [énfasis agregado].

45. Como se aprecia, dentro de este conjunto de acciones y previsiones que involucra la
defensa nacional se encuentran ámbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado
internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurídico como la defensa militar de la
Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial bélico de nuestras Fuerzas
Armadas, puede ser protegido mediante la consagración de los delitos de función. De hecho, en
situaciones de conflicto armado internacional, son los miembros de las Fuerzas Armadas quienes,
dentro de las funciones que le asigna la Constitución, se encuentran obligados a garantizar la
subsistencia y permanencia del Estado. De tal modo, en este caso específico, algunos contenidos
de la defensa nacional se configuran también como bienes jurídicos directamente vinculados con
las funciones de las Fuerzas Armadas -y excepcionalmente de la Policía Nacional-, por lo que tales
contenidos son susceptibles de ser protegidos mediante las respectivas normas penales del Código
de Justicia Militar.

46. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artículo 66 del CJMP, que
establece que “Será sancionado con pena no menor de treinta años y hasta cadena perpetua, el
militar o policía, que durante conflicto armado internacional cometa alguna de las acciones
siguientes: 1. Tomar las armas contra el Perú o sus aliados o formar parte en la organización militar
del enemigo”. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía
(en actividad), que participando en un conflicto armado internacional (en acto de servicio o con
ocasión de él), tome las armas contra el Perú o sus aliados o integre una organización militar
enemiga, afectando la defensa nacional (bien jurídico que contiene algunos ámbitos relacionados
con la función militar y que compromete las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional, según los artículos 163, 165 y 166 de la Constitución). Por tanto, en la
aludida norma penal se presentan las características básicas del delito de función, por lo que no
contraviene el artículo 173 de la Constitución.
 47. Respecto de los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 66 y del artículo 67 del CJMP, por
idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente y en relación a las cuestiones planteadas
en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el artículo 173 de la
Constitución.

48. De otro lado, conviene ahora examinar si las referidas normas penales vulneran el
principio de legalidad penal establecido en el artículo 2, inciso 24, apartado “d” de la Constitución.

En efecto, la demandante ha sostenido que en el caso de normas penales como las aquí
cuestionadas, “(...) estamos frente a un mismo hecho pero regulado bajo dos tipos penales
distintos. Con el agravante de que ello posibilitaría que, de forma indistinta, la misma acción
pudiera ser subsumida en cualquiera de los tipos penales y, en consecuencia, juzgada por los
tribunales castrenses o por la justicia ordinaria”.

49. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el presente caso las disposiciones
cuestionadas no vulneran el principio de legalidad penal, toda vez que, conforme ya se ha
sostenido, cuando el artículo 46-A del Código Penal hace referencia a los miembros de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional, debe entenderse respecto de aquellos actos que no constituyen delito
de función, pues como se desprende del artículo 173 de la Constitución, sólo el Código de Justicia
Militar puede contener los denominados delitos de función militar. Por tanto, no se aprecia la
existencia de dos tipos penales (uno en el Código Penal y otro en el Código de Justicia Militar) que
a la vez sean susceptibles de ser aplicados a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional del Peru.

7. El control de las disposiciones que consagran los delitos de rebelión, sedición, motín y
derrotismo

50. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 68, 70, 71, 72, 73, 74,
75, y 76 del CJMP, que establecen lo siguiente:

Artículo 68.- Rebelión de personal militar policial:

Comete delito de rebelión el personal militar policial, que en forma colectiva, se alza en
armas para:

1. Alterar o suprimir el régimen constitucional.

2. Impedir la formación, funcionamiento o renovación de las instituciones fundamentales

del Estado.

3. Separar una parte del territorio de la República,

4. Sustraer a la obediencia del Gobierno a un grupo, fuerza o parte de las Fuerzas Armadas
o Policía Nacional.

Será reprimido con pena privativa de libertad de cinco a quince años, con la pena accesoria
de inhabilitación.

Artículo 70.- Sedición

 Comete delito de sedición el militar o policía que tome las armas, en forma colectiva, para:

1. Impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción.

2. Incumplir una orden del servicio.

3. Deponer a la autoridad, bajo cuyas órdenes se encuentren o impedir el ejercicio de sus

funciones.

4. Participar en algún acto de alteración del orden público.

Será reprimido con pena privativa de libertad de tres a diez años, con la pena accesoria de
inhabilitación.

Artículo 71.- Motín

Comete delito de motín el militar o policía, que en forma tumultuaria:

1. Se resiste o se niega a cumplir una orden de servicio

2. Exige la entrega de sueldos, raciones, bienes o recursos o efectuar cualquier

reclamación.

3. Ocupa indebidamente una instalación, medio de transporte o lugar sujeto a autoridad

militar o policial en detrimento de una orden superior o de la disciplina.

Será reprimido con pena privativa de libertad de uno a cinco años

Artículo 72.- Negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín
No evitar la perpetración de los delitos de rebelión, sedición o motín o su desarrollo,
cuando se cuente con los medios necesarios para hacerlo, será reprimido con pena privativa no
mayor de la mitad del máximo señalado para el delito que se perpetra

Artículo 73.- Colaboración con organización ilegal

El militar o policía que instruye o dota de material bélico a cualquier grupo armado no
autorizado por la ley, organización delictiva o banda, o colabora con ellos, aprovechando su
función militar policial, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni
mayor de treinta años.

Artículo 74.- Falsa Alarma

El militar o policía que cause falsa alarma en conflicto armado, confusión o desorden entre
el personal militar o policial o entre la población donde las fuerzas estuvieren presentes, que cause
grave daño o afecte la operación militar o policial, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de ocho años ni mayor de quince años.

Artículo 75.- Derrotismo

El militar o policía que con el fin de denigrar una guerra en la que intervenga el Perú,
realice públicamente actos o profiera palabras de desprecio contra la misma, su condición o las
operaciones bélicas o bien contra las fuerzas armadas peruanas; y que atenten contra la
integridad, independencia y poder unitario del estado, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años.

Artículo 76.- Conspiración del personal militar policial.

El militar o policía que tomare parte en una conspiración de dos o más personas para
cometer delitos de rebelión, sedición o motín será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar.

Argumentos de la demandante

51. La demandante refiere que los referidos tipos penales “no pueden ser considerados
delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del Estado y el orden
constitucional, es decir, la organización política y social, así como la seguridad del funcionamiento y
desarrollo de dicha organización. En suma: el normal ejercicio del régimen establecido
constitucionalmente”.

Asimismo, refiere que “Tipos penales de estas características no guardan conexión alguna
con los fines que deben cumplir las Fuerzas Armadas según la Constitución. Por lo mismo, tales
intereses jurídicos no son propios de las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier
ciudadano, funcionario público o no”.

Finalmente, aduce que estos delitos comunes se encuentran previstos en los artículos 346
y 350 del Código Penal.

Argumentos del demandado

52. El demandado ha sostenido que los bienes referidos son del mayor interés de los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: “que cualquier Personal militar o Policial de
tales instituciones realicen cualquiera de tales conductas, es pasible de acarrear un grave daño
para el país. Es decir, las consecuencias que un militar o policía puede ocasionar a partir de la
comisión de tales delitos, son considerablemente diferentes de las que correspondería a un civil. Es
lógico que su responsabilidad, por las misiones constitucionales encomendadas, es diferente de la
de cualquier civil u otro funcionario del Estado”.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

53. En cuanto a la relación existente entre defensa nacional y seguridad interna, el Tribunal
Constitucional, teniendo en cuenta el extremo del artículo 163 de la Constitución que establece
que la defensa nacional se desarrolla “en los ámbitos interno y externo”, ha sostenido que
“mediante la ´defensa interna` se promueve y asegura el ambiente de normalidad y tranquilidad
pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la
obtención del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone la realización de
acciones preventivas y de respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los
campos de la actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa seguridad
puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que tenga lugar dentro del
territorio nacional, sea que provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de
la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo
económico y social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal
desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades
fundamentales”30 [énfasis agregado].

54. Dentro de las actividades que deben garantizar la seguridad interna se encuentran
actividades tales como las que desempeñan los Poderes del Estado, los gobiernos locales y
regionales, así como los efectivos policiales, y, en lo que se refiere al artículo 137 de la
Constitución, también los efectivos militares, entre otros. En efecto, en el ejercicio de las funciones
que le asigna la Constitución, tales instituciones deben prevenir y responder cualquier amenaza o
agresión que impida el normal desarrollo interno de la actividad estatal.

55. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artículo 68 del CJMP, que
establece que “Comete delito de rebelión el personal militar policial, que en forma colectiva, se
alza en armas para: 1. Alterar o suprimir el régimen constitucional”.

56. Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en actividad), que en forma colectiva y en acto del servicio o con
ocasión de él, se alce en armas para alterar o suprimir el RÉGIMEN CONSTITUCIONAL (que no es un
bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional). En efecto, cuando se
consagra como delito de función la conducta de un militar o policía que alzándose en armas busca
alterar o suprimir el régimen constitucional, no se está buscando proteger un bien jurídico propio y
particular de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ni se está afectando la defensa militar de
la Nación, sino antes bien se busca proteger un bien jurídico como el régimen constitucional, es
decir, un régimen en el que existe un control efectivo de los poderes del Estado y existe una
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por no
ser un bien jurídico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante la legislación penal
común, tal como efectivamente sucede pues el artículo 346 del Código Penal lo siguiente: “El que
se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o
suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación”, siendo de aplicación además los artículos
46-A y 353 del Código Penal, que establecen, respectivamente, que “Constituye circunstancia
agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro
de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad, funcionario o servidor público, para cometer
un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea
autorizado por su condición de funcionario público. En estos casos el Juez podrá aumentar la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido (...)”, y “Los
funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, que
sean culpables de los delitos previstos en este Título, serán reprimidos, además, con inhabilitación
de uno a cuatro años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 8”..

57. En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan

las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173 de la Constitución,
el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.

58. Respecto de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 68, incisos 1 y 4 del artículo 70, y el extremo
del artículo 75 del CJMP que establece “y que atenten contra la integridad, independencia y poder
unitario del estado”, por idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal
Constitucional estima que contravienen el artículo 173 de la Constitución, por lo que resultan
inconstitucionales.

59. En el caso del artículo 70 del CJMP: “Incumplir una orden del servicio”, éste no resulta
inconstitucional siempre y cuando se entienda, conforme al artículo 173 de la Constitución, que
quien dicta la orden sea una autoridad militar.

60. Por otra parte, cabe examinar el artículo 74 del CJMP. Mediante esta norma penal se
pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto armado o en
donde las fuerzas armadas estuvieren presentes (en acto de servicio o con ocasión de él), cause
falsa alarma o confusión o de orden(*)NOTA SPIJ entre el personal militar o policial o entre la
población donde las fuerzas estuvieren presentes, respectivamente, causando grave daño o
afectando la operación militar o policial, afectando el orden militar y la defensa nacional en
conflicto armado (bienes jurídicos que contienen un componente estrictamente militar y que
comprometen las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, según
los artículos 163, 165 y 166 de la Constitución). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan
las características básicas del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173 de la
Constitución.

61. Respecto de los artículos 71, 72 y 76 del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en
el párrafo precedente y en relación a las cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal
Constitucional estima que no contravienen el artículo 173 de la Constitución.

8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no

autorizada de información

62. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 78, 79 y 80 del CJMP,
que establecen lo siguiente:

Artículo 78.- Infidencia

El militar o policía que se apropia, destruya, divulgue o publique, de cualquier forma o
medio, sin autorización, o facilite información clasificada o de interés militar o policial, que
manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro la defensa nacional, orden interno o
seguridad ciudadana, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni
mayor de diez años, con la accesoria de inhabilitación.

Artículo 79.- Posesión no autorizada de información

El militar o policía, que en conflicto armado internacional, posee y obtiene sin autorización,
información clasificada o de interés militar, sin ánimo de entregar al enemigo o potencia
extranjera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cinco años.

Artículo 80.- Infidencia culposa

El militar o policía que por culpa, destruye, divulga, dejar sustraer, extravía o permite que
otros conozcan información clasificada o de interés militar, que manifiestamente perjudiquen o
pongan en grave peligro la defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana, confiada a su
custodia, manejo o cargo; será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Argumentos de la demandante
 63. La demandante refiere que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delitos de función, pues los bienes jurídicos son el propio Estado y la defensa nacional, y
específicamente la defensa de la seguridad del Estado contra actos de violación de sus secretos,
intereses jurídicos que definitivamente no son propios de las Fuerzas Armadas y que pueden ser
afectados por cualquier ciudadano, ya sea funcionario público o no.

Asimismo, sostiene que estos delitos comunes se encuentran previstos en el artículo 330
del Código Penal.

Argumentos del demandado

64. El demandado sostiene que el referido artículo 330 del Código Penal prescribe como
´Secretos de Estado: Revelación` aquella conducta mediante la cual el agente obra por lucro o
cuando hace accesible a un Estado extranjero secretos que el interés de la República exige
guardarlos, y que, sin embargo, los artículos 78 a 80 del CJMP estan relacionados con la conducta
de cualquier militar o policía que divulgue o publique, bajo cualquier modalidad, información
clasificada de interés militar o policial, que ponga en peligro la defensa nacional, el orden interno o
la seguridad ciudadana.

Refiere, además, que tales preceptos son totalmente distintos, tanto en su forma como en
los hechos o circunstancias en que se producen los actos delictivos.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

65. Sobre el particular, cabe mencionar, que sobre el orden interno, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que esta noción “es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto
del orden público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de normalidad
ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas
actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos. Tal concepto
hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual
debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado para que se cumpla o
materialice el orden público y se afirme la Defensa Nacional (...) El orden interno es sinónimo de
orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden,
desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc.,
que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía (...)”.31

Asimismo, sostuvo que “en atención al principio de corrección funcional (aquel por el cual
la Constitución debe interpretarse de tal manera que las funciones de cada uno de los órganos del
Estado no se vean alteradas) el alcance de las competencias complementarias de las Fuerzas
Armadas debe ser comprendidas bajo el principio de subsidiaridad. Desde esta perspectiva, si hay
otros órganos encargados de la defensa civil, del control del orden interno y de la promoción del
desarrollo económico y social, la actuación de las Fuerzas Armadas en estos campos deberá
restringirse a situaciones de estricta necesidad, sólo para aquellos casos en los que los órganos
normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere el orden competencial
establecido en la Constitución”32 [subrayado agregado].
 En cuanto a la seguridad ciudadana, el Tribunal Constitucional ha precisado que ésta se
constituye en uno de los aspectos que se encuentra comprendido dentro del orden interno. Así,
sostuvo que “Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos: a) La seguridad
ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.); b) La estabilidad de la
organización política (resguardo de la tranquilidad, quietud y paz pública, respeto de la autoridad
pública); y c) El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones públicas
e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la
energía eléctrica, etc.)”33.

66. Seguidamente, cabe examinar el cuestionado artículo 78 del CJMP, que establece que
“El militar o policía que se apropia, destruya, divulgue o publique, de cualquier forma o medio, sin
autorización, o facilite información clasificada o de interés militar o policial, que manifiestamente
perjudique o ponga en grave peligro la defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años, con
la accesoria de inhabilitación”. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del
militar o policía (en actividad y en acto de servicio o con ocasión de él), que se apropia, destruye,
divulga o publica, de cualquier forma o medio, sin autorización, o facilite información clasificada o
de interés militar o policial, y que manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro bienes
jurídicos como la defensa nacional, el orden interno o la seguridad ciudadana (bienes jurídicos que
tienen también un ámbito militar o policial, respectivamente, y que comprometen las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, según los artículos 163, 165 y 166
de la Constitución). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características básicas
del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173 de la Constitución.

67. Respecto de los artículos 79 y 80 del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el
párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el artículo 173 de la
Constitución.

9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario

68. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 90, 91, 92, 93, 95, 96,
97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 del CJMP, que establecen lo siguiente:

Artículo 90.- Delitos contra personas protegidas por el DIH

El militar o policía que, con relación con un conflicto armado internacional o no
internacional:

1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será reprimido
con la pena privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de treinta años. (...)

3. Trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el Derecho Internacional
Humanitario causándole dolor o daños físicos o mentales, en especial torturándola, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.

4. Viole o esclavice sexualmente, la obligue para la prostitución, prive de su capacidad de

reproducción, la fuerce a unirse en matrimonio o en convivencia con otra persona será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
 Similar sanción penal se impondrá al que mantenga confinada a una mujer protegida por el
Derecho Internacional Humanitario que ha sido embarazada sin su consentimiento para influir en
la composición étnica de una población o la obligue a abortar mediante violencia o grava amenaza.
(...)

7. Ponga en peligro la vida o salud de una persona protegida por el Derecho Internacional
Humanitario, mediante alguna de las conductas siguientes:

a. Realizando experimentos sin su consentimiento previo o expreso, o que no sean

necesarios desde el punto de vista médico ni se llevan a cabo en su interés. (...)

8. Imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el Derecho Internacional
Humanitario, sin que haya sido juzgada en un proceso judicial imparcial y sin las garantías del
debido proceso previstas en el Derecho Internacional, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años.

Artículo 91.- Forma agravada

Si mediante los hechos descritos en el artículo precedente, numerales de 2 a 7, el autor
causa la muerte de la víctima o lesión grave la pena será aumentada hasta en una mitad de la
máxima prevista para el delito correspondiente.

En el supuesto del numeral 8 del artículo precedente se aplicará la misma agravante

cuando el autor imponga o ejecute la pena de muerte. (...)

Artículo 95.- Métodos prohibidos en las hostilidades

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años,
el militar o policía que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional:

1. Ataque por cualquier medio a la población civil, o a una persona que no toma parte
directa en las hostilidades, (...)

Artículo 96.- Forma agravada

Si el autor causa la muerte o lesiones graves de un civil o persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario mediante el hecho descrito en los numerales 1 a 6 del artículo anterior,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinticinco años. Si el
resultado fuere lesiones leves el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
nueve ni mayor de diceciocho(*)NOTA SPIJ años.

Capítulo III
Delitos contra el patrimonio y otros derechos
Artículo 97.- Saqueo, destrucción apropiación y confiscación de bienes
El militar o policía que, en relación con un conflicto armado internacional o no
internacional, saquee o, de manera no justificada por las necesidades del conflicto armado,
destruya, se apodere o confisque bienes de la parte adversa será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.

Capítulo IV
 Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas

Artículo 99.- Delitos contra operaciones humanitarias

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años,
el militar o policía que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional:

1. Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehículos participantes en una

misión de mantenimiento de la paz o asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de
Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o a objetos civiles
con arreglo al Derecho Internacional Humanitario, (...)

Capítulo V
Delitos de empleo de medios prohibidos en la conducción de hostilidades

Artículo 102.- Medios Prohibidos en las hostilidades

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años
el militar o policía que en relación con un conflicto armado internacional o no internacional:

1. Utilice veneno o armas venenosas.

2. Utilice armas biológicas o químicas (...)

Argumentos de la demandante

69. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delito de función pues “los bienes jurídicos afectados son las reglas mínimas de la guerra, las
normas humanitarias que recoge el Derecho Internacional, las mismas que proscriben la
realización de conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y que violan
clásicos bienes jurídicos como la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pública, el
ambiente natural, el acceso a la justicia, etc., en ese contexto de especial desprotección y peligro
para las víctimas (la guerra), y en el que la seguridad de sus bienes sólo depende la vigencia de
esas reglas mínimas que impone el Derecho Internacional Humanitario”. Este interés jurídico,
alegan, no es propio de las Fuerzas Armadas.

Argumentos del demandado

70. El demandado alega lo siguiente: “¿Cuando las fuerzas armadas entren en conflicto
armado externo e infrinjan las leyes y sus respectivos reglamentos sobre derechos humanos
internacionales, lo investigarán y sancionarán bajo la premisa del Código Penal?, la respuesta es
obvia, ¿por qué?, porque en todos los países del mundo y en el nuestro que debe estar a la altura
de las circunstancias y la globalización, la fuerza armada se conforma en el Teatro de Operaciones,
independientemente que ejerzan la defensa nacional, están sometidos a la justicia militar quienes
operan en forma conjunta y coordinada con el Comando del Teatro de Operaciones, a fin de
sancionar los excesos que pudiera ocurrir, lo que un Juez Civil no podría estar frente al fuego del
enemigo para que cumpla tal rol”.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

 71. Sobre el particular, cabe precisar, como lo ha sostenido este Colegiado en anterior
oportunidad, que “la comunidad internacional reconoce la existencia de un núcleo inderogable de
derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Penal Internacional”, y que el Perú ha recogido esta obligación jurídica al disponer, de
conformidad con la Cuarta Disposición Final de la Constitución, que las normas relativas a los
derechos y libertades, que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Perú”.34

72. De este modo, es pertinente tener en consideración, entre otros, los Convenios de
Ginebra: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas
Armadas en campaña; Convenio II para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
naúfragos de las Fuerzas Armadas en el mar; Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros
de guerra; y Convenio IV relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra,
todos ellos en vigor en el Perú desde el año 1956; así como el Protocolo I, adicional a los Convenios
de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, y el
Protocolo II, adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los
conflictos armados sin carácter internacional, ambos en vigor en el Perú desde el año 1990.

73. Como tal, el Derecho Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho

aplicable a los conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad reglamentar la forma como se
llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente intentando evitar que los conflictos alcancen un
punto de no retorno.35

74. Seguidamente, se examinará el cuestionado inciso 1 del artículo 90 del CJMP, que
establece que “El militar o policía que, con relación con un conflicto armado internacional o no
internacional: 1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será
reprimido con la pena privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de treinta años”.

Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto armado internacional o no
internacional (en acto de servicio o con ocasión de él), MATE a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario, afectando el bien jurídico VIDA (que no es un bien jurídico
institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que
en la aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de función, tal
como lo exige el artículo 173 de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma
es inconstitucional.

75. Respecto de los incisos 2 a 9 del artículo 90, los artículos 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99,
100, 101, 102 y 103 del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente y por
pretender afectar bienes jurídicos que no son propios ni particulares de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional, tales como la integridad física, psíquica o moral, la libertad sexual, libertad de
tránsito, propiedad, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales,.
 10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior,
coacción, injuria y difamación

76. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 121, 123, 125 y 130
del CJMP, que establecen lo siguiente:

Artículo 121.- Insulto al Superior - Agresión

El militar o policía que agreda a un superior, en actos de servicio, causándole lesiones
leves, será sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos años.

1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones graves al superior, la

pena privativa de la libertad será no menor de dos ni mayor de diez años.

2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del superior la pena

privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de veinte años.

Artículo 123.- Coacción, injuria y difamación

El militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad
a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina, será sancionado con pena
privativa de la libertad no mayor de tres años.

Artículo 125.- Amenazas

El militar o policía que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasión de órdenes
legítimas con el propósito de no cumplirlas, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de seis meses ni mayor a dos años.

Artículo 130.- Agresión al servicio de seguridad

El militar o policía que agreda a un centinela, vigía o personal nombrado para desempeñar
servicio de seguridad, siempre que afecte de manera grave al servicio o misión que cumple, será
sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a cuatro años.

1.- Si se causa lesión grave, será sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de
cinco ni mayor a diez años.

2.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o causa la muerte será
sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a quince años.

Argumentos de la demandante

77. La demandante refiere que “los bienes jurídicos afectados son la integridad física y el
honor (autovaloración y reputación), intereses jurídicos que no son propios de las Fuerzas Armadas
y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario público o no”.

Asimismo, refiere que estos delitos “comunes” ya se encuentran previstos en los artículos
121, 122, 130, 132, 365 y 366 del Código Penal.

Argumentos del demandado

 78. El demandado argumenta que el tipo consagrado en el artículo 121 del Código Penal es
el de lesiones graves en perjuicio de civiles o particulares, cuando el agente pudo preveer este
resultado. En cambio, afirma, el artículo 121 del CJMP tiene dos supuestos: el primero, si las
lesiones se cometen u ocasionan en conflicto armado y, el segundo, si el delito se comete frente al
enemigo.

Asimismo, aduce que el artículo 130 del Código Penal se refiere a la injuria, calumnia y
difamación, que son delitos que afectan el honor de las personas particulares o civiles, a las que se
atribuye falsamente un hecho o delito y/o ofensa a la conducta en cuanto a su honor y reputación.
En cambio, alega, el artículo 123 del CJMP se refiere a la coacción, injuria y difamación, cometidos
por personal militar o policial en acto de servicio, contra el superior y además que afecte
gravemente la disciplina.

Finalmente, sostiene que el artículo 130 del CJMP se refiere a la agresión del personal
militar o policial en el cumplimiento de su servicio o misión, de los que se evidencia que no existe
relación alguna con el artículo 366 del Código Penal.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

79. En el presente caso, cabe examinar, en primer término, el primer párrafo del artículo
121 del CJMP, que establece que “El militar o policía que agreda a un superior, en actos de servicio,
causándole lesiones leves, será sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos
años”.

Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, agreda a
un superior, causándole LESIONES LEVES, afectando el bien jurídico INTEGRIDAD FÍSICA de una
persona (que no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del primer párrafo del artículo 121 del CJMP que
establece: “causándole lesiones leves” no forma parte de las características básicas del delito de
función, tal como lo exige el artículo 173 de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera
que tal extremo es inconstitucional.

80. Respecto de los incisos 1 y 2 del artículo 121 del CJMP, por idénticas razones a las
expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resultan
inconstitucionales los siguientes extremos “o si se causa lesiones graves al superior” y “o si se
causa la muerte del superior”, respectivamente.

81. De otro lado, cabe examinar, el artículo 123 del CJMP, que establece que “El militar o
policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, en
acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina, será sancionado con pena privativa de la
libertad no mayor de tres años”. Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan
todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se
pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con
ocasión de él, COACCIONE, INJURIE o DIFAME, de palabra, por escrito o con publicidad a un
superior, afectando bienes jurídicos como el HONOR DE UN INDIVIDUO o la LIBERTAD PERSONAL
(que no son bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del artículo 123 del CJMP que establece:
“coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior” no forma
parte de las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173 de la
Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es inconstitucional.

Respecto del inciso 1 del artículo 130 y del extremo del inciso 2) del artículo 130 del CJMP
que establece: “o causa la muerte”, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente
y por afectar bienes jurídicos que no son estrictamente castrenses como la integridad física o la
vida, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales. No lo son el primer párrafo
del artículo 130 ni el extremo del inciso 2) del mismo artículo que establece: “Si el delito se comete
frente al enemigo en conflicto armado”; pues en estos últimos casos se trata de una severa
afectación de bienes jurídicos tales como el correcto desarrollo del servicio de seguridad o la
defensa nacional, entre otros, al exigir que la conducta prohibida “afecte de manera grave al
servicio o misión” o ésta se realice en “conflicto armado”.

Finalmente, cabe precisar, con relación al extremo del artículo 123 del Código de Justicia
Militar Policial que busca prevenir respecto de aquella conducta que “afecte gravemente la
disciplina”, que no es ajeno a este Colegiado, la importancia que posee el bien jurídico castrense
“disciplina que afecte las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional”, antes bien, en tanto órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional debe velar por el escrupuloso respeto de las
disposiciones constitucionales, principalmente de aquellas que consagran los derechos
fundamentales, así como de aquellas que establecen las funciones y competencias de los órganos
constitucionales y de las instituciones instauradas por la Norma Fundamental (encontrándose
dentro de estas últimas las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional). Precisamente, en casos como
los que plantea el referido artículo 123, si bien esta norma penal pretende prevenir respecto de
aquella conducta que vulnere o amenace vulnerar el bien jurídico disciplina que afecte las
funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional y tiene precisamente
como sujeto pasivo a las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, lo hace apropiándose,
inconstitucionalmente, de la protección de bienes jurídicos tales como la libertad personal o el
honor de una persona, que no son bienes jurídícos de las instituciones castrenses y que además
tiene como sujeto pasivo a una persona determinada (militar o policía de grado superior que se vio
afectado en los mencionados derechos fundamentales). Mediante el delito de función militar sólo
se pueden proteger bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, bienes jurídicos que sirvan
para la defensa militar del Estado Constitucional.

11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar
policial

82. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 132 y 134 del CJMP,
que establecen lo siguiente:

Artículo 132.- Empleo indebido de armas

El militar o policía que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer el orden
interno o público, emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o sin orden expresa, o sin
cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se cause grave daño, será sancionado con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de diez años.
 El que actúa por culpa será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis
meses ni mayor de cuatro años.

Artículo 134.- Contra la función y administración militar policial

El militar o policía que reciba indebidamente ventaja patrimonial, directa o indirectamente,
imponga pagos, o acepte promesa de retribución, en beneficio propio o de terceros para hacer u
omitir o retardar un acto propio de su función operativa del servicio o hacer un acto contrario a
ella, en caso de operaciones militares o policiales, será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de diez años, con la accesoria de inhabilitación.

Argumentos de la demandante

83. La demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delitos de función “pues los bienes jurídicos afectados son la seguridad pública y la administración
pública, intereses jurídicos que no son propios de las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por
cualquier ciudadano, funcionario público o no”.

Asimismo, aduce que el tipo penal ya se encuentra previsto en el artículo 393 del Código
Penal.

Argumentos del demandado

84. El demandado sostiene que “el artículo 393 del Código Penal se refiere a un tipo
totalmente ajeno a la seguridad y defensa nacional, muy por el contrario se refiere a una
corrupción pasiva (...) con menor sanción que la que prevé el Código de Justicia Militar Policial”.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

85. En cuanto al examen del artículo 134 del CJMP, cabe mencionar que en la referida
norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así,
mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad),
que haga, omita o retarde un acto propio de su función operativa del servicio o hacer un acto
contrario a ella, en caso de operaciones militares o policiales (en acto de servicio o con ocasión de
él), para recibir indebidamente ventaja patrimonial, directa o indirectamente, imponga pagos, o
acepte promesa de retribución, en beneficio propio o de terceros, afectando el bien jurídico
ADMINISTRACION PUBLICA (que no es un bien jurídico institucional, propio y particular de las
Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida
norma penal no se presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige el
artículo 173 de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.

86. Distinto es el caso del artículo 132 del CJMP, pues esta norma penal pretende sancionar
la conducta del militar o policía (en actividad), que, estando al mando de una Unidad encargada de
restablecer el orden interno o público (en acto de servicio), emplea o hace emplear las armas, sin
causa justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que
se cause grave daño, afectando el bien jurídico correcto ejercicio del mando militar (bien jurídico
que es propio de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y relacionado con las funciones
vitales de estas instituciones). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características
básicas del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173 de la Constitución.

12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar
policial y de excesos en la facultad de mando

87. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 137, 139, 140 y 141
del CJMP, que establecen lo siguiente:

Artículo 137.- Omisión de cumplimiento de deber en función operativa

El militar o policía que omite el estricto cumplimiento de sus obligaciones y de sus deberes
en función operativa, en relación al personal a su mando directo, siempre que se cause grave daño
al servicio, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis meses a ni mayor seis
años.

Artículo 139.- Excesos en la facultad de mando

El militar o policía, que en el ejercicio de la función, se excede en las facultades de mando
o de la posición en el servicio u ordenare cometer cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del
personal militar o policial o de terceros, será sancionado con pena privativa de libertad no menor
de seis meses ni mayor a cinco años.

Si como consecuencia de los hechos que preceden, se causare:

1.- Lesiones graves, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a diez años, con
la accesoria de inhabilitación.

2.- Muerte será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a veinte años, con la
accesoria de inhabilitación.

Los delitos de lesa humanidad están excluidos en la aplicación de este artículo.

Artículo 140.- Modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o mando

El militar o policía, que en acto de servicio, cause la muerte, lesiones o daños a un militar o
policía, por negligencia profesional, imprudencia o impericia, será sancionado con pena privativa
de libertad no mayor de ocho años.

Artículo 141.- Excesos en el ejercicio del mando en agravio del subordinado

El militar o policía que en acto de servicio militar o policial:
1.- Veje o ultraje gravemente al subordinado.
2.- Impida que el subordinado, presente, prosiga o retire recurso queja o reclamación.
3.- Exija al subordinado la ejecución indebida o la omisión de acto propio de sus funciones.

Será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

Argumentos de la demandante

88. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delitos de función, pues los “bienes jurídicos afectados son el desempeño normal de la
administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la libertad personal, intereses
jurídicos que no son propios de las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier
ciudadano, funcionario público o no”.

Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos 376,
377, 121, 124, 106, 111, 205 y 151 del Código Penal.

Argumentos del demandado

89. El demandado refiere que la omisión de deber en función operativa sancionada por el
artículo 137 del CJMP es una actividad propia de militares y policías por lo que constituyen delitos
de función, que no corresponden al tipo indicado en el artículo 376 del Código Penal.

En cuanto a los excesos en la facultad de mando sancionados en el artículo 139 del CJMP,
menciona que sólo los militares y policías en actividad ejercen mando debido a que son los que
conducen las unidades militares y policiales, y que el artículo 377 del Código Penal es de naturaleza
jurídica totalmente diferente y no se encuentra relacionada en absoluto con la función militar.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

90. En cuanto al examen de los incisos 1 y 2 del artículo 139 del CJMP, debe precisarse que
en las referidas normas penales no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos
de función. Así, mediante estas normas penales se pretende sancionar la conducta del militar o
policía (en actividad), que en el ejercicio de la función (en acto de servicio o con ocasión de él), se
excede en las facultades de mando o de la posición en el servicio u ordenare cometer cualquier
acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o de terceros, causando LESIONES
GRAVES o la MUERTE, afectando los bienes jurídicos INTEGRIDAD FÍSICA Y VIDA (que no son bienes
jurídicos institucionales, propios y particulares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas normas penales no se presentan las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173 de la Constitución, el
Tribunal Constitucional considera que estas son inconstitucionales.

91. Respecto del artículo 140 del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo
precedente, el Tribunal Constitucional estima que resulta inconstitucional. Asimismo, también son
inconstitucionales los incisos 1 y 2 del artículo 141 del CJMP pues pretenden proteger bienes que
no son propios y particulares de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional tales como el principio
derecho dignidad, honor y determinados contenidos del debido proceso en sede administrativa.
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes
destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno

92. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 142, 143 y 144 del
CJMP, que establecen lo siguiente:

Artículo 142.- Afectación de los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden
interno
El militar o policía, que en el ejercicio de sus funciones:
 a) Dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilícitamente o
sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles, carburantes, vehículos,
naves, aeronaves y material de guerra destinado a operaciones militares y policiales, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a quince años, con la
accesoria de inhabilitación. En el caso de combustibles o carburantes, sólo constituye delito
cuando su valor sea superior a tres remuneraciones mínimas vitales.

b) Defrauda al patrimonio destinado a la defensa nacional, participando de manera

concertada, directa o indirectamente, en la contratación, operación, aprovisionamiento, servicios o
concesión de armas, municiones, explosivos, combustibles, carburantes, vehículos, naves,
aeronaves y material de guerra destinado a operaciones militares y policiales, valiéndose de su
condición o la función que cumple, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor a veinte años.

Artículo 143.- Facilitamiento culposo

El militar que por culpa facilita la sustracción, extravío, desvío o la apropiación de dinero o
cualquier bien mueble público o particular, puesto a disposición de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a seis
años.

Artículo 144.- Avería o deterioro culposo

El militar que cause avería, deterioro o daño de importancia, en obras, depósitos,
arsenales, edificios militares, naves, aeronaves, armamento, municiones o cualquier otro material
de guerra, estando a cargo de su administración, manejo o funcionamiento, por culpa, será
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de seis años.

Argumentos de la demandante

93. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como delito
de función, pues “el bien jurídico afectado es el patrimonio, interés jurídico que no es propio de las
Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier ciudadano, funcionario público o no”

Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos 185,
190 y 384 del Código Penal.

Argumentos del demandado

94. El demandado refiere que cuando el CJMP se refiere a la afectación de los bienes
destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno, lo hace en razón a que éstos
constituyen los medios con que cuentan las Fuerzas Armadas y Policía Nacional para el
cumplimiento de los fines que le asigna la Constitución.

En cuanto al artículo 185 del Código Penal, sobre hurto simple, sostiene que el tipo
descrito no corresponde al artículo 142 del CJMP por ser de una naturaleza jurídica diferente, por
cuanto el primero se refiere a la afectación de bienes privados o del Estado que no afectan la
defensa nacional.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

 95. En cuanto al examen del párrafo a) del artículo 142 del CJMP, debe subrayarse que en
la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de
función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en
actividad), que en el ejercicio de sus funciones (acto del servicio), dispone indebidamente,
destruye, deteriora, abandona, se apropia ilícitamente o sustrae, total o parcialmente, armas,
municiones, explosivos, combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de
guerra destinado a operaciones militares y policiales, afectando el bien jurídico PATRIMONIO (que
no es un bien jurídico institucional, propio y particular de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional).
En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173 de la Constitución, el
Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.

96. Respecto del párrafo b) del artículo 142, los artículos 143, 144 y 73 del CJMP, por
idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales.

14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y
destrucción de documento militar policial

97. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 147 y 149 del CJMP,
que establecen lo siguiente:

Artículo 147.- Certificación falsa

El militar o policía que expida certificación falsa en razón de la función o profesión en
provecho propio o de terceros, sobre hechos o circunstancias que habiliten a alguien a obtener
cargo, puesto o función o cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la
administración militar o policial, o el servicio, será sancionado con pena privativa de la libertad no
menor de dos ni mayor de ocho años, con la accesoria de inhabilitación.

Artículo 149.- Destrucción de documento militar policial

El militar o policía que destruye, suprima u oculte, en beneficio propio o de terceros o en
perjuicio ajeno, documento verdadero del que no podía disponer, siempre que el hecho atente
contra la administración militar o policial, o el servicio, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor a cuatro años.

Argumentos de la demandante
98. La demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como delito
de función, pues “el bien jurídico afectado es la fe pública, interés jurídico que no es propio de las
Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier ciudadano, funcionario público o no”.
Asimismo, sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos 427, 428 y
430 del Código Penal.

Argumentos del demandado

99. El demandado argumenta que los preceptos del CJMP son diferentes y están vinculados
únicamente a la función militar policial que afecte gravemente al servicio militar policial, “lo que
quiere decir que la falsificación de un documento que no tenga índole militar y que ocurra en una
instalación militar constituye un delito común sancionada por la jurisdicción ordinaria”. El artículo
146 del CJMP, alega, se refiere estrictamente al contenido militar policial del documento y siempre
que éste al ser falsificado o adulterado, afecte gravemente las operaciones militares o policiales.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

100. En cuanto al examen del artículo 147 del CJMP, cabe mencionar que en la referida
norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así,
mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad),
que en razón de la función o profesión (acto del servicio), expida CERTIFICACIÓN FALSA en
provecho propio o de terceros, sobre hechos o circunstancias que habiliten a alguien a obtener
cargo, puesto o función o cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la
administración militar o policial, o el servicio, afectando el bien jurídico FE PUBLICA (que no es un
bien jurídico institucional, propio y particular de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173 de la Constitución, el
Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.

101. Respecto del artículo 149 del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo
precedente, el Tribunal Constitucional estima que resulta inconstitucional.

15. El test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos estrictamente castrenses

mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario

102. La demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 81, 82, 106, 107, 108,
109, 110, 111, 115, 116, 117, 119, 122, 124, 126, 127, 128, 129, 135, 136, 138, 145 y 148 del CJMP,
que establecen lo siguiente:

Artículo 81.- Ultraje a los símbolos nacionales militares y policiales.

El militar o policía que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja,
vilipendia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos nacionales militares y/o
policiales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a
ciento ochenta días-multa.

En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad será no mayor de

cinco años y ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
Artículo 82.- Ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú
El militar o policía que injuria, vilipendia, o menosprecia públicamente de obra, palabra por
escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa.

En el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad será no mayor de

cinco años y ciento veinte a ciento ochenta días-multa.

Artículo 106.- Violación de consigna

El militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado para desempeñar
algún servicio de seguridad, que viole sus obligaciones o la consigna recibida, se embriaga durante
el servicio, siempre que se ocasione daño grave al servicio o a la seguridad del objeto de la
vigilancia, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres años y sesenta a
noventa días-multa.

Artículo 107.- Abandono de puesto de vigilancia

El militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado para desempeñar
algún servicio de seguridad, y abandona su puesto, sin orden o autorización superior o se deja
relevar por orden de quien no corresponde, siempre que se ocasione daño grave al servicio o a la
seguridad del objeto de la vigilancia, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de
cuatro años y noventa a ciento veinte días-multa.

Artículo 108.- Omisión de aviso o repulsión

El militar o policía que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela o vigía
designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma
inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier anomalía o no usar sus armas, en caso de
ataque para repeler el peligro, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de diez
años y noventa a ciento veinte días-multa.

Si el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta punible, sufra

grave daño el puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena privativa de la libertad será no
menor de diez años y de ciento veinte días-multa.

Artículo 109.- Abandono de puesto

El militar o policía que abandona el puesto para el cual fue designado, que cumpliendo
servicio de guardia, patrulla, escolta, avanzada, o integrando cualquier otra fuerza designada para
cumplir una misión, o estando encargado de las comunicaciones, siempre que se cause grave daño
al servicio, será sancionado con una pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años.

Si se comete el delito frente al enemigo en guerra externa o cuando pone en peligro a un

numeroso grupo de personas o bienes, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni
mayor de diez años.

Artículo 110.- Abandono de escolta

El militar o policía que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y como
consecuencia del abandono se cause grave daño al servicio y se perdiese vehículo, nave o
aeronave, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de diez años.

El que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y como consecuencia del
abandono pereciese todo o parte de la tripulación o del personal, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de diez años.

Artículo 111.- Seguridad de las instalaciones y bienes

El miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que por incumplimiento de alguna
orden de su superior, o de sus deberes y obligaciones, causa daño a las instalaciones, bienes,
documentos y/o armamento militar o policial, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis meses ni mayor de cuatro años.

Artículo 115.- Incapacitación voluntaria para el servicio

 El militar o policía que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para ser
incapacitado por mutilación, enfermedad o por cualquier otro medio con el fin de ser eximido
definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situación militar o policial, será sancionado
con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos años.

Artículo 116.- Simulación

El militar o policía que simula una enfermedad o defecto físico con el fin de ser eximido
definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situación militar policial, será reprimido con
pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos años.

Artículo 117.- Colaboración

El militar o policía que colabora o facilita la incapacidad o simulación a que se refieren los
artículos anteriores, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y de
sesenta a ciento veinte días-multa.

Si el agente fuera personal de la sanidad, además se aplicará la sanción de inhabilitación,

conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 29 de este Código, por un período de dos
años.

Artículo 119.- Cobardía

El militar, en caso de conflicto armado, que se encontrase en zonas o áreas donde se
cumplan operaciones de combate, y en presencia del enemigo:

1. Se sustraiga o intente sustraerse por temor al cumplimiento del deber militar de

enfrentarlo y cumplir con los fines que le asigna la Constitución Política del Perú, será sancionado
con pena privativa de libertad de dos a ocho años.

2. Provoque, por temor, el desbande de su personal o impida su reunión, causando alarma

con el fin de causar confusión, desaliento y desorden, será sancionado con pena privativa de
libertad de cinco a quince años.

3. Huya o incite a la fuga o de cualquier modo eluda su responsabilidad, de tal manera que
afecte al personal militar, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de quince años.

Será reprimido con la misma sanción el policía que en conflicto armado, cometa las
conductas mencionadas en los incisos anteriores.
Artículo 122.- Acto tendiente a agredir o amenazar
El militar o policía que en ocasión de servicio, ejecuta actos o toma las armas con
demostración manifiesta de agredir o amenazar a un superior, será sancionado con pena privativa
de libertad no mayor de cinco años.

Si el delito se comete frente al enemigo o en situación peligrosa para la seguridad del

establecimiento militar o policial, nave o aeronave será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de ocho años.

Artículo 124.- Insubordinación

El militar o policía que manifiestamente se niegue a cumplir órdenes legítimas del servicio
emitidas por el Superior con las formalidades legales, o impide que otro la cumpla o que el
superior la imparta u obliga a impartirlas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis meses ni mayor a cinco años.

1.- Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o empleando armas, la

pena será privativa de libertad, de cinco a diez años.

2.- Si el delito se comete frente a personal militar o policial o restringiendo la libertad de

tránsito del superior, la pena será privativa de la libertad no menor de uno ni mayor a ocho años.

3.- Si se causa a consecuencia de la insubordinación el fracaso de una operación militar o

policial, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor a diez años.

Artículo 126.- Desobediencia

El militar o policía, que se negare a cumplir las disposiciones contenidas en las leyes,
reglamentos o cualquier otro documento que norma las funciones de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional, siempre que se cause grave daño al servicio, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de seis meses ni mayor a cinco años.

Artículo 127.- Desobediencia - incumplimiento de itinerario

El militar que, altere el itinerario o derrotero fijados por el Superior, recalar en lugares no
ordenados, retardar o anticipar la salida o llegada a un punto determinado injustificadamente,
siempre que se cause grave daño al servicio, será sancionado con pena privativa de la libertad no
menor de seis meses ni mayor a cinco años.

Estará incurso en el delito anteriormente previsto el policía que lo cometa prestando

servicio en zonas de emergencia y en operaciones conjuntas.

Artículo 128.- Excusa indebida

El militar o policía que se excusare de cumplir sus obligaciones o no esté conforme con el
puesto o servicio a que fuese destinado, invocando males supuestos, valiéndose de influencias
ajenas al servicio, o con cualquier otro pretexto, causando grave daño al servicio, será sancionado
con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.

Artículo 129.- Desobediencia al servicio de seguridad

El militar o policía que desobedece la orden de un centinela, vigía o personal nombrado
para desempeñar algún servicio de seguridad militar o policial, siempre que afecte de manera
grave al servicio o misión que cumple, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor
de seis meses ni mayor a dos años.

Artículo 135.- Reformas sin autorización

El miembro de las Fuerzas Armadas o Policial que hace u ordene hacer reformas en las
obras o distribución interior de un buque o aeronave o vehículos de combate al servicio de las
Fuerzas Armadas o Policial, sin la debida autorización, siempre que a consecuencia de la reforma
se hubiesen perjudicado o limitado gravemente su utilización o se cause grave daño al servicio,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 136.- Daños a operaciones por culpa

 El miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que cause daño a las operaciones de
guerra o conflicto, por culpa, sin tener la condición de Jefe o estar comandando unidad militar
policial, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor a tres años.

Artículo 138.- Comando negligente militar o policial

El militar o policía que, ejerciendo el comando de una unidad, dependencia, nave o
aeronave por culpa:

1.- Haga fracasar una operación militar o policial.

2.- Pierda la plaza, fuerza, puesto, aeronave o cualquier otra unidad militar o instalación
policial, cuyo mando tuviesen o cuya defensa se les hubiese confiado.

Será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a ocho años.

Artículo 145.- Información falsa sobre asuntos del servicio

El militar o policía que en el ejercicio de su función y en acto de servicio, a sabiendas,
proporcione información falsa sobre asuntos del servicio o comunique órdenes en sentido distinto
al que constare, causando el fracaso de la misión o grave perturbación del servicio, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a seis años, con la
pena accesoria de inhabilitación.

Artículo 148.- Uso indebido de insignias o distintivos

El militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o
distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años.

Argumentos de la demandante

103. La demandante alega que “más allá de la trascendencia de determinados principios

como el orden y la disciplina, la jerarquía, la obediencia y la subordinación, y su valor al interior de
las Fuerzas Armadas, es cierto que su preservación no puede estar confiada a la justicia penal sino,
única y exclusivamente, a la administración militar, la misma que puede establecer un régimen
jurídico disciplinario”.

Asimismo, aduce que el CJMP califica conductas que constituyen meras infracciones de
carácter administrativo, es decir, que carecen de gravedad suficiente, que no afectan bienes
jurídicos de relevancia o protección constitucional y que no merecen tutela penal como delitos de
función.

Finalmente, argumenta que los tipos penales aquí cuestionados contravienen el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos, y además, que ninguno de ellos compromete algún
bien jurídico de relevancia constitucional que posean dichos institutos castrenses.

Argumentos del demandado

104. El demandado sostiene, que no se ha reparado “en la trascendencia que puede tener
un acto de cobardía o el abandono de puesto de vigilancia en el caso de guerra. Así también, un
acto de desobediencia en el ámbito castrense no puede ser equiparado con una desobediencia
que se pueda cometer en el ámbito civil. Ello se relaciona directamente con las misiones
constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional que hacen que el mismo
sistema de Defensa Nacional tenga efectividad”.

Asimismo, argumenta que la jurisdicción castrense, como justicia excepcional, tiene

particularidades que se diferencian de los delitos que se juzgan en el ámbito ordinario,
precisamente porque los bienes jurídicos de su esfera apuntan al mantenimiento propio de la
institución, que sólo se consigue a través del mantenimiento de un orden y disciplina efectivos en
sus cuadros.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

105. Teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre el principio de proporcionalidad como límite

al legislador penal, este Colegiado estima que las disposiciones cuestionadas en este extremo
deben ser sometidas al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si limitan
arbitrariamente derechos fundamentales tales como la libertad personal.

A modo de ejemplo, conviene analizar el cuestionado artículo 148 del CJMP, que establece
que “El militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o
distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años”.

Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que de una
intepretación teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 148 del CJMP), se desprende
que esta disposición legal tiene como finalidad prevenir respecto de aquellas conductas que
afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policia Nacional
como es el “uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las
funciones que les asigna la Constitución”. Como tal, dada su relevancia constitucional este bien
jurídico merece protección por parte del Estado.

En cuanto a la adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa

cuestionada (artículo 148 del CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que
se pretende y que se ha mencionado en el punto anterior.

Examen de necesidad. En el presente caso, tratándose de una disposición legal que limita
el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, se requiere de un juicio estricto, según
el cual se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser
absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida
alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor
intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada
resultará inconstitucional.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada

(artículo 148 del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta
absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido
conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental. Así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho
disciplinario, entre otros. En efecto, el derecho disciplinario (manifestación de la potestad
sancionatoria del Estado menos aflictiva que el Derecho Penal), resulta también idóneo para
proteger el aludido bien jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el
Derecho Penal. En otros términos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal,
el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la libertad personal (mediante la
aplicación de una pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales como los
que contiene el derecho disciplinario, entre otros, (mediante la aplicación de sanciones tales como
suspensiones, pases a situación de disponibilidad o pases a la situación de retiro), para lograr la
misma o mejor protección de un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

En este caso, a efectos de evitar una conducta (uso indebido de insignias o distintivos de
identificación exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional), que afecte un bien jurídico
propio de las Fuerzas Armadas o Policiales (como es el uso debido de insignias o distintivos de
estas instituciones para la realización de las funciones que le asigna la Constitución), se limita
innecesariamente el derecho fundamental a la libertad personal de los efectivos de tales
instituciones (aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras medidas,
menos aflictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario (aplicando medidas de
suspensión o pase a disponibilidad o a retiro, entre otras).

Adicionalmente a lo antes expuesto, coadyuva un elemento de indicutible carácter

objetivo, como es la existencia de una disposición, como la Ley Nº 28338, de Régimen Disciplinario
de la Policía Nacional del Perú, publicada en el diario oficial el 17 de agosto de 2004, en la que, en
el caso de los efectivos policiales, contiene disposiciones, por ejemplo, con un contenido que se
confunde con el aquí cuestionado artículo 148 del CJMP, que establece que el uso indebido de
insignias o distintivos de identificación exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, será
sancionado con pena privativa de la libertad no menor a tres ni mayor a seis años. Así, el párrafo
37.2.47 del artículo 37 de la Ley Nº 28388, establece que constituye infracción grave “Utilizar
insignias de mando que no correspondan al grado y/o categoría que ostentan”, la misma que
puede ser sancionada, conforme al artículo 42 de la aludida ley, con suspensión de 2 a 15 días o
pase a la situación de disponibilidad de 2 a 7 meses. Como se aprecia, ante una misma conducta
de un efectivo policial, que protege un mismo bien jurídico, el Legislador Penal ya estableció en el
año 2004 (Ley Nº 28338), una sanción que es sustancialmente diferente y menos aflictiva que
aquella establecida en el año 2006 (Código de Justicia Militar Policial).

En consecuencia, no habiendo superado el examen de necesidad, el Tribunal

Constitucional considera que el artículo 148 del CJMP, afecta el principio de proporcionalidad y
consecuentemente el derecho fundamental a la libertad personal, por lo que resulta
inconstitucional.

Respecto de los artículos 115, 116, 117 y 125 del CJMP, por idénticas razones a las
expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que resultan
inconstitucionales.

Asimismo, el referido artículo 148 del CJMP también es inconstitucional en el extremo en

el que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el principio de legalidad penal (garantía de lex
certa), pues determinados supuestos de hecho del tipo penal contenido en el artículo 148 del
CJMP se asimilan a aquellos contenidos supuestos de hecho ya contenidos en el tipo disciplinario
previsto en el párrafo 37.2.47 del artículo 37 de la Ley Nº 28338, existiendo duplicidad de
contenido, dando lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad de los órganos de investigación
u otras autoridades, quienes podrían subsumir la misma conducta en distintos tipos (uno penal y
otro disciplinario).

106. De otro lado, este Colegiado estima que no sucede lo mismo en el caso de las
disposiciones cuestionadas que establecen sanciones para aquellas conductas de efectivos
militares o policiales en situaciones de conflicto armado. Así, conviene examinar el artículo 108 del
CJMP, que establece: “El militar o policía que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela
o vigía designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la
alarma inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier anomalía o no usar sus armas, en caso
de ataque para repeler el peligro, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de
diez años y noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete frente al enemigo, o si a
consecuencia de la conducta punible, sufra grave daño el puesto u objeto confiado a su vigilancia,
la pena privativa de la libertad será no menor de diez años y de ciento veinte días-multa”.

107. Verifiquemos seguidamente si la disposición cuestionada supera o no el test de

proporcionalidad y, consecuentemente, si se limita arbitrariamente derechos fundamentales como
la libertad personal.

Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar en primer término que de la

interpretación teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 108 del CJMP), se desprende
que esta disposición tiene como finalidad prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o
pretendan afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la
Policía Nacional, como es el “correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto
armado”. Como tal, dada su relevancia constitucional este bien jurídico merece protección por
parte del Estado.

En cuanto a la adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa

cuestionada (artículo 108 del CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que
se pretende y que se ha mencionado en el punto anterior.

Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la medida

legislativa cuestionada (artículo 108 del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad
personal, resulta necesaria para la consecución del fin que pretende, pues tal fin no se podría
conseguir mediante otras medidas. En efecto, tratándose de conductas que se producen en un
conflicto armado, en el que existe una grave situación de conflicto, prima facie: a) entre dos
Estados (conflicto armado internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas Armadas
-excepcionalmente con el apoyo de la Policía Nacional-, y grupos armados disidentes que llevan a
cabo operaciones militares continuadas y concertadas (conflicto armado no internacional); la
conducta del efectivo militar que participando como centinela omite, por ejemplo, dar aviso sobre
la proximidad del enemigo, no podría ser prevenida mediante el derecho disciplinario, pues
sanciones tales como la suspensión, pase a la situación de disponibilidad o pase a la situación de
retiro resultarían insuficientes para disuadir al resto de efectivos respecto de la realización de esta
conducta.

En consecuencia, habiendo superado el examen de necesidad, corresponde verificar si la

medida legislativa cuestionada, que limita la libertad personal, es proporcional en sentido estricto,
con el fin de relevancia constitucional que pretende.
 Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el Tribunal Constitucional
estima que en el caso de la medida legislativa cuestionada el grado de realización del fin de
relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o
pretendan afectar el correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado), es,
por lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal (afectada mediante la
imposición de una pena privativa de libertad).

108. Por tanto, teniendo en cuenta que el artículo 108 del CJMP ha superado el test de
proporcionalidad y, consecuentemente, no vulnera el derecho fundamental a la libertad personal,
el Tribunal Constitucional estima que este extremo de la demanda debe ser desestimado.

109. Respecto de los cuestionamientos de los artículos 81, 82, 106, 107, 109, 110, 111,
119, 122, 124, 126, 127 128, 129, 135, 136, 137, 138, 145 y 146 del CJMP, por idénticas razones a
las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que deben ser
desestimados.

110. Igualmente, por las mismas razones antes expuestas, es constitucional el artículo 82
del CJMP, salvo, el extremo que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.

Efectos de la sentencia

111. Dadas las circunstancias especiales del presente caso y teniendo en cuenta que el
Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la
Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de
la Ley Nº 28301), tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a)
la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para
declarar su acomodamiento o no a ese canon; b) la labor de pacificación, pues debe solucionar
controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de acuerdo a cada caso; y,
c) la labor de ordenación, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias,
tienen una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho
-en especial sobre los órganos jurisdiccionales-, y sobre los ciudadanos en general; considera,
como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir, que al juzgar la validez
constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las
consecuencias de sus decisiones.
112. En el caso de los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100,
101, 102, 103, 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147 y 149, entre
otros, del Código de Justicia Militar, que son declarados inconstitucionales por afectar el artículo
173 de la Constitución, por no constituir delitos de función, y teniendo en cuenta los efectos
nulificantes de la presente sentencia, y como consecuencia, el archivo de los respectivos procesos
penales ante la jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional advierte que la autoridad judicial
militar respectiva deberá comunicar de este hecho al Ministerio Público para que este actúe
conforme a sus atribuciones constitucionales.

113. En el caso los artículos 115, 116, 117, 125 y 148 del Código de Justicia Militar Policial
declarados inconstitucionales por no superar el principio de proporcionalidad y cuyos bienes
jurídicos de relevancia constitucional podrían ser protegidos por mecanismos tales como los que
prevé el Derecho Disciplinario, entre otros, y teniendo en cuenta los efectos nulificantes de la
presente sentencia, que ocasionará el archivo de los respectivos procesos penales ante la
jurisdicción militar, el Tribunal Constitucional debe exhortar al Congreso de la República para que
en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y dentro de un plazo razonable, pueda
establecer aquellas medidas legislativas que estipulen sanciones disciplinarias u otras que tengan
por finalidad cautelar tanto los bienes jurídicos que pretendían ser protegidos por las antes
mencionadas disposiciones declaradas inconstitucionales, como aquellos otros bienes jurídicos
que estime pertinentes, debiendo tenerse en consideración, además, que el artículo 2, inciso 24,
apartado “b” establece que “(...) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley”.

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia,

inconstitucionales los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101,
102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142,
143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, así como
las siguientes disposiciones:

a) El extremo del artículo 75 que establece “y que atenten contra la integridad,

independencia y poder unitario del estado”.

b) El extremo del artículo 82 que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.

c) El extremo del primer párrafo del artículo 121 que establece: “causándole lesiones
leves”.

d) El extremo del inciso 1 del artículo 121 que establece: “o si se causa lesiones graves al
superior”.

e) El extremo del inciso 2 del artículo 121 que establece: “o si se causa la muerte del
superior”.

f) El extremo del artículo 123 que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por
escrito o con publicidad a un superior”.

g) El extremo del inciso 2) del artículo 130 que establece: “o causa la muerte”.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere al cuestionamiento de los artículos

66, 67, 71, 72, 73, 74, 76, 78, 79, 80, 81, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 119, 122, 124, 126, 127, 128,
129, 132 135, 136, 137, 138, 145 y 146 del Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar
Policial, y en lo demás que contiene.
 3. Precisar que los efectos de cosa juzgada que se produzcan como consecuencia de la
presente sentencia se limitan a aquellas materias cuestionadas del Decreto Legislativo Nº 961,
Código de Justicia Militar Policial, que han merecido un pronunciamiento del Tribunal
Constitucional.

4. Declarar que forma parte del fallo lo expuesto en los Fundamentos Nºs. 59, 112 y 113.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

EXP. Nº 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALVA ORLANDINI

El Tribunal Constitucional ha conocido y resuelto las demandas de inconstitucionalidad

relativas a la Ley Orgánica de la Justicia Militar y al Código de Justicia Militar, conforme aparece de
las referencias precisas contenidas en los antecedentes de la sentencia que se expide en la fecha, y
que decide, de manera definitiva y puntual, la demanda del Ilustre Colegio de Abogados de Lima
contra el Poder Ejecutivo. Se trata, pues, de una materia que, repetitivamente, involucra a los
Poderes Legislativo y Ejecutivo y, consecuentemente, al fuero privativo militar, en especial, y a la
impartición de la justicia en el Perú, en general.

Los asuntos que integran la pretensión de esta controversia constitucional han originado
debates públicos, no siempre técnicos, en los cuales prevalecen la pasión o la emoción, que
perturban el recto juicio. El Tribunal Constitucional ha procurado arribar a la solución más
adecuada a la naturaleza de las cosas y esperanzado en que los criterios eminentemente
constitucionales expuestos en esta sentencia sean recogidos en la proyectada legislación que,
respetando el principio constitucional de legalidad, permita a los justiciables tener el debido
proceso.

En cuanto a las atribuciones del supremo órgano de interpretación constitucional, resulta

pertinente recordar la valiosa opinión del trágicamente desaparecido Presidente del Tribunal
Constitucional de España, Francisco Tomás y Valiente (“Escritos sobre y desde el Tribunal
Constitucional” - Centro de Estudios Constitucionales - Biblio. Industria Gráfica, S. L., Madrid, pág.
15), según la cual,
 Por medio del recurso directo contra tal o cual ley se trata de depurar el ordenamiento
jurídico expulsando de él aquellas leyes o partes de leyes que sean contrarias a la Constitución.
Como ésta es la norma suprema, la ley de leyes, ninguna otra norma puede ser contraria a ella y
coexistir con ellas. Si lo es, si no es posible interpretarla de algún modo que la haga compatible con
la Constitución, debe desaparecer del ordenamiento, y el órgano constitucional competente para
declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las normas es el Tribunal Constitucional: él, y sólo
él, cuando se trate de normas posconstitucionales. De este modo, la coherencia del ordenamiento
jurídico se restablece y la primacía de la Constitución queda restaurada.

Precedentes histórico-hispanos

La denominada “justicia militar” tiene sus antecedentes en la normatividad de privilegio

establecida -entre otras monarquías- por los reyes de España y trasplantada al virreynato del Perú.

En efecto, la Ley I., dictada por Don Felipe, en Buen Retiro, el 23 de abril de 1714, resolvió
que

Hallándome informado del abuso que hay en el fuero militar, solicitándoles muchos que no
le deben tener, por cuyo medio embarazan el uso a la Jurisdicción ordinaria y a otros, y por
conseqüencia(*)NOTA SPIJ (sic) la buena administración de justicia en grave perjuicio de mi servicio
y de la vindicta pública; he resuelto revocar, como revoco, todo el fuero militar concedido hasta
ahora; y declarar, como declaro, que los que de hoy en adelante han de gozar el referido fuero, son
los militares que actualmente sirven y sirvieren en mis tropas regladas, o empleos que subsistan
con exercicio (sic) actual en guerra, y que como tales militares gozaren sueldo por mis Tesorerías
de Guerra; todos los Oficiales militares de qualquier(*)NOTA SPIJ (sic) grado, que sirvieren en la
Marina y Armadas de mar con patentes mías. Y sueldos por mis Tesorerías; y asimismo los militares
que se hubieren retirado del servicio, y tuvieren despachos míos para gozar del fuero.

El mismo monarca español dictó la Ley II, el 25 de mayo de 1716, en Aranjuez, para
resolver respecto del fuero en las causas criminales; la Ley III, de 29 de noviembre de 1716, en
Madrid, para resolver el conocimiento preventivo de la justicia ordinaria contra militares
delincuentes; la Ley IV, de 26 de marzo de 1718, en Madrid, sobre militares defraudadores de
rentas, no siendo válido su fuero; y otras leyes que excluyen del fuero privativo a los militares que
perpetren otros hechos.

Desde hace 300 años el fuero privativo militar, por propia decisión del Rey de España, fue
restringido paulatinamente, como aparece del Tomo III de la “Novísima Recopilación de las Leyes
de España”, impresa en Madrid, año 1805.

En el mismo sentido, en la “Enciclopedia Moderna”, publicada en 1852 por Francisco de P.

Mellado, en Madrid, tomo doce, página 950, se explicaba que

Es delito o falta toda acción u omisión voluntaria penada por la ley: así define el Código los
actos que somete a su sanción. Requiérese, pues, para que exista delito, que haya voluntad en el
agente; si falta la intención de causar el daño, si no ha habido libertad para producirlo, la ley nada
tiene que castigar. En todos los tiempos y países se ha tenido presente este principio. Las Leyes de
Partida dicen que el delito es mal fecho con placer de uno, en daño o deshonra de otro. Pero
además se necesita que la acción sea contraria a las leyes penales. No constituye en efecto un
delito toda acción moralmente mala: un mal pensamiento puede ser vituperado por nuestra
conciencia, y castigada por el Criador, mas no alcanza hasta el de la justicia de los hombres.

Y, en cuanto a los delitos militares, se expresaba que

Si en el derecho común se atiende al orden moral y material de las sociedades, la

legislación militar debe regirse por la necesidad de la conservación de la obediencia y la disciplina
en todo tiempo y por la seguridad del ejército en campaña. El abandono de una guardia, la
deserción, el espionaje y la sedición de tropas constituyen delitos que se necesita reprimir
severamente. Pero el soldado podrá cometer un robo, un homicidio, faltando de esta manera a las
leyes de la justicia común; entonces deberá ser castigado por las leyes generales, a menos que
aquellos delitos se perpetraren estando el ejército en campaña o al frente del enemigo en cuyo
caso todas las consideraciones han de subordinarse a la necesidad de fortalecer por todos los
medios el mando.

Se hacía, pues, un claro deslinde: los delitos comunes se tipifican y se sancionan por los
jueces del Poder Judicial; mientras que los delitos de función se tipifican y sancionan en el fuero
privativo.

Asimismo, aprobada en Cádiz, el 18 de marzo de 1812, la Constitución Política de la

Monarquía Española, con participación de los diputados peruanos Dionisio Inca Yupanqui, Antonio
Zuazo, José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza,
Francisco Salazar y José Antonio Navarrete, contenía disposiciones ilustrativas pertinentes al caso
materia de conocimiento del Tribunal Constitucional.

El artículo 1 de la denominada Constitución de Cádiz, declaró que

La Nación Española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios.

El artículo 10 estableció que

El territorio español comprende… En la América meridional, la Nueva Granada, Venezuela,

el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el
Atlántico (…).

El artículo 250 de esa Constitución dispuso que

Los militares gozarán también de fuero particular, en los términos que previene la
ordenanza o en adelante previniere.

La independencia y la normatividad inicial

Mediante el Decreto de 8 de setiembre de 1820 se ordenó que

1.- En todos los puntos que ocupe el ejército libertador del Perú o estén bajo su inmediata
protección, han fenecido de hecho las autoridades puestas por el gobierno español.
 2.- Sin embargo, para que se conserve el orden en dichos puntos, deben continuar
interinamente en sus funciones civiles a nombre de la Patria y bajo el nuevo orden de cosas, las
mismas personas, hasta que, en vista de su conducta y de las circunstancias, se resuelvan las
alteraciones oportunas para la conveniencia pública.

3.- Dichos mandatarios han de estar precisamente sujetos a las órdenes e instrucciones
que se les comunicaren por mi, o por mi secretario de Gobierno.

Dado en el cuartel General del Ejército Libertador del Perú, en Pisco, a 8 de setiembre de
1820. Primer día de la libertad del Perú. José de San Martín. Juan García del Río, Secretario de
Gobierno.

De manera que se mantuvo virtualmente el statu quo.

En el Acta del Cabildo, suscrita por los vecinos más notables de la Ciudad de los Reyes del
Perú, el 15 de julio de 182l, se estableció

Que la voluntad general está decidida por la independencia del Perú, de la dominación
española y de cualquiera otra extrangera (sic); y que para que se proceda a su sanción por medio
del correspondiente juramento, se conteste con copia certificada de esta Acta al mismo Señor
Exmo; y firmaron.

En la Proclamación de la Independencia del Perú, de 28 de julio de 1821, se declaró que

El Perú es desde este momento libre e independiente por la voluntad general de los
pueblos, por la justicia de su causa que Dios defiende.

Por el Decreto protectoral de 9 de agosto de 1821 se dispuso que

Subsistiendo hasta el presente en vigor todas las leyes que no están abrogadas, y siendo
incompatibles con los altos destinos del Perú, y con la voluntad universal fuertemente manifestada
el régimen prescripto por la Constitución de España, que con violencia se hizo jurar a los Pueblos, a
la sombra de unas leyes calculadas para hacer feliz a una sección pequeña de la Europa a expensas
del nuevo Mundo; he resuelto, quede enteramente abolida en todas sus partes la Constitución de
España, y que las Actas de reconocimiento que existan en todos los Tribunales y Corporaciones del
Estado Peruano, se desglosen del libro en que estén insertas y remitan inmediatamente al
Ministerio de Gobierno, esperando del patriotismo que han acreditado todas ellas, que se
apresurarán a dar el más puntual cumplimiento a esta resolución. Imprímase y circúlese. Lima, 9 de
agosto de 1821. 2 de la libertad del Perú. San Martín. Bernardo Monteagudo.

Es, pues, con este Decreto que queda abrogada en el Perú la Constitución de 1812.

Empero, el Estatuto Provisional de 8 de octubre de 1821 contenía el cimiento de la

estructura constitucional del Perú, con las disposiciones articuladas en las diez secciones de que
consta, más los artículos adicionales.

El Poder Judiciario
 De acuerdo a dicho Estatuto la suprema (y exclusiva) potestad de gobierno residía en el
Protector del Perú, general don José de San Martín. Los ministros de Estado eran los jefes
inmediatos. Se creó un Consejo de Estado, con doce miembros. Se determinó (Sección Séptima)
que

El poder judiciario se administrará por la alta cámara de justicia, y demás juzgados

subalternos que por ahora existen o que en lo sucesivo se establezcan.

A la alta cámara de justicia corresponden las mismas atribuciones que antes tenían las
denominadas audiencias, y a más conocerá por ahora las causas civiles y criminales de los cónsules
y enviados extranjeros, y de los funcionarios públicos que delincan en el ejercicio de su autoridad.
También se extiende por ahora su jurisdicción a conocer sobre las presas que se hicieren por los
buques de guerra del estado, o por lo que obtuvieren patentes de corso, conforme a la ley de las
naciones. Las funciones del tribunal de minería quedan del mismo modo reasumidas en la alta
cámara.

La alta cámara nombrará una comisión de individuos de su propio seno, y de otros

jurisconsultos que se distingan por su probidad y luces, para formar inmediatamente un
reglamento de administración de justicia que simplifique la de todos los juzgados inferiores, que
tengan por base la igualdad ante la ley de que gozan todos los ciudadanos, la abolición de los
derechos que percibían los jueces, y que desde ahora quedan terminantemente prohibidos. La
misma comisión presentará un reglamento para la subsanación del juicio de presas.

Los miembros de la alta cámara permanecerán en sus destinos mientras dure su buena
conducta. El tratamiento de la cámara será de V. S. I.

No hay alusión alguna a fueros privativos, en la sección referida al poder judiciario. En

buen romance, se prorrogaba la justicia colonial en el nuevo Estado, con magistrados supremos
vitalicios.

Además, en la sección última se expresó que

Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que rejían (sic) en el gobierno antiguo, siempre
que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este
Estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual gobierno.

El presente Estatuto rejirá (sic) hasta que se declare la independencia en todo el territorio
del Perú, en cuyo caso se convocará inmediatamente un congreso general que establezca la
constitución permanente y forma de gobierno que rejirá (sic) el Estado.

El Decreto de 8 de octubre de 1822, suscrito por San Martín y sus ministros Juan García del
Río, Bernardo Monteagudo e Hipólito Unánue, mantuvo vigentes el Poder Judiciario y las normas
legales provenientes de la etapa anterior a la independencia del Perú.

El 28 de octubre de 1822 la Junta Gubernativa promulgó la ley de creación del Tribunal de

Seguridad Pública, integrado por un magistrado judicial, un militar y un letrado, para el
juzgamiento de los delitos de sedición, traición e infidencia.
 La separación de poderes

En las Bases de la Constitución de la República Peruana, de 17 de diciembre de 1822, entre

otros preceptos, se incluyeron los de

Igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue.

El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad, es la

división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes,
que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea dable.

Los artículos 28, 29 y 30 de la Constitución de 1823 indicaban que

El Gobierno del Perú es popular representativo

Consiste su ejercicio en la administración de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y

Judiciario, en que quedan divididas las principales funciones del Poder Nacional.

Ninguno de los tres Poderes podrá ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros
dos.

La vigencia de esta Carta fue breve. Es esa la razón por la cual Toribio Pacheco (“Cuestiones
Constitucionales”, Grijey, pág. 73), comenta que

Contaba apenas la Constitución del año 23 con poco menos de dos años de existencia,
cuando se palparon todos sus defectos y la necesidad que había de someterla a una pronta
modificación. Ninguna exposición fue, a este respecto, más clara, más justa y más racional que la
que hizo el ministro Pando, en la circular que, con fecha 1ro. de julio de 1826, dirigió a los
prefectos, remitiéndoles el proyecto de la Constitución de ese año y a la que se dio el nombre de
boliviana por ser, con corta diferencia, la misma que el Libertador propuso a la República de
Bolivia.

Conspiraciones y ejecuciones

En esos años iniciales de la República se produjeron hechos que afectaban la precaria

estabilidad institucional. Bolívar estaba premunido de facultades omnipotentes. Sus decisiones
estaban por encima de la Constitución. Se produjeron algunas conspiraciones, una de ellas en Ica,
que fue sofocada oportunamente, por delación de uno de los cabecillas. Los presuntos autores
fueron sometidos a un juicio militar sumario, sin ninguna garantía, y ejecutados el 12 de setiembre
de 1824.

Mariano Felipe Paz Soldán (“Historia del Perú Independiente”, tomo segundo,
MDCCCLXXIV, pág. 32) precisa que

Se creyó que estas conspiraciones y movimientos eran obra de algunos oficiales

capitulados en Ayacucho, quienes principiaron a conspirar en Ica desde Mayo, lo cual dio fundado
motivo para que se ordenara su persecución y que fueran fusilados en donde se los aprendiera
(Mayo 9); asimismo se dispuso que los capitulados residentes en otras ciudades fueran vigilados
con más atención; y a los más peligrosos los remitieran a Huánuco, en donde permanecerían
confinados hasta la rendición de los Castillos; se les proveyó de las raciones de ordenanza, un
médico y botiquín para asistirlos en caso de enfermedad; pero al mismo tiempo se les hizo
entender que si se fugaban o pervertían la opinión pública serían castigados (Mayo 19)… También
ordenó Bolívar que “se persiguiera de muerte a los soldados que se levantaron y que se los fusilara
donde fueren tomados”.

El Consejo de Gobierno tenía a la vez serias dificultades con los extranjeros avecindados en
Lima. Se había mandado organizar en toda la República la milicia Cívica (Enero 7 y 11). A los
extranjeros se les había concedido la facultad de comerciar directamente sin necesidad de
nombrar consignatarios peruanos (según lo disponía el Reglamento provisional de Comercio, de
1821) declarando que gozarían de la protección de las leyes a la par que los peruanos, pero
quedando sujetos a las mismas cargas (28 de Marzo). Cuando se trató de hacer efectiva en la
Capital, la organización de la milicia Cívica (Abril 26) se resistieron los extranjeros exponiendo que
en su condición de tales no estaban obligados a ningún servicio militar. El Prefecto de Lima los
reunió en su despacho (Abril 23) y se esforzó en convencerlos a que prestaran ese servicio, que
tenía por objeto proteger la seguridad de sus personas y bienes; y además se les permitía
comerciar, con la obligación de soportar las cargas a la par que los peruanos, y si no podían por sus
ocupaciones u otras causas, contribuyeran con una cantidad mensual para sostener la milicia;
todos contestaron que discutirían entre ellos la materia, consultándose con sus Cónsules. En vista
de tal negativa resolvió el Consejo de Gobierno que el extranjero que no se enrolara en la milicia
contribuyera con cinco mil pesos cada mes para el sostén del cuerpo, y al que se negara se le
hiciera salir del país (Mayo 2). De 650 extranjeros residentes en Lima, convinieron 151 en pagar la
mesada; y los demás se negaron abiertamente. El Gobierno carecía de fuerza para llevar a efecto
sus mandatos; los Cónsules protestaron y la cuestión tomaba un aspecto serio y comprometido;
mucho más estando todavía Rodil defendiéndose en los castillos; en su impotencia, y creyendo
castigarlos, volvió a declarar vigente la prohibición de que los extranjeros pudieran comerciar
directamente, y se restableció el derecho del 5 % sobre las mercaderías extranjeras. Desde
entonces todos los Cónsules veían con marcada hostilidad al Gobierno de la Dictadura, que
recordando los tiempos pasados, hostilizaba la libertad de industria; por esto veremos que esos
Consules y sus compatriotas favorecían la oposición cada día más pronunciada contra ese
Gobierno.
En tan malhadado tiempo se hallaba preso el General D. Juan de Berindoaga, último
Ministro de Torre Tagle. Ya hemos dicho que se quedó con los Españoles, mas por miedo a Bolívar
que por abandonar la causa de la patria, que tanto y tan bien había servido. Refugiado en los
Castillos, junto con el traidor Torre Tagle y muchos otros patriotas tímidos, no traidores, vivía tan
alejado de Rodil y otros jefes españoles, cuanto era posible entre personas encerradas en un
limitado recinto. Berindoaga tenía talento, instrucción, y mucha facilidad para escribir; por eso
Torre Tagle le encargó la redacción de un Manifiesto, según los apuntamientos que le daba;
asimismo Rodil y otros jefes le encomendaron escribir otros artículos en los periódicos que
publicaban dentro del mismo Castillo, titulados Desengaño y el Triunfo del Callao; Berindoaga
luchaba entre su honor y su cobardía; por el primero moderaba su lenguaje, cuanto le era posible,
recordando el elevado puesto que había desempeñado; mas por cobardía no se atrevió a rechazar
el vil papel de escribir en esos sucios libelos de los enemigos de la patria; y aunque en los
originales empleaba, para atacar a Bolívar y otros, frases menos fuertes, los jefes españoles las
sustituían en la imprenta; así es que Bolívar ignorante de estos pormenores, abrigaba contra
Berindoaga enojo profundo; no tanto por las injurias personales que se vertían en el Triunfo y que
todas las atribuía a Berindoaga. No olvidaba tampoco que éste se opuso a que el Congreso
revistiera de nuevo con la Dictadura; y aún intentó que el pueblo elevara una petición en ese
sentido, y sus agentes recogían firmas, aunque no logró su objeto. Pero la timidez de éste crecía a
proporción que aumentaba el peligro. Dentro del castillo perecían diariamente por docenas ya por
el hambre, ya por la peste, los personajes que allá se asilaron; quiso salvarse del peligro, y
sorprendiendo la vigilancia de los del Castillo, emprende su fuga la noche del 21 de octubre de
1825, embarcándose en una canoa, dispuesto a refugiarse en uno de los buques de guerra de Chile
que permanecían en la bahía; desgraciadamente para él una de las lanchas de ronda de los
patriotas, lo sorprende y lo toma preso; sin que le valiera asegurar que se pasaba voluntariamente
y con ánimo de presentarse al Almirante de la Escuadra Patriota. El Consejo de Gobierno sabía que
Berindoaga no traicionó de acuerdo con Torre Tagle; por esto lo hizo someter a juicio por el delito
de haberse quedado entre los Españoles, en vez de emigrar. La Corte Suprema debía juzgarlo como
a Ministro. Se encargó de la formación del proceso el Vocal Dr. D Ignacio Ortiz de Cevallos hombre
notoriamente enemigo de Berindoaga y uno de los más fieles instrumentos del Dictador
Colombiano. Entonces dominaba el espíritu anti-peruano. Ni Bolívar ni ninguno de los infinitivos
que le tributaban admiración podían olvidar que Berindoaga, como Ministro de Torre Tagle, se
opuso s que el Congreso le diera la Dictadura tan absoluta.

El Vocal Supremo doctor Ortiz de Cevallos hizo una acusación “lapidaria” contra
Berindoaga, incluyendo la de haberse quedado en Lima cuando entraron los españoles, después de
la pérdida de los Castillos. Berindoaga, que era abogado, probó con documentos y con testigos, la
inconsistencia de la acusación.

Paz Soldán (ob. cit. pág. 35) expresaba que

Los jueces temían que si Berindoaga se defendía por sí mismo y sin valerse de otro
abogado lograría patentizar la injusticia y falsedad de algunos de los capítulos de la acusación; por
eso contrariando las leyes de la naturaleza y las civiles le negaron el derecho de defenderse por sí
mismo, aunque era abogado y le exigieron la intervención de otro letrado y que constituyese
procurador; inútil fue Berindoaga dijera a esos apasionados jueces: “Yo he registrado en vano
cuanto Código he podido tener a las manos, para ver si hay alguna ley que me prohíba
defenderme, cuando se ataca a mi honor y a mi vida; cuando se trata de concitar para mi
destrucción todos los elementos físicos y morales; yo he consultado la materia con personas de la
mayor providad y sabiduría; todas me afirman el derecho inconcuso que me asiste para
defenderme. Reclamo pues la justicia y equidad de este Supremo Tribunal”.

El verdadero cargo de haberse quedado entre los españoles, en vez de emigrar, se

atenuaba mucho atendiendo a las circunstancias que concurrieron. Comprobó hasta la evidencia
que no sólo pensó emigrar, sino que su equipaje estaba ya en camino a Chancay, y en los
momentos de montar, lo llamó con repetidas y urgentísimas instancias el Presidente Torre Tagle,
quien le avisó que Bolívar había ordenado que se fusilara a los dos.

Paz Soldán (ob. cit. pág. 45) explicaba también que

En este ruidoso juicio, en el cual se siguieron en apariencia los procedimientos de ley, la

sentencia no podía ser dudosa, desde que el Tribunal lo formaban hombres sumisos al Dictador,
quien no necesitaba hablar para que conocieran sus deseos; entre esos magistrados se contaban
los que fueron sus Ministros y sus hechuras ¿Qué extraño pues a Berindoaga, siendo abogado, no
le permitieran defenderse por si mismo, ni que concurriera al juicio, y le exigieran firma de letrado?
 Paz Soldán (ob. cit. pág. 51) reflexionaba que

El Fiscal Galdiano esforzó cuanto pudo los capítulos de su acusación; y el Tribunal condenó
a la pena de muerte a Berindoaga y Terón (Febrero 27). Si esa sentencia estuviera fundada en el
delito de haberse quedado Berindoaga con los españoles, se podría calificar de sentencia
draconiana, por demasiado severa, y porque libre ya la República de sus enemigos, toda severidad
era injusta; pero condenar a Berindoaga “por haber recibido instrucciones verbales reservadas
para tratar con los españoles, y no haber denunciado una revelación que dos años antes de hizo el
Presidente Torre Tagle”, es el colmo de la injusticia y fallar contra la claridad de las pruebas.
Condenarlo porque no reveló una conversación privada y que se refería a hechos que no se
realizaron, era condenar por ser fiel y por no haber denunciado pensamientos pasados.

La ejecución de Berindoaga y de Terón se realizó el 15 de abril de 1826, a las once del día.

El mismo Paz Soldán (ob. cit. pág. 55) comentó que

Los cadáveres de esos infelices, que pagaron tan caro sus extravíos o debilidad, fueron
puestos a la horca, según la sentencia de la Excma. Corte Suprema, cuya ejecución recomendó
justísimamente el Fiscal; y como para santificar este asesinato legal, el Ministro de Gobierno, al
avisar al Secretario General del Dictador que la sentencia estaba ejecutada, le recuerda que así
como la República Romana empezó a establecerse derramando Bruto la sangre de sus hijos, el
Perú había presentado ese día un acto menos tremendo, pero más justo.

En esta vez -agrega Paz Soldán- Bolívar se manifestó cruel hasta el cinismo. Al día siguiente
de la ejecución, cuando aún estaba fresca en la plaza de Lima la sangre de dos personas notables
por sus antecedentes de familia y servicios a la patria, Bolívar daba un convite en el lugar de su
residencia (la Magdalena 1 ½ legua de Lima) y declaró que no confiaba en la conciencia con que
habían procedido los jueces; y para no dejar duda acerca del propósito político de semejante
atrocidad, se dirige a su Edecán Coronel D. Manuel de la Puente, que pertenecía a la antigua
nobleza: “que callado esta U. Señor Marqués ¿Esta Ud. Triste porque la aristocracia hizo ayer mala
cara en la plaza?

La historia ha destacado los méritos innegables de Bolívar; pero ha silenciado hechos de

inaudita barbaridad que cometió durante su estada en el Perú. La sentencia en el caso del general
Berindoaga y Terón (un simple conductor de cartas, cuyo contenido ignoraba), fue dictada por la
Corte Suprema, sin doble instancia, sin debido proceso, sin derecho de defensa; pero, sobre todo,
con magistrados que obedecían órdenes de la dictadura. No existía separación de poderes. Los
jueces obedecían, obsecuentes, al poder político, que en ese estadio inicial de nuestra Nación, era
todopoderoso. Está, además, pendiente de evaluar, su protagonismo en las mutilaciones
territoriales que sufrió nuestra República, en los años cercanos a su independencia.

Los asesinatos de Berindoaga y de Terón fueron, pues, ordenados por Bolívar y cumplidos
por los jueces. La historia no debe olvidar, entre tantos otros, esos crímenes.

La justicia en las Constituciones, leyes y reglamentos

 La Constitución de 1826 señaló en sus artículos 97 a 123 las atribuciones del Poder Judicial,
y en sus artículos 134 a 137 las atribuciones que, de manera exclusiva, correspondían a la Fuerza
Armada. Su vigencia fue breve y precaria: 50 días y siempre que no contradijera la voluntad de
Bolívar.

Los artículos 103 a 131 de la Constitución de 1828 precisaban las funciones que cumpliría
el Poder Judicial; los artículos 144 a 148 indicaban que la fuerza pública estaba compuesta del
Ejército, Milicia Nacional y Armada, correspondiendo al Congreso dar las ordenanzas
correspondientes. Es importante, además, señalar que el artículo 161 de esta Carta dispuso
literalmente que

Es un derecho de todos los ciudadanos el que se conserve la independencia del Poder

Judicial.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes, sustanciadas, ni hacer revivir

procesos fenecidos.

En términos semejantes, la Constitución de 1834, promulgada el 10 de junio de ese año,

trató en sus artículos 107 a 129 de las atribuciones del Poder Judicial; y en sus artículos 138 a 143
de las de la Fuerza Armada.

El 1 de julio de 1834, el Presidente José Luis de Orbegoso promulgó la Ley según la que

En vista de la consulta que hace la Corte Suprema en 1 de octubre de 1832, sobre los
inconvenientes que resultan de no restrinjirse(*)NOTA SPIJ (sic) a sólo el tiempo de guerra la
excepción de la Ley 5ta., título 11, libro 12 de la Novísima Recopilación, del crimen de asalto a las
plazas y castillos, para que sea juzgado militarmente, y no desaforado y sujeto a la jurisdicción
ordinaria, como los de sedición, tumulto y asonadas que desafuera dicha ley. Ha dado la ley
siguiente:

Artículo único.- Sólo en tiempo de guerra con alguna Nación se juzgará militarmente a los
que cometan el crimen de asalto a los castillos, plazas y cuarteles; pero en el de paz, serán
juzgados por las justicias ordinarias y por las leyes comunes, sin excepción de fuero, como en las
causas de sedición, tumultos y asonadas.

Comuníquese al Poder Ejecutivo para que disponga lo necesario para su cumplimiento,

mandándolo imprimir, publicar y circular. Lima, a 20 de noviembre de 1832. Manuel Tellería,
Presidente del Senado.- José María de Pando, Presidente de la Cámara de Diputados.- José
Gregorio de la Mata, Senador Secretario.- José Goycochea, Diputado Secretario.

Por tanto mando se imprima, publique y circule y se le dé el debido cumplimiento.- Dado

en la casa del Supremo Gobierno en Lima, a 1 de julio de 1834.- José Luis de Orbegoso.- Francisco
Valle-Riestra.

Dentro del Título Sexto de la Constitución de 1834, destinado al Poder judicial, el artículo
110, dispuso que
 Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de Vocales y un Fiscal
nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales, el número de sus Vocales, y sus
respectivas atribuciones.

Aunque no se determinó los requisitos para ser Vocal o Fiscal del Consejo Supremo de
Guerra, el hecho de que su nombramiento debía ser hecho por el Congreso calificaba su idoneidad
e independencia.

A despecho de las garantías constitucionales, el 18 de febrero de 1836, previo proceso

sumarísimo, sin derecho de defensa y sin lugar a apelación, fue fusilado, en Socabaya, el general
Felipe Santiago Salaverry, por mandato de una corte marcial, que cumplía órdenes de Santa Cruz.
La Ley de 25 de setiembre de 1839, aprobada por el Congreso reunido en Huancayo, rindió el
homenaje de la Nación a Salaverry.

Con textos similares a los de las Cartas precedentes, la Constitución de 1839 destinó sus
artículos 111 a 133 al Poder Judicial y 145 a 150 a la Fuerza Pública. Empero, es pertinente destacar
que su artículo 142 dispuso que

No puede reunirse en una sola persona el mando político y militar de los departamentos y
provincias.

Esta Carta de 1839 estableció, además, en su artículo 114 que

Habrá Tribunales y Juzgados Privativos para las causas de comercio, minería, diezmos,
aguas, presas y comisos. El número de sus Vocales, sus atribuciones y lugares en que deben
establecerse los Juzgados, se determinará por una ley.

La denominación de “Tribunales y Juzgados Privativos” no tenía el significado de estar

éstos excluidos de las garantías que la impartición de justicia requería, conforme a las atribuciones
del Poder Judicial.

Bajo la vigencia de esa Carta, el 23 de noviembre de 1853 el Presidente José Rufino

Echenique promulgó la ley de Reglamento de Tribunales, con 461 artículos y una Sección Adicional.
El Título V (Artículos 93 y 94) de esta Sección se denominó “Delitos cometidos por militares”.

El artículo 93 dispuso que

Los delitos comunes cometidos por militares serán juzgados, como los de otros
cualesquiera ciudadanos, por el juez ordinario; sin otro requisito que el aviso que debe impartir el
juez de la causa a la autoridad militar del departamento.

El artículo 94 expresó que

Los delitos cometidos en servicio militar, y los que se cometieren en cuartel, fortaleza, a
bordo de los buques de guerra o en campamento, aún cuando fueren delitos comunes por su
naturaleza, serán juzgados conforme a las ordenanzas y demás leyes del ejército, y por los jueces y
consejos establecidos por ellas.
 El Reglamento de los Tribunales fue sustituido por la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1912.

Respetando el principio de separación de poderes, el Estatuto Provisorio de 1855,

aprobado por la Convención Nacional (Ley de 27 de julio de 1855), establecía como restricción
(artículo 2.3) en el amplio catálogo de atribuciones del Presidente provisorio, la de que

No puede conocer en asunto alguno judicial.

La Constitución de 1856 antepuso el articulado referido a la Fuerza Pública (118 a 123) al

que destina al Poder Judicial (124 a 133).

El artículo 118 declaró que

El objeto de la fuerza pública es garantizar los derechos de la Nación en el exterior, y

asegurar el orden y ejecución de las leyes en el interior. La obediencia militar será subordinada a la
Constitución y a las leyes.

Los artículos 132 y 133 se referían, por primera vez, al cargo de Fiscal de la Nación al
disponer que

Para vigilar sobre el cumplimiento de las leyes, habrá un Fiscal de la Nación en la Capital de
la República, Fiscales y Agentes Fiscales en los lugares y con las atribuciones que la ley designe.

El Fiscal de la Nación será nombrado en la misma forma que los Vocales de la Suprema, los
departamentales como los Vocales de las Superiores; y los Agentes Fiscales como los jueces de 1ª.
Instancia.

La pertenencia al Poder Judicial de los miembros del Ministerio Fiscal regió hasta la
Constitución de 1979. Así lo indicaban, entre otras, las leyes de 21 de marzo de 1856, 27 de
setiembre de 1857, 3 de noviembre de 1862, 7 de enero de 1863, de 21 de marzo de 1873 y 19 de
diciembre de 1892.

La Constitución de 1860 siguió el criterio de la Carta anterior: primero trató (artículos 119 a
123) de la Fuerza Pública; y después (artículos 124 a 130) del Poder Judicial. Suprime la
denominación “Fiscal de la Nación”.

La Constitución de 1867 (artículo 97), creó el cargo de Fiscal General separado del Poder
Judicial, con la atribución de ser consultor del Presidente y sus Ministros, pues indicaba que

Habrá un Fiscal General Administrativo, como consultor del Gobierno y defensor de los
intereses fiscales.

El Fiscal General Administrativo será nombrado por el Gobierno.

La aludida Carta dedicaba los artículos 116 a 120 a la Fuerza Pública; y los artículos 121 a
130 al Poder Judicial. No presentó cambios relevantes respecto a las anteriores Constituciones.
 La ley de 26 de marzo de 1884 declaró vigente, con algunas reformas, la Carta de 1860.

En ejercicio de su atribución constitucional, el Poder Judicial resolvió numerosos casos

relacionados con delitos cometidos por militares.

Iniciada la infausta “Guerra del Pacífico”, el 5 de abril de 1879, los acontecimientos

condujeron a que don Nicolás de Piérola asuma el cargo de Jefe Supremo de la República, y
premunido de tal calidad dictó el Decreto de 27 de diciembre de 1879, con el llamado “Estatuto
Provisorio”, en cuyo artículo 8 dispuso que

La traición a la Patria, la cobardía e insubordinación militares, la deserción en campaña, el

peculado, la prevaricación, el cohecho, la defraudación de bienes públicos, el homicidio
premeditado y alevoso y el bandolerismo, cualquiera que sea la condición del culpable, o el
carácter que invista, serán, durante la presente guerra, juzgados militarmente y penados con la
pena capital. Los bienes de sociedades anónimas de banco, industriales o mercantiles, serán
considerados como bienes públicos para el juzgamiento y aplicación de la pena.

La grave situación que confrontaba el Perú por efecto de los actos bélicos determinó que
se creara juzgados militares con atribuciones para aplicar la pena de muerte.

En el Estatuto Provisorio del Poder Ejecutivo, promulgado en Cajamarca el 30 de enero de

1883 por el general Miguel Iglesias, se señalaron las amplias atribuciones del Poder Ejecutivo; pero
en su artículo 2, expresamente se dispuso que

3. No puede conocer en asunto alguno judicial.

4. No debe conocer, ni embarazar la independencia del Poder Judicial.

El fuero privativo militar y los delitos de rebelión

En el fuero privativo militar se iniciaron numerosos procesos por delitos de rebelión, que
no sólo tuvieron engorroso trámite sino que mantuvieron en zozobra a decenas de militares y
civiles. Con el ánimo de pacificar el país, a poco de iniciada la primera administración del
Presidente Leguía, éste promulgó el 12 de enero de 1909 la Ley Nº 963, aprobada por el Congreso,
siendo presidente del Senado don Agustín Ganoza y de la Cámara de Diputados don Juan Pardo.
Los efectos de esa ley fueron ampliados, por la Ley Nº 1636, del 21 de noviembre de 1912, bajo la
administración del Presidente Guillermo Billinghurst y teniendo como Presidente del Senado a don
Rafael Villanueva y de la Cámara de Diputados a don Juan de Dios Salazar, según el siguiente tenor

Declárase comprendidos en las amnistías concedidas desde la ley 963, a los militares que
hallándose en servicio activo, tomaron parte en los actos de rebelión a que dicha ley se refiere.

El enfrentamiento entre el Congreso de la República y el Presidente Billinghurst dio como

resultado que éste fuera depuesto, con consentimiento del Congreso, que designó en su
reemplazo al entonces Coronel Óscar R. Benavides. El Congreso aprobó la Ley Nº 2021, que fue
promulgada el 13 de noviembre de 1914, por el referido Jefe del Estado, según la cual
 Declárase comprendidos en la ley de amnistía 963 a los autores de los delitos practicados
en el distrito de Oyón de la provincia de Cajatambo, el 8 de noviembre de 1908, a fin de que se
corten todos los juicios que se encuentran pendientes con motivo de esos delitos, cualquiera que
fuera su naturaleza.

Por virtud de las citadas leyes fueron cortados los procesos seguidos en el fuero militar o
en el fuero ordinario, según los casos. La Ley Nº 2021 hace referencia a procesos de 1908, o sea
más de seis años antes, lo que significa que la justicia, entonces como ahora, no se caracterizaba
precisamente por ser rápida y oportuna.

La Constitución de 1920 tuvo algunas disposiciones novedosas relativas a las garantías

sociales. Excluyó del conocimiento del Poder Judicial algunas materias. En efecto, los artículos 48 y
49, respectivamente, declaraban que

Los conflictos entre el Capital y el Trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio.

La ley establecerá la forma cómo deben organizarse los Tribunales de conciliación y

arbitraje para solucionar las diferencias entre el Capital y el Trabajo y los requisitos y condiciones
para los efectos obligatorios de sus fallos.

El artículo 36 de la Constitución de 1920, en su texto original, disponía que

El Congreso dictará en casos extraordinarios, en que peligre la seguridad interior o exterior

del Estado, las leyes y resoluciones especiales que demande su defensa; pero sin que en los juicios
de excepción a que hubiere lugar se pueda sentenciar a los inculpados. Estas leyes y resoluciones
no pueden estar en desacuerdo con el artículo 35.

El texto aludido fue reformado por el que expresaba que

En caso de guerra exterior, el Congreso podrá dictar leyes y resoluciones especiales,

restringiendo las garantías individuales y sociales como lo requiera la defensa nacional.
Como se puede advertir, se pretendió -en el texto original- sustraer de la competencia del
Poder Judicial determinados asuntos con el argumento de los “casos excepcionales”.

Los artículos 143 a 145 de dicha Carta trataron someramente de la Fuerza Pública y los
artículos 146 a 157 del Poder Judicial. La justicia militar era improrrogable; así, pues el artículo 156
establecía que

La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que
no estén en el servicio del Ejército, a no ser en caso de guerra nacional.

El texto original fue modificado para incluir a las Fuerzas de Policía, indicando que

La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que
no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de Policía, a no ser en caso de guerra nacional.
 La justicia militar no comprendía, por lo tanto, a los civiles. Sin embargo, como se verá más
adelante, muchos Decretos Leyes -violando la Constitución de 1920- dispusieron el sometimiento
de los civiles a la jurisdicción militar.

Los artículos 213 a 219 en la Constitución de 1933 estaban dedicados a regular la temática
de la Fuerza Armada; y los artículos 220 a 231 normaban las atribuciones, funciones y
nombramientos del Poder Judicial.

El artículo 215 dispuso que

Las leyes y los reglamentos militares rigen la organización de la fuerza armada y su

disciplina.

El artículo 216 estableció las competencias de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, en

cuanto dispuso que

El efectivo de la fuerza armada y el número de oficiales generales, superiores y

subalternos, serán fijados por ley. No podrá el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar
ascensos sino en caso de vacante.

Para impedir el abuso de la función congresal, el artículo 218 hizo incompatible ésta con
los ascensos, pues indicó que

Los miembros de la fuerza armada que pertenecen al Congreso no pueden ser ascendidos
a las clases de General de División, Vicealmirante, General de Brigada. Contralmirante, Coronel y
Capitán de Navío, mientras dure su mandato legislativo.

Esta prohibición no es aplicable a los que previo el consentimiento de su respectiva

Cámara, reingresen en el servicio en caso de guerra nacional.

La citada norma parecía innecesaria pues el artículo 99-4 de la propia Carta establecía que
no eran elegibles Diputados ni Senadores, si no habían dejado sus cargos seis meses antes de la
elección
Los miembros de la fuerza armada que se hallen en servicio, los empleados públicos
removibles directamente por el Poder Ejecutivo, los de los Consejos Departamentales o
Municipales, Sociedades Públicas de Beneficencia e instituciones o corporaciones que en alguna
forma dependan de ese poder, y los que sean susceptibles de veto por él.

Obviamente, los militares en situación de retiro no podían ser ascendidos. ¿O sí?

Más allá de las disposiciones constitucionales, los tribunales militares y los jueces del
Poder Judicial fueron obsecuentes con los gobiernos dictatoriales. Dictaban sentencias sin sujeción
al debido proceso. Disponían la privación de libertad de miles de civiles sin permitir el ejercicio del
derecho de defensa.

La Constitución de 1979

El artículo 282, original, de la Constitución de 1979, disponía que

 Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de
función están sometidos al Fuero respectivo y el Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no
son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el Artículo 235.

Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia

Militar.

El texto fue reformado sólo con el objeto de reemplazar la denominación de “Fuerzas

Policiales” por la de “Policía Nacional”.

La Constitución de 1993

En la actual Constitución de 1993, dentro del Capítulo VIII que se refiere al Poder Judicial,
el artículo 139 determina que

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la

militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Además, dentro del Capítulo XII que concierne a la Seguridad y a la Defensa Nacional, el
artículo 173 dispone que

En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son
aplicables a los civiles, salvo en los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley
determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena
de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos
al Código de Justicia Militar.

El primer Código de Justicia Militar

Haciendo historia acerca de la formulación del Código de Justicia Militar, Jorge Basadre
(“Historia de la República del Perú”, Editorial Universitaria, Lima-Perú, Tomo X, Pág. 252/254),
escribe que

El Congreso de 1863 nombró una comisión de tres diputados y dos senadores para que se
encargara de la formulación del código militar. El proyecto fue aprobado el 1 de mayo de 1865;
pero jamás llegó a ser promulgado. La resolución suprema de 20 de julio de 1897 dio lugar al
nombramiento de comisiones encargadas de preparar las nuevas ordenanzas militares, de donde
emanó un proyecto de Código de Justicia Militar que el Ejecutivo remitió al Congreso.
 La base del proyecto fueron las disposiciones del Código militar francés, sus leyes
modificatorias y decretos reglamentarios hasta el 31 de agosto de 1878 y el Código español de
justicia militar promulgado el 27 de setiembre de 1890. Al lado de sus normas introdujo otras que
fueron consideradas adaptables a las condiciones del Perú.

El Código de Justicia Militar constó de cuatro libros. El primero trató de la organización y

atribuciones militares; el segundo de los delitos y penas; el tercero del procedimiento judicial; y el
cuarto de las faltas y de sus correcciones.

Caracterizó al Código la tendencia a ampliar la jurisdicción militar, y a aplicar el fuero

privativo a los paisanos por infracciones que, en principio, correspondían a la exclusiva
competencia de la justicia ordinaria. Quedaron sometidos a dicho fuero el salteamiento, la
destrucción de hilos telegráficos, el ataque a conductores de valijas o el robo de éstas, el
levantamiento de rieles o la obstrucción de vías férreas, la destrucción de puentes, el ataque a tren
o carros a mano armada, el incendio, el secuestro de personas y otros delitos similares, con la
única condición de que el delincuente hubiera pertenecido a “banda” que para ser tal, bastaba que
fuese constituida por dos o más personas. El Código pretendió hacer extensivo, pues, su radio de
acción principalmente a las montoneras revolucionarias porque eran ellas las que atacaban
poblaciones, robaban valijas, rompían los hilos de comunicación, destruían puentes, asaltaban
trenes y carros, incendiaban, secuestraban personas y perpetraban otras violencias semejantes. No
puso como condición que se estuviera en tiempo de guerra nacional y dentro del territorio de las
operaciones militares.

La promulgación del Código de Justicia Militar tuvo lugar por la ley de 20 de diciembre de
1898. Sin embargo, dicha ley sustituyó la pena de muerte, establecida en él para ciertos delitos,
por la de veinte años de penitenciaría con la advertencia de que esta subrogación surtiría efecto
“hasta la próxima reunión del Congreso”. La ejecutoria de la Corte Suprema de 11 de mayo de 1917
declaró que el mencionado precepto de la ley de 1898 “no envuelve una gracia anticipada
acordada a los delincuentes dentro del período comprendido entre el 20 de enero de 1899 en que
empezó a regir el Código y el 28 de julio del propio año en que se instaló el inmediato Congreso
ordinario, sino la remisión de todas las disposiciones que imponían pena de muerte fuera de los
casos de homicidio calificado, a la próxima legislatura, estimándolas como reforma del artículo 16
de la Constitución del Estado”. El Congreso no trató de este asunto ni en 1899, ni en los años
siguientes. La ejecutoria mencionada corresponde a la tendencia constante en el tribunal supremo
de no aplicar la pena de muerte.

El Código de Justicia Militar fue utilizado en diversas oportunidades para arrancar al fuero
común determinados procesos teñidos por el colorido político, de acuerdo con los deseos del
gobierno de buscar tramitaciones rápidas y castigos severos. Rigió, con algunas enmiendas que lo
limitaron, hasta la adopción del decreto-ley Nº 8991, el 16 de octubre de 1939.

La Cámara de Diputados aprobó en la legislatura de 1899 un proyecto iniciado por un

grupo de representantes oposicionistas y adversarios de la institución castrense, por el que se
suspendía la vigencia del Código de Justicia Militar calificado como anti-democrático, por
establecer el Consejo de Guerra y Marina con independencia de la Corte Suprema y por la
amplitud concedida al fuero privativo. El senado no secundó esta actitud.
 Del espíritu severo con que Piérola quiso, como Presidente, que fuera aplicado el Código
de Justicia Militar, dan una idea estas palabras suyas pertenecientes al discurso que pronunció en
1899 al instalar el Consejo Supremo de Guerra y Marina:

“Necesario es, sin duda, que nuestras escuelas siembren la doctrina; que amolden, por la
educación, al joven soldado; pero todo ello será inútil si, en la práctica, no manteneis una y otra
con paternal inflexibilidad, con advertencia provechosamente oportuna, con rectitud
inquebrantable, contra cuanto, en nuestro ejército, brote de torcido y vicioso; que esto es para el
enflaquecimiento primero, gravísima enfermedad muy luego, ruina inevitable, finalmente.”

“En el ejercicio de vuestras funciones, no olvideis un instante que hay compasiones

crueles. Tales son las que se tiene con la culpa, relajando su sanción. La impunidad hace culpados y
engendra el daño de todos.”

“Pensad, señores, que no podeis relajar la corrección, que aflige a uno casi siempre en
servicio suyo, sin lastimar hondamente el interés de todos; y que no hay bondad, sino extravío y
culpa, en dañar indebidamente a todos, por economizar el debido y saludable sufrimiento de uno”.

El propio Basadre (ob. cit. Tomo XI, pág. 104) refiere que por resolución suprema de 8 de
enero de 1901, se dispuso que el Código de Justicia Militar comprendiera, también, a los miembros
de la Marina de Guerra.

El 18 de marzo de 1905, el general César Canevaro, Presidente del Consejo Supremo de

Guerra y Marina, leyó su discurso-memoria; y respecto a la justicia militar expresó que

Desde la creación de las primeras fuerzas militares, hubo necesidad de reunir al mando de
las armas, la potestad judicial independiente de la ordinaria. La justicia en el Ejército, como en la
Armada, debe ser la justicia del mando; elemento de su existencia inherente a(*)NOTA SPIJ
inseparable, y tan antiguo como los mismos ejércitos.

La revisión de los fallos de los Consejos de Guerra por los Tribunales comunes, amengua el
prestigio de esos Consejos, su influencia moral, el religioso acatamiento que es necesario que se
inspire al militar el fallo de sus propios jefes.

El servicio de las armas está reglado por conocimientos profesionales, que son
indispensables para apreciar y valorizar los actos punibles; aún la composición de Tribunales con
militares de mar y tierra, sólo es aceptable en los de casación. En los delitos militares existe un
problema eminentemente técnico como antecedente del problema jurídico; cuando ellos se
resuelven ante los consejos de Guerra, es un verdadero juramento técnico el que resuelve.

Esos conceptos de incuestionable verdad, han hecho exclamar a uno de nuestros juristas
militares: “El territorio nacional es deleznable, si ejército aguerrido no enarbola su enseña; sus
derechos están a flote, si poderosa escuadra no afianza su bandera; y no hay ejército ni escuadra
sin severa disciplina, ni disciplina sin justicia militar pronta, directa, independiente”.

En relación con la legislación militar, el propio general Canevaro consideró que

 La institución militar, que impone deberes especiales, que exige en casos dados la
obediencia sin observación, y el valor y sangre fría hasta el heroísmo y la abnegación, deberes que
la sociedad no impone a los demás, necesita preceptos especiales con sanción penal que los haga
indeclinablemente obligatorios; así como preceptos también especiales, que a la vez contengan el
abuso del que manda, cuando exige una obediencia imprudente o un heroísmo estéril.

La H. Cámara de Diputados de 1871 sancionó esos principios, al aceptar la siguiente

argumentación del doctor Luis Carranza: “Hay necesidad de reconocer la existencia de los
Tribunales militares, desde que las condiciones especiales en que colocan otros hábitos y otros
deberes al ciudadano armado por la ley, exige un Código distinto, trámites más rápidos, más eficaz
sanción que la de nuestros procedimientos comunes. ¿Cuántas faltas hay, en efecto, que en el
soldado merecen un severo castigo, y que son insignificantes o de puro honor para el simple
ciudadano? ¿Cómo podrían ser castigadas, cómo podrían reprimirse esas faltas conforme a
nuestros procedimientos ordinarios de penalidad?

Comentando el ejercicio abusivo de las atribuciones del Jefe del Estado y la importancia del
Código de Justicia Militar del 21 de enero de 1898, el mismo general Canevaro, puntualizó que

A pesar de la emancipación política del Perú, continuaron rigiendo las ordenanzas

españolas de 22 de octubre de 1778, en las que estaban comprendidas las disposiciones
disciplinarias, administrativas y judiciales sobre el Ejército.

En cuanto al ejercicio de las últimas, el Presidente de la República, en virtud de facultades

heredadas de los Virreyes, que le fueron ratificadas por resolución de 19 de julio de 1827,
nombraba un juez fiscal y designaba el personal de los Consejos de Guerra, para cada causa; y del
fallo de éstos conocía en revisión, únicamente, el mismo Presidente, sin más restricción que no
agravar la pena. La Constitución Política de 1834 creó un Consejo Supremo de Guerra y Marina,
compuesto de Vocales de la Corte Suprema de Justicia y de Generales del Ejército y la Armada, que
se interpolaban y precedían, siguiendo la antigüedad de su respectivo título o despacho. La
Constitución de 1839 guardó silencio sobre ese Consejo Supremo; y por equivocado concepto
sobre la vigencia de las leyes, volvió la facultad revisora al Presidente de la República.
Esa dictadura absoluta del Jefe del Poder Ejecutivo en materia de justicia militar,
manifiestamente inconstitucional, burla sangrienta del sistema representativo y que convertía a los
tribunales militares en secuaces de los odios y venganzas del Jefe del estado, duró hasta el 20 de
enero de 1898, en que principió a regir el Código de Justicia Militar, que puso fin a tanto absurdo y
arbitrariedad, restableció el Consejo Supremo de Guerra y Marina, y creó y afianzó la
independencia del Poder Judicial Militar; por lo que el proyecto de la comisión reformadora de
dicho Código, lo califica de “conquista la más avanzada y seguramente la más valiosa que ha
podido obtenerse en materia de legislación militar.”

En otra ocasión he dicho: “El Código de Justicia Militar continúa produciendo buenos
resultados, respecto del orden, moralidad y disciplina de nuestro Ejército. La recta y severa
aplicación de sus preceptos ha contribuido, de eficaz manera, a detener antiguas corruptelas y
castigos arbitrarios, que la costumbre habían sancionado, por la derogación que el tiempo impuso
a las vetustas leyes militares coloniales. Difícil era señalar el límite entre los derechos y deberes
recíprocos, entre todos y cada uno de los individuos que forman la gran familia militar, sin que
existiera un Código que los determinara y precisara. Generalmente se ampliaban los derechos del
superior y se restringían los del inferior; éste se habituaba a recibir como concesión graciosa, lo
que era de su derecho, y aquel, a otorgar como merced lo que era su deber. Criterios tan diversos
hacían imposible una regla aunque fuese arbitraria en las relaciones jerárquicas; pues los diversos
conceptos sobre disciplina militar hacían imposible todo precedente. Las penas de las ordenanzas
españolas reñían con nuestro sistema republicano, y se sustituían por las que los jefes creían
conveniente. Desde la vigencia del Código se ha reducido notablemente el número de juicios
militares en el ejército activo, lo que revela un mejoramiento notable en la disciplina de nuestras
tropas. La severa lección que con motivo de la sublevación del escuadrón “Húsares de Junín”
número 1 el mes de febrero de 1902 en Chiclayo, ha recibido el Ejército, ha de influir
poderosamente para desterrar por siempre, las sediciones y motines de cuartel”.

El general Canevaro propuso algunas reformas para subsanar los defectos advertidos en el
Código de Justicia Militar, sobre organización y funciones del Consejo Supremo de Guerra y Marina
y del Auditor General.

En su discurso-memoria del 18 de marzo de 1906, el propio general César Canevaro,

siempre como Presidente del Consejo Supremo de Guerra y Marina, refiriéndose al Código de
Justicia Militar, sostuvo que

Se ha dicho por estadistas y jurisconsultos notables, y se ha repetido en el seno de las

Cámaras Legislativas, que el Código de Justicia Militar promulgado el 20 de enero de 1898, ha sido
una “conquista la más avanzada y seguramente la más valiosa que ha podido obtenerse en materia
de legislación militar”. ¿Qué era, en verdad, esta legislación, hasta que comenzó a regir el Código?

En cuanto a los derechos, obligaciones y penas, difícil era señalar el límite de los derechos
y deberes recíprocos, entre todos y cada uno de los individuos que forman la gran familia militar,
sin que existiera un Código que los determinara y precisara.

Generalmente se ampliaban los derechos del superior y se restringían los del inferior; éste
se habituaba a recibir como concesión lo que era de su derecho; y aquél, a otorgar como merced lo
que era de su deber; y criterios tan diversos hacían imposible una regla aunque fuese arbitraria, en
relaciones jerárquicas; pues los diversos conceptos sobre la disciplina militar, hacían imposible
todo precedente. Las penas de las ordenanzas españolas reñían con nuestro sistema republicano, y
sustituían por las que los jefes creían conveniente.

El general Canevaro repitió literalmente su discurso-memoria del año anterior.

Ciertamente, no tuvo imaginación para cambiar el libreto. El tiempo se había detenido.

Los discursos-memoria del general Canevaro aparecen en los Anales de la Justicia Militar,
tomo cuarto, bienio 1905-1906, Imprenta “El Lucero”, 1908, Ministerio de Guerra y Marina.

Casos notables en la jurisprudencia en materia de delitos cometidos por militares

El conocimiento de los delitos cometidos por militares correspondió, primero, al Poder

Judicial y, posteriormente, al fuero privativo militar. Sin embargo, no hay una separación plena y
tajante. En algunos estadios de la República los civiles fueron, también, sometidos a la justicia
militar, arbitrariamente.
 La jurisprudencia de la justicia militar es vasta. Comprende los períodos en que no hubo
codificación (en palabras del general Canevaro, convertía a los tribunales militares en secuaces de
los odios y venganzas del Jefe del Estado) y los que se rigieron por los sucesivos Códigos de Justicia
Militar.

Examinemos algunos casos.

El 21 de enero de 1875, la Corte Suprema expidió, en discordia, la sentencia que impuso la

pena de muerte al sargento mayor Juan Patiño y al capitán Laureano Espinoza que, cumpliendo las
órdenes del coronel Marcelino Gutiérrez, asesinaron al Presidente Balta.

El dictamen del Fiscal Supremo doctor Ureta, en ese proceso, tuvo el texto siguiente:

Excmo. Señor:

Está plenamente probado, como se refiere en las sentencia de 1ª y 2ª instancias a fojas 476
vuelta y 566 vuelta, que los enjuiciados sargento mayor Narciso Nájar, Teniente Juan Patiño y
capitán Laureano Espinosa concurrieron a matar en la mañana del 26 de julio de 1872, al señor
coronel don José Balta que, depuesto de la Presidencia de la República desde el día 22 por la
rebelión de los coroneles Gutiérrez, proclamando la dictadura de don Tomás, se hallaba preso en la
segunda pieza de la mayoría del cuartel de San Francisco, y en ese cuartel el batallón Zepita bajo
las órdenes de su coronel don Marcelino Gutiérrez.

Estos reos fueron condenados en 1ª instancia a penitenciaría por quince años, mas en la
segunda la Iltma. Corte Superior de este distrito, revocando la anterior, ha impuesto a los dos
primeros la pena de muerte, que será ejecutada en uno de los dos, conforme al inciso segundo del
artículo 70 del Código Penal; y confirmando aquella sentencia, en la parte que aplica penitenciaría
en 4 grado a Laureano Espinosa.

Mas debe también considerarse, que estos reos no ejecutaron el crimen sino en virtud de
la orden y bajo las órdenes del coronel Marcelino Gutiérrez, que a la cabeza de su batallón
disponía del cuartel, y obraba feroz y desesperado desde que recibió momentos antes el papel de
f. 140 que contiene las siguientes palabras: “Marcelino: han muerto a Silvestre -asegúrate- tu
hermano - Tomás Gutiérrez”.

El art. 9 del Código Penal designa como 6ª circunstancia atenuante “haberse ejecutado el
delito a consecuencia de la seducción de un superior por razón de influjo o autoridad; el art. 58
prescribe que “cuando concurran circunstancias atenuantes en un homicidio”, al cual señala la ley
pena de muerte, se convierta ésta en el 4 grado de penitenciaría.

Exacta es la calificación que del delito ha hecho la Iltma. Corte Superior “homicidio
ejecutado sobre seguro”, al cual corresponde la pena de muerte, señalada en el inciso 2 del art.
232; pero concurriendo la citada circunstancia atenuante debe cumplirse lo dispuesto en el art. 58.

Resulta pues que se ha impuesto a los reos Nájar y Patiño una pena más grave que la que
designa la ley. En este caso hay la nulidad prevista por el inciso 1 del art. 157 del Código de
Enjuiciamientos Penal.
 Puede por tanto servirse V. E. declarar que hay nulidad en la parte revocatoria de la
sentencia de vista de f. 156 vuelta; y, reformándola, imponer la de penitenciaría en 4 grado a los
referidos Narciso Nájar y Juan Patiño.

Acerca del otro reo que se halla condenado a ese mismo grado de penitenciaría, este
ministerio opina que no hay nulidad; sino que sea admisible la distinción hecha en la sentencia de
vista, pues era el reo que concurrió a la ejecución del crimen, quien debía haber acreditado que no
hizo uso del arma que llevaba.

Lima, 13 de noviembre de 1874. Ureta.

La propia Corte Suprema dictó la sentencia de 27 de julio de 1876, por la cual se condenó a
Juan Boza a la pena de quince años de penitenciaría, por el homicidio frustrado del Presidente
Manuel Pardo. Esa sentencia fue precedida del dictamen del Fiscal doctor Fuentes, quien opinó
porque se aplique a Boza la pena de muerte. El dictamen contiene apreciaciones jurídicas, políticas
e históricas que es necesario rescatar. Literalmente, expresó:

Exmo Señor:

V. E. está llamado a juzgar hoy uno de aquellos hechos cuya gravedad estriba sobre todo en
las desastrosas consecuencias que para la República traería su repetición.

El homicidio sirviéndose de medio para realizar fines políticos, y no el homicidio como

quiera, sino el homicidio alevoso e intentado contra la persona del Jefe del Estado, es un hecho
que no puede admitir excusa de ninguna especie y que prueba en muy alto grado la perversidad de
sus autores. No es que, absolutamente hablando, haya una vida más preciosa que otra; sino que
las consecuencias del homicidio en tales condiciones perpetrado trae consigo el desorden y la
anarquía en la sociedad, como consecuencia inmediata; y para lo sucesivo el entronizamiento de
las malas pasiones en las masas así como la pérdida del respeto al orden y a las autoridades
constituidas.

Las revoluciones políticas del Perú han revestido desde el año 1865, un carácter tan
sanguinario; sus caudillos y cómplices se han lanzado, por lo general, en una vía tan desastrosa que
es de temerse si la ley no se aplica recta e inflexiblemente, que los delitos políticos en nuestro país
sean la repetición de actos de la más espantosa criminalidad.

En el año 1872, sobre todo, la República ha presenciado uno de aquellos hechos cuyo
recuerdo sobrecoge aún a los espíritus honrados, y cuyos detalles, siempre fijos en la memoria de
cada cual, hacen más de una vez lamentar el extravío moral en que incurrieron sus autores y, más
que todo, que la ley no cayera sobre ellos con la estricta y debida severidad. Si a los asesinos del
Excmo. Sr. Coronel D. José Balta se les hubiera aplicado la pena que realmente merecían; si no se
hubiera usado de conmiseración para atenuar el castigo a que se habían hecho acreedores los que,
aprovechando de un tumulto popular, asesinaron alevosa y traidoramente al Jefe del Estado, que
se hallaba a la sazón preso e indefenso; si, en fin, en aquella ocasión, se hubieran previsto las
consecuencias que una mala entendida compasión debía producir; es más que seguro que aquel
drama fatal no hubiera tenido su segunda parte.
 El hecho cometido en la plaza principal de esta ciudad el 22 de agosto de 1874, conmovió
hondamente a la sociedad entera; y, en presencia de él, los hombres de bien, abandonando
algunos de ellos sus ideas y sus resentimientos políticos, alzaron la voz para condenar el crimen
empleando como triste y funesto medio de satisfacer ambiciones prematuras y derribar del poder
al Presidente Constitucional de la República. ¿Quién no presenció en ese tremendo día y en los
subsiguientes, la consternación y el espanto que reinaron en esta capital?. ¿Quién no rindió un
tributo de gracias a la Divina Providencia que, desviando las balas de los asesinos, quiso evitar días
de duelo a la República, días de turbulencia y de criminales escenas y, por último, una mancha de
eterno baldón sobre un pueblo entero, siempre recomendado por la dulzura de su índole, pero al
que se arrastra continuamente al crimen y a la barbarie por odiosos e implacables enemigos del
orden social? No hubo quizás un solo ciudadano que no comprendiera en el fuero de su
conciencia, cual era el daño del que se había librado el país y cual debía ser la expiación a que los
autores del atentado se habían hecho acreedores.

Después de la dispersión de los rebeldes y conspiradores del 22 de agosto, fueron puestos

a disposición del juez de turno numerosos individuos como acusados de participación en los
hechos ocurridos. El juez de primera instancia Dr. Carmelino, con un celo y una laboriosidad que lo
honran a todas luces, instruyó un sumario tal como sería de desear sirviera de modelo a muchos
de nuestros jueces. En mérito de lo que dicho sumario arroja, sólo continuó la causa hasta
pronunciarse la sentencia contra los reos Boza, Castañeda, Cortínez y Bermejo, por haberse
justamente sobreseído contra muchos de los acusados y por no haber podido ser habidos los
demás.

Para los reos contra quienes ha continuado el juicio el resultado de esto ha sido en la
sentencia de vista de fs. 178 vta.: la absolución de la instancia de Castañeda, en cuanto al delito de
rebelión; la absolución definitiva de Bermejo en cuanto al delito de homicidio y de la instancia en
cuanto a rebelión; y, por último, la imposición a Boza de la pena de penitenciaría en 4º grado.

Aún cuando, como es natural, sólo Boza ha interpuesto el extraordinario recurso de

nulidad, el adjunto estaría en su derecho, tratándose de un asunto criminal, de solicitar de V. E. la
nulidad del citado fallo de vista, en cuanto absuelve de la instancia en la acusación de homicidio al
reo Castañeda, si no fuera ya punto resuelto por V. E la improcedencia de recursos interpuestos
contra fallos de esa especie. Se abstendrá, por lo mismo, de manifestar cuan lamentable es, en
cuanto a Castañeda, el error en que la sala del crimen ha incurrido dando por no manifiesta una
culpabilidad que resulta plenamente comprobada del proceso, como muy bien lo ha demostrado el
juez de primera instancia en su sentencia de fs. 117 vta. Lo mismo podría decirse de la absolución
de la instancia de Bermejo, en cuanto al delito de rebelión que ninguno de los funcionarios
judiciales que en el juicio han intervenido, ha estimado probado.

Limitándose el adjunto a las demás partes de la sentencia de vista, nada tiene que decir
sino con respecto a la que se refiere al enjuiciado Juan Boza, quien no se ha conformado con el
fallo de la sala del crimen. El que suscribe tampoco encuentra arreglado a ley el citado fallo; pero
no cree, como Boza, que haya habido exceso en la aplicación de la pena, sino antes bien que haya
defecto en ella.

No es necesario entrar en el examen de las pruebas que los autos arrojan en contra de
Boza. La exposición que de los hechos se ve en la exposición fiscal y en la sentencia de primera
instancia es en todo exacta. Reproduciendo pues esas piezas en esa parte pasa el Adjunto a
examinar la cuestión de la pena que ha debido ponerse al reo.

En el homicidio cuya ejecución es imputada con justicia a Boza, han incurrido cierta y
evidentemente las circunstancias expresadas en el inciso 2 art. 232 del Código Penal. Se ha
cometido delito con una no desmentida premeditación, se ha atacado a S. E. el Presidente de la
República con arma de fuego, en que éste salía de Palacio descuidado, a pié y desarmado; se ha
estado esperando su salida para disparar contra él los tiros de revólver cuando estuviese al alcance
de los asesinos; y, por último, Boza que fue el primero que sobre S. E. disparó traidoramente un
tiro estaba rodeado de sus cómplices, de tal modo que iban sobre seguro a dar muerte al
presidente, y que sólo una providencial casualidad ha podido libertar a éste. Habiendo concurrido
esos requisitos, si el homicidio se hubiese consumado, Boza sería acreedor a la pena de muerte.
No habiendo por fortuna logrado su intento el reo, el delito debe considerarse sólo como
frustrado, tanto pot(*)NOTA SPIJ el artículo 3 como por el 241 del C. P.

Considerando pues aisladamente el delito de homicidio de que el artículo 232 se ocupa,

Boza merece la pena de penitenciaría en cuarto grado.

Pero, si la premeditación, la traición y alevosías entran aquí, no como circunstancias

agravantes, sino como circunstancias constitutivas del delito (artículo 55 del Código Penal), han
ocurrido en el crimen otras condiciones de las enumeradas en el artículo 10, que no son esenciales
del delito previsto en el artículo 232 y que, por lo tanto, conforme a lo preceptuado en los artículos
55 y 57 del prenotado Código, deben tomarse en cuenta para aumentar al reo la pena en uno o
más términos.

Dispone el artículo 45 que al culpable de dos o más delitos se le impondrá la pena

correspondiente al delito más grave, considerándose los demás como circunstancias agravantes.
Quien quiera que lea el presente proceso no podrá menos que convencerse de que Boza está
convicto de dos delitos: el de homicidio calificado y el de rebelión. Todo demuestra en autos,
inclusive la declaración del reo, que éste estaba comprometido en un complot para derrocar al
actual orden de cosas. Todo demuestra también que el homicidio no era sino el principio o el
medio de llegar a la comisión de otro delito. Aplicando pues el art. 45 del C.P. y el inc. 9 del art. 10,
la pena del homicidio frustrado descrito por el art. 232 ha debido agravarse en un término.
Si se atiende, además, a que el atentado contra la persona del Excmo. Señor don Manuel
Pardo se intentó aprovechándose del tumulto que se iba a producir; que estaba ya debidamente
preparado y que aún puede decirse que empezó en cuanto en cuanto S. E. apareció en la esquina
del portal de la Unión, no debe olvidarse lo dispuesto en el inc. 7 del art. 10 ya citado.

Ha incurrido, por último, el reo Boza en las circunstancias previstas y señaladas en el inciso
1 y 13 del mismo art. Como Presidente de la República el señor Pardo ejerce autoridad legítima
sobre todos los ciudadanos y mucho más inmediatamente sobre aquellos que intentaron darle
muerte, desde que Boza y sus coautores y cómplices pertenecen al ejército y desde que, a las
órdenes del Presidente de la República, quien, según el inc. 9 del art. 94 de la Constitución,
organiza las fuerzas de mar y tierra, las distribuye y dispone de ellas para el servicio de la
República; lo que, en una palabra, significa que el Presidente del Estado es el jefe supremo de los
miembros del ejército. Delinquió Boza faltando a la autoridad, delinquió contra un superior
legítimo, y, lo que más es, contra el Jefe Constitucional de la Nación, a quien todos deben
obediencia y sujeción dentro del límite de sus atribuciones, y que ejerce la autoridad suprema. No
puede ser más claramente aplicable el inc. 1 del art. 10 del Código Penal. (Subrayado agregado).

En cuanto al inciso 13, este considera como circunstancia agravante del delito el haber sido
cometido contra personas que merecen respeto y consideración por la dignidad que invisten. No
hay necesidad de hacer grandes esfuerzos para comprender que, en el orden jerárquico de los
funcionarios del Poder Ejecutivo, no hay dignidad superior a la del Jefe del Estado, que gobierna y
dirige los destinos de éste y que representa a la Nación tanto en el exterior como en el interior. Por
muy pocas que sean las simpatías de que en cierto círculo pueda gozar un Presidente
Constitucional, su dignidad y categorías son las más elevadas en el orden administrativo, y las
prerrogativas y el carácter que la ley le atribuyen son las mismas, cualquiera que sea el grado de
hostilidad que contra él despliegue una porción mayor o menor de descontentos.

Las consideraciones debidas al Jefe de la Nación no son exigidas por las leyes en obsequio
al hombre, sino en obsequio a las atribuciones, poder y autoridad que se le han conferido. Extraño
es, por tanto, que en la presente causa no se hayan fijado los jueces en la más grave y
trascendental de las circunstancias que han acompañado al delito. Verdad es que, cuando ha
habido un juez que suscriba la sentencia de fojas 104, cuaderno 4, sin que el tribunal que, al
confirmar respecto de Boza la de fojas 117 vta., cuaderno corriente, ha declarado implícitamente la
injusticia e ilegalidad de la primera, no haya mandado enjuiciar para aplicarle la pena que la ley
señala al que expide sentencias definitivas manifiestamente injustas; no puede menos de
considerarse como un hecho lamentable la tendencia a que el poder no goce nunca la totalidad del
prestigio que debe acompañarle.

Boza es, pues, reo del delito previsto en el art. 232, pero de delito frustrado con las
circunstancias agravantes contenidas en los incisos 1 y 13 del artículo 10 y con la señalada en el
artículo 45 del C. P.

Por el delito de homicidio calificado merece Boza la pena de penitenciaría en 4 grado,

término máximo (art. 46 C. P.). Las circunstancias agravantes aumentan la pena, cada una en un
término; y estando a lo dispuesto en el art. 57 de la ley citada debe aumentarse en un grado la
pena impuesta al reo.

Pero no habiendo en la penitenciaría grado superior al que se le ha impuesto, hay que

acudir a la pena inmediata más grave, cual es la pena ordinaria de muerte. Por muy doloroso que
sea para los llamados a administrar la justicia, y para los que representan en la prosecución de los
delitos a la sociedad ultrajada, disponer de la vida de los hombres, el primer deber del que estima
cual se debe la naturaleza de su cargo es aplicar estrictamente la ley a los hechos que se le
presentan claros como la luz del día. La compasión y las ideas liberales no tienen cabida en los
funcionarios judiciales sino para pedir la reforma de la ley, en virtud de la iniciativa que se les
concede, pero nunca para infringir los preceptos legales, porque el desprestigio de éstos es tanto
más rápido y más funesto cuanto de más arriba viene el mal ejemplo.

Existiendo consignada en la ley la pena de muerte, es un deber, por duro que ello parezca,
aplicarla en los casos en que deba serlo, máxime cuando, lejos de tener el reo en su favor la más
remota causa de atenuación, se halla rodeado su delito de todas las circunstancias que lo hacen a
todas luces execrable y digno del último grado de la penalidad establecida.
 En consecuencia, pues, el adjunto pide a V. E. que declare nula la sentencia de vista de
fojas 178 vta. Cº corriente, en la parte que condena al reo Juan Boza a la pena de penitenciaría en
4º grado; y que, reformándola, revoque en la misma parte la de primera instancia de fojas 117 vta.,
e imponga al referido reo la pena ordinaria de muerte.

Asimismo cree el adjunto que, no habiendo modificado en lo menor el grado de

culpabilidad de Boza por lo actuado en el tiempo transcurrido entre el fallo de f. 104 C cuarto y el
de f. 117 C. corriente: y habiendo sido el último confirmado por la Corte Superior y estimándolo el
que suscribe, en cuanto a la exposición de los hechos y calificación del delito, conforme a ley, la
sentencia de f. 104 C 4ª fue expedida con manifiesta parcialidad y notable violación de la ley. Las
doctrinas que en ese fallo se sientan son opuestas a nuestras leyes. El juez que la pronunció
violando todos los artículos del Código y dándoles un sentido favorable a sus intenciones, llegó en
la parte dispositiva que su sentencia, es del todo ilegal, como deducida de los falsos fundamentos
que la preparaban.

Estima pues el que suscribe que a f. 104 Cº 4ª: 1 se expidió una sentencia manifiestamente
injusta, delito previsto en el art. 170 (inciso 1) del C. P.; 2º que se aplicó a un crimen de homicidio
una pena distinta de la señalada por la ley, delito penado en el artículo 168 (inciso 3) y 169 (última
parte) del mismo Código. Siendo esto claro y probado con sólo la lectura de los autos y del fallo, el
juez que la expidió ha debido ser sometido a juicio sin que lo libre de responsabilidad el hecho de
haberse declarado insubsistente la sentencia por la Corte Superior, desde que esta declaración no
se hizo en atención al fondo de la sentencia, sino por la casual circunstancia de haberse
aprehendido al reo ausente Castañeda, que no había podido ser capturado anteriormente. La
confirmación de la sentencia de f. 117 vta. Y el fallo de VE, que ciertamente reconocerá como
culpable a Boza, importarán de una manera terminante la injusticia de la resolución, expedida por
el juez Miranda, contra el que debe VE, al resolver esta causa, ordenar que se instruya el
correspondiente juicio por la ilustrísima Corte Superior de esta capital.

Este dictamen deja, no obstante, en salvo el más ilustrado acuerdo de V. E.

Lima, 8 de julio de 1876. Fuentes.

Con relación al atentado contra el Presidente Pardo, Basadre (ob. cit. tomo VI, pág. 398),
relata que

La propaganda oratoria y periodística no bastó a la oposición. Numerosas llegaron a ser en

esta época las conjuraciones y las revueltas. Hubo, sin embargo, un sector de adversarios de Pardo,
al que perteneció Luciano Benjamín Cisneros, cuyo lema fue actuar dentro de las ideas
conservadoras y en la legalidad.

El 27 de diciembre de 1872 se anunció haberse descubierto una máquina infernal para

volar el tren de Lima a Chorrillos en que viajaba el Presidente. Guillermo Bogardus fue señalado
como uno de los organizadores de este siniestro acto.

A las cuatro y media de la tarde del 22 de agosto de 1874, cuando Pardo atravesaba a pie
de la esquina de la calle Palacio al portal de Escribanos, varios hombres lo rodearon. Uno de ellos,
el capitán retirado Juan Boza, le disparó cuatro o cinco tiros de revólver, sin herirle. Pardo hizo
frente a su agresor valerosamente gritándole “Asesino”, “Infame” y logró desviar el arma con su
bastón. Según informaciones periodísticas los que acompañaban a Boza dispararon unos tiros al
aire y huyeron por la calle de Mercaderes gritando “Viva la religión, muera Pardo”.

La primera indicación impartida por Pardo en medio del alboroto producido por el
atentado consistió en un aviso a los prefectos para comunicarles que el orden público no había
sido alterado, cortando así eventuales sublevaciones provinciales. Esa noche estuvo en el teatro
donde recibió una fervorosa ovación. Al día siguiente se organizó una manifestación, en la que
predominó la gente de “tarro y levita”, bajo la presidencia del Concejo Provincial de Lima, con el
alcalde Aurelio Denegri a la cabeza. Pardo pronunció desde los balcones de su casa particular un
discurso cuyas primeras palabras fueron, según una versión de ellas: “Señor Alcalde de Lima: Si no
estuviera por medio la honra de mi patria, diera gracias a la Providencia por el acontecimiento de
ayer, porque la presencia de vosotros ha venido a probarme que la bandera que quisisteis
colocaren mis manos la llevo satisfactoriamente y que nada habrían conseguido los adversarios
con desaparecer al hombre, dejando viva la idea”.

Aunque el Fiscal Manuel Atanasio Fuentes consideró que Boza había tenido cómplices y
encubridores y obrara de acuerdo con un plan subversivo, la Corte Suprema por ejecutoria de 27
de julio de 1876 lo mencionó aisladamente y lo condenó a quince años de penitenciaría.

Según el Fiscal Fuentes, cuando Juan Boza cometió el delito, estaba en la actividad.

Contra el Presidente Pardo fue presentada el 22 de agosto de 1876 una acusación

parlamentaria en la Cámara de Diputados, por supuestas infracciones constitucionales, la cual fue
rechazada el 25 de setiembre del mismo año.

Don Manuel Pardo fue asesinado en 1878.

Ya con el Código de Justicia Militar, el 6 de abril de 1904, el Consejo Supremo de Guerra y

Marina expidió la sentencia por la que

Cuando en un movimiento sedicioso, o con motivo de él, se hayan cometido otros delitos,
los Tribunales Militares aplicarán, por analogía, lo dispuesto en el artículo 244 del Código de
Justicia Militar, que se refiere al delito de rebelión.

La justicia militar prorrogó su competencia y aplicó la analogía en materia penal, violando

principios fundamentales del derecho penal internacional.

El 30 de noviembre de 1904 el Consejo Supremo de Guerra y Marina resolvió que

El paisano que induce a un militar a que cometa el delito de insulto al superior, se hace reo
de este delito y debe ser juzgado por él ante los tribunales militares.

La justicia militar prorrogó, también, su competencia para juzgar a los civiles.

Por sentencia de 18 de julio de 1906, la Corte Suprema de Justicia resolvió que

Los jueces instructores militares no tienen facultad para promover contiendas de

competencia a los jueces comunes.
 Por ejecutoria de 19 de noviembre de 1908, la Corte Suprema resolvió la competencia
entre la jurisdicción ordinaria y la privativa militar con motivo de haber pedido don Isaías de
Piérola, procesado por rebelión, que se acumule al juicio militar el que se le seguía por desacato
ante el juez común.

La connotación política de los hechos y la importancia de uno de sus principales

protagonistas, aconsejan que las piezas judiciales del proceso que resolvió la Corte Suprema, hace
casi un siglo, formen parte integrante de este fundamento de voto.

Vista del señor Fiscal de la Corte Superior de Lima

Ilustrísimo señor:

Iniciado juicio contra el señor don Isaías de Piérola por desacato, ha deducido excepción
jurisdiccional fundándose en que está comprendido en el que se le sigue por rebelión ante la
Excma. Corte Suprema y corresponde a ese Tribunal juzgarlo, acumulando, al efecto, los
expedientes respectivos. El señor Juez ha desestimado la solicitud; y con solo la notoriedad del
hecho ha resuelto la prosecución de este juicio ante él, en vista de lo dispuesto en el artículo 32 del
Código de Justicia Militar, dando así lugar a la apelación del auto corriente a fojas 10.

No estima este Ministerio aplicable al caso la disposición legal citada; puesto que no se
trata de un hecho justiciable al que corresponda someter a las leyes militares, ya sea que se tengan
en cuenta las personas, o el lugar, o el hecho mismo (Capítulo primero, Título segundo del Código
de Justicia Militar), ni está facultado para aplicar esas leyes el juez ordinario a un hecho común, no
considerado en dicho Código.

Apareciendo de la constancia puesta por el Secretario de Cámara que el señor Isaías de

Piérola está comprendido en el juicio que por rebelión se sigue ante la Excma. Corte Suprema, es
de estricta observancia lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Enjuiciamientos Penal, que
prescribe la acumulación ante el Juzgado competente de las causas iniciadas contra un acusado de
diversos delitos, cuya contravención traería por consecuencia conflictos y entorpecimientos
difíciles de salvar, ya sea que se tenga en cuenta la contingencia de la causa, o la imposición de
pena.

Por otra parte, designada la Excma. Corte Suprema por ley especial para intervenir en el
juicio en que se ha comprendido al señor de Piérola no cabe duda de que es el Tribunal
competente para conocer de las demás acusaciones que contra él se formulen, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 45 del Código Penal; desde que el acto practicado se estima como desacato
al Presidente de la República y correspondería imponerle la pena de arresto mayor (artículo 153
del Código Penal) inferior a la de expatriación que la ley prescribe para los delitos contra la
seguridad interior del Estado (Título VI, sección tercera, Libro segundo del Código Penal).

Finalmente, no se trata de delitos independientes sujetos a distintas jurisdicciones, porque

los hechos no han sido simultáneos o inmediatos ni se persigue la responsabilidad de un militar
por delito común en acto de servicio (artículo 13 del Código de Justicia Militar); y aún en este caso
correspondería a la Excma. Corte Suprema conocer como tribunal privativo, designado por ley
especial.
 En mérito de lo expuesto, opina el Fiscal por la revocación del auto, y que se declare
fundada la excepción jurisdiccional, ordenando, en consecuencia, la acumulación solicitada, salvo
siempre el más ilustrado parecer de UD.

Lima, 21 de setiembre de 1908. García Calderón.

Resolución de vista.

Lima, 28 de setiembre de 1908. Autos y vistos; de conformidad con lo dictaminado por el

señor Fiscal; y considerando: que conforme al artículo 2 de la ley número 273 en las causas del
fuero de guerra de que originariamente conoce la Ecxma. Corte Suprema rige el Código de Justicia
Militar, únicamente en cuanto a la aplicación de las penas; que, por tanto, debe procederse
respecto a la acumulación con sujeción al artículo 10 del Código de Enjuiciamientos Penal; y que
aún en el caso del artículo 32 del Código de Justicia Militar, siempre son acumulables los juicios a
que se refieren para los efectos de la condena: revocaron el apelado de fojas 10, su fecha 27 de
agosto último; mandaron se acumule esta causa a la que se contrae la razón de fojas 14; y los
devolvieron.- Vega, Barreto y Polar.

Dictamen Fiscal pedido por la sala Privativa de Primera Instancia

Excmo. Señor

Abierto el sumario en un juzgado del crimen de esta Capital, a consecuencia del hecho
delictuoso perpetrado contra la persona de S. E. el Presidente de la República, el 9 de agosto
último, don Isaías de Piérola pidió que se acumulara el cuaderno al seguido ante la jurisdicción
privativa de V. E. en el que también se halla procesado con motivo de los sucesos políticos del 1 de
mayo.

El juez doctor Rada y Paz Soldán desestimó la declinatoria; pero el Superior revocó el auto
y ordenó la acumulación, originando así el envío del dicho cuaderno a esta Excma. Corte.

El artículo 10 del Código de Enjuiciamientos Penal dispone que se acumulen las causas
iniciadas contra un delincuente de diversos delitos.

Cuando los originarios del proceso se han cometido simultáneamente o en condiciones de

requerir poco más o menos unos mismos medios de comprobación, ofrece ventajas de rapidez su
esclarecimiento en una misma cuerda.

Pero perpetrados en épocas o lugares distintos, y además cuando dan margen a diversas
formas procesales como por ejemplo el de oficio y el exceptuado de injurias a fin de evitar
confusiones y dificultades con detrimento de los interesados, de la vindicta pública y aún de la
administración de justicia, la sustanciación corre separadamente hasta el fallo, el cual decide sobre
todo, con arreglo al artículo 45 del Código Penal o sea aplicando la pena mayor aumentada por los
otros como circunstancias agravantes.
 Por eso, el citado artículo 10 no precisa la oportunidad de la acumulación; y así lo ha
interpretado V. E. al resolver, en reiteradas ejecutorias, según los casos que se la efectúe en el
estado de sentencia.

Estatuye el artículo 32 del Código de Justicia Militar que cuando una persona hubiere
cometido un delito común y uno militar, independientes entre sí, la jurisdicción ordinaria conocerá
del primero y la de guerra el segundo. Agrega en el último párrafo, concordante con el citado
artículo 45, que si resultare doble condena, el juez a quien competa señalar la pena aplicará la
mayor, considerando el otro como circunstancia agravante.

A más de reflejar los principios de la ciencia del procedimiento en materia jurisdiccional,

ese precepto positivo de la legislación militar robustece lo antes expuesto, dando fuerza de
imperativa a la independencia de las actuaciones, acumulables sólo en la indicada estación del
fallo.

Es pues erróneo el auto revocatorio expedido por el Superior; a la vez que adolece de
nulidad insanable por cuanto afecta, en favor del fuero de guerra, la jurisdicción ordinaria que es la
única preferente y prorrogable.

En su calidad de autoridad suprema en el orden judicial, V. E. no puede sancionar

semejante infracción interviniendo privativamente en este juicio por delito común, posterior a la
tentativa revolucionaria de mayo. Al hacerlo, tendría por analogía que conocer originariamente en
todos los demás que se hubiere imputado antes o después y continuare imputándose, sin conexión
alguna a los sindicados, generalmente numerosos, de rebelión.

Le corresponde al contrario corregir el grave yerro en uso de la facultad del artículo 1749
del Código de Enjuiciamientos Civil reponiendo la causa al estado en que se produjo el vicio
anulativo; aún habiendo el Superior resuelto de conformidad con el dictamen del señor Fiscal de
segunda instancia, por cuanto ese funcionario no pudo tener el propósito ni lo tuvo, de renunciar a
las leyes que son de orden público.

Fundado en tales consideraciones, concluye este Ministerio que, salvo mejor acuerdo,
puede V. E. dignarse declarar la nulidad del auto revocatorio; y reformándolo, confirmar el del juez
de la causa que desestima la excepción de acumulación, con lo demás que contiene.

Otro si dice el Fiscal: que por no incumbir la resolución acerca de lo expuesto a la

jurisprudencia privativa, este expediente debe remitirse a la segunda sala del fuero común del
Excmo. Tribunal.

Lima, 5 de octubre de 1908. Seoane.

Auto de la Sala Privativa de Primera Instancia.

Lima, 12 de octubre de 1908.

Vistos: de conformidad con los fundamentos del dictamen del señor Fiscal; y considerando,
también, que la jurisdicción que al presente ejerce el Tribunal Supremo respecto del delito de
rebelión, en que está implicado don Isaías de Piérola, es la privativa de guerra, y que la que ejerce
el juez del crimen, respecto del delito de desacato, en el que el mismo don Isaías de Piérola está
igualmente implicado, es la ordinaria o común; que siendo estas jurisdicciones distintas, es
aplicable el artículo 32 del Código de Justicia Militar, y no el artículo 10 del Código de
Enjuiciamientos Penal, aplicable sólo al caso de dos o más delitos sometidos a una sola
jurisdicción; declararon que no corresponde a esta sala privativa el conocimiento de la presente
causa, y mandaron vuelva al juzgado del crimen originario para que proceda como fuere de ley.-
Almenara, García, Pérez, Correa y Veyán.

La resolución de 9 de noviembre de 1908 de la Segunda Sala Privativa de la Corte Suprema,

de conformidad con el dictamen del Fiscal Cavero, de 23 de octubre del mismo año, desestimó la
acumulación de los procesos por desacato y por rebelión seguidos contra don Isaías de Piérola.

El proceso contra don Isaías de Piérola revela que, de acuerdo a la Ley Nº 273, estaba
habilitada la Corte Suprema de Justicia, mediante Salas Privativas, para aplicar a los civiles las
disposiciones del Código de Justicia Militar. La Ley Nº 273 fue derogada por la Nº 8991 (Código de
Justicia Militar), promulgada el 16 de octubre de 1939. A su vez, la Ley Nº 8991 fue sustituida por
el Decreto Ley Nº 11380 (Código de Justicia Militar de 1950).

Los Decretos Leyes Nos. 14612 y 14613, de 25 de julio de 1963, promulgaron,

respectivamente la Ley Orgánica de la Justicia Militar y el nuevo Código de Justicia Militar.

Esos Decretos Leyes fueron parcialmente modificados, incluso para comprender a los
civiles.

La legislación de excepción aplicada a civiles y militares

En el desarrollo legislativo de las normas constitucionales se advierte la manera

zigzagueante con la que se trató la competencia del fuero privativo militar.

La Ley Nº 272, promulgada el 27 de octubre de 1906 por el Presidente José Pardo, dispuso
que

Artículo 1.- Las contiendas de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la de guerra se

decidirán por la Corte Superior, a cuyo distrito correspondan los jueces o tribunales entre quienes
ocurran.

Artículo 2.- Si éstos no correspondieran al distrito de la misma Corte Superior, o si uno de

los contendientes fuere el Consejo de Oficiales Generales, la competencia será resuelta por la
Corte Suprema.

Artículo 3.- En caso de duda entre una y otra jurisdicción, se dará la preferencia a la
ordinaria.

Artículo 4.- Derógase el inciso 1 del artículo 49 y el artículo 35 del Código de Justicia Militar
y los demás que estén en oposición con esta ley.

Asimismo, la Ley Nº 273, promulgada también el 27 de octubre de 1906 por el Presidente

Pardo, establecía las reglas conforme a las cuales el Fiscal o el procesado podían interponer el
recurso de nulidad a efecto de que la Corte Suprema conociera los procesos que se hayan iniciado
en el fuero de guerra.

La Ley Nº 273 declaraba que corresponde conocer originariamente a la Corte Suprema las
causas sujetas al fuero de guerra que se sigan contra los Senadores, Diputados, Ministros de
Estado, Magistrados de la Corte Suprema, miembros del consejo de Oficiales Generales, Arzobispo,
Obispos y Agentes Diplomáticos del Perú en el extranjero.

Es digno de que se conozca, cien años después, el contenido literal de dicha ley, según la
cual

Artículo 1.- Corresponde a la Corte Suprema conocer del recurso de nulidad que
interpongan el fiscal o la parte del enjuiciado, en los juicios del fuero de guerra, en los casos en que
pueda interponerse conforme a esta ley.

Artículo 2.- Corresponde al mismo tribunal conocer originariamente en las causas sujetas al
fuero de guerra, que se sigan contra los Senadores, Diputados, Ministros de Estado, Magistrados
de la Corte Suprema, miembros del consejo de Oficiales Generales, Arzobispado, Obispos y
Agentes Diplomáticos del Perú en el extranjero.

En la prosecución de estos juicios se observarán los trámites que corresponden a los que
se siguen contra los altos funcionarios del Estado por delitos oficiales; pero se aplicarán las penas
establecidas en el Código de Justicia Militar.

Artículo 3.- El recurso de nulidad procede:

1. Contra los autos que resuelvan los artículos jurisdiccionales.

2. Contra las sentencias que impongan la pena de muerte, o la de privación de la libertad

por seis años o mas, o de la degradación.

3. Contra las sentencias pronunciadas por la sala revisora del Consejo de Oficiales
Generales, en las causas de que conoce originariamente este Consejo.

4. Contra las sentencias absolutorias en los juicios por delitos a los que el Código asigna las
penas expresadas en el inciso 2 de este artículo. En este caso, podrán interponer el recurso el fiscal
o la parte agraviada.

Artículo 4.- En caso de guerra nacional, cuando el Consejo de revisión ejerza sus funciones
en campaña, fuera de la capital de la República no se admitirá recurso alguno contra sus
resoluciones.

Artículo 5.- Compete a la Corte Suprema conocer del recurso de reposición, contra las
ejecutorias que hayan impuesto algunas de las penas graves que indica el inciso 2 del articulo 3.

Artículo 6.- El Consejo Supremo de Guerra y Marina se llamará en adelante, “Consejo de

Oficiales Generales”, y se compondrá de nueve vocales, seis de ellos generales y tres
contralmirantes, y de un fiscal letrado.
 En caso de no haber el número de generales y contralmirantes expeditos para formar el
Consejo, se les sustituirá por coroneles y capitanes de navío efectivos, respectivamente, por orden
de rigurosa antigüedad. Si existieran dos o más de estos jefes igualmente antiguos, será preferido
el que tenga mayor tiempo de servicio efectivo.

Artículo 7.- Corresponden al Consejo de Oficiales Generales las funciones de orden

jurisdiccional y administrativo que el Código de Justicia Militar concede al Consejo Supremo de
Guerra y Marina, en cuanto no estén en oposición con esta ley. Rigen así mismo respecto de dicho
Consejo las demás disposiciones del referido Código, relativas a su organización.

Artículo 8.- Quedan derogados el artículo 4 del Código de Justicia Militar y los demás que
estén en oposición con esta ley.

Artículo 9.- El fiscal y el relator del Consejo Supremo de Guerra y Marina continuarán
prestando sus servicios en el Consejo de Oficiales Generales.

La justicia militar continuó conociendo de delitos imputados a civiles y militares, por

motivos políticos. Con el objeto de restablecer la paz entre los peruanos, el 21 de setiembre de
1915 el Presidente José Pardo promulgó la Ley Nº 2136, en virtud de la cual se dispone que

Artículo 1.- Los jueces y tribunales militares, inmediatamente después de promulgada esta
ley, sobreseerán en los juicios actualmente pendientes contra particulares o militares, por delitos
políticos o comunes derivados de aquellos, y de los que resulten responsables.

Artículo 2.- Exceptúanse de las disposiciones del artículo anterior a los militares que
hubieran sido enjuiciados encontrándose en servicio; a las personas inculpadas por delitos
perpetrados comprendidos en la segunda parte del artículo 14 del Código de Justicia Militar y a los
responsables de la rebelión verificada en el departamento de Ancachs (sic).

Artículo 3.- Concédase indulto, general y absoluto, a las personas comprendidas en el

artículo 1 contra quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria.

Artículo 4.- Los enjuiciados y sentenciados quedan exentos, no solamente de las penas
principales, sino también de las accesorias y de la vigilancia de la autoridad y rehabilitados para
ejercer cargos públicos o derechos políticos.

Artículo 5.- Declárase comprendidos en los beneficios de la presente ley a los oficiales del
batallón Nº 7 y demás enjuiciados por el movimiento ocurrido en Puno en mayo de 1914.

Artículo 6.- Esta ley comprende a los que se amotinaron en Iquitos en el mes de marzo de
1914 y a los que cometieron igual delito en Juliaca el presente año.

Quedan exceptuados de la amnistía los autores y cómplices del asesinato del señor general
Enrique Varela.

Artículo 7.- Quedan, igualmente, comprendidos en la amnistía de que trata esta ley, las
personas enjuiciadas por delitos políticos ocurridos en la provincia de Dos de Mayo el año 1895.
 Artículo 8.- Declárase comprendidos en la ley de amnistía a los que tomaron parte en el
movimiento habido en el pueblo de San Miguel de Cajamarca el año 1914.

Artículo 9.- Declaráse también comprendidos en la presente ley, a los enjuiciados por el
movimiento subversivo realizado en la ciudad de Cotahuasi, provincia de La Unión, el año 1912.

Artículo 10.- Los beneficios de esta ley son extensivos a todos los ciudadanos que, en
diferentes puntos de la República, están sometidos a juicio militar, acusados decretener(*)NOTA
SPIJ armas del Estado.

Artículo 11.- Quedan comprendidos en la amnistía que otorga esta ley los individuos civiles
y militares que tomaron parte en el movimiento político realizado en la ciudad de Yurimaguas el 22
de marzo de 1913.

La Ley Nº 2136 es ilustrativa, en varios aspectos: 1) en 1915 seguían enjuiciadas, por

delitos políticos ocurridos en 1895, o sea veinte años antes, un número indeterminado de
personas vecinas de la provincia de Dos de Mayo; 2) el año 1914 fue pródigo en movimientos
subversivos; 3) se procesaba a los ciudadanos por motivos políticos, y 4) la justicia militar,
adecuadamente codificada, asumía competencia en los asuntos referidos en dicha ley; y
parsimoniosamente.

El 2 de noviembre de 1916, el Presidente José Pardo promulgó la Ley Nº 2320, por la que
concede amnistía a todos los enjuiciados por participar en huelgas, conforme a su artículo único
que dispuso que

Concédese amnistía a todos los enjuiciados con motivo de las huelgas producidas en
Huacho y Sayán, procediéndose por los juzgados militares o comunes a cortar los juicios iniciados
con motivo de dichas huelgas; o por delitos conexos con ellas.

El derecho de huelga está reconocido en la Declaración Universal de los Derechos

Humanos de 10 de diciembre de 1948; pero 32 años antes era delito cuyo juzgamiento
correspondía a la justicia militar.

Años después, el Presidente Augusto B. Leguía (en su primer período de gobierno de 1908-
1912) observó la autógrafa de la ley, aprobada el 18 de noviembre de 1911, que restringía la
jurisdicción militar. Como el Congreso insistiera en la misma, remitió la autógrafa, nuevamente, al
Poder Ejecutivo el 30 de noviembre de 1916; y, al no ser tampoco promulgada por el Presidente
Pardo (en su segundo período 1915-1919), la promulgación fue hecha el 8 de setiembre de 1917
por el Presidente del Congreso con el Nº 2442.

Esta ley dispuso que

Artículo 1- A la jurisdicción militar están sujetos los militares, únicamente por infracciones
cometidas en actos del servicio, previstas por el Código de Justicia Militar.

Artículo 2- Dicha jurisdicción se extiende;

 1 A los asimilados en cuartel, esto es, los empleados del Cuerpo de Sanidad, intendencia,
veterinaria, maestranza y demás dependencias del Ministerio de la Guerra.

2 A los asimilados en cuartel, sujetos a la disciplina militar.

3 A los supernumerarios o individuos de las reservas, desde su llamada al servicio activo en

caso de movilización, o desde la llegada a su destino cuando fueren convocados para maniobras,
ejercicios o revistas, hasta su separación del servicio.

Artículo 3- Servicio militar es el que se presta a la Nación en el ejército, la armada, la

gendarmería, las instituciones, dependencias o comisiones militares; y también en la guardia civil
cuando en tiempo de guerra nacional o civil sea puesta a disposición del Ministerio de la Guerra.

Artículo 4- Por razón del lugar en que el delito se cometa, es competente la jurisdicción
militar para conocer de las causas contra toda clase de personas que, en los cuarteles, arsenales,
buques de guerra, campamentos, fortalezas y demás establecimientos de guerra, Perpetren delito
que perturbe el servicio militar o afecte la seguridad de esas dependencias militares.

Artículo 5- En tiempo de guerra nacional quedan sometidos a la jurisdicción penal militar:

1 Las personas que, en el territorio de operaciones, acompañen al ejército, en virtud de

permiso.

2 Los reos de traición, espionaje, infidencia, instigación a. la deserción, saqueo o despojo

en el campo de las operaciones del ejército nacional.

3 Los habitantes de plazas sitiadas, a falta de jueces del fuero común;

Debiendo imponerse los castigos según las leyes penales comunes. .

4 Los que ataquen a centinelas, correos militares, avanzadas o tropa cualquiera. ..

5 Los prisioneros de guerra y personas constituidas en rehenes.

Artículo 6- En caso de guerra conocerá también la jurisdicción militar de los siguientes,

delitos que se verifiquen en territorio de operaciones militares:

1 Destrucción de hitos telegráficos, telefónicos, aparatos de trasmisión inalámbrica u otros

de esta especie.

2 Daños a los puentes, vías férreas, canales y demás vías de comunicación. .

3 Incendio, robo, hurto o estafa de caudales, material, armamento, pertrechos, víveres y

demás efectos militares.

4 Salteamiento, ataque a trenes o carros, a conductores de valijas postales o robo de éstas.

 Artículo 7- Cuando en el delito hayan participado militares y paisanos, y unos y otros estén
sujetos a diversa jurisdicción, según las leyes, ellos serán juzgados con separación por sus jueces
propios. Sólo en tiempo de guerra nacional la jurisdicción a que estén sometidos los autores del
delito, se extiende a sus co-actores, cómplices y encubridores, aunque éstos no formen parte del
ejército, ni estén a su servicio

Artículo 8- Quedan derogados los artículos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17 y 18 y todas las
disposiciones del Código de Justicia Militar, en cuanto se opongan a la presente ley.

El Presidente de la República expidió el Reglamento de la Ley Nº 2442, de acuerdo al texto

según el que

Reglamento de la Ley Nº 2442 sobre Justicia Militar

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Para el mejor cumplimiento de la ley número 2442;

Decreta:

Artículo 1- Las autoridades y tribunales de justicia militar, previo dictamen de los auditores
respectivos. procederán a inhibirse del conocimiento de los juicios seguidos a paisanos y a
militares que no estaban en servicio al iniciarse el procedimiento y remitirán los actuados a los
jueces del fuero común, a quienes corresponda el ejercicio de la jurisdicción, según lo que al
respecto dispone el Código de Enjuiciamientos en materia penal.

Artículo 2- También se pronunciarán autos de inhibición, en el mismo modo y forma del

artículo anterior, en las causas contra militares en servicio por infracciones que no se relacionen
con los deberes que, por leyes y reglamentos impone la permanencia en el Ejército y en la
Armada., con sujeción al artículo 1 de la ley a que este decreto se refiere y al 220 inciso l del
Código de Justicia Militar.

Artículo 3- En los juicios en que estén comprendidos militares y paisanos, la inhibición se

referirá solamente a los segundos, a quienes se pondrá a disposición del juez competente con
copia certificada de las actuaciones, continuando el juicio privativo respecto de los militares.

Artículo 4- Las denuncias por delitos en que hayan participado militares y paisanos se
harán por duplicado, para remitirlas iguales al juez del crimen y al jefe de Zona que deban
entender en ellas. En estos casos, el juez a quien corresponda el juzgamiento del autor o autores,
informará al del otro fuero, con la frecuencia posible, del estado del juicio, y ambos jueces se
prestarán los auxilios necesarios para el esclarecimiento de los hechos perseguidos, a fin de que
los fallos y resoluciones guarden la uniformidad exigida por la justicia.

Si los co-autores debieran ser juzgados por jueces distintos, la obligación del informe sobre
el estado de la causa es recíproca.
 Artículo 5- Las fuerzas de Gendarmería, que son auxiliares del Ejercito, están sujetas al
fuero de guerra, en igualdad de condiciones que los militares, no pudiendo considerarse a sus
miembros como asimilados.

Artículo 6- Los jefes de Zona mandarán al Consejo de Oficiales Generales una relación de
las causas de cuyo conocimiento se hubiesen apartado, y este Tribunal, a su vez, enviará al
Ministerio de Guerra el resumen general de los juicios remitidos al conocimiento de los jueces
comunes en las distintas Zonas de la República.

Dado en la casa de Gobierno, en Lima, a los catorce días del mes de setiembre de mil
novecientos diez y siete. JOSÉ PARDO. C. A. de la Fuente.

En la memoria leída por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Adolfo Villa
García, en la apertura del año judicial de 1918 (Anales Judiciales, tomo XIII, pág. 287), expresó que:

Al fin es ley del Estado el proyecto que sobre jurisdicción militar presentó la Corte Suprema
al Congreso en agosto de 1905, y cuya larga gestación ha seguido con vivo interés. Limitada la
justicia privativa a su propio objeto, su ejercicio abusivo no constituirá, como en épocas pasadas,
un peligro para la seguridad del ciudadano.

Háse dictado tanto por este Tribunal como por el Gobierno, las medidas conducentes a la
mejor ejecución de esta ley -que lleva el Nº 2442- y en cumplimiento de ellas han pasado a la
jurisdicción ordinaria 622 causas, según los datos suministrados por las Cortes Superiores y por la
secretaría del Consejo de Oficiales Generales.

Prevaleció, por consiguiente, el criterio conforme al cual el fuero privativo militar era
excepcional.

La justicia militar en la dictadura de Leguía

Pero los hombres y las circunstancias varían. El 27 de julio de 1925 el Presidente Leguía
promulgó, con prontitud, la Ley Nº 5165, aprobada cuatro días antes por el Congreso; y que
dispuso que

Artículo 1.- Los delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado y contra el orden
público, previstos en las secciones 9ª. Y 10ª. del Libro Segundo del Código Penal, se considerarán, a
partir de la promulgación de la presente ley, como crímenes de traición a la Patria en tiempo de
guerra y serán penados, en consecuencia, con arreglo a las disposiciones que establecen, para esta
clase de atentados, la Constitución y el Código de Justicia Militar.

Artículo 2.- Del juzgamiento de los delitos a que se refiere el artículo anterior y con
sujeción a lo que en él se dispone, conocerán los Tribunales Civiles o Militares, según la calidad que
tuvieren los delincuentes, en armonía con lo que al respecto establece la Constitución.

Artículo 3.- La presente ley regirá desde la fecha de su promulgación hasta un año después
de la terminación total del proceso que debe realizarse en cumplimiento del laudo arbitral, sobre
la nacionalidad definitiva de Tacna y Arica.
 Los delitos aludidos en el artículo 1 de la Ley Nº 5165 fueron los de traición y atentados
contra la seguridad militar, los que comprometen las relaciones exteriores del Estado y los de
rebelión y de sedición, tipificados en los artículos 289 a 313 del Código Penal de 1924. Como
ocurre con los regímenes autoritarios, se hizo referencia a los problemas limítrofes con Chile, pero
circunscribiéndolos sólo a Tacna y Arica.

Empero, el mismo Congreso y el propio Presidente Leguía buscaron de restringir la

competencia de la justicia penal, mediante la Ley Nº 5862, de 22 de setiembre de 1927, que
modificó el artículo 156 de la Constitución de 1920, según la cual

La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que
no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de Policía, a no ser en caso de guerra nacional.

Tres años después, no la reforma constitucional, sino el hastío de su prolongada y

fraudulenta permanencia en el poder, sumada a la crisis económica mundial, reflejada
intensamente en el Perú, causó el derrocamiento del Presidente Augusto B. Leguía.

Leguía, en efecto, fue elegido Presidente de la República de acuerdo al artículo 113 de la

Constitución de 1920, que disponía que

El Presidente durará en su cargo cinco años y no podrá ser reelegido sino después de un
período igual de tiempo.

La ambición del poder motivó que el Congreso, con mayoría leguiísta, modificara esa
norma mediante la Ley Nº 4687, de 19 de setiembre de 1923, conforme a la que

El Presidente durará en su cargo cinco años y podrá, por una sola vez, ser reelegido.

El apetito de poder y el enriquecimiento de los que lo ejercían, fueron factores

determinantes para que el Congreso dictara la Ley Nº 5867, de 4 de octubre de 1927, por la que se
modificó, de nuevo, tal artículo 113, a fin de que

El Presidente durará en su cargo cinco años y pueda ser reelecto.

Como Leguía tenía el absoluto control de la Corte Suprema, a la que correspondía declarar
la validez de las elecciones (y lo hacía sin dudas ni murmuraciones) inició su tercer período
presidencial.

Comenta Pareja Paz Soldán (“Las Constituciones del Perú”, Ediciones Cultura Hispánica,
Madrid, 1954, pág. 911), que

El período presidencial hasta 1920 fue de cuatro años. La Constitución del citado año lo
aumentó a cinco. Tendría escasa importancia la diferencia de un año, sino fuese por la necesidad
de igualar el período del Presidente con el de la Cámara de Diputados, que, en nuestra opinión, no
debe pasar de cuatro años. La prolongación de los gobiernos y los Congresos por períodos más
extensos provoca la impaciencia de los vencidos en las elecciones y los incita a la revuelta. Abolida
la renovación bienal, que daba esperanzas de recobrar, al menos parcialmente, posiciones perdidas
y aplazadas las expectativas de los derrotados hasta la época más lejana de la renovación total de
la Cámara, es de temerse, si ese momento se aleja demasiado, que se ponga a peligrosa prueba la
escasa serenidad con que los excluidos soportan su derrota. Las elecciones generales cada
cuatrienio son un correctivo a la enfermedad de las revoluciones.

Si aumentar de cuatro a cinco años el período presidencial no tenía mucha importancia, no

se puede afirmar lo mismo respecto del propósito de Leguía de gobernar quince años y, de ser
posible, más tiempo. Disponía del respaldo de la cúpula militar y de un grupo de rábulas. Pero eso
no era, ni fue, suficiente.

La revolución de Arequipa de 1930

Estaba, por lo tanto, el país anheloso del cambio -negado en las urnas- por la vía de la
revolución. Y se produjo en Arequipa.

Basadre (“Historia de la República del Perú, “Editorial Universitaria, tomo XIII, pág. 381)
explica resumidamente que

En marzo de 1930 se produjo el ascenso del mayor Luis M. Sánchez Cerro al grado de
comandante. Si son auténticas las memorias de Leguía publicadas con el título de Yo tirano, yo
ladrón, él vaciló antes de firmar la resolución pertinente, pero le dieron toda clase de seguridades
Foción A. Mariátegui, el general Manuel María Ponce y el propio Sánchez Cerro, no obstante que
por dos veces habíase éste embarcado antes en aventuras subversivas. Una vez ascendido, el
nuevo comandante obtuvo un mando en Arequipa. Poco después Foción A. Mariátegui viajó a esa
ciudad con el pretexto de tomar unos baños termales. Allí, según la misma publicación, celebró
varias entrevistas de carácter sedicioso con su protegido, con otros militares y con varios civiles.
Leguía tuvo un aviso telegráfico sobre lo que ocurría; pero se negó a creer en tan inesperada
denuncia, sobre todo cuando recibió un telegrama adulatorio del personaje sospechoso. “Después
de estos sucesos (léese en Yo tirano, yo ladrón) volvió N. N. (Mariátegui) a Lima y, como de
costumbre, inquirí en su mirada, en sus actos y en sus movimientos el vestigio de su pasado, quise
arrancarle un rayo de luz que aclarara su auténtica condición de traidor o servidor sincero y noble.
Pero, para decir la verdad, nada adiviné, tal era la confianza que me inspiraba por su doble rol de
pariente y amigo.”

Leguía afirma que, según los empleados de la Embajada de Chile donde se asiló Mariátegui
en agosto de 1930, éste preguntaba reiteradamente si le habían llamado de Palacio pues debía
presidir la Junta de Gobierno; y agrega que no fue tan cruelmente perseguido y ultrajado como los
demás leguiístas y que se le permitió en un breva plazo abandonar el país rodeado de toda clase
de garantías. Todos estos argumentos no reflejan sino sospechas o indicios; no han sido
presentadas todavía las pruebas fehacientes de la traición de Foción Mariátegui, si bien la gran
mayoría de leguiístas lo acusan.

La guarnición de Arequipa, al mando del comandante Luis M. Sánchez Cerro se sublevó el

22 de agosto de 1930, con el

MANIFIESTO A LA NACIÓN
 El pronunciamiento que acaba de efectuarse en Arequipa no es la obra de un partido ni la
hazaña de un grupo, ni la audiencia de un caudillo; es la expresión genuina de un anhelo nacional,
fervorosa y unánime, largo tiempo reprimido por la Tiranía; pero convertido hoy al fin en realidad.

Hace más de once años que sufre el Perú, los crecientes desmanes de un régimen
corruptor y tiránico en el que se aúnan la miseria moral y la protervia política. Dentro y fuera del
país, dejan las huellas de sus atropellos y de sus villanías.

En el orden constitucional ha roto la Carta política, erigiendo en ley suprema la voluntad

despótica de un hombre y haciendo del Parlamento un hato de lacayos sumisos y voraces.

Desde el punto de vista administrativo, se esmera en desvincular las regiones con

desatinadas medidas de exacerbante señorialismo en daño de la unidad de la República.

En el orden económico ha destrozado nuestras finanzas y elevado nuestra deuda externa

de 80 a 600 millones de soles, poniéndonos a merced de prestamistas extranjeros, hipotecando así
nuestra independencia económica, con inminente peligro de la soberanía nacional.

En el orden tributario agobia al pueblo, con lesivos impuestos, desproporcionados e

injustos, recargando los derechos arancelarios, aumentando considerablemente las contribuciones
urbanas y rústicas, creando odiosos monopolios, todo inspirado no por una patriótica previsión y
sana finalidad, sino con el sarcástico objeto de disfrutar impúdicamente de las entradas en reunión
de sus adeptos.

En el aspecto institucional ha desorganizado e inficionado en vez de organizar... privó de su

independencia al Poder Judicial; desacatando sus resoluciones y desprestigiándolo, con la
introducción de elementos políticos ineptos, sobornados o sobornables, socavándole, por tanto su
autoridad moral, para amparar la libertad y hacer la justicia. Ha convertido los Municipios en
agencias gubernativas, usurpando al pueblo la libertad de elegir... Ha sometido la enseñanza
superior a un régimen retrógrado y rastrero, cortando el vuelo al pensamiento en las
Universidades, hoy orientadas hacia un fingido practicismo, reservando a autoridades oficiales el
control de la censura de las doctrinas y la selección banderizada del magisterio superior, como en
los tiempos del coloniaje.

En cuanto al orden individual restringe los derechos ciudadanos, niega la libertad e intenta
engañar a la opinión pública con oprobiosas manifestaciones de asalariados, pretendiendo
encanallar al pueblo, procurándole el halago de la delación remunerada sometiéndolo,
momentáneamente a un condenable tributo de munificientes regalos y elevando la adulación a
rango de virtud nacional.

¿Acaso se permite hoy en el Perú, la libre expresión del pensamiento? No. Los órganos de
la prensa nacional se encuentran amordazados, o envilecidos, porque el Gobierno los ha
convertido en voceros parcializados de sus actos y defensores abyectos y venales de sus atentados.

Y en frente del Ejército- la nobilísima institución del país ha organizado preconcebidamente

una policía mimada y jactanciosa salvo contadas excepciones- instrumento del terror para el
ciudadano, a quien coacta sus derechos trasmitiéndola de su función privativa, pretende
convertirla en fuerza sustitutoria del Ejército; es decir, del único eficaz guardián de la honra
nacional y de la integridad territorial, dando razón para creer que los países que se hipotecan en
alguna forma no son dignos de tener ejércitos, sino guardias pretorianas rentadas para defender a
sus amos.

Como digno remate de esta serie de ignominias, acaba de ofrecer al extranjero, con
nuestras zonas petroleras no solo una de las pocas y privilegiadas riquezas que aun nos queda sino
lo que es peor, el ahondamiento del vasallaje económico que dista apenas un paso del vasallaje
político.

No era posible tolerar por más tiempo la vergüenza de esta situación. Pero, la hora de la
dignidad nacional, el duro ajuste de cuentas ha llegado por fin.

Vamos a moralizar primero y a normalizar después la vida institucional y económica del

Estado; para ellos, hacemos hoy un supremo llamamiento a todos los hombres honrados del Perú,
para derrocar a la tiranía más cínica que registrara nuestra historia, restaurar nuestros
fundamentos constitucionales y hacernos dignos hijos de una Nación libre.

Después que la moralización haya sido entronizada, si lo demandase la voluntad

ciudadana, nuestra Constitución será revisada; pero siempre la cumpliremos y la haremos cumplir,
como lo reclama su augusteza y su intangibilidad. Y, convocaremos también a elecciones generales,
dando para ello las más amplias garantías, como no hay antecedentes en nuestra vida republicana.

Con criterio científico se iniciará la depuración de la Legislación Nacional, enmarañada en

los últimos tiempos por la inepcia de los legisladores, corifeos de un tirano, espiritualmente
enfermo.

Conservaremos la unidad nacional, pero es necesario dar a los pueblos en la medida de lo

posible, la autonomía económica indispensable para fomentar el progreso local con la legítima
aplicación de sus recursos. En este orden de ideas, habrá una equidad sin precedente.

Devolveremos al pueblo y a la prensa honesta sus libertades y sus prerrogativas, al

parlamento su majestad y al Poder Judicial su excelsitud.

Respetaremos todas las ideas siempre que no afecten la moral social y el orden público.

Redimiremos y dignificaremos a nuestros hermanos indígenas. Este constituirá el “alma

mater” de nuestro programa nacionalista, sin que por ningún motivo ello se convierta en mera
teoría de significación aleatoria.

Aseguraremos constantemente el bienestar y los derechos de las clases trabajadoras

dentro de las normas más equitativas y más justas.

Haremos de la honradez culto nacional; por eso perseguiremos sin dar tregua, hasta en sus
últimos refugios, a la banda de rapaces que , enseñoreaba hoy en la administración publica, ha
amasado y amasa fortunas a costa del erario, obligando devolver los dineros detentados y
sancionando ejemplarmente los delitos.
 Acabaremos para siempre con los peculados, las concesiones exclusivistas, las
malversaciones y las rapiñas encubiertas, porque la principal causa de nuestra actual crisis
económica reside en la falta de pureza en la administración y de honradez en el manejo de los
fondos fiscales. En lo futuro, para ocupar puestos será necesario que los ciudadano declaren
públicamente sus bienes; y proyectaremos leyes sobre la moralización de la renta privada, a fin de
poder reprimir con mano férrea el robo en cualquiera de sus formas.

Hijos de un país económicamente modesto como somos, no seguiremos hipotecando

nuestras riquezas con el idiotesco afán de alardear de falsos progresos. Con un sistema de honrada
parsimonia en los gastos públicos, estimularemos las fuerzas vivas del país y fomentaremos sus
innumerables posibilidades naturales e industriales para cimentar nuestra autonomía económica,
sacudiendo cuanto antes el yugo del acreedor extranjero. Y esto lo conseguiremos, porque vamos
a la obra con sinceridad y con fe, resueltos a imprimir honradez con caracteres de fuego.

Prometer construcciones de ferrocarriles para después vender a perpetuidad los pocos que
tenemos; fantasear sobre la vialidad cuando los caminos existentes se deben únicamente al
entusiasmo y buena voluntad de los pueblos, y no al esfuerzo gubernativo, que solo ha sido
cómplice en monstruosos peculados y ha favorecido intereses personales al amparo de la ley de
Conscripción Vial, que representa en diez años el despilfarro criminal de cien millones de soles;
ofrecer al país un soñado bienestar económico, para que nuestras aduanas tengan después
interventoras extranjeros, solo puede caber en programas de gobernantes cínicos y altamente
traidores.

Jamás permitiremos que nuestros institutos armados sean juguete de los políticos en el
porvenir, ni que se les distraiga de la altísima misión que justifique su existencia. Por eso, la
reorganización de ellos se impone muy especialmente en el Ejército, al que la tiranía se ha
deleitado en corromperlo en el criminal sistema, en dividirlo, en herirlo en sus fibras más sensibles,
en suprimir sus ideales, en reducirlo, en supeditarlo con una policía pretoriana, en deshacerlo, a
despecho de sus cuadros profesionales, espiritualmente sanos, abnegados, sufridos hasta una
resignación insospechada.

El Ejército es nuestra enseña; a él el pueblo entrega sus hijos; a él es la parte más fuerte de
nuestras esperanzas, ofender a él es la parte más fuerte de nuestras esperanzas, ofender a él es
atentar contra la Nación.

No es éste el centésimo anuncio de la Regeneración nacional, como acostumbraron

hacerlo los caudillos que vituperan nuestra historia. Este movimiento significa la salvación de la
nacionalidad; y, para conseguirla conjuramos ahora a todos los hombres del país que amen la
libertad y la honradez.

Solo que insinuamos ahora la enorme labor que realiza, instituyendo los firmes cimientos
de la gran obra que otros patriotas deberán continuar. Y, con pureza de miras, el gobierno
provisorio que hoy se inicia en el Sur de la República, se propone preparar el advenimiento del
gobierno definitivo una Patria grande y libre.

El Presidente Leguía no estaba ya en situación de debelar el movimiento revolucionario.

Sin embargo, el domingo 24 de agosto de 1930 acudió, de acuerdo a su costumbre, al hipódromo.
Llamó luego a sus amigos y colaboradores. Intentó entregar el mando al general Manuel María
Ponce. Pero Sánchez Cerro se mostró intransigente. Desde Arequipa, mediante un boletín de 27 de
agosto de 1930, manifestó que

Habiendo recibido un telegrama de la Junta Provisoria que preside en Lima el General don
Manuel M. Ponce se ha dado la siguiente respuesta telegráfica:

General Ponce.- Lima

1- Mis nobles patrióticos ideales, hoy más que nunca interésame afianzarlos
eficientemente.

2- No me interesa conocer si tropas primera, segunda, quinta División han reconocido

incidental y flojamente esa Junta.

3- No se trata hacer comparación efectivos disponibles sino ver patrióticamente calidad

elementos que respondan si imperioso llamamiento Patria.

4- A Leguía le llamo grandísimo traidor; y los encargados su custodia me responderán caso

necesario.

5- Desbordes comunistas, toda clase de desmanes, se reprimen con capacidad, energías.

6- Hago caso omiso reconociendo Cuerpo Diplomático esa Junta, opinión nacional es la
única tomo en consideración. Toda opinión extranjero asuntos internos mi Patria rechazo de plano.

7- Visto su último capítulo propongo siguiente Junta: Presidente Junta Gobierno (sin
cartera), Comandante Sánchez Cerro.

Secretario de Guerra, Mayor Alejandro Barco.

Secretario de Marina y Aviación, Comandante Carlos Rotalde.
Secretario de Gobierno y Policía, Mayor Gustavo A. Jiménez.
Secretario de Relaciones Exteriores, Comandante Armando Sologuren
Secretario de Hacienda, Coronel Ricardo Llona
Secretario de Justicia, Instrucción y Culto, Coronel Ernesto Montagne
Secretario de Fomento e Industrias, Coronel Eulogio Castillo.

8- Espero respuesta hasta una de la mañana, caso no obtenerla hasta esa hora no deseo
continuar esta clase ajetreos políticos criollos y repudiables.

En este avión marchan para hacerse cargo de sus puestos respectivos el Presidente de la
Junta, Teniente Coronel Luis M. Sánchez Cerro y parte de los miembros que la integran.

Luego Sánchez Cerro se constituyó en Lima y asumió el mando de la Nación.

Jorge Basadre (ob. cit, tomo XIII, pág. 383) comenta que

Si el acontecimiento de Arequipa no se hubiera producido o hubiese sido ahogado,

quedaban otras conspiraciones en marcha. En Lima se estaba preparando una para el mes de
setiembre y, asimismo, anunciábase una expedición armada de un grupo de desterrados. Todo
parece indicar que el régimen de Leguia no habría sobrevivido al año de 1930.

El gesto de Arequipa podía ser un hecho formidable si contaba con el apoyo de las demás
guarniciones del Sur, especialmente la cuarta división cuyo cuartel general estaba en tropas de la
zona. Esas tropas se pronunciaron el 23 de agosto. El comandante Grow, jefe de la base de
hidroaviones de Ancón, que había volado sobre Arequipa para arrojar propaganda gobiernista, fue
apresado al aterrizar en Camaná.

Reorganización de la justicia, el Tribunal de Sanción y el proceso a Leguía

Hecho prisionero y en precario estado de salud, Leguía fue sometido a proceso en el que
era evidente que no existía imparcialidad de los jueces. Al ex Presidente de la República se le trató
de manera semejante a la que él había aplicado a sus adversarios.

El mismo Basadre (pág. 390), comenta que

El abogado defensor de Leguía fue Alfonso Benavides Loredo con coraje y lealtad
extraordinarios. Cuando alguna vez se escriba acerca de las múltiples “luchas por el Derecho” que
ha habido en el Perú, el nombre de Benavides Loredo figurará con honor, si bien han de
acompañarlo muchos que combatieron, en su hora, a Leguía. No había sido uno de los favorecidos
con los beneficios del Oncenio. Porque asumió la defensa del mandatario depuesto, sufrió
prisiones en el penal del Cuartel Sexto, en la Penitenciaría y en la isla de San Lorenzo. Se le negó
por el Tribunal de Sanción la copia certificada de los documentos y objetos que, sin intervención
suya, fueron inventariados en Palacio, en papeles que desconoció; también se le impidió que
asistiera a la instructiva que el vocal Manuel A. Sotil tomó a su defendido, pues éste le dijo que “el
defensor no tenía por qué conocer los interrogatorios que a nombre del Tribunal tenía que hacer al
encausado”; halló constantes obstáculos para cumplir con sus deberes y no pudo conferenciar
privadamente con Leguía.

Benavides Loredo, en su refutación al dictamen de los Fiscales el 2 de enero de 1931,

insistió en la ilegitimidad del Tribunal de Sanción para lo cual invocó la Constitución, la Ley
Orgánica del Poder Judicial y la ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de
funcionarios públicos y citó a tratadistas peruanos como José Gregorio Paz Soldán, Juan Antonio
Ribeyro y Luis Felipe Villarán; estudió doctrinariamente la figura jurídica del enriquecimiento sin
causa; sostuvo que Augusto B. Leguía hallábase total y absolutamente arruinado; afirmó que no
tenía bienes en el extranjero; hizo valer la demanda interpuesta contra él ante la Alta Corte de
Justicia de Londres por Hardman Kearsley y Cunningham por la suma de 290,580; insistió en que
no le podían afectar los cargos deducidos a sus hijos; entró en el detalle de la llamada “Cuenta
Mayor Privada” de la oficina comercial A.B. Leguía y en otros cargos menudos.

Los vocales de la segunda sala del Tribunal de Sanción Nacional Carlos Augusto Pásara,
Manuel A. Sotil, Enrique F. Maura, Daniel Dasmaisson y Alberto Panizo S., emitieron con fecha 7 de
enero de 1931 su sentencia para fallar que habían incurrido en enriquecimiento ilícito Augusto B.
Leguía y sus hijos Augusto, José y Juan y fijar en 25 000,000 de soles oro el monto de la
responsabilidad monetaria que conjuntamente les afectaba. Hubo, pues, hasta el final, no obstante
la protesta de Benavides Laredo, procesos acumulados contra el ex presidente y sus tres hijos. La
sentencia consideró ampliamente probado que Juan, Augusto y José Leguía Swayne habían
aprovechado de concesiones, contratos, comisiones, primas, etc., por concepto de los cuales
habían obtenido ingentes sumas de dinero en desmedro del erario nacional y mencionó a este
respecto los empréstitos nacionales, los negociados de Sasape y La Molina, la explotación de juego
en la República, la venta del opio y demás estupefacientes, los privilegios y monopolios para la
explotación del petróleo y sus derivados, las ventas de explosivos y otros materiales y la
construcción de los más onerosos caminos y carreteras. A Augusto B. Leguía lo consideró como
partícipe en esas especulaciones por haber intervenido, ya directamente o por medio de terceras
personas, en ventas o compras como las ya indicadas de las haciendas La Molina y Sasape; en
contratos de obras públicas como el nuevo Palacio de Justicia a cargo de Gildred & Co., en
concesiones de terrenos de montaña, petroleras y carreteras; y aseveró que aumentaron su
indebido enriquecimiento los giros hechos en las cuentas corrientes de los bancos de esta capital
por más de dos millones de soles cuyo aprovechamiento en su favor o el de sus familiares y
obsequios a terceras personas quedaba especificado en los talonarios de cheques
correspondientes sólo a los últimos cinco años. Como nueva prueba, posterior al dictamen fiscal,
mencionó la sentencia los cheques girados al portados por Rosa E. Chiri, mujer de Arturo Cisneros ,
rematista de las casas de juego y tolerancia, por valor de cincuentitrés mil sentidos mil soles
respectivamente y endosados por don Lisandro Quesada Caisson al Banco del Perú y Londres con
fecha quince de mayo de 1930, para en la misma fecha mover ese abono en un cheque por
noventiocho mil soles a la orden del referido banco que hizo ingresar en la cuenta particular de
Augusto B. Leguía como precio de bonos allí pignorados. Particular énfasis otorgó al hecho de que
el Presidente obtuviesen sido concedidos a ningún particular, al extremo de que si se hubiera
liquidado, por ejemplo, la Sociedad Agrícola e Industrial de Cañete, habríase irrogado una pérdida
de dos millones de soles a los acreedores, al haber sido facilitados más de cuatro millones de soles
por bienes que estaban muy lejos de responder a ese valor. También censuró al ex mandatario por
los descuentos constantes que hacía de su firma en pagarés y letras ante esas mismas instituciones
bancarias, así como por haber especulado con valores del Estado como la deuda interna del siete
por ciento y la deuda de amortización del uno por ciento cuyas fluctuaciones dependen en lo
absoluto del poder administrativo, garantizando con estos valores muchas de las operaciones
bancarias y dejando impagas y sin resguardo otras en que había sido otorgada fe a su firma. Un
párrafo especial dedicó la sentencia a las relaciones entre Juan Leguía con la casa Seligman, sin
prever que, como se ha recordado ya en otro capítulo de este libro, (1) en las investigaciones
abiertas por el Senado de Estados Unidos, los personeros de dicha empresa negaron que hubiesen
dado dinero al Presidente Leguía. También recordó otros actos notorios “como los de cancelación
del contrato Dreyfus siendo Leguía apoderado de esa firma, la entrega de la administración del
correo a la compañía Marconi y la venta a perpetuidad de los ferrocarriles de la República a la
Peruvian Corporation, precisamente por quien mantenía en los Presupuestos partidas enormes
para construcciones ferrocarrileras y los arreglos y liquidación del guano con la misma compañía”;
sin que fuera aclarado en que sentido esos actos gubernativos, criticables o no, tenían relación
directa con una sentencia sobre enriquecimiento ilícito. Los últimos párrafos de ella aludieron
vagamente

La Junta de Gobierno que se organizó luego de derrocar a Leguía, fue presidida por Luis M.
Sánchez Cerro, con los Ministros Gustavo A. Jiménez, Ernesto Montagne, Armando Sologuren, J.
Alejandro Barco, Ricardo E. Llona, E. Castillo y C. Rotalde. Promulgó, de inmediato, el Decreto Ley
Nº 6874, de 2 de setiembre de 1930, con el Estatuto que regirían sus actos de gobierno.

Las atribuciones que asumió la Junta de Gobierno, fueron

 Artículo 1.- La Junta de Gobierno asume todas las atribuciones que la Constitución del
Estado confiere a los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

Artículo 2.- El Presidente de la Junta tendrá todas las atribuciones que la Constitución del
Estado y demás leyes vigentes confieren al Presidente de la República y al Presidente del Consejo
de Ministros.

Artículo 3.- Los otros miembros de la Junta, como Jefes de sus respectivos Portafolios,
tendrán todas las atribuciones que la Constitución y demás leyes vigentes confieren a los Ministros
de Estado.

Artículo 4.- En las resoluciones que se dicten cuando se ejerciten las atribuciones
correspondientes al Poder Ejecutivo, se observarán las fórmulas y procedimientos administrativos
vigentes.

Artículo 5.- La Junta de Gobierno en pleno y con su voto unánime ejercerá las atribuciones
que la Constitución del Estado confía al Congreso, dictando decretos-leyes y resoluciones de
carácter legislativo que serán promulgadas por el Presidente de la Junta y el Ministro respectivo
con las fórmulas usuales, inmediatamente después de haber sido votados y suscritos por todos los
miembros de la Junta.

La Junta revolucionaria, por Decreto Ley Nº 6875, de 5 de setiembre de 1930, declaró

incapacitados para continuar o reasumir el ejercicio de sus cargos a los miembros de la Corte
Suprema de Justicia que hubiesen desempeñado la función ministerial durante el régimen
dictatorial presidido por don Augusto B. Leguía, a los Vocales o Fiscales que hubieran
desempeñado función política o administrativa y a los que desempeñaron su presidencia desde
1922.

La reorganización del Poder Judicial fue dispuesta, entre otros, por los Decretos Leyes Nos.
6876, 6877, 6879, 6880 y 6914.

El Decreto Ley Nº 6887, de 26 de setiembre de 1930, ordenó que los miembros de la Corte
Suprema que formen el Tribunal de Sanción Nacional, integrarán para los efectos de las
ratificaciones judiciales a que se refiere el artículo 3 del Decreto Ley Nº 6875, el expresado
Tribunal, sin excluir a los magistrados que interinamente los reemplazan, asumiendo, para tal
efecto, la Presidencia de la Corte Suprema el Vocal doctor Anselmo Barreto.

Aunque hecho ajeno a la materia de la sentencia, de la que es parte este fundamento de

voto, no puede dejarse de mencionar que la Junta de Gobierno dictó el Decreto Ley Nº 6889,
promulgado el 4 de octubre de 1930, por el cual se introdujo en el Perú el matrimonio civil
obligatorio y el divorcio absoluto; y el Reglamento de esa norma que se expidió el 8 de octubre de
ese mismo año.

Lo trascendente es que por Decreto Ley Nº 6878, de 3 de octubre de 1930, se estableció el

Tribunal de Sanción Nacional, para juzgar a los autores de los actos de corrupción perpetrados
durante el régimen del “oncenio”. Fue un órgano distinto y separado del Poder Judicial.
 La Junta de Gobierno consideró que era necesario ampliar las disposiciones del Decreto
Ley de 31 de agosto y, por lo tanto, por el Decreto Ley Nº 6878 de 9 de setiembre de 1930, dictó las
normas a que debía sujetarse en su funcionamiento el Tribunal de Sanción Nacional, al que
concedió el rango de la Corte Suprema. Se rompió, así, la unidad en la administración de justicia y,
naturalmente, se prescindió de las garantías del debido proceso. En efecto, se dispuso que

Artículo 1- El Tribunal de Sanción Nacional tendrá las mismas prerrogativas y categoría que
la Corte Suprema de Justicia de la República.

Artículo 2- El Tribunal de Sanción Nacional funcionará en la capital de la República y sus

miembros serán nombrados por la Junta de Gobierno en la forma establecida por este decreto.

Artículo 3- El Tribunal estará constituido por cinco vocales y un fiscal; y tendrá, además, un
secretario y un relator. El fiscal y cuatro de los vocales serán designados entre los magistrados que
desempeñan iguales cargos en la Corte Suprema de Justicia y el otro vocal será un jefe de Ejército,
correspondiendo la presidencia al vocal más antiguo de la Corte Suprema. El Secretario y el relator
serán los más antiguos de las Cortes de Lima; debiendo ser reemplazados interinamente dichos
magistrados y auxiliares de la administración de justicia, en los cargos que actualmente ejercen,
mientras dure el desempeño de la función extraordinaria e irrenunciable que se les encomienda.

Artículo 4- La acción del Tribunal se ejercitará por denuncia de las autoridades políticas,
administrativas y comunales; del Ministerio Fiscal; por acción popular, siempre que esta se
contraiga a cargos concretos y verosímilmente acreditados y sea hecha por escrito y bajo
declaración jurada de tenerse motivos suficientes para el conocimiento de los hechos, materia de
la denuncia; y de oficio, cuando en el curso de sus investigaciones, encontrase el Tribunal indicios
de la comisión de algún acto fraudulento o ilícito contra los intereses del Estado.
Artículo 5- Son atribuciones del Tribunal de Sanción Nacional:

a) Investigar y descubrí los actos contra el patrimonio del Estado y los deberes de función
en que hayan incurrido los funcionarios y empleados públicos afectando o comprometiendo los
intereses económicos de la nación; y, de modo especial, los casos de concusión y peculado de que
tratan los títulos II y III de la Sección XIV del libro II del Código Penal: sometiendo a juicio a los
presuntos responsables, así como a los que hubiesen servido de intermediarios y cómplices,
obteniendo beneficios o granjerías ilícitas:

b) Examinar los contratos de compra-venta y de cualquiera otra naturaleza celebrados por

el Gobierno fenecido, durante el período comprendido entre el 4 de julio de 1919 y el 31 de agosto
de 1930, con instituciones o particulares, relativos a inmuebles, muebles, valores y
reconocimientos de obligaciones y derechos; así como los de irrigaciones, ferrocarriles, carreteras,
caminos, pavimentaciones, canalizaciones, obras portuarias y, en general, toda clase de obras
publicas. Los empréstitos en que esta empeñada la fe nacional no están comprendidos en esta
disposición;

c) Expedir fallos, expresándose con toda claridad y precisión los fundamentos de hecho y
derecho en que se apoyan, a fin de que dichos fallos satisfagan ampliamente a la opinión publica
del país, respecto de la forma austera como se han depurado las responsabilidades y queden como
un monumento histórico ante la consideración de las generaciones venideras y, en especial, de los
ciudadanos que en lo sucesivo ejerzan funciones publicas. Los fallos calificaran los actos materia de
juzgamiento y ordenaran la restitución o reparación civil en caso de condena. Tres votos conformes
formaran sentencia condenatoria la que será inapelable.

Artículo 6- Sin perjuicio de que el Tribunal aprecie y resuelva sobre la extensión y cuantía
de la responsabilidad civil de los funcionarios o empleados públicos, y de sus cómplices en los
casos en que los actos ilícitos consistiesen en contratos celebrados con terceros, el Tribunal elevara
al Ejecutivo una relación de dichos contratos con una exposición concreta de los vicios legales que
afecten su validez, a fin de que con arreglo a las leyes se ejerciten las acciones de nulidad o
rescisión a que hubiese lugar.

Artículo 7- Pronunciada sentencia absolutoria, esta será publicada y remitido el expediente

respectivo al Archivo Nacional, donde será conservado bajo registro especial. Pronunciada
sentencia condenatoria, se procederá por el Tribunal a su inmediata ejecución tasándose los
bienes incautados y ordenándose su remate, que se anunciara por avisos durante ocho días
tratándose de inmuebles y de tres para los muebles. Verificada la subasta el expediente original
será remitido al Tribunal que corresponda para el efecto de que previos los tramites del juicio
respectivo se aprecie las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes de la responsabilidad
penal que hubiesen concurrido en la comisión de los actos ilícitos declarados por el Tribunal de
Sanción y se aplique las penas a que hubiese lugar, sin perjuicio de la firmeza absoluta y definitiva
de la resolución del Tribunal de Sanción respecto de la responsabilidad civil. Lo actuado por el
Tribunal de Sanción se tendrá como instrucción concluida.

Artículo 8- Si no tuviere lugar el remate por falta de postores, los bienes se adjudicaran al
Estado por el valor de tasación.

Artículo 9- El mismo día de ingresada una denuncia, el Secretario del Tribunal tomará razón
de ella y dará cuenta al Tribunal, con la concurrencia del Fiscal, y oída la opinión verbal de este
sobre su procedencia o improcedencia, se dictara al auto respectivo desestimando la denuncia o
disponiendo la apertura del juicio y citación del presente responsable y ordenando, además, la
ocupación de los bienes, libros y papeles del enjuiciado y la retención de su correspondencia la
intimación a los que tienen bienes y documentos del enjuiciado para que los pongan a disposición
del Tribunal so pena de ser considerados como cómplices; la prohibición de hacer entregas o pagos
de cualquier especie al enjuiciado bajo la pena de considerarse no hechos: que los Tribunales y
Juzgados remitan una razón de las causas en que el enjuiciado fuese parte o pudiera derivar algún
provecho económico, la fijación de un plazo para que los legítimos acreedores del enjuiciado
presenten los títulos justificativos de sus créditos; así como todas las demás medidas que a juicio
del Tribunal fuesen necesarias para asegurar los fines del juicio.

Artículo 10- La Caja de Depósitos y Consignaciones será la institución encargada del

deposito, intervención y administración de los bienes incautados, los que recibirá bajo inventario,
cuidando de que según su estado y naturaleza, continúen siendo conservados y explotados en la
mejor forma posible.

Artículo 11- El auto de apertura del juicio se publicara por diez días consecutivos en el
diario encargado de la publicación de avisos judiciales, sin perjuicio de ser inmediatamente
trascrito al Registro de la Propiedad Inmueble, Mercantil y de la Prenda Agrícola del lugar donde se
encuentren los bienes, a la Caja de Depósitos y Consignaciones y a los Bancos e instituciones de
crédito para los efectos del artículo 11 del decreto de creación del Tribunal de Sanción, con
prevención especial a los Bancos de que no permitan que el enjuiciado extraiga de las cajas de
seguridad que tuviese en ellos los documentos, dinero, alhajas, valores y demás objetos de
cualquier clase que se encontrasen depositados, en dichas cajas.

Artículo 12- Para los efectos contemplados de este decreto-ley y en el de creación del
Tribunal las personas que han ejercido función publica durante los últimos once años, no podrán
abandonar el territorio de la República, mientras el Tribunal hubiese terminado su misión o
declarado su irresponsabilidad, salvo que presten fianza hipotecaria o prendaria bastante a
satisfacción del Tribunal, constituyendo, además, apoderado para estar a derecho dentro del juicio.

Artículo 13- En caso de conocerse el paradero de los enjuiciados dentro de la República se

les citara personalmente, aun por medio del telégrafo y autenticando la entrega del lugar, para que
en el día y hora fijados comparezcan a prestar declaración gozando del derecho de defensa con la
amplitud que reconocen nuestras leyes, bajo apercibimiento de que si no concurren a la primera
citación, se seguirá el juicio en su rebeldía.

Artículo 14- Respecto de los enjuiciados que se hubiesen ocultado o ausentado del país, se
tendrá como bastante citación la publicación del auto de apertura del juicio y si hasta diez días
después del último de la publicación no se hubiesen puesto a derecho, personalmente o por medio
de apoderado, se les declarará rebeldes y se seguirá el juicio con tal carácter, no volviendo a
hacerles ninguna notificación hasta la citación para la vista de la causa, que se hará saber por el
periódico durante tres días, indicando el día y hora señalados, pro el Tribunal; sin perjuicio de que,
entre tanto, pueda salir a juicio en cualquier estado de la causa.

Artículo 15- El Tribunal resolverá en cada caso sobre la conveniencia de que determinadas
declaraciones y diligencias se practiquen ante el Tribunal o las encomendará a uno de sus
miembros. En el primer caso intervendrá el Secretario y en el segundo un actuario designado por
el Tribunal.

Artículo 16- El Tribunal nombrará delegaciones departamentales o provinciales, en su caso,

encargadas de practicar en el día las investigaciones que juzgue convenientes, al fin que se
persigue.

Artículo 17- Los denunciantes podrán intervenir, siempre que ello sea posible en concepto
del Tribunal, en las diligencias destinadas a probar los cargos por ellos sustentados
correspondiendo igual derecho al encausado: pero sin que sean necesarias citaciones previas ni
plazos especiales, pudiendo enterarse los interesados en cualquier momento por Secretaria, sobre
el estado de la causa, pero sin poder sacar el expediente, bajo responsabilidad.

Artículo 18- No se admitirán excepciones dilatorias, ni artículos previos, ni oposiciones a la

práctica de las diligencias decretadas.

Artículo 19- El Tribunal o Vocal comisionado en su caso, inmediatamente de prestada la

declaración del encausado o declarado éste rebelde ordenará todas las pruebas que a su juicio
sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos y las de descargo que el encausado hubiese
ofrecido; pudiendo hacer uso de todos los medios de comunicación y de transporte, inquiriendo y
examinando personalmente, hasta donde sea posible, los elementos de convicción y notificando
directamente a las oficinas publicas y a los particulares para que suministren los datos necesarios o
para la concurrencia personal de los que deban declarar. A los peritos que se nombre se les
señalará un plazo perentorio para la presentación de sus dictámenes.

Artículo 20- Todas las pruebas deben ofrecerse y actuarse dentro del plazo de 30 días
vencido el cual, necesariamente dentro de diez días, el Fiscal expedirá dictamen y se procederá a la
inmediata vista de la causa en audiencia pública. Sin embargo, el Tribunal podrá prorrogar el
término probatorio, en caso necesario hasta veinte días más; sin que por ningún motivo pueda
exceder el término probatorio de cincuenta días en total.

Artículo 21- Si el Tribunal estimase inobjetable los créditos presentados de cargo de los
enjuiciados, reconocerá en la sentencia la legalidad de ellos y se harán efectivos hasta donde
alcancen los bienes incautados a los responsables. Los créditos que a juicio del Tribunal fuesen
manifiestamente maliciosos o simulados, serán denunciados ante el Juez Instructor respectivo para
el efecto legal correspondiente. Y en cuanto a los que no tuviesen ni uno ni otro carácter, los
documentos o títulos en que se apoyen serán devueltos a los interesados para que ejerciten su
derecho ante la jurisdicción ordinaria, en la forma que vieren convenirles. En todo caso se oirá al
encausado.

Artículo 22- La oficina de Lima de la Caja de Depósitos y Consignaciones deberá

inmediatamente de recibida la trascripción del auto de apertura de un juicio comunicarlo
telegráficamente a todas sus dependencias de la República, a fin de que nieguen el pase a las
minutas relativas a transferencia de dominio o constitución de gravámenes que pretendiesen
celebrar los encausados; haciéndose extensiva esta prohibición a los Notarios Públicos, bajo
responsabilidad. Terminado un juicio por sentencia absolutoria se levantarán todas las medidas
preventivas dictadas, haciéndose las notificaciones correspondientes.

Artículo 23- El enjuiciado o las personas que de el dependan con derecho a alimentos,
podrán solicitar del Tribunal la consignación de una pensión mensual mientras dure el juicio la que
se decretara en el modo y forma prevista por el Código de Procedimientos Civiles, para el caso de
concurso o quiebra.

Artículo 24- Los Vocales del Tribunal de Sanción no podrán ser recusados ni excusarse sino
únicamente por las causales contempladas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 35 del Código de
Procedimientos en Materia Criminal; y producirá dentro de tercero día reemplazándose en caso de
declararse fundada, el vocal recusado por designación de la Junta de Gobierno con arreglo a lo
establecido por el artículo 3

Artículo 25- No habrá día ni hora que no sean hábiles para la actuación de las diligencias;
debiendo sesionar el Tribunal con la concurrencia del Fiscal, diariamente, todo el tiempo que fuese
necesario.

Artículo 26- El Secretario y el Relator del Tribunal tendrán la misma calidad y obligaciones
que la Ley Orgánica del Poder Judicial señala a los Relatores y Secretarios de Corte.

Artículo 27- Todas las cuestiones no previstas por este decreto-ley, se regirán por las
disposiciones de los Códigos y leyes vigentes en cuanto fuesen de aplicación.
 Artículo 28- El Tribunal propondrá a la Junta de Gobierno la dación de las disposiciones que
estime necesarias para su mejor funcionamiento.

El Tribunal de Sanción Nacional fue habilitado para recibir denuncias contra las personas
que, con detrimento del Erario Nacional, se hubieren enriquecido, para cuyo efecto se dictó el 14
de octubre de 1930 el Decreto Ley Nº 6902.

Asimismo, el Estatuto de Sanción Nacional, promulgado el 28 de octubre de 1930, contenía

disposiciones absolutamente contrarias a la Constitución de 1920 y, sobre todo, prescindía de los
principios garantistas de los que deben estar premunidos todos los procesados, por más graves
que sean sus delitos.

El Estatuto de Sanción Nacional - Decreto Ley Nº 6910- dispuso que

La Junta de Gobierno

Considerando:

Que las necesidades del procedimiento y la práctica que han determinado la conveniencia
de dictar diversas disposiciones sobre la organización y atribuciones del Tribunal de Sanción
Nacional, que conviene unificar, a fin de relacionarlas y ordenarlas:

Que al propio tiempo, es indispensable completar estas disposiciones con normas claras y
que aseguren el juzgamiento más eficiente y rápido de las personas comprendidas en las
acusaciones ya formuladas en las que se formulen a partir de la fecha, o que señale la conciencia
pública, como autores de actos y delitos contra el patrimonio del Estado y los deberes de función;
y

Que el propósito de acelerar este juzgamiento contribuye a dar confianza a las

instituciones y a los particulares, respecto de las repercusiones que en la economía general pueden
tener las medidas precautorias que se han dictado o se dicten contra determinadas personas;

Decreta:

El siguiente Estatuto de Sanción Nacional;

TÍTULO PRIMERO

Del Tribunal, de su organización y de sus atribuciones

Artículo 1- El Tribunal de Sanción Nacional tiene las mismas prerrogativas y categoría que
la Corte Suprema de Justicia y funciona en la capital de la República.

Artículo 2- El Tribunal constará de diez vocales y cuatro Fiscales, será presidido por el
Vocal-magistrado más antiguo y se dividirá en dos Salas, cada una de cinco Vocales y dos Fiscales.

Artículo 3- Las Salas del Tribunal serán formadas con arreglo al presente Decreto; y sus
miembros serán designados por la Junta de Gobierno.
 Artículo 4- La Primera Sala será integrada por cinco Vocales y dos Fiscales de la Corte
Suprema de Justicia.

Artículo 5- La Segunda Sala será integrada con cinco Vocales, designados entre los jefes y
oficiales del Ejército y la Armadas y con dos Fiscales de la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 6- Los Vocales del Tribunal no pueden ser recusados ni excusarse, sino por las
causales contempladas en los incisos 1, 3, 5, 6 y 8, del articulo 89 del C. de P. C. Pueden también
excusarse por causa de enfermedad, producida la recusación o excusa, se resolverá dentro de
tercero día y en caso de declararse fundada, el Vocal impedido será reemplazado, por el menos
antiguo, de la Corte Suprema en ejercicio, tratándose de la Primera Sala; y por un jefe u oficial del
Ejército o la Armada, tratándose de la Segunda Sala.

Artículo 7- El Ministerio de Justicia nombrará un Secretario General para el Tribunal y un

Secretario y un Relator letrados para cada una de las Salas. El Tribunal pedirá al indicado Ministerio
el personal auxiliar de ingenieros, contadores y demás técnicos que necesitare.

Los Secretarios y Relatores del Tribunal tendrán la misma categoría y obligaciones que la
Ley Orgánica del Poder Judicial señala a los Secretarios y Relatores de Corte.

Artículo 8- Cinco Jueces Instructores, designados por la Junta de Gobierno, desempeñarán

en Lima, cerca del Tribunal y bajo su autoridad las funciones que les encomienda este Decreto y las
demás que aquel juzgue conveniente confiarles.

Artículo 9- Los jueces a que se refiere el artículo anterior tienen las mismas obligaciones y
prerrogativas que la Ley Orgánica del Poder Judicial señala a los Jueces de Primera Instancia.

Artículo 10- El Tribunal para el cumplimiento de sus atribuciones, tendrá bajo sus órdenes
a las Comisiones Investigadoras nombradas en las diversas dependencias administrativas; y podrá
comisionar, para la práctica de las diligencias de instrucción, a cualquier Juez Instructor de la
República.

Artículo 11- El Tribunal deberá terminar sus funciones en un plazo de ocho meses,
contados a partir del 31 de agosto de este año. Dicho plazo solo podrá ser prorrogado por
disposición de la Junta de Gobierno.

Artículo 12- Son atribuciones del Tribunal:

a) El Juzgamiento de los actos contra el patrimonio del Estado y los deberes de función en
que hayan incurrido los funcionarios y empleados públicos, afectando o comprometiendo los
intereses económicos de la Nación; y, de modo especial, los casos de concusión y peculados de que
tratan los artículos 2 y 3 de la Sección Décima cuarta del Libro II del Código Penal, comprendiendo
en este juzgamiento no solo a los funcionarios y empleados públicos, sino a los que resulten
corresponsables, así como a los que hubieren servido de cómplices o encubridores;

b) El juzgamiento de las infracciones de la ley, sin carácter punible, en que hubiesen

incurrido, sea por acción o por omisión los empleados y funcionarios del Régimen fenecido; y de
las cuales se hubiese derivado perjuicio susceptible legalmente de resarcimiento, para el efecto de
hacer este efectivo;

c) La revisión de los contratos de compra y venta de cualquiera otra naturaleza celebrados

por el Gobierno fenecido, durante el período comprendido entre el 4 de julio de 1919 y el 25 de
agosto de 1930, con instituciones o particulares, relativos a inmuebles, muebles, valores y
reconocimiento de obligaciones y derechos, así como los de irrigación, ferrocarriles, caminos,
pavimentaciones, canalizaciones, obras portuarias y, en general, toda clase de obras públicas. Los
empréstitos en los que está empeñada la fé nacional no están comprendidos en esta disposición.

d) La revisión de las concesiones o privilegios otorgados por el Gobierno o las

Municipalidades dentro del mismo período, referentes a los objetos ya indicados en el inciso
anterior o de cualquier otra índole; y

e) La calificación del enriquecimiento indebido o ilícito hecho en detrimento del Erario

Nacional, por los funcionarios empleados públicos o por los particulares coluditos con aquellos;
bien sea con ocasión de los empréstitos de la República, de la aplicación o cancelación de los
mismos, de la ejecución de obras públicas, de las compras o ventas de propiedades por el Estado,
de las representaciones, comisiones y primas y, en general, de cualquier otra forma en que el
enriquecimiento indebido o ilícito haya sido practicado.

Si el enriquecimiento indebido proviniese de contratos cuya revisión corresponde a la

Primera Sala esta conocerá del contrato, terminada que sea la calificación que corresponde a la
Segunda Sala.

Artículo 13- La Primera Sala conocerá de los casos a que se refieren los inciso a, b, c y d, del
artículo anterior y ejecutará los fallos que expida la Segunda Sala.

La Segunda Sala conocerá de los casos a que se refiere el inciso e, del mismo artículo
anterior.

Artículo 14- No están sujetos a la jurisdicción del Tribunal y deben ser sometidas al fuero
común, las denuncias que han sido entabladas y las que, en los sucesivo, se entablen contra los
concejos distritales y sus empleados. En la misma situación se encuentran, las denuncias cuyo
monto no excede de cinco mil soles.

TÍTULO SEGUNDO

De las denuncias

Artículo 15- Los casos de competencia del Tribunal, enumerados en los incisos a, b, c y d,
del artículo 12, serán denunciados ante la Primera Sala, por las autoridades políticas,
administrativas y comunales, por las comisiones de investigaciones designadas por el Gobierno y
por el Ministerio Fiscal. Esas denuncias solo podrán ser formuladas en el plazo de noventa días a
partir de la fecha de este decreto, y en ellas deberá indicarse que su monto no excede de cinco mil
soles oro.
 Artículo 16- La acción popular para la denuncia de los mismos casos, solo puede ejercitarse
ante el Ministerio Fiscal, autoridades y Comisiones a que se refiere el artículo anterior y en el plazo
de sesenta días a partir de la fecha de este Decreto.

Deberá formularse por escrito y bajo declaración jurada de tenerse motivos suficientes
para el conocimiento de los hechos, materia de la denuncia.

Artículo 17- El Ministerio Fiscal, las autoridades o comisiones que reciban denuncias por
acción popular, las elevaran al Tribunal cuando encuentren motivos suficientes para la
investigación de los hechos a que ellas se refieren.

TÍTULO TERCERO

De la declaración de bienes

Artículo 18- Las personas comprendidas en las listas que formule el Ministerio de Gobierno
deberán hacer ante la Segunda Sala del Tribunal la declaración jurada de sus bienes y de los que
figuren a nombre de su cónyuge e hijos, especificando la fecha y forma de su adquisición, la
persona o firma de quienes los adquirieran el lugar en que se hallan su naturaleza o clase, el precio
de adquisición, y los gravámenes a que están sujetos.

Artículo 19- La declaración a que se refiere el artículo anterior, deberá hacerse dentro del
término improrrogable de veinte días, más el de la distancia, a partir de la fecha de la notificación
del auto de apertura de ese procedimiento. Las personas que omitan la declaración que les
respecta, en el plazo fijado, incurren en rebeldía y quedan obligadas a pasar por el inventario y
calificación que hará de oficio el Tribunal.

Artículo 20- El auto de apertura a que se refiere el artículo anterior fijará el plazo para que
los legítimos acreedores presenten los títulos justificativos de sus créditos, este auto se publicará
por tres días.

Artículo 21- Las declaraciones a que se refieren los artículos anteriores no comprenden los
objetos de uso personal, ni el menaje corriente de casa. Las alhajas, objetos de arte, muebles y
enseres lujosos deben ser declarados.

TÍTULO CUARTO

De los procedimientos en los juicios por denuncia

Artículo 22- El mismo día de ingresada una denuncia, el Secretario General tomará razón
de ella y la enviará a la Primera Sala. Esta la tramitara oyendo la opinión verbal del Fiscal.

Si la denuncia se refiere a los casos a o b del articulo 12, se declarara su procedencia o

improcedencia, ordenándose en el primer supuesto la instrucción y señalándose al Juez a quien
corresponda hacerla: disponiéndose la publicación del auto respectivo por tres días y fijándose
plazo para que los legítimos acreedores del enjuiciado presenten los títulos justificativos de sus
créditos.
 Si la denuncia se refiere a los casos c o d del citado artículo 12, la Sala, al declarar su
procedencia, podrá simplemente, según las circunstancias, señalar las diligencias que deben
practicarse o los documentos que deben presentarse ante ella, dentro de un plazo que fijara y que
no será mayor de treinta días; todo con mera citación de la persona que sea parte en el contrato o
que goce de la concesión o privilegio.

Artículo 23- Cuando el Tribunal lo juzgue conveniente por las condiciones especiales del
caso, podrá designar como juez Instructor a uno de sus miembros.

Artículo 24- El Juez Instructor señalará para actuar la declaración del acusado o emplazado,
fecha y hora dentro de los ocho días siguientes al auto de apertura. Si la persona notificada no
compareciese en el día y hora señalados, será declarada en rebeldía y seguirá el juicio con tal
carácter, no volviendo a hacérsele ninguna notificación hasta la citación para la vista de la causa,
que se le hará saber por avisos publicados en el periódico durante tres días, en que indicara la
fecha y hora señalados por el Tribunal, para la audiencia pública.

Artículo 25- La instrucción deberá quedar terminada en el plazo de veinte días contados
desde la fecha de la declaración del enjuiciado o emplazado, en que sea declarado rebelde.
Durante la instrucción el Juez, personalmente, o por medio de las autoridades. Comisiones
Investigadoras o cualquier otro organismo administrativo, investigará los hechos y actuará las
pruebas que sean necesarias para le(*)NOTA SPIJ juzgamiento de los actos que han motivado la
denuncia.

Artículo 26- El Ministerio Fiscal, autoridades y Comisiones a quienes corresponda hacer las
denuncias ante el Tribunal podrán intervenir en las diligencias de instrucción destinadas a probar
los cargos en que se la denuncia. El mismo derecho tendrá el enjuiciado, sin que para su ejercicio
sean necesarias citaciones previas ni plazo especial. Los interesados podrán, en cualquier
momento, estudiar en Secretaria el expediente.

Artículo 27- No se admitirán excepciones dilatorias, artículos previos, ni oposiciones, a la

actuación de las diligencias ordenadas por el Juez Instructor.

Artículo 28- Terminada la instrucción el Juez elevará al Tribunal, el que, por acto inmediato,
podrá ordenar la ampliación de la instrucción señalando los medios respectivos y fijando para ello
un plazo que no podrá ser mayor de ocho días.

Artículo 29- Elevada la instrucción al Tribunal o concluidas las investigaciones a que se

refiere el último párrafo del artículo 22, la Sala respectiva, oyendo la opinión verbal de su Fiscal,
declarará si procede o no la continuación del procedimiento. En caso afirmativo se señalará día y
hora para la audiencia en que el enjuiciado o emplazado, su apoderado o defensor, concurra o no
el primero, podrán actuar todas las pruebas que consideren necesarias, dentro de las formas que
para la actuación de las audiencias señala el Código de Procedimientos en Materia Criminal.

Artículo 30- Terminada la actuación de la prueba el Fiscal formulará sus conclusiones y oída
la defensa, quedara la causa en estado de fallo que el Tribunal pronunciará, dentro del plazo
máximo de ocho días.
 Artículo 31- Todos los fallos deben expresar con claridad y precisión los fundamentos de
hecho y derecho en que se apoyan.

Tratándose de los casos enumerados en los incisos a y b del artículo 12, declararan si existe
o no responsabilidad; calificarán esta; fijarán el monto del daño causado, ordenando la
correspondiente restitución al Estado y remitirán lo actuado en calidad de instrucción concluida,
según la calificación pronunciada al Tribunal Correccional, para los efectos del juicio penal
correspondiente.

Tratándose de los casos enumerados en los incisos a y b del articulo 12, declararán la
nulidad, rescisión o caducidad de los contratos, concesiones o privilegios materia de la revisión. Si
hubieran elementos delictuosos enviaran lo actuado al Tribunal Correccional para los mismos
efectos a que se refiere a la última parte del párrafo anterior.

Tres votos conformes constituirán sentencia condenatoria, y esta será inapelable.

Artículo 32- Para apreciar la lesión en los contratos en que resulten perjudicados los
intereses del Fisco, se seguirá las reglas citadas en los artículos 1459, 1460 y 1465 del Código Civil.

TÍTULO QUINTO

Del procedimiento para justificar la adquisición de bienes

Artículo 33- Una vez formulada la declaración de bienes a que se refiere el artículo 13, los
interesados, deberán, dentro del termino de treinta días, justificar los medios con que contaron
para obtener los bienes adquiridos por ellos, su cónyuge e hijos, desde el 4 de julio de 1919 hasta
la fecha de la declaración. Si los obligados omiten la declaración que les respeta, la Segunda Sala
hará de oficio y dentro del termino indicado, las investigaciones que juzgue necesarias.

Artículo 34- La Segunda Sala, o el Juez Instructor a quien pueda comisionar, solicitara de los
registros de la Propiedad Inmueble, de la Prenda Agrícola y Mercantil, del de Ventas a Plazos, de la
Inspección de las compañías urbanizadoras, de los Bancos, de los Ministerios y de las oficinas
públicas o particulares, que, en cada caso, considere oportuno, los datos sobre los bienes
contratados y rentas del declarante y podrá ordenar la actuación de inventarios y la apertura e
inventario de cajas de seguridad, con la concurrencia del interesado, su representante o dos
notarios y, en el segundo caso, del Gerente del Banco respectivo, firmándose actas.

Artículo 35- Vencido el plazo a que se refiere el artículo 33, la Segunda Sala pedirá el
dictamen escrito de su Fiscal, del que correrá traslado para que sea absuelto dentro del término
perentorio de ocho días por el procesado, su apoderado o su defensor. Vencido este plazo, la
Segunda Sala, por el mérito de lo actuado, resolverá como Jurado, si ha habido o no
enriquecimiento indebido, fijará su monto y ordenará la restitución. Tres votos conformes
constituyen sentencia inapelable.

Artículo 36- En los casos del artículo anterior se tendrá en cuenta el prudente margen del
ahorro, en relación con la situación y condiciones personales del procesado.
 Artículo 37- Expedido y publicado el fallo con motivo de este procedimiento, se remitirá el
expediente junto con los créditos presentados por los acreedores a la Primera Sala, para que ésta
ejecute el fallo y resuelva sobre la legitimidad o preferencia de los créditos.

Si con motivo de las investigaciones practicadas para calificar el enriquecimiento, se

hubieran descubierto elementos delictuosos, la Segunda Sala, antes de hacer la remisión a que se
refiere el párrafo anterior, mandara sacar copia certificada de las piezas pertinentes y la enviara al
Tribunal Correccional, para los efectos del juicio penal correspondiente.

TÍTULO SEXTO

De la ejecución de los fallos

Artículo 38- Pronunciada sentencia absolutoria en los juicios por denuncia y en

procedimiento para justificar la adquisición de bienes, esta será publicada por tres veces y, después
de darse al interesado copia certificada, se remitirá el expediente al Archivo Nacional, donde será
conservado bajo registro especial y responsabilidad de su Director.

Artículo 39- Pronunciada sentencia condenatoria en los juicios por denuncia, se publicara
por tres veces y se procederá, por la Primera Sala o por el Juez del fuero común que esta comisión,
a su inmediata ejecución, siguiendo los trámites señalados en el C. De P.C., con la modificación de
que los avisos de remate solo se publicaran por ocho días, tratándose de inmuebles, y por tres
días, si se trata de muebles. Si no hubiera remate por falta de postores, los bienes se adjudicarían
al Estado por la base del remate.

Artículo 40- Pronunciada sentencia condenatoria en el procedimiento para justificar la

adquisición de bienes se procederá como se indica en los artículos 37 y43.

En el caso de ejecución de sentencia en este procedimiento, es Estado podrá optar por la

suspensión del remate y la adquisición de los bienes, para fines de utilidad pública.

TÍTULO SÉTIMO

De las medidas de seguridad

Artículo 41- Las Salas del Tribunal, al iniciarse los procedimientos a que se refirieren los
títulos cuartos y quinto, y en cualquier estado de los mismos, podrán dictar todas las medidas que
en su concepto sean necesarias para asegurar los derechos del Estado. Para dictarlas, ampliarlas o
suspenderlas, apreciarán los elementos que resulten en contra de la persona contra quien se
dicten y el estado, situación y necesidades de los bienes y negocios sobre los que recaigan las
medidas. Las Salas del Tribunal podrán también sustituir las medidas con garantías sólidas
debidamente constituidas.

Artículo 42- Se utilizarán los servicios de la Caja de Depósitos y Consignaciones, de las

Cajas de Ahorro, de la Sociedad de Beneficencia Publica de Lima, o de cualquiera otra entidad
responsable, para la ejecución de los medios de depósito, intervención o administración que se
considere conveniente decretar.
 Artículo 43- Cuando no exista denuncia contra una persona y se siga únicamente el
procedimiento a que se refiere el Título Quinto, las medidas pero no a los productos.

Artículo 44- Iniciados los procedimientos a que se refieren los títulos Cuarto y Quinto, las
Salas del Tribunal mantendrán, de las medidas de seguridad dictadas por el Ministerio de Gobierno
contra las personas sometidas a los procedimientos, las que considere necesarias. Iniciados los
procedimientos ante el Tribunal, corresponderá solo a sus Salas dictar medidas de seguridad contra
las personas sometidas a su jurisdicción.

Artículo 45- Cuando la oficina de Lima de la Caja de Depósitos y Consignaciones, reciba la

trascripción del auto de apertura de un juicio deberá comunicarlo inmediatamente a todas sus
dependencias de la República, a fin de que nieguen el pase a las minutas relativas a transferencias
de dominio o constitución de gravámenes que pretendiesen hacer los encausados. La prohibición
se extiende a los notarios públicos bajo responsabilidad.

Artículo 46- Los enjuiciados y las personas que de ellos reciban alimentos, podrán solicitar
que se les asigne con cargo a la renta de sus bienes, y mientras dure el juicio una pensión mensual
que se decretara siguiendo la regla fijada por el C. De P.C., para los casos de concurso o quiebra.

Artículo 47- Terminados con resolución absolutoria los procedimientos a que se refieren
los títulos Cuarto y Quinta, se pondrá término a todas las medidas precautorias haciéndose las
notificaciones correspondientes.
Artículo 48- Los funcionarios y empleados del Régimen anterior y en general todas las
personas que durante el hayan intervenido en el manejo de los fondos fiscales, deberán
permanecer en el territorio nacional sin poder abandonarlo, hasta después de pasados ocho
meses a partir de la fecha de este Decreto, salvo el caso de irresponsabilidad comprobada por la
Sala respectiva.

TÍTULO OCTAVO

De los derechos de tercero

Artículo 49- Los juicios iniciados con posterioridad al 24 de agosto último, ante los jueces
del fuero común, para el pago de créditos de cargo de los encausados ante el Tribunal de Sanción
Nacional, serán cortados, a fin de que los interesados presenten al Tribunal los documentos en que
consten las obligaciones demandadas, para el efecto de que éste se pronuncie sobre su
legitimidad. Asimismo, son nulos y sin ningún valor todos los contratos de compra-venta,
transferencias, hipotecas y transacciones de cualquier genero que hubiesen celebrado a partir del
22 de agosto del presente año, las personas contra las que se dicten sentencias condenatorias.

Artículo 50- Los créditos que se hagan valer ante el Tribunal, en virtud de las publicaciones
de los autos de apertura de procedimiento, serán apreciados por la Primera Sala la que declarará si
se trata de crédito legitimo, de créditos manifiestamente falsos o de créditos que deben hacerse
valer ante los tribunales ordinarios.

En el primer caso, reconocerá el pago preferente, si hay lugar a él, con arreglo a las leyes;
en el segundo, remitirá los antecedentes al Juzgado de Instrucción para que se siga el
procedimiento penal correspondiente; y en el último, dejara a salvo el derecho del acreedor para
que lo haga valer conforme a las leyes comunes.

La Primera Sala pronunciará su apreciación sobre los créditos, conjuntamente con el fallo
en los casos de su competencia, cuando los créditos que se hayan presentado con motivo de la
apertura del juzgamiento de dichos casos; y lo hará por cuerda separada y oyendo a su Fiscal,
después de pronunciada la sentencia de la Segunda Sala, en los casos de competencia de ésta.

Tratándose de créditos con garantía hipotecaria y prendataria, la Primera Sala, después de

pronunciada su apreciación sobre su validez, podrá suspender sino cabe legalmente la preferencia
del Estado, las medidas precautorias dictadas que afecten a los bienes gravados con la hipoteca o
con la prenda en cuyo caso los acreedores quedaran libres para ejercitar sus derechos reales de
acuerdo con las leyes comunes.

Artículo 51- En el caso de concurrencia de acreedores, se observará en cuanto a la

graduación entre ellos, las reglas del procedimiento común.

Artículo 52- Las Salas del Tribunal podrán nombrar peritos para que se pronuncien sobre
los créditos y hagan su ordenación y clasificación, y podrán también abrir sobre los créditos un
término probatorio si lo creyeran conveniente.

TÍTULO NOVENO

Disposiciones diversas

Artículo 53- Las personas que deben ser citadas ante el Tribunal de Sanción Nacional,
podrán serlo personalmente si su paradero fuere conocido, o por el periódico si no fueren habidas.
La citación personal podrá hacerse telegráficamente con constancia de entrega que será expedida
por la autoridad judicial.

Artículo 54- Los enjuiciados gozan del derecho de defensa, que harán valer personalmente,
o asistidos de letrados, y pueden ejercitar los medios de prueba que crean convenientes dentro de
los términos fijados en este Decreto.

Artículo 55- Todos los días y horas serán hábiles para todos los procedimientos a que se
refiere este decreto.

Artículo 56- Los expedientes actualmente en curso, sobre enriquecimiento indebido,

pasarán a la Segunda Sala a fin de que esta llene los tramites a que hubiere lugar, con arreglo a lo
prescrito en el Título Tercero.

Artículo 57- Declárase en suspenso, mientras funcione el Tribunal de Sanción Nacional, la

jurisdicción establecida por la ley de responsabilidad de funcionarios públicos o de cualquiera otra
que establezca jurisdicción incompatible con la establecida en el presente Decreto.

Artículo 58- Todas las cuestiones no previstas por este Decreto, se regirán por las
disposiciones de los Códigos y leyes vigentes en cuanto fuesen de aplicación, y a la falta de ellas,
por los principios generales de derecho.
 Artículo 59- El presente Estatuto codifica y reemplaza las disposiciones contenidas en los
Decretos Leyes de 31 de agosto, 3, 9 y 29 de setiembre de 1930.

Fue por Decreto Ley Nº 7040, del 31 de agosto de 1930, que se creó en Lima el Tribunal de
Sanción Nacional para que realice la tarea de “llevar a bajo en forma efectiva la moralización del
país emprendida por el actual gobierno”. Ese Tribunal “debía realizar las investigaciones
pertinentes para determinar la inversión dada a los fondos públicos por el régimen anterior y
establecer la debida responsabilidad de los exgobernantes, los funcionarios y empleados públicos
y los particulares que hayan defraudado al Fisco u obtenido ganancias ilícitas con detrimento de los
dineros del Estado. El texto del articulado era el siguiente

1- Créase en la Capital de la República un Tribunal que se denomina “Tribunal de Sanción

Nacional” encargado de realizar las investigaciones necesarias para descubrir los delitos cometidos
contra los deberes de función en que hayan incurrido los funcionarios y empleados públicos, de
acuerdo con el procedimiento que se establecerá en decreto especial.

El mismo Tribunal podrá revisar los contratos celebrados con el Fisco, durante la pasada
administración, sobre construcción de obras públicas, compra-venta y locución y conducción.

2- El Tribunal de Sanción Nacional se compondrá de un Presidente y un Fiscal letrado y

cuatro vocales.

Además tendrá un Secretario y un Relator letrados, los empleados que en la práctica se

requiera y un cuerpo de expertos contadores y demás profesionales que resulten necesarios.

3- Comprobados los delitos por el Tribunal, este expedirá fallos ordenando a los que
resulten responsables, la devolución al Tesoro Público de los bienes que ilícitamente hayan
adquirido del Estado, respondiendo con los bienes que posean. Expedidos dichos fallos pondrá a
los sentenciados a disposición de los jueces correspondientes, para que, previo el juicio criminal
respectivo, se les imponga las de mas penas a que se hayan hecho acreedores con arreglo a las
disposiciones de la ley penal vigente.

4- De acuerdo con las disposiciones de la ley penal, no solo será motivo de la investigación
y el conocimiento del Tribunal, las apropiaciones indebidas de inmuebles, muebles, valores o
dinero, sino también las comisiones ilícitas percibidas.

En los contratos de compra-venta se tendrá como límites para considerar lesionados los
intereses fiscales los señalados en los artículos 1459, 1460 y 1465 del Código Civil;

5- La Junta admitirá denuncias por acción Popular; pero solo las debidamente
comprobadas;

6- Todas las oficinas públicas sin excepción, todos los ex-funcionarios y empleados públicos
y los particulares que hayan intervenido directa o indirectamente en operaciones con el Fisco,
estarán obligados a proporcionar todas las informaciones que el Tribunal solicite;
 7- Las autoridades políticas y administrativas cumplirán las resoluciones y fallos del
Tribunal y le prestaran el mismo apoyo que a los Tribunales del fuero común.

8- Las sentencias del Tribunal serán inapelables; y no se admitirá contra ellas ningún
recurso;

9- El Tribunal deberá terminar sus funciones en un plazo no mayor de ocho meses

contados a partir de la fecha de este Decreto. Dicho plazo solo podrá ser prorrogado por
disposición de la Junta de Gobierno.

10- Todos los ex-gobernantes y todas las personas que hayan desempeñado funciones o
empleos públicos durante el régimen anterior y que directa o indirectamente hayan intervenido en
el manejo de los fondos fiscales, no podrán abandonar el territorio nacional hasta después de
pasados ocho meses computados a partir de la fecha, salvo que presten garantía a satisfacción del
Tribunal;

11- El Tribunal formulará una relación de las personas sindicadas por la opinión pública
como presuntos defraudadores de los fondos fiscales; y la transcribirá a la Caja de Depósitos y
Consignaciones. Departamento de Recaudación y al Registro de la Propiedad Inmueble, Mercantil y
de la Prenda Agrícola, a fin de que durante el precitado periodo de ocho meses, la primera no de
pase a las minutas relativas a la traslación de dominio de bienes de las personas indicadas en ella;
y el segundo, no inscriba ni efectué anotaciones referentes a dichos bienes, sin el visto bueno del
Tribunal.

Igual transcripción se hará a los bancos a fin de que en el antedicho plazo no realicen
operaciones bancarias con los presuntos defraudadores del Fisco sin la conformidad previa del
Tribunal.

Sin respetar la autonomía del Tribunal de Sanción Nominal, la Junta de Gobierno, con el
pretexto de mantener la solidez del crédito territorial hipotecario, dispuso que se entregaran los
inmuebles de propiedad de los procesados al Banco Central Hipotecario del Perú, para su
administración, conforme al Decreto Ley Nº 6992, dictado el 31 de diciembre de 1930, según el
cual

1- Los inmuebles urbanos de las personas encausadas ante el Tribunal de Sanción Nacional
y cuya incautación este ordenada o se ordene, si están afectos a prestamos hipotecarios conforme
a las leyes Nos. 6126 y 2 de enero de 1889 se entregarán en administración al Banco Central
Hipotecario del Perú a fin de que su producto se aplique al pago de los servicios del préstamo que
grava cada inmueble; y el sobrante liquido que hubiere lo pondrá dicha Institución a disposición
del Tribunal de Sanción Nacional lo mismo que hará con el sobrante del precio del remate en su
caso.

2- El servicio de los préstamos hipotecarios a que están afectos los inmuebles de las
personas encausadas ante el Tribunal de Sanción Nacional y que están ocupadas por dependencias
del Estado, se pagara al Banco Central Hipotecario del Perú por el Ministerio respectivo, para lo
cual se consignarán en los respectivos pliegos del Presupuesto las partidas correspondientes.
 Para el efecto de simplificar el procedimiento de los asuntos de competencia del Tribunal
de Sanción Nacional, la Junta de Gobierno dictó el 28 de febrero de 1931 el Decreto Ley Nº 7043,
conforme al cual

Artículo 1- El Tribunal de Sanción Nacional funcionará en lo sucesivo en Sala Unica, con los
actuales miembros de la Segunda Sala del citado Tribunal, la que conocerá exclusivamente de las
acusaciones por enriquecimiento ilícito contra funcionarios públicos, teniendo bajo su
dependencia a los cinco jueces Instructores de que se ocupa el Estatuto de 28 de octubre último y
sus fallos se ejecutarán por los Jueces de Primera Instancia del fuero común en todo lo relativo a la
realización de los bienes de los enjuiciados;

Artículo 2- La graduación de los créditos en las causas resueltas por la Segunda Sala del
Tribunal de Sanción, se verificará por la Segunda Sala de la Corte Suprema, antes de procederse a
la realización de dichos bienes;

Artículo 3- Las causas de que conoce la Primera Sala del Tribunal de Sanción pasarán a los
Jueces Instructores del fuero común siempre que no se refieran a revisión de contratos y si fueren
de esta naturaleza pasarán a los Jueces de Primera Instancia, quienes, así como los Instructores se
sujetarán a las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles y Código de Procedimientos en
Materia Criminal;

Artículo 4- El Secretario General del Tribunal de Sanción Nacional, continuará en el

desempeño de las funciones que le competen y de las pertinentes para la ejecución de este
decreto.

Artículo 5- Desde la gracia a los miembros de la Primera Sala Tribunal de Sanción Nacional,
por los importantes servicios prestados al país.

Las funciones del Tribunal de Sanción Nacional se dieron por terminadas el 28 de abril de
1931, fecha en la cual fue promulgado el Decreto Ley Nº 7119, que dispuso

Artículo 1.- Declárase por terminadas las facultades del Tribunal de Sanción en cuanto a la
investigación de los procesos, los que pasarán a vista Fiscal, cesando la intervención de los Jueces
Instructores.

Artículo 2.- En el improrrogable y definitivo plazo de treinta días, a partir de la fecha del
vencimiento señalado en el decreto-ley de 28 de octubre y que vencerá indefectiblemente el 31 de
mayo próximo, se expedirán los fallos pertinentes, de los que pasarán para su ejecución a la
jurisdicción común, de conformidad con los decretos leyes de 28 de octubre de 1930 y 28 de
febrero de 1931.

Artículo 3.- Las causas que no hubieren sido resueltas al vencimiento del plazo fijado en el
artículo anterior, se remitirán a la Segunda Sala de la Corte Suprema, para que ésta, según los
casos, los distribuya entre los jueces y Tribunales ordinarios.

Artículo 4.- Los jueces conocerán de estos procesos pendientes, aplicando en el

juzgamiento las disposiciones del decreto-ley de 28 de octubre de 1930 y procediendo respecto de
sus resoluciones los recursos permitidos por la ley común.
 Artículo 5.- El Ministerio Fiscal se apersonará en los indicados procesos, ejecutando y
cumpliendo las atribuciones que le confiere el artículo 275 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
para la terminación de los mismos, y para que rápida y exactamente se hagan efectivas las
responsabilidades pertinentes.

Queda patente, pues, la intromisión de la Junta de Gobierno (vale decir del Poder
Ejecutivo) en la tramitación de los procesos seguidos en el fuero privativo del Tribunal de Sanción.
A los atropellos del gobierno dictatorial del oncenio, se respondió con los actos arbitrarios del
gobierno revolucionario. En otras palabras: la justicia estuvo distante en ambas etapas.

En las normas emanadas de la Junta de Gobierno no existía correlación en la numeración

de los Decretos-Leyes y las fechas de promulgación. Al respecto, se puede advertir, por ejemplo,
que el Decreto Ley Nº 7040 tiene como fecha de promulgación 31 de agosto de 1930, mientras que
los Decretos Leyes Nos. 6878 y 6979 aparecen promulgados el 9 de setiembre y el 28 de octubre
del mismo año.

La justicia militar se extiende a los civiles

Por otra parte, dentro de la confusa legislación dictada por la Junta de Gobierno, aparece
el Decreto Ley Nº 6881, de 2 de octubre de 1930, que dejó en suspenso los efectos de las Leyes
Nos. 2442 y 5862, para que

La Junta de Gobiern

Teniendo en consideración:

Que la falsa alarma y el ataque a fuerza armada, son delitos previstos y penados por el
Código de Justicia Militar;

Que ellos son de naturaleza tal, que al ser cometidos por civiles, deben caer bajo la
jurisdicción privativa de guerra, toda vez que comprometen la estabilidad y disciplina del Instituto
Armado;

Que en igualdad de situación se encuentran los que comenten los delitos de rebelión,
sedición y motín;

Decreta:

Suspéndase los efectos del artículo 156 de la Constitución del Estado y de las Leyes
números 2442 y 5862, quedando en consecuencia en toda su fuerza y vigor, las disposiciones del
Código de Justicia Militar derogadas por la Constitución y Leyes citadas.

El Decreto-Ley Nº 6881 constituye, ciertamente, una aberración jurídica. No sólo suspende

los efectos de la Ley Nº 5862, que modifica el texto original del artículo 156 de la Constitución de
1920, sino que suspende también la aludida norma constitucional. Habría sido suficiente, dentro
de la lógica del gobierno de facto, suspender el artículo 156. Empero, el propósito de la disposición
era y fue colocar a los militares, policías y civiles dentro de la competencia del fuero militar
privativo.

A fin de no entorpecer los procesos en ese fuero privativo - posiblemente porque algunas
personas vinculadas al régimen depuesto no eran habidos- la Junta de Gobierno expidió, el 2 de
octubre de 1930, el Decreto Ley Nº 6882 según el que

La Junta de Gobierno

Considerando:

Que los Consejos de Guerra, convocados por las Jefaturas de Zonas Militares y Naval, en los
casos de reo ausente, de conformidad con la segunda parte del articulo 594 del C. De J. M., distrae
inútilmente la atención de los Jefes y Oficiales del Ejército y la Armada, toda vez, que con arreglo a
la tercera parte de la misma disposición legal, si el reo presenta, debe reabrirse el procedimiento y
convocarse a otro Consejo de Guerra, para que expida nueva sentencia;

Decreta:

1. Los Consejos de Guerra, juzgarán, únicamente, a los reos presentes;

2. En los casos de instrucción con reo ausente, formulada la acusación fiscal, la autoridad
judicial respectiva renovara las ordenes de captura, publicándose edictos en los que se expresara
los delitos que la acusación Fiscal imputa al acusado, reservándose el proceso hasta que el reo sea
habido.

El gobierno militar, para impedir las protestas obreras, disolvió la Confederación General
de Trabajadores del Perú, mediante el Decreto Ley Nº 6926, de 12 de noviembre de 1930. Esa
norma fue derogada por la Ley Nº 10221, de 2 de agosto de 1945.

La Junta de Gobierno, previendo la ocurrencia de atentados contra la seguridad del orden

público, frente a situaciones de inestabilidad social y política, dictó el 13 de noviembre de 1930 el
Decreto Ley Nº 6929, por el que

LA JUNTA DE GOBIERNO

Considerando:

Que declarado el estado de sitio en los departamentos de Lima y Junín, todos los que
atenten contra la seguridad del orden público y los intereses sociales, deben ser castigados en
forma ejemplarizadora;

Decreta:

1- Los que atenten contra la seguridad del orden público, ya sea por vías de hecho o
alentando la sublevación de palabra o por medio de publicaciones, serán considerados autores de
flagrante delito, como lo determina el artículo 636 del Código de Justicia Militar y juzgados por un
Consejo de Guerra especial, compuesto del siguiente personal:
 Presidente: Coronel D. José Urdanivia Ginés.
Vocal: Capitán de Navío D. Ernesto Salaverry.
Vocal: Coronel D. José A. Vallejo.
Vocal: Coronel D. Juan E. O`C’onnor.
Vocal: Teniente Coronel D. Manuel E.Rodríguez.
Vocal: Teniente Coronel D. Teobaldo E. Vegas.
Vocal: Teniente Coronel D. Luis E. Vinatea.
Fiscal: Mayor D. Diógenes Romero.

Debiendo actuar como Auditor y Secretario Relator, los de la Zona Militar de la IIa. Región;

2- El Consejo de Guerra, denunciado que fuese el hecho por las autoridades políticas o
militares, procederá en forma sumaria oyendo las declaraciones verbales de los acusados y de los
testigos, de todo lo que sentará el acta respectiva, la misma que será firmada por los declarantes y
autorizada por los miembros del Consejo;

3- Tratándose de publicaciones subversivas hechas en los periódicos o en hojas sueltas, con

pié de imprenta, los miembros del Consejo están facultados para exigir del director del periódico o
del dueño de la imprenta que exhiban los originales aludidos, sin perjuicio de ser comprendidos en
el juicio, como coautores de la infracción;

4- Si de lo actuado resultase comprobada la infracción denunciada, el Consejo elevará la

causa a proceso y requerirá al acusado para que en el término de diez minutos, nombre el
defensor que le respecta, y si no lo hiciese, se le nombrará al de oficio de la Zona Militar de la IIa.
Región, doctor don Augusto Salamanca;
5- Llenados los requisitos del artículo anterior, se pasarán los autos al Fiscal y Defensor,
para que formule su acusación y defensa, en el plazo improrrogable de una hora para cada uno de
los nombrados;

6- El Consejo, oyendo la acusación y defensa, formulada verbalmente por el Fiscal y

defensor y teniendo en cuenta el mérito de lo actuado, pronunciará el fallo respectivo, aplicándose
a los infractores las penas correspondientes, desde la de arresto hasta la de penitenciaría;

7- Las sentencias no son revisables ni apelables y se mandarán ejecutar por el Jefe del
referido Consejo, sin dilación alguna;

8- Durante el séquito de juicio, los acusados permanecerán en detención.

Los adversarios del régimen, en general, y los medios de comunicación, en especial, fueron
amenazados con ser sometidos al fuero privativo militar. El Consejo de Guerra, por simple
denuncia de las autoridades políticas o militares, con declaraciones comprometidas de falsos
testigos y con apenas una hora (60 minutos) para ejercer defensa, podían ser condenados. Y la
sentencia era irrecurrible. ¡La barbarie!

Pero la nueva dictadura no estaba satisfecha. Debía escarnecer, más aún, el derecho. Y, con
tal propósito, fue dictado el 28 de noviembre de 1930 por la Junta de Gobierno el Decreto Ley Nº
6948, por el cual
 LA JUNTA DE GOBIERNO

Considerando:

Que es necesario fijar los alcances del decreto-ley Nº 6881;

Que las normas legales sobre jurisdicción son de orden público y rigen por lo mismo todos
los casos pendientes de la acción de la justicia;

Absolviendo la consulta formulada por el Coronel Jefe de Zona de la IIa. Región, y de

conformidad con el dictamen del señor Fiscal de la Corte Suprema;

Decreta:

La jurisdicción privativa de guerra se extiende a las infracciones cometidas por militares o

civiles con anterioridad a la promulgación del decreto-ley Nº 6881, siempre que su juzgamiento
corresponda a dicha jurisdicción conforme al Código de Justicia Militar y no se hubiere dictado
respecto de ellas sentencia que esté ejecutoriada.

Los procesos en curso ante la jurisdicción común sobre hechos comprendidos en esta
disposición, se proseguirán, en el estado en que se encuentren, por ante los Tribunales Militares
correspondientes.

Contrariando principios reconocidos por el derecho penal internacional se dio efecto

retroactivo a las normas penales y se hizo irrisión del juez natural.

El Decreto Ley Nº 6933, de 30 de octubre de 1930, parcialmente modificado por el Decreto

Ley Nº 9416, prorrogaba la competencia de la zona naval.

La Junta de Gobierno avanzó más en el derrumbe del derecho. Prohibió los procesos civiles
contra los conscriptos y enrolados en el Ejército y el 11 de noviembre de 1930 dictó el Decreto Ley
Nº 6950, por el que

LA JUNTA DE GOBIERNO

Atendiendo:

A que viene observándose, con relativa frecuencia, que gentes inescrupulosas cometen
despojos clamorosos con los bienes de los ciudadanos llamados a prestar el Servicio Militar
Obligatorio, aprovechando de la imposibilidad en que se encuentran éstos, de velar por sus
intereses mientras dura su permanencia en las filas de los Institutos Armados:

Que se hace indispensable remediar en forma enérgica los abusos a que se hace
referencia, resguardando el derecho de propiedad de los conscriptos, voluntarios y enrolados,
sobre sus bienes, muebles o inmuebles, los que no deben sufrir menoscabo en lo más mínimo
mientras estén sirviendo a la Patria;
 Decreta:

1. Los conscriptos, voluntarios y enrolados en el Ejército, no podrán ser demandados ante

el Fuero Civil Común durante su periodo legal de alistamiento, o sea de dos años para los primeros
y tres para los últimos y, además, hasta treinta días después de su licenciamiento;

2. No podrán ser materia de hipoteca ni anticresis, durante el período de su Servicio

Militar, los bienes de los conscriptos, voluntarios y enrolados;

3. Los Tribunales y Juzgados, no podrán decretar embargo y suspenderán las ejecuciones

que se hallen pendientes respecto de los bienes de estos servidores, durante el tiempo indicado en
el artículo 1;

4. Los conscriptos, voluntarios y enrolados, durante el tiempo de su permanencia en filas

solo podrán conferir poder para la simple administración de sus bienes, pudiendo también darlos
en arrendamiento por un plazo no mayor de tres años, pero, en los contratos respectivos no podrá
pactarse el pago de mejores a favor del conductor.

La Junta Nacional de Gobierno asume nuevas atribuciones

Hubo cambios en la conformación de la Junta Nacional de Gobierno. La nueva Junta fue

presidida por David Samanez Ocampo. Por Decreto Ley Nº 7045, de 11 de marzo de 1931, aprobó
un Estatuto para determinar sus atribuciones y regular su funcionamiento, según el que

Artículo 1- La Junta de Gobierno es un organismo político indisoluble que está integrado

por ocho miembros a saber un Ministro sin Cartera, que la presidirá; el Ministro de Relaciones
Exteriores, el Ministro de Gobierno, el Ministro de Guerra, el Ministro de Justicia e Instrucción, el
Ministro de Hacienda, el Ministro de Fomento y el Ministro de Marina y Aviación.

Artículo 2- El cargo de miembro de la Junta de Gobierno es irrenunciable, salvo casos de

fuerza mayor debidamente comprobados que incapaciten para la función. Producida la vacante, se
reemplazará al impedido, por medio de elección practicada por la misma Junta.

Artículo 3- Los miembros de la Junta de Gobierno no podrán postular su candidatura a la

Presidencia de la República ni a ninguna representación parlamentaria durante el próximo período
constitucional.

Artículo 4- La Junta de Gobierno asume todas las atribuciones propias de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo.

Artículo 5- El Presidente de la Junta tendrá las mismas atribuciones del Presidente de la

República y los demás miembros, como Jefes de sus respectivos portafolios, las correspondientes a
los Ministros de Estado.

Artículo 6- En las resoluciones que se dicten se observará las fórmulas y procedimientos

administrativos en uso.
 Artículo 7- La Junta de Gobierno en pleno y con su voto unánime ejercerá las funciones
legislativas, dictando decretos-leyes que serán promulgados por el Presidente de la Junta y el
Ministro respectivo, inmediatamente después de haber sido votados y suscritos por todos los
miembros de la Junta.

Cuando en este año 2006 afronta el Perú la proliferación de casinos y máquinas

tragamonedas, que funcionan irregularmente, con la anuencia de alcaldes y el sospechoso amparo
de jueces, resulta pertinente destacar que la Junta de Gobierno prohibió el juego de envite por
Decreto Ley Nº 7951, de 18 de marzo de 1931.

Si la dictadura del oncenio fue acusada de corrupta, el ejercicio del poder por sus
inmediatos sucesores no fue diferente. Por esa razón la Junta de Gobierno dictó el 17 de marzo de
1931 el Decreto Ley Nº 7048, disponiendo que

1- Para la validez de los actos políticos o administrativos emanados de los jefes de los
movimientos militares ocurridos en el Norte y Sur de la República, será indispensable que en cada
caso, sean aprobados por la Junta de Gobierno o sus órganos competentes.

2- Los diferentes Ministerios en sus reparticiones respectivas, quedan encargados de hacer

cumplir el presente decreto.

Elecciones y justicia militar

La Junta de Gobierno era transitoria y coyuntural. Había necesidad de restituir la soberanía

popular y, con ese fin, convocó a una Asamblea Constituyente por Decreto Ley Nº 6953,
promulgado el 8 de noviembre de 1930; y derogado por el Decreto Ley Nº 7036.

La Junta de Gobierno, además, modificó el número de Representantes que correspondían

a los departamentos de Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Huancavelica, Huánuco, Ica,
Junín, Lambayeque, La Libertad, Lima, Loreto, Madre de Dios, Tacna y Tumbes; y dispuso que la
Asamblea Constituyente tuviera 120 miembros. Con ese objeto expidió el Decreto Ley Nº 6979, de
29 de noviembre de 1930, según la cual

Modifícase el artículo 2 del decreto-ley de 19 de noviembre, en los siguientes términos:

Artículo 2- Las representaciones a que se refiere el artículo anterior, serán las siguientes:

Amazonas, 3; Ancash, 7; Apurímac, 4; Arequipa, 9; Huancavelica, 4; Huánuco, 4; Ica, 4;

Junín, 6; Lambayeque, 5; Libertad, 7; Lima, 12; Loreto, 5; Madre de Dios, 2; Tacna, 2; Tumbes, 2;
haciendo un total de 120 miembros de la Asamblea Constituyente.

Luego modificó su estrategia política y por el Decreto Ley Nº 7019, de 6 de febrero de

1931, convocó a elecciones para Presidente de la República y Representantes a la Asamblea
Constituyente, expresando en sus considerandos que

Considerando:
 Que, como consecuencia de la revolución iniciada en Arequipa el 22 de agosto de 1930, se
organizó el régimen provisorio representado por la Junta de Gobierno, mientras el país volvía a la
normalidad y se pudieran constituir definitivamente los Poderes Públicos;

Que, durante el tiempo transcurrido, la Junta de Gobierno ha podido compulsar la opinión

de los pueblos, manifestada en la prensa periódica, en actas, telegramas y otros documentos, en el
sentido de que de convocarse a elecciones generales para Presidente de la República y
Representantes a Congreso:

Que, producida esta situación es indispensable acatar las solicitaciones del sentir nacional,
que cristalizan el voto verdaderamente plebiscitario emitido en forma unánime por los pueblos de
la República;

Que, es un deber de la Junta de Gobierno, en los actuales momentos históricos, interpretar

la voluntad popular y uniformar sus anhelos de reforma con el enunciado deseo patriótico.

Que las manifestaciones de la opinión úublica(*)NOTA SPIJ se han producido con

posterioridad a la fecha en que se dictó el decreto-ley de convocatoria a la Asamblea
Constituyente;

Decreta:

Artículo 1- Convóquese a elecciones para Presidente de la República y Representantes para

la Asamblea Constituyente, con sujeción a las disposiciones contenidas en los decretos-leyes de 10
de noviembre y 12 y 18 de diciembre de 1930.

Artículo 2- La Asamblea Constituyente tendrá por objeto:

a) La clasificación y regulación de los votos que se hayan emitido para Presidente de la

República y la Proclamación del ciudadano que resulte electo;

b) La dación de la Constitución del Estado; y

Artículo 3- Las representaciones para la Asamblea Constituyente serán 136, en esta forma:
por el departamento de Amazonas, tres: por el de Ancash, ocho; por el de Apurímac, cinco; por el
de Arequipa, nueve; por el de Ayacucho, ocho; por el de Cajamarca, ocho; por la Provincia
Constitucional del Callao, tres; por el de Huancavelica, cuatro; por el de Huánuco, siete; por el de
Ica, cuatro; por el de Lima, once; por el de Loreto, cuatro; por el de Madre de Dios, tres; por el de
Piura, siete; por el de Puno, nueve; por el de San Martín, tres; por la Provincia litoral de Tumbes,
dos; por la de Moquegua, dos; y por el departamento de Tacna, tres.

Artículo 4- El 22 y 23 de marzo de 1931 a las doce del día, se instalaran las mesas
receptoras de sufragios a que se refiere el artículo 17 del decreto ley de 10 de noviembre de 1930.
Los votos para Presidente de la República y Representantes a Congreso se emitirán en un solo acto,
pero en cédulas separadas.

Artículo 5- Las juntas escrutadoras departamentales de que trata el artículo 24 del citado
decreto-ley, se instalaran el 8 de abril del año en curso; y el 8 de mayo de este año se reunirán los
asambleístas elegidos, a fin de instalar las juntas preparatorias de la Asamblea, de conformidad
con el articulo 31 del decreto-ley de 10 de noviembre de 1930.

Artículo 6- La Asamblea Constituyente se instalará el 22 de mayo de 1931 y funcionara

durante el plazo improrrogable de dos meses, vencido el cual los asambleístas pasaran a funcionar
como Congreso, en la forma y por el periodo que se establezcan en la nueva Constitución. Para
este efecto, la Asamblea Constituyente dictara las disposiciones pertinentes a fin de constituir, con
los miembros que la forman, el personal del Congreso.

Artículo 7- El periodo presidencial será fijado en la Constitución que dicte la Asamblea

Constituyente.

Artículo 8- El Congreso Nacional se instalará solemnemente el 28 de julio de 1931 y en la

misma sesión de instalación será investido con la Primera Magistratura Nacional, el ciudadano a
quien se haya proclamado Presidente de la República; y

Artículo 9- Quedan modificados los decretos-leyes de 8 y 10 de noviembre y 18 de

diciembre de 1930 y derogado el de 29 de noviembre del mismo año.

El 26 de mayo de 1931 se promulgó el Decreto Ley Nº 7160, que también convocaba a

elecciones para Presidente de la República y Representantes a un Congreso Constituyente (en vez
de Asamblea Constituyente). Posteriormente, los Decretos Leyes Nos. 7177, 7287, 7352 y 7394
modificaron diversas disposiciones de la legislación electoral.

El mismo día 26 de mayo de 1931, junto con la convocatoria a elecciones, el Decreto Ley
Nº 7161 derogó los Decretos-Leyes que declararon el estado de sitio en la República e impusieron
la ley marcial y la competencia del fuero privativo militar.

Sin embargo, dos días después, el 28 de mayo, el Decreto-Ley Nº 7166 estableció que toda
declaración de huelga producía automáticamente, la suspensión de las garantías constitucionales.
¡Elecciones sin garantías! Esta última disposición fue derogada por la Ley Nº 10221, promulgada el
2 de agosto de 1945.

El Decreto-Ley Nº 7187, de 11 de junio de 1931, declaró nuevamente el estado de sitio en

toda la República; y sólo fue modificado por el Decreto Ley Nº 7240, de 2 de agosto de 1931. El
proceso electoral coexistió, por lo tanto, con la aplicación de la justicia militar a los civiles.

El Jurado Nacional de Elecciones proclamó Presidente de la República a Luis M. Sánchez

Cerro y a quienes consideró que habían sido elegidos Representantes ante el Congreso
Constituyente.

El propio Jurado Nacional de Elecciones anuló los procesos realizados en Amazonas,

Cajamarca y Loreto, cuya votación fue contraria a Sánchez Cerro y a sus listas al Congreso. Por Ley
Nº 7503, promulgada el 31 de marzo de 1932, se convocó a elecciones complementarias en esos
departamentos.

El Congreso dictó la Resolución Legislativa Nº 7476, de 29 de diciembre de 1931, mediante

la cual designó una comisión de Representantes para hacer el estudio de los Decretos-Leyes
dictados por la Junta de Gobierno; pero declaró insubsistentes los publicados después del 19 de
noviembre de 1931.

Así la Ley Nº 7490, de 2 de marzo de 1932, declaró que la “Ley de Emergencia” no afectaba
el artículo 80 de la Constitución de 1920, según el cual

Los Senadores y Diputados son inviolables en el ejercicio de sus funciones y no pueden ser
acusados ni presos sin previa autorización de las Cámaras a que pertenezcan desde un mes antes
de abrirse las sesiones hasta un mes después de cerradas; excepto infraganti delito, en cuyo caso
serán puestos inmediatamente a disposición de su respectiva Cámara.

Sánchez Cerro fue ascendido por el Congreso a Coronel por Ley Nº 7502, de 29 de marzo
de 1932, dos años después de su ascenso a Teniente Coronel; y luego ascendido a General de
Brigada por la Ley Nº 7577, de 21 de agosto del mismo año 1932, o sea cuatro meses y 20 días
después. Un récord!

El nuevo régimen dictó la Ley Nº 7479, conocida como “Ley de Emergencia”, promulgada el
9 de enero de 1932, que fue modificada por sucesivas leyes.

La Ley Nº 7542, de 7 de julio de 1932, dispuso que las cortes marciales eran competentes
para procesar y sentenciar a los civiles.
Con referencia a tal ley, Basadre (ob. cit., tomo XIV, pág. 236-238) expresa que

La Ley Nº 7542 de 7 de julio de 1932 señaló la composición de las cortes marciales y el

procedimiento para juzgar los hechos a ellas sometidos. En su artículo 3 dispuso que ellas
funcionaran en época(*)NOTA SPIJ de guerra nacional o para los hechos delictuosos contemplados
por la Ley Nº 7491 ratificatoria del Decreto-Ley Nº 7060, aunque no hubiera sido declarado estado
de sitio.

Una corte marcial condenó a muerte a Agustín Haya de la Torre, al capitán Leoncio
Rodríguez Manflurt, a Augusto Silva Solís, a Federico Chávez Rázuri y a Manuel Barreto (ya
fallecido) y, además, a 44 reos presentes y a 53 ausentes. Las sentencias para los presentes fueron
cumplidas de inmediato. Recibieron pena de penitenciaría 19 reos presentes y 62 ausentes.
Además se produjeron en Chan-Chan numerosas ejecuciones no legalizadas. En relación con las
muertes entonces producidas, conviene distinguir entre las víctimas que hicieron la tropa y los
oficiales al tropezarse, en su avance casa por casa y calle por calle, con combatientes civiles o con
sospechosos de serlo y quienes cayeron después de que cesó la lucha. Afírmase que fueron
fusilados todos aquellos a quienes se encontró, en las manos o en los hombros, huellas de que
habían disparado.

Según relata Eduardo R. Lizárraga en un reportaje a Ignacio Brandariz, que entonces era
Ministro de Hacienda (documento publicado en La Industria de Trujillo el 1 de enero de 1968), ante
el despacho de este político se presentaron Adolfo Lainez Lozada y Demetrio Olavegoya a hablarle
sobre los fusilamientos nocturnos en Trujillo y agregaron, indignados, que se les había invitado a
presenciar ese espectáculo, o sea a ver “saltar corvinas”. Brandariz se dirigió donde Sánchez Cerro
para enterarlo de lo que ocurría. Sánchez Cerro saltó de su asiento exclamando: “¡Esto no es
justicia; esto es un crimen!”. “Acompáñeme al telégrafo”. “En el acto subimos a la oficina de Palacio
donde funcionaba el telégrafo oficial y dirigió la siguiente comunicación: “No fusilen ni a una
persona más. Del cumplimiento de esta orden me responden ustedes con sus vidas”. De estas
actitudes de templanza no hubo muestras públicas en el régimen sanchezcerrista. Por moción de
Octavio Alva, el Congreso Constituyente se solidarizó con el Poder Ejecutivo en su acción represora,
execró a los autores, cómplices y secuaces de la rebelión “apro-comunista” y expresó el homenaje
de su admiración a las víctimas y su aplauso a las fuerzas armadas.

En el manifiesto de Víctor Raúl Haya de la Torre el 12 de noviembre de 1933 se lee: “A las

inmolaciones del peñón siniestro (San Lorenzo) se suman más de cuatro mil caídos en la tierra
gloriosa de La Libertad”.

La matanza de Trujillo es una de las páginas más abominables de la historia del Perú. No
hay en ella, pese a las muchas turbulencias que registra, ningún episodio que se le pueda
comparar. El ejército, a través de los años, la ha tomado como un agravio inferido a todos los que
visten el uniforme de la Patria.

Esto no justifica, sin embargo, la represión que sobrevino. En el cumplimiento de las

sentencias con pena de muerte no se siguió el precedente de quintar o diezmar cuando el número
de los que han de fusilar para de diez. A esto se agregaron los centenares o miles de ejecuciones
sin proceso. Pareció que predominaba la política no sólo de castigo o represalia sino con miras al
exterminio del adversario que, al fin y al cabo, también era peruano.

En el Perú de 1932 hubo, por ambos bandos contendientes, un vasto derramar de sangre y
de encono que anticipa el de la guerra española de 1936 a 1939.

La política intentada de aniquilar al enemigo vencido no tuvo éxito. A los pocos meses de
los fusilamientos efectuados en Trujillo, surgió el pronunciamiento de Jiménez. Después de la
represión y de la persecución, el partido aprista volvió a la escena política, fortalecido, en 1934.

Basadre relata, además, la repercusión de los sucesos de julio de 1932 sobre la vida de
Trujillo; la sublevación de Huaraz; la rebelión de Huari; y el desafuero de los representantes Carlos
Doig y Lora, Reynaldo Saavedra Pinón y Ernesto Merino.

La revolución de Jiménez y la corte marcial

El 11 de marzo de 1933, en Cajamarca, se proclamó Presidente de la República el

comandante Gustavo Jiménez, exigiendo la disolución del Congreso y nuevas elecciones políticas.
Refiriéndose a Sánchez Cerro, el manifiesto de Jiménez expresaba:

Ya no es un simple caso político, un mal reparable por un sencillo golpe revolucionario.

Sánchez Cerro se ha puesto fuera de las leyes humanas, al margen de los convenios que celebran
los hombres civilizados para convivir armoniosamente. Es un caso teratológico angustioso y cruel.

Vengo con las armas en la mano, en alto el estandarte de la Libertad, a restaurar los
principios humanos y jurídicos en cuya virtud los hombres reunidos en un territorio, se constituyen
en Nación.

Formé parte de un Gobierno que le dio al Perú la ley electoral más completa que debió
presidir la elección más pura que jamas hubiera tenido la República, si organismos electorales
autónomos pero inmorales y corrompidos no la hubiesen desvirtuado. Pero, fiel a mi juramento y a
mis convicciones y en la esperanza de que este pueblo, Sánchez Cerro ocupó la Presidencia de la
República. Los innumerables asesinados son los fiscales, la tremenda voz acusadora. Sus siluetas
atormentadas cubren el horizonte de la Patria. Estamos a punto de dejar de ser un pueblo.

En el campo de los negocios internacionales hemos sufrido rudo golpe, merced a una
desorbitada acción diplomática y al aprovechamiento indebido de nuestra falta de libertad.
Campeones de la paz en nuestro continente, con derecho a exigirla y conseguirla, estamos en
peligro de perder el que nos asiste, dejando que se vulneren los principios que lo sustentan. Nos
amenaza la guerra con todos sus horrores.

Vibrar por la Patria y defenderla es deber de la hora. Hay que conquistar la potestad y
dignidad de la Nación para obtener respeto y para que moralmente podamos invocar la justicia
que nos acompaña, el imperio de las normas reconocidas por el Derecho Internacional; conseguir
que no se cierren las puertas de los organismos creados para mantener la paz y que las naciones
hermanas, en la obligación de mediar, nos otorguen su imparcialidad. Sea el Perú uno en la acción
y uno en la idea, a fin de crear o revivir las fuerzas morales, legales y materiales que lo hagan
respetable y respetado.

Dos veces fui tentado y las dos veces supe resistir y con honestidad de ciudadano que ama
sus deberes, me retiré de la Casa de Gobierno y me fui a la mía, siguiendo así el ejemplo de los que
merecen llamarse servidores ejemplares de la República. No estoy aquí para apoderarme del
Gobierno. Estoy cumpliendo un cáustico papel de desinfectante. Estoy para sacar la podredumbre.

En el momento mismo en que caiga el régimen abominable que hoy se halla en Lima,
procederé con criterio peruano, sin sectarismo, sin afanes personales, sin ideologías,
preconcebidas y con respeto a todas las corrientes de la opinión, a constituir un Gobierno
Revolucionario que sepa cumplir con sus obligaciones y que no defraude a la Nación.

Las tropas de Jiménez marcharon hacia Trujillo. Se enfrentaron con las tropas gobiernistas
en Malabrigo y en Paiján, el 14 de marzo. Al comprobar que no tenía el apoyo civil y militar que se
le había prometido, Jiménez optó por el suicidio.

Una corte marcial impuso el 6 de abril de 1933 la pena de muerte a Luis Benjamín Gálvez
Tafur, secretario de Jiménez; al mayor Manuel Castillo Vásquez, a los capitanes Luis Tirado Vera y
Daniel Villafuerte Arguedas y al subteniente Héctor Sánchez Alavedra. La ejecución de todos ellos
se cumplió en Chan Chan.

Los medios de comunicación sujetos a la ley de emergencia

La Ley Nº 8442, promulgada el 21 de febrero de 1939, dispuso que

Artículo único.- Compréndese en el inciso g) del artículo 1 de la Ley Nº 7479 y de las

sanciones que esta ley establece, a las empresas periodísticas que publiquen informaciones falsas
o ambiguas sobre los hechos opuestos al organismo constitucional de la República o que intenten
subvertir los poderes constituidos, y a los que se pronuncien en forma tendenciosa respecto del
origen, alcances o consecuencias de cualquiera de esos hechos.
 La Ley Nº 10225, en 1945, derogó las referidas leyes de discriminación política y
persecución penal.

Mayores atribuciones de la jurisdicción militar

La intranquilidad política-social continuaba. La jurisdicción de guerra fue habilitada para

conocer los delitos y faltas cometidos por los miembros de la Guardia Civil y Policía (hoy Policía
Nacional), para lo que se promulgó el 16 de noviembre de 1935 la Ley Nº 8129, por la que

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Por cuanto:

El Congreso Constituyente ha dado la ley siguiente:

EL CONGRESO CONSTITUYENTE

Ha dado la ley siguiente:

Artículo 1.- La jurisdicción de guerra conocerá de los delitos y faltas cometidos por los
miembros de la Guardia Civil y Policía en actos del servicio. No se consideran comunes, para este
efecto, las infracciones punibles que sean consecuencia necesaria del ejercicio de la función
policial.

Artículo 2.- Los Tribunales comunes se inhibirán en el conocimiento de todos los procesos
iniciados contra miembros de la Guardia Civil y Policía con anterioridad a la presente ley, en los
que, conforme al articulo anterior, corresponde conocer a la jurisdicción de guerra a la cual los
remitirán en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado sentencia que cause
ejecutoria.

Artículo 3.- No sufrirán los encausados descuento alguno en sus haberes, por causa del
juzgamiento, mientras no se haya producido sentencia condenatoria; quedando derogado el
Capítulo XIV, del Título Segundo, de la segunda parte, del Código de Justicia Militar.

La referida Ley tenía contenido distinto al del Decreto Ley Nº 6881, el que, además, ya no
regía por cuanto estaba sujeto a la Constitución de 1920, que fue derogada por la Carta
promulgada el 9 de abril de 1933.

La jurisdicción de guerra sólo conocería, por virtud de la Ley Nº 8129, de los delitos y faltas
cometidos por los miembros de la Guardia Civil y Policía en actos de servicio. Para este efecto, se
derogó, además, el Capítulo XIV del Título Segundo, segunda parte, del Código de Justicia Militar

La persecución de los adversarios políticos ha sido constante en la historia del Perú. Para
ese efecto no sólo se usó de los Prefectos y Subprefectos, sino también de las autoridades militares
y policiales y, desde el Oncenio de Leguía, las dictaduras dispusieron de dinero negro y de brigadas
de “soplones”.
 En ejercicio de la Presidencia de la República y dentro de la misma política represiva, el
general Benavides expidió el 3 de abril de 1937 la Ley Nº 8523, por la que establecía que los delitos
contra el patrimonio del Estado y las instituciones cometidos por funcionarios o empleados que los
sirven no pueden acogerse a los artículos 74 del Código de Procedimientos en materia criminal y
460 del Código de Justicia Militar, por lo que no procedía la libertad provisional de los procesados.

La Ley Nº 8505, de 19 de febrero de 1935, con las “Normas para la Defensa Social y
Seguridad Interior de la República”, dispuso que Artículo 1.- Cometen delito contra la tranquilidad
política y social de la República:

1.- Los que verbalmente, por escrito, y por cualquier otro medio, pretendan atemorizar a
las personas amenazándolas en sus vidas, su libertad o sus intereses, materiales o morales, o en la
vida, libertad o intereses materiales o morales de sus padres, esposa o hijos;

2.- Los que verbalmente, por escrito, o por cualquier otro medio, propaguen en el interior
o en el exterior de la República, informaciones falsas o tendenciosas, destinadas a alterar el orden
público, o a dañar el prestigio del país, de sus instituciones, de sus altos funcionarios o de la
Hacienda Nacional;

3.- Los que fomenten o propaguen, por cualquier medio, individualmente o como
miembros de asociaciones, instituciones, grupos o partidos políticos, doctrinas o propósitos que
tiendan a alterar o modificar violentamente el orden público o social de la República;
4.- Los que se asocien bajo doctrinas de carácter y tendencia internacional, sea cual fuere
la clase y términos de la asociación;

5.- Las personas, instituciones o partidos políticos que reciban subvención o mantengan
relaciones con personas, instituciones, partidos políticos o gobiernos extranjeros, con el fin de
propagar doctrinas de tendencia internacional, o alterar violentamente el orden político o social de
la República;

6.- Los que sin tener autoridad política, militar o policial, porten armas, sin permiso de la
autoridad competente;

7.- Los que importen, fabriquen, manden fabricar o importar, adquieran, distribuyan,
transporten o comercien armas de fuego, cortantes o contundentes, municiones, explosivos o
bombas, o sustancias para su fabricación, sin el permiso correspondiente;

8.- Los que intenten producir, produzcan, estimulen o mantengan huelgas con violacion de
las disposiciones legales que las rigen o con el propósito ostensible de producir la ruina de una
industria o actividad lícita, alterar el orden público o contribuir a su alteración;

9.- Los que intenten producir, produzcan, estimulen o mantengan una huelga en algún
servicio público, cuando exista estado de sitio declarado por el Gobierno;

10.- Los que públicamente ostente banderas, emblemas, signos o uniforme, que no hayan
sido autorizados por el Gobierno;
 11.- Los que traten de persuadir o persuadan a las autoridades políticas, miembros de los
institutos y vigilancia, a faltar a la obediencia a sus superiores o a sus deberes en general;

12.- Los que sin permiso de autoridad competente y en grupo, efectúen manifestaciones
que alarmen al vecindario o alteren el orden publico;

13.- Los que a sabiendas, proporcionen, por cualquier título locales para la reunión de
personas, asociaciones, instituciones o partidos políticos que profesen o propaguen ideas o
doctrinas peligrosas y nocivas para el orden político y social de la República.

14.- Los que siendo funcionarios públicos llamados a cuidar el orden público y de la
estabilidad de las instituciones nacionales o a garantizar los derechos que la Constitución y las
leyes acuerdan, incurren en negligencia o descuido punible en el ejercicio de sus funciones;

15.- Los que individualmente o confabulados, conspiren contra el orden público o para
subvertir, variar o sustituir al Gobierno, o causar intimidación;

16.- Los que sin permiso de autoridad competente, hacen explotar bombardas, cohetones,
petardos o cualquiera otra materia explosiva, cuando se presume fundamente, que con dichas
denotaciones se pretende alarmar o dar señales para alterar el orden público, subvertir, variar o
sustituir al Gobierno o causar intimidación.

Artículo 13.- El juzgamiento de los delitos contra la tranquilidad política y social de la

República, comprendidos en el artículo 1 de esta ley y de los delitos contra la organización política
y la paz interna, comprendidos en los incisos 4, 5, 7 y 9 del artículo 2; así como de los
comprendidos en los artículos 222, 3, 230, 249, 257, 258, 259, 260, 261, 263, 264, 267, 320 y 321
del Código Penal corresponde a la Zona de Policía, siguiéndose el procedimiento que señalan los
artículos 639 al 647 del Código de Justicia Militar.

Artículo 14.- El juzgamiento de los delitos contra la organización y la paz interna de la

República, comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 8 del artículo 2 de esta ley, y de los delitos
comprendidos en las disposiciones de los artículos 302, 305, 307 y 311 del Código Penal
corresponden a las Cortes Marciales creadas por las Leyes 7060, 7491 y 7642, que se mantienen en
todo su vigor. Mantiene, igualmente, todo su vigor la Ley 7479 en todo aquello que no se oponga a
la presente ley.

Artículo 15.- No procederá la detención previa contra los funcionarios públicos, los
miembros de los institutos armados, las fuerzas de policía y seguridad, el cuerpo de investigaciones
y el personal de su servicio secreto que para prevenir, dominar o impedir un atentado o delito de
los comprendidos en los artículos de la presente ley o para aprehender a sus autores y cómplices
que les opusieran resistencia, hicieran uso de sus armas. Solamente podrán ser privados de
libertad cuando se declare su responsabilidad criminal en la sentencia que ponga término al
correspondiente juicio, conforme a la Ley Nº 8377.

Artículo 16.- Las personas mencionadas en el artículo 15 que fueren víctimas de algunos de
los delitos comprendidos en esta ley o con motivo de su perpetración, tendrán derecho a recibir
del estado asistencia para su curación, en las mejores condiciones que permita la circunscripción
respectiva o la localidad, si no pudieran ser trasladada a otra. Durante todo el tiempo de su
impedimento recibirán su haber íntegro y una gratificación del cincuenta por ciento sobre el
mismo; y si hubieran sufrido daños materiales en sus intereses o propiedad, percibirán, después de
comprobarlos debidamente, una indemnización adecuada, siempre que no hubiera habido de su
parte negligencia notoria.

Artículo 17.- Si las personas mencionadas en el artículo anterior sufrieran una

inhabilitación permanente, tendrán derecho por sus días a una pensión de invalidez igual a la que
señala el Reglamento de Pensionistas Militares para los inválidos de primera clase en los seis
grados que ésta comprende, considerada dicha pensión sobre la base del haber íntegro que
percibía.

Artículo 18.- Si las personas mencionadas en los artículos anteriores sufrieran la muerte,
tendrán derecho sus esposas e hijos o las personas cuyo sustento dependía de las primeras, a una
pensión equivalente al íntegro del haber de que disfrutaban las víctimas, de conformidad con las
reglas del montepío militar en cuanto sean aplicables.

Entre otros abusos, la Ley Nº 8505 permitía el allanamiento de los domicilios y la

detención, dentro o fuera de ellos, de los adversarios políticos del gobierno, a quienes se les podía
imputar -y así ocurrió- la comisión de cualquiera de los confusos ilícitos descritos en el articulado
de dicha ley.

Las dictaduras de Benavides y Prado y la justicia militar

La Ley Nº 8505 fue entusiastamente aplicada por la dictadura de Benavides y por el
gobierno autoritario y hechizo de Prado, en el lapso 1939-45, hasta su derogatoria por la Ley Nº
10225, de 2 de agosto de 1945, la cual dispuso que

Artículo 1- Deróganse los Decretos Leyes Nº 6926, 6920, 7060 y 7166; las leyes Nºs. 7470
-denominada Ley de emergencia,- 7491, 7542 7546, 7709, 7720, 8505, 8528, 8842 y 8843; y el
artículo 360 del Código de Procedimientos penales, ley Nº 9024.

Artículo 2- Deróganse todas las disposiciones que se deriven de las leyes citadas.

Durante diez años, los civiles estuvieron sujetos, pues, a las Zonas de Policía.

En cambio, los cancerberos tenían todo tipo de incentivos.

La Ley Nº 8528, de 24 de abril de 1937, también promulgada por el general Benavides,

penalizó la propaganda, por cualquier medio de publicidad, de “doctrinas disociadoras”, con
juzgamiento ante la Zona de Policía o las Cortes Marciales. Fue derogada, también, en 1945, por la
Ley Nº 10225.

Asimismo, la Ley Nº 8543, de 4 de junio de 1937, expedida por el aludido dictador, dispuso
que los autores y los cómplices del delito de pesca con explosivos y sustancias tóxicas quedaban
comprendidos en el artículo 460 del Código de Justicia Militar.

La Ley Nº 9951, de 23 de febrero de 1944, corresponde al régimen del Presidente Manuel

Prado; y modifica tanto el Código de Justicia Militar como el Código de Procedimientos Penales,
especialmente en cuanto a los conflictos de competencia, para preservar la competencia de la
justicia militar, conforme al cual:

Artículo 1- Modifícase el artículo 20 del Código de Justicia Militar, en los siguientes

términos:

“Artículo 20.- Cuando se hubiese cometido un delito común y otro militar, independientes
entre sí, la jurisdicción ordinaria conocerá del primero y la militar del segundo, pudiendo ambas
instruir de inmediato, las primeras diligencias. Tendrá preferencia para seguir el procedimiento,
hasta su terminación la, jurisdicción que, en su caso, habría de imponer la pena más grave, la que
se aplicará considerando la otra infracción como circunstancia agravante”.

Artículo 2- Adiciónase el artículo 22 con los párrafos siguientes:

“Las infracciones comprendidas dentro de la jurisdicción militar serán juzgadas en todo

caso, por los Jueces y Tribunales de los Institutos a que pertenezcan los acusados, cuando estos
sean militares en servicio”. “Cuando los agraviados con la infracción sean también militares de
diferentes Institutos que los inculpados, el Consejo de Oficiales Generales designará el Ramo o
Zona Judicial que deba conocer el juzgamiento”.

Artículo 3- Restablécese la vigencia del artículo 40 en los términos siguientes:

“Artículo 40.- Las contiendas de competencia que afecten la jurisdicción militar se

resolverán: 1 - Por el Consejo de Oficiales Generales cuando se susciten dentro del fuero militar; y
2 - Por la Corte Suprema cuando se susciten entre la jurisdicción militar y el fuero común .

Artículo 4- Modifícase el artículo 46 en la forma siguiente:

“El Jefe de Zona podrá nombrar dando cuenta al Consejo de Oficiales Generales y el
Ministerio respectivo, uno o varios sustitutos del Juez Instructor, siempre que las necesidades lo
requieran, designados entre los Tenientes Coroneles o Capitanes de Fragata en servicio dentro de
la Zona los que actuarán en los asuntos expresamente determinados en su nombramiento o en
todas las causas seguidas en el lugar de su residencia, cuando esta sea distinta de la sede de la
Jefatura de Zona”.

Artículo 5- Modifícase el artículo 55 en la siguiente forma:

“Artículo 55 .- Las zonas judiciales corresponden a las Regiones Militares en el Ramo de

Guerra. En el Ramo de Policía habrá tres zonas judiciales. En los Ramos de Marina. y.(*)NOTA SPIJ
Aeronáutica habrá una zona judicial para cada uno de ellos, con jurisdicción en toda la República”.

Artículo 6- Modifícase los artículos 70, 71 y 73 en los términos siguientes:

“Artículo 70.- El Consejo de Oficiales Generales se compone de once Vocales, de un Fiscal

General y de un Auditor General. Seis de los Vocales serán Generales del Ejército; tres,
Contralmirantes; uno, General de Aeronáutica, y el otro General de Policía; y a falta de ellos, los
nombramientos recaerán en Coroneles o Capitanes de Navío, respectivamente. El Fiscal y el
Auditor General serán Letrados”.
 “Artículo 71.- Para el funcionamiento del Consejo se requiere la presencia de nueve
Vocales.

La permanencia de los miembros de Consejo de Oficiales Generales, cualquiera que sea el

Instituto Armado a que pertenezcan, queda sujeta a lo que sobre el particular dispone la ley de
situación militar del Ejército”.

“Artículo 73.- Para los asuntos que conoce originariamente el Consejo de Oficiales
Generales, se formarán dos Salas: de Primera Instancia o de Guerra, compuesta por cinco Vocales,
dos del Ejército, uno de la Marina, uno de la Aeronáutica y uno de la Policía; y de Revisiones,
formada por los otros cinco Vocales más antiguos. El Vocal menos antiguo del Ejército será el
Instructor y no formará Sala”.

Artículo 7- Modifícase el artículo 130 en los términos siguientes:

“Artículo 130.- Prestarán juramento ente el Jefe de Zona los Jueces Instructores, los Fiscales
y los Relatores Secretarios”.

Artículo 8- lnclúyase en el artículo 175 el siguiente inciso:

“7.- Confiscación de bienes en el caso previsto en el artículo 363”.

Artículo 9- Adiciónase el artículo 355 con los párrafos siguientes:

“Cuando los desertores sean enrolados se les considerará para calcular la pena sólo el
término ordinario de duración del servicio militar obligatorio, o sean dos años, sin perjuicio del año
de recargo en el servicio que como enrolados les impone la ley”.

“Cuando la deserción se realice durante el tercer año de servicios, en los enrolados, la

pena se calculará sobre el tiempo que les falta para completar su ultimo año”.

“Cuando el tiempo que le falte al desertor para cumplir su servicio militar obligatorio, más
una mitad, exceda de dos años, la pena máxima no podrá pasar, en ningún caso de ese término”.

“Si el desertor fuera enrolado servirá el año de recargo que la ley le impone después de
cumplida la pena correspondiente a la deserción.

“La reclusión militar que se imponga en sustitución del confinamiento en colonias militares
en los casos de delitos de deserción, no producirá la separación del servicio durante el tiempo de la
condena; debiendo los condenados ser empleados en trabajos de índole militar en los
establecimientos en que cumplan la pena”.

Artículo 10- Modifícase el inciso 8 del artículo 357, en la forma siguiente:

“8.- Desertar en acto de servicio, cualquiera que sea la naturaleza de éste, o quebrantando
castigo disciplinario o prisión preventiva dictada judicialmente” .

“Artículo 11- Adiciónase el artículo 365 con el siguiente inciso:

 “69.- 0rdenar la libertad por cualquier causa, de los conscriptos omisos que se presentaren
o fueren capturados después de haber sido denunciados ante la justicia militar”.

Artículo 12- Adiciónase el artículo 369 en los siguientes términos.

“Los omisos sometidos a la justicia militar podrán alegar la causa de excepción del servicio
militar que los favorezca y el Jefe de la Zona la remitirá al Estado Mayor General del Instituto
correspondiente para su resolución. Mientras tanto no podrá dictarse sentencia pero se llevará a
cabo las diligencias judiciales que se consideren procedentes a juicio del Jefe de la Zona”.

Artículo 13- Adiciónase el artículo 427 en la siguiente forma:

“La reparación civil en la forma que establece el artículo que antecede es también,
procedente en todos los casos de pérdida de objetos o prendas militares, aunque los autores sean
liberados de responsabilidad penal; salvo los casos fortuitos o de fuerza mayor debidamente
probados”.

Artículo 14- Modifícase el artículo 712 en la forma siguiente:

“Artículo 712.- La remisión de la causa al Consejo de Oficiales Generales motivada por el

recurso de apelación o en consulta, no impedirá que el acusado sea puesto en libertad, bajo la
vigencia de la autoridad, si la sentencia fuese absolutoria o hubiese sido sobreseido”.

“Lo mismo se hará si el acusado ha cumplido la pena impuesta con la prisión preventiva
sufrida”.

Artículo 15- Modifícase el artículo 728 en los términos siguientes:

“Artículo 728- Las resoluciones del Consejo se adoptarán por mayoría de votos;
requiriéndose cinco votos conformes, de toda conformidad, para formar resolución”.

Artículo 16- Queda modificado en el sentido indicado en el artículo 3 de esta ley, el artículo
28 del nuevo Código de Procedimientos en Materia Penal, promulgado por la ley Nº 9024.

Durante el período 1939-45 no sólo se mantuvo vigente la legislación represiva, sino que se
la perfeccionó a efecto de que no existiera oposición política. La justicia militar fue, para ese
propósito, instrumento idóneo. En ese lapso la persecución de los adversarios políticos estuvo,
además, fundada en el artículo 53 de la Constitución de 1933. Los civiles eran juzgados por cortes
marciales.

En 1939, en Trujillo, una corte marcial dispuso que sean fusilados los ciudadanos Tomás
Solano Bocanegra y Gregorio Zavaleta Díaz, supuestos autores del asesinato del Comandante
Remigio Morales Bermúdez, ocurrido el 20 de noviembre de 1939.

Roy Soto Rivera (“Víctor Raúl - El hombre del siglo XX”, Instituto Víctor Raúl Haya de la
Torre”, Lima, 2002, tomo I, pág. 354), explica que

El 20 de noviembre de 1939 se dio a conocer la noticia de un hecho de sangre acaecido en

Trujillo que sacudió al país en medio del ambiente electoral. Había sido asesinado el Jefe del
Regimiento de Infantería Nº 19, Comandante Segundo Remigio Morales Bermúdez. El diario La
Crónica, en su edición del siguiente día, decía: “En la mañana de hoy -se refería a la fecha del
despacho, el día anterior- se confirmaron plenamente las versiones que circularon desde media
noche en Trujillo, asegurando que el Comandante Morales Bermúdez había sido asesinado,
causando unánime condena en los círculos militares, sociales y oficiales, entre los que gozaba de
gran estima el Jefe victimado”. En Trujillo, tradicional baluarte del Partido Aprista, se vivía un clima
de agitación y zozobra debido a que se había decretado un paro general de protesta contra la
imposición del candidato oficialista por parte del gobierno. Paralelamente estaba en marcha una
conspiración cívico-militar que involucraba al APRA y a miembros del ejército. El asesinato del
Comandante Morales Bermúdez al parecer estuvo vinculado a esta conspiración que no llegó a
prosperar. Lo cual se puede deducir de la campaña desatada por los órganos clandestinos del APRA
(Chan-Chan y La Tribuna) que abiertamente incitaban a la rebelión. Los rumores, por lo demás,
presagiaban acontecimientos en los que necesariamente tenían que jugar algún papel los jefes
militares que se encontraban en esa ciudad.

El autor del libro mencionado manifiesta que el Comandante Morales Bermúdez gozaba de
la simpatía del pueblo trujillano, por su sencillez y carácter amistoso; y que el crimen se realizó en
un inmueble ubicado en la calle Junín, en horas de la noche. Asimismo, expresa que fueron
detenidas varias personas sospechosas de ser autores; y que el 25 de noviembre de 1939 se instaló
la Corte Marcial presidida por el Teniente Coronel Lorenzo Muñoz e integrada por los capitanes
Manuel Loayza, Manuel Wendorff, Fidel Herrera e Italo Arbulú, actuando como Fiscal el Teniente
Augusto Dávila.
De acuerdo a la información recogida por Soto Dávila

El 2 de diciembre de 1939 se expidió la sentencia que comprendía un total de trece

acusados. El Fiscal pidió pena de muerte para los acusados ausentes y presentes. En la parte
resolutiva de la sentencia se dispuso lo siguiente: “Condenar a la Pena de Muerte a Tomás Solano
Bocanegra (a) “Chimú” y a Gregorio Zavaleta Díaz”. A la pena de internamiento fueron condenados
Julio Cedamanos Iparraguirre, Tomás Silva Sánchez y Carlos Alberto Cornejo Guerrero. Fueron
declarados reos ausentes los acusados Alfredo Tello Salavarría y Oscar Idiáquez Ríos. Una fuerte
escolta condujo a los condenados al Cuartel de la Guardia Republicana. El día 3 de diciembre de
1939, a las seis de la mañana, fueron fusilados Tomás Solano y Gregorio Zavaleta, en el campo de
Mampuesto. Murieron proclamando su inocencia y la opinión general de Trujillo y del país
respaldó su afirmación.

El padre de quien suscribe este fundamento de voto -Felipe Alva y Alva- fue abogado de
Tomás Solano Bocanegra y estuvo siempre convencido de la inocencia de éste. La Corte Marcial no
permitió actuar pruebas, entre ellas la de testigos, que podían acreditar que Solano estaba reunido
con algunos amigos el día y la hora en que se produjo el asesinato. Fueron suficientes siete días
para que se perpetrara el simulacro de proceso y se dispusiera el fusilamiento de dos modestos
trabajadores.

La Corte Marcial fue designada por el gobierno del general Óscar R. Benavides y, por lo
tanto, no tenía independencia ni autonomía para actuar.

En un país, como el Perú, con instituciones débiles y precarias, es altamente riesgoso

establecer la pena de muerte y permitir, adicionalmente, que ella pueda ser aplicada por el fuero
privativo militar.
 Armando Villanueva del Campo (“La Gran Persecución”, Lima, 2004, Empresa Periodística
Nacional S. A., pág. 256), relata la angustia de su padre, cuando se informó que su hijo, entonces
joven militante aprista, había sido sentenciado por una corte marcial:

8 de julio de 1943. Cuando ingresé a casa, a las 6 y 30 p. m., estaba mi esposa, mi hermana
Elena y Oscar Portal sentados en la mesa del comedor.

En sus semblantes se reflejaba pesadumbre. Era que la Corte Marcial había condenado a
mi hijo Armando a tres años de prisión.

Se me dice que la sesión fue breve. No fue un proceso judicial. Se llenó una fórmula
impuesta al grupo de policías que formaban eso que se titula Corte, para que ellos dieran
apariencia legal a una venganza de los que mandan.

El hecho es que un Villanueva figura desde hoy en los archivos judiciales de mi país, como
reo condenado y en prisión.

Y, sin embargo, en la intimidad de mi ser, nada he sentido de vergüenza por lo ocurrido.

Mi hijo, fiel a su estirpe, va al presidio con la frente en alto, orgulloso de haber cumplido
con sus deberes de ciudadano, oponiéndose a que en el Perú siga imperando este sistema de
gobierno arbitrario e inmoral, que aplastando todas las libertades, sólo se ocupa de ejercer el
mando en provecho de un círculo.

En 1943 era Presidente de la República el doctor Manuel Prado Ugarteche. Cientos de

civiles fueron perseguidos, presos y sentenciados por Cortes Marciales, que obedecían órdenes del
gobierno. Prado volvió a “ejercer el mando en provecho de un círculo” en el período 1956-62.

El gobierno democrático del doctor José Luis Bustamante y Rivero, elegido en 1945,
confrontó los problemas que le crearon tanto sus adversarios, como sus aliados. Abortó el golpe de
Estado del 3 de octubre de 1948, pero logró su propósito el del 27 de ese mismo mes y año. Sin
embargo, es justo reconocer que se respetaron las libertades públicas y los derechos ciudadanos.
Las Leyes Nos. 10309 y 10310 garantizaron la libertad de expresión.

La dictadura de Odría y la justicia militar

El gobierno usurpador dictó el Decreto de 30 de octubre de 1948, según el siguiente texto:

El Presidente de la Junta Militar de Gobierno

Considerando:

Que ha sido depuesto el Presidente de la República, doctor José Luis Bustamante y Rivero,
como consecuencia de la acción de los Institutos Armados iniciada en Arequipa el 27 del presente;

Que ha sido exteriorizada la opinión del país en el sentido de conferirle el mandato

supremo del Estado como Jefe de ese Movimiento, para iniciar la labor de reconstrucción nacional
trazada en el manifiesto que ha expresado los ideales de la Revolución;
 DECRETA:

Constitúyase una Junta Militar de Gobierno que será presidida por el General de Brigada
Manuel A. Odría e integrada por(*)NOTA SPIJ los siguientes miembros:

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, Contralmirante don Federico Díaz Dulanto;

Ministro de Gobierno, Policía, Correos y Telecomunicaciones, Teniente Coronel Augusto

Villacorta;

Ministro de Justicia y Trabajo, Teniente Coronel don Marcial Merino;

Ministro de Guerra, General de Brigada don Zenón Noriega;

Ministro de Hacienda y Comercio, Coronel don Luis Ramírez Ortiz;

Ministro de Fomento y Obras Públicas, Teniente Coronel don Alfonso Llosa G. P.;

Ministro de Marina, Contralmirante don Roque A. Saldías;

Ministro de Educación Pública, Coronel don Juan Mendoza;

Ministro de Salud Pública y Asistencia Social, Coronel don Alberto López;

Ministro de Aeronáutica, General don José Villanueva;

Ministro de Agricultura, Coronel don Carlos Miñano.

Los usurpadores, por su natural ignorancia, no habían advertido que ese simple Decreto
requería adquirir la “formalidad” usual cuando hay golpes de Estado; y, para enderezar el error,
expidió el Decreto Ley Nº 10899, de 2 de noviembre de 1948, por el cual asume la Junta Militar las
atribuciones de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Es esa la razón por la cual el Decreto Ley Nº
10890 declaraba que “Por mandato constitucional, quedan fuera de la ley el Partido Comunista
Peruano y la Alianza Popular Revolucionaria Americana o Partido del Pueblo, no permitiéndoseles
el ejercicio de actividad política alguna”, lleva fecha primero de noviembre de 1948 (o sea un día
antes de constituirse la Junta Militar de Gobierno).

Semejante error cronológico tiene el Decreto Ley Nº 10891, de 31 de octubre de 1948, que
manda cortar “todos los juicios instaurados con motivo del movimiento revolucionario iniciado en
la ciudad de Juliaca en el mes de julio del presente año que encabezó el señor Teniente Coronel
don Alfonso Llosa G. P.” El referido Llosa G. P. firmó ese Decreto Ley (como también otros más),
como Ministro de Fomento y Obras Públicas de ese régimen usurpador.

El gobierno militar surgido del golpe del 27 de octubre de 1948, fue también proclive a la
persecución y el abuso. Con esa finalidad dispuso que los autores y cómplices (reales o supuestos),
civiles o no, de los delitos de rebelión, sedición o motín, fueran juzgados por Cortes Marciales, para
cuyo efecto expidió el 4 de noviembre de 1948 el Decreto Ley Nº 10893, conforme al que
 LA JUNTA MILITAR DE GOBIERNO

Considerando:

Que es deber primordial del Gobierno que ha constituido asegurar el orden público y
defender las instituciones democráticas del país;

Que para ese objeto es necesario que los delitos que atentan contra tales fines sean
juzgados en término breve y reprimidos con severidad, de inmediato, de modo que la pena tenga
su mayor eficacia;

En ejercicio de las facultades de que está investida, expide el siguiente:

Decreto-Ley

Artículo 1 - Los autores y cómplices y los que de cualquier otra manera aparecieran
responsables de los delitos flagrantes de rebelión, sedición o motín, cometidos por militares o por
civiles, o por ambos juntos, previstos en la Sección Cuarta del Libro Segundo del Código de Justicia
Militar, y los cometidos contra la Seguridad y Tranquilidad Públicas indicados en la Sección
Séptima, Octava y Décima del Código Penal Común, serán juzgados sumariamente por Cortes
Marciales.

Artículo 2- Las Cortes Marciales serán designadas en cada caso por el Ministerio
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas de realizado el hecho que deben juzgar.

Artículo 3- Las Cortes Marciales serán presididas por militar de clase o jerarquía igual o
mayor a la del enjuiciado más caracterizado, y se compondrá además de dos Oficiales Superiores y
dos subalternos.

Tratándose de civiles las Cortes Marciales se compondrán de tres Oficiales Superiores y dos
subalternos, y la presidirá entonces el de mayor jerarquía o el mas antiguo.

Artículo 4- Asesorarán a las Cortes Marciales los auditores Letrados del Ramo que las haya
convocado.

Artículo 5- Junto con la Corte Marcial se nombrará también un Juez Instructor, el que
actuará la instrucción en el plazo de tres días prorrogables a otros tres.

Artículo 6- Terminada la instrucción en el plazo fijado en el artículo anterior, el Juez

Instructor la elevará con su informe final a la Corte Marcial, la que previa vista de su Auditor,
sobreseerá respecto de los que no resultan culpables. En este caso, nombrará Fiscal, que será de
jerarquía militar igual o mayor que el mas caracterizado de los acusados; mandará actuar las
pruebas que juzgue necesarias y expedirá sentencia. El plazo para estos procedimientos en la Corte
Marcial no excederá de seis días.

Artículo 7- La Corte Marcial resolverá según su criterio si acepta uno o más defensores que
nombren los acusados o si los designa ella misma.
 Artículo 8- La Corte Marcial al castigar los delitos que juzgue, podrá imponer, en su caso,
aumentadas hasta su máximo, las penas que las leyes actuales señalan para tales delitos, o pasar a
las inmediatamente superiores según las circunstancias, pudiendo llegar a imponer la pena de
muerte.

Artículo 9 - La condena a la pena de muerte requerirá el voto conforme de cuatro

miembros de la Corte Marcial, por lo menos. En caso contrario se impondrá internamiento.

Artículo 10 - Contra la sentencia que expida la Corte Marcial no procederá apelación ni

ningún otro recurso, y será mandada ejecutar inmediatamente por su Presidente.

Las disposiciones de ese Decreto Ley fueron aplicadas retroactivamente a los procesados
por el fallido golpe del 3 de octubre de 1948. Por supuesto, antes del proceso y dentro del proceso,
en tanto no existiera sentencia condenatoria, todos eran inocentes. Pero por encima de la
Constitución se procedió a allanar domicilios y a detener a los adversarios del régimen usurpador.
Entre los centenares de prisioneros estuvieron Ramiro Prialé, Alcides Spelucín Vega, Armando
Villanueva, Rómulo Lanatta y tantos más, quienes desde la Penitenciaría fueron llevados a El
Frontón y pocas semanas después a El Potao, distrito del Rímac.

El 17 de diciembre de 1948 se inició el proceso ante el Consejo de Guerra, en el cuartel de

El Potao, y concluyó con la sentencia de 22 de marzo de 1949, con diversas penas de prisión contra
aproximadamente 250 procesados.

El Consejo de Guerra funcionó, pues, para juzgar sumariamente a los civiles,

comprometidos o no, en el debelado movimiento del 3 de octubre de 1948. Entre los condenados
aparecían los nombres de distinguidos parlamentarios del período 1945-48 como Alcides Spelucín
Vega, Ramiro Prialé y Luis Felipe de las Casas o dirigentes apristas como Magda Portal y Rivera
Paredes. El autor de este fundamento de voto encontró, a principios de 1953, cuando fue
prisionero en el Frontón -sin proceso, ni sentencia- de la dictadura de Odría, a decenas de
ciudadanos que habían sido condenados por el Consejo de Guerra que conoció de los sucesos del
3 de octubre de 1948.

El delito de rebelión estuvo tipificado en el Código Penal de 1924. Sin embargo, no fue
aplicado nunca. A los golpistas frustrados se les impuso las penas previstas en las leyes especiales
y, desde que hay Código de Justicia Militar, las previstas en éste. Los victoriosos llegaron a Palacio
de Gobierno.

Pretendiendo justificar el golpe del que fue principal protagonista, el general Manuel A.
Odría, en el mensaje al Congreso del 28 de julio de 1955, tuvo el desparpajo de afirmar que

La política interna del Perú, durante los años anteriores a 1948, particularmente después
de 1945, había sufrido graves contingencias, desarrollándose dentro de una línea tortuosa, sin
objetivos definidos buscando una solución mesiánica o providencial que resolviera los problemas
nacionales y sintiendo gravitar sobre los planes y decisiones del Gobierno la caótica influencia de
una agrupación demagógica y desorbitada. La revuelta que estalló en el Callao el 3 de octubre de
1948 sólo pudo ser debelada por la decisiva y patriótica actitud de los Institutos Armados, pero
demostró que la República se encontraba desquiciada y al borde del caos y que era inminente el
desquiciamiento de sus instituciones fundamentales. Esa gravísima crisis, sin duda alguna la más
grave afrontada por el Perú durante su vida republicana, fue controlada por el Movimiento
Restaurador de Arequipa, cuyo éxito fulminante se debió exclusivamente a que encarnaba un
anhelo de la ciudadanía sana y responsable del país. Como Jefe de esa verdadera Revolución me
impuse la trascendental obligación de devolver a la República en el más breve plazo la tranquilidad
y el orden, restaurando el imperio de la autoridad y la vida institucional del Estado, a fin de
garantizar a toda la ciudadanía el derecho a vivir, a trabajar y a ser libre.

Después de casi dos años de empeñosa labor íntegramente dedicada a la reconstrucción

de la República, moral, material y económicamente, volvió el país normalmente al ejercicio de una
plena democracia y el 2 de julio de 1950, el pueblo del Perú con insoslayable carácter plebiscitario
consagró los postulados del Movimiento Restaurador de Arequipa al elegirme, como Jefe de él, a la
más alta magistratura de la República, como Presidente Constitucional del Perú. En esa misma
elección democrática y sin precedentes, fueron también ungidos los representantes del pueblo que
con leal y decidido espíritu de colaboración me han ayudado a hacer realidad tangible los
propósitos de mejoramiento y progreso que en seis años escasos han establecido las bases firmes
y seguras para el engrandecimiento de la Patria”.

El fraude electoral de 1950 y la justicia militar

Las “elecciones” del 2 de julio de 1950 constituyeron una burla al pueblo peruano. El
Jurado Nacional de Elecciones fue nombrado directa o indirectamente por el propio dictador
Odría. La legislación vigente en 1950 y los actos abusivos de la dictadura determinaron que no
hubiese candidato opositor a la Presidencia de la República. Salvo en dos Departamentos, tampoco
se permitió la inscripción de candidatos a Senadores y Diputados. Los Jurados Departamentales
fueron hechura del JNE, vale decir del propio Odría. No se permitió - también era inútil- la
presencia de personeros en las mesas de sufragio. Los resultados en dichas mesas, además, eran
revisados en los Jurados Electorales. El “carácter plebiscitario” de las elecciones políticas del 2 de
julio de 1950 es absolutamente mendaz. Con los Institutos Armados en los locales donde
funcionaban las mesas de sufragio, junto con las fuerzas policiales y los denominados “soplones”,
los ciudadanos electores estuvieron totalmente intimidados; pero tal estado anímico era
intrascendente, puesto que los resultados de la farsa electoral fueron conocidos anticipadamente.

La prensa ha disfrutado de completa libertad y al amparo de ella se han realizado

importantes actuaciones gremiales entre las que destacan las del III Congreso Nacional de
Periodistas. Manteniendo mi política de prensa libre hemos instituido el “Día del Periodismo
Nacional”, que debe celebrarse el 1 de octubre de cada año, fecha que mi Gobierno le ha dedicado,
para rendir homenaje a sus figuras representativas.

Los medios de comunicación social fueron instrumentados por la dictadura de Odría. Los
editoriales de los principales diarios elogiaron el golpe. Silenciaron la persecución de los
adversarios políticos, cuando no la aplaudieron. Hubo, por supuesto, excepciones. Algún diario
publicó, por ejemplo, los pedidos de elecciones libres formuladas por ciudadanos demócratas el 20
de julio y el 6 de agosto de 1955. Decenas de periodistas sufrieron privación de su libertad.

Como complemento de la política del ochenio, según se explica en este fundamento de

voto, fue activa la coerción perpetrada por la justicia privativa militar. Cumplía con la ley, sin dudas
ni murmuraciones. La Constitución, en tal ámbito, no existía. Pero, para que el panorama
respondiera a la realidad, sin recorte, tampoco existía Constitución para el Poder Judicial.

El mismo gobierno de facto, siempre con el propósito de persecución política y con el

objeto de que los jueces del fuero privativo militar aplicaran penas severas y mantuvieran a los
procesados en prisión preventiva, expidió el 18 de febrero de 1949 el Decreto Ley Nº 10958, de
acuerdo al que

EL PRESIDENTE DE LA JUNTA MILITAR DE GOBIERNO

Por cuanto:

La Junta Militar de Gobierno, ha dado el siguiente Decreto-Ley:

LA JUNTA MILITAR DE GOBIERNO

Considerando:

Que en los procedimientos judiciales militares, formalizado el juicio, no existen mas

tramites que los de acusación y defensa para proceder a la celebración del Consejo de Guerra;
Que cuando los acusados gozan de libertad dificultan la reunión del Consejo y provocan
inconvenientes dilaciones en el procedimiento inadmisibles en la Justicia Militar;

Que esta situación debe remediarse en los procedimientos que exigen la mas pronta
sanción por la especial gravedad del delito juzgado;

Decreta:

Artículo único.- En los procedimientos judiciales militares por delito que merezca pena
mayor de dos años de prisión, dictado auto de formalización de juicio contra uno o varios
acusados, éstos deberán permanecer en prisión preventiva hasta tanto que se dicte la sentencia
que ponga fin al juzgamiento, revocándose la libertad provisional o incondicional de que hubieran
venido gozando.

La Ley de Seguridad Interior y la justicia militar

El Decreto-Ley Nº 11049, de 1 de julio de 1949, denominada “Ley de Seguridad Interior de

la República”, aparte de otras normas draconianas, suprimió la libertad de expresión y todos los
demás derechos fundamentales, reconocidos en la hechiza Constitución Política de 1933 y
proclamados ya por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de
1948. Es copia casi literal de la ley 8505, con penas agravadas.

El Decreto Ley 11049 tipificó los delitos contra la Seguridad y Tranquilidad Públicas
(Artículos 1 y 2), con penas de prisión y expatriación; los delitos contra la Organización y Paz
Interna de la República, con pena de prisión, expatriación y muerte (Artículos 3 y 4). Además, en
cuanto a la aplicación de las penas, se dispuso la competencia del fuero privativo militar y del
Código de Justicia Militar (Artículos 5 a 10); y se precisó los casos en que conocían los Prefectos,
Zonas Judiciales de Policía y las Cortes Marciales.
 Es necesario que el texto de la “Ley de Seguridad Interior de la República” sea conocido
por los juristas y los ciudadanos que, a partir de este año 2006, deben participar en el manejo de
los destinos del Perú. He aquí el instrumento de persecución política vigente hasta hace apenas 50
años:

DECRETO LEY Nº 11049

Ley de Seguridad Interior de la República

EL PRESIDENTE DE LA JUNTA MILITAR DE GOBIERNO

Por cuanto:

La Junta Militar de Gobierno ha dado el siguiente Decreto Ley:

LA JUNTA MILITAR DE GOBIERNO

Considerando:

Que las disposiciones de las leyes penales comunes y privativas no contemplan las nuevas
formas de delincuencia político-social o no establecen sanción suficiente para reprimirla, ni dan al
procedimiento la celeridad necesaria para una pronta y eficaz punición;

Que el Decreto Ley Nº 10893, dictado para defender la paz social y la seguridad pública,
debe ser completado convenientemente de modo que comprenda todos los casos de delincuencia
político-social y su eficaz penalidad, así como el adecuado procedimiento al que deben ceñirse los
Jueces y Tribunales encargados de la investigación y del juzgamiento:

Que frente al avance de la delincuencia político-social se hace necesario dotar a la

Sociedad de los medios legales indispensables para su defensa y para la de las Instituciones
Tutelares del Estado, cuya organización democrática es preciso sostener dictando la Ley de
Seguridad Interior de la República:

En ejercicio de las facultades de que está investida:

Decreta:

CAPÍTULO I

Delitos contra la Seguridad y Tranquilidad Públicas

Artículo 1.- Cometen delito contra la Seguridad y Tranquilidad Públicas los que con fines
políticos o sociales:

a) Atemoricen verbalmente, por escrito o por cualquier otro medio, a las personas,
amenazándolas en su vida, su libertad o sus intereses materiales o morales o en la vida libertad o
intereses materiales o morales de sus padres, cónyugue o hijos;
 b) Propaguen verbalmente, por escrito o por cualquier otro medio, en el interior o exterior
de la República, noticias o informaciones falsas o tendenciosas, destinadas a alterar el orden
público o a dañar el prestigio y crédito del país, de sus instituciones, de sus altos funcionarios o de
la Hacienda Nacional;

c) Fomentan o propaguen, por cualquier medio, individualmente o como miembros de

asociaciones, instituciones, grupos o partidos políticos, doctrinas o propósitos que tiendan a
alterar o modificar violentamente el orden político o social de la República;

d) Se asocian a doctrinas de carácter y tendencia internacionales declaradas como tales

por la Ley, y los que propaguen esas doctrinas;

e) Reciban subvención o mantengan relaciones con personas, instituciones, partidos

políticos o gobiernos extranjeros, con el fin de propagar doctrinas de carácter y tendencia
internacional contrarias al régimen democrático o de alterar violentamente el orden público o
social de la República.

f) Lleven o transporten armas o explosivos , sin permiso de autoridad competente;

g) Importen, fabriquen o manden fabricar o importar, adquieran, distribuyan, conserven o

comercien armas de fuego, cortantes o contundentes, municiones, explosivos o bombas, o
sustancias para su fabricación, sin el permiso correspondiente;

h) Formulen o planteen en nombre de las asociaciones, sindicatos o instituciones que

representen, peticiones extrañas a sus fines institucionales propios, con propósitos de alterar el
orden público;

i) Intenten producir, produzcan estimulen o mantengan huelgas, con violación de las

disposiciones legales que las rigen o provoquen estados de agitación en sindicatos o centros de
trabajo o de enseñanza con el propósito de ocasionar la ruina de un industria o de alterar el orden
público, presionar o intimidar a la autoridad;

j) Traten de persuadir o persuadan a las autoridades políticas, miembros de los Institutos

Armados, de Policía y del Cuerpo de Investigaciones y Vigilancia a faltar a sus superiores o a sus
deberes en general;

k) Proporcionen, por cualquier título, locales para la reunión de personas, asociaciones,

instituciones o partidos políticos declarados fuera de ley, o que profesen o propaguen ideas o
doctrinas peligrosas o nocivas para el orden político o social de la República;

l) Los que, siendo funcionarios públicos llamados a cuidar del orden y de la estabilidad de
las instituciones nacionales, permitan por negligencia, alteraciones del orden público.

m) Exploten sin el permiso correspondiente, bombardas, cohetones, petardos o cualquiera

otra materia explosiva, destinados a alterar o a dar señales para alterar el orden público.
 n) Hagan propaganda política en dependencias del Estado, centros de trabajo, cuarteles,
colegios y centros de enseñanza en general o desmoralicen o perturben la mente de sus
dependientes o educandos, sembrando ideas disociadoras o promoviendo sentimientos de odio y
de rebeldía al orden y a la autoridad. Será circunstancia agravante de este delito incurrir en él
abusando del ejercicio de la función;

o) Hagan propaganda a favor de partidos políticos declarados fuera de la Ley y los que, por
este medio, injurien o difamen a la autoridad u ofendan la respetabilidad de las instituciones
públicas; y

p) Efectúen, sin permiso de la Autoridad; manifestaciones públicas.

Artículo 2.- Los culpables de las infracciones previstas en los incisos a) al m), inclusive del
artículo anterior, sufrirán, según la gravedad del delito, las penas de expatriación de uno a cinco
años, reclusión militar o prisión. A los culpables de los delitos previstos en los incisos n) al p) del
mismo artículo, se les aplicará la pena de multa de S/o. 1,000.00 a S/o. 10,000.00. En caso de
insolvencia del penado o de su negativa al pago de la multa le será sustituida por prisión de un mes
por cada S/o. 1,000.00 de multa o fracción de S/o. 1,000.00.

CAPÍTULO II

Delitos contra la Organización y Paz Interna de la República

Artículo 3.- Cometen delito contra La Organización y Paz Interna de la República:

a) Los que atenten contra la vida del Jefe del Estado o sus Ministros o la vida de sus
esposas e hijos, con el fin de alterar el orden público, sustituir al Gobierno, o causar intimidación:

b) Los que, con idénticos fines, atenten contra la vida de los miembros de los Institutos
Armados, funcionarios públicos, miembros de las Fuerzas de Policía y Cuerpo de Investigaciones o
contra la vida de sus cónyuges e hijos;

c) Los que asalten en domicilio o en cualquier lugar publico o privado a una o varias
personas y causen, o pretendan causarles la muerte, lesiones graves o intimidación, con fines
políticos y sociales; y los que hagan uso en el mismo caso, de explosivos, armas o elementos de
destrucción;

d) Los que incurran en cuales quiera de las infracciones de rebelión sedición o motín,
previstos en los Títulos I al IV. Sección Cuarta del Libro Segundo del Código de Justicia Militar y
Titulo II. Sección Décima, del Código Penal, sean militares o civiles;

e) Los que inciten a destruir o inutilizar o destruyan o inutilicen, interrumpan o se

apoderen, total o parcialmente de cualquier servicio publico, medio de transporte, alumbrado,
agua, cables, telégrafos, teléfonos y radio, con el propósito de subvenir, variar o substituir al
Gobierno o causar intimidación;

f) Los que incurran en cuales quiera de los delitos contra la libertad individual; violación de
domicilio, extorsión, usurpación, (*)NOTA SPIJ daños, usurpación de autoridad, violación y
resistencia a las autoridades, previstos en los artículos 222, 223, 230, 249, 257, 259, 320, 321 y 322
del Código Penal, cuando se perpetren con el fin u ocasión de subvertir, variar o sustituir al
Gobierno o causar intimidación; y,

g) Los que realicen cualquier acto terrorista en forma no prevista en las disposiciones
anteriores.

Artículo 4- Se impondrá pena de muerte a los autores de los delitos previstos en los incisos
a). b) y c) del artículo anterior. A los cabecillas de los delitos previstos en el inciso d) se les
impondrá la pena de muerte.

La pena será de penitenciaria o prisión para los que, sin ser cabecillas de la rebelión
sedición o motín hayan prestado voluntariamente y a sabiendas su cooperación. Se aplicaran las
mismas penas de penitenciaria o prisión a los culpables de los delitos previstos en los incisos e), f)
y g) del mismo artículo 3.

CAPÍTULO III

Aplicación de las penas

Artículo 5- La calidad de autor o cómplice de los delitos que comprende este Decreto-Ley
se determinara conforme a lo dispuesto en el Titulo II del Libro Segundo del Código de Justicia
Militar.

Artículo 6- La duración de las penas señaladas por este Decreto-Ley será determinada en la
sentencia, fijándola dentro de los limites establecidos para las mismas penas por el Código de
Justicia Militar.

Artículo 7- Los delitos que comprende este Decreto- Ley tendrán la misma pena ya se trate
de delito consumado o de delito frustrado, la que no estará sujeta a reducción o modificación
alguna por tener el acusado menos de 21 años pero más de 18. Si tuviere el acusado de 16 a 18
años, se descenderá a la pena inmediata inferior y se cumplirá la condena en secciones especiales
en los establecimientos penales.

Artículo 8- Los cómplices serán penados con la pena mínima que corresponde a los
autores. Cuando la pena para los autores sea la de internamiento o muerte, corresponderá a los
cómplices la de penitenciaría o internamiento, respectivamente.

Artículo 9- En la aplicación de las penas si por ser diversa la opinión de los vocales ninguna
alcanzare mayoría absoluta, se observara lo dispuesto en el articulo 687 del Código de Justicia
Militar, con la modificación que contiene el articulo 9 del Decreto-Ley Nº 10893

Artículo 10- Los Jueces y Tribunales encargados del juzgamiento de los delitos previstos en
la presente Ley declararan en la sentencia al mismo tiempo que la responsabilidad penal la
reparación civil correspondiente.

CAPÍTULO IV
Organismos Judiciales

Artículo 11- El conocimiento de las infracciones previstas en los incisos n), o), y p) del
artículo 1, corresponde a los Prefectos de la circunscripción territorial respectiva. El de las previstas
en los incisos a), a m) del mismo articulo y en los incisos e), f) y g), del articulo 3, a las Zonas
Judiciales de Policía y el de los incisos a), b), c) y d) del citado articulo 3 a las Cortes Marciales
creadas por el Decreto-Ley Nº 10893.

Artículo 13- La designación de los miembros de las Cortes Marciales se hará de modo que
entren en su composición miembros del Ejercito, Marina, Aviación y Policía.

Artículo 14- Los cargos de miembros de las Cortes Marciales son irrenunciables y no
procede contra ellos recusación.

Artículo 15- En los casos que lo exija el numero de enjuiciados al designarse la Corte
Marcial, se nombrar un Juez Instructor, por cada grupo de enjuiciados de cincuenta o fracción. La
Corte Marcial podrá limitar el número de los defensores que nombren los acusados, agrupándolos
convenientemente para los efectos de su defensa.

Artículo 16- La justificación especial de los Jueces y Tribunales creada por este Decreto-Ley
está expedita para el juzgamiento de los delitos conexos cometidos con ocasión de los previstos en
ella.

CAPÍTULO V

Procedimiento

Artículo 17- La tramitación de los juicios que conforme a este Decreto-Ley daban seguirse
ante las Zonas Judiciales de Policía, se llevará a cabo conforme a las disposiciones procesales
contenidas en el Libro Tercero del Código de Justicia Militar con las modificaciones que este mismo
Decreto-Ley contiene

Artículo 18- Los términos, en la instrucción como en el juicio, son improrrogables.

Artículo 19- Formalizado el juicio la causa terminará en todo caso por sentencia dictada por
Consejo de Guerra, la que quedará ejecutoriada si con ella están de acuerdo el Jefe de Zona y su
Auditor, no admitiéndose contra la misma recurso alguno. Si hubiere disenso, la sentencia será
consultada al Consejo de Oficiales Generales. Contra la resolución de este Tribunal no procede
recurso alguno. Ninguna otra resolución será consultable ni apelable.

Artículo 20- Para los efectos de llevarse a cabo la audiencia, el Fiscal está obligado a
formular acusación, pudiendo retirarla en el curso del debate oral o a su termino. En este caso, el
Consejo de Guerra llevara a cabo siempre el juzgamiento dictando sentencia.

Artículo 21- En los juicios por delitos cuyo conocimiento corresponde a las Cortes
Marciales, el plazo para la instrucción será de 5 días, prorrogables por una sola vez por igual
término, si la complejidad de la investigación lo requiere. En estos procedimientos el termino para
la acusación fiscal es de 48 horas. Igual termino se concederá para el tramite de la defensa escrita,
cualquiera que sea el número de los defensores.

Artículo 22- En los procedimientos judiciales por delitos previstos en este Decreto-Ley no
procede la libertad provisional, ni la condena y liberación condicionales.

Artículo 23- Para el juzgamiento de los delitos cuyo conocimiento corresponde a los
Prefectos, se practicara una sumaria información por la autoridad policial por término no mayor de
3 días. El Prefecto citara al acusado y su defensor y, en un solo acto, actuara las pruebas y dictara
sentencia de la que procede recurso de apelación ante la Zona Judicial de Policía respectiva, la que
dictara resolución oyendo al Auditor.

Si estuviera de acuerdo con este, la resolución quedara ejecutoriada. En caso de disenso se

elevara los autos al Consejo de Oficiales Generales.

CAPÍTULO VI

Disposiciones Generales.

Artículo 24- Para todo lo que no esté previsto en el presente Decreto-Ley respecto a la
aplicación judicial de la pena y procedimiento se observará lo dispuesto en el Código de Justicia
Militar.

Artículo 25- Queda absolutamente prohibida la introducción en la República de toda clase

de libros, folletos, diarios, revistas, manifiestos, carteles y hojas, diseños, estampas, figuras e
ilustraciones y en general, de toda especie de impresos o gráficos que se apliquen a la propaganda
de teorías sectarias, comunistas o disociadoras o que inciten a cualquiera de los delitos previstos
en el presente Decreto-ley.

Artículo 26- Prohíbese valerse del cine y la radio para fines de propaganda sectaria o
disociadora, así como servirse de carteles, anuncios, inscripciones, pinturas o dibujos, con iguales
fines.

Artículo 27- Todos los impresos, gráficos o instrumentos que se empleen en propaganda
sectaria o disociadora, serán confiscados y destruidos por la Autoridad Política o por las Aduanas,
Resguardos, Correos o Telégrafos.

Artículo 28- Las Aduanas incautarán de armas de fuego, cortantes o contundentes,

municiones y explosivos, cuando dichos artículos carezcan del permiso correspondiente expedido
por la autoridad respectiva. Los empleados que, por negligencia o malicia, no cumplieren con lo
dispuesto en este articulo quedan sujetos a las sanciones que establece el articulo 2 de este
Decreto-Ley.

Artículo 29- Los que internen en la República los impresos o gráficos a que se refiere el
presente Decreto- Ley sufrirán las penas correspondientes previstas en el articulo 2 del presente
Decreto-Ley.
 Artículo 30- Cuando los responsables por delito que este Decreto-Ley castiga, sean
extranjeros nacionalizados, se les cancelará sin perjuicio de las penas que les correspondan, la
carta de naturalización y, cumplida la condena, serán expulsados del territorio nacional, como
extranjeros perniciosos.

CAPÍTULO VII

Disposiciones Transitorias

Artículo 31- Por los fines que persigue este Decreto- Ley y por la conveniencia de prevenir
la consumación de los delitos de que trata, queda facultado el Ministerio de Gobierno y policía
para adoptar las disposiciones preventivas que crean necesarias a fin de garantizar la tranquilidad
Política y social y la organización y paz interna de la República; no pudiendo intervenir la autoridad
judicial correspondiente, sino cuando los delincuentes hayan sido puestos a su disposición.

Artículo 32- Los que actualmente se encuentren detenidos por haberse comprobado sus
actividades delictuosas contrarias al orden social, serán puestos oportunamente a disposición de
los jueces a fin de que precisen su grado de peligrosidad y la necesidad de su reclusión.

Artículo 33- Deróganse las leyes y disposiciones en cuanto se opongan al presente Decreto-
Ley.

Dado en la casa de Gobierno, en Lima, el primer día del mes de julio de mil novecientos
cuarentinueve.

General de Brigada Manuel A. Odría.

Presidente de la Junta Militar de Gobierno.

General de Brigada Zenon Noriega, Ministro de Guerra.

Contralmirante Roque A. Saldias Ministro de Marina

Capitán de Navío Ernesto Rodríguez Ministro de Relaciones Exteriores y Culto y encargado

de la Cartera de Justicia y Trabajo.

Teniente Coronel Augusto Villacorta, Ministro de Gobierno y Policía

Coronel Emilio Pereyra Marquina, Ministro de Hacienda y Comercio

Teniente Coronel José del C. Cabrejo, Ministro de Fomento y Obras Publicas.

Coronel Juan Mendoza, Ministro de Educación Publica.

Coronel C.A.P. José Villanueva, Ministro de Aeronáutica.

Teniente Coronel Alberto León Diaz, Ministro de Agricultura.

 Por tanto:

Mando se imprima, publique y circule y se le dé el debido cumplimiento.

Lima, 1 de julio de 1949.

MANUEL A. ODRÍA.

El principio de separación de poderes fue totalmente soslayado y los ciudadanos quedaron

inermes, a merced de la dictadura. El general Odría no quería correr riesgos. Su meta era la
Presidencia de la República. “La democracia no se come”, diría después. Con la “Ley de Seguridad
Interior de la República”, puso en manos de un Teniente Coronel y cuatro Capitanes la vida y los
bienes de los civiles. Y en el período del ochenio odriísta miles de peruanos sufrieron la privación
de su libertad y el exilio.

Cuando estaba por fenecer la dictadura de Odría, el Congreso -fraudulentamente elegido-

aprobó la Ley Nº 12552, promulgada el 18 de enero de 1956, por la cual se introducen algunas
reformas al Decreto Ley Nº 11049, manteniendo su esencia persecutoria y discriminatoria. En el
artículo 11 de la Ley Nº 12552 se establece la competencia de la justicia militar y, en algunos casos,
de la justicia ordinaria.

Como regla general puede afirmarse que las doce Constituciones y los Estatutos
Provisionales consagraron la separación de poderes; pero, en realidad, los gobiernos usurpadores
dictaron normas infraconstitucionales que eran contradictorias y, como consecuencia, funcionaron,
en varios estadios de la República, cortes marciales, jueces penales privativos y autoridades
políticas que impusieron penas privativas de libertad, de expatriación y aun de muerte.

El Estatuto Electoral: instrumento para mantener la usurpación del poder

La finalidad del golpe de Estado de 27 de octubre de 1948 fue usurpar el poder, para
alcanzar prebendas ilícitas e inmorales. A las disposiciones “legales” para perseguir a los
adversarios políticos, se adicionó los preceptos contenidos en el “Estatuto Electoral” (Decreto :Ley
Nº 11172), dictado, supuestamente con el objeto de

Que el patriótico objetivo de la Revolución Restauradora que estalló en Arequipa el 27 de

octubre de 1948, fue devolver al país sus instituciones genuinamente democráticas y asegurar el
funcionamiento de las mismas, libres de todo germen disolvente y de prácticas contrarias a su
esencia, majestad y fines constitucionales;

Que la obra de paz social, ordenamiento económico y organización estatal que se impuso
la Junta Militar de Gobierno, como indispensable paso preliminar para convocar a los ciudadanos a
los comicios cívicos en que deben constituirse los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Nación, ya
se ha cumplido en su mayor parte, restituyendo el orden público y el pleno goce de sus derechos y
garantías a la ciudadanía;

Que los resultados de las elecciones deben ser la expresión fiel de la voluntad popular
libremente manifestada, para lo que es preciso la dación de un Estatuto Electoral que asegure la
independencia de los organismos electorales, la libertad de los electores y la pureza y verdad de
los procedimientos.

El referido “Estatuto Electoral” incluyó el catálogo de disposiciones que no requieren

ningún comentario, por cuanto se advierte que tenían como destino eliminar la competencia
electoral y habilitar un solo candidato a la Presidencia de la República:

Artículo 7.- El Estado no reconoce la existencia legal a los partidos políticos de organización
internacional o de tendencia totalitaria. Los que pertenecen a ellos no pueden desempeñar
ninguna función pública.

Artículo 95.- Conforme al artículo 53 de la Constitución del Estado, no se reconoce

existencia legal a los partidos políticos de organización internacional o de tendencia totalitaria. En
consecuencia no pueden ser inscritos, ni presentar candidatos, ni formar alianzas con otros
partidos,

Artículo 96.- Están incursos en la prohibición indicada en el artículo anterior, los partidos y
los candidatos que por declaración legal o gubernamental se hallan comprendidos entre los que
confunden su ideología con la de los partidos de organización internacional o de carácter
totalitario; y los que utilicen a éstos como aliados políticos con fines electorales.

Artículo 97.- No pueden postular mandato presidencial ni representaciones parlamentarias

los ciudadanos que hubiesen estado afiliados a partidos políticos comprendidos en el artículo 95, a
menos que hubieran renunciado a dicha filiación dos años antes de las respectivas elecciones
generales, mediante instrumento con firma legalizada y ante el Jurado Nacional de Elecciones.

Subsiste esta incapacidad, si el ciudadano, a pesar de su renuncia, hubiese continuado

desarrollando actividades políticas vinculadas a los mencionados partidos.

Artículo 98.- La prohibición del artículo anterior rige para los ciudadanos que aún no
estando afiliados a partidos declarados fuera de la ley, sin embargo realizaren comprobadamente
actividades o proselitismo político vinculado o favorable a esos partidos. El Jurado Nacional de
Elecciones calificará, en cada caso, esta incapacidad, a mérito de las pruebas que se aporten.

Artículo 99.- Tampoco pueden postular mandato presidencial o parlamentario, los

ciudadanos que hubiesen formulado pública o privadamente renuncia de representación
parlamentaria, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución; ni los que hubiesen
sufrido condena por delito contra el patrimonio del Estado o de las instituciones de carácter
público.

No inhabilita la renuncia a mandato parlamentario, cuando ella ha sido formulada por

representante reelecto y ante su propia Cámara.

El Decreto Ley Nº 10976 y la pena de muerte

Además, como en otras etapas de nuestra historia, el gobierno dictatorial de Odría, para
intimidar a la población, modificó los artículos 151, 152, 154, 289 y 290 del Código Penal de 1924,
vigente entonces, en el sentido de sancionar con la pena de muerte los delitos a que se refieren
dichos artículos, para cuyo efecto expidió el 25 de marzo de 1949 el Decreto Ley Nº 10976, según
el cual

LA JUNTA MILITAR DE GOBIERNO

Considerando:

Que el actual Código Penal, vigente desde 1924, sólo señala para los más graves delitos y
crímenes, la pena máxima de internamiento;

Que la Constitución vigente, dada nueve años después, prescribe en su artículo 54, la pena
de muerte para los delitos de homicidio calificado y traición a la Patria;

Que es necesario que la ley penal, expedida con anterioridad a nuestra Carta Fundamental,
ajuste sus disposiciones a la Constitución del Estado dada con posterioridad;

Que el motivo que se tuvo para omitir la pena capital en nuestro Código, de que la
voluntad popular la rechaza, ha sido desvirtuado con posterioridad, ya que la Asamblea
Constituyente de 1933, depositaria y traductora de esa misma voluntad popular y de la soberanía
nacional, dispuso la vigencia de dicha pena;

Que, la lenidad con que la ley penal actual sanciona los más abominables crímenes,
encuentra por el contrario el rechazo indignado de la conciencia pública, que ve en ella una forma
de impunidad;

Que el otro argumento en que se sustentó la omisión anotada, de que la tendencia

dominante en el Mundo era entonces la supresión de dicha pena, se encuentra universal y
categóricamente desmentido hoy por las naciones más civilizadas del Mundo que aplican
reiteradamente dicha pena como un instrumento inevitable para defender la supervivencia de la
sociedad y del Estado:

Que la acentuación notoria e innegable de la criminalidad en el Perú en los últimos años,

exige que se dote al Estado de los medios necesarios, por severos y drásticos que sean, para evitar
su desintegración;

Que mientras se procede a una reforma integral de nuestra legislación penal que la adecúe
eficazmente y en su totalidad a la realidad y a las necesidades nacionales, es necesario adoptar de
inmediato las urgentes medidas que la opinión pública reclama;

En uso de las facultades de que está investida.

Decreta:

Modifícase los artículos 151, 152, 154, 289 y 290 del Código Penal, en los siguientes
términos;

Artículo 151.- Se impondrá pena de muerte al que, a sabiendas, matara a su ascendiente,

descendiente o cónyuge.
 Artículo 152.- Se impondrá pena de muerte al que matare por ferocidad o por lucro, o por
facilitar u ocultar otro delito, o con gran crueldad, o con perfidia, o por veneno, o por fuego,
explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de
personas.

Artículo 154.-Los delitos de homicidio definidos en el artículo 151, no serán reprimidos con
la pena de muerte sino con la de penitenciaria, no menor de diez años, cuando se hubieren
perpetrado en la situación expresada en el artículo anterior (153).

Artículo 289.-El que practicare un acto dirigido a someter la República en su totalidad o en

parte, a la dominación extranjera o a hacer independiente una parte de la misma será reprimido
con la pena de muerte.

Artículo 290.-El peruano que en una guerra tomara armas contra la República o se alistare
en un ejército enemigo, o prestare al enemigo cualquier socorro o ayuda, será reprimido con la
pena de muerte.

La pena señalada en este Decreto-Ley se cumplirá por los Tribunales y Juzgados que le
impongan, aplicándose en lo que fuera posible, las pautas señaladas en los artículos 754 y
siguientes del Código de Justicia Militar, debiéndose efectuar la ejecución material de la misma por
el personal que en cada caso proporcione el Ministerio de Gobierno y Policía.

La democracia deroga las leyes represivas en 1956

La Ley Nº 12654, de 28 de julio de 1956, derogó las siguientes leyes represivas y

discriminatorias:

- La Ley de Seguridad Interior de la República (Decreto Ley Nº 11049)

- La Ley Nº 12552, modificatoria de la anterior

- Los artículos 7, 95, 96, 97, 98 y 99 del Estatuto Electoral (Ley Nº 11172)

- El Decreto Supremo de 4 de octubre de 1948, que declaró que el Partido Aprista se había
puesto al margen de la ley. - El Decreto Ley Nº 10890, que modificó y amplió el referido Decreto
Supremo

- Los Decretos Leyes Nos. 10898, 10900, 10904 y 11028

- La Ley Nº 11490, en cuanto da fuerza de Ley a los referidos Decretos Leyes.

- El Decreto Supremo Nº 2679 de 6 de abril de 1954, que dispone el extrañamiento del

ciudadano Víctor Raúl Haya de la Torre.

La misma Ley Nº 12654 dispuso poner en libertad inmediata a todos los ciudadanos
arbitrariamente detenidos por el régimen dictatorial de Manuel A. Odría, dejándose sin efecto
toda orden de detención.
 La Ley Nº 12654, finalmente, concedió amnistía e indulto político y dispuso el corte de
todos los procesos seguidos contra todos los civiles y militares, procesados o condenados, por
cortes marciales, fueros privativos, consejos de guerra de cualesquier clase, militares, navales, de
aeronáutica y de policía y de tribunales ordinarios por causas político sociales.

La Ley Nº 15590 y las guerrillas de 1965

En el interregno de julio de 1962 a julio de 1963, el Perú fue gobernado de facto por los
generales Pérez Godoy y Lindley. En tal periodo se dictó el Decreto Ley Nº 14207, que creó el
Registro Electoral del Perú, y el Decreto Ley Nº 14250, que creó el nuevo Estatuto Electoral.

El régimen democrático instalado el 28 de julio de 1963 debió afrontar diversos problemas

políticos y sociales. El Poder Ejecutivo fue integrado por la Alianza Acción Popular y Demócrata
Cristiano, mientras el Poder Legislativo tenía mayoría conformada por la Coalición APRA-UNO. La
beligerancia en las Cámaras fue intensa, con censura de numerosos ministros de Estado. Sin
embargo, todos los sectores parlamentarios coincidieron, por ejemplo, en aprobar la Ley Nº 14669,
de 24 de setiembre de 1963, que permitió celebrar las elecciones municipales el 15 de diciembre
de ese año.

A mediados de 1965 se produjeron actos de rebelión en diversos lugares de la República,

por parte de grupos armados cuyos mandos fueron adiestrados en el extranjero y que obedecían
consignas totalitarias. Ante tales actos los Poderes del Estado reaccionaron rápidamente. El
Congreso aprobó la Ley Nº 15590, de 20 de agosto de 1965, por la cual se dispuso

Artículo 1.- Constituyen actos de traición a la Patria y servicio a las armas de potencia
extranjera, los delitos previstos en los artículos 289, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 302, 305, 307,
310, 311 y 312 del Código Penal y 78, 80, 81, 85, 88, 90, 91, 140, 141, 142 y 142 del Código de
Justicia Militar, cuando ellos se someten por peruanos para alterar por la violencia o por medio de
guerrillas el orden constitucional, político y democrático de la República, para imponer el sistema
totalitario comunista. Las penas serán la de declaración en sentencia de pérdida de la nacionalidad
y la de prisión o penitenciaría no menor de cinco años, internamiento o muerte. La pena de
muerte se aplicará, especialmente, en los casos en que los autores hayan realizado actos
delictuosos, en concierto con potencias comunistas extranjeras, o con sus agentes o
intermediarios, sean éstos nacionales o extranjeros, o recibiendo o utilizando caudales, equipos,
armas, bastimentos, municiones, explosivos y, en general, toda clase de armamentos de esas
potencias comunistas o sus agentes o intermediarios o utilizando adiestramiento en el arte de la
guerra no convencional o sistemas de guerrillas, adquiridos en territorios de potencias extranjeras
comunistas. No regirá para estos casos lo dispuesto en el artículo 148 del Código Penal.

Artículo 2.- Incurren en delito de traición a la Patria y en actos de servicio a las armas de
potencia extranjera, sin que para ellos rija, en sus casos, el artículo 148 del Código Penal, los
peruanos que para proporcionar recursos a las guerrillas, cometen los delitos de asalto a los
bancos, comercios, industria y, en general, delitos contra la vida y el patrimonio. Las penas serán
de prisión o penitenciaría no menor de diez años, la de internamiento o muerte. Los extranjeros
que intervengan en la comisión de estos delitos y de los señalados en el Artículo 1, como
instigadores, autores, coautores o cómplices serán condenados a la pena de muerte.
 Artículo 3.- Para estos delitos no procede el beneficio de liberación condicional.

Artículo 4.- Los delitos a que se refiere esta ley, serán juzgados y sentenciados por el
Consejo de Guerra, conforme a las normas del Código de Justicia Militar para los casos de guerra
nacional.

La referida ley fue suscrita por los Presidentes del Senado David Aguilar Cornejo y de la
Cámara de Diputados Enrique Rivero Vélez y promulgada por el Presidente de la República
Fernando Belaúnde Terry, con el refrendo de los ministros Humberto Luna Ferreccio, Florencio
Texeira Vela, Carlos Fernández Sessarego, Carlos Granthon Cardoma y Octavio Mongrut Muñoz.

Respecto de la Ley Nº 15590 hay que hacer cinco comentarios: 1) en situación de crisis
nacional, los partidos políticos deponen diferencias; 2) el Presidente Belaúnde Terry afrontó con
decisión la insurgencia de las guerrillas; 3) las guerrillas fueron derrotas por acción conjunta de la
Fuerza Armada y de la Policía Nacional; 4) se estableció la pena de muerte para los agentes de los
delitos tipificados en esta ley; y 5) se habilitó el fuero privativo militar para que, conforme al
Código de Justicia Militar, juzgara y sentenciara a los autores de dichos delitos.
Es menester señalar que el artículo 54 de la Constitución de 1933, vigente en ese tiempo,
establecía que

La pena de muerte se impondrá por delitos de traición a la patria y homicidio calificado, y

por todos aquellos que señala la ley.

De manera que la Ley Nº 15590, sin menoscabo de las convicciones personales, estaba
encuadrada dentro de la Constitución. Además, la aludida Carta no excluía a los civiles de la
competencia del fuero privativo militar

El golpe del 3 de octubre de 1968 y la justicia militar

El 3 de octubre de 1968 se produjo el golpe del cual surgió el denominado Gobierno

Revolucionario de la Fuerza Armada, que hizo tabla rasa del derecho. Sin proceso fueron presos o
exiliados centenares de peruanos. Ese régimen de facto aprobó su Estatuto del Gobierno
Revolucionario por Decreto Ley Nº 1 (después Nº 17083); por Decreto Ley Nº 2 (17084), designó
como su presidente al general Juan Velasco Alvarado; por Decreto Ley Nº 17085, declaró nulos el
contrato entre la Empresa Petrolera Fiscal y la Internacional Petroleum Company; por Decreto Ley
Nº 18060, de 23 de diciembre de 1969 reorganizó el Poder Judicial, cesando a Vocales y Fiscales de
la Corte Suprema (entonces del Ministerio Público integraba el Poder Judicial); por Decreto Ley Nº
18692, de 21 de diciembre de 1970, concedió amnistía e indulto a los sentenciados por “delitos
político-sociales”, indicándose en los considerandos que se trataba de los directivos del Colegio de
Abogados de Lima, de universitarios, obreros y campesinos; por Decreto Ley Nº 19466, de 11 de
julio de 1972, se concedió amnistía a los trabajadores procesados en los fueros común y privativo
militar; por Decreto Ley Nº 19506, de 22 de agosto de 1972, se concedió amnistía e indulto al
personal de la Policía Nacional, procesado conforme al Código de Justicia Militar; y por Decreto Ley
Nº 21049, de 30 de diciembre de 1974, se concedió amnistía a los civiles procesados en los
tribunales privativos de guerra.
 Empero, mediante el Decreto Ley Nº 20828, de 03 de diciembre de 1974, estableció la
pena de muerte, en procesos sumarios de 48 horas, ante el fuero privativo militar, para “quienes
atenten contra la vida de las personas con fines políticos”.

El fuero militar -y también el ordinario- fueron manipulados por esa dictadura. Cuando en
julio de 1974 el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada incautó los medios de comunicación
social, la protesta cívica no se hizo esperar. Como consecuencia, muchos ciudadanos sufrieron
privación de libertad y procesamiento sine die ante jueces militares. Entre los procesados
estuvieron el filósofo y maestro universitario Luis Felipe Alarco Larrabure y Ricardo Monteagudo
Monteagudo; y Felipe, Jaime, Róger y Miguel Alva Orlandini.

Depuesto Velasco Alvarado, el régimen militar advirtió que en los diversos pueblos del Perú
podía transformarse el repudio en rebeldía violenta y, actuando sensatamente, inició el progresivo
retorno al sistema democrático de gobierno.

El Decreto Ley Nº 21491, de 11 de mayo de 1976, es expresivo. Esa norma considera

Que uno de los objetivos que establece el Estatuto del Gobierno Revolucionario de la
Fuerza Armada es promover la unión, concordia e integración de los peruanos;
Que algunos ciudadanos han sido privados de la nacionalidad, otros condenados a penas
privativas de la libertad y otros sometidos a procesos judiciales, por implicancias políticas;

Que es conveniente superar tal situación, en los casos en que no ha mediado violencia ni
se ha hecho uso de armas, dando plena vigencia a los postulados de la Revolución Peruana;

Que con las medidas que viene dictando el Gobierno Revolucionario, propicia un clima de
amplia libertad para que todos los peruanos se conduzcan de acuerdo con sus propias
convicciones, pero dentro del respeto a la ley, a la vez que demuestra la solidez que le garantiza
actuar firmemente en defensa de los logros de la Revolución;

Que habiéndose terminado la primera evaluación, que incluye a parte de los ciudadanos
considerados en las situaciones anteriormente mencionadas y siendo necesario materializar los
hechos de justicia y libertad indicados, sin esperar la evaluación completa de los casos existentes;

En uso de las facultades de que está investido; y

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;

Ha dado el Decreto-Ley siguiente:

Artículo 1.- Córtase la secuela de los juicios por los delitos de Ultraje a la Nación y a sus
símbolos representativos así como a los Institutos Armados y Fuerzas Policiales, que prevé y
sanciona el Código de Justicia Militar.

Artículo 2.- Derógase el Decreto Ley 19003.

Artículo 3.- Córtase los procesos judiciales por delitos en agravio del Estado, seguidas
contra las personas siguientes:
 Carlos Urrutia Boloña
Luis García Céspedes
Francisco Igartua Rovira
Andrés Luna Vargas
Manuel Pérez Puyen
Edmundo Murrugarra Aguirre
Julio Vargas Prada
Miguel Angel Cusianovich Valderrama
Julio Rodríguez Velásquez
Jorge Roberto Dolorier Méndez
Alberto Urquiaga Rodríguez
Luciano Cáceres Cortez
Francisco Rosado Oviedo
Alfonso Rojas Aguilar
Emiliano Chávez Marlo
Santos Vigo Azañero
Juan Huamán Luna
Manuel Polanco
Andrés Suárez Salinas
Ernesto Ulises León Montalvo
Santos Silva Sernaqué
Perico Colchado Chinchay
William Jorge Rojas Díaz
Guillermo Peña Salcedo
Jorge Lozano Sopla
Alberto Jesús Luna F.
Jorge del Solar Scabarrosi
Marcial Altamirano Cabada
Juan Vásquez Soto
Armando Janampa Galarza
José Zapata Paredes
Abel Bustos Chávez
Víctor Tirado Tirado

Artículo 4.- Indúltase:

Enrique Zileri Gibson.

Artículo 5.- Córtase los procesos judiciales iniciados en cumplimiento de la Resolución

Ministerial Nº 057-75-TC/CO de 19 de junio de 1975, de competencia del Fuero Privativo de
Guerra.

En cada aniversario del golpe del 3 de octubre de 1968, el régimen militar expedía sendos
Decretos Leyes concediendo indultos a sentenciados por delitos comunes, con el argumento de
que habían observado buena conducta en los centros carcelarios.

Con o sin intención de equipararlos con esos indultados, el Gobierno Revolucionario de la

Fuerza Armada dictó el Decreto Ley Nº 21279, el 30 de setiembre de 1975, conforme al que
 CONSIDERANDO

Que con motivo de la celebración del Sétimo Aniversario de la Revolución Peruana,

coincidente con su segunda fase, es conveniente estudiar los casos en que haya sido perpetrado
delito contra la libertad de prensa en agravio del Estado, con la finalidad de determinar la
posibilidad de conceder indulto especial a quienes han sido sentenciado;

Que, hasta la fecha se ha establecido la procedencia de indultar a cinco sentenciados por la

comisión del aludido delito:

De conformidad con el inciso 22 del artículo 123 de la Constitución del estado:

En uso de las facultades de que está investido; y

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros,

Ha dado el Decreto-Ley siguiente:

Artículo 1.- Concédese indulto especial a los siguientes sentenciados por delito contra la
libertad de prensa:

- Mario Castro Arenas

- Miguel Ángel Cussianovich
- Eucadio Gutiérrez Solano
- Ricardo Linares Calderón
- Adrián Velásquez Gálvez

Artículo 2.- El Ministerio del Interior queda encargado del cumplimiento del presente
Decreto-Ley.

Debo destacar el hecho de que Miguel Angel Cussianovich Valderrama debió asilarse en la
Embajada de Costa Rica, el 9 de marzo de 1972, por haber suscrito una aclaración al Ministro de
Energía y Minas, publicada en el diario “Ultima Hora”, en que manifestaba que eran falsas las
declaraciones de ese funcionario acerca de la supuesta concesión de un millón de hectáreas a la
Internacional Petroleum Company para exploración de hidrocarburos en la selva. Como a muchos
otros ciudadanos, se siguió un juicio penal contra Cussianovich, en ausencia, sin el debido proceso;
y jueces sumisos dictaron sentencia condenatoria.

La “generosidad” del Gobierno Revolucionario se incrementó y, como consecuencia, el 18

de julio de 1978, dictó el Decreto Ley Nº 22241, mediante el cual

CONSIDERANDO:

Que el país requiere de la armonía y concordia entre todos los peruanos, tanto para
superar la situación económica como para participar activamente en el seguimiento de la
elaboración de nuestra nueva Carta Constitucional, y en el quehacer político con ocasión de la
transferencia del gobierno a la civilidad, siendo uno de los medios para alcanzar tal fin, disponer de
la amnistía general en el país por razón de actos político-sociales;

En uso de las facultades de que está investido; y

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;

Ha dado el Decreto Ley siguiente:

Artículo 1.- Concédese amnistía e indulto general a todos los ciudadanos y militares
sentenciados o procesados por los tribunales ordinarios y fuero privativo militar, por actos políticos
o sociales, restituyéndoseles los derechos que hubiesen perdido.

Artículo 2.- Las autoridades competentes pondrán en inmediata libertad a quienes

comprende los efectos de este Decreto Ley.

Artículo 3.- Los Ministerios de Relaciones Exteriores y del Interior quedan encargados de
dictar las disposiciones pertinentes para que las personas que estuvieran exiladas por motivos
políticos o sociales puedan regresar al país.

El Decreto Ley Nº 22339, de 15 de noviembre de 1978, modificó el Código de Justicia

Militar, con el objeto de que comprenda los delitos según los que

Artículo 101.- Cometen delito de ultraje contra los Institutos Armados y Policiales, sus
Organismos Conjuntos, sus Comandos o sus representantes, quienes de cualquier manera o por
cualquier medio los ofendan o los injurien públicamente.

Los que incurran en este delito sufrirán pena de prisión.

Artículo 103.- Los delitos previstos en este Título serán perseguidos en el Fuero Penal
Militar sea el infractor militar o civil, no procediendo en ningún caso libertad provisional, condena
condicional, ni liberación condicional.

Artículo 332, inc. 2.- Por delito de espionaje infidencia y los cometidos contra el Derecho
de Gentes.

Artículo 757.- Los Oficiales de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, en cualquier situación
militar o policial, que incurran en acción u omisión trascendente y grave, así como pública y
notoria, que lesionen la integridad y la lealtad debida a su propio Instituto o a su Comando, a otro
Instituto o a Organismos Militares y Policiales Conjuntos, o que exhorten en contra de su Instituto
u otro Instituto, o que en su doble condición de hombre y de soldado falten a los dictados del
honor y de la hidalguía, serán sometidos a una Corte de Honor. La intervención de la Corte de
Honor no modifica ni limita en ningún caso, las atribuciones del Comando y de los Consejos de
Investigación, para apreciar y sancionar, de acuerdo con la ley y los reglamentos, la falta en que
incurra el Oficial en situación de Actividad.

Los actos u omisiones a que se refiere este artículo deberán existir en el momento de la
denuncia.
 Artículo 759, inc. 7.- La resolución que declare responsable al denunciado, impondrá la
sanción de expulsión del Instituto al que pertenece, la misma que conlleva la pérdida del grado o
jerarquía, y, consecuentemente, de los honores, tratamientos y preeminencias correspondientes,
la prohibición de usar uniforme, divisas, medallas, condecoraciones y goces, con la sola excepción
del que le corresponda de acuerdo con el Decreto Ley 19846, sin derecho a renovación,
cancelándose además su inscripción en el Escalafón respectivo.

Por virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 22339 tanto civiles como militares estaban
sujetos a las disposiciones del Código de Justicia Militar. Cuando se expide esa norma, el gobierno
de facto había incorporado a dos civiles en las carteras de Relaciones Exteriores y de Economía y
Finanzas. Cualquier crítica política era estimada como ultraje a los Institutos Armados. En otras
palabras: no existió debate libre de los asuntos públicos. La “espada de Damocles” pendía sobre la
cabeza de los adversarios. Además, no era posible el acceso a los medios de comunicación
cautivos.

La Asamblea Constituyente, la Constitución de 1979 y la justicia militar

El Gobierno Revolucionario, después de hacer consultas a distintos partidos políticos,

expidió el Decreto Ley Nº 21949, de 4 de octubre de 1977, convocando a elecciones para una
Asamblea Constituyente, pues consideró

Que es necesario institucionalizar las transformaciones estructurales que se vienen

llevando a cabo desde el 3 de octubre de 1968, así como definir la estructura del Estado, el
ejercicio del pluralismo político y económico y los mecanismos de participación de la población y
asegurar la plena vigencia de los Derechos Humanos, a través de una nueva Constitución Política,
como paso previo e indispensable a la transferencia del Poder;

Que es conveniente, por tanto, convocar a lecciones para conformar una Asamblea
Constituyente encargada de la dación de la nueva Carta Política;

Que es indispensable, asimismo, precisar la finalidad y plazos, dentro de los cuales la

Asamblea Constituyente debe cumplir su cometido;

En uso de las facultades de que está investido; y

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;

Ha dado el Decreto Ley siguiente:

Artículo 1.- Convócase a elecciones para representantes a una Asamblea Constituyente, las
que se realizarán el 4 de junio de 1978.

Artículo 2.- La Asamblea Constituyente tendrá como exclusiva finalidad la dación de la

nueva Constitución Política del Estado, la que contendrá esencialmente, entre otras, las
disposiciones que institucionalicen las transformaciones estructurales que viene llevando a cabo el
Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada.
 Artículo 3.- La Asamblea Constituyente se instalará el 28 de julio de 1978 concluirá sus
funciones en la primera quincena de julio de 1979.

Artículo 4.- Para las elecciones de la Asamblea Constituyente, el territorio de la República

se considera como un solo Distrito Electoral.

Artículo 5.- Las modalidades, procedimientos y condiciones que regulen el proceso

electoral, así como la conformación de la Asamblea Constituyente, serán precisados por ley.

Las elecciones se realizaron, efectivamente, el 4 de junio de 1978, con arreglo a las

disposiciones contenidas en el Decreto Ley Nº 21996, de 15 de noviembre de 1977.

La Asamblea Constituyente aprobó la Constitución de 1979 y la promulgó el 12 de julio de

1979. Como consecuencia de ese trascendente acto político, el Gobierno Revolucionario expidió el
Decreto Ley Nº 22622, de 30 de julio de 1979, por el que se convocó a elecciones generales de
Presidente y Vicepresidentes de la República y de Senadores y Diputados, para el 18 de mayo de
1980.

El Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada se apresuró en dictar los Decretos Leyes

Nos. 23201 y 23214, de 26 de julio de 1980, para adecuar la Ley Orgánica de la Justicia Militar y el
Código de Justicia Militar a la nueva Constitución. Es un mérito que debe reconocerse al régimen,
segunda fase, que ejerció el poder. Posteriormente, la Ley Nº 26677, de 24 de octubre de 1996,
reformó esas normas.

La Ley Nº 23215, de 28 de julio de 1980, fue la primera norma liberadora del régimen
democrático que, en ese Día de la Patria, devolvió sus derechos fundamentales a los ciudadanos
peruanos procesados y/o sentenciados por el régimen usurpador, mediante la justicia militar. Esa
ley, dispuso que

Artículo 1.- Concédase amnistía general a quienes a la fecha de la promulgación de la

presente ley se hallen, denunciados, encausados o condenados, en los fueros común o privativo,
por hechos de naturaleza política, social o conexos subordinados a éstos.

Artículo 2.- Están comprendidos dentro de los alcances del artículo anterior, quienes se
encuentren denunciados, encausados o condenados en los casos siguientes:

a) En aplicación de los Decretos Leyes 18075, 20680 y 22244, denominados Estatutos de la

Libertad de Prensa y Ley de Prensa.

b) Por infracción del D. L. 22339, modificatorio del Código de Justicia Militar.

c) Por hechos o delitos derivados de huelgas, paros, luchas sindicales o agrarias.

d) Por hechos o delitos acontecidos con ocasión de las campañas electorales de 1978 y
1980, salvo los delitos contra la fe pública. Por hechos que tengan la misma naturaleza que los
anteriormente mencionados.
 Artículo 3.- Los beneficiarios con la amnistía contenidos en los artículos precedentes serán
restituidos en los derechos y bienes de los que hubiesen sido privados en virtud de los hechos o
delitos amnistiados, los precedentes policiales, penales o judiciales que pudieran existir contra los
amnistiados por esta ley, así como a dejar sin efecto cualquier medida restrictiva de la libertad que
pudiera afectarlos. Procederán igualmente a excarcelar a los amnistiados que pudiesen estar aún
sufriendo detención, arresto o prisión.

Están incluidos en el presente artículo los amnistiados por las leyes 10220 y 12654,
ampliando sus alcances a quienes fueron destituidos de sus puestos por razones políticas.

Artículo 4.- Los hechos o delitos materia de la presente amnistía, como los sobreseimientos
definitivos y las absoluciones, no son susceptibles de investigación, pesquisa, sumario, reparos
administrativos ni de sanción en ninguna otra vía. Quedan sin efecto los expedientes en trámite
reñidos con este artículo, así se encuentren en ejecución.

La amnistía comprendió, además, a las personas mencionadas en la Ley Nº 23215, de 5 de

setiembre de 1980.

La Justicia militar, los derechos humanos y los regímenes de gobierno

En la historia del Perú han sido numerosos los casos en que los gobiernos autoritarios no
sólo dictaron disposiciones para establecer la pena de muerte, sino que dicha pena fue aplicada
efectivamente a los adversarios políticos. De acuerdo a tratados internacionales, la pena de muerte
fue proscrita por el artículo 235 de la Constitución de 1979, excepto por traición a la Patria en caso
de guerra exterior. Empero está ampliada para los delitos de terrorismo en la Carta de 1993, cuyo
artículo 140 dispone que

La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de
guerra y terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de que el Perú es parte obligada.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, realizada en San José, Costa Rica, del
7 al 22 de noviembre de 1969, declara que

Artículo 4.- Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la hayan abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni conexos con
los políticos.
 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del
delito, tuvieren menos de 18 años de edad o más de setenta, ni se les aplicará a las mujeres en
estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la

conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se podrá aplicar
la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

La mencionada Convención no había sido ratificada por el Perú cuando el Gobierno

Revolucionario de la Fuerza Armada dictó el Decreto Ley Nº 17388, de 24 de enero de 1969, que
modificó los artículos 10, 197, 199 y 229 del Código Penal de 1924, así como la Ley Nº 12341, y
estableció la pena de muerte para los autores de delitos de rapto y contra el honor sexual en
agravio de menores de 7 años de edad.

El mismo Gobierno expidió el Decreto Ley Nº 18140, de 10 de febrero de 1970,

modificando el Decreto Ley Nº 17388, por “no haber sido redactado correctamente.”

También el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, por Decreto Ley Nº 19049, de 30

de noviembre de 1971, amplió la pena de muerte para

Artículo 1.- Quienes empleen explosivos o bombas con la finalidad de intimidar, alarmar o
alterar la paz interna o el orden público, serán sancionados con penitenciaría no menos de quince
años, ni mayor de veinte.

Artículo 2.- Quienes a sabiendas pongan en peligro la salud o la vida de las personas o la
propiedad de otro empleando explosivos o bombas, serán sancionados con penitenciaría no
menor de quince años ni mayor de veinticinco.

Artículo 3.- Quienes mediante el empleo de explosivos o bombas causen muerte, lesiones,
daños o destrucciones graves, serán sancionados con pena de muerte en el primer caso, con
internamiento más allá de un mínimun de veinticinco años en el segundo y con penitenciaría no
menor de veinte años ni mayor de veinticinco en los demás casos.

Artículo 4.- En cada caso el tribunal juzgador tendrá en cuenta para fijar la pena, la
condición de autores personales o intelectuales, coautores, cómplices o encubridores.

Además, tratándose de extranjeros, una vez cumplida la pena privativa de la libertad, serán
extrañados del país; y, si hubieran adquirido la nacionalidad peruana por naturalización, serán
privados de ella previo a su extrañamiento.

Artículo 5.- Las penas privativas de la libertad serán cumplidas en la Colonia Penal del Sepa.

Artículo 6.- En los casos a que se refiere el presente Decreto Ley, no procede la libertad
provisional, la condena condicional, ni la liberación condicional.

Artículo 7.- Los Consejos de Guerra Permanentes de las Zonas Judiciales de Policía son
competentes para el juzgamiento, de conformidad con las normas procesales del Código de Justicia
Militar.
 Artículo 8.- Déjase en suspenso las normas de los Códigos Penal y de Justicia Militar, así
como las de las leyes pertinentes, en cuanto se opongan al presente Decreto Ley.

Los Consejos de Guerra Permanentes de las Zonas Judiciales de Policía quedaron, pues,
habilitados por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada para, sin recurrir a ningún código,
sino a su leal saber y entender, aplicar las penas privativas de libertad y de muerte a los adversarios
políticos de esa dictadura.

No debe llamar la atención, por lo tanto, que el Jurado Nacional de Elecciones, también al
margen de todo código y sin intervención del Poder Judicial, disponga la muerte civil de un
ciudadano, cuyo nombre ordenó fuera eliminado del Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (RENIEC), este año 2006. Empero, tal muerte civil -a pesar de que el agraviado no es Lázaro- ha
sido ya superada.

La Décimosexta Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979 ratificó la

Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, por ende, ésta integra nuestro ordenamiento
constitucional. Todas las disposiciones infraconstitucionales que imponían la pena de muerte a los
autores de delitos distintos a los que determinaba el artículo 235 de la Constitución de 1979 y a los
que contempla el artículo 140 de la vigente Carta quedaron derogadas. Las cortes marciales, por lo
tanto, no pueden imponer la pena de muerte, salvo lo dispuesto por los artículos 141 y 173 de la
actual Constitución.

El delito de rebelión del 5 de abril de 1992 y la justicia

Por otra parte, el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”,

surgido del golpe del 5 de abril de 1992, inició su gestión dictando el Decreto Ley Nº 25418,
conforme al que

Artículo 1.- El Presidente Constitucional de la República instituye transitoriamente el

Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, el mismo que se rige conforme a los alcances
del presente Decreto Ley. Los fundamentos que sustentan esta decisión se precisan en el
Manifiesto a la Nación del 05 de abril de 1992, documento que forma parte de la presente norma.

Artículo 2.- Constituye objetivo fundamental del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción

Nacional la reforma institucional del país, orientada a lograr una auténtica democracia, que eleve
sustancialmente los niveles de vida de la población creando las condiciones para una mejor
realización de la persona humana.

Dicha reforma busca establecer las siguientes metas:

1) Proponer la modificación de la Constitución Política para que el nuevo instrumento

resultante sirva de medio eficaz para el desarrollo.

2) Moralizar la administración de justicia y las instituciones vinculadas a ella; y el Sistema

Nacional de Control, decretando la reorganización integral del Poder Judicial, del Tribunal de
Garantías Constitucionales, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Ministerio Público y de la
Contraloría General de la República.
 3) Modernizar la administración pública, reformando el aparato estatal del gobierno
central, de las empresas públicas y de los organismos públicos descentralizados, para convertirla
en un factor promotor de la actividad productiva.

4) Pacificar el país dentro de un marco jurídico que garantice la aplicación de sanciones

drásticas a los terroristas, a fin de que, dentro de un clima de paz y orden interno, nuestra
economía se desarrolle adecuadamente.

5) Luchar frontalmente contra el tráfico ilícito de drogas y su secuela de corrupción.

6) Sancionar drásticamente todos los casos de inmoralidad y corrupción en la

administración pública.

7) Promover el desarrollo de una Economía de Mercado dentro de un marco jurídico que

dé seguridad y fomente la eficiencia y competitividad de los agentes económicos, a la vez que
promueva la estabilidad económica y permita las inversiones nacionales y extranjeras.

8) Reorganizar los servicios sociales de Educación, Salud, Vivienda y generación de empleo

con especial énfasis en el sistema educativo y en el desarrollo cultural de la nación.

9) Desarrollar un esquema racional de descentralización y desconcentración de acuerdo

con las necesidades de las regiones.

Artículo 3.- El Presidente de la República, en tanto se mantenga el Régimen Transitorio de

Emergencia, ejerce sus funciones por las disposiciones contenidas en la presente Ley de Bases, así
como por las demás normas legales y administrativas vigentes que sean aplicables.

Artículo 4.- Disuélvase el Congreso de la República hasta la aprobación de una nueva

estructura orgánica del Poder Legislativo, como consecuencia de la modificación de la Constitución
Política a que se contrae el Artículo 2 del presente Decreto Ley.

Artículo 5.- El Presidente de la República, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros
por mayoría absoluta de sus miembros ejercerá las funciones que corresponden al Poder
Legislativo, a través de Decretos Leyes.

Artículo 6.- El Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional ratifica y respeta los

Tratados, Convenios, Pactos, Acuerdos y demás compromisos internacionales vigentes, suscritos
por el Estado Peruano.

Artículo 7.- El presente Decreto Ley de Bases entrará en vigencia a partir del día de su
publicación.

Artículo 8.- Déjese en suspenso los artículos de la Constitución Política y las normas legales
que se opongan al presente Decreto Ley.

El Decreto Ley Nº 25418, además de Alberto Fujimori Fujimori, está suscrito por Óscar de
la Puente Raygada, Fernando Vega Santa Gadea, Augusto Blacker Millar, Jaime Sobero Taira,
Alfredo Ross Antezana, Víctor Joy Way Rojas, Víctor Malca Villanueva, Jaime Yoshiyama Tanaka,
Juan Briones Dávila, Carlos Boloña Behr, Absalón Vásquez Villanueva y Víctor Paredes Guerra.

Simultáneamente con el “mensaje a la nación” de Alberto Fujimori Fujimori, el 5 de abril

de 1992 las Fuerzas Armadas ocuparon el Congreso de la República, el Tribunal de Garantías
Constitucionales, el Palacio de Justicia y otros locales públicos.

El artículo 346 del Código Penal de 1991 tipifica el delito de rebelión y establece que El que
se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o
suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación.

El artículo 23 del referido Código indica que

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

El artículo 30 del Código Penal dispone que

Las penas restrictivas de libertad son:
1. La expatriación, tratándose de nacionales; y
2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros.

Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad.

La primera tiene una duración máxima de diez años.

El artículo 80 del mismo Código indica que

La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el
delito, si es privativa de libertad.

En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un
plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte
años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal
a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción penal prescribe a los tres
años.

Por Ley Nº 26360, de 29 de setiembre de 1994, se adicionó a dicho artículo el párrafo que
señala que

En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio

del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica.

En cuanto a la prescripción, el último párrafo del artículo 83 del Código Penal declara que

Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
 Considerando la gravedad de los hechos acaecidos el 5 de abril de 1992 y que siendo la
pena privativa de libertad de hasta veinte años y de expatriación de hasta diez años, resulta
evidente que no ha prescrito la acción penal. Es por tal razón que el Tribunal Constitucional, en la
sentencia de 21 de enero de 2003 (Exp. Nº 0014-2002- AI/TC, Fund. 52), expresó que

La Constitución de 1979 estableció un procedimiento de reforma constitucional que no se

observó cuando, tras el golpe de Estado del 5 de abril de 1992, se decidió convocar a un Congreso
Constituyente Democrático para que decidiera si reformaba la Constitución de 1979 o daba una
nueva Constitución. Y ello no obstante que en su artículo 307 señalara que ella no perdía su
vigencia ni podía ser modificada si es que no se seguía el procedimiento de reforma allí previsto.
Más aún, señalaba que serían “juzgados, según esta misma Constitución (la de 1979) y las leyes
expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables” de cualquier cambio o
modificación constitucional sin observarse sus disposiciones. Al respecto, en el expediente Nº 010-
2002- AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que si bien ahora se encuentra vigente la
Constitución de 1993, ello no impide que contra los golpistas del 5 de abril de 1992 y sus
funcionarios se aplique ultraactivamente el artículo 307 de la Constitución de 1979, pues en el
momento en que se cometieron tan luctuosos acontecimientos y hasta el 31 de diciembre de 1993,
dicha Constitución se encontraba en vigencia, y, por lo tanto, ella es perfectamente aplicable para
el juzgamiento de todos aquellos que participaron en la demolición de la institucionalidad
democrática de nuestro país.

El Tribunal Constitucional deja constancia que a la fecha ni el Ministerio Público ni el

Congreso de la República han procedido de acuerdo con sus atribuciones.

Después de pronunciada la sentencia de 21 de enero de 2003, tanto el Congreso de la

República como el Ministerio Público, han ejercido las atribuciones que les compete; y el proceso
seguido a los responsables del delito contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, en su
modalidad de rebelión, está en trámite ante el Poder Judicial, pero sin sentencia.

No es la oportunidad, ni el lugar, para contrastar los objetivos trazados en el artículo 2 del

Decreto Ley Nº 25418, pero está en la conciencia pública que: (1) la Constitución de 1993, aunque
vigente aún, fue oficialmente aprobada por un referéndum en que el hechizo Jurado Nacional de
Elecciones estableció que el número de votos por el “no” (48 %), más los votos nulos y en blanco,
superaron a los votos por el “sí” (52 %); que (2) en el ochenio 1992-2000 no se alcanzó la
moralización institucional, sino la degradación; (3) que la administración pública, en general, es
más morosa; que (4) la acción policial -no la dictadura, ni el SIN- capturó a los jefes -identificados
en un video pregolpe- del terrorismo y que, por erróneo diseño en el juzgamiento, han debido ser
nuevamente juzgados ante el Poder Judicial; que (5) el tráfico ilícito de drogas no fue combatido
por la dictadura, sino practicado, incluso en el avión presidencial; que (6) los casos de corrupción,
de insólito volumen en la década pasada, están siendo juzgados, aunque lentamente, en el
presente; que (7) la economía de mercado requiere un componente social de la que estuvo ayuna
en el gobierno golpista; que (8) la educación, la salud, la vivienda y el trabajo afrontaron índices de
colapso; y que (9) la descentralización y la desconcentración marcharon a la inversa, puesto que el
autoritarismo es una fuerza centrífuga.

La ratificación y el respeto de los Tratados, Convenios, Pactos, Contratos y demás

compromisos internacionales carecían de sustento ético y jurídico, puesto que esos instrumentos,
sin excepción, preconizan, entre otros derechos fundamentales de la persona, el de elegir
periódicamente, en comicios auténticos, a quienes ejerzan funciones públicas representativas; y el
golpe de Estado, como lo acreditaron sus actos subsecuentes, eran y son la negación de esos
derechos.

Las principales acciones del Gobierno de Reconstrucción y Emergencia Nacional fueron:

- Cesar al Contralor General de la República, por el Decreto Ley Nº 25420

- Cesar a los miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales, por Decreto Ley Nº
25422

- Cesar a trece Vocales de la Corte Suprema de Justicia, por Decreto Ley Nº 25424

- Cesar al Fiscal de la Nación, por Decreto Ley Nº 25425

- Cesar a los integrantes de los Gobiernos Regionales, por Decreto Ley Nº 25432

- Establecer la nueva integración de la Corte Suprema, por Decretos Leyes Nos. 25441,
25445 y 25474

- Cesar a Vocales de las Cortes Superiores, Fiscales Superiores, Jueces y Fiscales

Provinciales, por Decreto Ley Nº 25446

- Establecer la improcedencia de la acción de amparo, en los casos señalados por los

Decretos Leyes Nos. 25454 y 25496

- Tipificar incorrectamente los delitos de terrorismo, traición a la patria y apología, por los
Decretos Leyes Nos. 25475, 25659, 25708 y 25744; y disponer la intervención del fuero privativo
militar y de los jueces sin rostro.

El Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, por Decreto Ley Nº 25861, de 6 de

noviembre de 1992, dispuso que

Los miembros de las Fuerzas Armadas sometidos al Fuero Privativo Militar cumplieran sus
detenciones o condenas en Establecimientos Penales Militares o en los Establecimientos Penales
Comunes, a criterio del Órgano Jurisdiccional Militar.

La discriminación se fundaba -obviamente- en la amistad o enemistad con los procesados o

sentenciados. En sentencia de 3 de enero de 2003 (Exp. Nº 010-2002- AI/TC), el Tribunal
Constitucional ha dado cumplimiento a los tratados internacionales antes mencionados, así como a
las normas de la vigente Constitución en cuanto a la competencia del fuero privativo militar. Sin
embargo, en períodos republicanos autoritarios ocurrió lo contrario; pero, dado que se está
tratando de construir un Estado social y democrático de derecho, basado en el principio de
igualdad ante la ley, el fuero militar sólo debe sancionar los delitos de función y con las garantías
del debido proceso.

El Congreso y la justicia militar en 1996

 En octubre de 1997 la mayoría fujimorista del Congreso aprobó la Ley Nº 26657 que,
supuestamente, interpretaba el artículo 112 de la Constitución Política de 1993, para hacer viable
la tercera postulación consecutiva de Alberto Fujimori Fujimori a la Presidencia de la República.
Como Congresista con vocación democrática y formación constitucional me opuse radicalmente a
ese proyecto, Así lo hicieron también los miembros de otros grupos parlamentarios no
comprometidos con el oficialismo autoritario.

En señal de protesta arrojé un ejemplar de esa Constitución. La mayoría acordó aplicarme

la sanción de treinta días de suspensión, después de un intenso debate en el que recibí el respaldo
de mis colegas de la minoría.

Al vencer el plazo de suspensión, retorné al Congreso el 28 de noviembre de 1996, cuando,

precisamente en la Vigésimo Primera sesión de la Primera Legislatura Ordinaria de 1996, se
debatía una Moción de Orden del Día referente a la defensa de la libertad del General de División
Rodolfo Robles Espinoza, a quien -a pesar de estar en la situación de retiro- se le había procesado
en el fuero privativo militar e impuesto una pena de prisión. Dije entonces que:

Señor Presidente: He tenido la suerte de que justamente al reincorporarme al Congreso

deba sustentar una moción en defensa de la libertad del distinguido General de División Rodolfo
Robles Espinoza, quien se encuentra en situación de retiro.

El Decreto Legislativo Nº 752 establece claramente que los militares en situación de retiro
no pueden ni deben ser objeto de ningún proceso judicial en el Fuero Privativo Militar, en razón de
que son ciudadanos en ejercicio y gozan plenamente de los derechos que les reconoce a todos los
ciudadanos la Constitución y las leyes de la República. Entonces, no hay ninguna justificación para
que el General (r) Robles Espinoza haya sido procesado en el fuero militar y, menos aún, para que
haya recibido tratos vejatorios y humillantes en el momento en que fue aprehendido por
miembros subalternos del Servicio de Inteligencia del Ejército. Si hay algún acto vejatorio contra las
Fuerzas Armadas, es precisamente lo que ocurrió hace dos días en agravio de un distinguido militar
en situación de retiro.

Asimismo, señor Presidente, quiero manifestar que no se trata de aplicar normas

sustantivas del Código de Justicia Militar, sino ésta es una persecución política evidente. El General
(r) Robles Espinoza estaba participando dentro del Foro Democrático para promover el referéndum
que debe llevarse adelante en la República, a fin de desaprobar una ominosa ley que está
transgrediendo la Constitución.

El Fuero Privativo Militar no solamente está atentando contra la libertad personal del
General (r) Robles Espinoza, sino que también ha tenido el atrevimiento de hacer una declaración
pública en contra del Defensor del Pueblo, quien mediante un comunicado, ejerciendo las
atribuciones que están previstas en las Carta Política y en la Ley Orgánica de la Defensoría del
Pueblo, salió en defensa de los derechos humanos que están siendo pisoteados mediante actos de
agresión que perpetra el Consejo Supremo de Justicia Militar.

Es más, el Fuero Privativo Militar ha ido más lejos, ya que hasta ha suspendido durante
noventa días al abogado Heriberto Benites, quien era el defensor del General (r) Robles Espinoza.
Señor, si dentro del proceso judicial un abogado tiene expresiones que no se compadecen con el
debate jurídico, puede ser reprendido, apercibido o incluso hasta suspendido de acuerdo a la
naturaleza de los hechos, pero el Fuero Privativo Militar no puede sancionar a un abogado que ha
tenido expresiones de crítica contra una resolución judicial amparándose en la libertad de
expresión que establece el artículo 2, inciso 4), de la Constitución. Además, el artículo 132, inciso
20), de la propia Carta Política, permite a los ciudadanos y, por supuesto, a los abogados, a hacer
críticas de las resoluciones y sentencias judiciales.

Tengo el convencimiento de que en estos treinta días en que estuve ausente del Congreso,
señor, la mayoría no ha cambiado, ya que se apresta, con su voto en contra, a rechazar la admisión
a debate de estas mociones.

En consecuencia, en sustitución de la moción de invitación al Presidente del Consejo de

Ministros y Ministro de Energía y Minas, los integrantes de los diversos grupos de oposición hemos
presentado una moción de interpelación que la voy a enviar a la Mesa. Esta propuesta sustituye a
la que he presentado; por lo que ruego a usted, señor Presidente, disponer su lectura.

El señor PRESIDENTE.- Se va a votar en conjunto las seis mociones de orden del día que han
sido sustentadas por sus respectivos autores.
El señor ALVA ORLANDINI.- Señor Presidente, en mi intervención solicité que se dé lectura
a la moción de interpelación que sustituye a la moción de invitación que estaba fundamentando.

El señor PRESIDENTE.- Entonces, ya ha sido retirada.

El señor ALVA ORLANDINI.- Señor Presidente, pero ya he enviado a la Mesa la moción de

interpelación que sustituye a la moción de invitación al señor Presidente del Consejo de Ministros
(...).

El señor PRESIDENTE.- No, señor, su moción de interpelación debe pasar por el trámite
correspondiente. Primero se verá en la Mesa Directiva y, posteriormente, en el Consejo Directivo
para que pueda pasar al Pleno.

La mayoría impidió, por lo tanto, el debate de la interpelación. Rehusó esclarecer la

verdad.

En la misma sesión del Congreso se debatió sobre la competencia del Fuero Privativo
Militar para el juzgamiento del general Robles Espinoza. Respecto al tema, manifesté que:

Concuerdo con el señor Presidente de la Comisión de Justicia en el sentido que no es el

artículo 24 de la Constitución, sino el literal d) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución el que
establece: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado por la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley”. Es un principio en el Derecho Penal.

Pero la cuestión no es si el delito debe ser objeto de juzgamiento, porque no existe delito
de opinión. De lo que se trata en el caso del General Robles Espinoza -cuyo caso estamos tratando
de forma tangencial- quien ha sido procesado por declaraciones que hizo en un medio de
comunicación social. Si aplicáramos con rigor las normas, también podría ser procesado quien
entrevistó al General Robles Espinoza, así como a los propietarios del canal que permitieron que a
través de ese medio de comunicación se cometiera supuestamente un delito. Felizmente no hay
delito de opinión en el país.

Lo que ocurre es que en forma irregular se ha iniciado un proceso en el Fuero Privativo

Militar contra quien no ha cometido un delito de función, porque desde el momento en que no
forma parte de las Fuerzas Armadas -puesto que está en situación de retiro- no podría haber
cometido delito de función. Las imputaciones que se han hecho son absolutamente absurdas.

Además, no hay necesidad que este asunto sea objeto de interpretación y, menos aun, de
dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento de la cual no sólo tenemos reservas el
congresista Chirinos Soto y yo, sino prácticamente todos los integrantes de la Comisión, en
minoría, porque súbitamente suelen aprobarse proyectos de ley y dictámenes de mayoría no
obstante que se atropellan -con frecuencia- normas constitucionales.

Quiero insistir en que el Decreto Legislativo Nº 752, Ley de Situación Militar de los Oficiales
del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, promulgado en agosto de 1991 por el presidente
Alberto Fujimori, tiene una disposición muy clara y precisa. Específicamente, el artículo 70 señala
que: “Al pasar un oficial a la situación de retiro, ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de
acuerdo a la Constitución Política del Perú, sin limitación alguna”. Eso es lo que ha hecho el General
Robles Espinoza.

Anteriormente, también el Fuero Privativo Militar procesó al General Mauricio y al extinto

General de División Luis Cisneros Vizquerra; estos son actos arbitrarios y abusivos que no pueden
continuar, porque quienes ya no forman parte de la Fuerza Armada son ciudadanos que tienen
plenos derechos y utilizan su libreta electoral para identificarse; por ende, pueden participar en
debates políticos -como que lo han venido haciendo- e integrar el Parlamento. De manera que no
se pueden presentar situaciones de esta naturaleza, mediante ardides que son ejecutados
lamentablemente por el Fuero Privativo Militar. No es un criterio que haya surgido a consecuencia
de los recientes hechos; anteriormente había planteado la supresión del Fuero Privativo Militar
porque es realmente un riesgo para el país que exista una forma de juzgar que en algunos casos
favorece a quienes son procesados, y en otros se presta a que hayan represalias de carácter
político.

Éstas son las razones por las cuales he planteado, primero, que se derogue toda norma que
sea opuesta a la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, segundo, que se disponga -si se quiere,
mejorando la redacción de la Constitución- que sólo en el Fuero Privativo Militar sean juzgados los
miembros en actividad de las Fuerzas Armadas, además de los acusados en casos de terrorismo o
traición a la Patria y los que incumplen la Ley del Servicio Militar Obligatorio; entre los cuales,
naturalmente no está el doctor Torres y Torres Lara (...).

El señor Congresista Torres y Torres Lara, vía una interrupción, expresó sus puntos de vista.

Replicando, manifesté mi opinión en el sentido de que:

La Constitución no requiere ser modificada. La Constitución debe ser derogada por otra
que esté acorde a los requerimientos del país; pero, mientras no sea derogada, está vigente y no
hay necesidad que se haga ninguna interpretación o modificación sobre esta materia, porque ya
hay un dispositivo legal que no ha sido planteado por mí ni aprobado por la mayoría de mi partido,
sino que ha sido preparado -son las palabras del propio doctor Torres y Torres Lara- por el Consejo
de Ministros que él presidió.

En noviembre de 1991, se expidieron algo así como 120 ó 130 decretos legislativos, varios
de los cuales tenían centenares de artículos -uno de ellos es precisamente el Decreto Legislativo Nº
752-, los mismos que fueron preparados por el Consejo de Ministros del doctor Carlos Torres y
Torres Lara y promulgados por el presidente Alberto Fujimori Fujimori. El siguiente Consejo de
Ministros simplemente se limitó a poner en vigencia lo que había sido diseñado y formulado por el
doctor Torres y Torres Lara y sus asesores.

En el Decreto Legislativo Nº 752, se establece en forma clara y terminante que los oficiales
que pasan a la situación de retiro pueden ejercer plenamente sus derechos y obligaciones políticas
de acuerdo con la Constitución y sin ninguna limitación. Consecuentemente, son ciudadanos en
ejercicio pleno de sus derechos, y uno de los derechos fundamentales de la persona -que está en el
artículo 2 de la Constitución- es el derecho a la libertad de expresión y opinión, cuyo ejercicio no
constituye ni puede constituir delito alguno en un país civilizado.

Considero por ello, señor Presidente, que éste es un tema importante. La mayoría
parlamentaria puede aprobar, desaprobar o modificar el texto que he propuesto, hacerlo más
adecuado; pero, en todo caso, con o sin ese texto, está vigente el Decreto Legislativo Nº 752, vale
decir: “Lo que es lícito no es delito”. En consecuencia, los integrantes del Consejo Supremo de
Justicia Militar han prevaricado al abrir proceso penal contra el general Rodolfo Robles Espinoza,
quien está en situación de retiro.

Gozo de inmunidad parlamentaria, pero puedo renunciar a ella si es que el Consejo

Supremo de Justicia Militar considera que también he faltado el respeto y he cometido un delito
en su agravio; como ha ocurrido lamentablemente con el abogado defensor del general Robles
Espinoza, a quien se le ha suspendido en el ejercicio de la profesión de abogado durante cinco
meses. Ése es un acto arbitrario adicional, como también es repulsivo el hecho que anteayer el
Fuero Privativo Militar haya cuestionado las declaraciones vertidas por el Defensor del Pueblo;
opinión que hizo, en ejercicio de sus atribuciones, persona a quien quiero rendir homenaje esta
noche en el Congreso de la República”.

El debate fue extenso, con participación de varios Congresistas. En una nueva intervención,
debí recordar que:

Cuando se produjo el golpe de Estado del 5 de abril de 1992, uno de los argumentos que se
utilizó fue el de la necesidad de reformar el Poder Judicial. Se afirmaba que existía corrupción,
dilación de los procesos; en definitiva, que no había justicia, lo cual era cierto en gran medida. Sin
embargo, la solución no era disolver la Corte Suprema, ni tampoco el Congreso de la República;
mucho menos, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Ministerio Público, tomando las
regiones con ayuda de la fuerza pública.

Las medidas adoptadas respecto del Poder Judicial no han dado ningún resultado hasta la
fecha. Reconozco que los males que padece el Poder Judicial no datan de 1990 ni tampoco de este
siglo. Hay que recordar lo que decía hace más de cien años Manuel González Prada respecto de los
jueces. Las medidas que se sugieren no son las correctivas, ni tampoco las que reclama la
administración de justicia; es así como se está dictando una serie de disposiciones internas en el
Poder Judicial que, en vez de accionar la administración de justicia, la detiene, la hace morosa.

Se ha dispuesto en varias oportunidades que los procesos judiciales pasen de un juzgado a

otro, ocasionando con ello que los justiciables -vale decir, los litigantes- tengan dificultades para
saber ante qué juzgados se están ventilando sus procesos.

En consecuencia, no debe prolongarse más tiempo el proceso de reforma del Poder

Judicial, porque no están conduciendo a buen destino ninguna de las normas dictadas a fin de
darle una nueva organización. Los esfuerzos que se han hecho probablemente han sido bien
intencionados, pero los resultados no son los adecuados, no son los que espera el país.

Por lo tanto, no creo que esta situación se arregle mediante nuevas “leyes parche” , como
las que propone la Comisión de Justicia en mayoría frente a la resolución que adoptó hace poco
tiempo el Tribunal Constitucional que decidió dejar sin efecto algunas leyes intervencionistas del
Poder Judicial.

Creo que debemos actuar con más realismo y con la decisión que corresponde a quienes
tenemos la atribución de legislar, derogando las Leyes Núms. 26546 y 26623, declarando en
consecuencia que recobra vigencia plena la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ésta es la forma de
solucionar el problema que lamentablemente confronta ahora el Poder Judicial en todas sus
instancias, aunque nosotros no podamos lanzar la primera piedra, por cuanto tenemos tejado de
vidrio.

Ahora bien, hace año y medio está pendiente de aprobación el Código Procesal Penal, el
cual tiene por objeto acelerar la administración de justicia en dicha área. Por decreto legislativo del
año 1991, este código no entró en plena vigencia, y posteriores disposiciones legales la siguieron
prorrogando. Como consecuencia de ello, existe en la Comisión de Justicia un nuevo proyecto del
Código Procesal Penal, el que sólo requiere de algunos retoques que han sido propuestos a la
comisión en su debida oportunidad. En consecuencia, el Pleno del Congreso debe aprobar ese
Código Procesal Penal, el mismo que dispone que la investigación esté a cargo del Ministerio
Público y el juzgamiento, en manos del Poder Judicial. Éste es el tema de fondo.

Creo por ello necesario que simplemente se deroguen las Leyes Núms. 26546 y 26623,
poniendo en vigencia la Ley Orgánica del Poder Judicial; así como también, antes que se clausure
esta Legislatura Ordinaria -la segunda del período- se pueda aprobar el Código Procesal Penal.

Asimismo, el proyecto de dictamen en minoría del cual soy autor propone en su artículo 2
-de conformidad con el artículo 173 de la Constitución- que “sólo los miembros en actividad de la
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, están sometidos al Fuero Privativo Militar y al Código de
Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los
delitos de traición a la Patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el
artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al
Código de Justicia Militar”.
 En gran medida repite lo que señala el artículo 173 de la Constitución, agregando
únicamente la palabra “sólo”; esto para evitar distorsiones como aquellas que el Perú está ahora
lamentablemente debatiendo, en el sentido que a un general en situación de retiro se le aplique
normas del Código de Justicia Militar. Anteriormente, otros generales también fueron objeto de
juzgamientos en el Fuero Privativo Militar a pesar que no eran miembros en actividad de las
Fuerzas Armadas.

Esta norma es concordante con el artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 752, promulgado
por el actual Presidente de la República, que literalmente dice lo siguiente: “Al pasar un oficial a la
situación de retiro ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo a la Constitución
Política del Perú sin limitación alguna”. En consecuencia, no se pueden aplicar al General Robles
Espinoza las normas de un Código de Justicia Militar que han quedado derogadas por esta
disposición. Quiero dejar constancia que se ha procedido en forma arbitraria en el Fuero Privativo
Militar; en consecuencia, se hace necesario que de inmediato el Congreso de la República derogue
en forma expresa las normas de dicho Código de Justicia Militar que están causando perjuicio no
sólo a las personas procesadas y a sus familiares, sino también a la imagen del Perú en el exterior.
Éste es el contenido del dictamen en minoría del cual soy autor como miembro de la Comisión de
Justicia.
Reiteramos que el artículo 1 del dictamen pone en vigencia la Ley Orgánica del Poder
Judicial, derogando las normas de excepción dictadas por este Parlamento, las mismas que no han
dado ningún resultado positivo.

El artículo 2 señala que la Constitución rige plenamente; en consecuencia, nadie que no

sea militar en actividad puede ser procesado en el Fuero Privativo Militar.

Eso es todo.

En otro momento del debate, cuando se trató de plantear un texto sustitutorio al

propuesto por la Comisión informante, sostuvo el Congresista señor Torres Lara que mi
planteamiento importaba una reforma constitucional, por cuya razón tuve que hacer la precisión
conforme a la cual

No he planteado la modificación o interpretación de la Constitución; considero que el

Congreso no tiene facultades para interpretar las normas constitucionales, pero sí puede
interpretar las leyes. Lo que sí señala la Constitución es que se puede hacer cualquier regulación
legal, y ésta se está haciendo ahora -por lo menos en lo que se refiere a mi dictamen- para los
efectos de que no hayan distorsiones. El señor congresista Torres y Torres Lara no sólo debe fijarse
en lo que dice el artículo 173, también debe considerar otras normas que tiene la Constitución
respecto a quienes están impedidos de ejercer sus funciones como ciudadanos de la República.

Tenemos el caso, por ejemplo, del artículo 33 que dice:

“El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción.

2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.”
 El artículo siguiente señala: “Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
en actividad no pueden elegir ni ser elegidos...”. Vale decir, los que no están en actividad pueden
elegir y ser elegidos, y para ser elegido -lo sabe perfectamente el doctor Torres y Torres Lara- hay
que hacer campaña electoral, formular planteamientos, presentar programas; aunque a veces
algunos candidatos afirmen que no podrán exponer sus programas porque están intoxicados por
comer bacalao.

En una interrupción que me concedió el Congresista señor Róger Cáceres Velásquez, dije,
sorprendido, que:

Hemos escuchado una novísima teoría de derecho político del doctor Carlos Torres y Torres
Lara, al sostener la tesis que todas las disposiciones legales dictadas antes de la vigencia de la
actual Constitución están derogadas; esa inédita teoría política no es correcta, porque mantienen
vigencia todas las disposiciones que no están -naturalmente- en contra de la actual Constitución.

Una de esas normas que no están en contra de la Constitución es precisamente el Decreto

Legislativo Nº 752, y se la voy a repasar muy sencillamente. El artículo que se refiere a las Fuerzas
Armadas y que ha motivado esta disquisición es exactamente el mismo que está contenido en la
parte pertinente de la Constitución de 1979, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 282.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de
delitos de función están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas
disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artículo 235.”

De manera que el concepto que contiene la Constitución del año 1993 es exactamente el
mismo que contiene la Constitución del año 1979. Por lo tanto, el Decreto Legislativo Nº 752,
dictado bajo el imperio de la anterior Constitución, no ha sido derogado por la norma de la actual
Constitución de 1993.

En la Vigésimo Segunda Sesión del Congreso, el 5 de diciembre de 1996, se debatieron

otros aspectos vinculados al fuero privativo militar y al procesamiento del General de División
Rodolfo Robles Espinoza, bajo la dirección de un confundido Presidente del Poder Legislativo, por
cuyo motivo expresé:

Señor Presidente: No sólo parece que usted está desconcentrado, sino que antes estuvo
desconcertado.

El proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo busca dar solución política a una
situación irregular derivada del proceso abierto en forma arbitraria en el Fuero Privativo Militar
contra el general en situación de retiro Rodolfo Robles Espinoza. Yo estoy de acuerdo en que se
busque tal solución a este problema que ha motivado la preocupación de todo el país.

En el debate nacional este asunto ocupa las primeras páginas de los medios de
comunicación impresos, y no hay radioemisora o canal de televisión que no trate del mismo, con la
importancia que él tiene.

Debo expresar que el proceso ha sido indebidamente abierto en el Fuero Privativo Militar.
¿Qué se imputa al general Robles Espinoza? ¿Haber ultrajado a las Fuerzas Armadas?, ¿haber
insultado al superior?, ¿haber desobedecido al superior?, ¿haber incurrido en lo que se llama
falsedad genérica? Realmente, ninguno de tales hechos ha sido cometido por el general Robles
Espinoza; pero, en el supuesto de que hubiera cometido delitos, éstos deben estar tipificados en el
Código Penal y tendría que ser objeto de un proceso ante el Poder Judicial, porque así lo dispone el
inciso 4 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, cuyo texto es terminante, cuando dice:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 4) A las libertades de información, opinión,
expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación
social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide
circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de
comunicación”.

Si el general Robles Espinoza hubiera cometido delito en las entrevistas que concedió a
distintos medios de comunicación, ese delito tendría que estar necesariamente tipificado en el
Código Penal y solamente podría ser objeto de un proceso ante el Poder Judicial, ante el juez
competente. No se puede argüir en contrario que existen normas en el Código de Justicia Militar,
que data desde el régimen militar, cuando en teoría estaba vigente la Constitución de 1993. En el
caso del general Robles Espinoza se ha cometido un abuso de poder que la Constitución no puede
amparar.

Pueden haber situaciones personales que hayan motivado la denuncia ante el Fuero
Privativo Militar contra el general Robles Espinoza, pero este Fuero no debió abrir proceso, y
menos aún disponer, en la forma que lo hizo, la detención de este militar en retiro, con el trato
humillante y vejatorio, que está igualmente prohibido por la Constitución y por tratados
internacionales de los cuales es signatario el Perú.

Estos hechos han derivado en una polarización de la opinión pública. Estoy convencido que
el propio Presidente Fujimori se ha visto acorralado frente a la actitud de los medios de
comunicación y de las expresiones de la opinión pública, y por eso es que expresó públicamente
que habían actos irregulares y de exceso en la detención de Robles Espinoza, como también dijo
que tenía que buscar una solución a este problema e inicialmente manifestó la posibilidad de
indultar al general Robles Espinoza en el supuesto de que fuera condenado.

Esta expresión del ingeniero Fujimori no fue feliz, porque estaba admitiendo la
procedencia del enjuiciamiento o procesamiento en el Fuero Privativo Militar, y además en el valor
de una sentencia que pudiera ser expedido por juez incompetente. Más apropiada ha sido la
solución de enviar un proyecto de ley que concede el indulto; no obstante, ese proyecto de ley no
está debidamente redactado, porque se hace referencia a la comisión de hechos punibles; habría
sido suficiente que se dijera que el general Robles Espinoza estaba procesado por los delitos que se
le atribuyen en forma incorrecta ante el Fuero Privativo Militar. Sin embargo, el proyecto debe ser
aprobado, si es posible con la corrección gramatical correspondiente, eliminándose la frase
“hechos punibles”, que está sobrando, porque si hay referencia a delitos, los delitos son hechos
punibles.

Pero no solamente se debe considerar los efectos de la situación que está confrontando el
país, sino la causa de esa confrontación, que es la mala aplicación del Código de Justicia Militar,
toda vez que esta norma tiene muchos años de vigencia, como dije antes, data del régimen militar.

Paralelamente a ello, debo señalar que el hecho de que se indulte al general Robles
Espinoza no excluye la posibilidad de que la justicia militar le aplique las normas del artículo 58 del
Código de Justicia Militar, en cuya virtud se establece que el indulto o amnistía no excluyen el pago
de la reparación civil. En ese sentido, es indispensable que haya una norma expresa -como lo
propone el dictamen en minoría del cual soy autor, y la opinión es compartida por otros miembros
de la Comisión de Justicia- en el texto del proyecto que indique que no procede el pago de
reparación civil en los casos a que se refiere esta ley.

Hay que prevenir situaciones semejantes para que el Congreso no esté dictando normas en
cuanto casos similares al del general Robles Espinoza se puedan producir en los próximos meses.
Por eso, sugiero que se apruebe una norma en virtud de la cual se indique que los oficiales en
situación militar de retiro ejercen plenamente sus derechos políticos, de conformidad con el
artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 752 y, en consecuencia, no estén sujetos al Código de Justicia
Militar, salvo por delito de función cometidos en situación de actividad.

Finalmente, propongo que la ley rija desde el día de su publicación en el diario El Peruano,
y no desde el día siguiente de su publicación, pues hay una detención injusta que debe terminar
cuanto antes.

Ésas son las razones por las cuales estoy opinando parcialmente en forma distinta al
dictamen en mayoría.

Hay también otro criterio en el sentido de que se incorpore al proyecto de Ley de Amnistía
que estamos debatiendo los casos de otros oficiales que han sido sentenciados por hechos
semejantes al que ha motivado la iniciativa del Poder Ejecutivo. Dentro de mi criterio de buscar la
paz social, me parece que es conveniente que también los oficiales sentenciados puedan ser
amnistiados, hecho que permitiría que la memoria de un distinguido militar, como fue el general
Luis Cisneros Vizquerra, pueda ser reivindicada. Creo que en esto debemos ser amplios de criterio
para que la paz retorne al país, por lo menos en los aspectos que ahora está tratando el Congreso
de la República.

Los procesos seguidos en el fuero privativo militar contra los generales de división, en
situación de retiro, Luis Cisneros Vizquerra, Alberto Arciniega, Germán Parra Herrera, Walter
Ledesma Rebaza, Mauricio Agusto y Rodolfo Robles Espinoza, entre otros, fueron notoriamente
inconstitucionales. Se pretendió sancionarlos por las opiniones que expresaron a través de los
medios de comunicación social. Si tales declaraciones hubiesen sido difamatorias, sólo podían ser
procesados en el fuero común, es decir en el Poder Judicial, pues el segundo párrafo del artículo 2
de la Ley Fundamental dispone que

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación
social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.
 Adicionalmente, debían ser juzgados, al igual que todos los ciudadanos, con juicios
públicos, puesto que el artículo 139 de la Constitución Política de 1993, establece que

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni

sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgado por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por
la Constitución, son siempre públicos.

La justicia privativa militar no tenía jurisdicción, ni competencia, para juzgar a los referidos
militares en situación de retiro.

La justicia, la libertad de prensa y la declaración de ex mandos militares

Los militares y los policías, con total justicia, han alcanzado el derecho constitucional para
ejercer el sufragio. No debe, ni puede, haber privilegios. En el editorial del 21 de octubre de 2006,
el diario El Comercio, de Lima, expresó que:

A raíz de las graves denuncias sobre irregulares adquisiciones, de las que deben responder
altos mandos militares, debemos enfatizar la necesidad de un trato justo en los procesos de
investigación, sin menoscabo de ningún tipo pero también sin concesión de privilegios absurdos.

Uno de los logros de la redemocratización, tras la cooptación militar que promovió

delictivamente el régimen fujimontesinista, fue la mejora de las relaciones cívico-militares. Si por
un lado se juzgó y encarceló a generales y altos oficiales, lo que es un hecho histórico, del otro se
tendieron puentes saludables para mejorar el prestigio de los institutos militares e integrarlos a la
sociedad.

Y, como lo demuestra simbólicamente la aprobación del voto a los militares, los

uniformados no son ciudadanos de segunda clase (…) Mas tampoco de primera: son ciudadanos
con una vocación y un objetivo particular, pero con los mismos derechos y deberes que atañen a
todos los peruanos.

En relación a los hechos que motivaron el editorial de El Comercio y los comentarios de

varios otros medios de comunicación, haciendo gala de fina ironía fue publicado el 26 de octubre
de 2006 (aunque habría sido preferible el 27, para conmemorar el golpe de Estado de 1948), el
siguiente

PRONUNCIAMIENTO DE LOS SEÑORES EX COMANDANTES GENERALES DEL EJÉRCITO

 Los Señores Generales Ex Comandantes Generales del Ejército, ante las versiones
difundidas por algunos medios de comunicación, referidas a supuestos hechos dolosos que
habrían sido cometidos por algunos de los integrantes de la Institución, los mismos que están
siendo investigados por los organismos competentes, nos dirigimos a la opinión pública, con el
respeto que se merecen nuestros compatriotas, para hacer presente que el Ejército desde siempre
está empeñado en el cumplimiento de su misión constitucional; y que tales informaciones
distorsionadas afectan injustamente su bien ganado prestigio a través de la historia.

El Señor Comandante General del Ejército, en ejercicio actual de su comando ha hecho

frente a la situación creada, aplicando dentro del ámbito que le concierne las disposiciones legales
y reglamentarias vigentes y ha puesto en acción a los organismos correspondientes, adoptando las
medidas necesarias.

En nuestra condición de Ex Comandantes Generales, respaldamos su acción en el

entendido que ella busca mantener el prestigio, la cohesión institucional y la disciplina.

Lima 25 de octubre de 2006

GRAL DIV EDGARDO MERCADO JARRÍN

GRAL DIV FRANCISCO MORALES BERMUDEZ CERRUTI
GRAL DIV PEDRO RITCHER PRADA
GRAL DIV OTTO ELESPURU REVOREDO
GRAL DIV CARLOS BRICEÑO ZEVALLOS
GRAL DIV JULIAN JULIA FREYRE
GRAL DIV FRANCISCO MAURY LOPEZ
GRAL DIV GERMAN RUIZ FIGUEROA
GRAL DIV GUILLERMO MONZON ARRUNATEGUI
GRAL DIV ARTEMIO PALOMINO TOLEDO
GRAL DIV JORGE ZEGARRA DELGADO
GRAL DIV PEDRO VILLANUEVA VALDIVIA
GRAL DIV CARLOS TAFUR GANOZA
GRAL DIV JOSE CACHO VARGAS
GRAL DIV VICTOR BUSTAMANTE REATEGUI
GRAL DIV JOSE A. GRAHAM AYLLON
GRAL DIV LUIS A. MUÑOZ DIAZ

El Congreso y la reforma constitucional

El Congreso de la República ha reiniciado el debate de la reforma constitucional. Aún no ha

determinado si la misma es parcial o total. Respecto del tema el Tribunal Constitucional ha fijado
su criterio, en dos sentencias. Para preservar la vigencia permanente del orden constitucional y del
sistema democrático y social de derecho sería indispensable, entre otras, la incorporación a la Ley
Fundamental de una norma semejante a la del artículo 142 de la Constitución de 1933, según la
cual

No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni

derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen,
directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el ejercicio de sus respectivos cargos y quedarán
permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública.

La enseñanza de la historia debe ser, asimismo, aprovechada en la reforma constitucional

en ciernes. La Carta debe tener una disposición que establezca la imprescriptibilidad de los delitos
contra los poderes del Estado y el orden constitucional y que la pena privativa de libertad para
tales delitos sea la máxima prevista en el Código Penal; sin perjuicio de la incautación de los bienes
de los autores y partícipes de aquellos ilícitos penales y de la pérdida de las pensiones, honores y
grados que pudieran corresponderles.

Es obvio que para el juzgamiento de dichos delitos sólo puede ser competente el Poder
Judicial, pero es algo que también debe determinarlo la Constitución.

Las leyes se dictan según la naturaleza de las cosas y no por razón de la diferencia de las
personas

Los fundamentos de la sentencia del TC -de la que este voto es parte integrante- son claros
y precisos. La igualdad ante la ley proscribe las discriminaciones, cualquiera que sean sus
modalidades. En el Perú, las discriminaciones han sido la regla. Casi estamos habituados a ellas.
Empero, sólo puede habilitarse la jurisdicción privativa militar para efectos de sancionar los delitos
de función, como lo establecen los artículos 139-1 y 173 de la Constitución Política del Perú.

No se puede admitir las declaraciones del Presidente del Consejo Supremo de Justicia
Militar en las que insinúa que el Congreso de la República y otros órganos del Estado actúan
motivados por las ONGs (organismos no gubernamentales), las que han sido hechas públicas en un
diario de Lima el 26 de noviembre de 2006. Más importante sería que se explicara las razones
constitucionales, legales, reglamentarias y morales por las cuales, en vísperas de la segunda vuelta
de las fraguadas elecciones del año 2000, se reunieron los altos mandos militares con el asesor
presidencial y jefe real del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos, conforme
aparece en las páginas 3427 a 3465 del tomo 6 de la obra impresa por el Fondo Editorial del
Congreso de la República, denominada “En la Sala de la Corrupción”, así como de las demás
reuniones, también publicadas en ese volumen, de los oficiales de la Policía Nacional, y de otros
mandos de las Fuerzas Armadas.

Felizmente, el Ministro de Defensa ha llamado la atención del referido oficial declarante,

precisando que no deben interferir la labor del Congreso personas distintas a las que, según la
Constitución, tienen iniciativa legislativa.

La reunión de camaradería del Consejo Supremo de Justicia Militar con el aludido asesor
presidencial, el 20 de setiembre de 1997, se supone que sólo fue un acto de cortesía, sin contenido
político, pero que era inapropiado dadas las circunstancias en que actuaba ese funcionario rector
de la política corrupta del pasado régimen.

Al Perú le interesa que la justicia se imparta con prescindencia de factores coyunturales,

sean políticos o económicos.

según previene el artículo 103 de la propia Constitución. La justicia, igualmente, debe

tener esa orientación, y no otra.
 Adicionalmente, no puede soslayarse, tampoco, que la ley -en este caso la Ley
Fundamental- que establece excepciones o restringe derechos, no se aplica por analogía, según
enseña el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

La última reflexión: cuando los gobiernos autoritarios asumieron el ejercicio absoluto del
poder, ¿tenía importancia que los procesos contra los adversarios políticos se tramitaran en la vía
ordinaria o en la vía privativa?

Sr.

ALVA ORLANDINI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

Si bien comparto los fundamentos jurídicos y la decisión adoptada por el Pleno del Tribunal
Constitucional, estimo que la sentencia pudo ser complementada y reforzada con un
pronunciamiento más explícito sobre el papel que le corresponde a las Fuerzas Armadas y
Policiales en un Estado constitucional y democrático.

Desarrollo normativo de la justicia militar en el Perú (recuento histórico)

En el Perú, la primera Constitución que reguló expresamente la justicia militar fue la de

1843, que en su artículo 110 señaló:

“Habrá un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrados por

el Congreso. Asimismo tribunales especiales para el comercio y la minería. La ley determinará los
lugares donde deben establecerse estos tribunales especiales, el número de sus Vocales, y sus
respectivas atribuciones”.

Esta sería en el siglo XIX la única mención a la justicia militar en un texto constitucional.
Recién la primera carta fundamental del siglo XX hará referencia expresa una vez más a la justicia
castrense. El artículo 156 de la Constitución de 1920, establecía, luego de su modificación a través
de la ley Nº 5862 de fecha 22 de setiembre de 1927:

“La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que
no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de Policía, a no ser en caso de guerra nacional”.

Sobre esta base constitucional, el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920

circunscribió la justicia castrense a los militares por los delitos que estuviesen comprendidos en la
respectiva ley de la materia. Se trataba de una delimitación basada en un criterio formal. Bastaba
la tipificación de una conducta en la ley de penalización de las conductas militares para que estos
injustos cayeran en marco de la justicia militar.

La Constitución de 1933 en su artículo 229 disponía:

“La ley determinará la organización y las atribuciones de los tribunales militares y de los
demás tribunales y juzgados especiales que se establezcan por la naturaleza de las cosas”.
 Al amparo de tan flexible texto constitucional, el Código de Procedimientos Penales de
1940 estableció como criterio para delimitar la competencia de la justicia castrense el fuero
personal. No tomó en cuenta que los tribunales y juzgados especiales debían conformarse
teniendo en consideración “la naturaleza de las cosas”.

La Constitución de 1979 delimitó el ámbito de acción de la justicia militar con mayor

precisión y señaló algunas excepciones aplicables al juzgamiento de civiles. Su artículo 282 dispuso:

“los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en los casos de delitos de
función, están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no
son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artículo 235. Quienes infringen las normas del
Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar”.

La Constitución de 1993 reprodujo un texto bastante similar, pero amplió las excepciones
aplicables al juzgamiento de los civiles a los delitos de traición a la patria y terrorismo.

2. Es esta tradición histórica la que explica en gran parte las inconsecuencias

constitucionales de la legislación militar. Desde fines del siglo XIX hasta la actualidad, el Perú ha
tenido seis Códigos de Justicia Militar: i) el 20 de diciembre de 1898 Nicolás de Piérola promulga el
primero; ii) mediante Ley Nº 8991 de fecha 16 de octubre de 1939 se aprueba el segundo Código
de Justicia Militar; iii) por Decreto Ley Nº 11380 publicado el 7 de junio de 1950 se dicta el tercer
código; iv) el cuarto en la lista fue aprobado por Decreto Ley Nº 14613 del 25 de julio de 1963; v) el
24 de julio de 1980 mediante Decreto Ley Nº 23214 se promulga el quinto y penúltimo Código de
Justicia Militar; y, vi) finalmente por Decreto Legislativo Nº 961 de fecha 11 de enero de 2006 se
publica el sexto y actual código que es objeto de impugnación en el presente proceso.

3. En todos estos cuerpos normativos, la competencia de la jurisdicción militar se

determinaba a partir de tres criterios objetivos: por razón del delito, por razón del lugar y por razón
del Estado de guerra, con excepción del Código de 1898 que no tomó en consideración este último
criterio. Sin embargo, esta manera de fijar la competencia es obsoleta porque a la altura de
nuestro tiempo colisiona con los postulados de la Constitución y las tendencias del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Por mandato constitucional, la competencia de esta rama
jurisdiccional se fija a través del criterio del bien jurídico protegido. En otras palabras, el delito de
función, que es la única puerta de acceso a la competencia militar, habrá de ser siempre la lesión
de un bien jurídico de naturaleza castrense o policial.

4. Una cultura jurídica basada en antiguas tradiciones doctrinarias impide el avance de las
nuevas tendencias acordes con la Constitución. En un orden iluminado por el faro de los derechos
humanos no es posible encuadrar ciertas conductas como delitos de función. La vida, la libertad, la
integridad física no pueden ser bienes jurídicos militares. La incorporación en el Código de Justicia
Militar de los graves crímenes que denosta el Derecho Internacional Humanitario es el ejemplo
más ilustrativo de este aserto, al igual que los crímenes de lesa humanidad. En efecto, como ha
dicho la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-358 de 1997:

“las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente

contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna
conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de
cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Un delito de lesa humanidad
es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación
con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier
vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por
lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. Existen conductas punibles que son tan
abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión
rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”.

También es inconstitucional, en consecuencia, darle competencia al fuero castrense para

juzgar delitos que se producen en estado de conflicto armado. Como ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, “la existencia de un conflicto armado de carácter no
internacional no exonera al Estado de observar sus obligaciones, de respetar y garantizar los
derechos consagrados en la Convención Americana a todas las personas bajo su jurisdicción, así
como tampoco suspende su vigencia” [Caso Hermanas Serrano Cruz, Excepciones Preliminares,
párrafo 118; en igual sentido, Caso Bámaca Velásquez, párrafos 143, 174 y 207].

5. No obstante, el Código de Justicia Militar que es objeto de enjuiciamiento reproduce la

vieja cultura que valora la vida militar desde la lente opaca y envejecida del deber, la disciplina, la
estructura jerarquizada, bienes valiosos por cierto, pero que no pueden estar por encima de un
orden que tiene su fundamento en la defensa de la persona, de su dignidad y sus derechos más
preciados.

En ese sentido, este magistrado comparte las reflexiones de la Defensoría del Pueblo, a
propósito de su análisis de la evolución histórica de la legislación militar en el Perú:

“... la Justicia Militar adolece de un grave problema de pre constitucionalidad sustantiva,

dado que su configuración esencial se remonta a 1898. Es decir, el modelo vigente, a pesar de las
modificaciones verificadas desde dicho año, responde a criterios valorativos y por ende político
criminales y dogmáticos propios del siglo antepasado, que se han mantenido presentes a través de
la legislación penal militar hasta nuestros días. De este modo la justicia castrense peruana se ha
mantenido al margen de la racionalización experimentada por el derecho penal a lo largo de todo
el siglo pasado a través de los desarrollos de la dogmática penal y la teoría delito, [sic] así como del
positivo impacto del constitucionalismo, los derechos fundamentales y el derecho internacional de
los derechos humanos”1.

El “delito de función” y la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº

0017-2003- AI/TC, caso Defensoría del Pueblo.

6. El 24 de agosto de 2004 este Colegiado publicó en el Diario Oficial El Peruano su

sentencia recaída en el Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, declarando inconstitucionales diversos criterios
que tradicionalmente se venían usando para definir el contenido del delito de función y delimitar
el ámbito competencial de la jurisdicción militar. Así, se señalaban entre otros:

a) La competencia formal o de mera tipificación: según este criterio sólo es necesario que
una acción antijurídica esté tipificada como delito de función en el Código de Justicia Militar u otra
ley especial para que se le considere como tal.
 Al respecto, debe considerarse que en el texto normativo al que venimos haciendo alusión
existen una serie de figuras que no están vinculadas con el desempeño de la función militar, más
aún que pueden ser cometidas por cualquier persona, por lo que si se aplicaría este criterio se
estaría atentando contra el artículo 173 de la Constitución.

b) La competencia del fuero personal: de acuerdo a este criterio el delito de función se

configura porque el sujeto activo, pasivo o víctima del delito ostenta la condición de militar o
policía. Pero la simple condición de militar o policía no significa la pertenencia a un estamento
privilegiado. En efecto, el simple hecho de pertenecer a un instituto armado no convierte sus
acciones dolosas en actos de servicio. Tales hechos delictivos continúan siendo tales, es decir,
voluntad y deseo de reproducir en la realidad un resultado antijurídico desvinculado del servicio
público de la defensa nacional, la integridad del territorio y del orden interno. Su juzgamiento por
el fuero militar en tal hipótesis supondría una violación del principio de igualdad.

De otro lado, la justicia militar no se aplica a los militares en situación de retiro. En el caso
Cesti Hurtado, la Corte Interamericana señaló:

“151. En cuanto al proceso seguido en contra del señor Cesti Hurtado ante un órgano de la
justicia militar, la Corte observa que dicha persona tenía, al tiempo en que se abrió y desarrolló ese
proceso, el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgado por los tribunales militares.
En consecuencia, el juicio al cual fue sometido al señor Cesti Hurtado constituye una violación al
derecho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención”2.

Tampoco es competente para juzgar a civiles que carecen de funciones militares:

“128. (...) la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de

funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes
funcionales de este carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que
debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido
proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia”3.

Sobre este punto, la Defensoría del Pueblo ha señalado que “la Constitución radica la regla
de la competencia material de la justicia castrense en el denominado delito de función y no en la
condición personal del agente o el sujeto pasivo del delito. En ese sentido, la cualificación del
agente sólo adquiere relevancia penal para la justicia castrense, en tanto la conducta del mismo
esté vinculada con la comisión de un delito de función, careciendo de importancia en todos los
demás supuestos. Este último es el caso de los militares retirados y el personal civil que labora en
las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, dado que no ejercen función militar. En ese sentido, para
determinar la competencia de la justicia castrense no basta con comprobar la calidad de militar en
actividad del sujeto activo del delito”4.

Este Colegiado a su turno refirió que “la Constitución excluye e impide que dicho ámbito
de competencia se determine por la mera condición de militar o policía.

La justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías,

dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el
conocimiento de las infracciones cometidas por éstos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas
y la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede
ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su
juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que
pueda tener el sujeto activo.

Asimismo, constitucionalmente tampoco es lícito que se determine tal competencia a

partir de la sola referencia al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilícita del sujeto
activo, es decir, que el agraviado sea un militar, policía o la propia institución” [Exp. Nº 0017-2003-
AI/TC, caso Defensoría del Pueblo, F.J. 129].

c) La competencia del lugar de comisión del delito: en virtud de este criterio se define el
delito de función en razón al lugar donde se produjo el hecho delictivo, por ejemplo una zona bajo
el control de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

Considerar este criterio determinante para establecer el contenido del delito de función
nos alejaría de la norma regulada en el artículo 173 de nuestra Constitución, toda vez que al
configurarse como una circunstancia externa no contribuye a revestir de especificidad alguna a la
naturaleza jurídica de cualquier ilícito penal, mucho menos al penal militar.

d) La competencia de ocasionalidad y causalidad: según estos dos criterios resulta

suficiente que el delito sea perpetrado con ocasión o a causa del ejercicio de funciones militares o
policiales para encontrarse frente de un delito de función.

Sin embargo, no todo lo que tiene manifestación en el mundo de los hechos y que es
consecuencia material del servicio o con ocasión de su cumplimiento, tiene necesariamente que
caer en el ámbito de la justicia castrense. La conducta que es objeto de reproche tiene que estar
estrechamente vinculada con la función militar o policial. Como ha puesto de relieve la Corte
Constitucional de Colombia en su Sentencia C-358 de 1997, “El concepto de servicio no puede
equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario,
su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho
especial”.

7. Este intérprete de la Constitución ya advirtió que “la primera parte del artículo 173 de la
Constitución delimita materialmente el ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar,
al establecer que, en su seno, sólo han de ventilarse los delitos de función en los que incurran los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. Por ello, concluye que la Constitución
proscribe cualquiera de los criterios mencionados en el fundamento precedente para la
determinación del ámbito competencial de la jurisdicción militar. Una afirmación de esta índole es
reiterativa de lo consagrado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Lori
Berenson Mejía, párrafo 141; Diecinueve Comerciantes, párrafo 165 y Durand y Ugarte, párrafo
117: que la aplicación de la jurisdicción militar “se reserva a los militares que hayan incurrido en
delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”.

8. En consecuencia, debe recordarse la definición de delito de función que estableciera el

propio Tribunal:
 “... aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por
un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones
profesionales” [Exp. Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo, F.J. 132].

Asimismo, insiste el Tribunal que

“Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico
´privativo` de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de
función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente
vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en
actividad”.

9. En ese sentido, sólo puede definirse el delito de función a partir del criterio referido al
bien jurídico protegido o afectado; ya que, finalmente este criterio -de naturaleza material por
cierto- , está vinculado con los intereses o bienes que constituyen el objeto de protección de la
norma penal militar.

10. Desde esta perspectiva, aún cuando la Constitución refiere que los militares son
juzgados por los delitos de función tipificados en el Código de Justicia Militar, un cuerpo legal de
esta naturaleza parece que no tiene cabida, pues la tipificación de esta clase de delitos bien podría
formar parte de un libro más del Código Penal, ya que la función punitiva del Estado es una sola y
el derecho penal militar y policial no se insufla de valores y principios situados en la antípoda del
derecho penal ordinario.

Las Fuerzas Armadas y Policiales tienen como finalidad la salvaguarda de los derechos
fundamentales.

11. La visión de la justicia militar desde la obsoleta dogmática pre constitucional encontró
asidero en un mundo bipolar en el que predominó la llamada doctrina de la seguridad nacional.
Durante la etapa de la Guerra Fría el papel de las fuerzas armadas y policiales se basaba en el uso
de la fuerza como única fórmula idónea para preservar la paz y el orden en las relaciones
internacionales.

Como ha dicho Borda “la doctrina de la Seguridad Nacional desligó los extremos que
definen la esencia misma de la democracia, al pretender una supuesta preservación del “orden” a
través de la amenaza y el uso arbitrario de la fuerza en contra de los más elementales derechos de
la persona (...) De esa manera, la garantía de la seguridad del Estado dependió de la inseguridad de
sus habitantes, en una extrapolación de los modelos de seguridad que imperaban para entonces
en las relaciones internacionales, basados en el temor como factor de disuación”5.

La fuerza se representaba en el imaginario ideológico como el único medio de contener las

amenazas externas o internas a la integridad y soberanía de los Estados. Pero nada más alejado de
los fines que habían inspirado la Carta de fundación de las Naciones Unidas6: el derecho de los
pueblos a alcanzar el desarrollo, a vivir en paz y a proscribir la violencia.

Tras la caída del Muro una nueva doctrina se ha abierto paso y frente a ella no pueden
permanecer impávidos los Estados que quieren vivir en un régimen democrático de respeto a los
derechos humanos. Esta nueva doctrina implica el imperativo categórico de redefinir las relaciones
entre poder militar y poder civil, subordinando el primero al segundo y, por sobre todo, el
encuadramiento de los cuerpos armados a la Constitución. No cabe duda que el proceso no es
lineal, tiene avances y retrocesos y los resultados por lo demás pueden ser divergentes. Vivimos
aun en un mundo de perplejidades.

Pero avanzar en la concretización de los derechos humanos importa reforzar lo

democrático. Y ello significa consolidar el nuevo enfoque acerca del papel que le corresponde jugar
a los institutos armados y policiales. En la hora presente es menester incorporar en la conciencia y
el ideario de militares y policías la nueva doctrina de la seguridad democrática. En tal sentido, la
seguridad del Estado es la de sus habitantes y esto implica la eliminación de los riesgos o amenazas
físicas, así como también la existencia de garantías mínimas para el desarrollo de una vida digna.
No hay existencia estatal ni integridad territorial sin ciudadanos en pleno disfrute de sus derechos
fundamentales. Así pues, resulta imprescindible la subordinación de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional al poder constitucional. Es decir, la supremacía del poder democrático y civil sobre
la función militar y policial.

12. En consecuencia, la razón de ser de los cuerpos armados no consiste sólo en garantizar
la defensa nacional, la integridad del territorio y el orden público. Más bien su labor adquiere
sentido cuando la garantía de estos bienes constitucionalmente valiosos están al servicio de los
derechos fundamentales.

13. Así se explica por qué los delitos de función constituyen la única llave que abre la
puerta de la jurisdicción castrense. Es una contradicción en sus propios términos una justicia
militar competente para juzgar delitos que atentan contra los derechos fundamentales de la
persona, porque no es posible la existencia de fuerzas armadas y policiales actuando como jueces
y parte en el procesamiento de crímenes de lesa humanidad o juzgando delitos comunes. ¿Cómo
defiendo la democracia y los derechos humanos si parto de la premisa que el uso de la fuerza
pública es la última ratio para preservar el orden? Sólo con institutos castrenses y policiales
formados en el catálogo pétreo de los derechos humanos.

Sr.

MESÍA RAMÍREZ

Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad contra modificatoria del segundo

párrafo del artículo 16 y del inciso d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso de la República.

Expediente Nº 0026-2006-PI-TC

Expediente Nº 0026-2006-PI-TC
LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
DEL 8 DE MARZO DE 2007
 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
(Publicado: 18-03-2007)

JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ OLAECHEA, EN REPRESENTACIÓN DE MÁS DEL 25% DEL NÚMERO
LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA C/. CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Síntesis
Proceso de inconstitucionalidad contra la modificatoria del segundo párrafo del
artículo 16 y del inciso d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso

Magistrados firmantes

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

Sumario

I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMAS DEMANDADAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

IV. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VI. FUNDAMENTOS

A. INMUNIDAD PARLAMENTARIA E INMUNIDAD PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS DEL

ESTADO

B. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA EN EL ARTÍCULO 93 DE LA CONSTITUCIÓN

§1. INMUNIDAD PARLAMENTARIA, MANDATO PARLAMENTARIO E INVIOLABILIDAD DE

VOTOS Y OPINIONES

§2. INMUNIDAD PARLAMENTARIA COMO GARANTÍA INSTITUCIONAL DEL PARLAMENTO

§3. INMUNIDAD PARLAMENTARIA DEMOCRACIA

C. LOS ÁMBITOS DE PROTECCIÓN DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

 §1. ÁMBITO TEMÁTICO

§2. ÁMBITO TEMPORAL

D. EL LEVANTAMIENTO DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

§1. LÍMITES FORMALES: UN PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO

§2. LÍMITES MATERIALES: LA PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

a. DERECHO A LA IGUALDAD
b. DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

VII. FALLO

EXP. N.º 0026-2006-PI/TC

LIMA
Más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la
siguiente sentencia con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini, adjunto

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Javier Valle-Riestra González

Olaechea, en representación de más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la
República, contra el segundo párrafo del artículo 16 y contra el inciso d) del artículo 20 del
Reglamento del Congreso de la República.

II. DATOS GENERALES

- Violación constitucional invocada

El proceso constitucional de inconstitucionalidad ha sido promovido por más del 25% del
número legal de miembros del Congreso de la República, representados debidamente por don
Javier Valle-Riestra González Olaechea.

El acto lesivo denunciado lo habría producido la modificación del segundo párrafo del
artículo 16 y del literal d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso de la República, por virtud
de la Resolución Legislativa N.º 015-2005-CR, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de mayo
de 2006, y de la Resolución Legislativa N.º 025-2005-CR, publicada en el diario oficial El Peruano, el
21 de julio de 2006, respectivamente.

- Petitorio constitucional
 Los demandantes aducen la afectación de diversos derechos fundamentales previstos en la
Constitución. Así, refieren que los artículos del Reglamento del Congreso sujetos a control de
constitucionalidad vulneran los derechos a la igualdad ante la ley (artículo 2, inciso 2), a la
presunción de inocencia (artículo 24, inciso 24, literal e), el ejercicio de la función congresal
(artículo 92) y la inmunidad parlamentaria (artículo 93).

Alegando tales vulneraciones, solicitan que:

- Se declare la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento del
Congreso.
- Se declare la inconstitucionalidad del literal d) del artículo 20 del Reglamento del
Congreso.

III. NORMA CUESTIONADA

Reglamento del Congreso de la República

Artículo 16, segundo párrafo (modificado por la Resolución Legislativa N.º 015-2005-CR,
publicada el 3 de mayo de 2006).- Inmunidades de arresto y proceso
(...)
La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas contra las acciones de
naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan en su contra, ni respecto de los procesos penales
iniciados ante la autoridad judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no se
paralizan ni suspenden.

Artículo 20 (modificado por la Resolución Legislativa N.º 025-2005-CR, publicada el 21 de

julio de 2006).- Prohibiciones
Durante el ejercicio del mandato parlamentario los Congresistas están prohibidos:
(...)
d) De integrar la Comisión de Fiscalización y Contraloría, Comisión de Ética Parlamentaria y
la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales de la Comisión Permanente, así como otras
Comisiones Ordinarias que actúen en ejercicio de su función fiscalizadora, cuando se encuentren
comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la
República ha solicitado el levantamiento de su inmunidad parlamentaria.

En dicho supuesto, el Parlamentario presenta su inhibición ante la Comisión

correspondiente. En el caso de las Comisiones Ordinarias, distintas a la Comisión de Fiscalización y
Contraloría, la ausencia por inhibición de los Congresistas Titulares será considerada como licencia
para efecto de la referida investigación o fiscalización, la misma que no se hará extensiva para otros
temas o asuntos a cargo de dicha Comisión Ordinaria, casos en los que seguirá participando como
miembro titular.

IV. ANTECEDENTES

A. Argumentos de la demanda
Con fecha 30 de octubre de 2006, treintitrés congresistas de la República interponen
demanda de inconstitucionalidad contra el segundo párrafo del artículo 16 y el literal d) del
artículo 20 del Reglamento del Congreso de la República. El primero fue modificado por la
Resolución Legislativa del Congreso Nº 015-2005-CR, publicada el 3 de mayo de 2006; el segundo
fue adicionado por la Resolución Legislativa del Congreso Nº 025-2005-CR, publicada el 21 de julio
de 2006. El apoderado, congresista de la República, don Javier Valle-Riestra González Olaechea,
manifiesta que las normas impugnadas establecen una restricción desproporcional e
inconstitucional del derecho de inmunidad parlamentaria que tienen los Congresistas de la
República conforme al artículo 93 de la Constitución. Suscintamente, sustenta su demanda en los
siguientes argumentos:

a. Con relación al segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso, sostiene:

- Que se afecta el derecho a la inmunidad parlamentaria, tal como está enunciado en el

artículo 93 de la Constitución. Considera que la inmunidad parlamentaria es una garantía de los
congresistas cuya finalidad es proteger a la función legislativa de la injerencia de los otros poderes
del Estado, previsión que guarda armonía con el principio de separación de poderes establecido en
el artículo 43 de la Constitución.

- Basándose en el derecho comparado y en los antecedentes histórico-constitucionales del

caso peruano, que la inmunidad protege tanto a los procesos penales iniciados con anterioridad a
la elección como a los iniciados con posterioridad a la elección.

- Que las disposiciones impugnadas resultarían incongruentes con lo expresado por el

Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC, en la cual se
afirma que la inmunidad parlamentaria se constituye como una garantía procesal penal de carácter
político cuyo objeto es que los miembros del cuerpo legislativo no puedan ser detenidos ni
procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento, a fin de que el Congreso pueda
descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse en una denuncia de ‘mera apariencia
penal’.

b. Con relación al literal d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso, sostiene:

- Que se vulnera su derecho de igualdad ante la ley, previsto en el artículo 2, inciso 2) de la

Constitución. Refiere que los funcionarios aforados que gozan del derecho de antejuicio no tienen
semejante restricción en el desempeño de su función pública; que el Presidente de la República o
los Ministros de Estado involucrados en procesos judiciales penales dolosos no están impedidos de
participar en los Consejos de Ministros; y, por otro lado, que los miembros del Tribunal
Constitucional o el Defensor del Pueblo, que también tienen inmunidad, serían víctimas de esa
aberración.

- Que el hecho de que un parlamentario se encuentre obligado a inhibirse de participar en

la Comisión Permanente y en las demás comisiones por el solo hecho de estar comprendido en un
proceso judicial por delito doloso en el que se pida el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria, y más aún en el caso de que no haya sido concedida, vulnera el principio-derecho
de presunción de inocencia, según lo establecido por el artículo 2, inciso 24), literal e) de la
Constitución.

- Que la norma en cuestión restringe indebidamente el derecho a la función congresal

(artículo 92.º de la Constitución).

2. Argumentos de la contestación de la demanda

 El apoderado del Congreso de la República, don Jorge Campana Ríos, solicita que la
demanda sea declarada infundada, alegando que las disposiciones impugnadas no contravienen la
Constitución por el fondo ni por la forma, total o parcialmente ni tampoco directa ni
indirectamente. Concretamente, sostiene:

a. Con relación al segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso:

- Que el artículo 93 de la Constitución puede ser interpretado de dos maneras igualmente

válidas desde la perspectiva constitucional. Una amplia, que protegería al congresista con la
suspensión de los procesos penales iniciados con anterioridad a la elección (posición adoptada
antes de la reforma cuestionada), y otra estricta (la contenida en la norma impugnada), según la
cual las prerrogativas deben ser interpretadas restrictivamente, pues constituyen un límite a la
tutela jurisdiccional efectiva y al principio de igualdad, estando en juego la legitimidad del
Parlamento ante la ciudadanía. Por tal motivo, cuando un congresista haya sido procesado antes
de ser elegido, no gozará de la prerrogativa de inmunidad de proceso, pero sí de la inmunidad de
arresto.

- Que la disposición impugnada no se refiere al supuesto de si el delito fue cometido antes

o después de la elección, sino solo al inicio del proceso penal, de manera que si hasta la fecha de la
elección de un congresista no se inicia un proceso penal por la comisión de un supuesto delito
cometido antes de la elección, entonces la inmunidad de proceso lo protegerá y no podrá
tramitarse tal proceso, debiendo iniciarse el procedimiento de levantamiento de la inmunidad
parlamentaria.

b. Con relación al literal d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso:

- Que la norma no vulnera el derecho de igualdad ante la ley, porque el principio de

igualdad admite la distinción de trato atendiendo a la realidad de los hechos y siempre y cuando
esta sea razonable. Afirma que la introducción del tratamiento diferente, amparado por la norma
impugnada, da lugar a dos grupos de Congresistas: los comprendidos en procesos penales dolosos,
en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la República ha solicitado el levantamiento de la
inmunidad parlamentaria; y los que no se encuentran en tales supuestos. Refiere que el
tratamiento diferente está relacionado con la aplicación de una prohibición durante el ejercicio del
mandato parlamentario.

- Que el objetivo de la limitación establecida es evitar cuestionamientos a quienes

conforman los órganos de fiscalización del Congreso, para impedir un desgaste de la credibilidad,
imagen y prestigio de dicho poder del Estado. Añade que tal limitación es mínima, al estar dirigida
a un número restringido de congresistas, y que tiene naturaleza temporal, pues no excluye al
parlamentario de todas las funciones parlamentarias, sino de algunos grupos de trabajo que
ejercen una función fiscalizadora.

- Respecto a la violación del principio-derecho de presunción de inocencia, que tal

vulneración no existe ya que la obligación de inhibirse no tiene carácter punitivo, ni constituye una
sanción y que, además, se trata de una limitación temporal, hasta que el Congreso de la República
resuelva la correspondiente solicitud de levantamiento de la inmunidad. Agrega que a través del
mencionado procedimiento no se determina la responsabilidad penal ni se impone una sanción.
 - Que la norma cuestionada constituye una medida de carácter provisional, que tiene por
objeto que la Comisión de Fiscalización, así como cualquier otra comisión ordinaria que actúa en
ejercicio de su función fiscalizadora, no sean objeto de críticas que resten credibilidad y respaldo
ciudadano a las funciones que realizan, procurando establecer una mayor transparencia en las
funciones de los parlamentarios.

- En lo que concierne a la supuesta limitación inconstitucional de la función congresal, que

tal restricción tiene una justificación objetiva y razonable, debido a que quienes ejercen las
funciones de fiscalización en un órgano político como el Congreso no deben tener cuestionamiento
alguno que se encuentre pendiente de resolver. Añade que con tal medida se persigue la
recuperación de la legitimidad ciudadana del Parlamento.

V. Materias constitucionalmente relevantes

Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones

cuestionadas debe centrarse en los siguientes temas:

- ¿Cómo se delimita la inmunidad parlamentaria respecto a los tipos de inmunidad de los

altos funcionarios del Estado?

- ¿Qué se puede extraer de la configuración constitucional de la inmunidad parlamentaria?

De esta forma,

- ¿Cómo se relaciona con el mandato parlamentario y con la inviolabilidad de votos y

opiniones?

- ¿Por qué habrá de considerársele como una garantía institucional parlamentaria?

- ¿De qué manera colabora con el proceso democrático?

- ¿Cuáles son los ámbitos de protección de la inmunidad parlamentaria? Por ende,

- ¿Únicamente protege a los congresistas en los procesos penales?

- ¿Desde cuándo comienza a surtir efecto la inmunidad parlamentaria?

- ¿Cómo se realiza el trámite de levantamiento de inmunidad parlamentaria? En tal

sentido,

- ¿Cuál es el procedimiento establecido?

- ¿Deben respetarse derechos fundamentales, como a la igualdad o a la presunción de

inocencia?

VI. FUNDAMENTOS

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del segundo párrafo
del artículo 16 y del literal d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso de la República. Los
recurrentes alegan que las disposiciones impugnadas vulneran los artículos 2, incisos 2) y 24),
literal e), y 92 y 93 de la Constitución.

A juicio de este Colegiado, para elucidar un tema constitucional tan específico como el de
a(*)NOTA SPIJ la inmunidad parlamentaria, es necesario realizar un análisis deductivo, que parta de
las prerrogativas funcionales dentro del Estado, prosiga con la protección constitucional del
Parlamento y culmine con la inmunidad parlamentaria dentro del constitucionalismo
contemporáneo.

A. INMUNIDAD PARLAMENTARIA E INMUNIDAD PARA LOS ALTOS FUNCIONARIOS DEL

ESTADO

2. El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la mayor

responsabilidad. El poder no es sólo una prerrogativa. También es deber. Como parte de su
actividad reconocida constitucionalmente, todos los altos funcionarios del Estado (una
enumeración de ellos se puede encontrar en el artículo 39 de la Constitución) están en la
capacidad de lograr el desarrollo del país, y para ello se les debe exigir el máximo compromiso con
el cumplimiento de sus funciones.

Por ello es que nuestra Norma Fundamental ha señalado, como parte del artículo 45, que

El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

Para que lo altos funcionarios ejerzan el poder de la manera más adecuada, se ha creído
conveniente protegerlos ante cualquier tipo de ataques injustificados que puedan hacerlos
desatender sus principales cometidos funcionales. En el texto constitucional se han establecido
diversas formas de inmunidad para los detentadores del poder, como la exención de arresto y
juzgamiento para los congresistas (artículo 93), la acusación constitucional por delitos de función o
infracción constitucional (artículos 99 y 100), entre otras.

3. En este contexto, los demandantes, respecto a la norma impugnada, aseveran que:

(...) el privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado, referido al levantamiento de
la inmunidad parlamentaria (Art. 16 del Reglamento del Congreso) como el antejuicio político (Art.
89 de la misma norma), tienen un objeto sustantivamente análogo: la proscripción de ser
procesados penalmente sin haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un
procedimiento seguido en el seno del Legislativo. De esta manera, el Congreso no puede propiciar
el quiebre no solo del principio de separación de poderes sobre el que se sustenta todo Estado
democrático de derecho (Art. 43 Const.), ni vulnerar el principio de presunción de inocencia
contenido en el párrafo e), inciso 24, Art. 2 de la Constitución1.

El apoderado del Congreso ha tratado de desmentir tal aserto, alegando, entre otras cosas,
que

(...) el por qué de la diferencia con otros altos funcionarios que también tienen la
prerrogativa de la inmunidad estriba en el tipo de órgano de que se trata y en la función que tienen
asignada. Los Magistrados del TC tienen fundamentalmente una labor jurisdiccional y el Defensor
del Pueblo es un funcionario que ejercer funciones a través de la persuasión. Los Congresistas
pertenecen a un órgano que tiene una función fiscalizadora de carácter político2.

4. Las funciones que ejercen cada uno de los representantes máximos de los poderes del
Estado y de los órganos constitucionalmente reconocidos son diametralmente distintas, ya sea por
la organización que tienen o por el rol que se les ha asignado.

En tal sentido, es lógico que la protección que tengan, en tanto representantes

fundamentales de la institución a la que pertenecen, tampoco sea igual. Las diferencias habrán de
ser justificadas y deben presentarse como razonables. Por eso, se puede argumentar un trato
diferenciado a los congresistas con relación a los otros altos funcionarios del Estado. Tal explicación
se irá presentando a través de los fundamentos siguientes.

5. Inicialmente, hay una cuestión que debe quedar plenamente establecida. La vida en
democracia exige que las prerrogativas o garantías que asuman estos altos funcionarios se
compatibilicen con otros bienes e intereses que la propia Constitución y la sociedad buscan.

Así,

(...) la limitación del poder del Estado ha asumido diversas vías, con no siempre igual
fortuna. En sustancia han sido éstas: el establecimiento de normas jurídicas limitativas de su poder
por el reconocimiento de determinados derechos; la participación popular en las estructuras del
poder político; la existencia de fuerzas sociales con capacidad de condicionamiento y, en fin, la
incidencia de posiciones doctrinales con presencia y respaldo suficientes (...)3.

No es, pues, conveniente, prescribir una protección vasta y dilatada para estos
funcionarios; antes bien, ésta debe ser coherente con la igualdad que tienen con el resto de
peruanos, tal como está reconocida en la Constitución (artículo 2, inciso 2). Sólo en la medida que
la inmunidad proteja a la persona por la función que cumple en la sociedad, podrá ser aceptado
algún tipo de protección especial desde el punto de vista constitucional.

Este desarrollo conceptual encuentra su base en lo que significa el Estado democrático y

social de derecho. Como bien lo ha señalado la sentencia recaída en el Expediente N.º 0008-2003-
AI/TC, en su fundamento 13.c,

Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización
política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo
para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no sólo
garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento
jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección
propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro
de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra
Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado
democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los
derechos fundamentales de la persona (artículo 3 de la Constitución), hace del principio
democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo
ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el
reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.
 Entendida de esta manera la democracia (como mecanismo para conseguir la igualdad
entre las personas), entonces tendrá sentido que se establezca una inmunidad condicionada a la
protección de la función pública de alta investidura. Este es entonces, el soporte en el que se habrá
de entender la inmunidad parlamentaria.

B. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA EN EL ARTÍCULO 93 DE LA CONSTITUCIÓN

6. Para entender adecuadamente la inmunidad parlamentaria, es imprescindible que se

pueda captar cómo ella está relacionada con el mandato parlamentario, para así darle el sentido
que le corresponde; por ello debe tenerse en cuenta la clásica definición del derecho
parlamentario, como una forma de táctica política en una doble acepción: como arte de conducir y
ordenar la labor parlamentaria y como modo de obrar en la Cámara4.

La Norma Fundamental, en el tercer párrafo de su artículo 93, establece que:

(...) No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la
Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus
funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de
la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación
de la libertad y el enjuiciamiento.

A partir de dejar sentados los conceptos de la actuación congresal, recién podrá

encontrarse el cabal sentido que adquirirá tal inmunidad parlamentaria, siempre en relación
directa con la protección de la democracia que, la como(*)NOTA SPIJ está concebida en la
Constitución (artículo 3), es un principio rector de aquélla.

§1. Inmunidad parlamentaria, mandato parlamentario e inviolabilidad de votos y opiniones

7. La función congresal está en íntima correspondencia con la función -mejor dicho, las
funciones- que la Constitución le ha otorgado al Poder Legislativo (atribuciones nítidamente
contempladas en el artículo 102 de la Constitución).

Lo primero que ha venido a señalarse con respecto a la actividad que realizan los
congresistas es que estos tienen un mandato que cumplir, en tanto representantes idóneos de la
población. El mandato representativo que ostentan no tiene el carácter de exigencia que puede
surgir, por ejemplo, en el Derecho Privado con relación al mandante respecto al mandatario, sino
que tiene una naturaleza singular: los parlamentarios se desligan de quienes los eligen, de los
partidos de los cuales son parte y de las presiones de las que pueden ser objeto.

Así lo contempla el artículo 93 de la Constitución en su primer párrafo, que a la letra dice

Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a

interpelación (...),

norma que ha sido reiterada en el artículo 14 del Reglamento del Congreso.

 8. Al respecto, este Colegiado debe precisar que si bien el congresista es independiente y
autónomo en sus decisiones, su actuación no puede desligarse temeraria e irreflexivamente del
partido político del cual provino o lo acogió; en tal dirección apunta el artículo 35 de la Norma
Fundamental, según el cual,

Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones

políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a
la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente
les concede personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los

partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso
gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al
último resultado electoral general.

De esta manera, la importancia del fortalecimiento de los partidos políticos en un Estado

democrático y social de derecho como el nuestro, se impone y reconfigura la autonomía
reconocida al Congresista, atendiendo al presupuesto de la propia estabilidad institucional, soporte
de una una verdadera democracia representativa.

El punto medio entre la independencia y la pertenencia de los parlamentarios a los

partidos políticos es condición sine qua non para desterrar las prácticas de transfuguismo que
tanto afectaron el normal funcionamiento del Congreso de la República, máxime si con tal
acontecimiento se trunca la voluntad popular, puesto que, según el artículo 176 de la Constitución,
el Estado debe asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de
los ciudadanos.

9. Regresando al tema del mandato representativo, es claro que si bien el congresista no

responde directamente con el grupo de población que lo eligió, puesto que

(...) aunque ni el pueblo en su conjunto, ni sus electores uno por uno, pueden darle
instrucciones, sin duda responde políticamente ante el correspondiente grupo de referencia al que
debe su mandato (...). de una ejecutoria correcta y ajustada a los intereses en juego5,

tiene no obstante una enorme responsabilidad con la nación en su conjunto, ya que como
bien lo ha expresado el artículo 45, todo tipo poder proviene del pueblo, y claro está, se ejerce con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley establecen.

Además, conviene enfatizar que

Los Parlamentos suelen calificarse también como órganos representativos. Este último
concepto, aunque de naturaleza política, aparece dotado de relevancia jurídica, toda vez que las
Asambleas parlamentarias (...) responden a un ‘principio representativo’ que determina los
criterios de su composición6.

Esta capacidad de actuación de los congresistas habrá de verse legitimada con una correcta
función que se le asigne al Parlamento en su conjunto. En tal entendido,
 La labor correcta de una asamblea representativa no consiste en gobernar (...), sino en
vigilar y controlar al gobierno: poner sus actos en conocimiento del público, exponer y justificar
todos los que se consideren dudosos por parte del mismo; criticarlos si los encuentra censurables
(...)7

Representar al pueblo no significa únicamente cumplir con las clásicas funciones

parlamentarias (básicamente, legislar), sino que implica reforzar aún más su actividad
controladora. Y para ello debe estar plenamente legitimada con el respaldo popular; es ahí donde
se conecta el mandato representativo con la inmunidad parlamentaria.

10. Como parte del mandato parlamentario, la Constitución reconoce la inviolabilidad de

votos y opiniones, que también está desarrollada en el artículo 93, pero en el párrafo segundo
(reiterada en el artículo 17 del Reglamento del Congreso):

(...) No son responsables (los congresistas) ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno
por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones (...).

Su relación con la inmunidad parlamentaria es innegable, tal como lo han advertido los
demandantes:

Inviolabilidad e inmunidad son las llamadas prerrogativas de los congresistas, y tienen

que(*)NOTA SPIJ finalidad protegerlos y proteger al órgano al cual pertenecen de las
arbitrariedades del abuso de los otros Poderes del Estado. Protegen a los congresistas porque
tienen un fuero especial del que sólo pueden ser despojados por su propio órgano. Protegen al
Congreso porque le permiten trabajar sin obstáculos colocados por terceros8.

11. La prerrogativa de la inviolabilidad puede llegar a constituir una ‘indemnidad funcional’,

mediante la cual el parlamentario queda eximido de toda responsabilidad penal9. En este
entendido,

(...) la inviolabilidad es la única prerrogativa inherente a la función parlamentaria pues, sin

exención de responsabilidad por sus opiniones, el Diputado carecería de libertad para expresarse
sin restricciones, con lo que no podría ejercitar adecuadamente su mandato y el debate real
dejaría de existir (...)10.

Ahora bien, se impone realizar algunas precisiones sobre la protección que instituye la
Constitución respecto a esta perrogativa. Así, ella sólo tendrá validez cuando el parlamentario
ejerza sus funciones. Existirán ámbitos en que éste responderá por lo que exprese.

12. La Constitución reconoce el derecho a la libertad de expresión para todas las personas,
a través del artículo 2, inciso 4). Pero también señala que tendrán responsabilidad ulterior quienes
lo ejercen desmedida e indebidamente. Sin embargo, la restricción contemplada por el artículo 93
es una excepción a la regla general; pero, como excepción, también habrá de ser interpretada
limitadamente y no extensivamente.

Este Colegiado insiste en afirmar que la inviolabilidad de votos y opiniones de los

congresistas, sólo será amparada constitucionalmente cuando se haga, como lo señala el artículo
93, ‘en el ejercicio de (sus) funciones’. No podrán tener amparo las declaraciones ante los medios
de comunicación respecto a temas de la realidad nacional, proclamación que inclusive pueda ser
realizada dentro del recinto parlamentario. La protección se restringe a las expresiones hechas en
el ejercicio de la función parlamentaria.

§2. Inmunidad parlamentaria como garantía institucional del Parlamento

13. Detallado el marco en el cual se reconoce constitucionalmente la inmunidad

parlamentaria, a la luz del estatuto de los parlamentarios, ahora será conveniente esclarecer a qué
se refiere esta inmunidad. Hay que recordar, además, que según la propia Constitución, tienen una
protección similar el Defensor del Pueblo (artículo 161) y los magistrados del Tribunal
Constitucional (artículo 201).

En primer lugar, conviene señalar que su contenido no tiene una amplitud irrestricta.
Atendiendo a las limitaciones que ha venido sufriendo el interna corporis acta, se ha aceptado que
los ámbitos de exención y privilegio que cubren a las Cámaras deben estar sujetos a los
condicionamientos que la propia Constitución impone, y cuyo fin es acercar el Parlamento a la
población, igualando a los que son congresistas con los que no lo son. El interna corporis acta sólo
tendrá vigencia cuando el parlamentario realice una actividad estrictamente congresal, y no más
allá. En este esquema se aprecia una renovada institución de la inmunidad parlamentaria.

14. Este Colegiado ha venido a definir, la inmunidad parlamentaria, en el fundamento 5 de

la sentencia recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC, como una garantía procesal penal de
carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la
aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales
que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del
Congreso o alterar su conformación.

Asimismo, en la sentencia del Expediente Nº 1011- 2000-HC/TC (fundamento 1), se ha

dicho que la inmunidad parlamentaria es

(...) una prerrogativa de los miembros del Poder Legislativo, consistente en la imposibilidad
de que sean procesados o detenidos salvo flagrante delito previo levantamiento de la inmunidad
por parte del correspondiente Poder Legislativo. De este modo, se configura como un
impedimento procesal para la apertura de la instrucción penal, cuya estricta observancia
constituye un elemento de especial importancia del procedimiento preestablecido por la ley y,
desde tal perspectiva, como atributo integrante del derecho al debido proceso.

La inmunidad parlamentaria opera tan sólo respecto de delitos comunes; para los
funcionales existe la acusación constitucional, prevista en el artículo 99 de la Constitución y
desarrollada en el artículo 89 del Reglamento del Congreso.

15. En conclusión, lo que se reconoce constitucionalmente como inmunidad parlamentaria

son las inmunidades de arresto y proceso.

Es posible entender ésta, entonces, como una garantía que busca proteger la libertad
personal de los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales que tienen una evidente
motivación y finalidad política. Con dicha protección se salvaguarda la conformación y
funcionamiento del Parlamento. Por ello, corresponde al Poder Legislativo efectuar la valoración
de los móviles políticos que puedan existir a través del procedimiento de levantamiento de la
inmunidad parlamentaria, a fin de garantizar la autonomía del Parlamento y la plena vigencia del
principio de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución).

Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada fundamentalmente a la

constitución y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no puede considerarse como
un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía institucional
del Parlamento que protege la función congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de
una prerrogativa institucional.

16. Pero, ¿qué significa que sea la inmunidad parlamentaria una garantía institucional para
el funcionamiento del Parlamento?

Una garantía institucional es, tal como lo ha dejado establecido el fundamento 53 de la

sentencia del Expediente Nºs. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-
PI/TC y 0009- 2005-PI/TC,

(...) una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas
instituciones.

Esto supone que

(...) no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección

constitucional contra la supresión legislativa, según es característico de la garantía institucional11.

Por tales razones, para que funcione correctamente el Parlamento es necesario dotarlo de
ciertos mecanismos que así lo permitan. Y uno de ellos es, precisamente, la inmunidad
parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation, además de la ya nombrada inviolabilidad
de voto y opiniones (freedom from speech).

§3. Inmunidad parlamentaria y democracia

17. La inmunidad parlamentaria, por tanto, sólo tendrá sentido si coadyuva con el
funcionamiento del Congreso, lo que está en íntima relación con el desarrollo democrático de un
país, sobre todo si éste tiene una estructura política en formación.

(...) Representación democrática significa la actualización y la manifestación de la identidad

misma del pueblo, sita en los ciudadanos, y significa asimismo la actualización la manifestación de
una cierta idea, viva en la conciencia de los ciudadanos, sobre cómo deben tratarse las cuestiones
generales y cómo debe llevarse a cabo la mediación entre las necesidades e intereses y lo general.
Está presente cuando, en la acción de los representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en
sus consultas al pueblo, los individuos reconocen su propio yo como ciudadanos (citoyen en sí) y el
pueblo reconoce su propia identidad (volonté générale)12.

Pero, ¿qué pasaría si la inmunidad parlamentaria atenta o no contribuye con el ejercicio

democrático del Estado y, por el contrario, se convierte en un factor de deslegitimización del
Congreso? Es evidentemente ahí cuando la inmunidad deja de tener sentido y, por el contrario,
desacredita el actuar de uno de los Poderes del Estado.

Por eso es necesario compatibilizar la garantía institucional de la inmunidad parlamentaria

con su fin democrático:

Junto a la liberación ideológica y económica, la liberación política, que acompaña al Estado

moderno, y que será el fundamento de su legitimidad, en este paradigma de las relaciones entre
ética, poder y Derecho, en la perspectiva ilustrada del Estado social y democrático, será una
ideología de sociedad abierta (...). Expresa esa moralidad procedimental (...) que permitirá el
ejercicio libre de la autonomía moral y la elección de planes de vida13.

No es posible diferir que la Constitución debe ser interpretada de manera coherente,

unitaria y con eficacia integradora. La inmunidad parlamentaria, por ello, no puede concebirse
como una entidad aislada dentro del cuerpo constitucional. Únicamente adquiere significado si se
le conjuga con la democracia (artículo 3), con la configuración del Estado social y democrático de
derecho (artículo 43) y con el poder constitucional y democrático (artículo 45).

18. A propósito de ello, probablemente sea adecuado repotenciar los mecanismos que la
Constitución provee para que el Parlamento refuerza su vital rol institucional, cual es el de ser
verdadero canal y puente entre las aspiraciones ciudadanas y las políticas gubernamentales. De
esta forma,

(...) en la democracia contemporánea la intermediación es todo un oficio que se necesita

construir conforme lo demanden las sensibilidades del momento, sin recetas generales (...). Al
parecer, el secreto de una eficaz y permanente representación se vincula a la destreza de cada
estructura parlamentaria por desentrañar, recoger y reencontrarse con el rostro plural de la
sociedad14.

La confianza que la población tenía en el Congreso de la República era reducida. Dos

encuestas nos pueden dar luz sobre lo que se está afirmando. Según la realizada por el Grupo de
Opinión Pública de la Universidad de Lima, durante julio de 2006, tan sólo llegaba a confiar en el
Poder Legislativo el 17,8% de los entrevistados: el 80,2% no lo hacía15. Y las cifras eran similares a
las del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vertidas en el mes
de junio de ese mismo año: tenía poca o ninguna confianza en el Congreso, el 18%; mucha o
alguna, el 81%16.

Como se puede observar, la credibilidad del Congreso cuando empezaron a regir las
modificaciones reglamentarias era bastante baja. Eso implicaba la necesidad de hacer
modificaciones drásticas al sistema normativo del estatuto del Congresista, siempre, sin
contravenir, claro está, las normas constitucionales.

19. Adicionalmente, es pertinente revisar la práctica parlamentaria respecto al

levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Al respecto, el demandante asevera que

Para los delitos no-funcionales el único requisito es la venia de la Cámara. Ejemplos: los
desafueros políticos de Augusto Durand o de Samanez-Ocampo (1910); el desafuero del diputado
Luis González Orbegoso (al poco tiempo amnistiado) a instancia del Juez Cesáreo Vidalón en 1933
por delitos contra la vida -asesinato- en agravio del teniente Manuel Muñiz Martínez y del mayor
Barreda; los desafueros de Reynaldo Saavedra Piñón y Lora en igual año, acusados de subversión;
el desafuero del inocente diputado aprista Alfredo Tello Salavarría (1947), acusado
calumniosamente del asesinato de Francisco Graña Garland el desafuero de Dongo Garay
procesado por delito contra la vida en agravio del guardia Rodolfo Fernández en 194817.

Frente a tan luctuosos avatares ocurridos en el siglo pasado, conviene recordar cómo se
comportó el Congreso electo el quinquenio anterior cuando resolvió los casos de levantamiento de
inmunidad parlamentaria. La reseña es de lo más variopinta:

Gráfico Nº 1
Delitos por los que se solicitó
levantamiento de inmunidad

(Período 2001 - 2006)

Delito Casos
Abuso de autoridad 2
Fraude en la administración de personas jurídicas 1
Contra la administración de justicia 1
Contra el honor15
Malversación de fondos 1
Contra los medios de comunicación 1
Desobediencia a la autoridad 2
Contra la libertad de trabajo 1
Contra el patrimonio 1
Contra la fe pública 1
Peculado 12
Violencia contra funcionario público 1
Violencia de libertad sexual de menor 1
Enriquecimiento ilícito 1

Fuente : Congreso
Elaboración : TC

De las 41 solicitudes que llegaron al Congreso para el levantamiento de la inmunidad

parlamentaria, tan sólo dos fueron declaradas procedentes. Y son ciertamente esas dos las que
mayor interés concitaron en la prensa y en la sociedad civil. El caso del congresista González
Salazar fue conocido debido a que una cámara de televisión lo filmó mientras cometía el supuesto
delito. La votación para el levantamiento de su inmunidad se llevó a cabo el 17 de diciembre de
2004, y votaron a favor del dictamen aprobatorio 95 congresistas; 2 se abstuvieron. El caso del
congresista Torres Ccalla, que fue acusado de tentativa de violación de una menor de edad en el
propio recinto congresal, concluyó con el levantamiento de su inmunidad, tras el allanamiento por
parte de acusado, en la votación del 18 de enero de 2005, con 91 votos a favor y ninguno en
contra.

GRÁFICO Nº 2
INMUNIDADES LEVANTAS
(PERÍODO 2001 - 2006)

Enlace Web: Gráfico Nº 2 PDF.

20. Si bien el proceso de inconstitucionalidad se resuelve básicamente mediante un análisis

abstracto de la validez de la norma, ocasionalmente puede servir también un estudio de las
circunstancias habilitantes del caso.

La Constitución, como norma viva, requiere ser actualizada para que no quede desfasada
de la realidad. Así, sin modificar el texto constitucional, su interpretación ha de efectuarse
estrechamente unida con los intereses sociales. Y, tal como se puede observar en el caso
parlamentario, las exigencias sociales sobre un correcto funcionamiento del órgano legislativo eran
crecientes e insoslayables, lo que exigía la búsqueda de correctivos necesarios desde el punto de
vista reglamentario.

Este Colegiado tiene una función ordenadora y pacificadora del ordenamiento jurídico y,
por ende, puede basarse en hechos concretos para resolver sus casos de inconstitucionalidad. Por
ello, en el fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 0002-2005-PI/TC, se dijo que

(...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía de las

instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos
fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la labor jurídicopolítica concreta de la
justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa
constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el
principio político de la soberanía popular, que es la base material que da impulso al proceso de
maduración democrático-constitucional.

Asumiendo, por tanto, la interpretación social de la Constitución, este Colegiado estima

conveniente partir de criterios objetivos para analizar las normas cuestionadas en el presente
proceso, y así consolidar el sistema democrático del país.

C. Los ámbitos de protección de la Inmunidad Parlamentaria

21. Bajo el parámetro antedicho, habrá de analizarse el ámbito de protección de la

inmunidad parlamentaria en una doble vertiente.

La inmunidad sólo tendrá sentido si tiene como objeto proteger a los parlamentarios
dentro de un proceso judicial que tiene carácter penal, y también desde que estos son elegidos
como tales.

§1. Ámbito penal

22. Ante todo, este Colegiado estima conveniente precisar que la inmunidad parlamentaria
solamente rige para los procesos penales:

Puesto que la inmunidad -diversamente de la inviolabilidad- tiene un ámbito

exclusivamente penal, únicamente puede aducirse respecto de causas penales, no civiles, ni en
relación a sanciones administrativas o disciplinarias, procedimientos todos ellos cuya apertura no
requiere autorización previa de las Cámaras18.

Además, una interpretación de este tipo fluye naturalmente de lo que el propio artículo 93
señala, al expresar que el procesamiento puede desencadenar en una detención; es más, un límite
al levantamiento de la inmunidad se produce cuando existe ‘delito flagrante’. Un amplio desarrollo
de esta materia también se puede encontrar en la novedosa legislación procesal penal (artículos
452 y subsiguientes del Código Procesal Penal, aún no vigente plenamente).

23. Asimismo, el modificado artículo 16 del Reglamento del Congreso, en su segundo

párrafo, expresa con bastante claridad lo que hemos venido afirmando:

(...) La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas contra las acciones de

naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan en su contra (...).

En tal entendido, sólo tendrá validez la garantía institucional de la inmunidad

parlamentaria cuando el congresista se encuentra sometido a un proceso penal respecto a delitos
comunes.

Es más, antes de la modificación del mencionado artículo 16 se dejaba sentada una

exigencia adicional: no era admisible una acusación por actos ‘derivados de (sus) actos privados’.

§2. Ámbito temporal

24. El punto controvertido respecto al segundo párrafo del artículo 16.º del Reglamento del
Congreso es el referido al ámbito temporal de la inmunidad parlamentaria. La norma señala que

La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas contra (...) los procesos penales
iniciados ante la autoridad judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no se
paralizan ni suspenden.

Entonces, surge la incógnita de hasta dónde puede protegerse la inmunidad parlamentaria.

Exactamente, desde cuándo comienza a regir la mencionada garantía institucional.

25. Ante tal disyuntiva, los recurrentes sostienen que se afecta su derecho a la inmunidad
parlamentaria. Enfatizan que ella protege tanto a los procesos penales iniciados con anterioridad a
la elección como a los iniciados con posterioridad a la elección. Añaden que la disposición
impugnada resultaría incongruente con lo expresado por el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente Nº 0006-2003-AI/TC, puesto que

La norma impugnada ha establecido que la inmunidad parlamentaria no protege a los

Congresistas respecto de los procesos penales iniciados antes de su elección, los cuales no se
paralizan ni suspenden. Allí radica la restricción desproporcional de la inmunidad parlamentaria. Es
desproporcional, por cuanto no abona a la finalidad que persigue la inmunidad. Cabe preguntarse,
¿acaso un proceso judicial iniciado antes de que el Congresista haya salido electo podría estar
desprovisto del riesgo de ser empleado como un instrumento político de presión que atente contra
el fuero congresal?19.
 Frente a tales argumentos, el demandando considera que la disposición impugnada es
plenamente constitucional porque el artículo 93 de la Constitución puede ser interpretado de dos
maneras igualmente válidas desde la perspectiva constitucional. Una amplia, que protegería al
congresista con la suspensión de los procesos penales iniciados con anterioridad a la elección, y
otra estricta, que se fundamenta en que las prerrogativas deben ser interpretadas
restrictivamente, más aún cuando constituyen un límite a la tutela jurisdiccional efectiva y al
principio de igualdad, estando en juego la legitimidad del Parlamento ante la ciudadanía:

La inmunidad cubre un espacio de tiempo que va desde que los congresistas son elegidos
hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. Sin embargo, se supone que es difícil
decidir ‘cuándo son elegidos’ porque el término puede querer decir ‘el día siguiente de la votación’
o ‘el día de la proclamación’. Por consiguiente, estimamos que la protección tendría que
entenderse que es desde que son elegidos. Consideramos que es mejor interpretar que la
inmunidad comienza desde que se produce la elección, aunque el congresista estuviera en ese
momento detenido. Debería salir libre y esperarse a la reunión del Pleno para que decida si
autoriza o no la detención. Es mejor que la Constitución dijera que son inmunes ‘desde el día en
que son electos’. La elección es constitutiva. La proclamación es declarativa20.

26. De lo reseñado, este Colegiado estima que la cuestión a dilucidar es si la disposición

impugnada afecta el ámbito constitucionalmente protegido (o contenido esencial de la garantía)
previsto en el artículo 93 de la Constitución.

Este dispositivo es fundamental para posiblilitar el correcto funcionamiento del

Parlamento y hasta la fecha, como lo sostiene el demandado, ha tenido dos tratamientos que lo
desarrollan legislativamente, toda vez que el texto constitucional no estableció expresamente si la
inmunidad de proceso comprendía a los procesos penales iniciados con anterioridad a la elección.
Así, hasta la reforma del artículo 16 del Reglamento del Congreso, el Poder Legislativo adoptó la
protección amplia, conforme a la tradición parlamentaria del Perú. Asimismo, con la reforma, el
Congreso de la República optó, conforme a los artículos 94 y 102, inciso 1) de la Constitución, por
el sentido de una protección estricta sobre la base de tres consideraciones:

a) La inmunidad parlamentaria constituye un verdadero límite al principio de igualdad

(toda vez que no se aplica por igual a todos los ciudadanos).

b) También es una limitación a la tutela judicial efectiva.

c) Es una excepción al Derecho Penal Común (pudiendo configurarse como un instrumento

que tenga como consecuencia la impunidad).

27. Por ello, no es inconstitucional per se la interpretación estricta que el propio Congreso
hubiese realizado en una materia que es interna y que tiene visos de ser una cuestión política no
justiciable, ya que se trata de situaciones de excepción. Consecuentemente, este Colegiado estima
que, conforme al artículo 93 de la Constitución, caben las dos posibilidades de protección
(inmunidad de proceso amplia y estricta), y que corresponde al Congreso de la República adoptar
cualquiera de ellas conforme a la natural evolución de las instituciones parlamentarias y al fin
constitucional que se persigue.
 De otro lado, también debe reforzarse la capacidad autorregulatoria del Congreso de la
República cuando emite o modifica su Reglamento. Además, el artículo 94 señala explícitamente,
retomando lo que se conoce como su autonomía normativa, que

El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus
representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la organización y
las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto;
nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les
corresponden de acuerdo a ley.

En efecto, en ambas posibilidades interpretativas se protege el núcleo esencial de la

garantía institucional de la inmunidad de proceso, esto es, la autorización del Congreso para
levantar la inmunidad; en los dos casos el congresista está protegido. Lo que ocurre es que la
extensión de la protección (todo proceso penal independientemente del momento de su inicio o
sólo los procesos penales iniciados con posterioridad a la elección) es lo que conforma el
contenido no esencial, sobre el cual el legislador ordinario tiene un amplio margen de regulación.

Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposición cuestionada es constitucional

debido a que, ante la ausencia de un dispositivo afirmativo o negativo del artículo 93 de la
Constitución, con relación a si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales
anteriores a la elección, la frase restante de la cláusula señala lo siguiente: la protección se da

(...) desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones (...).

Puede entenderse, entonces, que la modificación del mencionado segundo párrafo del
artículo 16 del Reglamento no contradice lo que tal norma expresa.

28. En este caso, el legislador democrático (la representación parlamentaria elegida para el
período 2001-2006), decidió regular el contenido accesorio de la inmunidad de proceso
autolimitándose en sus privilegios y regulando restrictivamente una situación de excepción, a fin
de potenciar la legitimidad del Parlamento ante la ciudadanía.

Esto está en relación estrecha con lo que se ha venido afirmando con relación a la función
vigorizante del sistema democrático por parte del Congreso y con los contornos de la interna
corporis acta contemporánea. Así,

Para avanzar en el proceso de legitimación democrática en el Perú es necesario que la

ciudadanía confíe en sus líderes políticos. A su vez, esto exige que los gobernantes tengan
credibilidad frente a la opinión pública y a los ciudadanos. Por ello, el parlamento tiene una labora
fundamental en las acciones necesarias para consolidar la democracia que son indispensables para
asegurar la gobernabilidad democrática. Las normas que están siendo cuestiones en este proceso
son algunas de las medidas que el Congreso ha empezado a adoptar para recuperar la confianza
ciudadana y contribuir así a la institucionalidad democrática y a la gobernabilidad21.

La inmunidad parlamentaria debe estar acorde con las necesidades de legitimación

democrática del Congreso. Es por ello y por las consideraciones expuestas, que este Colegiado
considera que la norma impugnada no vulnera el ámbito constitucionalmente protegido por el
artículo 93 de la Constitución.
 29. De otro lado, la protección contra el arresto sólo comienza con la elección, es decir,
desde que el Jurado Nacional de Elecciones proclama al congresista electo. En nuestro
ordenamiento jurídico, antes de la proclamación el candidato no está protegido.
Ahora bien, si la protección contra el arresto o detención, que tiene fundamental
incidencia en la conformación del Congreso, sólo empieza con la proclamación, entonces, se
justifica que la inmunidad de proceso comprenda a los procesos penales iniciados con
posterioridad a la elección, independientemente de la fecha de la comisión del delito (si el
supuesto delito se cometió antes de la proclamación pero no se inició el proceso penal, entonces el
congresista electo quedará protegido por la inmunidad de arresto y se deberá solicitar el
levantamiento del fuero parlamentario).

Asimismo, es claro que si bien el proceso penal iniciado con anterioridad a la proclamación
del congresista, por mandato del segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso,
continuará después de la elección, la inmunidad de arresto se mantiene y sólo procederá su
detención si el Congreso lo autoriza, constituyéndose tal garantía en un límite a la regla del
segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso.

30. Finalmente, debe destacarse que también se ha discutido en el presente proceso22

sobre si es factible, o no, la suspensión de la prescripción de la acción penal en el caso de los
congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. Al respecto, el artículo 84 del Código Penal
dispone que:

Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que

deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel
quede concluido.

Este Colegiado considera que este artículo de la normatividad penal es la norma aplicable
para el caso de los Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso.

D. El Levantamiento de la Inmunidad Parlamentaria

31. Un último tópico relacionado con el tema de la inmunidad parlamentaria es el

supuesto levantamiento. Es más, la demanda de inconstitucionalidad ha sido presentada con
relación a los efectos del inicio del trámite de levantamiento.

Al respecto, los demandantes alegan que el literal d) del artículo 20 del Reglamento del
Congreso vulnera su derecho de igualdad ante la ley (artículo 2 inciso 2 de la Constitución); y que
los demás funcionarios aforados que gozan del derecho de antejuicio, no tienen semejante
restricción en el desempeño de su función pública. Así, sostienen que el Presidente de la República
o los Ministros de Estado involucrados en procesos judiciales penales dolosos no están impedidos
de participar en los Consejos de Ministros. Sostienen también que la norma en cuestión restringe
indebidamente la función congresal (artículo 92 de la Constitución).

Frente a ello, el apoderado del Congreso sostiene que la disposición impugnada no vulnera
el derecho de igualdad ante la ley porque el principio de igualdad admite la distinción de trato
atendiendo a la realidad de los hechos y siempre y cuando ésta sea razonable. Afirma que la
introducción del tratamiento diferente, amparado por la norma impugnada, da lugar a dos grupos
de congresistas: aquellos comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte
Suprema de Justicia de la República ha solicitado el levantamiento de su inmunidad parlamentaria
y aquellos que no se encuentran en tales supuestos. Refiere también que el tratamiento diferente
está relacionado con la aplicación de una prohibición durante el ejercicio del mandato
parlamentario. Así, haciendo un símil entre la actividad congresal y la función de los jueces (según
el artículo 180 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para ser magistrado no hay que hallarse
procesado por delito doloso común), el demandado afirma que

(...) resulta razonable que se establezcan similares impedimentos a quienes tienen algunas
atribuciones que son propias de los que ejercen funciones jurisdiccionales. Las atribuciones
materialmente jurisdiccionales de las Comisiones Investigadoras, Sub Comisiones de Acusación
Constitucional, Comisiones Ordinarias que realizan investigaciones, entre otras, ha sido destacada
en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...)23.

De otro lado, asevera que, tomando en cuenta que la prohibición de participar en ciertas
comisiones tiene un efecto temporal (mientras dure el procedimiento de levantamiento de
inmunidad parlamentaria) y que no impide otros actos de control político (participa en la
investidura del Consejo de Ministros, en la interpelación ministerial, en la invitación a ministros
para informar, en la estación de preguntas, en la moción de censura, en la cuestión de confianza,
en la solicitud de información a la Administración, en el pedido de vacancia del Presidente de la
República, en el control sobre la legislación delegada, en el control sobre los decretos de urgencia y
en el control sobre los tratados internacionales ejecutivos), se puede expresar que

(...) el grado de afectación de la función congresal resulta mínima si la comparamos con el

grado de realización del objetivo de la prohibición establecida en el inciso d) del artículo 20 del
Reglamento del Congreso de la República, que es evitar cuestionamientos a quienes conforman los
órganos de fiscalización del Congreso, para impedir el desgaste de la credibilidad, imagen y
prestigio de este Poder del Estado24.

§1. Límites formales: un procedimiento establecido

32. El trámite de levantamiento de inmunidad parlamentaria tiene un recorrido

preestablecido dentro del fuero congresal.

Éste debe ser escrupulosamente respetado cuando se intente levantar la inmunidad a un

representante del Poder Legislativo.

33. El mismo artículo 16 in fine del Reglamento del Congreso expresa, con bastante
precisión, cómo se ha de llevar a cabo el procedimiento del levantamiento de inmunidad
parlamentaria. Éste es como sigue:

La petición para que se levante la inmunidad parlamentaria y se autorice a tramitar un

proceso penal en contra de un Congresista, a que se refiere el tercer párrafo del artículo 93 de la
Constitución Política del Perú, será formulada por una Comisión conformada por Vocales Titulares
de la Corte Suprema de Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisión evalúa que la solicitud
de levantamiento de fuero que se presenta al Congreso de la República esté acompañada de una
copia autenticada de los actuados, tanto en la investigación policial, fiscal y judicial; respecto del o
de los supuestos delitos en los que estaría involucrado el Congresista. Dicho informe será
presentado por escrito, acompañado de la solicitud de levantamiento de fuero, al Congreso de la
República.

El procedimiento parlamentario es el siguiente:

1. Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro de las veinticuatro horas
siguientes, la pone en conocimiento de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria
compuesta por cinco (5) Congresistas elegidos por el Pleno del Congreso, con el voto de la mitad
más uno de su número legal.

2. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sin referirse al fondo del

asunto, tiene un plazo de cuatro (4) días útiles para admitir la solicitud de levantamiento de
inmunidad, o según sea el caso, pedir a la Corte Suprema de Justicia que se subsanen los defectos
o vicios procesales de dicha solicitud y sus anexos.

La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria evalúa los actuados y

determina que sólo exista motivación de carácter legal y no de índole política, racial, religiosa o de
otra naturaleza discriminatoria. Los pedidos que no se encuentren dentro de los supuestos
establecidos en el presente artículo serán rechazados de plano y devueltos a la Corte Suprema de
Justicia.

3. Admitida la solicitud, el Presidente de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad

Parlamentaria convoca a sesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y cita al Congresista
para que ejerza personalmente su derecho de defensa, pudiendo ser asistido por letrado. Se
señalarán dos (2) fechas con intervalo de un (1) día para el ejercicio del derecho de defensa del
parlamentario. La inasistencia del parlamentario no suspende el procedimiento.

4. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictamina en un plazo

máximo de quince (15) días útiles, contados a partir del día siguiente de la realización de la sesión
en la que se citó al Congresista denunciado para su defensa.

5. Dentro de los dos (2) días hábiles de emitido el dictamen por la Comisión de
Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria, el Consejo Directivo del Congreso lo consignará en la
Agenda del Pleno de la sesión siguiente a la fecha de su recepción a fin de someterlo al debate y
votación correspondiente, la cual podrá realizarse en la misma sesión o a más tardar en la
subsiguiente, a criterio del Presidente del Congreso.

El Congresista aludido en la solicitud de levantamiento de fuero tiene derecho a usar hasta

60 minutos en su defensa, en cualquiera de las instancias, recibir oportunamente el dictamen
respectivo, la transcripción de las intervenciones que realice, así como ser asistido por letrado.

En cualquier estado del proceso de levantamiento de inmunidad parlamentaria, el

parlamentario podrá allanarse al requerimiento formulado por la Corte Suprema de Justicia; previa
autorización del Congreso.

El levantamiento del fuero procede con los votos conformes de la mitad más uno del
número legal de Congresistas.

Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte Suprema de Justicia.

 34. Pero, ¿cuál es la conducta que asume el Congreso en un pedido de levantamiento de
inmunidad parlamentaria? Según el fundamento 6 de la sentencia del Expediente Nº 0006-2003-
AI/TC, es uno estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. No es
que pretenda acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan sólo, descartar los
móviles políticos que pudieran encontrarse encubiertos en una denuncia de ‘mera apariencia
penal’.

De igual manera, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 5291-2005-HC/TC, en los

fundamentos 24 y 25, este Colegiado precisó que la regla general constitucional es clara al
establecer que

(...) es indispensable la autorización del Congreso de la República para procesar

penalmente a un Congresista de la República. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta
situación dos supuestos. El primero, cuando el proceso penal se pretende iniciar con posterioridad
a la elección del Congresista denunciado. En este caso, siempre será necesario, para procesar al
Congresista, requerir que el Congreso de la República levante la inmunidad parlamentaria y
autorice el procesamiento.

El segundo supuesto, es aquel en el que a un ciudadano se le procesa y durante ese lapso

resulta electo. En este caso, también se deberá solicitar el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria del Congresista electo, para procesarlo, salvo el caso de que el proceso penal venga
durando en exceso (en este caso doce años y todavía se encuentra en primera instancia), y existan
pendientes de resolver pedidos de extinción de la acción penal que favorezcan al Congresista de la
República”.

En efecto, no habría necesidad de solicitar el levantamiento de la inmunidad si es

manifiesta la extinción de la acción penal, puesto que en este caso el proceso penal debe
archivarse judicialmente.

§2. Límites materiales: la protección de derechos fundamentales

35. Frente a las cuestiones formales que han ido estableciendo, conviene poner de relieve
ahora que el levantamiento de la inmunidad parlamentaria puede llegar a afectar los derechos
fundamentales de los que son detentadores de ella. Tal ha sido la lógica utilizada por el
demandante cuando alega que la norma reglamentaria ha venido a afectar derechos de los
congresistas.

El literal d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso de la República dispone que:

Durante el ejercicio del mandato parlamentario los Congresistas están prohibidos: (...)

d) De integrar la Comisión de Fiscalización y Contraloría, Comisión de Ética Parlamentaria y

la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales de la Comisión Permanente, así como otras
Comisiones Ordinarias que actúen en ejercicio de su función fiscalizadora, cuando se encuentren
comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la
República ha solicitado el levantamiento de su inmunidad parlamentaria.
 En dicho supuesto, el Parlamentario presenta su inhibición ante la Comisión
correspondiente.

En el caso de las Comisiones Ordinarias, distintas a la Comisión de Fiscalización y

Contraloría, la ausencia por inhibición de los Congresistas Titulares será considerada como licencia
para efecto de la referida investigación o fiscalización, la misma que no se hará extensiva para otros
temas o asuntos a cargo de dicha Comisión Ordinaria, casos en los que seguirá participando como
miembro titular.

Se arguye esencialmente que, tal como está configurada esta norma, se estarían afectando
básicamente dos derechos: la igualdad ante la ley (asimismo, la función congresal) y la presunción
de inocencia.

a. Derecho a la igualdad

36. Para este Colegiado, tal como se ha señalado en el fundamento 9 de la sentencia del
Expediente Nº 0606-2004-AA/TC,

(...) el artículo 2, inciso 2 de nuestra Constitución consagra, a su vez, el principio de

igualdad y el derecho a la igualdad. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden
constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto
derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado
para que éste lo respete, proteja o tutele.

Pero, a través del fundamento 58 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0048-2004-

AI/TC, se precisó que, contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal,
se está frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir
un trato igual a los demás, sino en la exigencia de ser tratado de igual modo a quienes se
encuentran en una idéntica situación.

La igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la

organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.
Por eso, su cumplimiento debe ser algo esencial en una norma como el Reglamento del Congreso.

37. Ya entrando al caso concreto, este Colegiado considera que el término de comparación
propuesto por los demandantes (al equiparar las funciones de los Congresistas con las del
Presidente de la República, de los ministros, del Defensor del Pueblo y de los magistrados del
Tribunal Constitucional) no es el mas adecuado, desde una prespectiva constitucional.

En efecto, el Presidente de la República y los Ministros cumplen otros cometidos

constitucionales, y no gozan de las inmunidades de proceso y de arresto. Como este Tribunal tuvo
oportunidad de precisar, en el fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 0006-
2003-AI/TC,

(...) entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y la inmunidad parlamentaria

pueden establecerse distancias de orden formal y material. Las primeras señalan que, mientras
todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículos 93, 161 y 201 de la Constitución), tienen,
a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artículo 99), no todos los que son titulares de ésta, lo son de
la inmunidad”.

Como ya se ha venido explicando supra, las funciones de los altos funcionarios del Estado
admiten diferenciaciones en su trato, de modo que corresponde ahora explicar las similitudes
entre la inmunidad que a estos alcanza y la inmunidad parlamentaria.

El término de comparación correcto es el que se establece entre los congresistas que están
comprendidos en el supuesto de hecho de la norma cuestionada y los que no lo están.

Antes de entrar al análisis estricto de la igualdad, cabe señalar que, en lo que concierne a
la supuesta limitación inconstitucional de la función congresal (artículo 92 de la Norma
Fundamental), este Colegiado estima que tal restricción tiene una justificación objetiva y
razonable, debido a que quienes ejercen las funciones de fiscalización en un órgano político como
el Congreso, no deben tener cuestionamiento alguno que se encuentre pendiente de resolver,
medida que persigue la recuperación de la legitimidad ciudadana del Parlamento.

38. Para ello, conforme al test de igualdad, desarrollado por este Colegiado en las
sentencias recaídas en los Expedientes No 00045-2004-PI/TC y Nº 00004-2006- PI/TC, se procederá
a verificar si la diferenciación introducida por las normas son válidas o constituyen una violación
del derecho a la igualdad y una excesiva limitación a la función congresal.

i. Verificación de la diferenciación legislativa: En cuanto al primer paso, cabe mencionar

que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por la disposición que obliga a los
parlamentarios a inhibirse de integrar la Comisión de Fiscalización y Contraloría, Comisión de Ética
Parlamentaria y la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales de la Comisión Permanente, así
como otras Comisiones Ordinarias que actúen en ejercicio de su función fiscalizadora, cuando se
encuentren comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema ha
solicitado el levantamiento de su inmunidad parlamentaria. La situación jurídica que funcionará en
este caso, como término de comparación, está constituida por las normas del Reglamento del
Congreso de la República que permiten a los demás congresistas participar en todas las
comisiones, sin ninguna excepción. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado
estima que las normas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que otorgan un
tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.

ii. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad: Respecto de esta, cabe

destacar que, al tratarse de una diferenciación que se funda en un motivo distinto al prescrito por
la Constitución (artículo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica) y que, además, tiene como consecuencia una limitación de la función parlamentaria,
se verifica que la intervención normativa tiene una intensidad leve.

iii. Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación: En cuanto a

ello, debe mencionarse que el demandado sostiene que la medida se justifica debido a que
quienes ejercen las funciones de fiscalización en un órgano político como el Congreso no deben
tener cuestionamiento alguno que se encuentre pendiente de resolver, medida que procura la
recuperación de la legitimidad del Parlamento frente a la ciudadanía. El Tribunal estima que el fin
perseguido tiene sustento en el artículo 43 de la Constitución que reconoce el principio de
representación política como pilar del Estado democrático, de manera que la recuperación o
preservación de la legitimidad del Parlamento frente a la población y la búsqueda de la confianza
ciudadana son vitales en el Estado constitucional y en el actual sistema democrático. En
consecuencia, las normas cuestionadas superan el tercer paso del test de igualdad.
iv. Examen de idoneidad: En este punto, es necesario recordar que se refiere a una relación
de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención, y el fin que
busca la medida. En ese sentido, este Colegiado estima que tal relación existe. Debe continuarse,
entonces, con el siguiente paso.

v. Examen de necesidad: En lo que a este examen se refiere, cabe mencionar que en el

presente caso, tratándose de normas que establecen a un trato diferenciado que se funda en un
motivo distinto al prescrito por la Constitución (artículo 2, inciso 2) y que se refieren a la limitación
del ejercicio de la función congresal, se aprecia que la materia objeto de regulación exige un juicio
de igualdad flexible puesto que, tratándose de la regulación de la participación de los congresistas
en las comisiones, la Constitución otorga al Parlamento una amplia libertad de configuración. Así,
por ejemplo, cuando el artículo 35 del Reglamento del Congreso limita la participación de los
congresistas a un determinado número de comisiones ordinarias, no se anula la función congresal.
A juicio de este Colegiado, la necesidad de la medida legislativa se justifica, puesto que no es
manifiesta y evidentemente innecesaria; sólo constituye una limitación parcial y temporal, toda vez
que los congresistas pueden participar en todas las otras comisiones.

vi. Examen de proporcionalidad en sentido estricto: Finalmente, en cuanto a este análisis,

debe precisarse que exige la comparación entre dos pesos o intensidades: 1) aquél que se
encuentra en la realización del fin de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aquél que radica en
la afectación del derecho o bien de que se trate, de manera tal que la primera de éstas deba ser,
como se ha mencionado, por lo menos, equivalente a la segunda. En el presente caso, la finalidad
que se persigue con la medida temporal de limitación de la participación en determinadas
comisiones, (esto es, generar mayor legitimidad del Congreso, en relación con la población, al
establecer que la conformación de las comisiones que tiene que ver con la función fiscalizadora no
sea objeto de ninguna duda), traerá amplias ventajas para la optimización del principio
representativo. Asimismo, considerando que la función congresal es objeto de este tipo de
limitaciones (artículo 35 del Reglamento del Congreso), este Colegiado considera que la
intervención en el derecho a la igualdad y en la limitación de la función congresal no es grave. En
ese sentido, siendo mayor la realización u optimización del fin constitucional y menor la
intervención o afectación de la igualdad y de la función congresal, se ha superado el test.

39. En concordancia con lo que se acaba de expresar, en el fundamento 26 de la sentencia

emitida en el Expediente Nº 5291-2005-HC/TC este Colegiado ya ha venido señalando en su
jurisprudencia que la inmunidad protege al congresista y permite que el Congreso de la República
ejerza el normal desarrollo de sus funciones, pero siempre con una base de razonabilidad.

Y es que, como se ha expresado, la diferenciación realizada por el Reglamento del

Congreso, respecto a parlamentarios a los que se les ha iniciado el procedimiento de
levantamiento de inmunidad y a otros a quienes no se le ha sometido a tal procedimiento es
totalmente razonable y plenamente compatible con el fortalecimiento del principio democrático
en el ejercicio de la función congresal, de conformidad con el artículo 43 de la Norma
Fundamental.
 De todo ello puede concluirse que no hay vulneración de los artículos 2, inciso 2) y 92 de la
Constitución.

b. Derecho a la presunción de inocencia

40. El derecho a la presunción de inocencia ha sido analizado por este Colegiado en
múltiples ocasiones.

En la sentencia recaída en el Expediente N.º 10107- 2005-HC/TC (fundamentos 2, 3, 4 y 7)

se señaló que el fundamento de este derecho se halla tanto en el principio-derecho de dignidad
humana (artículo 1 de la Constitución) así como en el principio pro homine. Y es, en efecto, a partir
de esta declaración, que se llega a afirmar que la presunción de inocencia no es un derecho
absoluto, sino relativo, motivo por el cual, en nuestro ordenamiento, se admiten determinadas
medidas cautelares personales (como la detención preventiva o detención provisional), sin que ello
signifique su afectación, siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. Es importante señalar, además, que parte de esa relatividad del
derecho a la presunción de inocencia se vincula con el hecho de que dicho derecho incorpora una
presunción iuris tantum y no una presunción iure et de iure o absoluta, de lo cual se deriva, como
lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante
una mínima actividad probatoria.

41. En cuanto al caso concreto, los demandantes sostienen que el hecho de que el
parlamentario se encuentre obligado a inhibirse de participar en determinadas comisiones por el
mero hecho de estar incurso en un proceso judicial por delito doloso en el que se pida el
levantamiento de la inmunidad parlamentaria, y más aún no haya sido concedida, vulnera el
principio derecho de presunción de inocencia (artículo 2, inciso 24, literal e de la Constitución).

Frente a ello, el apoderado del Congreso considera que tal vulneración no existe ya que la
obligación de inhibirse no tiene carácter punitivo, ni constituye una sanción y además se trata de
una limitación temporal, hasta que el Congreso de la República resuelva la correspondiente
solicitud de levantamiento de la inmunidad. Añade que a través del mencionado procedimiento no
se determina la responsabilidad penal ni se impone una sanción. Asimismo, señala que la norma
cuestionada constituye una medida de carácter transitorio, que tiene por objeto que la Comisión
de Fiscalización, así como cualquier otra comisión ordinaria que actúa en ejercicio de su función
fiscalizadora, no sean objeto de cuestionamientos que resten credibilidad y respaldo ciudadano a
las funciones que realizan, procurando establecer una mayor transparencia en las funciones de los
parlamentarios.

42. Este Colegiado estima que en el presente caso no se configura vulneración del principio
de presunción de inocencia toda vez que la medida cuestionada no es una sanción, sino una
limitación temporal y provisional de la función congresal de determinados parlamentarios en la
conformación de las comisiones, que tiene como finalidad constitucional legítima impedir que las
comisiones parlamentarias que desarrollan tareas de fiscalización sean cuestionadas. Puede,
incluso, ser considerado como un requisito especial para ser parte de tales comisiones, ya que la
función fiscalizadora entraña grandes y graves responsabilidades frente a terceros.

A guisa de ejemplo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 12, inciso 3)
establece que no pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los que se
encuentren siendo procesados por delito doloso. Tal hecho no constituye, per se, una afectación
del principio de presunción de inocencia.

Por las consideraciones expuestas la norma impugnada no vulnera el literal e) del inciso 24
del artículo 24 de la Constitución.

VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo

párrafo del artículo 16 y literal d) del artículo 20 del Reglamento del Congreso.

2. Declarar que el artículo 84 del Código Penal es la norma aplicable para el caso de los
Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

EXP. Nº 0026-2006-PI/TC
33 Congresistas
Congreso De La República

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

Los temas que son materia de este proceso de inconstitucionalidad se refieren a derechos
fundamentales que, históricamente, corresponden al Congreso y a sus miembros; y, por haber
ejercido las funciones de Diputado, Senador y Congresista, considero mi deber expresar algunos
puntos de vista personales y reproducir otros que fueron expuestos en el Parlamento; sin perjuicio
de compartir los fundamentos de la sentencia, de la que es parte integrante este voto.

La demanda

La demanda incoada persigue que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales:

a) el segundo párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso, modificado por
Resolución Legislativa Nº 015-2005-CR, de 3 de mayo de 2006, y
 b) el inciso d) del artículo 20 del mismo Reglamento del Congreso, incorporado por
Resolución Legislativa Nº 025-2005-CR, de 21 de julio de 20066(*)NOTA SPIJ.

Además, los demandantes peticionan que el Tribunal Constitucional declare “…igualmente

la inconstitucionalidad de aquellos preceptos de la misma norma a los que deben extenderse por
conexión o consecuencia”.

Los demandantes son 33 Congresistas, con firmas debidamente autenticadas por el Oficial
Mayor del Congreso.

Los Congresistas, además, pertenecen a los diversos grupos parlamentarios organizados

conforme al Reglamento del Congreso de la República; y ejercen el derecho que les reconoce el
artículo 203-4 de la Constitución Política del Perú.

Las atribuciones del Tribunal Constitucional

Los demandantes recurren al Tribunal Constitucional para que éste haga prevalecer la
Constitución sobre normas infraconstitucionales que, según ellos, la violan.

El Tribunal, en consecuencia, debe confrontar la Ley Fundamental con las disposiciones

cuestionadas.

En el caso del proceso (Exp. 0006-2003-AI/TC) -que los demandantes invocan,

acertadamente, como precedente- respecto de la inconstitucionalidad atribuida al inciso j) del
artículo 89 del Reglamento del Congreso, la demanda fue presentada por 65 Congresistas; o sea
por la mayoría absoluta del número legal (120) de ese Poder del Estado. Obviamente, tenían
capacidad constitucional y reglamentaria para modificar el Reglamento directamente, sin
necesidad de la intervención del Tribunal Constitucional, que, no obstante ese hecho, se avocó al
conocimiento del proceso y dictó la sentencia de 1 de diciembre de 2003.

En esa sentencia se hizo el análisis del antejuicio político del que son beneficiarios el
Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal
Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte
Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República, sin
el cual esos funcionarios no pueden ser procesados penalmente por delitos de función, conforme
al artículo 99 de la Constitución.

Igualmente, la sentencia aludida estableció que los Congresistas gozan de la inmunidad

parlamentaria prevista en el artículo 93 de la Constitución y que el procedimiento para levantar
ese privilegio está regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso.

Literalmente, expresó la sentencia que

Los Congresistas gozan también de la inmunidad parlamentaria prevista en el último

párrafo del artículo 93 de la Constitución y cuyo procedimiento de levantamiento se encuentra
regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Se trata de una garantía procesal penal de
carácter político de la que con titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de forma tal que éstos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la
aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales
que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del
Congreso o alterar su conformación.
Una vez determinada la ausencia de toda motivación política en la acusación, el Congreso
tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado.

Debe precisarse que el constituyente ha extendido la garantía de la inmunidad

parlamentaria al Defensor del Pueblo (artículo 161) y a los miembros del Tribunal Constitucional
(artículo 201).

Así, entre la prerrogativa funcional del antejuicio político y la inmunidad parlamentaria

pueden establecerse distancias de orden formal y material. La primeras señalan que, mientras que
todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículos 93, 161 y 201 de la Constitución), tienen,
a su vez, la prerrogativa del antejuicio (artículo 99), no todos los que son titulares de ésta, lo son de
la inmunidad. Por otra parte, mientras que la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que se
es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artículo 93), la prerrogativa
funcional de antejuicio permanece vigente hasta 5 años después de haber cesado en el cargo
(artículo 99).

Desde el punto de vista material, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del
antejuicio político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el
Congreso no asumen un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido
político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad
penal del recurrente, sino tan sólo descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse
encubiertos en una denuncia de “mera apariencia penal”.

De otra parte, un análisis lógico permite deducir que la garantía de la inmunidad

parlamentaria opera sólo respecto de delitos comunes, puesto que en el caso de los delitos
funcionales, sin importar de quien haya provenido la denuncia, y aun cuando haya sido tramitada,
en un inicio, con arreglo al segundo y tercer párrafos del artículo 16 del Reglamento, el Congreso
deberá iniciar la investigación correspondiente, conforme al artículo 89 de ese Reglamento, con el
propósito de determinar si hay o no lugar a la formación de causa, y, consecuentemente, si
corresponde o no levantar la prerrogativa del Congresista, concebida a esos efectos, ya no como
una inmunidad a que se hace alusión en el artículo 93 de la Constitución, sino según el contexto de
privilegio de antejuicio al que alude el artículo 99 constitucional. De igual manera, si el Congreso
advirtiera que la materia sobre la que versa la denuncia sólo puede ser subsumida en la
configuración de un delito común, aun cuando en un inicio el procedimiento haya sido tramitado
como si se tratase de una acusación constitucional, debe limitarse a levantar la prerrogativa
funcional sin formular acusación alguna, pues los casos de delitos comunes no se encuentran
contemplados en el artículo 99 de la Constitución.

La sentencia de 1 de diciembre de 2003 hace, pues, el deslinde entre los delitos de función
y los delitos comunes, así como señala el procedimiento que el Congreso debe seguir en cada caso.
La sentencia, además, enfatiza que corresponde al Congreso examinar si hay o no motivaciones
políticas en las imputaciones que se hagan contra los Congresistas, porque el procesamiento penal
puede incluir el mandato de detención y, por consiguiente, se afectaría el funcionamiento o la
composición del Poder Legislativo.
 De manera que, tal como lo señalan los demandantes, el Tribunal Constitucional tiene
atribución para decidir los petitorios planteados.

El proceso constitucional

Es pertinente señalar, además, que una diferencia trascendental entre el proceso civil y el
proceso constitucional es que, en el primero, los jueces deben resolver sólo los puntos
controvertidos; mientras que en el proceso de inconstitucionalidad de normas con rango de ley, los
jueces constitucionales pueden declarar, también, la inconstitucionalidad e ineficacia de las
normas infraconstitucionales aunque no hayan sido invocadas en la demanda, de acuerdo a los
artículos II y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que rige desde el 1 de
diciembre de 2004; y desde antes de esa fecha conforme a la jurisprudencia.

Es en atención a la referida potestad constitucional, consagrada por la doctrina, que los

Congresistas demandantes plantean que el Tribunal declare “… igualmente la inconstitucionalidad
de aquellos preceptos de la misma norma a los que deben extenderse por conexión o
consecuencia”.

Precisamente, en ejercicio de esa atribución consustancial, el Tribunal Constitucional, en la

misma sentencia de 1 de diciembre de 2003, se pronunció respecto al vacío que existe en la
Constitución de 1993, sobre la votación para declarar la vacancia de la función de Presidente de la
República, señalando que

Este Colegiado debe resaltar que no existe procedimiento ni votación calificada alguna
para que el Congreso de la República pueda declarar vacante el cargo de Primer Mandatario por la
causal prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, esto es, por “su permanente
incapacidad moral o física”. Ello, desde luego, no podría significar que el más alto cargo de la
Nación pueda quedar vacante como consecuencia de mayorías simples, pues ello sería atentatorio
del principio de razonabilidad, pudiéndose presentar supuestos absolutamente inaceptables en un
Estado social y democrático de derecho, tales como el hecho de que mientras que el Congreso
necesite de la votación de la más de la mitad de su número legal de miembros para remover a los
ministros (responsables políticamente y no elegidos por el pueblo), mediante el voto de censura,
no necesite sino una mayoría simple para remover al Presidente de la República (quien no tiene
responsabilidad política y es elegido directamente por la voluntad popular). En ese sentido, el
Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a legislar un procedimiento y la
necesidad de una votación calificada para poder declarar la vacancia presidencia por la causal
prevista en el inciso 2) del artículo 113 de la Constitución, a efectos de no incurrir en aplicaciones
irrazonables de la referida disposición constitucional, para lo cual, al igual que en los casos de juicio
político, debe estipularse una votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de
Congresistas.

La exhortación del Tribunal Constitucional fue asumida por el Congreso de la República

que, en la parte pertinente, acordó la modificación de su Reglamento en cuanto al número de
votos necesarios para declarar la vacancia presidencial en el supuesto referido en el inciso 2) del
artículo 113 de la Constitución.
 A lo señalado por la sentencia del TC de 1 de diciembre de 2003, debe agregarse que la
remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 157 de la
Constitución) y del Defensor del Pueblo (artículo 161 de la Constitución) requiere la mayoría
calificada de por lo menos dos tercios del número legal de Congresistas; y que la elección del
Presidente de la República se hace con la mayoría absoluta de votos (artículo 111 de la
Constitución), por lo que éste no puede ser vacado si no concurre el número de votos que precisa
dicha sentencia.

Las atribuciones del Tribunal Constitucional del Perú no difieren, sustancialmente, de las
que tienen los Tribunales Constitucionales, Cortes Constitucionales, Consejos Constitucionales o
Salas Constitucionales en otros países, aunque algunos de ellos tienen atribuciones preventivas.

Héctor Fix-Zamudio, en el prólogo al libro de Eduardo Ferrer Mac-Gregor (“Los Tribunales

Constitucionales en Iberoamérica”, Editorial Fundap, México, 2002), manifiesta que

En la Carta federal austriaca de 1920 se creó la Corte Constitucional como el organismo

jurisdiccional especializado en la solución de conflictos constitucionales, debido a la propuesta del
ilustre jurista Hans Kelsen, con lo cual se inició una evolución para otorgar a las Leyes Supremas de
Europa Continental el carácter de norma jurídica, como había ocurrido en la Constitución de
Filadelfia, ya que en ese continente se habían conferido a los órganos políticos, parlamentarios o
de carácter especial, la función de decidir sobre la constitucionalidad de los actos de autoridad.
Este sistema iniciado por dicha Constitución austriaca de 1920 introdujo el modelo calificado como
austriaco o europeo continental, que durante la primera posguerra se estableció en las Cartas de
Checoeslovaquia de 1920 y de España de 1931, pero resurgió con fuerza después de la segunda
guerra mundial con el restablecimiento de la Corte Constitucional austriaca de 1945, y la creación
de Cortes o Tribunales constitucionales de Italia (1949); de la República Federal de Alemania
(1949); del Consejo Constitucional francés (1958); de Portugal (1976-1982); de España (1978); de
Bélgica (1980); de Turquía (1961-1982); de Grecia (1975), y también de otros países de Asia y
Africa. El establecimiento de otros órganos jurisdiccionales especializados similares se advierte con
inusitado vigor a partir de 1989, cuando varios países de Europa Oriental se apartaron del modelo
soviético y se aproximaron al régimen democrático occidental, lo que también ocurrió con la
Federación Rusa y varios países de la Comunidad de Estados Independientes, que anteriormente
formaron parte de la mencionada Unión Soviética; lo mismo sucedió con las Cartas democráticas
sudafricanas de 1994 y 1997.

Latinoamérica no podía quedar al margen de este cuestionamiento que puede calificarse

de universal, y también se introdujeron en sus ordenamientos tribunales especializados que son
los que constituyen el objeto de examen del estudio de Eduardo Ferrer Mac-Gregor.

Ferrer Mac-Gregor, efectivamente, examina lo que ocurre en la América Latina; y sostiene

que

Uno de los fenómenos más representativos del constitucionalismo y procesalismo

contemporáneo constituye la tendencia hacia la creación de tribunales constitucionales,
entendiéndose como tales a los altos órganos judiciales o jurisdiccionales situados dentro o fuera
del poder judicial, independientemente de su denominación, cuya función esencialmente consista
en la resolución de los litigios o conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de la
normativa constitucional. Esta tendencia cobra relevancia en el ámbito iberoamericano,
especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, al surgir o consolidarse órganos de esta
naturaleza con distintos matices y modalidades.

a) sean como tribunales o cortes constitucionales autónomos ubicados fuera del aparato
jurisdiccional ordinario (Chile, Ecuador, España, Guatemala, Perú y Portugal);

b) sean como tribunales o cortes autónomos dentro de la propia estructura del poder
judicial (Bolivia y Colombia);

c) sean como salas especializadas en materia constitucional pertenecientes a las propias

cortes o tribunales supremos (El Salvador, Costa Rica, Nicaragua, Paraguay y Venezuela); o

d) sean como cortes o tribunales supremos ordinarios realizando funciones de tribunal

constitucional, aunque no de manera exclusiva (Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y
Uruguay).

El referido autor indica que los instrumentos de control constitucional son muy antiguos
previéndose de distinta manera en las legislaciones de varias culturas jurídicas, separadas
cronológicamente y que nacieron especialmente para la protección de la persona humana.

Bolivia se encuentra ya entre los países que tienen Tribunal Constitucional separado del
Poder Judicial, el que está afrontando dificultades, en los albores del año 2007, creadas por grupos
fundamentalistas. El Tribunal Constitucional de Ecuador, en los tres últimos años, ha debido
afrontar fricciones con el Congreso y fue disuelto dos veces mediando pocos meses entre una
disolución y la otra, en 2003 y 2004.

En el Perú fue creado el Tribunal de Garantías Constituciones con arreglo a los artículos
296 a 304 de la Constitución de 1979. Los magistrados requerían tener probada ejecutoria
democrática. En cuanto a los procesos de inconstitucionalidad, si la sentencia de ese Tribunal
declaraba fundada la demanda, debía ser comunicada al Poder Legislativo, para que éste, por el
mérito del fallo, dictara la ley correspondiente. Trascurridos 45 días sin ley derogatoria, se
publicaba la sentencia que producía el mismo efecto derogatorio.

El Tribunal de Garantías Constitucionales fue disuelto mediante el Decreto Ley Nº 25418,

de 7 de abril de 1992, dos días después del golpe de Estado, cuyos autores permanecen aún
impunes. La sede del Tribunal, en Arequipa, fue asaltada por mandos militares, que sustrajeron
valiosos bienes muebles, que no han sido devueltos hasta la fecha.

Inmunidad e inviolabilidad de los miembros del Congreso

La demanda materia de este proceso, como se ha dicho, tiene por objeto preservar la
vigencia intangible del artículo 93 de la Constitución de 1993, referido a la inmunidad e
inviolabilidad parlamentaria.

Sostienen los demandantes que el artículo 16, párrafo reformado, del Reglamento del
Congreso es inconstitucional, pues recorta el contenido de la referida norma constitucional.
 Es, por lo tanto, necesario esclarecer los antecedentes constitucionales y determinar los
alcances del fuero parlamentario en el Estado Social y Democrático de Derecho. La lucha por el
poder ocurre en todas las latitudes del planeta. Hay regímenes dictatoriales, surgidos de la
violencia; y autoritarios, frecuentemente emanados del fraude electoral, pero también, en
ocasiones, fruto de la abdicación de principios.

Los tratados internacionales, de data reciente, pueden ser preludio de que en el siglo XXI
los pueblos del mundo tengan gobiernos que sean expresión de su voluntad soberana. Pero esos
gobiernos están y estarán integrados por seres humanos, con virtudes y defectos.

Ya no hay emperadores todopoderosos: las monarquías son constitucionales, como los

casos de Inglaterra y España. Quedan aún dictadores. Algunos deslenguados, otros fugitivos.

Como lo recuerda la demanda, la inmunidad es una institución jurídica universal. En el

Perú, los Congresistas no pueden ser detenidos ni procesados penalmente, sin previa autorización
del Congreso o, en receso de éste, de la Comisión Permanente. La inmunidad es, pues, una
garantía que defiende la libertad personal del legislador frente a acciones por delitos comunes,
eventualmente mal intencionadas. No se trata de un derecho subjetivo, ni de un privilegio. Es la
protección jurídica orientada a impedir que se obstaculice el funcionamiento normal del
Parlamento. Impide que la gestión del Congresista puede ser enervada o suprimida por factores
políticos o por intereses económicos de los grupos de presión, tanto durante los regímenes
autoritarios como durante los democráticos.

Asimismo, la institución de la inviolabilidad parlamentaria no es, tampoco, de libre

disposición del Congresista, sino que implica la tutela del Cuerpo Legislativo respecto de todos sus
integrantes. No es un derecho subjetivo, sino objetivo destinado a preservar el normal
funcionamiento de un poder del Estado. Aciertan, por ende, los demandantes al invocar la opinión
coincidente de Pareja Paz Soldán, aludida por Ortecho Villena y citada por Rubio Correo(*)NOTA
SPIJ.

Es por eso que, desde que el constitucionalismo desarrolló la teoría de la separación de los
poderes, los miembros del Parlamento están protegidos por la inviolabilidad de sus personas, en
cuanto son elegidos y hasta la conclusión del período congresal; e, incluso, por un período
adicional, que en el Perú es de un mes.

Históricamente, la inviolabilidad de los representantes está establecida de acuerdo con los

siguientes precedentes vinculados al Perú; y que han sido invocados por los demandantes:

La Constitución de Cádiz, de 1812, válida para los territorios de ultramar:

Artículo 128.- Los Diputados serán inviolables por sus opiniones, y en ningún tiempo ni
caso, ni por ninguna autoridad podrán ser reconvenidos por ellas. En las causas criminales que
contra ellas se intentaren, no podrán ser juzgados sino por el tribunal de Cortes en el modo y
forma que se prescriba en el reglamento del gobierno interior de las mismas.

Durante las sesiones de las Cortes, y un mes después, los Diputados no podrán ser
demandados civilmente, ni ejecutados por deudas.
 Las Bases de la Constitución Peruana de 17 de diciembre de 1822:

13. Los Diputados a Congreso, como representantes de la Nación, son inviolables en sus
personas, y nunca serán responsables de sus opiniones.

La Constitución de 1823:
Artículo 57. Los Diputados son inviolables por sus opiniones, y jamás podrán ser
reconvenidos ante la ley por las que hubieren manifestado en el tiempo del desempeño de su
función.

Artículo 59.- En las acusaciones criminales contra los Diputados no entenderá otro Juzgado
ni Tribunal que el Congreso, conforme a su Reglamento Interior; y mientras permanezcan las
sesiones del Congreso, no podrán ser demandados civilmente, ni ejecutados por deudas.

La Constitución de 1826

Artículo 32.- Ningún individuo del Cuerpo Legislativo podrá ser preso durante su
diputación, sino por orden de su respectiva Cámara, a menos que sea sorprendido infraganti en
delito que merezca pena capital.

Artículo 33.- Los miembros del Cuerpo Legislativo serán inviolables por sus opiniones que
emitan dentro de sus Cámaras en el ejercicio de sus funciones-

La Constitución de 1828.

Artículo 42.- Los Diputados y Senadores son inviolables por sus opiniones y jamás podrán
ser reconvenidos ante la ley por las que hubiesen manifestado en el desempeño de su comisión.

Artículo 43.- Mientras duren las sesiones del Congreso, no podrán los Diputados y
Senadores ser demandados civilmente, ni ejecutados por deudas. En las acusaciones criminales
contra algún miembro de las Cámaras, desde el día de su elección hasta dos meses después de
haber cesado su cargo, no podrá procederse sino conforme al artículo 31.

La Constitución de 1834

Artículo 45.- Los Diputados y Senadores son inviolables por sus opiniones, y en ningún
tiempo pueden ser reconvenidos ante la ley, por las que hubiesen manifestado en el desempeño
de su comisión.

Artículo 46.- Los Diputados y Senadores, mientras duren las sesiones, no pueden ser
demandados civilmente ni ejecutados por deudas. En las acusaciones criminales contra algún
miembro de las Cámaras, desde el día de su elección hasta el día en que se abra la Legislatura en
que es reemplazado, no puede procederse sino conforme a los artículos 23 y 32; y en receso del
Congreso, conforme a los artículos 33, 34 y 101, atribución 5ª.

En los casos previstos en los artículos 33, 34 y 101, atribución 5ª, si la sentencia era
condenatoria, se perdía el cargo.
 La Constitución de 1839

Artículo 17.- Los Diputados y Senadores son inviolables por sus opiniones en el desempeño
del cargo.

Artículo 19.- Cuando el Congreso o el Consejo de Estado autorizare la acusación,

declarando haber lugar a formación de causa, queda el Diputado o Senador suspenso del ejercicio
de sus funciones legislativas, y sujeto al Juez competente.

Artículo 20.- Ningún individuo del Cuerpo Legislativo podrá ser demandado civilmente, ni
ejecutado por deudas, desde su elección, hasta tres meses después de concluidas las sesiones.

La Constitución de 1856

Artículo 50.- Los Representantes son inviolables en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 51.- Los Representantes no pueden ser arrestados ni acusados durante las
sesiones sin previa autorización del Congreso. Sólo en el caso de delito “infraganti”, podrán ser
arrestados y se les pondrá inmediatamente a disposición del Congreso.

La Constitución de 1860

Artículo 54.- Los Senadores y Diputados son inviolables en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 55.- Los Senadores y Diputados no pueden ser acusados ni presos sin previa
autorización del Congreso, y en su receso de la Comisión Permanente, desde un mes antes de
abrirse las sesiones hasta un mes después de cerradas, excepto en infraganti delito, en cuyo caso
serán puestos inmediatamente a disposición de su respectiva Cámara, o de la Comisión
Permanente en receso del Congreso.

La Constitución de 1867

Artículo 53.- Los Representantes son inviolables en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 54.- Los Representantes no pueden ser acusados, ni detenidos durante las
sesiones, sin previa autorización del Congreso, salvo el caso de flagrante delito, en el cual serán
puestos inmediatamente a disposición del Cuerpo Legislativo.

Artículo 55.- Tampoco pueden ser acusados ni detenidos, un mes antes ni un mes después
de las sesiones, sin previo acuerdo del Supremo Tribunal de Justicia; salvo el caso de flagrante
delito, en el cual serán puestos a disposición de la Corte Suprema para su juzgamiento conforme a
ley.

La Constitución de 1920

Artículo 80.- Los Senadores y Diputados con inviolables en el ejercicio de sus funciones y
no pueden ser acusados ni presos sin previa autorización de las Cámaras a que pertenezcan desde
un mes antes de abrirse las sesiones hasta un mes después de cerradas; excepto infraganti delito,
en cuyo caso serán puestos inmediatamente a disposición de su respectiva Cámara.

Sin embargo, se dictó la Ley Nº 7490 (“Ley de Emergencia”), de 2 de marzo de 1932 que
hizo irrisión de ese precepto constitucional.

La Constitución de 1933

Artículo 104.- Los Diputados y Senadores no son responsables ante ningún tribunal, ni ante
ninguna autoridad por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de sus cargos.

Artículo 105.- Los Senadores y los Diputados son inviolables en el ejercicio de sus
funciones, y ni pueden ser acusados ni presos sin previa autorización de la Cámara a que
pertenecen, desde un mes antes de abrirse la legislatura hasta un mes después de cerrada,
excepto en flagrante delito, en cuyo caso serán puestos dentro de las 24 horas a disposición de su
respectiva Cámara.

También ocurrió la violación de esa norma en aplicación de la propia Ley Nº 7490 y de la

Ley Nº 8505 y del Decreto Ley Nº 11049.

La Constitución de 1979

Artículo 176.- Los Senadores y Diputados representan a la Nación. No están sujetos a

mandato imperativo.

No son responsables ante ninguna autoridad ni tribunal alguno por los votos u opiniones
que emiten en el ejercicio de sus funciones.

No pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización de la Cámara a que

pertenecen o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber
cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición de
su respectiva Cámara o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que
se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

Las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834 y 1839 declararon, pues, que los miembros
del Congreso no eran responsables, ante ninguna autoridad, por las opiniones que expresaban en
el ejercicio de sus cargos; y que, a partir de la Carta de 1856, se estableció que, además, no podían
ser acusados ni apresados salvo por delito flagrante en cuyo caso debían ser inmediatamente
puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente. He subrayado, para una mejor
comprensión, los preceptos constitucionales, históricos, referidos al impedimento de ser
demandados los Senadores y Diputados por obligaciones civiles y pago de deudas.

Doctrina sobre la inmunidad y la inviolabilidad

Fernando Santaolalla López (“Revista Española de Derecho Constitucional”, Madrid,

España, Nº 13, pag. 243), al comentar la sentencia 206/1992, expresa que
 Una vez más, el recurso de amparo se ha revelado como un fecundo instrumento para la
polémica y la disputa doctrinal. El tema de la inmunidad parlamentaria, más o menos aquietado en
otras latitudes, se vuelve entre nosotros para efervescencia gracias a pronunciamientos del
Tribunal Constitucional (en adelante TC) a través del citado procedimiento. Tales
pronunciamientos, lejos de aclarar la materia, parecen encender la mecha de la discrepancia no ya
fuera del TC, sino incluso entre sus componentes: la existencia de tres votos particulares firmados
por cuatro de sus Magistrados es prueba evidente de la división producida.
Santaolalla se refiere también al precedente contenido en la anterior sentencia 90/1985,
considerando que es aquella derivación de ésta, en tanto el TC hace gravitar el control sobre la
existencia de un juicio de oportunidad o razonamiento suficiente en la decisión parlamentaria para
la negativa; y concluye que la sentencia de 1985 resolvió que en el caso planteado la denegación
del Senado había estado desvinculada de la finalidad propia de la inmunidad parlamentaria,
infringiéndose así el artículo 24.1 de la Constitución española.

Fernando Santaolalla López, más adelante, comenta que

En principio, el fundamento de este privilegio parlamentario está bien considerado por la

sentencia 206/1992, que en general se limita a reiterar en este punto lo ha afirmado por la
sentencia 90/1985. Otra cosa es el desenvolvimiento o aplicación posterior de esta postura, que,
como veremos más adelante, se presta a más de una crítica.

Así, tras recordar (f. 3), que esta prerrogativa no es un privilegio personal de Diputados y
Senadores, sino una figura de carácter objetivo, una prerrogativa institucional, expresión de la
individualidad de las Cortes Generales, se señala que su finalidad es servir de protección frente a la
eventualidad de que la vía penal sea utilizada con la intención de perturbar el funcionamiento de
las Cámaras o de alterar la composición que a las mismas les ha dado la voluntad popular… la
inmunidad…responde… al interés superior de la representación nacional de no verse alterada ni
perturbada, ni en su composición ni en su funcionamiento, por eventuales procesos penales que
puedan incoarse frente a sus miembros, por actos producidos tanto antes como durante su
mandato, en la medida en que de dichos procesamientos o inculpaciones pueda resultar la
imposibilidad de un parlamentario de cumplir efectivamente sus funciones.

La institución de la inmunidad parlamentaria es, pues, discutida y discutible en todos los

países que la consagran. Su aplicación no puede ser extensiva, sino, por el contrario, restringida
sólo con el objeto de no modificar la composición del Congreso, convirtiendo eventualmente la
minoría en mayoría; o, lo que resulta más trascendente, impidiendo su funcionamiento,
conspirando contra el sistema de separación de funciones en que se sustenta el sistema
democrático.

Puede advertirse, además, que la inmunidad se constriñe sólo a materias de naturaleza

penal, en cuyos procesos puede dictarse orden de detención contra los inculpados o, si es el caso,
pena privativa de libertad.

En palabras de Pablo Lucas Murillo de la Cueva (“Revista de Estudios Políticos”, Nº 69, Julio-
Setiembre 1990),

Las garantías parlamentarias o, si se quiere, las inmunidades parlamentarias están de

actualidad. En general, puede decirse que los diversos aspectos que integran el estatuto del
parlamentario brindan continuamente motivos de comentario y de crítica que se proyectan a la
opinión pública desde los diferentes medios de comunicación social. Al mismo tiempo, originan
sonados conflictos políticos y enojosos problemas jurídicos… De ahí que sea necesario profundizar
en este sector del Derecho constitucional y parlamentario para establecer, a la luz de los
postulados contenidos en la norma fundamental, el sentido y alcance precisos de estas garantías
en un Estado social y democrático de Derecho. Necesidad tanto más evidente, a la vista de las
autorizadas descalificaciones, que relevantes juristas han dirigido contra la inmunidad
parlamentaria -basta recordar cuanto señala Kelsen en Esencia y valor de la democracia o, entre los
juristas españoles, Niceto Alcalá-Zamora Castillo en sus Ensayos de Derecho procesal- y de la
opinión cada vez más extendida de la pérdida de justificación de esta institución en un
ordenamiento democrático realizado… Ahora bien: en puridad, la inviolabilidad, o sea, la
irresponsabilidad del parlamentario por los juicios y votos emitidos en el cumplimiento de sus
funciones, es una garantía de orden jurídico-material. Opera como causa de justificación que
excluye la antijuridicidad de su conducta o como excusa absolutoria, según las opiniones
predominantes entre los penalistas, pero, en todo caso, en el seno de un procedimiento -penal,
civil, administrativo- no parlamentario. En cambio, la impunidad es una garantía de índole procesal
encaminada a impedir que un Diputado o un Senador pueda ser detenido -salvo el caso
excepcional de que sea sorprendido in fraganti- o sometido a un proceso penal sin la autorización
previa de la Cámara a la que pertenezca. Se trata, por tanto, de ofrecer al Parlamento un medio
para impedir todo tipo de persecución política de sus miembros, que se lleve a cabo
instrumentalizando los resortes gubernativos y judiciales encargados de la aplicación de las leyes
penales. (subrayado agregado).

Los Diputados, en Alemania, están, pues premunidos de las prerrogativas de inviolabilidad

e inmunidad. La inviolabilidad no se aplica a las “ofensas calumniosas”, vale decir que los
Diputados pueden ser procesados y sancionados penalmente si incurren en semejante delito. En
ese supuesto el Diputado goza de inviolabilidad, mas no de impunidad. Sin embargo, se requiere
de la autorización del Parlamento Federal para disponer cualquier restricción de la libertad
personal de cualquier Diputado.

Francisco Eguiguren Praeli (“Revista Jurídica del Perú”, Año LI, Nº 27, octubre de 2001, pag.
XI), al comentar la infracción constitucional como límite a la inviolabilidad por votos u opiniones de
los parlamentarios, escribe que

Los congresistas cuentan con diversas prerrogativas reconocidas para asegurarles la mayor
libertad en el ejercicio de sus funciones y actuación política, siendo las inmunidades
parlamentarias -es decir, la inviolabilidad por votos u opiniones y la inmunidad de arresto y
proceso- uno de los privilegios más importantes. Pero los congresistas poseen también, en nuestro
sistema constitucional, un privilegio adicional, que comparten con algunos otros altos funcionarios;
se trata del derecho a antejuicio político, que consiste en que no pueden ser juzgados por delitos
de función o sancionados por infracciones de la Constitución (tanto durante el ejercicio de sus
funciones como hasta cinco años después de haber cesado en ellas) si la acusación no es aprobada
previamente por el Congreso.

Sostiene Eguiguren Praeli que la inviolabilidad por votos de opiniones es un tema poco
trabajado en nuestro país y considera que “…a la vez, resulta polémico y muy delicado en la
situación política que atravesamos…” En efecto, en octubre de 2001 se iniciaba un nuevo régimen
constitucional y estaba en el debate público y parlamentario el esclarecimiento de las
responsabilidades por hechos antijurídicos ocurridos en el decenio anterior. Ese debate,
actualmente en los estrados judiciales, continúa todavía con la natural inquietud de la población.

Es pertinente resaltar el pensamiento del profesor Eguiguren Praeli en cuanto a los

alcances y límites de la inviolabilidad por opiniones y votos, ante la imputación de infracciones
constitucionales, pues sostiene que

La inviolabilidad por votos u opiniones es un derecho y una prerrogativa fundamental del

congresista, pero no puede atribuírsele un alcance o carácter absoluto; menos aún si con ello se
pretende excluir de todo control y eventual sanción conductas de los parlamentarios que
promuevan o aprueben medidas políticas o normas que configuran una infracción de la
Constitución. Sostener un criterio diferente, supondría conferir al congresista el privilegio inédito
de poder vulnerar la Constitución impunemente.

Tiene razón Eguiguren Praeli cuando expresa su criterio contrario a atribuir un alcance o
carácter absolutos a la inviolabilidad parlamentaria; pero me parece que no sería un privilegio
insólito de vulnerar la Constitución impunemente. Entre muchos casos que registra la historia del
Perú, debe recordarse que el Congreso dictó la Ley Nº 8459, de 7 de noviembre de 1936, por la
cual declaró -con la complicidad del Jurado Nacional de Elecciones presidido por el fiscal supremo
Ernesto Araujo Álvarez- la nulidad de las elecciones generales del 11 de octubre de 1936 para
Presidente de la República, Senadores y Diputados, con el pretexto de que habían sufragado a
favor del candidato Luis Antonio Eguiguren (cercano antepasado del profesor Eguiguren Praeli) los
ciudadanos impedidos de hacerlo por pertenecer a partidos de organización internacional. El voto
entonces, como ahora, era secreto; de manera que no había forma de acreditar el argumento falaz
en que se sustentó tal ley. No sólo agravió a los electos, sino a los propios ciudadanos.

La Ley Nº 8459 tuvo el siguiente texto aberrante, arbitrario y despótico:

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Por cuanto:

El Congreso Constituyente ha dado la ley siguiente:

EL CONGRESO CONSTITUYENTE

Ha dado la ley siguiente:

Artículo único.- Decláranse ilegales los sufragios emitidos en las elecciones del 11 de
octubre último, a favor de las candidaturas a la Presidencia y Vice-Presidencia de la República,
Senadurías y Diputaciones presentadas por el Partido Social Demócrata, así como los que hubieran
favorecido a candidatos que, encubiertos bajo diversas apariencias, se encuentren en idéntica
situación, por estar comprendidos en las disposiciones de los artículos 53 de la Constitución del
Estado, 22 de la Ley Nº 7780 y en la resolución del Jurado Nacional de Elecciones de 5 de
setiembre del presente año.

Comuníquese al Poder Ejecutivo, para su promulgación

 Casa del Congreso, en Lima, a los tres días del mes de noviembre de mil novecientos
treinta y seis.

Clemente J. Revilla, Presidente del Congreso.

Gonzalo Salazar, Secretario del Congreso.
G. Cáceres Gaudet, Secretario del Congreso.
Al señor Presidente Constitucional de la República.

Por tanto:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los tres días del mes de noviembre de mil
novecientos treinta y seis.

O.R.BENAVIDES

E. Montagne, Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Educación Pública.

C.A. de la Fuente, Ministro de Relaciones Exteriores.
A. Rodriguez, Ministro de Gobierno y Policía.
Felipe de la Barra, Ministro de Justicia y Culto.
F. Hurtado, Ministro de Guerra.
T. Iglesias, Ministro de Hacienda y Comercio.
Federico Recavarren, Ministro de Fomento.
Héctor Mercado, Ministro de Marina y Aviación.

A su vez, la Ley Nº 8463, de 21 de noviembre de 1936, “amplió el mandato” del dictador

Óscar R. Benavides hasta el 8 de diciembre de 1939, y, además, le “confirió” facultades legislativas
ilimitadas. Textualmente, violando, una vez más, la Constitución de 1933, dispuso:

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Por cuanto:

El Congreso Constituyente ha dado la ley siguiente:

EL CONGRESO CONSTITUYENTE

Ha dado la ley siguiente:

Artículo único.- Amplíase la ley Nº 7747, extendiendo el mandato presidencial del señor
General de División don Óscar R. Benavides, hasta el ocho de diciembre de 1939, autorizándose al
Poder Ejecutivo para ejercer las atribuciones que se expresan en los juicios 1, 5, 6, 7, 9 y 20 del
artículo 123 de la Constitución del Estado; las comprendidas en la Ley Orgánica de Presupuesto. Nº
4598, menos la de aprobar la Cuenta General de la República; y para convocar, dentro de esta
ampliación, a elecciones generales.

Comuníquese al Poder Ejecutivo para su promulgación.

 Casa del Congreso, en Lima, a los trece días del mes de noviembre de mil novecientos
treinta y seis.

Clemente J. Revilla, Presidente del Congreso.

Gonzalo Salazar, Secretario del Congreso.
R. Monteagudo, Secretario del Congreso.
Al señor Presidente Constitucional de la República.

Por tanto:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la casa de Gobierno, en Lima, a los catorce días del mes de noviembre de mil
novecientos treinta y seis.

O.R. BENAVIDES

E. Montagne, Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Educación Pública.

C.A. de la Fuente, Ministro de Relaciones Exteriores.
A. Rodriguez, Ministro de Gobierno y Policía.
Felipe de la Barra, Ministro de Justicia y Culto.
F. Hurtado, Ministro de Guerra.
T. Iglesias, Ministro de Hacienda y Comercio.
Federico Recavarren, Ministro de Fomento.
Héctor Mercado, Ministro de Marina y Aviación.

Lamentablemente, esas graves violaciones constitucionales quedaron impunes, como otras

anteriores y otras posteriores.

Prerrogativas parlamentarias y tutela jurisdiccional

La inmunidad no es, pues, ni puede ser, una coraza respecto de las obligaciones no penales
de las cuales son o pueden ser deudores los miembros del Congreso.

En un “ordenamiento democrático realizado”, que rige actualmente en el Perú, no puede

perderse de vista que el artículo 139-3 de la Constitución de 1993 declara que uno de los principios
y derechos de la función jurisdiccional es

La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

En acatamiento de ese precepto constitucional ninguna persona agraviada por un hecho

tipificado en la ley penal como delito puede estar excluida de la tutela jurisdiccional efectiva, salvo
que, por razones de interés público (el normal funcionamiento parlamentario), se requiera adoptar
una decisión exclusiva.

El riesgo de variar la composición del Congreso, en el Perú, está disminuido en la medida

en que se ha incorporado en nuestra Constitución el sistema de representación proporcional, en
virtud del cual -como lo explicamos más adelante- cada agrupación política tiene el número de
Congresistas según la votación alcanzada, pues el artículo 187 de la Constitución de 1993 indica
que

En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al sistema

que establece la ley.

De manera que si, por sentencia con pena privativa de libertad, un Congresista resulta
inhabilitado para ejercer su cargo, puede ser reemplazado por el accesitario de la lista
correspondiente; y, por lo tanto, la agrupación política mantiene invariable la representación, sin
menoscabo en el número de sus miembros. La misma solución ocurrirá en el caso de fallecimiento
de algún Congresista; o de su renuncia, si se reforma el “documento de 1993”.

Principio de igualdad ante la ley y fuero parlamentario

La enseñanza de la historia debe ser útil para fortalecer el sistema constitucional y

democrático de gobierno, si se considera que es la opción más adecuada para la Nación.

Los demandantes, ungidos por el voto popular, representan a la Nación; y, como tales,
gozan de inviolabilidad e inmunidad dentro de los límites que determina el artículo 93 del “actual
documento de 1993”, como peyorativamente se indica en la primera línea de la página 7 de la
demanda.

En la sentencia de 21 de enero de 2002 (Exp. Nº 014- 2002-AI/TC), el TC expresó que

53. La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril de 1992, además de la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico, pernicioso y
corrupto del poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se aprobó
deformándose la voluntad de los ciudadanos.

Es de verse que, cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático

(CCD), se encontraban inscritos en el registro Electoral del Perú 11’245,463 ciudadanos, de los
cuales concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8’191,846 ciudadanos, a pesar de que en
el Perú existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo
6’237,682 votos y estableció 1’620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco.

Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron únicamente 3’075,422, lo que
representó el 35.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votación,
obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del
Proyecto de Constitución de 1993.

Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro

Electoral del Perú alcanzaron a 11’518,659 y el número de votantes fue de 8’178,742. Los
ciudadanos que supuestamente votaron por el SI (o sea aprobando la Constitución) fueron
3’895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334. Los
votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 218,088 (Fuente Jurado Nacional de
Elecciones).
 En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la cúpula militar,
cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votación, la adulteración de las actas
electorales y la manipulación del sistema informático, hechos que fueron denunciados por los
partidos de oposición y los medios de comunicación social, resulta bastante dudoso el resultado
del referéndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen de la Constitución
de 1993.

En la sentencia de 10 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 014- 2003-AI/TC) el TC sostuvo que

24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el inciso 4 del artículo
200 de la Constitución de 1993, dentro del cual, precisamente, se ha planteado la impugnación del
denominado “documento de 1993”, se impugna la validez constitucional de las leyes y normas con
rango de ley. Este precepto constitucional, en efecto, establece que “Son garantías
constitucionales: (…) 4. “La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo”.

Ciertamente, la Constitución de 1993 no es una ley y tampoco una norma con rango de ley;
por el contrario, es la Ley Suprema del Estado, respecto de la cual todas las demás se encuentran
subordinadas. Como indica su artículo 51, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarquía; y así sucesivamente…”

Más aún. Si por un momento, en vía de mera hipótesis, estuviéramos convencidos de que
la Constitución de 1993 es pasible de someterse a control mediante este proceso, inmediatamente
surgiría una nueva paradoja. Así, el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución establece que el
control de las normas que allí se enuncian consiste en evaluar si contravienen a “(…) la
Constitución en la forma o en el fondo”. Y, ciertamente, la Constitución no es una norma que
pueda, a si misma, contradecirse; o, dicho de otro modo, que pueda contravenirse a si misma.

De manera que, a pesar de su vicio de origen, está vigente la Constitución de 1993, según
las referidas sentencias del Tribunal Constitucional.

Pues bien. Esa Carta establece que

Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato

imperativo. No son responsables ante ninguna autoridad ni tribunal alguno por los votos u
opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones.

No pueden ser procesados ni presos, sin previa autorización del Congreso o de la Comisión
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la
Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación
de la libertad y el enjuiciamiento.

Aunque elegidos dentro de las listas de candidatos propuestos por los partidos políticos y
agrupaciones independientes, con ideologías y programas que se hacen de conocimiento público
en las procesos electorales, los miembros del Congreso tienen plena autonomía para opinar y
votar los asuntos que enumera el artículo 102 de la Constitución. Es obvio que los grupos
parlamentarios, aun en el caso de que alguno sea mayoría absoluta, no pueden imponer a
rajatabla sus puntos de vista. En las comisiones y en el Pleno se debaten las leyes, las resoluciones
legislativas, las interpelaciones, las invitaciones, las ratificaciones y las designaciones de los
funcionarios de alta jerarquía.

El Congreso es, pues, el ágora del debate político. Y, en consecuencia, frente a razones que
se expongan, se adoptan las decisiones que sean posibles y convenientes. En la esencia del
parlamentarismo está, pues, la libertad para pensar y para votar.

Sin embargo, el ejercicio de la representación popular no debe ser abusivo. Dentro de la

interpretación sistemática y unitaria de la Constitución, es menester considerar que uno los
derechos fundamentales que la Carta Política consagra es el contenido en el artículo 2-17,
conforme al que

Toda persona tiene derecho:

A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural
de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

Esa norma está reiterada en el artículo 31 de la Constitución de 1993, según el cual

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum,
iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.
También tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y es deber de los
vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los
mecanismos directos e indirectos de su participación.

Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de
este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente.

El voto es personal, igual, directo y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo
después de esa edad.

La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos
electorales y de participación ciudadana.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

La Constitución de 1993 no limita la participación ciudadana al ejercicio periódico del

sufragio para elegir al Presidente y Vicepresidentes de la República, Congresistas y gobiernos
regionales y municipales (y jueces de paz), sino que esa participación es más activa y permanente,
pues se extiende al referéndum, la iniciativa legislativa, la revocación y remoción de autoridades y
la demanda de rendición de cuentas.

La duplicación de preceptos constitucionales es antitécnica y la legislación actual sobre

participación ciudadana resulta deficiente.
 La revocación de autoridades alcanza sólo a las autoridades municipales y regionales; pero
corresponde al Congreso, si reforma la Constitución, considerar la posibilidad de ampliarla. Podría
ser la solución del problema denominado “transfuguismo”, que envilece la institucionalidad
democrática. Sin embargo, debe cubrirse el riesgo de que la representación por minoría pudiera
ser revocada por la mayoría, perjudicando así el sistema de representación proporcional.
Tampoco parece útil mantener el carácter irrenunciable de la función congresal. El artículo
96 de la Constitución de 1933 la permitió sólo para los parlamentarios reelectos. La renuncia,
antes, obligaba a convocar a elecciones parciales, para cubrir la vacante. Incluso tal renuncia podía
obedecer a pervertidas razones económicas o a presiones políticas ajenas. Con el sistema electoral
actual, la vacante ocasionada por una o más renuncias puede ser cubierta por quien o quienes son
accesitarios en la lista correspondiente.

Prerrogativas y privilegios

Del examen de las normas invocadas por los propios demandantes resulta claro que en las
Constituciones de 1812 (artículo 128), 1823 (artículo 59), 1828 (artículo 43), 1834 (artículo 46) y
1839 (artículo 20) existieron preceptos expresos, claros, indubitables (aunque discutibles) respecto
a proteger a los miembros del Congreso contra demandas por obligaciones civiles, incluyendo las
destinadas a exigir honrar las deudas.

Las Constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y 1979 suprimieron esa
sobreprotección inadecuada, anacrónica y absurda. Dentro de la misma corriente se inscribe la
Constitución de 1993.

El artículo 93 de la vigente Carta, en efecto, no prohíbe continuar o promover procesos

civiles por cualquier hecho jurídico materia del Código Civil, de la Ley de Títulos Valores, de la Ley
de Sociedades o de cualquier otra norma no penal contra los miembros del Congreso.

¿Cuáles son las materias que regula el Código Civil? Las que están contenidas en los diez
Libros que lo integran y que se refieren:

Libro I (Derecho de las Personas), entre los derechos protegidos, los que conciernen a la
inexigibilidad de contratos peligrosos para las personas, a la intimidad personal y familiar, a la voz y
la imagen, a la protección del autor y compositor; al derecho al nombre, al derecho al domicilio, a
la designación de administración judicial; a los de asociación, fundación y comités inscritos y no
inscritos.

Libro II (Acto Jurídico), como los que atañen a la representación, invalidación, simulación,
fraude, nulidad y confirmación de los actos jurídicos.

Libro III (Derecho de Familia), que incluyen la prueba e invalidez del matrimonio, la
separación de patrimonios y de cuerpos, el divorcio, la filiación, los alimentos, etc.

Libro IV (Derechos de Sucesiones), los asuntos relacionados con la sucesión en general.

 Libro V (Derechos Reales), las materias referidas a la posesión y a la propiedad, incluyendo
los temas relacionados con la prescripción adquisitiva y con la copropiedad y la partición, el
usufructo, el uso y las servidumbres y los derechos de garantía.

Libro VI (Las Obligaciones), entre otras, las obligaciones de dar, de hacer, de no hacer,
alternativas y facultativas, divisibles e indivisibles, mancomunadas y solidarias, etc.

Libro VII (Fuentes de las Obligaciones), las cuestiones vinculadas con los diversos contratos
en general, entre ellos la compraventa, el arrendamiento, la fianza, el compromiso arbitral, la renta
vitalicia.

Libro VIII (Prescripción y Caducidad), de especial relevancia, pues siendo el período del
Congresista de cinco años, prescribirían, conforme al artículo 2001 del Código Civil de 1984:

3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como
consecuencia de vínculo no laboral.

4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de

pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo.

Libros IX (Registros Públicos) y Libro X (Derecho Internacional Privado), relacionados con

las materias que, respectivamente, regulan.

El Código Civil, que rige desde el 14 de noviembre de 1984, fue promulgado por el Decreto
Legislativo Nº 295, de 24 de julio de ese año. Fue elaborado por la Comisión Revisora que me
honré en presidir, siendo Senador de la República, y que laboró intensamente 21 meses. Antes, la
Comisión Reformadora, durante 16 años, formuló un anteproyecto de 7 Libros. Actualmente, otra
Comisión Reformadora del Código Civil estudia cambios parciales, desde 1995, o sea 11 años.

Si se admitiera la pretensión de que los Congresistas no deban ser demandados civilmente

por sus acreedores, se crearía una situación de privilegio que sería flagrantemente violatoria del
principio de igualdad ante la ley.

Los Congresistas que, por ejemplo, adquieran al crédito un inmueble o un automóvil -o

cualquier otro bien- y no honren el saldo del precio, no podrían ser demandados para el pago
correspondiente.

Si toman en arrendamiento un inmueble y no pagan la renta no podrían ser demandados.

Si hacen suyos los frutos de un bien ajeno, tampoco.

En cuanto a títulos-valores, las letras de cambio aceptadas o avaladas, si no son

canceladas, antes y durante la función de Congresista perderían eficacia y su importe tampoco
podría ser materia de proceso judicial alguno, pues se produciría la prescripción de las acciones
cambiarias, por vencimiento de los plazos establecidos respecto de los títulos-valores por los
artículos 95, 96 y 97 de la Ley Nº 27287.
 Ocurriría la caducidad del derecho de suspensión de pago, previsto en el artículo 98 de la
misma Ley Nº 27287.

Prescribiría, asimismo, la acción de enriquecimiento sin causa, señalada en el artículo 99

de la referida Ley Nº 27287.

Los saldos deudores de cuentas bancarias quedarían pendientes hasta que concluya la
función congresal.

Las obligaciones tributarias serían inexigibles administrativa y judicialmente contra los

Congresistas.

Tampoco sería razonable que los miembros del Congreso estuviesen premunidos de
blindaje absoluto, si incurrieran intencionalmente en infracciones tipificadas como delitos en el
Código Penal, incluyendo los que afectan el honor y la buena reputación de las personas. No
tienen, ni deben tener, patente de corso, para tales tipos de hechos.

En apoyo de su pretensión, los demandantes -que en la demanda usan indistintamente el

singular y el plural- señalan los casos en que fueron elegidos para el Congreso ciudadanos privados
de libertad. Sin embargo, no han advertido que se trató de detenciones arbitrarias dispuestas por
regímenes de fuerza, como los del doctor Genaro Ledesma Inquieta, elegido Diputado por Pasco, y
del doctor Jorge Dieguez Napurí, elegido Senador por Junín, ambos en 1963.

Si se siguiera el criterio de los demandantes, el Congresista electo -y excluido de todo

proceso penal, con goce de su inmunidad- lograría la prescripción de las acciones penales por los
delitos cuya pena privativa de libertad no fuera mayor de cinco años. La inmunidad sería, por ende,
sinónimo de impunidad.

Salvo lo dispuesto en la Ley Nº 28355, de 6 de octubre de 2004, ¿cuáles serían esos delitos
tipificados en el Código Penal, promulgado por el Decreto Legislativo Nº 635, de 3 de abril de 1991,
elaborado por la Comisión Especial que me honré en presidir?

1. Los delitos de homicidio (artículos 109, 110, 111, 112 y 113);

2. Los delitos de aborto (artículos 114, 115, 116, 117, 118, 119 y 120);

3. Los delitos de lesiones (artículos 122, 123 y 124);

4. Los delitos de exposición a peligro o abandono de personas en peligro (artículos 125,

126, 127, 128);

5. Los delitos de injuria, calumnia y difamación (artículos 130, 131, 132, 135 y 136);

6. Los delitos de matrimonios ilegales (artículos 139, 140, 141, 142);

7. Los delitos contra el estado civil (artículos 143, 144, 145 y 146);

8. Los delitos de atentados contra la patria potestad (artículos 147 y 148);

 9. Los delitos de omisión de asistencia familiar (artículos 149 y 150);

10. El delito de violación de la libertad personal (artículo 151);

11. Los delitos de violación de la intimidad (artículos 154, 155, 156 y 157);
12. Los delitos de violación de domicilio (artículos 159 y 160);

13. Los delitos de violación del secreto de las comunicaciones (artículos 161, 162, 163 y
164);

14. Los delitos de violación de la libertad de reunión (artículos 166 y 167);

15. El delito de violación de la libertad de trabajo (artículo 168);

16. Los delitos de violación sexual (artículos 175 y 176);

17. El delito de proxenetismo (artículo 181);

18. Los delitos de hurto (artículos 185 y 187);

19. El delito de abigeato (artículo 189-B);

20. Los delitos de apropiación ilícita (artículos 190, primer párrafo, 191, 192 y 193);

21. El delito de receptación (artículo 194);

22. El delito de defraudación (artículo 197);

23. Los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas (artículos 198 y 199);

24. Los delitos de usurpación (artículos 202 y 203);

25. Los delitos de daños (artículos 205 y 207);

26. Los delitos informáticos (artículos 207-A y 207-B);

27. Los delitos de atentados contra el sistema crediticio (artículos 209, 210, 212 y 213);

28. El delito de usura (artículo 214);

29. El delito de libramiento y cobro indebido (artículo 215);

30. El delito contra los derechos intelectuales (artículos 216);

31. Los delitos contra la propiedad industrial (artículos 222, 223, 224 y 225);

32. El delito contra el patrimonio cultural (artículo 230);

 33. Los delitos de acaparamiento (artículos 233, 234 y 235),

34. Los delitos económicos (artículos 238, 239, 240, 241, 242 y 243);

35. Los delitos financieros (artículos 248, 249, 250, 251 y 251-A, primer párrafo);
36. La elaboración y comercio clandestino de productos (artículos 271 y 272);

37. Los delitos de peligro común (artículos 274 y 278);

38. Los delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios (artículos
282, 283, 284 y 285);

39. Los delitos contra la salud pública (artículos 290, 291, 292, 293, 294 y 295);

40. Los delitos de tráfico ilícito de drogas (artículos 300 y 302, primer párrafo);

41. El delito de tráfico ilícito de personas (artículo 303- A);

42. Los delitos contra el medio ambiente (artículos 304, 305, 306, 307, 307-A, 308, 309,
310, 311, 312 y 313);

43. Los delitos contra la tranquilidad pública (artículos 316, primer párrafo, y 318);

44. El delito de discriminación (artículo 323);

45. El delito de provocación pública a la desobediencia de una orden militar (artículo 333);

46. Los delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado (artículos 335, 337,
338, 340, 341, 342 y 343);

47. Los delitos contra los símbolos de la Patria (artículos 344 y 345);

48. Los delitos de conspiración para rebelión (artículos 349 y 352);

49. Los delitos contra el derecho de sufragio (artículos 355, 356, 357 y 358);

50. Los delitos contra la administración pública (artículos 361, primer párrafo, 362, 363 y
364);

51. Los delitos de violencia y resistencia a la autoridad (artículos 365, 366, 368, 369, 370,
371, 372 y 373);

52. Los delitos de abuso de autoridad (artículos 376, 377, 378, 379, 380 y 381);

53. Los delitos de concusión (artículos 383 y 385);

54. Los delitos de peculado (artículos 387, 388, 389, primer párrafo, 390, 391 y 392);
 55. Los delitos de corrupción de funcionarios (artículos 394, 396, 397, 398, segundo
párrafo, 399 y 400);

56. Los delitos contra la función jurisdiccional (artículos 402, primer párrafo, 403, 405, 407,
408, 409, primer párrafo, 410, 411, 412, 413, 414, primer párrafo, 415, 416 y 417);
57. Los delitos de prevaricato (artículos 418, 419, 420 y 421);

58. Los delitos de denegación y retardo de justicia (artículos 422, 423 y 423);

59. Los delitos de falsificación de documentos privados (artículos 427 y 431, primer
párrafo,);

60. Los delitos de falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales (artículos 434, 435, 436
y 437);

61. Los delitos de falsedad genérica (artículos 438 y 439).

Tampoco podrían ser procesados los Congresistas por los ilícitos penales previstos por los
artículos 382, 383, 384, 386, 387, 388, 389, 390, 391 y 392 de la Ley Orgánica de Elecciones
(26859), pues las penas privativas de libertad no exceden de cinco años.

En todos los casos enumerados de delitos tipificados legalmente (en el Código Penal y en la
Ley Orgánica de Elecciones), si hay varios autores, sólo serían juzgados y sentenciados los
coautores, en aplicación de los artículos 23 a 26 del Código Penal. El principio de igualdad ante la
ley, por consiguiente, quedaría violado.

En los procesos por delitos con pena privativa mayor de cinco años, el período de la
función de Congresista posibilitaría, también, que opere la prescripción, habida cuenta de la
morosidad en el trámite de esos procesos.

A contrapelo, los Congresistas podrían -como efectivamente pueden- presentar demandas

civiles ante los jueces del Poder Judicial y denunciar delitos ante el Ministerio Público. El principio
cristiano “No hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo” sería burlado. La incongruencia de
la pretensión que contiene la demanda es evidente.

Repugna al buen sentido que se pretenda crear tal diferencia absurda, abismal, entre los
representantes y los representados. Los primeros podrían demandar civilmente a los ciudadanos
“de a pie”; pero estos no podrían ejercitar tales acciones contra los representantes. Las
disposiciones constitucionales desde 1856, que suprimen el exceso de privilegios, son suficientes
para que no se perturbe el ejercicio de las funciones parlamentarias, que, ciertamente, no deben
estar desamparadas.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión (Exp. Nº 0261-2003-AA, Fundamento 3) de

establecer que

El principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal de

abstenerse de la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas, y en el plano material
apareja la responsabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para que se
configure una simetría de oportunidades para todos los seres humanos.

La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos

siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos
ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y b) paridad, uniformidad y exactitud de
trato o relación intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.
En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminación jurídica alguna; estoes, a no se tratado de manera dispar respecto a quienes se
encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa
desemejanza de trato.

Al Perú le interesa reforzar el sistema democrático de gobierno, que reposa, como se ha

dicho, en la separación de funciones. La verdad histórica es que los gobiernos autoritarios violaron
el fuero parlamentario haciendo irrisión de la inmunidad y de la inviolabilidad de los Congresistas,
que son prerrogativas y no privilegios. Se justifica, por ende, la existencia de las prerrogativas de la
inmunidad y la inviolabilidad parlamentarias, pero como todos los derechos y libertades, no son
irrestrictas, ni absolutas.

Abuso del poder: casos para recordar

1. En 1932 fueron extraídos del Congreso -expatriados- 23 Congresistas; y la mayoría

parlamentaria validó ese acto de fuerza mediante la inconstitucional

LEY Nº 7717

El Presidente de la República

Por cuanto: El Congreso Constituyente ha dado la ley que sigue:

EL CONGRESO CONSTITUYENTE

Ha dado la ley siguiente:

Artículo único.- Declárase vacantes las siguientes representaciones: por el departamento

de Lambayeque, las ejercidas por don Armando Alva Díaz, por don Luis E. Heysen y por don
Agustín Vallejos Zavala; por el departamento de La Libertad, las ejercidas por don Manuel Arévalo,
por don Carlos Manuel Cox, por don Carlos Godoy, por don Américo Pérez Treviño y por don
Alcides Spelucín; por el departamento de Loreto, las ejercidas por don Julio Acosta Cárdenas, por
don Héctor Morey Peña y por don César Pardo Acosta; por el departamento de Lima, las ejercidas
por don Pedro E. Muñiz, por don Manuel Pérez León, por don Arturo Sabroso, por don Luis Alberto
Sánchez y por don Manuel Seoane; por el departamento de Junín, la ejercida por don Víctor
Colina; por el departamento de Huánuco, las ejercidas por don Alfredo Boluarte y por don Carlos
Showing; por el departamento de Ayacucho, la ejercida por don Arístides Guillén Valdivia; por el
departamento de Apurímac, la ejercida por don J. Raúl Cáceres; y por el departamento de Tacna,
las ejercidas por don Juan Arce Arnao y por don Gustavo Neuhaus.

Comuníquese al Poder Ejecutivo para que disponga lo necesario a su cumplimiento.

 Casa del Congreso, en Lima, a los 27 días del mes de marzo de 1933.

CLEMENTE J. REVILLA, Presidente del Congreso

Gonzalo Salazar, Secretario del Congreso

Andrés A. Freyre, Secretario del Congreso.

Al señor Presidente Constitucional de la República.

Por tanto: mando se imprima, publique, circule y se le dé el debido cumplimiento.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los 29 días del mes de marzo de 1933.

LUIS M. SÁNCHEZ CERRO Chávez Cabello.

2. Por el Decreto Ley Nº 10889, de 2 de noviembre de 1948, el régimen militar encabezado

por el general Manuel A. Odría asumió todas las atribuciones que la Constitución confería al Poder
Ejecutivo y al Congreso de la República. En 1948 fue disuelto el Congreso y concluyó la inmunidad
e inviolabilidad de Senadores y Diputados, varios de los cuales fueron sometidos al Consejo de
Justicia Militar, condenados y expulsados del país.

3. Con el golpe de Estado del 3 de octubre de 1968 y el Estatuto del Gobierno

Revolucionario de la Fuerza Armada (Decreto Ley Nº 17063), fue disuelto el Congreso y los
Senadores y Diputados perdieron, de facto, sus prerrogativas de inviolabilidad e inmunidad.

4. El 5 de abril de 1992 se hizo irrisión de la inmunidad e inviolabilidad de Senadores y

Diputados, mediante el Decreto Ley Nº 25418, estando pendiente cinco años el correspondiente
proceso penal ante el remolón Poder Judicial.

5. En 1995 fue levantada la inmunidad al congresista Javier Noriega Febres, pero

permitiéndosele que continuara ejerciendo el cargo. Noriega, elegido en la lista del FREPAP, se
pasó al grupo oficial.

El debate sobre el congresista Noriega Febres ocurrió en la sesión del 30 de noviembre de

1995. En mi intervención, como Congresista de la República, expresé:

En el curso del debate se han producido intervenciones eruditas acerca de la historia y de

la evolución de la inmunidad parlamentaria. Se acaba de hacer referencia, asimismo, a las
Constituciones de diversos países de América del Sur; sin embargo, en mi concepto, se ha
prescindido de lo más esencial: referirse a la vigente Constitución del Perú.

Es cierto que en esta materia, la actual Carta se asemeja a la de 1979. Se ha copiado

mucho de lo bueno que tenía esa Constitución y se ha agregado bastante de lo malo que contiene
la actual Constitución. Debo decir, también, remontándome un poco a inicios de la República, que
si examinamos las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867 -que
estableció el Congreso unicameral y tuvo breve duración- 1920 y 1933, las normas sobre este tema
han variado muy poco. Pero yo quiero ser no historiador sino, en este caso, legislador, que debe
cumplir una función de fiscalización en atención a la materia que estamos debatiendo.

Ha llegado al Congreso un oficio suscrito por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia

de la República, don Moisés Pantoja Rodulfo, quien estuvo la semana anterior ocupando un escaño
cuando se debatía el tema del Presupuesto. Ese oficio tiene fecha 19 de setiembre de 1995 y se
limita a señalar que se tramite, a solicitud de la Corte Superior de Lima, el pedido del Trigésimo
Quinto Juzgado de Instrucción en el proceso seguido contra Ezequiel Ataucusi Gamonal y otros por
delito de homicidio y otros, en agravio de Oscar Huertas Morán, el Estado y otro; proceso en el
cual, conforme es de verse de las denuncias del representante del Ministerio Público, se formulan
cargos contra el Congresista de la República Javier Hugo Noriega Febres por el citado delito de
homicidio y otros.

Aquí está faltando a la verdad el Presidente de la Corte Suprema porque, según podemos
advertir del auto de 15 de setiembre, con la cual se abre el proceso penal contra el Congresista
Noriega Febres, solamente habría la posibilidad de abrirse proceso penal por el delito de homicidio
simple. De manera que, si se aplica el Código Penal, se trata de un instrumento que contiene lo
que en doctrina se llama “falsedad ideológica”, delito contra la fe pública, que está tipificado en el
Artículo 428 del Código Penal.

Hay más. La secuencia de los documentos que nos ha hecho llegar la Comisión de
Constitución y Reglamento acreditaría que la decisión -que se adoptó hace pocos días- de
intervenir el Poder Judicial no tenía ninguna justificación, porque el oficio del Presidente de la
Corte Suprema, de fecha 19 de setiembre de 1995, está precedido de un oficio que le envía el
Presidente de la Corte Superior de Lima, con fecha 18 de setiembre de 1995, es decir del día
anterior. A su vez, el auto que abre el proceso -como antes dije- tiene fecha 15 de setiembre, y el
pedido de elevar los actuados a la Corte Suprema de Justicia para los fines pertinentes tiene fecha
18 de setiembre. La denuncia del fiscal Carlos Torres (sin Torres Lara) tiene fecha 6 de setiembre.
De manera que el Ministerio Público y el Poder Judicial están actuando con una celeridad
realmente ejemplares que no se advierte en otros procesos judiciales. Sin embargo aquí,
evidentemente, hay un interés público que ha motivado que la administración de justicia sea
ejemplar; acaso la mejor de América Latina. Este hecho nos debe llenar de satisfacción a los
peruanos, por lo menos, en este caso, formalmente.

Pero ¿cuál es el contenido de la denuncia y del auto que abre el proceso penal? Se
denuncian varios delitos, entre ellos la existencia de una organización destinada al crimen. Refirió
la Congresista Lourdes Flores que, en un caso, se había decapitado o degollado a una de las
víctimas, cuya autoría se atribuye, hasta ahora, al Congresista Noriega Febres.

Si nos atenemos a los hechos denunciados por el fiscal, entre otros delitos, no se habría
perpetrado el delito contra la paz pública previsto en el numeral 317 sino el delito que está
tipificado en el Artículo 320, como forma agravada de terrorismo. Dice este dispositivo: “Formas
agravadas. La pena será: 1) Privativa de la libertad no menor de quince años, si el agente actúa en
calidad de integrante de una organización que, para lograr sus fines, cualesquiera que sean
-incluyendo los religiosos- utiliza como medio el delito del terrorismo previsto en el Artículo 319”.
De manera que en rigor el Congresista Noriega tendría que ser juzgado por los jueces sin rostro
porque, teóricamente, habría perpetrado el delito descrito en esa norma del Código Penal a la cual
acabo de hacer referencia.
 Este hecho motiva otra reflexión. Además de Sendero Luminoso y del Movimiento
Revolucionario Túpac Amaru, habría en el Perú, entonces, otra organización que practica el
terrorismo. No sería la agrupación política (el FREPAP) a la cual pertenecieron hasta hace poco
tiempo dos distinguidos miembros de este Congreso y que ahora forman parte del grupo
parlamentario de Cambio 90-Nueva Mayoría, sino habría sido la agrupación religiosa denominada
Asociación Evangélica Misionera Israelita del Nuevo Pacto Universal (AEMINPU) a la cual también
habrían pertenecido diversas personas que no están incluidas en la denuncia. Entonces, el Ministro
del Interior tendría que venir a informar al Congreso acerca de un nuevo grupo terrorista que,
aparentemente, está actuando en el Perú. Digo esto, porque se ha dicho que habrían sido
victimados más de veinte integrantes de esa agrupación religiosa. El número de víctimas ha sido
reducido finalmente a dos que, según el auto que abre el proceso penal, sería homicidio simple;
pero según las descripciones que aquí hemos escuchado, sería un homicidio calificado; por lo
tanto, participo también de lo que se manifestó en el debate hace unos minutos: si se quita el
fuero parlamentario al Congresista Noriega Febres, se estaría abriendo paso a que se proceda a
privarle su libertad.

No se ajusta a la Constitución la teoría -que aquí se ha expuesto- de que solamente se va a

quitar el fuero en forma parcial, leve, superficial, comedida y delicadamente, con la finalidad de
que la juez pueda continuar las investigaciones. ¡No! Hay que leer el Artículo 93 de la Constitución
que Cambio 90-Nueva Mayoría aprobó en el Congreso Constituyente Democrático. Este Artículo
93, en su tercer párrafo, dice lo siguiente: “No pueden ser procesados ni presos sin previa
autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son
puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas,
a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento”.

¡No pueden ser procesados! Pero si se autoriza que sean procesados, el juez o la juez ya
tienen la dirección del proceso y, por lo tanto, después de la declaración instructiva de Noriega
Febres el mandato de comparecencia podría ser variado, fácilmente, a un mandato de detención
sin necesidad de que el juez o la juez recurra nuevamente al Congreso para pedir que se varíe ese
mandato.

Pero el doctor Ferrero -que acaba de usar una interrupción- sabe que la Constitución
prevalece sobre una norma reglamentaria, aunque el Reglamento del Congreso tenga fuerza de
ley. Y si el Poder Judicial es autónomo e independiente, debe preferir y aplicar la Constitución; por
lo tanto, el órgano jurisdiccional puede disponer que el procesado sea objeto de mandato de
detención. Esto es posible que se produzca, si se lleva adelante el procesamiento en la forma cómo
se está diagramando.

Sabemos que se hizo una denuncia por una serie de delitos y se abre instrucción, en el
caso de Noriega Febres, sólo por homicidio simple. Pero resulta que los hechos no constituirían
homicidio simple sino homicidio calificado y, por lo tanto, no procedería, en ningún caso, la
libertad provisional. La juez de la causa tendría que dictar la orden de detención. Y aún
sosteniendo la tesis de los señores Trelles y Ferrero, el Congreso no podría negarse a acceder a una
solicitud del juez o de la juez que considere que es pertinente cambiar la orden de comparecencia
por una de detención, si ahora se permite el enjuiciamiento.
 Yo no creo que la mayoría actúe por venganza. Lo que quiere la mayoría es abrir un
portillo. ¿Cuántos jueces penales hay en el Perú? Probablemente, doscientos cincuenta o
trescientos. Pronto tendremos en vigencia el Código Procesal Penal en su integridad, que permitirá
que la investigación y la acusación sean de competencias de los fiscales penales; y el juzgamiento,
de los jueces penales. En ese supuesto habrían no menos de quinientos funcionarios con
competencia para pedir o disponer la detención, en procesos penales, de los miembros del
Congreso. Naturalmente que los sesenta y siete miembros de la mayoría van a ser los menos
reclamados aunque, quizás, en algunos casos, haya más motivos. Pero lo real es que la inmunidad
que gozan ustedes es distinta a la nuestra, porque ustedes tienen el favor de Palacio de Gobierno y
nosotros no lo tenemos. Sí podemos tener, acaso, el encono de Palacio.

Se está haciendo comentarios en favor del desafuero. Son algunos integrantes de la

oposición que van a votar en tal sentido, haciendo -presumo yo- uso de su voto de conciencia.

Empero, yo quiero decir que no se puede dar crédito a denuncias que se han hecho
alegremente y que han sido publicitadas en todo el país con la finalidad de crear un ambiente
propicio para que el Congreso adopte una decisión como la que presuntamente va a adoptar. El
prestigio del Parlamento no se salva porque se desafuera a uno de sus miembros merced a un
proceso penal irregular. El prestigio del Parlamento se salva cuando cumple las atribuciones que le
son propias: de acuerdo a la Constitución, tiene que legislar y tiene que fiscalizar. Estamos tratando
de legislar, hay esfuerzos encomiables.

Pero en cuanto a fiscalizar ¿qué cosa hemos hecho?, ¿hemos pedido siquiera algún
informe a los señores ministros, salvo por escrito? ¡No se ha convocado a ministro alguno para que
venga a informar al Congreso sobre hechos que sí conmueven a la opinión pública! ¡Tampoco han
sido invitados porque la mayoría oficialista protege a los ministros! Nosotros no somos ogros, no
vamos a devorar a los ministros, pueden venir acá y van a ser tratados con toda consideración
como estamos tratando permanentemente a los miembros de la mayoría parlamentaria, porque
todos somos peruanos. Aunque, en mi concepto, es ilegítimo el origen del Congreso por los graves
hechos ocurridos el 9 de abril, todos tenemos posiblemente el mismo patriotismo para trabajar en
bien del país. Sin embargo, no podemos despojar a un miembro del Congreso de la investidura que
nosotros no le hemos otorgado. Ha sido otorgada por el pueblo con los siete mil quinientos votos a
que se refirió el señor Congresista Delgado Aparicio. Esa votación hace que Noriega Febres sea
miembro de este Congreso y, por lo tanto, tenga la inmunidad que no es, sin duda alguna,
impunidad.

Hago un llamado a la reflexión; y más que eso, creo que tampoco se ha cumplido con las
normas que contiene el Reglamento del Congreso. ¿Qué propone la comisión informante que ha
dictaminado esta materia? ¡Ninguna resolución! ¿Cómo se puede privar a un miembro del
Congreso de su investidura, si no hay una resolución legislativa en ese sentido? ¡Nada ha
propuesto la comisión!

Para concluir, señora Presidenta -veo que está usted también un poco cansada por el largo
período de esta sesión- solicito que esta materia vuelva a la Comisión de Constitución y
Reglamento para que haga un estudio más prolijo y para que recabe, además, información acerca
de cuál es el estado actual del proceso. El proceso judicial iniciado el 15 de setiembre sigue su
curso. Han pasado ya dos meses y medio y se han actuado presuntamente numerosas pruebas.
Pueden actuarse otras, aunque Noriega Febres no esté como inculpado. No hay norma que
prohíba que un testigo sea confrontado con cualquiera de los inculpados. Es más, existe norma
expresa tanto en el Código de Procedimientos Penales cuanto en el proyecto de Código Procesal
Penal, que permite la confrontación de los testigos con los inculpados y con la parte civil.

Por estas consideraciones, creo que no se puede adoptar decisión alguna esta madrugada,
si es que no pedimos al Poder Judicial -que debe enmendar ese oficio- información acerca de cuál
es el estado del proceso, la nueva situación jurídica del Congresista Noriega y si es menester que se
mantenga el pedido judicial para que se le quite el fuero parlamentario. Considero que es
indispensable que este asunto retorne a la comisión informante.

Además me hago esta pregunta: ¿cuál fue la razón por la cual un asunto de naturaleza
judicial pasó a la Comisión que preside, con tanta diligencia, el doctor Torres y Torres Lara, cuando
el asunto debió ser derivado a la Comisión de Justicia?

Si no se acepta la primera cuestión previa de retorno a la Comisión de Constitución y

Reglamento planteo, como alternativa, la cuestión previa de que este asunto pase a la Comisión de
Justicia.

La mayoría oficialista rechazó todas las cuestiones previas y procedió a aprobar el

levantamiento de la inmunidad parlamentaria al congresista Javier Noriega Febres, pero -repito-
con derecho para continuar ocupando su curul y, además, identificado con la mayoría
fujimontesinista. Este desafuero debe ser el caso paradigmático del abuso perpetrado por la
mayoría congresal, para atrapar en su telaraña a un representante y convertirlo de opositor en
gobiernista. Obviamente, el Poder Judicial, complaciente, mantuvo abierto el proceso penal contra
Noriega Febres, hasta que concluyera su mandato. Después fue absuelto de la burda imputación
que se hiciera en su contra.

Tanto el Congreso de la República como el Poder Judicial deberían esclarecer este atropello
contra el referido Congresista y, desde luego, sancionar, con el debido proceso, a los responsables.

El abuso del cargo para difamar y la tutela jurisdiccional efectiva

La hermenéutica parlamentaria enseña que en el fragor del debate suelen usarse

expresiones que agravian a uno o más Congresistas. La renuencia al retiro de las palabras que se
consideran ofensivas da lugar a las sanciones que permite la Constitución y que el Reglamento
regula.

Empero, es distinta la situación cuando, fuera del debate, se difama a personas o

instituciones. El Congresista que así actúa no puede invocar su fuero parlamentario en busca de
impunidad. El agraviado, como persona, tiene el amparo del artículo 1 de la Constitución y su
derecho fundamental al honor y buena reputación, que preserva el artículo 2-7 de la misma Carta.
Por ende, si se inicia querella penal contra el agente del hecho, corresponde al Congreso permitir
el trámite de tal proceso.

Se afectarían principios-derechos fundamentales, reconocidos en la Constitución y en

varios tratados internacionales, si, como lo pretenden los demandantes, se sobreprotege a los
Congresistas, con menoscabo de los ciudadanos comunes y corrientes. Estos dirían: Idem est non
habere actionem et habere inanem.
 En efecto, el principio de igualdad ante la ley, que declara el artículo 2-2 de la Constitución
proscribe toda discriminación. No se puede crear, vía Reglamento, un privilegio incompatible con
los preceptos constitucionales y con los convenios internacionales, que tienen el valor que les
asigna el artículo 55 de la Constitución y cuya interpretación debe ser hecha conforme a la Cuarta
Disposición Final de esa Carta.
Ese principio fue proclamado como derecho en el artículo II de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana, Bogotá, Colombia, 1948), conforme al que

Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en
esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

El artículo V de la misma Declaración dispone que

Toda persona tiene derecho a la Protección de la Ley contra los ataques abusivos a su
honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.

Por último, el artículo XVIII de ese tratado multinacional, del que es signatario el Perú, hace
posible que

Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe
disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrado
constitucionalmente.

Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene preceptos que
no pueden ser soslayados en obsequio de un grupo de personas que ejercen, por un período
determinado, funciones públicas de alta jerarquía, que las obliga a respetar a los ciudadanos de “a
pie”.

En cuanto al Derecho a la Integridad Personal, el artículo 5 dispone que

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

En lo referente a las Garantías Judiciales, el artículo 8 permite que

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (subrayado
agregado)

En lo que atañe a la Protección de la Honra y Dignidad, el artículo 11 dispone que

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y dignidad y al reconocimiento de su

dignidad.
 En lo concerniente al ejercicio de la Libertad de Pensamiento y Expresión, el artículo 13
declara que

2-a. el respeto a los derechos y reputación de los demás.

En relación con la Igualdad ante la Ley, el artículo 24 de la Convención dice que

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.

Tampoco puede existir ninguna disposición legal, aunque fuera el Reglamento del
Congreso, que impida la Protección Judicial, pues el artículo 25 prescribe que

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Hay correlación entre Deberes y Derechos, no siendo estos ilimitados, pues el artículo 32
declara que

2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

Debe recordarse que la Resolución Legislativa Nº 27401, de 18 de enero de 2001, deroga la

Resolución Legislativa Nº 27152 y restablece para el Perú la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

Por otra parte, el Perú es, asimismo, signatario del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -
“Protocolo de San Salvador”; y son obligatorias, consecuentemente, las siguientes normas:

La que se refiere a la no discriminación, pues el artículo 3 estatuye que

Los Estados Partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional lo social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

La que regula el alcance de las Restricciones y Limitaciones, según el artículo 5 que indica
que

Los Estados partes sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de
los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de
preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no
contradigan el propósito y razón de los mismos.

Por último, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de

1948, dispone
 Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros.

Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y
contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la constitución o por la ley.

Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de
sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Artículo 21. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente,
por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la
libertad del voto.

El Derecho Comparado concuerda en lo que se refiere a la inviolabilidad de la función

parlamentaria.

Es importante la Ley Fundamental para la República Federal Alemana, de 23 de mayo de

1949, en relación con el Parlamento Federal (Der Bundestag), que precisa que

Artículo 46.

1. Los Diputados no podrán en ningún momento ser perseguidos judicial o

administrativamente ni de otra manera fuera del Parlamento Federal por su voto o
manifestaciones en el seno de ésta o de alguna de sus Comisiones, si bien no se aplicará a las
injurias calumniosas. (subrayado agregado).

2. Los Diputados podrán ser acusados o detenidos por acción castigada con una pena, sólo
con el consentimiento del Parlamento Federal, a menos que hayan sido detenidos al perpetrar
dicha acción o durante el día siguiente.

3. Se requerirá asimismo autorización del Parlamento Federal para cualquier otra

restricción de la libertad personal de un Diputado o para iniciar el procedimiento contra él, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 18.

4. Se suspenderá, si así lo exige el Parlamento Federal, todo procedimiento penal y toda

actuación en virtud del artículo 18 contra un Diputado, así como toda detención o restricción de
otra clase de su libertad personal.
 El aludido artículo 18 de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana, a su vez,
declara que

Quien abuse de la libertad de opinión, en especial de la de la prensa (Art. 5, par. 1), de la

de enseñanza (Art. 5, par. 3), de la de reunión (Art. 8), de la de asociación (Art. 9), del secreto de la
correspondencia, del correo y del telégrafo (Art. 10), de la propiedad (art. 14), o del derecho de
asilo (Art. 16, par. 2) para combatir el orden fundamental demoliberal se hace indigno de estos
derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal decidirá sobre la privación de los
mismos y su alcance.

La Ley Fundamental para la República Federal Alemana concede inmunidad e inviolabilidad

a los Diputados del Parlamento Federal, pero para los efectos del voto y manifestaciones
(expresiones) que éstos tengan dentro del Parlamento y de sus Comisiones; pero no cuando las
expresiones sean injurias calumniosas. Tampoco ampara a los Diputados cuando sus expresiones
ocurren fuera del Parlamento; o con uso abusivo de la prensa, la cátedra, la reunión pública, la
propiedad o el asilo.

Las normas constitucionales referidas parece que adhieren al principio de que no hay
derechos ni libertades absolutos.

La inviolabilidad en el derecho comparado

La Constitución española de 9 de diciembre de 1931 decidió en sus artículos 55 y 56,

respectivamente, que

Los Diputados son inviolables por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio del cargo

Los Diputados sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito

La vigente Constitución de España, de 1978, dispone en su artículo 71 que

1. Los Diputados y Senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en

el ejercicio de sus funciones.

2. Durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de

inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni
procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.

3. En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo.

4. Los Diputados y Senadores percibirán una asignación que será fijada por las respectivas
Cámaras.

Hay concordancia, en el fondo, entre una y otra Carta, a pesar del tiempo que media entre
ellas y los distintos regímenes políticos y sociales en que fueron aprobadas. La Constitución de
1978 declara la competencia del Tribunal Supremo en las causas contra los Senadores y Diputados,
además de la autonomía de cada Cámara para fijar sus asignaciones.
 El artículo 51 de la Constitución de Bolivia (en proceso de reforma) declara que

Los Senadores y Diputados son inviolables en todo tiempo por las opiniones que emitan en
el ejercicio de sus funciones.

La Constitución de Bolivia es la única Carta que, en su artículo 52, declara que ningún
Senador o Diputado

En materia civil no podrá ser demandado ni arraigado desde 60 días antes de la reunión del
Congreso hasta el término de la distancia para que se restituya a su domicilio.

El artículo 185 de la Constitución de Colombia dispone que

Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio
del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo.

Además, el artículo 186 de la misma Constitución establece que

De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema
de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán
ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.

De conformidad con esta norma constitucional, la Corte Suprema de Justicia de Colombia

ha dispuesto, en febrero de 2007, la detención de varios Senadores procesados por estar
supuestamente vinculados a grupos paramilitares.

El Artículo 62 de la Constitución de Ecuador expresa que

Los Miembros del Congreso Nacional actuarán con sentido nacional y no podrán
desempeñar ningún cargo público, a excepción de la docencia universitaria; ni ejercer su profesión
durante el período de sesiones del Congreso Nacional y del Plenario de las Comisiones Legislativas,
en su caso. Durante el desempeño de sus funciones gozarán de inmunidad parlamentaria, salvo en
el caso de delito flagrante, que deberá ser calificado por el Congreso Nacional.

Ramiro Borja y Borja (“Derecho Constitucional Ecuatoriano”, Quito, tomo I, Pág. 406)
comenta, al respecto, que

Para evitar la influencia de los otros Órganos del Estado sobre los individuos que
componen la Asamblea que es considerada por antonomasia “el Órgano de la Legislación”, se han
consagrado las inmunidades parlamentarias”, que comprenden la inmunidad y la inviolabilidad.

La inviolabilidad consiste en que a ciertos aspectos de la actitud que asumen los referidos
individuos como integrantes de dicha Asamblea, no se pueda dar la calidad de antecedente para
sanción, es decir la calidad de infracción (apartado 22).

Los aspectos exentos de dicha calidad comprenden las opiniones y según algunas
Constituciones también los votos emitidos en el seno de la Asamblea “legislativa” del sistema
unicameral; en la Cámara a que pertenece, si se adopta el sistema opuesto, y tanto en ella como
en la Asamblea que resulta de la reunión de los miembros de las dos, si, según lo explica en su
último párrafo el apartado 681, se instituye cualquiera de los tres sistemas que tratan de aproximar
el sistema bicameral al unicameral.

La inmunidad consiste en que durante cierto tiempo determinadas sanciones no pueden

aplicarse a los miembros de la Asamblea única del sistema unicameral o de cualquiera de las
Cámaras, caso de consagrarse el bicameral, sino llenándose determinados requisitos, innecesarios
para los individuos que no gozan de ella.

Para Borja Borja se trata, pues, de situaciones excepcionales relacionadas con la necesidad
de preservar la libertad de opinión de los individuos que integran la Asamblea Nacional dentro del
sistema unicameral que rige en Ecuador.

En relación con este mismo tema, José Antonio Montoya Pizarro (“Revista de Derecho Vox
Juris”, Edición Nº 13, Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de
Porres, Lima, 2006, Pág. 145) escribe que

La inmunidad parlamentaria como prerrogativa tiene su fundamento histórico en la

necesidad de salvaguardar a los Congresistas mientras ejercen su mandato, y consigan hacerlo con
la mayor libertad posible, en cuanto a sus opiniones y votos; sin embargo, actualmente se aprecia
en los padres de la patria un permanente ejercicio abusivo de esta facultad, que obviamente no es
un privilegio personal o particular, tampoco una patente de corzo, que de manera interesada y
abusivamente creen nuestros Congresistas, pues ello sería absolutamente incompatible con un
Estado de Derecho y afectaría específicamente a los principios de igualdad y justicia ya que se
distorsiona este principio constitucional, convirtiéndolo y comparándolo a la impunidad.

En el derecho comparado, la inmunidad parlamentaria no es una institución considerada

de carácter absoluto ni tampoco que tenga vigencia en todos los países democráticos donde existe,
ya que protege la función legislativa. Racionalmente, esta inmunidad es interpretada a partir del
sentido y fines de la institución. En doctrina cabe referir que en Europa en 1993, y en Italia
específicamente en el contexto de la operación manos limpias, fue abolida, a fin de permitir el
procesamiento judicial de los Diputados, Senadores y gobernantes. En los Estados Unidos de
Norteamérica no tiene amparo, salvo para aquellas denuncias por difamación surgidas a raíz de
declaraciones formuladas en el seno del Congreso. Contexto análogo ocurre en Inglaterra.

En el presente, debido a la crisis política y moral imperante, el análisis de la inmunidad

parlamentaria en el Perú contribuirá a determinar la efectividad y eficiencia de la legislación
vigente sobre el particular; así como precisar si existe interferencia política en la ejecución de esta
acción jurídica.

El autor referido analiza los antecedentes históricos de la inmunidad, desde su origen en el

siglo XVII en Inglaterra; su desarrollo en el derecho europeo, en el derecho norteamericano, en el
derecho latinoamericano y en el Perú. Sugiere Montoya Pizarro que

Acorde a la moderna legislación, existen suficientes argumentos socio jurídicos para

restringir o limitar el alcance de la inmunidad parlamentaria. Ejemplo, el descrédito de la
institución, su injustificada extensión, la violación del principio de igualdad, la afectación de las
funciones del Poder Judicial y la colisión con el derecho a la tutela judicial del ciudadano que
pretende iniciar un proceso penal contra el parlamentario. De lo expresado, el antes citado artículo
93 de la Constitución Vigente, debido a su injustificada extensión, vulnera los principios
primigenios del Estado Democrático, y no precisa un límite entre la inmunidad y la impunidad. Por
ende, se propone dentro del actual contexto de la Reforma Constitucional, la modificación del
actual artículo 93 de la Constitución, restringiendo o delimitando la protección inmunitaria de los
Congresistas, solamente a lo atinente al cumplimiento preciso del deber parlamentario y
excluyéndola de los actos difamatorios y calumnias. Esta modificación constitucional, de realizarse,
requiere también la modificación del Reglamento del Congreso de la República, a fin de constituir
los procedimientos idóneos para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Asimismo, se
sugiere la modificación de los artículos 16 y 17 del Reglamento, en la medida que se limita las
revisiones parlamentarias de los pedidos de levantamiento de inmunidad a la existencia de móviles
políticos, mas no de aspectos jurisdiccionales.

El Tribunal Supremo Electoral de Ecuador, invocando el artículo 272 de la Constitución de

esa República, que establece la primacía de la Constitución sobre las leyes, ha asumido el 7 de
marzo de 2007 la insólita decisión de “Destituir de sus cargos o/dignidades de diputados y
suspender los derechos políticos por el tiempo de un año a los legisladores del H. Congreso
Nacional que votaron a favor de las Resoluciones antes indicadas (R-28-053 y R- 28-054) y/o
incoaron las acciones antes dichas de acuerdo a lo previsto en el artículo 155, letra e) de la Ley
Orgánica Electoral”. Esa decisión, ciertamente, no tiene precedente alguno en los países de
América Latina y, acaso, tampoco en el mundo. Se trata, en realidad, de un golpe de Estado, que
los demócratas debemos repudiar.

Alcances de la inmunidad e inviolabilidad en la Constitución de 1993

La función parlamentaria no es, pues, un blindaje contra todos los actos que realicen
quienes, por decisión popular, ocupan escaños en el Congreso. La inmunidad no es, en rigor, un
privilegio del Congresista sino una prerrogativa a efectos de que, con libertad suficiente y con
lealtad a sus convicciones, ejerza la representación que le ha conferido la Nación. Dentro de ese
criterio, el Reglamento del Congreso tiene que respetar la jerarquía preceptuada en el artículo 51
de esa Constitución -o “documento de 1993”, como lo denominan los demandantes-, así como los
tratados sobre derechos humanos, pues, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley Fundamental

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución de 1993 deben ser

interpretados en la forma prevista por la Cuarta Disposición Final de esa Carta, con arreglo a la cual

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

En consecuencia, el párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso, agregado por la
Resolución Legislativa Nº 015-2005-CR, publicada el 3 de mayo de 2006, no viola ninguna norma
constitucional.
 Los Congresistas pueden ser materia del antejuicio y eventualmente procesados, por
delitos de función, de acuerdo con los artículos 99 y 100 de la Constitución.

Precisamente, de conformidad con dichas normas constitucionales, fue dictada la siguiente

Resolución Legislativa del Congreso Nº 016-2001-CR

El Presidente del Congreso de la República

Por cuanto:

El Congreso de la República:

Ha dado la Resolución siguiente:

Estando al debate y votación en sesión del Pleno de la fecha, el Congreso de la República,

de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 100 de la Constitución Política del
Perú, y el inciso j) del artículo 80 de su Reglamento, ha resuelto:

Primero.- Declarar HABER LUGAR a la formación de causa en contra de los ex Congresistas

Róger Luis Cáceres Pérez, Ruby Consuelo Rodríguez de Aguilar, María del Milagro Huamán Lu,
Waldo Enrique Ríos Salcedo, Juan Carlos Miguel Mendoza del Solar, Jorge D’Acunha Cuervas,
Gregorio Ticona Gómez, José Luis Elías Avalos, Jorge Víctor Polack Merel, Antonio Palomo Orefice,
Edilberto Canales Pillaca, Mario Gonzales Inga y Guido Pennano Allison y del Congresista José León
Luna Gálvez, como presuntos responsables del delito de cohecho pasivo impropio y receptación,
previstos y sancionados por los artículos 394 y 194 del Código Penal; del ex Presidente de la
República Alberto Fujimori Fujimori, como presunto responsable de los delitos de asociación ilícita,
corrupción activa de funcionarios y enriquecimiento ilícito, previstos y sancionados por los
artículos 317, 399 y 401 del Código Penal; y, de los ex Congresistas Rolando Reátegui Flores, Víctor
Dionisio Joy Way Rojas, Luz Filomena Salgado Rubianes, María del Carmen Lozada Rendón de
Gamboa y Manuel Máximo Vara Ochoa, como presuntos responsables del delito de receptación,
previsto y sancionado por el artículo 194 del Código Penal.

Segundo.- Suspender en el ejercicio de cualquier función pública, a partir del día siguiente
de la publicación de esta Resolución y hasta el término del proceso penal ante la Corte Suprema, a
los funcionarios y ex funcionarios mencionados en la disposición precedente, con excepción de los
ex Congresistas Víctor Dionisio Joy Way Rojas, Luz Filomena Salgado Rubianes y María del Carmen
Lozada Rendón de Gamboa, que se encuentran sujetos a sanción de inhabilitación.

Comuníquese, publíquese y archívese.

Dada en el Palacio del Congreso, en Lima, a los tres días del mes de abril de dos mil dos.
Carlos Ferrero - Presidente del Congreso de la República - Henry Pease García - Primer
Vicepresidente del Congreso de la República.

Como José León Luna Gálvez, elegido nuevamente Congresista de la República, previo
juramento, se incorporó al Congreso el 27 de julio de 2006; éste dispuso que fuera sustituido por el
llamado por la ley; y, con ese objeto, el 23 de noviembre de 2006, el Oficial Mayor del Congreso
dirigió un oficio al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, en el que le manifiesta que
 …la Resolución Legislativa del Congreso Nº 016- 2001-CR…continúa vigente

Como consecuencia, el Jurado Nacional de Elecciones hizo entrega de la credencial

correspondiente a la persona que, en la lista que integró José León Luna Gálvez, tenía la calidad de
primer accesitario.

El proceso penal contra Luna Gálvez está pendiente de sentencia en el Poder Judicial, a
pesar de que han transcurrido cerca de cinco años desde que se expidió la mencionada Resolución
Legislativa. Es obvio que a ese Poder, con autonomía e independencia, le corresponde administrar
justicia a nombre de la Nación, aplicando la sanción que corresponda a los agentes de los delitos
perpetrados, que motivaron el informe documentado de la Subcomisión designada por la Comisión
Permanente, de 14 de enero de 2002, que fue aprobado por unanimidad en dicha Comisión
Permanente el 31 de enero del mismo año; y por el Pleno del Congreso, en sesión de 3 de abril de
2002, por 62 votos en favor, 2 en contra y 14 abstenciones.

Uno de los derechos fundamentales que ampara la vigente Constitución es el referido a

participar en la vida política de la Nación, correspondiéndoles a los ciudadanos, conforme a ley, los
derechos de elección, de remoción y revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de
referéndum (artículo 2-17); y, además, de elegir y de ser elegidos libremente, también de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica -como derecho-deber
(artículo 31). Tales preceptos deben ser interpretados, en su caso, en concordancia con los
artículos 99 y 100 de la Ley Fundamental.

El caso Luna Gálvez es insólito desde la vigencia de la Constitución de 1993, en cuanto al

Congreso. Pero hay similares situaciones ocurridas en las elecciones regionales y municipales. Sin
embargo, las consecuencias son distintas, por lo menos hasta que se dicten las correspondientes
sentencias firmes.

De acuerdo con el Código Penal de 1991, la inhabilitación es una pena limitativa de

derechos. Puede ser principal o accesoria (artículo 37). La inhabilitación principal se extiende de
seis meses a cinco años (artículo 38). La inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que
la pena principal (artículo 39).

En lo relacionado con las suspensiones dispuestas por la Resolución Legislativa del

Congreso Nº 016-2001- CR, éstas se sustentan en la presunta comisión de los delitos previstos y
sancionados por los artículos 194 y 394 del Código Penal. Pues bien. Tales artículos disponen
literalmente:

Artículo 194.- Receptación. El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda,

esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o
debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días multa.

Artículo 394.- Cohecho pasivo impropio. El funcionario o servidor público que solicita o
acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su
cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
 En el delito de receptación, los jueces del Poder Judicial deberán tener en consideración la
agravante genérica prevista en el artículo 46-A del Código Penal, que aumenta la pena, cuando el
agente es funcionario público, hasta un tercio por encima del máximo legal. Sería aplicable, por lo
tanto, hasta cuatro años al autor de ese delito.

El Congreso, empero, al ejercer su atribución legislativa, ha considerado que se mantiene la

suspensión dispuesta en la Resolución Legislativa del Congreso Nº 016-2001-CR, de 3 de abril de
2002.

Es verdad que el artículo 1 de la Ley Nº 28355, de 6 de octubre de 2004, ha ampliado las

sanciones del artículo 394 del Código Penal hasta seis y ocho años de pena privativa de libertad;
pero no tiene efecto retroactivo y es inaplicable a los presuntos agentes de tal delito, de acuerdo
con el artículo 103 de la Constitución Política de 1993.

Por delitos que no son de función, igualmente pueden ser procesados los miembros del
Congreso y los demás funcionarios a que se refiere el artículo 99 de la Constitución, previo acuerdo
del Pleno y con el trámite señalado en el Reglamento.

Es verdad, también, que los Congresistas no están sujetos a mandato imperativo y que,
además, pueden y deben tener los asesores necesarios para el mejor cumplimiento de sus
funciones. Los grupos parlamentarios, con militantes de partidos políticos o de alianzas de
partidos, tienen el más amplio derecho para deliberar y adoptar decisiones colectivas.

Empero, cuando los miembros de los grupos parlamentarios actúan bajo órdenes ajenas
no sólo conspiran contra la representación que ejercen, sino que se convierten en instrumentos de
ajenos intereses, razón por la cual sería conveniente, si la reforma constitucional no ocurriera en
plazo más o menos breve, que el Reglamento del Congreso incluya sanciones para sus miembros
que atentan contra la autonomía de ese Poder del Estado.

Un caso de sumisión de la mayoría del Congreso al asesor del Servicio de Inteligencia

Nacional ocurrió, por ejemplo, en abril de 1998, conforme aparece en la edición oficial
denominada “En la Sala de la Corrupción” (tomo 4, páginas 2053 y siguientes), en que el grupo
presidido por la congresista doña Edith Mellado se reúne en el despacho de Vladimiro Montesinos
Torres, “dueño de casa”…”porque es un buen sitio para poder conversar en confianza”, quien
literalmente les expresa:

El problema que afrontamos es un problema de orden y naturaleza política. Hemos visto

de que en el mes de mayo de este año, en mayo del 98,, se van a producir dos eventos de singular
importancia en el país.

En el Poder Judicial van a nombrar el delegado para el Jurado Nacional de Elecciones. De

los cinco miembros que tiene el Jurado Nacional de Elecciones tres en este momento son
negativos para nosotros. Hemos estado trabajando para que estos dos sean positivos y todo el
planteamiento que se ha hecho con la última ley que se ha dado ha tenido por finalidad el
desarticular la conspiración que se estaba montando para debilitar el Poder Judicial; y al debilitar
el Poder Judicial, concretamente a las salas plenas provisionales y a los vocales titulares que
estaban comprometidos y de la cual en estos momentos tenemos mayoría tanto en la Sala Plena
de la Corte Suprema de la República como en la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público.

Todo este tinglado de las denuncias que armaron contra los vocales, con alguna razón,
como en el caso del doctor Tineo que está justificando el proceso de la investigación y todo el
trámite que ustedes lo conocen, tenía por finalidad, en primer lugar estaba Tineo, un vocal, los
otros cinco que integraban la sala, después se venía otra denuncia contra los los vocales que vieron
el tema de Martha Chávez por la acción de amparo en el asunto del Presidente; y venía otra
denuncia contra los cinco vocales de la Sala Penal Titular que vieron un proceso contra un
periodista Zurita al cual lo habían condenado por el delito de difamación y en uno de los
considerandos habían puesto, la difamación, de que el tipo no era colegiado.

El fundamento de la difamación no era si era o no era colegiado, sino era el animus

difamando o animus injuriando de la persona, sino que a mayor abundamiento se puso en
ejecutoria suprema ese hecho que lo tomó el Colegio de Abogados como un fundamento para
decir que era una resolución abusiva, arbitraria y prevaricadora, ¿para qué? Para tener el pretexto
de uno, más cinco seis, y cuatro, diez, quince hombres, ponerlos en la antesala de que el Consejo
Nacional de la Magistratura, con el artículo 34 de la ley que estaba derogada, les iba a aplicar la
medida provisional de suspensión y generaba en nuestra gente, que en este momento nosotros
tenemos con una sala penal titular, tenemos dos salas penales provisionales, tenemos una sala civil
titular, una sala civil provisional y la Sala de Derecho Constitucional.

En este contexto, en este momento, nosotros tenemos el control de eso, pero con eso nos
generaban el debilitamiento y al debilitamiento perdíamos la opción de nombrar el delegado del
Poder Judicial.

En su larga perorata, Montesinos Torres diseña la estrategia para que los Congresistas
actúen a efectos de reforzar el control político del Poder Judicial y del Ministerio Público, con el
objeto de que uno y otro designen a los Magistrados que, en el Jurado Nacional de Elecciones,
permitan manipular el proceso del año 2000.

También se refiere Montesinos Torres a las acciones que proyecta ejecutar a fin de alcanzar
el control del Consejo Nacional de la Magistratura.

Finalmente, Montesinos imparte instrucciones adicionales a los congresistas asistentes.

El congresista Jorge Trelles informa a Montesinos que se ha introducido una modificación

en el Reglamento del Congreso respecto del trámite de las acusaciones constitucionales,
expresando que

El reglamento que hemos aprobado, pero que no está publicado -ojo- dice que recibida la
denuncia por la comisión, ella obligatoriamente nombra una subcomisión, y esta subcomisión está
obligada a notificar al denunciado, que absuelve por escrito, etcétera; entonces, nos lleva a largo.

La sumisión de los Congresistas a un funcionario dependiente, a su vez, del Presidente de

la República implica la violación del principio de separación de poderes, que declara el artículo 43
de la Constitución.
 La inmunidad e inviolabilidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional

Los golpistas del 5 de abril de 1992 querían el poder sin límite temporal y sin límite en su
ejercicio. Debían, simplemente, cuidar las formas. Debía acomodarse el texto constitucional a la
conveniencia política de aquellos. Por eso fue aprobada la Ley Nº 26657, sobre interpretación
auténtica de la Constitución.

La Constitución de 1993 había creado el Tribunal Constitucional, integrado por siete

miembros, elegidos por los votos de no menos de dos tercios del número legal de Congresistas,
que debía funcionar conforme a la Ley Orgánica Nº 26435, de 23 de diciembre de 1994, que
previsoramente estableció el quórum y la votación favorable de seis Magistrados para declarar la
inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. Se hacía, así, infructuosa la atribución
principal del órgano de control de la constitucionalidad.

El Tribunal Constitucional inició sus labores en junio de 1996, resolviendo algunas decenas
de procesos provenientes del TGC y los demás que eran de su competencia. Pero la confrontación
entre el poder político y el poder constitucional se produjo muy pronto. En efecto, el Colegio de
Abogados de Lima demandó la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Nº 26657, de 23 de
julio de 1996, denominada “Ley de Interpretación Auténtica del Artículo 112 de la Constitución”.
Cuando el Tribunal Constitucional tenía en estudio este proceso, para dictar la sentencia
correspondiente, fue conminado a resolver de acuerdo con los términos señalados en la siguiente
carta notarial:

Lima, 14 de enero de 1997.

Señor Doctor
RICARDO NUGENT
Presidente del Tribunal Constitucional
Jr. Ancash Nº 390
LIMA.

Los suscritos, Congresistas de la República, considerando:

Que el día Viernes 3 de enero del presente la Magistrado del Tribunal Constitucional Dra.
Delia Revoredo, anunció, públicamente y de manera oficial, que el Tribunal había acordado
abstenerse de publicar y notificar todas las sentencias de acciones de inconstitucionalidad,
mientras dure la situación de emergencia que se ha generado por la toma de rehenes en la
Residencia del Embajador de Japón; en abierta violación de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley
Nº 26435, que establece un plazo perentorio para la publicación de dichas sentencias.

Que, asimismo, según informan El Comercio y otros medios de comunicación social,

fuentes del Tribunal han anticipado, extraoficialmente, que éste declararía infundada la demanda
interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra la Ley 26657, sin pronunciarse sobre
constitucionalidad, violando lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 26435; pretendiendo,
contradictoriamente, “declarar” inaplicable una ley, cuya constitucionalidad no estaría en discusión
si se declara infundada la citada demanda.
 Que no existe ninguna norma que faculte al Tribunal Constitucional para reservar la
publicación de sus fallos; para modificar el procedimiento establecido por la ley para resolver las
acciones de inconstitucionalidad de sus fallos, para modificar el procedimiento establecido por la
ley para resolver las acciones de inconstitucionalidad, ni para Resolver “DECLARANDO” inaplicables
las leyes en los procesos de inconstitucionalidad.

Que las normas procesales son de orden público y por lo tanto de obligatorio
cumplimiento.

Que la observancia del debido proceso es un principio de la función jurisdiccional previsto

por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

Que el inciso 6) del artículo 200 de la Constitución establece que la Acción de

Cumplimiento, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Que, el artículo 2 de la Ley Nº 23506 establece que las acciones de garantía proceden
también cuando exista amenaza de violación de los derechos constitucionales por omisión de
actos de cumplimiento obligatorio.

Que es responsabilidad del Congreso velar por el respeto de la Constitución y de las Leyes
y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores, conforme al
inciso 2 del artículo 102 de la Constitución

Nos presentamos ante su Despacho, conforme a lo previsto por la Ley 26301, que regula la
Acción de Cumplimiento, para requerir por conducto notarial al Tribunal Constitucional lo
siguiente:

1. Que el Tribunal Constitucional declare fundada o infundada la demanda de

inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 26657, por el Colegio de Abogados de Lima y se
pronuncie expresamente sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad, dentro del plazo de 30
días hábiles establecido por el primer párrafo del artículo 34 de la Ley Nº 26435.

2. Que la sentencia que declara constitucional o inconstitucional la referida Ley Nº 26657

sea publicada en el Diario Oficial El Peruano, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de su
expedición, conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley Nº 36435.

3. Que la sentencia no contenga ninguna “declaración de inaplicabilidad” que constituiría

una inminente amenaza contra derechos fundamentales y políticos consagrados en la
Constitución, así como abuso de autoridad, al asumir el Tribunal facultades no previstas por su Ley
Orgánica, la misma que le exige un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma impugnada.

POR TANTO:

Rogamos a Usted, señor Presidente del Tribunal Constitucional, tener por presentado el
requerimiento por conducto notarial dispuesto por los artículos 5 y 7 de la Ley 26501, como vía
previa a la presentación de la correspondiente Acción de Cumplimiento.
 La referida carta fue expresión notoria del ejercicio abusivo e intimidatorio del poder
político, pues se pretendió presionar a los magistrados del Tribunal Constitucional.
Los remitentes, además, usurparon la representación del Congreso de la República.

Los cuarenta Congresistas, con esa carta notarial, violaban flagrantemente el artículo 201
de la Constitución de 1993, conforme al cual

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e

independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. (subrayado agregado).

Los cuarenta Congresistas violaron la autonomía e independencia del Tribunal

Constitucional. Más aún, establecieron, por iniciativa propia, los parámetros dentro de los cuales
debía resolver el TC la demanda de inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de
Lima.

En las semanas siguientes a la remisión de esa carta notarial, se produjeron bochornosos

acontecimientos inconstitucionales. Uno de los magistrados, adicto a la mayoría parlamentaria y,
también, vinculado estrecha y económicamente al Servicio de Inteligencia Nacional, había puesto
en conocimiento de los autores de la carta el proyecto de sentencia que el Tribunal estaba
preparando para declarar inaplicable la Ley Nº 26657. La infidencia quedó de manifiesto en el
punto 3) de la carta, cuyo texto está precedentemente transcrito.

La intimidación parlamentaria continuó. A pedido de alguno de los autores de la referida

carta, el Congreso acordó formar una Comisión Investigadora encargada de esclarecer las
denuncias relativas a la sustracción de documentos en el Tribunal Constitucional. Fue designada,
para presidir la Comisión, la congresista Martha Hildebrandt Pérez Treviño y, para integrarla, los
congresistas Enrique Chirinos Soto, Edith Mellado Céspedes, Jorge Trelles Montero, Luis Delgado
Aparicio, Gustavo Mohme Llona y Javier Alva Orlandini.

La referida Comisión realizó numerosas sesiones en las que se recibieron las declaraciones
de los magistrados del TC y de funcionarios de ese organismo. Quedó claro que un proyecto de
sentencia, elaborado por el magistrado Guillermo Rey Terry, había sido sustraído extrañamente.

La Comisión formuló un dictamen en mayoría suscrito por los congresistas Hildebrandt y

Chirinos y, con reservas, por los congresistas Trelles, Mellado y Delgado. Los congresistas Mohme y
Alva dictaminaron, cada cual, en minoría.

En el dictamen en minoría, que suscribí como Congresista de la República, resumidamente,

expresé:

I. VIOLACIÓN DEL SECRETO JURISDICIONAL

1. El Tribunal Constitucional celebró sesión el 27 de diciembre de 1996 con el objeto de

dictar sentencia en la demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 26657, sobre interpretación
del artículo 112 de la Constitución, presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
 2. En la referida sesión estuvieron presentes los siete miembros del Tribunal
Constitucional.

3. La ponencia respectiva fue presentada por el Magistrado Dr. Guillermo Rey Terry y
respaldada por los demás Magistrados, excepto los Drs. Francisco Acosta Sánchez y José García
Marcelo, que expresamente manifestaron su discrepancia.

4. La redacción definitiva de la sentencia fue hecha por los Magistrados Guillermo Rey
Terry y Luis Guillermo Díaz Valverde, en la oficina de éste.

5. El mismo 27 de diciembre de 1997 fue suscrita la sentencia por cinco Magistrados y se

entrega para su custodia por el Dr. Guillermo Rey Ferry al asesor Dr. Alberto Che Piú Carpio, en acta
firmada por ambos y varias otras personas que prestan servicios en el Tribunal Constitucional.

6. Al difundir un canal de televisión la decisión del Tribunal Constitucional sobre la

sentencia que hacía referencia al “control difuso” de la Constitución, el Magistrado Dr. Acosta
Sánchez se comunicó telefónicamente, en la noche del mismo día 27, con su colega Dr. García
Marcelo para inquirir si había emitido su voto, siendo la respuesta negativa. A su vez, el Dr. García
Marcelo hizo lo propio con el Dr. Rey Terry, aunque el primero lo niega.

7. Los Magistrados Acosta Sánchez y García Marcelo se constituyeron en el local del

Tribunal Constitucional en la mañana del sábado 28 de diciembre de 1996, citando a la Secretaria-
Relatora, para tratar sobre la sentencia del “control difuso”. Empero, ya habían redactado y dado a
publicidad el recurso fechado el 27 de diciembre de 1996, dirigido al Dr. Ricardo Nugent.

8. La publicación intencional en los medios de prensa del recurso de los doctores Acosta
Sánchez y García Marcelo es falta grave a la reserva jurisdiccional. El Dr. García Marcelo reconoció,
ante la Comisión, haber enviado el recurso a los medios para su publicación y admitió haberse
excedido al acusar a sus colegas de pretender dar un golpe de Estado.

9. La publicidad del recurso del 27 de diciembre de 1996 es un hecho insólito dentro de la

reserva jurisdiccional que corresponde al Tribunal Constitucional. Tenía, además, un fundamento
falso y politizaba un órgano de control de la Constitución; y es probable que su consecuencia, sin
duda calculada, fue determinar a que dos de los cinco Magistrados retiraran sus firmas y sus votos
de la ponencia debatida ese mismo día.

10. En el recurso de los Drs. García Marcelo y Acosta Sánchez éstos acusan a los demás
Magistrados - respecto a la sesión de 27 de diciembre- de festinar trámites, de ausencia de
quórum, de falta de votación y de ánimo de dar un golpe de Estado.

En efecto, literalmente los Magistrados Acosta Sánchez y García Marcelo afirman: “El día
de hoy se habría producido un supuesto pronunciamiento de algunos miembros del Tribunal
Constitucional sobre la Ley Nº 26657 cuya inconstitucionalidad se ha promovido.

“Dicho pronunciamiento se habría adoptado con festinación de trámite, sin la convocatoria

previa correspondiente y sin el quórum de ley y sobre el cual hemos tomado conocimiento por
versión de algunos miembros del Tribunal y por anuncio del canal 4.
 “Dicho pronunciamiento de algunos miembros del Tribunal no puede originar sentencia
válida por no haberse adoptado conforme a las normas previstas imperativamente por la ley.

“Conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, solicitamos se

subsane esta gravísima irregularidad antes de emitir la correspondiente sentencia, con el quórum
de seis Magistrados, e igualmente que se convoque por separado a una sesión para ver esta
impugnación y otra para resolver la acción de inconstitucionalidad respectiva.

“Dada la irregular forma de actuación con la que aparentemente se estaría tramitando este
caso, solicitamos que toda sesión se convoque con agenda expresa y, a partir de la fecha, por
escrito.

“Finalmente debemos precisar que, de ser ciertos los hechos informados por los medios de
comunicación, se estaría configurando, como ya se ha denunciado públicamente, un “Golpe de
Estado”, pues mediante un burdo e ilícito mecanismo se evadiría dolosamente el mando expreso
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y que, en reciente Resolución del Tribunal, se ha
señalado mayoritariamente que la estabilidad jurídica depende del sistema de votación vigente.

“Por tanto:

“Solicitamos se convoque a sesión para dar trámite a la presente acción, con las
formalidades de ley.

“Otro sí decimos: Que solicitamos se realice una investigación por parte del órgano de
control correspondiente, sobre la forma cómo se ha corrido un documento para su suscripción sin
haberse cumplido con el trámite de la convocatoria, la agenda, el quórum y la votación
correspondientes, reservándonos el derecho de denunciar los hechos ante las instancias
correspondientes. Lima, 27 de diciembre de 1996.”

Se infiere de tal documento .suscrito por los Magistrados Acosta Sánchez y García Marcelo-
que tomaron “conocimiento por versión de algunos miembros del Tribunal y por anuncio del Canal
4” de la ponencia sobre “control difuso” redactada por los Magistrados Díaz Valverde y Rey Terry el
propio día 27 de diciembre de 1996, lo que indica que no se ajusta a la verdad la declaración del
Magistrado García Marcelo -ante la Comisión Investigadora- que no pudo hablar telefónicamente
con el Dr. Rey Terry por haberse ausentado a Paracas, ni con ningún otro Magistrado del Tribunal
Constitucional.

Tampoco se ciñen a la verdad las afirmaciones contenidas en el mismo recurso de 27 de

diciembre de 1996, sobre festinación de trámites, falta de convocatoria y falta de quórum, pues las
declaraciones de los siete Magistrados, ante la Comisión Investigadora del Congreso, acreditan que
se convocó a pleno jurisdiccional y que asistieron todos éllos.

11. El Dr. Aguirre Roca expresó ante la Comisión que dicha ponencia sobre el “control
difuso” se debatió con quórum, que fue votada, y que la firmaron cinco Magistrados.

12. El Dr. Rey expresó ante la Comisión que todos los Magistrados discutieron en la sesión
del 27 de diciembre de 1996 sobre la alternativa del “control difuso”, rechazada por los señores
Acosta Sánchez y García Marcelo.
 Antes de la redacción por el Dr. Díaz Valverde y él mismo sobre la parte del “control difuso”
los doctores Acosta Sánchez y García Marcelo habían estado en el Pleno, dando quórum, habían
discutido y con sus votos en contra se había determinado ya redactar el “control difuso”; pero
cuando terminó la redacción los doctores García y Acosta ya no estaban ahí.

13. El Dr. Nugent declaró que el 27 de diciembre estuvieron presentes en el Pleno los siete
miembros del Tribunal, que se debatió la demanda sobre la reelección, que intervino
“especialmente” el Dr. García Marcelo quien rebatió los puntos de vista de los que sustentaban el
“control difuso”.

14. El Dr. Díaz Valverde, aunque primero expresó que no hubo quórum cuando se discutió
y aprobó el “control difuso” pues sólo eran cinco los presentes, luego aclaró que el ponente (Dr.
Rey) manifestó cual era su opinión y que recién era un cambio de opiniones (el control difuso) y
que cinco Magistrados estuvieron de acuerdo y dos en desacuerdo; y que él y el Dr. Rey Terry se
dirigieron a redactar la ponencia en su propia oficina. Agrega que mientras tanto (es decir,
mientras se redactaba lo que ya se había debatido y votado) los Magistrados Acosta Sánchez y
García Marcelo se retiraron. Dicho retiro tenía el evidente propósito de frustrar la culminación o
conversión de esa ponencia en sentencia definitiva. Ambos Magistrados no se despidieron de sus
colegas ni les avisaron que se iban.

La Presidenta del Congreso nunca puso los dictámenes para su debate en el Pleno. Sólo
buscaba la mayoría fujimorista deshacerse del Tribunal Constitucional, mutilándolo.

La insólita acusación constitucional y la defenestración de 3 Magistrados

En paralelo, los Congresistas de la mayoría formularon una acusación constitucional,

invocando los artículos 99 y 100 de la Constitución, contra los magistrados del Tribunal
Constitucional Ricardo Nugent, Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo
Marsano. La acusación fue respaldada, en mayoría, por la Comisión Permanente y, posteriormente,
se le dio curso en el Pleno del Congreso.

Actuó como fiscal acusador el congresista Enrique Chirinos Soto. Los argumentos de los
Congresistas de minoría, de los abogados defensores de los magistrados y los que estos formularon
no tuvieron ningún efecto: la suerte estaba echada. Desde Palacio se había dispuesto la destitución
de los magistrados.

A pesar de la prerrogativa constitucional referida a que los Magistrados del Tribunal

Constitucional no son responsables por sus opiniones y por sus votos, la servil y agresiva mayoría,
violando el artículo 201 de la Constitución y el artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (26435), destituyó, pues, a los Magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo
Marsano, que no entraron en componendas con el régimen autoritario, mediante las Resoluciones
Legislativas Nºs. 002-97CR, 003-97-CR y 004-97.

Se excluyó de la destitución al magistrado Ricardo Nugent.

El Tribunal Constitucional, mutilado y servil, prosiguió sus labores desde julio de 1997; pero
se limitó a resolver sólo las acciones de garantía (hábeas corpus, amparo, hábeas data y de
cumplimiento), que no inquietaran al régimen autoritario. Sin dudas ni murmuraciones, obedeció
siempre las directivas del Servicio de Inteligencia Nacional, que distribuyó sobres cerrados con
generoso contenido, en fechas coincidentes con el pago de planillas.
Fin del cautiverio y retorno al Estado social y democrático de Derecho

El cautiverio del Tribunal Constitucional del Perú concluyó cuando se expidió la Resolución
Legislativa Nº 007-2000-CR, de 17 de noviembre de 2000, que restituyó a los magistrados
defenestrados.

La plenitud de su autonomía e independencia -y su decencia- ocurrió desde el 10 de junio

de 2002, en cuya fecha juraron cuatro nuevos magistrados que, con los restituidos, hicieron posible
que el Tribunal Constitucional fuera garantía de control de constitucionalidad y de vigencia cabal
de los derechos fundamentales de las personas.

El 3 de enero de 2003, con su nueva composición, el Tribunal Constitucional dictó la

trascendente sentencia (Exp. Nº 0010-2002-AI/TC) respecto de la demanda de inconstitucionalidad
planteada por más de 5.000 ciudadanos contra los Decretos Leyes Nºs. 25475, 25659, 25708 y
25880 y sus normas complementarias y conexas, vale decir la legislación antiterrorista dictada por
el régimen de facto de Alberto Fujimori Fujimori, en sustitución de la normatividad, sobre esa
materia, contenida en el Código Penal de 1991 (Decreto Legislativo Nº 635).

Esa legislación punitiva había sido reprobada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y era contraria a convenios internacionales de los que el Perú es signatario. El Tribunal
señaló que

La acción terrorista en nuestro país se convirtió en la lacra más dañina para la vigencia
plena de los derechos fundamentales de la persona y para la consolidación y promoción de los
principios y valores que sustentan la vida en democracia.

El respeto a la dignidad de la persona debe ser el parámetro que oriente la política

antisubversiva, por ser un imperativo histórico reencausar la lucha contra la violencia sin distinción
de signo, origen o fuente de inspiración.

La sentencia, en consecuencia, declaró inconstitucionales determinados artículos y

párrafos de los Decretos Leyes cuestionados; adecuó otras de las normas impugnadas a la
Constitución; exhortó al Congreso a dictar la legislación necesaria, y dispuso que los procesados en
el fuero privativo militar fueran sometidos, sin excarcelación, a nuevos procesos ante el Poder
Judicial.

Otras sentencias han resuelto conflictos, verticales y horizontales, entre los órganos y
poderes constitucionales; y han decidido miles de controversias en que las personas humanas se
consideraban agraviadas por el Estado o por particulares.

Empero, el Congreso mediante la Ley Nº 28642, de 8 de diciembre de 2005, aprobó

cercenar las atribuciones del Tribunal Constitucional previstas en el artículo 200-2 de la
Constitución y explicitadas en el artículo 5-8 del Código Procesal Constitucional, para excluir al
Jurado Nacional de Elecciones del control de constitucionalidad.
 Anticipándose a ese hecho, el TC, por sentencia de 8 de noviembre de 2005 (Exp. Nº 5854-
2005-PA/TC), declaró que cualquier norma en contrario de lo dispuesto en la Constitución
devendría nula y sin efecto.
Por otra parte, el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (28301)
dispone, también, que

Los Magistrados del Tribunal Constitucional no están sujetos a mandato imperativo, ni

reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No responden por los votos y
opiniones emitidos en el ejercicio de su cargo. También gozan de inmunidad. No pueden ser
detenidos ni procesados sin autorización del pleno del Tribunal, salvo flagrante delito.

La precedente norma legal ratifica, por lo tanto, lo dispuesto en el artículo 201 de la

Constitución. El pleno del Tribunal puede, pues, autorizar la detención y el procesamiento de sus
Magistrados si alguno incurre en cualquier delito común. La ley, sin embargo, guarda silencio
respecto el caso del flagrante delito, caso en el cual debe aplicarse, por analogía, la norma referida
a los Congresistas y, por ende, la autoridad respectiva debe poner al detenido a disposición del
Pleno del Tribunal dentro de las 24 horas.

Respecto a la suspensión y antejuicio de los Magistrados del Tribunal Constitucional, el

artículo 21 del Reglamento Normativo aprobado por Resolución Administrativa Nº 095- 2004P/TC,
de 14 de setiembre de 2004, vigente desde el 1 de diciembre de ese año, dispone que

Artículo 18. Inmunidad.

Los Magistrados del Tribunal Constitucional no están sujetos a mandato imperativo, ni
reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No responden por los votos y
opiniones emitidos en el ejercicio de su cargo. También gozan de inviolabilidad e inmunidad. No
responden por los votos u opiniones emitidos en el ejercicio de su función. No pueden ser
detenidos ni procesados sin autorización del pleno del Tribunal, salvo flagrante delito.

Artículo 21. Suspensión y antejuicio.

Los Magistrados del Tribunal Constitucional pueden ser suspendidos por el Pleno, como
medida previa, siempre que incurran en delito flagrante. La suspensión requiere no menos de
cuatro votos conformes.

La comisión de delitos contra los deberes de función de los Magistrados del Tribunal se
sujeta a lo dispuesto en los artículos 99 y 100 de la Constitución Política del Perú.

Las infracciones constitucionales requieren de los dos tercios del número legal de
Congresistas.

El mandato del Congresista es de tiempo completo; le está prohibido desempeñar

cualquier cargo o ejercer cualquier profesión, durante las horas de funcionamiento del Congreso,
según reza el artículo 92 de la Constitución, mientras que el Magistrado del TC no puede ejercer,
en ningún tiempo, salvo en causa propia, su profesión, conforme al artículo 17 de su Reglamento
Normativo.

Por otra parte, el artículo 8 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional declara
que
 Los Magistrados del Tribunal Constitucional son irrecusables, pero pueden abstenerse de
conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro, salvo que
el hecho impida resolver. Los Magistrados tampoco pueden abstenerse de votar, debiendo hacerlo
en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se
emiten conjuntamente con la sentencia. Empero, transcurridos cuarenta y ocho horas de dictada la
sentencia, se publica ésta y sin tales votos.

Resulta pertinente invocar esta norma reglamentaria en razón de que la abstención de

cualquier Magistrado de conocer algún asunto, cuando tenga interés directo o indirecto o por
causal de decoro, no afecta el principio de igualdad ante la ley, ni el principio de presunción de
inocencia, ni restringe indebidamente el derecho de la función jurisdiccional, ni ningún otro
derecho. Por el contrario, la referida disposición tiene por objeto hacer transparente,
irreprochable, la función del Magistrado. Pero, si la abstención del Magistrado pone en riesgo la
posibilidad de dictar resolución, no es admisible. Porque no puede dejar de cumplir el Tribunal
Constitucional con las atribuciones que le asigna la Constitución.

El sensible fallecimiento, en mayo y julio de 2004, de dos Magistrados dejó al Tribunal con
sólo 5 miembros. Ese era el quórum del pleno, para dictar resoluciones. No se admitió ninguna
excusa, puesto que este órgano constitucional no podía dejar de funcionar. Los Magistrados
supérstites no usaron del derecho vacacional durante dos años. El suscrito no ha tenido vacaciones
durante los casi cinco años de su permanencia en el Tribunal.

En el caso del Congreso de la República, el inciso d) adicionado al artículo 20 de su

Reglamento por Resolución Legislativa Nº 025-2005-CR, de 21 de julio de 2006, no vulnera, en mi
concepto, ninguno de los atributos de los señores Congresistas, pues tiene el objeto de que las
Comisiones funcionen sin ningún cuestionamiento ético. Es más. Todos los señores Congresistas
tienen derecho de asistir y debatir en cualquiera de las Comisiones, aunque no formen parte de las
mismas. En esos casos, no pueden votar. Pero, en cambio, en el pleno del Congreso no tienen
impedimento alguno para participar en los debates y emitir sus votos. Excepto, en todo caso, si se
abstienen por razones de decoro.

La inmunidad e inviolabilidad del Defensor del Pueblo

Dispone el artículo 161 de la Constitución que

El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios
de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los
Congresistas.

Finalmente, el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (26520), de 8 de

agosto de 1995, declara que

El Defensor del Pueblo goza de total independencia en el ejercicio de sus funciones. No

está sujeto a mandato imperativo, ni recibe instrucciones de ninguna autoridad. Se encuentra
sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. Su remuneración es igual a la que perciben los
Congresistas.
 El Defensor del Pueblo goza de inviolabilidad, no responde civil ni penalmente por las
recomendaciones, reparos y, en general, opiniones que emita en el ejercicio de sus funciones.

El Defensor del Pueblo goza de inmunidad. No puede ser detenido ni procesado sin
autorización del Congreso, salvo flagrante delito.

La norma transcrita requiere una reflexión. Mientras los miembros del Tribunal
Constitucional sólo pueden ser detenidos y procesados con autorización del pleno de ese órgano
constitucional, por delitos que no son de función, la detención y proceso del Defensor del Pueblo
requiere autorización del Congreso. La razón es simple: el Defensor del Pueblo no puede autorizar
su propia detención y proceso. Otra diferencia radica en que, de acuerdo con el artículo 161 de la
Constitución, el Defensor del Pueblo puede ser removido por el Congreso, con el voto de no menos
de dos tercios del número legal de Congresistas. Las causales de cese y de vacancia del Defensor
del Pueblo están enumeradas en el artículo 4 de su aludida Ley Orgánica.

Igualdad en la diversidad

Hay, pues, similitudes entre las funciones de los Congresistas, de los miembros del Tribunal
Constitucional y del Defensor del Pueblo; pero también evidentes diferencias.

El Tribunal Constitucional no es segunda Cámara. No legisla. Interpreta la Constitución en

sus sentencias y, cuando es indispensable, para no crear vacíos legislativos, da a las leyes la
interpretación conforme a la Constitución. Así ocurrió, entre otras, con las sentencias de 3 de
enero de 2003, 1 de diciembre de 2003 y 10 de diciembre de 2003.

Naturalmente, todas las decisiones jurisdiccionales están sujetas a crítica y, en el caso de

las sentencias dictadas por el TC, las críticas se han dirigido a los Magistrados que ejercieron
funciones públicas, en períodos democráticos, defendiendo principios y valores, sin abdicar de sus
convicciones.

Las sentencias del Tribunal Constitucional abordan, en muchos casos, asuntos que atañen a
la gobernabilidad del país. Se requiere, en consecuencia, que los Magistrados no sólo tengan
formación especializada, sino una visión del Estado social y democrático de Derecho.

La reforma constitucional, total o parcial, está en debate. Corresponde a los señores

Congresistas introducir las enmiendas que estimen convenientes. No sólo las que motivan la
demanda interpuesta, sino las que atañen al propio Congreso (¿unicameralidad o bicameralidad?,
¿elección con voto preferencial o sin voto preferencial?), a las relaciones con los otros poderes y
órganos del Estado (¿régimen presidencial o parlamentario?, ¿ratificación periódica de los
Magistrados o Magistrados vitalicios?), el “juicio de residencia” etc.

Los Magistrados del Tribunal Constitucional debían cesar en cualquier militancia partidaria,
antes de jurar el cargo. Así lo dispuso el artículo 12 de la Ley Nº 26435, de 6 de enero de 1995. Sin
embargo, para nadie fue un secreto las reuniones clandestinas que celebraron algunos miembros
del Tribunal, durante su cautiverio, para tratar asuntos jurisdiccionales con personal calificado del
Servicio de Inteligencia Nacional. Los medios de comunicación - muchos cautivos- naturalmente
nada informaron sobre ese secuestro en que vició el máximo órgano de interpretación de la
Constitución.
 Los cuatro Magistrados que nos incorporamos al Tribunal Constitucional el 10 de junio de
2002 cesamos en nuestra militancia partidaria (si, como el suscrito, la tenía), conforme a la
mencionada LOTC. Y los incorporados posteriormente, bajo la vigencia de la nueva LOTC (28301),
lo han hecho igualmente, en el caso que correspondía. Obviamente, mantuvimos y mantenemos
integérrimas e invulnerables nuestras convicciones democráticas.

Como la demanda plantea que el Tribunal Constitucional declare “…igualmente la

inconstitucionalidad de aquellos preceptos de la misma norma a los que deben extenderse por
conexión o consecuencia”, parece conveniente sugerir que se incorpore al Reglamento del
Congreso una norma que recoja la esencia de la Ley Nº 196, de 1 de febrero de 1906, de acuerdo
con la cual se estableció el monto de los emolumentos de los representantes de la Nación,
abonables trimestralmente, y con rebaja de los haberes por inasistencia a las sesiones. Para tal
efecto, es suficiente mejorar la redacción del artículo 23 del Reglamento del Congreso y, sobre
todo, cumplirlo.

Las sanciones disciplinarias de los Congresistas

Los diversos asuntos de que trata el Congreso ocasionan, con frecuencia, debates ásperos,
especialmente si los grupos parlamentarios responden a intereses políticos, sociales, económicos,
religiosos o de cualquier otra índole. En el fragor de los discursos pueden expresarse palabras o
frases ofensivas contra personas o instituciones.

Cuando ocurren situaciones de esta naturaleza, el ofendido o un tercero, si integra el

Congreso, tiene derecho de solicitar, a través de la Presidencia, que sea retirada la ofensa. Si así lo
hace el ofensor, el asunto queda zanjado, y el debate continúa. Empero, si el ofensor se niega a
retirar la palabra o frase consideradas ofensiva, después de un requerimiento de la Presidencia, se
da al asunto el trámite que señala el Reglamento del Congreso.

Por supuesto, que los hechos y las soluciones han sido y son diversos, tanto en el Perú
como en otros países. Los demandantes recuerdan, precisamente, el caso de Luis Gonzales
Orbegoso, que tuvo una solución trágica. Hay otros acontecimientos menos traumáticos, con
duelos de por medio.

Cuando regía la Constitución de 1939, fue aprobado el Reglamento Interior de las Cámaras
Legislativas, que tuvo larga vigencia, con algunas modificaciones y con la aplicación de la
“hermenéutica parlamentaria”. De acuerdo con el artículo 116 de la Constitución de 1933

Las relaciones entre ambas Cámaras y las de cada una da éstas y las del Congreso con el
Poder Ejecutivo, y el funcionamiento del Congreso y de las Cámaras, se establecerán por el
Reglamento Interior del Congreso, que tendrá fuerza de ley.

En lo atinente a las discusiones, el artículo 10 del Capítulo IX del mencionado Reglamento

dispuso que

Si en la discusión se profiriese alguna expresión ofensiva a algún Senador o Diputado,

podrán éstos reclamar así que concluya el que las profirió; si no los satisface y pide que el
Secretario anote el objeto de su queja, lo otorgará el Presidente, a fin de que el mismo día o en
otra sesión acuerde la Cámara lo conveniente a su decoro y a la unión que debe reinar entre los
individuos de su seno.

La Cámara de Diputados, en sesión de 1 de diciembre de 1939, incorporó al Reglamento

una norma por la que

Si durante la discusión se profiriese alguna expresión injuriosa para algún Representante u

otra persona o corporación, el Presidente llamará al orden al orador, pidiendo el retiro de la frase
ofensiva, sin permitirle hacer uso de la palabra en otro sentido; si el orador no atendiera a esta
recomendación, el Presidente suspenderá la sesión por breves minutos. Reabierta la sesión, el
Presidente le invitará de nuevo a retirar la ofensa, retirada la cual se dará por terminado el
incidente. Si e negara a dar la explicación pedida o insistiera en su actitud, se levantará la sesión. Si
hasta la siguiente sesión el incidente no ha sido solucionado, la Cámara, en sesión secreta,
deliberará y, a propuesta de la Comisión de Policía, acordará su suspensión no mayor de quince
días, según la naturaleza de la ofensa.

Sin embargo, en la sesión celebrada el 31 de diciembre de 1943, la Cámara de Diputados

suspendió por una Legislatura (120 días) al Diputado que ofendió al Presidente de esa Cámara.

En el texto del Reglamento Interior de las Cámaras Legislativas sólo se consideraron las
ofensas inferidas por un miembro a otro miembro del Congreso, Diputado o Senador. De manera
que, respecto de las ofensas en agravio de personas que no integraban el Poder Legislativo, no
podía exigirse el retiro de las mismas. La adición de 1 de diciembre de 1939 “…u otra persona o
corporación” posibilitó que existiera desagravio, siempre que fuera pedido por alguno de los
Representantes.

Es el artículo 178 de la Constitución de 1979 la primera norma constitucional que faculta,

expresamente, a las Cámaras Legislativas para imponer sanciones disciplinarias a sus miembros y
que implican suspensión de funciones que no pueden exceder de ciento veinte días de legislatura.

El Senado, en 1980, y la Cámara de Diputados, en 1981, aprobaron sus respectivos

Reglamentos y también el Reglamento del Congreso, conforme a la nueva Constitución. Me
correspondió el honor de presidir la Comisión que elaboró el Reglamento del Senado.

El artículo 95 de la Constitución (o, según los demandantes, “documento”) de 1993 repite

que

El mandato legislativo es irrenunciable.

Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representantes y que implican
suspensión de funciones no pueden exceder de ciento veinte días de legislatura.

El denominado Congreso Constituyente Democrático, adelantándose a eventuales

resultados electorales adversos, aprobó el 23 de junio de 1995 el Reglamento del unicameral
Congreso de la República, modificado el 6 de marzo de 1998 y vigente desde el 30 de mayo de ese
año. En el artículo 23-c de ese Reglamento se dispone que los Congresistas tienen el deber
 De mantener una conducta personal ejemplar, de respeto mutuo y tolerancia, y observar
las normas de cortesía de uso común y las de disciplina parlamentaria contenidas en este
Reglamento.

Además, dentro del sistema de sanciones, por actos de indisciplina, que regula el artículo
24 del Reglamento, además de la amonestación escrita y reservada y de la amonestación pública,
mediante Resolución del Congreso, publicada en el diario oficial El Peruano, se establece la
suspensión en el ejercicio del cargo y descuento de sus haberes desde tres hasta ciento veinte días
de legislatura.

En la adición introducida en el artículo 24 se indica literalmente que

En la determinación precisa de la sanción, quienes deban proponerla actuarán con criterio

de conciencia, constituyendo precedente aplicable para casos análogos.

La redacción de este párrafo parece deficiente, pues sólo se dispone que los que proponen
la sanción actúen con criterio de conciencia. ¿Y los que aprueban la propuesta?

Las normas del Reglamento están complementadas con el Código de Ética Parlamentaria,
aprobado por Resolución Legislativa Nº 021-2001-CR, de 20 de julio de 2001.

Es pertinente sugerir que el Congreso revise la nomenclatura de sus resoluciones, pues

algunas se denominan “Resoluciones Legislativas”, otras “Resoluciones Legislativas del Congreso” y
otras más “Resoluciones del Congreso”; siendo todas ellas del mismo rango.

Los casos de reemplazo por el accesitario están previstos por el artículo 25 y se refieren (1)
a muerte; (2) a enfermedad que lo inhabilite en forma permanente; (3) o cumpla sentencia por
delito doloso; (4) o sea inhabilitado o destituido por el Congreso en aplicación del artículo 100 de
la Constitución.

Cuando el Congreso debatió el proyecto de ley que, violando el orden constitucional,

pretendía -usando una mayoría hechiza y sumisa- habilitar a quien ejercía la Presidencia de la
República para postular a un tercer período presidencial consecutivo; y no obstante las razones
claras y contundentes expuestas por todos los sectores de la oposición, dentro y fuera del
Parlamento, en gesto cívico arrojaré un ejemplar de la Constitución escarnecida y ultrajada. Esa
mayoría, en actitud prepotente, propuso que el autor de este voto fuera suspendido como
Congresista de la Nación, no por lo dicho sino por lo hecho.

En sesión del Congreso, de 17 de octubre de 1996, debí pronunciar el siguiente discurso:

Señora Presidenta: Primero, debo agradecer la gentileza que ha tenido la congresista

Aurora Torrejón al referirse a algunos aspectos de mi vida; contrasta sus palabras con la
proposición que hace para que sea suspendido durante noventa días de legislatura. De manera que
esta suspensión debe ir hasta poco más o menos el 5 de abril del próximo año.

Igualmente, agradezco la clase magistral sobre derecho constitucional que me acaba de

dar el congresista Ezquerra. Ha leído el artículo 38 de la Constitución para que yo no me olvide de
lo que señala. Pero yo debo decirle a mi “maestro”, por intermedio de la Presidencia, que ese
precepto está dentro del Título Primero que se refiere a los derechos de la persona. En este
momento estamos tratando aspectos distintos, referidos a los derechos y deberes de los
Congresistas, para lo cual me permito sugerirle que se siga esforzando, durante este fin de semana,
para continuar leyendo la Carta Magna y me pueda dar otra “clase magistral” sobre esta materia
cuando yo retorne al Congreso.

Debo decir también, señora Presidenta, que agradezco la gentileza que han tenido diversos
oradores que inmerecidamente me atribuyen cualidades que no poseo.

Asimismo, agradezco a los integrantes de los diversos grupos de oposición que han tenido
la generosidad de hacerme llegar una nota en la cual se hacen solidarios con mis palabras y con mi
actitud del jueves 10 de este mes.

Quienes sabemos algo de Derecho -en este aspecto no he recibido aún ninguna lección del
congresista Ezquerra- sabemos que las obligaciones y actitudes solidarias implican que hay una
identificación total y plena con quien es favorecido con esa solidaridad igualmente gentil de los
integrantes de los distintos grupos de la minoría de este Congreso.

Espero que la congresista Torrejón, que debe consultar a alguno de sus asesores o colegas,
amplíe la moción que ha presentado para que se comprenda en ella a todos los Congresistas de la
minoría que son solidarios con mis palabras y con mi gesto del pasado jueves 10, porque la
Constitución establece que no puede haber diferencia por razón de las personas. Además, hay un
principio jurídico, según el cual donde hay la misma razón, hay el mismo derecho. No puede, pues,
haber discriminación alguna.

Me admiro de los distinguidos miembros de la mayoría que han hecho reiterados elogios a
la Constitución y al juramento, que conlleva la asunción del cargo de Congresista y de cualquier
otra función pública.

El juramento, efectivamente, fue tratado por las diversas Constituciones: el Perú ha tenido
doce en su vida republicana. Tengo en mi poder un libro que se llama El Círculo Vicioso, del cual
soy autor, y me voy a permitir leer la página 189: ¿Cómo se prestaba juramento en la Constitución
de 1823?, anterior a la Constitución Vitalicia de 1826 a la que se refirió el doctor Alfonso Baella
Tuesta.

El artículo 52 obligaba a prestar juramento de esta forma:

“¿Jurais a Dios defender la religión católica, apostólica, romana, sin admitir el ejercicio de
otra alguna en la República?”.

El Congresista, Diputado o Senador decía: “Sí, juro”.

Continuaba: “¿Jurais guardar y hacer guardar la Constitución Política de la República

peruana, sancionada por el Congreso Constituyente?”.

El Congresista, Diputado o Senador, contestaba: “Sí, juro”.

 Seguía: “¿Jurais haberos bien y fielmente en el cargo que la Nación os ha confiado,
mirando en todo por el pro comunal de la misma Nación?”.

Respondía: “Sí, juro”.

¿Y quién tomaba el juramento? El Presidente de la Cámara, quien decía finalmente:

“Si así lo hicierais, Dios los premie; y sino, os lo demande”.

Las diversas Constituciones tuvieron más o menos fórmulas semejantes sacramentales.

La actual es la primera Constitución en la República que no contiene norma alguna sobre el

juramento; sin embargo, el Reglamento del Congreso sí tiene una referencia al juramento o a la
promesa que debe hacer el Congresista al asumir el cargo.

En lo que a mí respecta, se me tomó el juramento respectivo, y efectivamente expresé que

juraba cumplir.

La Presidenta preguntó: “¿Jura usted por Dios y por la patria cumplir fielmente sus
deberes, obrar en todo conforme a las normas constitucionales y legales vigentes, y guardar
secreto en la materia que se trate en las sesiones de ese género?”.

Contesté: “Sí, juro”.

La Presidenta agregó: “Si así lo hace, Dios y la patria los premien; sino, Él y la Nación se lo
demanden”.

Se ha dicho que he faltado al juramento. Me voy a referir a eso luego, pero antes quiero
decir que también presté juramento el 28 de julio de 1990 como Senador de la República, y ese
mismo día prestó juramento en este Hemiciclo quien había sido elegido, por el voto del pueblo,
presidente de la República, el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori.

Sin embargo, el ingeniero Fujimori Fujimori, el 5 de abril de 1992, reunió en el Comando

Conjunto de las Fuerzas Armadas a los altos mandos militares y, en contubernio con ellos, decidió
romper el orden jurídico de la Nación; y el 7 de abril de ese año dictó el Decreto Ley Nº 25418, en
cuyo artículo 4 se dispone: “Disuélvase el Congreso de la República hasta la aprobación de una
nueva estructura orgánica del Poder Legislativo, como consecuencia de la modificación de la
Constitución Política, a la que se contrae el artículo 2 del presente Decreto Ley.”

Asimismo, el artículo 5 de la misma norma señalaba: “El Presidente de la República, con el

voto aprobatorio del Consejo de Ministros por mayoría absoluta de sus miembros ejercerá las
funciones que corresponden al Poder Legislativo, a través de Decretos Leyes”.

Posteriormente, se dictaron otros decretos leyes a consecuencia de los cuales fue disuelto
el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Poder Judicial, el Ministerio Público y los gobiernos
regionales; solamente se salvaron los gobiernos municipales.
 En consecuencia, fue Fujimori quien violó la Constitución y aquí, con artilugios, hay
quienes están interpretando el artículo 112 de la actual Carta Política, para que diga que no son
dos períodos sino tres los que le corresponden a quien usurpó la República.

No quiero hacer referencia a otras cosas puntuales porque el tiempo va transcurriendo,

pero sí quiero decir que estamos viviendo una situación ilegítima a partir del 5 de abril de 1992.
Ese Congreso Constituyente Democrático del cual muchos se ufanan, fue elegido mediante actas
electorales fraudulentas. Muchos seguramente las recuerdan: tenían dos piezas, en una se firmaba
y en la otra nadie firmaba ni rubricaba. Solamente se colocaban alegremente supuestos resultados;
es decir, se falsificó una representación mayoritaria para elaborar la actual Constitución. Esa Carta
Magna -que dicho sea de paso tiene una multitud de errores- fue objeto del proceso de
referéndum del 31 de octubre de 1993, en el cual el propio ingeniero Fujimori, violando las normas
del Decreto Ley Nº 14250 aplicables a ese evento, juntamente con el Presidente del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas y su numerosa comitiva de civiles, militares y policías, se paseó
por todo el país para coaccionar a los electores, cuyas dos terceras partes estaban bajo el estado
de emergencia debido a la acción subversiva.

En conclusión, sólo el treinta y ocho por ciento de los votantes aprobaron la Constitución.

En alguna ocasión hice referencia a la diferencia que existe entre ese referéndum y el
llevado a cabo mediante el cual se aprobó la Constitución española, que fue por más de catorce
millones de votos contra menos de un millón y medio. Ahí sí hubo una clara y transparente emisión
de la bondad del pueblo. Lo que ocurrió el 9 de abril lo conocemos todos, y muchos saben las
razones por las cuales están presentes en este Hemiciclo. Aparentemente, sólo nueve millones de
ciudadanos concurrieron a votar, donde los sesenta y siete integrantes de Cambio 90-Nueva
Mayoría apenas recibieron dos millones doscientos setenta mil votos; es decir, el veinticinco por
ciento de quienes votaron en ese acto comicial y el dieciocho por ciento del universo electoral. De
manera que la mayoría tiene que ser un poco más humilde y actuar con menos soberbia; no debe
ser tan arbitraria, abusiva y prepotente. Ya han dictado varias leyes que infringen la Constitución,
como aquella que restringe el derecho que corresponde ejercer directamente a los ciudadanos,
mediante referéndum, en las decisiones trascendentes para la República.

Igualmente, han violado la Constitución al interpretar el artículo 112, en el sentido de que

establece que no son dos períodos consecutivos sino uno más adicional. Aquí un distinguido
Congresista -a quien le tengo un aprecio personal- habló de que en el Perú era mejor que se
implantara una monarquía constitucional en vez de una república constitucional. Sería más
apropiado, según él, que quede la monarquía y se suprima lo constitucional. Esto no es
evidentemente lo que quisieron los precursores de la República, los padres de la patria; ¡eso no es
lo que anhela el pueblo peruano!

Se ha dicho que el acto que yo tuve hace una semana de arrojar un ejemplar de la
Constitución -ya viejo y prácticamente deshojado- al suelo de este Hemiciclo, fue una acción
violatoria porque es un símbolo de la patria. Según ese peregrino criterio, significaría que hemos
tenido doce símbolos de la patria porque son doce Constituciones las que el Perú ha tenido hasta
ahora, aparte de numerosos estatutos provisorios. ¿Eso qué implica, señora Presidenta?

Que no se ha leído el artículo 49 de la Constitución, el cual señala -y le ruego al “maestro”

de Derecho, señor Ezquerra, que lea la parte final del articulado- que los símbolos de la patria son
la bandera, el escudo y el himno nacional. La Constitución no es un símbolo. Es símbolo patrio el
escudo nacional, impreso en los billetes, en los intis devaluados... Sí, señorita Mellado, tienen muy
poco valor como moneda; como signo monetario ya están inclusive fuera del curso legal, pero en
cada billete no solamente está la efigie de Andrés Avelino Cáceres, uno de los héroes de la guerra
con Chile, sino también el escudo de la patria, que es símbolo de la Nación.

Aquí está otro billete en el que aparece José Gabriel Condorcanqui, precursor de la
independencia y, además, aparece igualmente el escudo nacional. También tengo otro billete con
la efigie del mariscal Ramón Castilla y el escudo nacional. Igualmente, hay otro billete donde
aparece el patricio don Nicolás de Piérola, quien fue uno de los hombres más preclaros que el Perú
ha tenido a fines del siglo pasado. Asimismo, hay otro donde está Ricardo Palma. Finalmente,
tengo en mi poder otro billete en que está la efigie de Miguel Grau, a quien en la sesión pasada
algunos Congresistas se refirieron.

¡Todos esos billetes fueron arrojados el 28 de julio, en este Hemiciclo, por Alberto Fujimori
Fujimori, y nadie protestó!

Debo decir, señora Presidenta, que si el 8 de octubre es día feriado en homenaje a Miguel
Grau, el más grande héroe que el Perú ha tenido, es porque yo propuse en el Senado que fuera
declarado como tal y, para ese efecto, se aprobó la Ley Nº 23222. Estos hechos, parece que
algunos no los conocen; sin embargo, nos quieren dar lecciones de Historia y de Derecho.

Por otro lado, señora Presidenta, la insurgencia es un derecho que ha sido recortado en la
actual Constitución. Los civiles tenemos el derecho a la insurgencia. Podemos, pues, ejercer
nuestro derecho de insurgencia cuando se violen la Constitución y el orden jurídico, aunque
estemos inermes. No se permite, siquiera, un gesto como el que tuve la semana pasada. Esto es
totalmente inadmisible.

Creo que debemos respetar la Constitución, aunque esta haya sido numerosas veces
mancillada, no por la minoría sino por la mayoría de este Congreso. En mi escaño tengo la guía
telefónica de 1994, en la que está impresa la Constitución Política del Perú. Se la envío a través de
un señor conserje para que disponga usted sea empastada y colocada en la biblioteca del
Congreso.

En cuanto al Reglamento del Congreso, las disposiciones pertinentes leídas en la sesión de

la mañana han sido comentadas en esa sesión y en la que estamos. Es, pues, a la Mesa Directiva a
quien le corresponde plantear cualquier sanción por alguna infracción disciplinaria, quedando
claro que ningún otro Congresista tiene esa potestad, por más distinguido que sea.

Quiero dejar claro que las únicas faltas disciplinarias están establecidas en el Reglamento.
Entonces, ¿cuál es la infracción que yo he cometido? La señorita Mellado se refirió al artículo 23
del Reglamento, que señala los deberes que tienen los Congresistas, y leyó dos de sus incisos. Me
voy a referir a ellos. El inciso b) dice lo siguiente: “De cumplir y hacer cumplir la Constitución
Política y las leyes del Perú, así como respetar el presente Reglamento del Congreso”. Yo he
respetado y respeto la Constitución Política del Perú; no la he violado, no he tratado de que se
incumpla ni que se cometa ningún acto como aquel a que ha hecho referencia el congresista
Ezquerra, dentro de su ilustrado e hispánico lenguaje. El inciso c) indica lo siguiente: “De mantener
una conducta personal ejemplar, de respeto mutuo y tolerancia, y observar las normas de cortesía
de uso común y las de disciplina parlamentaria contenidas en este Reglamento”. En todo caso, aquí
se está haciendo referencia a un gesto que tuve, que sería una conducta funcional, mas no
ejemplar para la mayoría, porque ésta prefiere violar la Constitución. Personalmente, mi conducta
es ejemplar.

Quisiera que no se haga más elogios de los que he recibido inmerecidamente de

congresistas tan gentiles como Alfonso Baella y Alejandro Santa María, de los distinguidos
representantes Róger Guerra-García y Ernesto Gamarra, de mi correligionario Arturo Castillo, quien
hizo una brillante gestión como alcalde de Chiclayo. Cómo no agradecer -y me olvidaba- de las
amables expresiones de los doctores Alfonso Grados Bertorini y Ántero Flores-Araoz. Y
perdónenme si se me escapa algún nombre.

Ocuparse de intimidar a los opositores al régimen es una actitud de bochorno para el

Congreso, cuando el pueblo espera algo más de un Parlamento que, si bien es cierto no tiene
origen representativo, debe hacer un esfuerzo para resolver los problemas del país; pero esto se
esquiva y no se realiza.

Si nos concretamos a citar casos concretos, debo recordar que el proyecto sobre el Código
Procesal Penal, por ejemplo, está durmiendo el sueño de los justos. Fue aprobado en este
Congreso, pero lo devolvió el Presidente de la República con observaciones, las cuales ya están
resueltas. Sin embargo, el ochenta por ciento de los reclusos están sin sentencia y se encuentran
privados de su libertad. Algunos pueden ser inocentes, otros no. Hay muchas iniciativas que el
Parlamento podría abordar, pero la mayoría oficial prefiere que este tema incidental se convierta
en un problema capital. No perdamos el tiempo en esto que no tiene ninguna trascendencia. Se
dice que los niños van a tener un mal ejemplo. Naturalmente que tienen un mal ejemplo, porque
la Constitución se viola a cada rato y no porque se haya tirado al suelo. Dicho sea de paso, ¿dónde
está el ejemplar que se colocó en el escaño de Grau?

Alguien ha tenido la gentileza de retornar el ejemplar a mi escaño y ahora resulta que

tengo dos ejemplares de la Constitución, que naturalmente no voy a tirarlos al suelo, porque los
necesito. Como abogado y Congresista necesito usar esto. Tal vez saque una fotocopia completa de
un ejemplar de la Carta Magna para en viársela al novísimo “maestro” de Derecho, el doctor
Ezquerra Cáceres, a fin de que complete sus estudios en esta materia.

La mayoría puede adoptar las decisiones que considere pertinentes, pero debo manifestar
que estarán infringiendo la Constitución, porque no es mediante una moción de orden del día que
se puede sancionar a un Congresista, tiene que ser la Mesa Directiva la que haga la proposición
correspondiente. No lo ha hecho. La obligación del Congreso es cumplir la Constitución y el
Reglamento del Congreso, que es ley de la República. Se estaría infringiendo - reitero- una vez más
la Carta Magna si es que se aprueba esta moción presentada por la señora Aurora Torrejón.

Cualquiera que sea la decisión yo voy a seguir combatiendo. Estoy comprometido con el
país. No tengo canas porque simplemente ha transcurrido el tiempo. Yo he luchado por la
democracia. Tal vez desde que tenía 6 o 7 años ya estaba interviniendo en política. Recuerdo, por
ejemplo, que en 1936, cuando fue anulado el proceso electoral de aquel año en que fue elegido
Luis Antonio Eguiguren, por el pueblo, presidente de la República, llevé un millar de propaganda
política a mi centro escolar para repartirla entre mis compañeros de primer año de primaria. Desde
esa edad ya hacía -reitero- propaganda política.
 En Trujillo, en 1945, también hice campaña política en favor del doctor Bustamante y
Rivero.

En la Universidad Nacional Mayor de San Marcos fui abierto opositor a la dictadura de

Odría y recorrí todas las prisiones de Lima, incluyendo la del Frontón.

Yo no he venido por mi carambola a este Congreso. Yo he venido porque soy luchador,

porque he defendido y defiendo a mi pueblo.

En 1974, como lo recordó Alejandro Santa María, fui objeto de una deportación. Me
quisieron embarcar rumbo a Buenos Aires en un avión, pero yo me resistí y tuvieron que bajarme
del avión y deportarme, vía terrestre, hasta La Paz. Retorné a Lima, pero me volvieron a detener y
nuevamente me deportaron, vía terrestre, porque no podían hacerlo por vía aérea. Pero, a los
cuarenta y cinco días, otra vez me introduje en el territorio de mi patria para continuar bregando
en contra de las dictaduras a las cuales estuvieron vinculados algunos miembros de la mayoría. A
esa dictadura que estatizaba las empresas privadas, mientras que el actual régimen privatiza las
empresas públicas. Esos son los cambios que hay, probablemente ideológicos o pragmáticos, en
quienes forman el entorno del ingeniero Fujimori.

Yo tengo principios que defiendo y que no vendo, los cuales me han permitido tener un
lugar en la historia del Perú, un lugar muy modesto por supuesto, por lo que estoy en paz con mi
conciencia. Si ustedes consideran que me deben suspender noventa días, háganlo, será la decisión
de una mayoría que no representa la opinión pública del país, ya que han visto los resultados de
algunas encuestas hechas por los medios de comunicación, las cuales no son precisamente
favorables para quienes ahora son mayoría en este Hemiciclo.

La historia es aleccionadora; el poder es efímero. Los que ahora están ejerciendo en forma
prepotente y arbitraria el manejo de este Congreso, muy pronto serán minoría. El penúltimo golpe
de Estado de este siglo en el Perú fue el 5 de abril de 1992, y el año 2000 habrá otro gobierno en el
Perú. Por ello, invoco a los señores Congresistas de la mayoría a que no sean soberbios, a que no
sean prepotentes, a que no abusen de un poder transitorio. Sean humildes y, sobre todo, piensen
en el dolor que tienen los peruanos con escasos recursos. Las informaciones oficiales establecen
que hay cinco millones cuatrocientos mil peruanos en estado de extrema pobreza, consecuencia
en parte del gobierno de seis años del ingeniero Fujimori. De manera que no se pinten en
Hamburgo figuritas distintas a las que vive el país, diciendo que se va a crear el Ministerio de la
Mujer para otorgarle a este sector toda clase de posibilidades.

Asimismo, que se rebaje a doscientas o trescientas mil firmas el requerimiento para

inscribir a los partidos políticos ante el Jurado Nacional de Elecciones, porque algunos creen que
hay que dividir para reinar. Yo tengo un nombre limpio. Tengo antepasados que también lucharon
modestamente en los pueblos de la serranía. Por ejemplo, mi bisabuelo fue el que fundó
revolucionariamente la provincia de Contumazá; mi abuelo hace un siglo dejaba de ser Diputado
por la provincia de Contumazá; mi padre fue elegido en 1931 y 1936 representante por Cajamarca,
siendo arbitrariamente anuladas ambas elecciones; en 1945 estuvo en el Senado de la República,
pero tuvo que dejarlo tras el golpe de octubre del año 1948.
 Entonces, yo tengo que seguir el rumbo de mis antecesores defendiendo los intereses de la
patria y dejar un nombre para quienes en mi familia quieran seguir mis huellas.

Debo agradecer la gentileza que han tenido hacia mi persona diversos oradores, no
solamente de los grupos de la minoría, sino también en algunos casos algunos miembros de la
mayoría.

Sin embargo, lamento que haya expresiones que demuestren que se hacen protestas de
grandeza de espíritu, pero que no se las acredita en la práctica.

La mayoría es la que tiene que dar muestras de humildad. La mayoría no debe ser
prepotente ni abusiva. Sin embargo, creo que tiene el derecho de adoptar la decisión que estime
conveniente, pero no quiero estar presente en ese acto. Por lo tanto, me disculpo con mi amigo
Alfonso Grados, ya que no voy a poder escuchar su discurso.

Pido la venia de la Presidencia para retirarme.

La mayoría aprobó la moción de suspenderme como Congresista durante treinta días. Sin
ninguna exclusión, todos los Congresistas de los diversos grupos de minoría, luego de un largo
debate, votaron contra esa moción.

La mayoría convirtió la moción en Resolución del Congreso.

En el período 1995-2000 fueron, igualmente, suspendidos los congresistas Javier Diez-

Canseco y Fernando Olivera Vega. Tal vez alguno más.

Las suspensiones no fueron por expresiones difamatorias contra otros Congresistas, ni

tampoco contra terceros.

La cuestionable legitimidad de los poderes del Estado

La demanda emplaza al Tribunal a pronunciarse sobre materias conexas a las normas

reglamentarias impugnadas. Tal hecho me parece debe motivar una breve reflexión adicional sobre
la formación de la República. La primera convocatoria a la ciudadanía para elegir un Congreso
Constituyente fue hecha por el generalísimo San Martín, por decreto de 27 de diciembre de 1821.
Debían ser elegidos 79 Diputados representantes y 38 suplentes, en proporción a la población
censada en 1795; y, en consecuencia, correspondía elegir 15 a Trujillo, 14 a Cuzco, 9 a Arequipa, 8 a
Lima y a Huaylas, 6 a Puno y Tarma, 3 a Huancavelica, 2 a la Costa (Santa y Chancay) y 1 a Quijos y
Maynas. La elección de tales Diputados se hizo por los ciudadanos nativos de esas
circunscripciones, residentes en Lima.

La legitimidad de la elección de los Diputados del Congreso Constituyente de 1822 fue

severamente cuestionada. En el caso del representante de Huancavelica Manuel Antonio
Colmenares, por ejemplo, éste reunió a “unos cuantos indios” cuya ocupación era la de cargar en
la puerta del mercado, y con 8 o 9 votos llegó al Congreso. Así lo refiere Basadre (“Historia de la
República del Perú”, Editorial Universitaria, tomo I, pag. 4).
 Las Bases de la Constitución Política de la República Peruana, de 17 de diciembre de 1822,
fueron aprobadas por ese Congreso, recogieron el anhelo del pueblo de constituirse en República
Soberana.

En principio, el sistema democrático se sustenta en la igualdad de derechos políticos de

todas las personas. Pero, desde inicios de la República, del derecho de sufragio estuvieron
excluidas las mujeres, hasta la reforma constitucional acordada por la Ley Nº 12391 de 1954, y los
analfabetos, hasta la Constitución de 1979, amén de otras limitaciones.

Los artículos 29, 30, 31, 32 y 33 de la Constitución de Cádiz, de 1812, en cuya aprobación
participaron Diputados peruanos, establecieron que debía existir proporción entre el número de
habitantes y el número de Diputados a las Cortes. Ese criterio fue adoptado por nuestras primeras
Constituciones republicanas.

El sistema constitucional y democrático de gobierno reposa en la separación de funciones

o poderes. Así lo declaró el artículo 10 de las Bases de la Constitución Peruana, que aprobó el
primer Congreso Constituyente del Perú, al expresar que

El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad, es la

división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes,
que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea dable.

El principio de separación de funciones fue, después, formalmente consagrado en las

sucesivas Constituciones que el Perú ha tenido, algunas de breve vigencia (1826 y 1867), y casi
todas violadas.

La Constitución de 1823 estableció cinco poderes: Electoral, Legislativo, Ejecutivo,

Judiciario y Municipal. Las Cartas de 1826 y 1933 crearon cuatro poderes: Electoral, Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. Las demás, sólo los tres clásicos poderes; pero, además, las dos últimas,
diversos órganos constitucionales.

Dentro del sistema de elección indirecta, que prevaleció durante casi cuarenta años, se
estableció que

El artículo 31 de la Constitución de 1823 determinó que la elección de los Diputados se

haría por los Colegios Electorales y que estos se constituían y funcionaban en la forma prevenida
por los artículos 32 a 50, disponiendo este último que

Al día siguiente de la elección de Diputados procederán los mismos Colegios Electorales de

provincia a la de Senadores; y al día siguiente de esta elección a la de Diputados departamentales,
observando en todo las mismas formalidades que para el nombramiento de Diputados a Congreso.

La elección indirecta, por el “Cuerpo Electoral” fue reglada por los artículos 23 a 26 de la
Constitución de 1826.

Asimismo, los artículos 12, 25 y 86 de la Constitución de 1828, respectivamente, se

refirieron a la elección de Diputados y Senadores y del Presidente y Vicepresidente de la República
por los Colegios Electorales.
 Los artículos 12, 26 y 71 de la Constitución de 1834 mantuvieron la elección indirecta de
los Diputados y Senadores y del Presidente y Vicepresidente de la República mediante el
mecanismo de los Colegios Electorales.
En la Constitución de 1839 se declara que los Diputados (artículo 25) serán elegidos por
Colegios Electorales que designará la ley; que las calidades de los elegibles, el modo de organizar
los Colegios Electorales y la forma de sus procedimientos los detallará la ley (artículo 27); y que la
elección del Presidente se hará por los Colegios Electorales (artículo 70). No hubo previsión
constitucional sobre la elección de los Senadores.

A partir de la Constitución de 1856 (artículo 37) el sufragio popular fue directo. Pero la
legitimidad de origen de los Poderes del Estado no fue clara durante más de cien años y en varios
interregnos posteriores y recientes.

La legitimidad del gobierno tiene su fundamento en la libre y auténtica expresión de la

voluntad popular, que en el Perú ha ocurrido en forma excepcional. Parece quijotesco exigir en
nuestra República la celebración de elecciones transparentes. Incluso el marco dentro del cual se
han dictado las leyes electorales -la Constitución- tuvo y tiene origen cuestionable. Pero hay que
ser tercos, en esta materia.

La democracia es un sistema perfectible. Hay que hacer el máximo esfuerzo para alcanzarla
y para que, en consecuencia, los funcionarios del Estado actúen al servicio de la población,
buscando que el bienestar derivado el desarrollo económico no excluya a nadie.

Se puede repetir la enseñanza que imparte Enrique Álvarez Conde (Curso de Derecho
Constitucional, Tecnos, Madrid, tomo II, pag. 90), quien sostiene que

Nuestra Constitución responde a los esquemas del gobierno representativo y, como tal,
rechaza la técnica del mandato imperativo, cuyo origen hay que buscarlo en las Asambleas
medievales, en las cuales únicamente se representaba a los electores y no a la totalidad de los
ciudadanos… Ello, como es obvio, no quiere decir que el régimen representativo se mantenga en
toda su pureza. En efecto, son suficientemente conocidas ya todas las prácticas parlamentarias, no
exclusivas de nuestro país, que parecen introducir nuevas modalidades de mandato imperativo a
través de los especiales lazos de unión que ligan a los parlamentarios con los partidos políticos… En
cuanto a la pérdida de la condición de parlamentario, se hace preciso distinguir entre la suspensión
de sus derechos y la pérdida de su condición. Respecto a la primera, las causas que la pueden
producir son las siguientes: por la aplicación de las normas de disciplina parlamentaria, cuando se
encuentre en situación de prisión preventiva una vez concedido el suplicatorio y sea firme el acto
de procesamiento, y cuando así lo establezca una sentencia firme o el incumplimiento de ésta
implique la imposibilidad de ejercer la función parlamentaria. Por lo que se refiere a la pérdida de
la condición de parlamentario, ésta se produce por las siguientes causas: por resolución judicial
que anule la elección o la proclamación de parlamentario, por fallecimiento o incapacitación
declarada por resolución judicial, por extinción del mandato y por renuncia ante la Mesa de la
Cámara respectiva…

La inviolabilidad parlamentaria. Se trata de una de las prerrogativas clásicas de los

parlamentarios y una de las primeras conquistas del Parlamento frente a la autoridad de los
Monarcas, apareciendo ya formulada en el Hill og Rights. Su origen, por tanto, es británico, donde
recibe la denominación de “freedom of speech”, pasando a Francis con el nombre de
irresponsabilidad. Su función es proteger a los parlamentarios por las opiniones manifestadas y los
votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. En tal sentido, supone “una absoluta sustracción a
toda acción penal por inexistencia de la antijuridicidad de hecho” (Manzella), no tratándose de una
garantía personal sino real, ya que se protege la función parlamentaria en si misma considerada y
no a la persona que eventualmente puede desempeñarla.

El problema fundamental que plantea esta prerrogativa parlamentaria es el de los límites

inherentes a la misma, cuestión ésta difícil de precisar, y sobre la que existen diferentes posiciones
doctrinales. En principio, creo que debe concebirse de forma amplia, siendo únicamente aceptable
como límite material a la misma el caso de que suponga la comisión de un delito de injuria o
calumnia. Es decir, la inviolabilidad lo abarca todo, salvo en el supuesto de que proceda la exención
de inmunidad… (subrayado agregado).

La inmunidad parlamentaria. Se encuentra íntimamente relacionada con la inviolabilidad,

ya que el origen histórico es paralelo al de ésta… En líneas generales, consiste en la imposibilidad
de arresto y procesamiento de los parlamentarios a no ser que se produzcan determinados
requisitos y bajo ciertas condiciones. Sin embargo, hoy día su aceptación como tal prerrogativa
parlamentaria parece ponerse en tela de juicio, ya que se considera como un requisito histórico
que ya cumplió sus funciones en épocas pasadas, y lo único que puede provocar son
disfuncionalidades en el sistema de relaciones entre los diversos poderes del Estado…

Dentro del sistema democrático de gobierno las funciones están separadas en poderes u
órganos constitucionales, sin que ninguno pueda ejercer las que corresponden a otro. Las
funciones de legislar y de fiscalizar son esencialmente del Parlamento o Congreso; pero éste, por
razones de urgencia o por carecer de los elementos técnicos que la legislación especializada
requiere, puede delegar, sobre materias específicas y por plazo determinado, la función legislativa
en el Poder Ejecutivo. Además, en muchos países, entre ellos el Perú, el Presidente de la República
puede dictar decretos de urgencia, en asuntos económicos y financieros, cuando así lo requiera el
interés de la Nación. En uno y en otro caso, debe dar cuenta al Congreso, que puede derogar o
modificar los decretos legislativos y los de urgencia.

De modo expreso, el artículo 188 de la Constitución de 1979 incorporó en el Perú la

atribución congresal de delegar facultades legislativas. Durante su vigencia fueron dictados el
Código Civil de 1984, los Códigos Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal de 1991 y Procesal
Civil de 1992. La Ley Nº 23230, de la que fui autor, permitió al Poder Ejecutivo dictar más de 200
decretos legislativos en 1981; y la Ley Nº 25327 hizo posible que a fines de 1991 se expidieran
alrededor de 100 decretos legislativos, entre ellos las Leyes Orgánicas de la Policía Nacional (745) y
de la Fuerza Armada (752), cuyas disposiciones facilitaron el golpe del 5 de abril de 1992.

Sin embargo, nuestro accidentado recorrido republicano acredita que, en varias ocasiones,
el Congreso delegó tales atribuciones al Poder Ejecutivo, siendo la más notable la ocurrida hace 70
años, el 14 de noviembre de 1936, cuando el Congreso extendió el “mandato” del general Óscar R.
Benavides por tres años más y le otorgó facultades legislativas, mediante la Ley Nº 8463. Los
regímenes de facto que la República ha padecido, antes y después de esa fecha, han tenido como
efecto que la legislación peruana esté nutrida con más decretos leyes que de leyes dictadas por el
Parlamento.
 La función indelegable del Congreso de la República es la que se refiere a la fiscalización;
vale decir, al control político de todos los actos administrativos de los otros poderes y órganos
constitucionales, excluyendo, naturalmente, los que son de naturaleza jurisdiccional. Empero, la
sumisión del Congreso, en muchas etapas del acontecer histórico, como v.g. el período 1950-56,
hicieron ineficaz esa fiscalización.

Es el Congreso depositario de la voluntad popular, cuando ésta es expresada a través de

elecciones auténticas y periódicas. En la vida republicana del Perú, el Congreso excepcionalmente
ha sido ungido por el pueblo. Empero, no es ésta la oportunidad de hacer el recuento de los
fraudes electorales producidos a partir de la Independencia, en 1821.

Debate de la reforma electoral

Este proceso de inconstitucionalidad, promovido por más de treinta congresistas de

diversos partidos políticos, es oportunidad propicia para visualizar la realidad política del Perú y
poner en la agenda del Congreso la posibilidad de hacer las reformas constitucionales y legales
para hacer más transparente nuestro Estado de Derecho. Sin duda, en el último medio siglo se han
hecho avances importantes, pero también retrocesos evidentes, en el camino hacia la consecución
de una democracia política y social.

Entre los muchos esfuerzos para buscar claridad y verdad en las elecciones, debo destacar
el proyecto de ley que presentó ante su Cámara 1958, el entonces Senador por Lima, Miguel
Dammert Muelle, y que lamentablemente no fue discutido ni aprobado.

Se propuso, en tal proyecto, entre otras reformas legislativas: 1) el sistema de la

representación proporcional, con el método del “cuociente electoral”, para elegir Senadores y
Diputados; 2) el uso de la “cédula única”, distribuida hasta las mesas de sufragio por el Jurado
Nacional de Elecciones; 3) jurados electorales imparciales; 4) la penalización severa de los delitos
electorales.

La reforma electoral fue recogida en el Decreto Ley Nº 14250, de 5 de diciembre de 1962,

elaborada por la comisión especial que presidió el vocal supremo doctor José Ignacio Tello Vélez.

La “representación proporcional” permite que, cuando son tres o más los cargos a elegir,
sean electos los candidatos conforme al volumen de votos recibidos. Si, por ejemplo, la Lista A
obtiene 100.000 votos; la Lista B 40.000, y la Lista C 20.000; en aplicación de la “representación
proporcional”, sea por el método de la “cifra repartidora” (que es el incorporado en nuestra
legislación) o el del “cuociente electoral”, corresponderá -siendo 7 los cargos- 4 a la Lista A, 2 a la
Lista B y 1 a la Lista C.

Es evidente que el sistema de “representación proporcional” funciona más correctamente

en la medida en que es mayor el número de cargos por elegir.

El inconveniente, aparente, de tal sistema es que fragmenta la representación y puede

hacer infértil o de manejo difícil al Congreso. Sin embargo, permite el diálogo y los acuerdos entre
los grupos políticos y destierra una eventual dictadura de la mayoría parlamentaria que no es,
necesariamente, la mayoría de la opinión ciudadana.
 Es, pues, necesario dotar al Congreso de legitimidad de origen.

No rompe la “representación proporcional” la presencia en el Congreso de los ex

Presidentes Constitucionales de la República.

Esa presencia fue dispuesta por el artículo 155 de la Constitución de 1933 que estableció
que

Al terminar su período constitucional, el Presidente de la República pasará a formar parte

del Senado por un período.

Sin embargo, el ex presidente Manuel Prado Ugarteche terminó su período constitucional

el 28 de julio de 1945; pero no se incorporó al Senado instalado en esa fecha y disuelto por el
golpe de Estado del 27 de octubre de 1948.

El ex presidente José Luis Bustamante y Rivero, depuesto por ese golpe de Estado, solicitó
su incorporación al Senado que inició su funcionamiento el 28 de julio de 1956, pues fue exiliado
por el régimen militar presidido por el general Manuel A. Odría.

El pedido se debatió en el Congreso, puesto que el período senatorial inmediatamente

posterior se había iniciado -con elecciones fraudulentas- el 28 de julio de 1950.

El artículo 166 de la Constitución de 1979 declaró que

El Senado se elige por un período de cinco años.

El número de Senadores elegidos es de sesenta.
Además, son Senadores vitalicios los ex Presidentes Constitucionales de la República, a
quienes no se considera para los efectos del artículo 169. (subrayado agregado).

Esa norma constitucional permitió que se incorporaran, sucesivamente, al Senado los ex

presidentes constitucionales José Luis Bustamante y Rivero, Fernando Belaunde Terry y Alan García
Pérez, que participaron ocasionalmente en los debates de la Alta Cámara con intervenciones
magistrales. La inasistencia a las sesiones no afectaba el quórum del Senado.

Si la reforma constitucional en debate se concretara en una nueva Carta, renovada total o

parcialmente, debería estimarse la inclusión de una norma semejante a la del artículo 166 de la
Constitución de 1979.

El debate de la reforma constitucional se reinició durante el período del gobierno

transitorio del doctor Valentín Paniagua, entre noviembre de 2000 y julio de 2001, quien dictó el
Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS, que creó la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional, con la finalidad de “dejar sentados los lineamientos para la reforma constitucional.
Además, bajo el peso de la opinión pública, el Congreso aprobó la Ley Nº 27365 por la cual se
retornó al texto original del aludido artículo 112 conforme al cual
 El mandato presidencial es de cinco años. No hay reelección inmediata. Transcurrido otro
período constitucional, como mínimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas
condiciones.

En el lapso 2001-2006 se avanzó mucho para la reforma constitucional, sobre la base de la

Constitución de 1979, que fue producto del consenso entre los distintos actores políticos,
representados y no representados en la Asamblea Constituyente de 1978-79. Factores
imponderables impidieron que el Congreso culminara su propósito. El debate, reiniciado en el
segundo semestre de 2006, sólo alcanzará éxito si se logra la concordancia de disímiles grupos y
subgrupos dentro y fuera del Congreso.

Pero la reforma no debe estar motivada por situaciones emocionales, por supuesto
respetables. La nueva Constitución debe reforzar la institucionalidad democrática. Cada órgano
constitucional ha de cumplir, plena y exclusivamente, sus atribuciones, y bajo responsabilidad.

La historia peruana está ahíta de gobiernos usurpadores, proclives al abuso y a la

corrupción. Las sanciones para los agentes de delitos contra los Poderes del Estado y el Orden
Constitucional deben ser severísimas, económicas, privativas de libertad y con inhabilitación
perpetua para el ejercicio de la función pública.

Historia de la representación de la población

El artículo 8 de las Bases de la Constitución Peruana dispuso que

La representación tendrá por base la población.

En la Constitución de 1823

- por cada 12.000 “almas” o fracción superior a 6.000 se elegía un representante (artículos
41 y 42)), y

- la provincia que no tuviese 12.000 “almas”, pero más de la mitad, elegía un representante
(artículo 42).

En la Constitución de 1826

El artículo 22 declaró que una ley especial detallará el reglamento de elecciones y el

artículo 27 dispuso que el Poder Legislativo fuera integrado por tres Cámaras: Tribunos, Senadores
y Censores, con sus correspondientes atribuciones.

En la Constitución de 1828

- por cada 20.000 habitantes o fracción superior a 10.000, se elegía un Diputado (artículo
15);
- la provincia cuya población fuera inferior a 10.000 habitantes elegía un Diputado (artículo
16)

En la Constitución de 1834
 - por cada 24.000 habitantes, o fracción superior de 12.000, se elegía un Diputado (artículo
15);
- la provincia cuya población fuera menor de 12.000 habitantes elegía un Diputado
(artículo 16).

En la Constitución de 1839

- por cada 30.000 almas o fracción que pasara de 15.000, se elegía un Diputado (artículo
28);
- la provincia cuya población fuera menor de 15.000 elegía un Diputado.

En la Constitución de 1856

El sufragio popular fue directo (artículo 37).

- por cada 25.000 habitantes o fracción que pasara de 15.000, se elegía un Diputado y por
toda provincia, aunque tuviera menos de 15.000 habitantes se elegía un Representante y un
Suplente (artículo 45).

En la Constitución de 1860

- por cada 30.000 habitantes o por cada fracción que pasara de 15.000, y por cada
provincia, aunque se población no llegue a ese número, se elegía un Diputado; por ley se fijaría el
número de Diputados que correspondiera a cada provincia (artículo 46).

En la Constitución de 1867

- la elección de representantes se haría conforme a ley (artículo 46);

- en todas las provincias se elegiría un representante propietario por cada 25.000

habitantes y otros por fracciones que pasaran de 15.000 (artículo 47).

En la Constitución de 1920

- el Poder Legislativo constaba de un Senado compuesto de 35 Senadores y de una Cámara

de Diputados compuesta de 110. El número de unos y otros no podía alterarse sino mediante
reforma constitucional. Una ley orgánica debía designar las circunscripciones departamentales y
provinciales y el número de Senadores y Diputados que les correspondía elegir (artículo 72).

En la Constitución de 1933

- los Diputados y Senadores se elegían en la forma y por las circunscripciones electorales

que determinara la ley (artículo 90).

En la Constitución de 1979

- los 60 Senadores serían elegidos por Regiones, de conformidad con la ley (artículo 165);
 - los 180 Diputados serían elegidos de acuerdo con la densidad electoral; y toda
circunscripción tenía por lo menos un Diputado;
- en el proceso electoral 1979-80, la elección del Senado se hizo en Distrito Nacional
(Cuarta Disposición Final y Transitoria);

- en el mismo proceso electoral 1979-80, la elección de Diputados se hizo conforme a la

Quinta Disposición Final y Transitoria.

En la Constitución de 1993

- el Poder legislativo es unicameral, con 120 miembros, elegidos conforme a ley (artículo
90)

El universo electoral y su expresión en el Congreso

En la teoría de nuestro constitucionalismo debía, pues, existir proporción entre el número

de habitantes y el número de representantes. Cuando el sufragio fue virtualmente un privilegio de
los ciudadanos varones (mayores de 21 años, y en algún caso de 25) que supieran leer y escribir y
que fueran propietarios de bienes raíces, contribuyentes y con oficio o profesión conocidos, la
relación población-representación se explicaba.

A partir de la Constitución de 1979, el universo electoral fue ampliado a fin de que pudiera
ser ejercido el sufragio por los analfabetos; y, por consiguiente, la frase “densidad electoral”, que
usa el artículo 167, como referente para determinar el número de Diputados de las diversas
circunscripciones, tiene también plena justificación.

Empero, la reducción del número de Congresistas a 120, cuando la población bordea los 30
millones y el universo electoral es de más de 16 millones, no resulta lógica. Es la menor
representación congresal en la historia republicana, conforme aparece del siguiente análisis:

a) En cuanto a Congresos o Convenciones Constituyentes la representación fue:

En el Congreso de 1823, 73 representantes, más 37 suplentes y 12 extranjeros.

En el Congreso de 1825, 57 representantes.
En el Congreso de 1826, 65 representantes.
En el Congreso de 1827-28, 87 representantes (y 25 suplentes).
En la Convención Nacional de 1833-34, 90 representantes (y 6 suplentes).
En el Congreso de 1839 (Huancayo), 69 representantes.
En la Convención Nacional de 1855, 85 representantes (y 64 suplentes).
En el Congreso Constituyente de 1860, 120 representantes y (4 suplentes).
En el Congreso Constituyente de 1867, 94 representantes y (39 suplentes).
En la Asamblea Nacional de Ayacucho de 1881, 84 representantes y (79 suplentes).
En la Asamblea de Montán (Cajamarca) de 1883, 34 representantes.
En la Asamblea Constituyente de 1884, 105 representantes y (101 suplentes).
En el Congreso Constituyente de 1931, 144 representantes.
En la Asamblea Constituyente de 1978-79, 100 representantes.
En el Congreso Constituyente Democrático de 1992, 80 representantes
 b) En cuanto a la Cámara de Diputados:

Entre 1829 y 1860, de 70 a 87 Diputados (y 49 suplentes).

En 1862-65, 112 Diputados (y 24 suplentes).
En 1868-70, 98 Diputados (y 66 suplentes).
En 1872-76, 137 Diputados (y 102 suplentes).
En 1976-78, 114 Diputados (y 108 suplentes).
En 1879-81, 92 Diputados (y 87 suplentes).
En 1886-89, 107 Diputados y 108 suplentes.
En 1889-91, 107 Diputados (y 105 suplentes).
En 1892-94, 176 Diputados (y 143 suplentes).
En 1895-1900, 153 Diputados.
En 1901-06, 162 Diputados (y 161 suplentes).
En 1907-12, 153 Diputados (y 166 suplentes).
En 1913-18, 169 Diputados.
Entre 1919 y 1945, de 112 a 124 Diputados.
Entre 1945 y 1992, de 147 a 180 Diputados, salvo 1956-62 con 182.

c) En lo que concierne al Senado:

Entre 1829 y 1853, de 20 a 24 Senadores y hasta 14 suplentes.

En 1858-59, 50 Senadores.
Entre 1860 y 1890, de 35 a 45 Senadores.
En 1891, 51 Senadores y 47 suplentes.
En 1892, 50 Senadores y 46 suplentes.
Entre 1893 y 1903, de 47 a 48 Senadores y 45 suplentes
Entre 1904 y 1915, de 50 a 47 Senadores y 44 suplentes.
En 1916, 50 Senadores y 45 suplentes.
En 1917, 44 Senadores y 38 suplentes.
En 1918, 42 Senadores y 34 suplentes.
En 1919, 32 Senadores.
En 1920-30, 30 Senadores.
En 1936-45, 47 Senadores
En 1945-48, 46 Senadores
En 1950-56, 42 Senadores
En 1956-62, 53 Senadores
En 1963-68, 45 Senadores
En 1980-90, 61 Senadores (incluso uno vitalicio)
En 1990-92, 62 Senadores (incluso dos vitalicios)

En los interregnos, el Congreso fue clausurado o disuelto por actos de fuerza.

Los Senadores y Diputados fueron elegidos por departamentos y provincias, hasta 1945.
Esa elección fue por departamentos en 1950, 1956 y 1963; y por departamentos y en distrito
único, respectivamente, en 1980, 1985 y 1990. A partir de 1995 se elige el Congreso unicameral
por departamentos.
 La representación congresal, además, no obedeció a un criterio técnico. No se cumplió el
binomio población/representación.

Al margen de los fraudes electorales, examinemos -a modo de ejemplo- tres etapas

republicanas, para analizar la relación entre la población y la representación.

En 1876
Población: 2’704.908 de habitantes
Representación: 137 Diputados y 41 Senadores. Total: 178 Congresistas. Por lo tanto, por
cada 23.000 habitantes hubo un representante.

En 1940
Población: 7’023.111 habitantes.
Representación: 124 Diputados y 47 Senadores. Total: 171 Congresistas. En consecuencia,
por cada 40.000 habitantes se eligió un representante.

En 1964
Población: 10’420.357 habitantes
Representación: 145 Diputados y 45 Senadores. Total: 190 Congresistas. Por consiguiente,
se eligió un representante por cada 54.000 habitantes.

En 2005
Población: 27’219.264 habitantes.
Representación: 120 Congresistas. Por lo tanto, por cada 224.000 habitantes hay un
representante.

El artículo 21 de la Ley Nº 26859, de 29 de setiembre de 1997, dispone que la elección de

los Congresistas se haría en Distrito Electoral Único; y, por lo tanto, el voto de cada elector tenía el
mismo valor. Empero, esa norma fue modificada por la Ley Nº 27387, de 29 de diciembre de 2000,
conforme a la que

Los Congresistas de la República son elegidos mediante sufragio directo, secreto y

obligatorio. La elección de los Congresistas a que se refiere el artículo 90 de la Constitución Política
del Perú, se realiza mediante el sistema del Distrito Electoral Múltiple aplicando el método de la
cifra repartidora, con doble voto preferencial opcional, excepto en los distritos electorales donde
se elige menos de dos Congresistas. En cuyo caso hay un solo voto preferencial opcional.

Para efectos del párrafo precedente, el territorio de la República se divide en veinticinco

distritos electorales, uno por cada departamento y la Provincia Constitucional del Callao. Los
electores residentes en el extranjero son considerados dentro del Distrito Electoral de Lima.

El Jurado Nacional de Elecciones asigna a cada distrito electoral un escaño, distribuyendo

los demás escaños en forma proporcional al número de electores que existe en cada distrito.”

El Jurado Nacional de Elecciones, después de que se expidiera el Decreto Supremo que

convocó a elecciones generales el domingo 9 de abril de 2005, dictó la siguiente

Resolución N.º 303-2005-JNE

 Lima, 10 de octubre de 2005

CONSIDERANDO:

Que el día domingo 9 de abril de 2006 se llevará a cabo las elecciones generales para la
elección de Presidente, Vicepresidentes y 120 Congresistas de la República, según lo establecen los
artículos 16 y 20 de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859;

Que la elección de congresistas se realiza mediante el sistema del distrito electoral

múltiple, dividiéndose el territorio de la República en 25 distritos electorales;

Que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859,

corresponde a cada uno de los 25 distritos electorales un escaño, siendo de competencia del
Jurado Nacional de Elecciones la distribución de los 95 escaños restantes en forma proporcional al
número de electores que existe en cada distrito, considerándose a los electores residentes en el
extranjero dentro del distrito electoral de Lima; y,

Que, por Oficio Nº 252-2005-JEF/RENIEC del 2 de agosto de 2005 el Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil remitió la información correspondiente a las inscripciones agregadas,
modificarlas y excluidas del Padrón Electoral correspondientes al periodo Mayo-Julio del año en
curso, información con la que se ha efectuado la actualización del padrón electoral, habiendo
arrojado 15 923 358 electores hábiles, lo que dividido entre los 95 escaños a distribuir determina
como cuociente 167 614.29;

Que a partir del 11 de octubre próximo los partidos políticos deberán realizar elecciones
internas, para designar a sus candidatos a cargos de elección popular, entre estos, al Parlamento
Nacional, de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Partidos Políticos Nº 28094. Modificado
por Ley Nº 28581;

El Jurado Nacional de Elecciones en uso de sus atribuciones:

RESUELVE:

Artículo Primero.- Establecer el número de escaños que corresponde a cada uno de los
distritos electorales para las elecciones generales del año 2006, de la siguiente manera:

Distrito Distrito Electores

Electoral Electoral Hábiles Proporcional Directa total
1 Amazonas 167 919 1 1 2
2 Áncash 596 886 4 1 5
3 Apurímac 188 082 1 1 2
4 Arequipa 750 567 4 1 5
5 Ayacucho 294 108 2 1 3
6 Cajamarca 698 412 4 1 5
7 Cuzco 620 107 4 1 5
8 Huancavelica 197 434 1 1 2
9 Huánuco 339 446 2 1 3
10 Ica 441 811 3 1 4
11 Junín 680 659 4 1 5
12 La Libertad 923 922 6 1 7
13 Lambayeque 660 542 4 1 5
14 Lima y 5 819 582 34 1 35
extranjero
15 Loreto 391 715 2 1 3
16 Madre de 44 536 0 1 1
Dios
17 Moquegua 97 181 1 1 2
18 Pasco 131 737 1 1 2
19 Piura 886 451 5 1 6
20 Puno 658 899 4 1 5
21 San Martín 342 813 2 1 3
22 Tacna 168 448 1 1 2
23 Tumbes106 211 1 1 2
24 Ucayali 192 605 1 1 2
25 Callao 523 285 3 1 4
Totales 95 25 120

La distribución de los escaños no guarda estricta relación con la densidad electoral, ni con
la población de cada Distrito Electoral. Es, pues, una distribución empírica.

La reestructuración del Congreso debe evaluar si se mantiene el sistema unicameral

establecido en la Constitución de 1993 (cuyo precedente está en la Carta de 1867, de brevísima
vigencia) o si se retorna al sistema bicameral con atribuciones distintas para cada Cámara y con
otras que sean comunes, sobre la base de la Constitución de 1979. Esa es tarea que le corresponde
decidir al Congreso, pues el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad, en dos sentencias, de
expresar su parecer.

Asimismo, debe considerar cuál sistema electoral es el más apropiado para nuestra
realidad. El sistema electoral aplicado en el Perú, durante el siglo XIX y en la primera mitad del siglo
XX, fue el de la elección por mayoría simple. De manera que cuando existían tres o más candidatos
en cada provincia o en cada departamento, era suficiente la pluralidad de votos para alcanzar la
victoria. En la elección uninominal, sin segunda vuelta, quedaron sin representación los sectores
ciudadanos que dispersaron sus votos entre varios candidatos. Si ese fenómeno ocurrió -y ha
ocurrido efectivamente- en la mayoría de provincias y departamentos, los Diputados y Senadores
así electos representaron a las minorías convertidas artificialmente en mayorías relativas. En el
proceso electoral de 1956, por ejemplo, el 16% de los electores eligió a la mayoría de los
Senadores y Diputados.

La democracia estuvo, pues, falseada por el sistema electoral, además del fraude.

Entre los sistemas “racionales y proporcionales” -cuyo objetivo es que el Parlamento sea,
en lo posible, un retrato de la opinión pública- se encuentran los denominados Hare y Hagenbach.
 Son demasiado complicados para su uso por los electores que no tienen la suficiente
experiencia. Son virtualmente gemelos los sistemas del “cuociente electoral” y de la “cifra
repartidora” que pueden ser indistintamente usados en el país. El segundo ha funcionado desde
1963 y parece conveniente conservarlo. Empero, se requiere hacer una reflexión respecto al “voto
preferencial”. En el Perú fue introducido el “voto preferencial” para la elección de la Asamblea
Constituyente de 1978. No hubo mayores problemas. Surgieron estos, posteriormente, para elegir
Senadores y Diputados desde 1985 y desde 1995 para la elección de Congresistas.

Las confrontaciones electorales no son feroces entre los candidatos a la Presidencia de la

República, sino entre los candidatos al Congreso que disputan el “voto preferencial” y, en muchos
casos, triunfan los que disponen de más recursos crematísticos.

Dentro de la lógica de impulsar a los partidos políticos, que son y deben ser el soporte de
los regímenes democráticos, corresponde al Congreso de la República analizar si mantiene o
elimina el “voto preferencial”.

Con referencia a los sistemas electorales, Lizardo Alzamora Silva (“Estudios

Constitucionales, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sección Peruana, Editora
Jurídica Grijley, 2004, pag. 129), comenta que

Dividido el cuerpo electoral de un país en circunscripciones electorales, puede resultar que

en la elección de representantes al Parlamento, la composición de éste no refleje fielmente la
opinión pública, si en los procedimientos electorales domina un criterio rígido sobre la forma de
elección, por mayoría de votos. Un ejemplo aclara el concepto anterior. La opinión pública en un
país se divide en dos partidos, el primero comprensivo del 70 % de los sufragantes y el segundo del
30 %. Se debe elegir un Parlamento de 100 miembros. Puede ocurrir que el partido en mayoría lo
esté en todas las circunscripciones electorales en que está dividido el país; de modo que tal partido
obtendrá las 100 curules parlamentarias. El partido en minoría no estará representado por ningún
Diputado. El resultado, así producido, será imperfecto, pues el 30 % de la opinión electoral quedará
sin representación.

Además, en mi concepto, deben precisarse, en forma expresa e inequívoca, las infracciones

que pueden dar lugar a la suspensión de los Congresistas y, sobre todo, deben tener todos los
ciudadanos la posibilidad de ejercer, directamente o a través del Ministerio Público, las acciones
civiles y penales contra ellos, pues el principio constitucional de igualdad ante la ley no queda
intervenido por el ejercicio de la función pública, correspondiéndole, en los supuestos de las
acciones penales, autorizar el procesamiento y/o arresto al propio Congreso, si no hay motivación
política dirigida a alterar el funcionamiento o la composición del Parlamento.

Sr.
ALVA ORLANDINI

Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 2, 4,

5, 6 y 7 de la Ley Nº 28476 y por conexión, contra los artículos 5 y 10 del D.U. Nº 122-2001.

Expediente Nº 0005-2006-PI-TC (Publicado: 13-04-2007)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
 0005-2006-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Jorge Vicente Santistevan de Noriega, en representación de más de cinco mil ciudadanos

(demandante) c. Congreso de la República y Poder Ejecutivo(demandados)

Resolución del 26 de marzo de 2007

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Jorge Vicente Santistevan de Noriega, en

representación de más de cinco mil ciudadanos contra los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 28476
y, por conexión, contra los artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia Nº 122-2001.

Magistrados presentes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

Expediente Nº 0005-2006-PI/TC
LIMA
JORGE VICENTE SANTISTEVAN DE NORIEGA Y MAS DE 5000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de marzo de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma y
Vergara Gotelli pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Vergara Gotelli;

ASUNTO

Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por más de cinco mil ciudadanos, con firmas
debidamente certificadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los artículos 2, 4, 5, 6 y
7 de la Ley Nº 24876 y, por conexión, los artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia Nº 122-2001, por
vulnerar el principio de independencia judicial, así como los derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad ante la ley, de propiedad, a la seguridad social y a la garantía y fomento del
ahorro.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Jorge Vicente Santistevan de Noriega y más de cinco mil ciudadanos
Normas sometidas
a control : La Ley Nº 28476 y, por extensión, el Decreto de Urgencia Nº 122- 2001
Bienes demandados : Las normas constitucionales referidas a la igualdad ante la ley (inciso 2,
artículo 2 de la Constitución), el debido proceso (inciso 3, artículo 139 de la Constitución), el
derecho de propiedad (artículo 70 e inciso 16 del artículo 2 de la Constitución), el derecho a la
seguridad social (artículos 10 y 11 de la Constitución), la garantía y fomento del ahorro (artículo 87
de la Constitución), el principio de independencia judicial (inciso 2, artículo 139 de la Constitución)
y el principio de la división de poderes (artículos 43, 44, 51 e inciso 1, artículo 139 de la
Constitución).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 28476
y, por extensión, de los artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia Nº 122-2001.

I. NORMAS CUESTIONADAS

Artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 24876, Ley del Fondo Especial de Administración del

Dinero Obtenido Ilícitamente en perjuicio del Estado -FEDADOI-, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 2 (Definiciones).- La presente ley utiliza la siguiente terminología:

a) “Las Leyes”: Ley Nº 27378, Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el
ámbito de la criminalidad organizada; y Ley Nº 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas
excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares; salvo que se indique lo
contrario.

b) “Imputado”: Persona investigada o procesada como presunto autor o partícipe de los

delitos y en el marco al que se refieren las leyes.

c) “Fondos Públicos”: Fondos sobre cuya autoría y control tienen competencia la

Contraloría General de la República y demás órganos de auditoría a los que se refiere la Ley del
Sistema Nacional de Control.

d) “Dinero mal habido”: Dinero constitutivo de fondos públicos, de cualquier índole y

origen, sobre el que ha recaído la conducta delictiva en perjuicio del Estado, así como todo aquel
de origen u obtenido como producto de la actividad delictiva, o que haya servido para la
perpetración de la conducta delictiva.

e) “Colaborador no imputado”: Es aquella persona que no se encuentra investigada o

procesada como presunto autor y partícipe de los delitos en el marco a que se refieren las normas
vigentes y, sin embargo, colabora con las autoridades proporcionando información veraz, oportuna
y determinante y/o aportando medios probatorios para el descubrimiento y sanción de dichos
delitos.

Artículo 4 (Incautación de dinero).- El dinero a que se refiere el artículo 1 de la presente

Ley, será objeto de incautación por la autoridad judicial y será entregado inmediatamente al
FEDADOI, bajo responsabilidad, para los fines a que se contrae el artículo 8 de esta Ley.
 Artículo 5 (Formas de incautación del dinero).- Las formas de incautación del dinero a que
se refiere el artículo 1 de la presente Ley pueden ser:

a) Desposesión directa al imputado o a quien lo tenga en su poder, por parte de la

autoridad competente.

b) Orden judicial para que la entidad bancaria o financiera nacional que lo tenga en su
poder lo ponga a disposición judicial.

c) Aplicación de los mecanismos correspondientes para su repatriación, cuando se halle en

el extranjero.

Artículo 6 (Depósito y registro del dinero).- La administración del FEDADOI depositará el

dinero recibido en una cuenta bancaria en el Banco de la Nación y llevará un registro que detalle lo
siguiente:

a) El nombre del imputado respecto de quien se haya efectuado la incautación;

b) Los datos procesales del caso: órgano jurisdiccional, número del expediente, nombre del
secretario cuando corresponda, nombre de todos los procesados, delitos comprendidos,
especificando cuáles se imputan a qué procesados y agraviados; los mismos que serán
constantemente actualizados por información que deberán entregar los procuradores a cargo de
los casos. Esta actualización supone la conservación de los datos procesales antiguos.

c) El monto del dinero incautado; y,

d) El número de la cuenta abierta para tal fin. Queda a discreción de la administración del
FEDADOI abrir la cuenta o las cuentas que estime necesarias para tal fin.

Artículo 7 (Disposición del dinero).- El dinero incautado podrá ser dispuesto por la
administración del FEDADOI para aplicarlo exclusivamente a los objetivos previstos en la presente
Ley. A estos efectos, la administración del FEDADOI comunicará al órgano jurisdiccional el destino
que se ha dado al dinero incautado.

En caso de que se dicte en última instancia sentencia absolutoria en beneficio del

imputado, y siempre que se establezca que el dinero incautado no tiene la calidad de mal habido,
se dispondrá el pago de conformidad con lo que ordene la sentencia, para cuyo efecto el Estado
habilitará las partidas correspondientes

Por extensión, los artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia Nº 122-2001, que crea el Fondo
Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente en perjuicio del Estado -FEDADOI-
cuyo texto es el siguiente:

Artículo 5.- El dinero mal habido será objeto de incautación por parte de la autoridad
judicial y entregado inmediatamente al FEDADOI para los fines a que se contrae el presente
Decreto de Urgencia.
 Artículo 10.- Los fondos indicados en el artículo anterior se emplearán de la siguiente
manera:

a) Construcción de un Establecimiento de Máxima Seguridad. El titular del Instituto

Nacional Penitenciario (INPE) alcanzará al Ministro de Justicia el plan de Inversión correspondiente
dentro de los treinta días de transferidos los fondos y un informe bimensual sobre la marcha de
dicho plan de inversión. Este plan está sujeto a las modificaciones que el Ministro de Justicia
considere convenientes, dentro de los fines del presente Decreto de Urgencia y del marco
normativo aplicable al INPE.

b) Pago por prestación de servicios y demás gastos que demanden las funciones inherentes
a las Procuradurías que intervengan en los procesos penales a que hace referencia el Artículo 3 del
presente Decreto de Urgencia, y las Procuradurías anticorrupción del Ministerio de Justicia.

c) Habilitación de los fondos necesarios para el desempeño de la Comisión de la Verdad,

instituida por Decreto Supremo Nº 65-2001-PCM, del 4 de junio de 2001.

d) Pago de las reparaciones a que se refiere el Artículo 4, inciso e) del presente Decreto de
Urgencia.

e) Defender legalmente los derechos e intereses del Estado peruano en casos seguidos
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

f) Instituir un sistema de recompensas vinculado a los delitos materia del presente Decreto
de Urgencia, a fin de obtener información veraz, significativa y determinante para la detección de
tales delitos y de las pruebas necesarias para su descubrimiento y sanción.

g) Cubrir los honorarios profesionales y gastos correspondientes a las personas naturales o

jurídicas que presten servicios profesionales relativos a las labores del Estado Peruano en la lucha
contra la corrupción.

h) Atender las necesidades vinculadas con el bienestar de la Policía Nacional del Perú y de
las Fuerzas Armadas.

i) Apoyar la rehabilitación e inserción de los policías discapacitados como consecuencia de

la lucha antisubversiva y otras labores policiales.

j) Iniciar la devolución de la deuda contraída por el Estado peruano con los miembros de la
institución policial.

k) Establecer un sistema de recompensas que facilite la captura de los líderes subversivos.

l) Cubrir los gastos operativos en que se deba incurrir para la contratación de los
integrantes, implementación y accionar de la Secretaría Técnica del FEDADOI, señalada en el
Artículo 2 tercer párrafo del presente Decreto de Urgencia.
 m) Habilitación de fondos al Poder Judicial, al Ministerio Público, al Ministerio de Justicia y
al Instituto Nacional Penitenciario - INPE, en el marco del fortalecimiento de la lucha integral
contra el crimen organizado y con la finalidad de mejorar la administración de justicia.
n) Habilitación de fondos a las universidades públicas para materiales y equipos de
investigación y enseñanza.

o) Construcción e implementación de infraestructura para la habilitación de salas de

juzgamiento en la Base Naval del Callao, para ser usadas por el Poder Judicial, mediante contratos
de comodato o similares, a fin de que efectúe los juzgamientos que estime convenientes, en razón
de la seguridad de los jueces, procesados, público y ciudadanía en general.

p) Pagos por la adquisición de bienes y servicios que demande la Defensa del Estado en los
delitos de terrorismo tanto en las investigaciones preliminares, los procesos penales y las acciones
de garantía.

II. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Los demandantes plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 4, 5,

6 y 7 de la Ley, 28476, Ley del Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente
en Perjuicio del Estado -FEDADOI- y, por conexión, contra los efectos de los artículos 5 y 10 del
derogado Decreto de Urgencia Nº 122-2001, por considerar que vulneran los derechos
constitucionales de propiedad (artículo 2.16), a la igualdad (artículo 2.2), al debido proceso
(artículo 139.3), a la tutela procesal efectiva (artículo 139.3) y a la seguridad social (artículos 10 y
11), derechos que le corresponden a los miembros de la Caja de Pensiones Militar Policial (en
adelante La Caja) y los beneficiarios de las Fuerzas Armadas y de la Policía de Nacional del Perú.

Manifiestan que la demanda tiene por finalidad esencial proteger los derechos
constitucionales de La Caja, como persona jurídica encomendada por ley para hacer realidad el
derecho a una pensión de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú
aportantes a ella, por lo que solicitan que mediante la presente demanda prevalezca la
Constitución sobre las normas cuestionadas, que al modificar las atribuciones de los jueces en el
proceso penal, han afectado el bloque de constitucionalidad, alterando normas destinadas a
determinar el objeto de los bienes incautados materia del delito -lo que conforme a la Constitución
y a la ley penal general constituye una atribución del juez sometida a las reglas del debido proceso-
por una imposición legal que le retira dicha atribución al juzgador para obligarlo a remitir los fondo
directamente al FEDADOI a fin de que éste los distribuya entre los beneficiarios de dicho fondo, sin
incluir a La Caja, afectándose directamente su derecho de propiedad sobre dichos bienes, su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en especial el derecho de defensa, y los derechos
pensionarios de los aportantes. Como consecuencia de ello, las normas cuya constitucionalidad
cuestionan vacían el contenido del derecho a la pensión de los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional del Perú y la garantía que el Estado ofrece al ahorro.

Manifiestan, asimismo que la Ley Nº 28476 y el Decreto de Urgencia Nº 122-2001 infringen

de manera directa, tanto en el fondo como en la forma, la jerarquía normativa establecida en el
artículo 51 de la Constitución, al haber desconocido la división de poderes que sustenta el orden
democrático, llegando a una intervención directa del Ejecutivo en decisiones sobre el destino de
los fondos recuperados de la corrupción en la que se ha terminado por sustituir el criterio de los
magistrados del Poder Judicial. Además, alegan que al crearse el FEDADOI y dotarlo de la
capacidad de recibir el dinero recuperado de la corrupción y distribuirlo conforme al criterio
establecido por las normas impugnadas, se ha alterado y cercenado la competencia y las
atribuciones de los jueces en los procesos penales anticorrupción para devolver los fondos
incautados a sus legítimos propietarios, en el caso, La Caja, que resultó agraviada por la comisión
de ilícitos que depredaron su patrimonio, postergando su derecho de propiedad al disponerse una
“incautación y entrega inmediata” de los fondos recuperados al FEDADOI (entidad administrativa
íntegramente controlada por el Poder Ejecutivo), predeterminándose el destino de los fondos que
en ningún caso supone la devolución del objeto del delito a su propietario, vulnerándose el
derecho de defensa de La Caja al obligarse a una entrega inmediata de los fondos, que puede llegar
a ser inmotivada y no observar el derecho de la parte afectada de ser escuchada.

Refieren que el artículo 45 de la Constitución establece las competencias, atribuciones y

facultades de quienes ejercen el poder del Estado, las que se encuentran firmemente disciplinadas
por la propia Constitución y la ley, por lo que no pueden ser alteradas en su distribución por el
legislador ordinario. Así, la obligación del juez de entregar inmediatamente al FEDADOI, bajo
responsabilidad, el dinero mal habido incautado en los procesos anticorrupción (artículo 4 de la
Ley Nº 28476) modifica las facultades del juez penal, vulnerando el bloque de constitucionalidad y
las leyes que regulan las competencias y atribuciones de la institucionalidad del Estado; asimismo,
modifica normas adjetivas que regulan el devenir procedimental del proceso penal que desarrollan
directamente el derecho al debido proceso, ya que si bien el legislador está en la capacidad de
introducir modificaciones a nivel legislativo, éstas deben introducirse con respeto a los principios
constitucionales.

De otro lado, alegan que las normas cuestionadas afectan el principio de tutela procesal
efectiva debido a que en los procesos penales en los que La Caja resulta agraviada -que tienen por
finalidad que el órgano jurisdiccional emita una sentencia ajustada a derecho y permita la
recuperación del objeto del delito, la imposición de una pena al responsable y el pago de una
reparación civil por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia de habérsele privado
de su patrimonio-, y en los que se encuentra probado que el dinero repatriado por las autoridades
judiciales es de propiedad de La Caja, y por lo tanto, debe ser devuelto a su titular en aplicación del
artículo 188 del Código de Procedimientos Penales; sin embargo, mediante el artículo 5 del
Decreto de Urgencia Nº 122-2001 y el artículo 4 de la Ley Nº 28476, los jueces tienen la obligación
inmediata de remitir los fondos consignados al FEDADOI. Asimismo, consideran que dichos
artículos contravienen lo estipulado el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, los artículos 92,
93 y 94 del Código Penal y el artículo188 del Código de Procedimientos Penales, concordado con el
inciso 19) del artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que no puede disponerse
de los fondos recuperados dentro de los procesos anticorrupción, los que en todo caso deberían
permanecer incautados por el órgano jurisdiccional, más aún cuando al interior de toles(*)NOTA
SPIJ procesos existe un participante que reclama para sí la titularidad de los fondos.

Señalan que al haberse dispuesto que en forma automática se destine al FEDADOI los
fondos incautados en los procesos anticorrupción y que fueron extraídos del patrimonio de La
Caja, ésta ha sido lesionado su derecho de defensa, pues se ve privada de ejercerlo en relación con
las decisiones administrativas que adopte el FEDADOI respecto del destino de los citados fondos en
beneficio de terceros, siendo que incluso manifiestan se les ha recortado el derecho de libre
acceso al órgano jurisdiccional, al predefinir el destino de los fondos recuperados de las actividades
de corrupción sin considerar su legítimo derecho de recibirlos antes de ser remitidos al FEDADOI, o
cuando menos discutir la titularidad de dichos fondos antes de que los jueces los remitan al
cuestionado fondo. A todo ello agregan que la celeridad en la distribución administrativa de los
fondos efectuada por el FEDADOI no les ha permitido el acceso a un órgano jurisdiccional (distinto
al Tribunal Constitucional), toda vez que en los casos en los que se ha solicitado a los jueces la
aplicación del control difuso a favor de la recuperación de los fondos que le pertenecen a La Caja,
tal retención ha sido desestimada. Sostiene también que se les ha desviado de la jurisdicción
predeterminada, debido a que las cuestionadas normas desvían el objeto del delito (fondos) de su
lugar natural, que es la sede jurisdiccional, para ubicarlo en sede administrativa, produciéndose
una migración forzada de la decisión judicial a una administrativa.

También expresan que se ha vulnerado el principio de no discriminación, debido a que en

el marco del FEDADOI no han sido considerados como agraviados o víctimas de la corrupción
susceptibles de reparación por los serios perjuicios sufridos.

Respecto del derecho de propiedad, manifiestan que los artículos 4 y 5 de la Ley, como el
Decreto de Urgencia cuestionado, ha cercenado la posibilidad de que La Caja oponga ante las
autoridades jurisdiccionales su mejor derecho de propiedad sobre los bienes incautados, sea para
reponerlos al patrimonio de donde fueron extraídos, o para consignarlos en el Banco de la Nación
a nombre del juzgado que conoce del proceso para que, de resultas del mismo, sean los jueces
quienes dispongan su reposición, toda vez que no se ha incurrido en ninguno de los supuestos
establecidos en el artículo 71 de la Constitución para privarlos de la propiedad de los fondos que
ilegalmente les fueron sustraídos de su patrimonio y que constituyen objeto del delito en los
procesos anticorrupción.

Alegan por otra parte que los derechos pensionarios de los beneficiarios de La Caja se han
visto afectados por las normas cuestionadas, debido a que en su calidad de persona jurídica
encargada por mandato legal de administrar las aportaciones pensionarias de los miembros de la
Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, La Caja no puede verse limitada ni excluida por
norma legal alguna del acceso a los fondos que fueron extraídos de sus arcas, más aún cuando
estos constituyen fondos pensionarios, por lo que incluso se ve afectado el derecho al libre acceso
al sistema de seguridad social de los aportantes, haciendo inalcanzable el goce de su derecho a
una pensión.

Asimismo, sostienen que se vulnera la protección y el fomento del ahorro, que tienen
jerarquía constitucional, pues las normas cuestionadas intervienen inconstitucionalmente en
decisiones que corresponden al Poder Judicial e impiden la recuperación inmediata del “objeto del
delito”, que no es sino la acumulación de una parte de los ahorros de los aportantes de La Caja y
sus miembros.

Sustentan la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 28476 señalando que dicha

norma ha considerado que los bienes objeto del delito corresponden al Estado, cuando en primer
lugar, éstos corresponden a sus legítimos propietarios antes que al Estado, y que La Caja es la
principal agraviada de los procesos seguidos por actos de corrupción. Sin embargo, en el marco de
dicha norma, se ha producido una confusión y asimilación indebida entre el Estado y una entidad
previsional especializada que maneja las contribuciones de sus afiliados con destino
primordialmente pensionario, situación que no puede confundirse debido a que La Caja es una
entidad que se encuentra bajo el control de la Contraloría General de la República, y que en su
máxima instancia organizativa participan los responsables de los sectores Defensa e Interior del
Ejecutivo. Expresan que la extensión del concepto de fondos públicos utilizada por el artículo en
mención, de un lado, ha subsumido dentro de los fondos del Estado los fondos de La Caja
destinados a garantizar las pensiones de los aportantes; y, de otro, que la incautación lograda ha
alterado las reglas elementales de recuperación de los bienes objeto del delito, al no reponerse los
fondos recuperados a las arcas de La Caja y dársele otro destino, vulnerando flagrantemente la
jerarquía constitucional y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

Con relación a los artículos 4, 5 y 6 de la Ley Nº 28476, arguyen que estos resultan
inconstitucionales toda vez que los procedimientos que recogen afectan los derechos
constitucionales de La Caja y de sus aportantes relativos al derecho al debido proceso, a la tutela
jurisdiccional efectiva, de propiedad, a la garantía del ahorro, a la igualdad ante la ley y los
derechos previsionales de los aportantes, vulnerando también principios constitucionales como los
de separación de poderes y de no discriminación.

En cuanto a lo que dispone el artículo 7 de la Ley impugnada, referido a las facultades de

disposición que se otorgan al FEDADOI respecto del dinero incautado, sostienen que se parte de
una base errónea, toda vez que dicho dinero no le pertenece al Estado, sino a sus legítimos
propietarios, por lo que las normas impugnadas contravienen abiertamente esta situación, como lo
demuestra el Decreto Supremo Nº 039-2005-PCM.

Asimismo, manifiestan que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse por la

inconstitucionalidad del derogado Decreto de Urgencia Nº 122-2001 por conexión directa con la
Ley Nº 28476, debido a que en el momento en que se encontró vigente desplegó sus efectos,
entregando los jueces los fondos incautados al FEDADOI y no a sus legítimos propietarios, actos
que aún se encuentran vigentes, pues La Caja no ha podido recuperar el dinero que le fuera
extraído ilícitamente -repatriado por el Perú en virtud del Acuerdo de repatriación suscrito con los
Estados Unidos- y entregado a personas distintas que han sido consideradas o beneficiadas por las
normas cuestionadas.

En lo que se refiere al derogado Decreto de Urgencia Nº 122-2001, alegan que éste resulta
inconstitucional, porque no cumple con los requisitos de forma y fondo establecido por del
Ejecutivo, debido a que su expedición se justificó en la urgencia de construir establecimientos
penitenciarios y garantizar el efectivo funcionamiento de la Comisión de la Verdad, finalidades cuya
materia corresponden a temas de administración de justicia y prevención del delito, no
constituyendo condiciones extraordinarias o imprevisibles que la Constitución y las leyes exigen
para la emisión de un Decreto de Urgencia. Al respecto, señalan que el Tribunal Constitucional ha
establecido los criterios exógenos de la norma en la STC Nº 0008-2003-AI/TC, bajo los cuales debe
analizarse su constitucionalidad.

Por lo demás, sostienen que el artículo 5 del Decreto de Urgencia cuestionado violó
directamente lo dispuesto por el inciso 19) del artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al
privar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de su función de garantizar la conservación y buen
recaudo de los bienes incautados, cuya libre disposición está supeditada a la resolución de los
juicios penales. A este respecto, aducen que se legisló de urgencia una materia que correspondía
regularse exclusivamente mediante leyes orgánicas, disponiendo que los bienes incautados en los
procesos anticorrupción fueron inmediatamente remitidos al FEDADOI y que funcionarios de la
Administración del Estado dispusieran de los mismos, conforme a lo establecido en el artículo 10
del Decreto de Urgencia cuestionado.

2. Contestación de la demanda
2.1 Poder Ejecutivo

La procuradora pública del Ministerio de Justicia contesta la demanda en el extremo que

cuestiona la constitucionalidad de los artículos 5 y 10 del derogado Decreto de Urgencia Nº 122-
2001. Solicitando que la demanda sea declarada improcedente.

Sustenta su pedido de improcedencia en los siguientes argumentos:

a) Los demandantes pretenden que se declare la inconstitucionalidad de una norma

derogada, pues el Decreto de Urgencia cuestionado estuvo vigente solamente entre el 28 de
octubre del 2001 y el 24 de marzo de 2005, por lo que a la fecha de interposición de la demanda -
15 de febrero del 2006- carece de efectos legales. En consecuencia la pretensión carece de sentido.

b) La pretensión es un imposible jurídico, pues la declaración de inconstitucionalidad de

una norma con efectos retroactivos sólo ocurre por excepción y ante el cuestionamiento de
normas de carácter penal o tributario. Sin embargo, los demandantes pretenden la anulación de
los efectos desplegados por el decreto de urgencia cuestionado mientras éste estuvo vigente,
situación que de conformidad con los artículos 74, 103 y 204 de la Constitución, así como de los
artículos 81 y 83 del Código Procesal Constitucional y lo establecido en la STC Nº 0019-2005-PA/TC,
no se encuadra en los supuestos de excepción que facultan al Tribunal Constitucional para decidir
los efectos en el tiempo de las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad. Por tanto, el
contenido del cuestionado Decreto de Urgencia Nº 122-2001, que reguló la creación del FEDADOI,
sólo tendría una connotación de índole puramente procesal, resultando un evidente imposible
jurídico.

c) Es falso que el Decreto de Urgencia siga surtiendo efectos pues éstos se agotaron con su
derogatoria.

d) Los demandantes reclaman un indebido control concentrado de la constitucionalidad de

las normas cuestionadas, debido a que el objetivo se centra en proteger derechos constitucionales
de La Caja de Pensiones Militar Policial y de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional del Perú, hecho que no podría merecer un fallo estimable porque la inconstitucionalidad
que se pretende aspira a que sus efectos sean más bien interpartes, y sólo para La Caja y sus
miembros (militares y policías). Además, se pretende que sean retroactivos, retornándose al
estado anterior a una supuesta alteración de las normas destinadas a determinar el objeto de los
bienes incautados materia del delito, que, según se alega, dicha facultad le ha sido retirada al juez
mediante la norma cuestionada, vulnerándose los derechos de propiedad, a la tutela jurisdiccional
efectiva y los derechos pensionarios de los aportantes. Asimismo, señala que el proceso de
inconstitucionalidad no es la vía adecuada para conocer la pretensión demandada, por lo que
solicita la aplicación del inciso 3) del artículo 104 del Código Procesal Constitucional.

Alternativamente, interesa que la demanda sea declarada infundada bajo los siguientes
argumentos:
 a) El Decreto de Urgencia no contraviene disposición constitucional alguna por el fondo, en
virtud de los principios de conservación de la ley y de declaración de inconstitucionalidad como
última ratio. Sostiene, al respecto, que los artículos 5 y 10 del cuestionado decreto han previsto
como destino de parte de los fondos a ser recibidos por el FEDADOI “atender las necesidades
vinculadas con el bienestar de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas”, por lo que se
evidencia que tales personas, y la propia Caja, siempre encuadran como destinatarios o
beneficiarios de los fondos obtenidos con ocasión de los procesos penales por corrupción que han
venido librándose en sede judicial. En consecuencia, concluye, las normas cuestionadas no
vulneran ninguno de los derechos invocados, debido a que en ellas se establecen pautas sobre el
destino de los fondos incautados por decisión política de acuerdo con la Constitución.

b) El Decreto de Urgencia no vulnera el principio de independencia judicial, pues no todo

fondo repatriado tiene por destino automático el FEDADOI, lo cual siempre es determinado por los
jueces. Aduce que en los procesos penales seguidos contra Vladimiro Montesinos Torres, el pedido
del Procurador Público Ad-Hoc de entregar el dinero repatriado de las cuentas del Pacific Industrial
Bank fue declarado improcedente, por lo que no se ha vulnerado el principio invocado. Por tanto,
la regulación contenida en el derogado Decreto de Urgencia no impide que los jueces cumplan sus
funciones, lo cual ratifica la constitucionalidad de la controvertida norma, pues no ataca precepto
constitucional alguno referido a la independencia judicial.

c) Manifiesta que el Decreto de Urgencia no vulnera el derecho constitucional a la tutela

judicial efectiva, pues los artículos 5 y 10 pudieron ser impugnados por La Caja en virtud del
derecho a la pluralidad de instancias constitucionalizado por el inciso 6) del artículo 139, en los
procesos donde se ha constituido como parte civil, lo que evidencia que la entrega de los fondos
incautados para la administración por el FEDADOI no es un asunto definido e irrecurrible.

d) En cuanto a la alegada vulneración del derecho de propiedad relacionada con la

titularidad de los fondos repatriados, señala que ésta deberá ser probada al interior de cada
proceso judicial, y que a la fecha La Caja no es titular de ningún derecho respecto de los mismos,
por lo que no puede alegarse la vulneración de tal derecho, no procediendo ninguna protección de
éste por la vía de la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley que ha sido emitida en
forma válida.

e) De otro lado, argumenta que el decreto cuestionado no contraviene disposición

constitucional alguna, porque: i) fue válidamente emitida en bajo un escenario extraordinario y de
excepción que requería del dictado de una norma que fi jara un sistema de administración y
utilización de fondos dentro de la política del Estado contra la corrupción institucionalizada; ii)
resultaba necesaria la dación de un decreto de urgencia que regulara un sistema de administración
y uso de fondos incautados para la implementación de diversas medidas de Estado de carácter
inmediato que implicaban, todas ellas, un interés nacional innegable; iii) tenía carácter provisional,
por lo que sólo se mantuvo vigente por 3 años, tiempo estrictamente necesario para establecer el
sistema de administración y utilización de los fondos incautados en los procesos penales contra la
corrupción organizada, regulación que fue reemplazada por la Ley que la derogó y que no regula
con la urgencia que las reglas del decreto de urgencia denotaban; iv) poseía naturaleza económica
y financiera, tal como lo exige la Constitución, pues la creación del fondo especial se justificaba por
las conocidas limitaciones del Presupuesto Público y se requería asumir los gastos que las medidas
de emergencia suponían para su implementación, por lo que se optó por regular el tesoro público
repatriado.
 En consecuencia, el decreto de urgencia cuestionado fue expedido dentro del parámetro
de constitucionalidad, pues cubrió una situación de vacío normativo estableciendo una medida
dentro de la política del Estado para afrontar la corrupción organizada, transparentándose la
administración de los fondos incautados y la identidad de sus responsables, sin infringir algún
precepto necesario para su dación extraordinaria.

Finalmente, señala que en virtud de la política de transparencia en la administración de los

fondos incautados, se celebró el Acuerdo entre los gobiernos del Perú y los Estados Unidos de
Norteamérica sobre transferencia de activos decomisados, que fue aprobado y ratificado por el
Poder Legislativo y Ejecutivo, en el que se estableció -entre otros puntos- que el Gobierno del Perú
a través del FEDADOI, daría prioridad a la disposición de los fondos transferidos para la
compensación a los ciudadanos, el Estado peruano y los agraviados por los delitos que motivaron
los decomisos de dinero o se procedería a la devolución de los activos a sus propietarios originales
legítimos, así como se brindaría el apoyo a las iniciativas anticorrupción del Perú, en particular a los
esfuerzos de los órganos responsables de los procesos penales contra la corrupción. En este
contexto, acota que el intento de suprimir el FEDADOI implicaría desconocer un compromiso
internacional asumido por el Estado Peruano que podría ocasionar una situación de reclamo de
parte de otro Estado parte, frente a los compromisos adoptados respecto del destino del dinero
devuelto.

2.2 Congreso de la República

El apoderado del Congreso de la República solicita que se declare infundada la demanda

de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 28476 de creación del
FEDADOI, por no contravenir la Constitución, ni por el fondo ni por la forma, total o parcialmente,
como tampoco directa ni indirectamente.

Respecto de la vulneración del principio de separación de poderes, manifiesta que, de

conformidad con la jurisprudencia constitucional, este principio implica la adecuada distribución
de las diversas funciones que corresponden al Estado a través de sus diversos órganos, de modo
que se puedan llevar a cabo las funciones de cada órgano estatal, de acuerdo con los mandatos
contenidos en las diversas disposiciones de la Constitución. Aduce que existe un error evidente de
los demandantes al señalar radicalmente que el Congreso legisla, el Ejecutivo establece la política y
administra el Estado y el Poder Judicial juzga, porque es la propia Constitución la que mediante su
artículo 104 le asigna también la función de legislar.

De otro lado, sostiene que, si bien es cierto el legislador ha establecido mediante el

artículo 4 de la Ley Nº 28476 que el juez debe entregar inmediatamente al FEDADOI el dinero
proveniente de las actividades ilícitas en agravio del Estado, esta medida resulta razonable debido
a que es una norma especial que regula un caso específico como la administración de los dineros
recuperados y provenientes de los procesos anticorrupción relacionados con los supuestos
contenidos en las Leyes Nºs. 27378 y 27379, y que al tratarse de una norma especial, ella prima
respecto del Código de Procedimientos Penales. Asimismo, alega que el conjunto de normas
especiales que regula la citada ley no resulta inconstitucional, toda vez que el legislador ha
efectuado un adecuado ejercicio de la facultad legislativa establecida en el inciso 1) del artículo
102 del Texto Constitucional. Sobre el particular, señala que la razonabilidad en la dación de dicha
ley radica en que i) el FEDADOI se ha constituido como un mecanismo que forma parte de la
política criminal del Estado Peruano destinado a recuperar y administrar el dinero que le fuera
sustraído ilícitamente; ii) este mecanismo o sistema previsto en la Ley Nº 28746 resulta idóneo
para la captación y adecuada administración de dicho dinero; y iii) el dinero incautado, conforme al
artículo 6 de la Ley, es depositado en el Banco de la Nación. Consecuentemente, ninguno de los
artículos cuestionados de la Ley Nº 28476 vulnera el principio invocado, pues el ejercicio de la
función legislativa en la dación de una ley especial resulta necesario y no obstruye ni impide el
ejercicio de las funciones constitucionalmente asignadas a los jueces penales de los casos
anticorrupción.

Respecto de la presunta vulneración al bloque de constitucionalidad, sostiene que el

Código Penal y el Código de Procedimientos Penales no forman parte de el, pues la Constitución no
les ha otorgado dicha naturaleza, dado que, según lo establecido en la jurisprudencia
constitucional, esta condición consiste en la remisión directa de la Constitución a la ley, por lo que
al no existir norma constitucional que condicione la validez de las leyes a su compatibilidad con el
Código Penal o con el Código de Procedimientos Penales, no puede alegarse que sus
modificaciones posteriores sean vulneratorias del Texto Constitucional.

En cuanto a la presunta vulneración de la tutela procesal efectiva, relacionada con el

derecho de acceso a la justicia, arguye que el Tribunal Constitucional ha establecido que es
perfectamente admisible la existencia de un conjunto de requisitos para acceder a los tribunales
mediante el ejercicio del derecho de acceso a la justicia, pero que, en tanto constituyen naturales
restricciones, deben responder al principio de razonabilidad, por lo que cualquier exceso en este
aspecto vulnera el derecho de acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo,
aduce el apoderado, los demandantes sostienen que las normas impugnadas vulneran el derecho
al libre acceso al órgano jurisdiccional debido a que el legislador ha excedido sus funciones
predefiniendo por ley el destino de los fondos recuperados de las actividades de corrupción sin
considerar el legítimo derecho de La Caja de recibirlos antes de ser remitidos al FEDADOI o cuando
menos discutir la titularidad de dichos fondos. Al respecto, manifiesta que dichos argumentos
resultan impropios e irrelevantes en el proceso de inconstitucionalidad debido a su carácter
objetivo, no correspondiendo al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre situaciones subjetivas.
Asimismo, considera que la interpretación que asumen los demandantes acerca de la norma
impugnada resulta errónea, toda vez que el hecho de que se disponga que los fondos incautados
por el sistema anticorrupción se deriven al FEDADOI, no supone que el Estado no garantice la
devolución del dinero que pueda pertenecer a terceros, más aún cuando se demuestre la
titularidad de los mismos en sede judicial, siendo que en esos casos el juez no podrá desviar dicho
dinero al FEDADOI, debiendo ordenar la entrega inmediata a su legítimo propietario. En tales
circunstancias, los demandantes o cualquier otra persona natural o jurídica que considere que un
juez ha desviado al FEDADOI fondos que le pertenecen, tiene expedito su derecho constitucional a
impugnar lo decidido en la vía pertinente.

De otro lado, señala que la presunta vulneración de la tutela procesal efectiva, relacionada
con la posibilidad de obtener, mediante un proceso justo, una sentencia que declare el derecho de
cada una de las partes, deberá ser razonada y razonable respetando las garantías constitucionales y
legales vigentes conforme a lo expresado por la doctrina. Respecto al alegato de los demandantes
de que se les está vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva porque se encuentran
privados de la recuperación del dinero sustraído de su patrimonio, aduce que debe tenerse en
cuenta que probar la titularidad del dinero implica llevar a cabo un trámite judicial, por lo que,
mientras ello no ocurra, no puede afirmarse con certeza que el dinero incautado no pertenece al
Estado, sino que necesariamente ello debe ser dilucidado mediante sentencia firme. Asimismo,
sostiene que la modificación del artículo 188 del Código de Procedimientos Penales no resulta
inconstitucional, pues la modificación de las leyes constituye una atribución conferida al legislador
mediante el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, y que en virtud de dicha facultad
legislativa se dictó la Ley Nº 28476, de carácter especial destinada a regular la administración de
los dineros recuperados provenientes de las actividades ilícitas realizadas esencialmente por la
mafia montesinista en perjuicio del Estado, norma que resulta ser una excepción a la aplicación del
artículo 188 del Código Adjetivo.

En cuanto al invocado derecho de defensa, explica que los demandantes se equivocan al

alegar que la cuestionada ley desconoce tal derecho, pues no existe ninguna disposición en la Ley
Nº 28476 que impida a la parte agraviada en un proceso penal anticorrupción ejercitar su derecho
de defensa en todos sus aspectos. Por ende, tiene la posibilidad de ser oída en juicio, ser asistida
por un abogado, alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, e impugnar las
resoluciones judiciales que considere desfavorables a estos últimos. En estos términos, señala que
es falso que La Caja se haya visto privada de su derecho de defensa en virtud de la aplicación por
parte de los jueces del artículo 4 de la Ley Nº 28476, pues los demandantes están en la posibilidad
de sustentar su pretensión en los procesos correspondientes, tal y como lo han venido haciendo.

Asimismo, repara en el hecho de que los demandantes no han solicitado la declaración de

inconstitucionalidad del artículo 8 de la Ley Nº 28476, que establece el destino de los fondos
recaudados. Al respecto, sostiene que el hecho de que por la ley cuestionada, sea el FEDADOI el
encargado de la administración de los fondos provenientes de las actividades ilícitas en agravio del
Estado, no vulnera el derecho de defensa de los demandantes, pues La Caja tiene la facultad de
ejercer este derecho en sede procesal ordinaria.

Con relación a la supuesta vulneración del derecho al juez natural y al principio de

legalidad procesal penal, expone que la Ley cuestionada no ha creado tribunales especiales ni
comisiones ex profeso con potestad jurisdiccional, ni ha establecido ningún procedimiento distinto
que no sea el establecido previamente en el Código de Procedimientos Penales; de ahí que los
jueces penales que disponen se destine al FEDADOI los fondos públicos apropiados por terceros en
forma ilícita, son precisamente los jueces predeterminados por ley para ejercer dicha atribución;
por tanto, no existe vulneración del principio de legalidad procesal. Por otra parte, la Ley
cuestionada tampoco ha establecido ningún trámite administrativo que deba seguirse ante los
funcionarios que administran el FEDADOI, sino que regula la gestión y disposición por parte de éste
de los fondos públicos incautados que han sido ilícitamente apropiados por terceros, actos de
administración que carecen de naturaleza jurisdiccional.

El tercer elemento de la tutela judicial efectiva invocado es el referido al derecho de

solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva, extremo respecto del cual
los demandantes han arguido que mientras la titularidad de los bienes incautados no sea
determinada, éstos deberán permanecer incautados por el órgano jurisdiccional, conforme lo
estable el inciso 19) del artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que si al final de los
procesos penales se llegara a acreditar el delito y la responsabilidad penal, el dinero incautado
deberá ser utilizado para el pago de la reparación civil de los agraviados, por lo que, mientras ello
no ocurra, no puede seguirse lesionando el derecho invocado en perjuicio de La Caja y la
propiedad de los dineros ilegalmente extraídos de sus arcas. Al respecto, el demandado argumenta
que la regulación del FEDADOI es una ley especial, donde no corresponde la aplicación del citado
artículo, pues incluso en la cuestionada norma se ha dispuesto -mediante el artículo 6- que el
dinero incautado debe ser registrado adecuadamente, señalándose el proceso, delito y juzgado de
procedencia, así como el monto total, por lo que de determinarse en un proceso anticorrupción ,
mediante sentencia firme, que el monto asignado al FEDADOI no fue sustraído del Tesoro Público,
corresponderá su devolución a favor del tercero mediante la habilitación de la partida presupuestal
correspondiente, hecho que se ve corroborado en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley
materia de controversia, por lo que no existe vulneración del derecho invocado.

Señala, además, que los fondos incautados de los procesos anticorrupción no son de
propiedad de La Caja dado que dicha entidad, de acuerdo con su ley de creación (Decreto Ley Nº
21021), tiene por finalidad administrar el régimen de pago de las pensiones y compensaciones de
sus miembros de conformidad con el Decreto Ley Nº 19846, por lo que mal puede alegarse que
tales fondos sean de su propiedad. Por otro lado, sostiene que el destino de los fondos incautados
hacia el FEDADOI, ordenado por la Ley Nº 28476, es un caso excepcional a lo dispuesto por el
Código de Procedimientos Penales, por lo que sólo procede su entrega exclusivamente en los
supuestos que prevé la norma, siendo que esta presenta una legítima razonabilidad al disponer
que sea una entidad pública designada por ley la que administre excepcionalmente estos fondos,
al ser el Estado el agraviado en los supuestos contemplados por la ley. Por tanto, resulta lógico que
la ley disponga que el FEDADOI destine dichos fondos de dinero a cubrir los objetivos que, de
acuerdo con la política de prioridades, el Estado considere trascendental según lo dispone el
artículo 8 de la ley. A este respecto, recalca que la Ley Nº 28476 no asume supuesto distinto sino
que el dinero incautado sea exclusivamente el proveniente de actividades ilícitas en agravio del
Estado, por lo que debe comprenderse que si a través de una resolución judicial firme se logra
establecer que el dinero proveniente de dicha actividad ilícita pertenece a La Caja y no al Estado,
en esa eventualidad el juez estará en la obligación de dictar las medidas correspondientes
conforme a las leyes de la materia para ordenar la restitución de dichos fondos de dinero. En estos
términos, los demandantes no pueden argumentar que la Ley Nº 28476 asume supuestos de
hecho en perjuicio de La Caja cuando dispone un procedimiento excepcional de disposición del
dinero proveniente de actividades ilícitas en agravio del Estado, para ser destinados a objetivos
que requieren de especial y urgente atención por parte del propio Estado, como la reparación a las
víctimas de los actos violatorios a derechos humanos, la habilitación de fondos para fortalecer la
lucha anticorrupción, atender las necesidades vinculadas con el bienestar de la Policía Nacional del
Perú y de las Fuerzas Armadas, entre otros objetivos. De manera que, de comprobarse
judicialmente que los fondos pertenecen a La Caja, el Estado deberá restituir el dinero conforme a
lo previsto en las leyes de la materia.

Aduce asimismo que la Ley Nº 28476 en nada impide a La Caja hacer efectiva en un
proceso judicial la posibilidad de recuperar los bienes y el dinero de su propiedad, pero lo que no
se puede dejar de considerar es la inminente urgencia de administrar el dinero que prescribe la ley,
para destinarlo a fines de esencial importancia establecidos en la norma, por lo que los
demandantes no pueden pretender paralizar la aplicación de una norma que cumple importantes
funciones para el FEDADOI y que ha tomado en cuenta los graves problemas presupuestarios que
afectan al Estado, que busca hacer eficaz la administración de dichos fondos con el objetivo de
atender las necesidades que la norma contempla.

La norma cuestionada -subraya- tiene por motivación atender intereses colectivos de la

Nación y procurar el bien común; siendo, su objetivo dar un destino legítimo a los fondos
dinerarios que administre el FEDADOI, tomando en cuenta los fondos provenientes de las
actividades ilícitas en agravio del Estado y que tienen por destino los establecidos en el artículo 8
de la ley.
Los demandantes también invocan la vulneración de sus derechos de propiedad de los
fondos que ilegalmente les fueron sustraídos, haciendo alusión al artículo 70 de la Constitución. Sin
embargo, sostiene el emplazado, dicha institución jurídica no guarda relación alguna con el
presente caso, pues el Estado no ha efectuado ninguna expropiación a través de la Ley Nº 28476.

De otro lado, alega que en los procesos de inconstitucionalidad no se examina la

vulneración de intereses subjetivos, sino que se trata de un juicio de puro derecho acerca de la
compatibilidad de la norma con la Constitución. Sin embargo, según los alegatos de la demanda,
pareciera que se pretende la declaración de la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas a
fin de que se permita a La Caja recuperar los fondos de dinero cuya propiedad, invocan, por lo que
en estos términos resulta improcedente la demanda. Por último, precisa que en los procesos
anticorrupción los demandantes han presentado peritajes contables para demostrar que sus
funcionarios efectuaron una mala administración de sus fondos, lo que es distinto a que se haya
establecido judicialmente que los mismos le pertenezcan, lo cual demuestra que los demandantes
pretenden que por la vía de un proceso de inconstitucionalidad se termine indirectamente
convalidando un peritaje que no ha sido resuelto en sede judicial.

Los demandantes también sustentan la presunta vulneración de su derecho de igualdad y

el principio de no discriminación, al no encontrarse incluidos en la lista que contempla el artículo 8
de la Ley Nº 28476, que determina el destino del dinero que administra el FEDADOI, sin considerar
que la norma y su objetivo son de carácter excepcional, tal y como lo reconoce su artículo 1, que
establece como supuestos de aplicación los contenidos en las Leyes Nºs. 27378 y 27379. Al
respecto, recuerda que el ejercicio de la facultad de dictar leyes del legislador, establecida en el
inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, no puede ser materia de impugnación en sede
constitucional pues ello lesionaría el principio de separación de poderes conforme lo ha señalado
el Tribunal Constitucional en sus pronunciamientos recaídos en las SSTC Nºs. 0018-2003-AI/TC y
0001/0003-2003-AI/TC, por lo que no existe vulneración de los derechos invocados ni de ningún
otro precepto constitucional.

Asimismo, señala que el alegato de los demandantes referido a que la Ley Nº 28476 en su
artículo 8 no haya considerado a La Caja como destino del dinero recuperado de los ilícitos en
agravio del Estado, de ningún modo puede ser concebido como un trato discriminatorio, ni puede
sostenerse sobre un invocado derecho a ser reparados por igual -que no tiene presencia
constitucional- y que según los demandantes se desprende del artículo 44 del Texto Constitucional,
pues estas afirmaciones resultan impropias y además inconstitucionales, advirtiéndose que los
demandantes pretenden que se los incluya en la Ley Nº 28476, en forma expresa, lo cual implicaría
establecer por vía legal diferencias con la entidad, vulnerándose los principios constitucionales de
no legislar por diferencia de las personas y de igualdad ante la ley.

Sin embargo, ello no es óbice para que La Caja pueda ver satisfecha su pretensión de que
le restituyan los fondos de dinero de los cuales alega ser víctima de sustracción, y para que, de
determinarse en proceso judicial, con sentencia firme, la titularidad de aquellos fondos de dinero,
la autoridad judicial ordene su restitución al legítimo propietario.

En el supuesto negado de que la norma regule un trato diferenciado, éste resultaría

plenamente constitucional al presentar una serie de destinatarios a quienes se les suministrará
determinados fondos para atender las necesidades que establece la Ley, por lo que dicho trato
diferenciado se encontraría amparado en causas objetivas y razonables, lo que no implica un trato
discriminatorio. Sobre el particular, remite al pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído
en el Exp Nº 0048-2004-PI/TC.

Señala también que en la demanda se ha alegado que los artículos cuestionados vulneran
el derecho a la protección del ahorro contenido en el artículo 87 de la Constitución. Sobre este
asunto, sostiene que los fondos que administra La Caja de ninguna manera constituyen ahorro ni
tienen dicha naturaleza; por el contrario, se trata de aportes obligatorios para cubrir las
contingencias del desempleo y la salud una vez que el aportante haya llegado a la edad de
jubilación. Así, mientras el ahorro es evidentemente voluntario y de libre disponibilidad, en
cambio, el aporte de naturaleza pensionaria es necesariamente obligatorio y no puede disponerse
de él hasta haberse alcanzado la jubilación, de acuerdo con la normativa que regule dichos
aportes. Por ello, de ningún modo puede reconducirse los alcances jurídicos que la Constitución
otorga al ahorro en el artículo 87 a los fondos de La Caja, por tener naturaleza evidentemente
distinta. Sin embargo, arguye que ello no implica que los fondos o aportes pensionarios carezcan
de protección constitucional de acuerdo con otras disposiciones establecidas en el Texto
Constitucional, sino que al no tratarse en estricto de ahorros, no corresponde realizar un análisis
de constitucionalidad respecto del artículo invocado, por lo que la Ley Nº 28476 es plenamente
constitucional.

Respecto de la presunta vulneración de las garantías institucionales relativas a los derechos

previsionales y regímenes pensionarios, contesta el emplazado que resulta incomprensible que los
demandantes señalen que porque la Ley Nº 28476 prescribe normas que establecen un
procedimiento de distribución de dinero recuperado de actividades ilícitas en agravio del Estado,
no reconociendo a La Caja como legítima propietaria de los fondos incautados, excluyéndola como
receptora de los mismos, ello sea inconstitucional. Explica a este respecto, que la cuestionada ley
no tiene por qué reconocer a La Caja como legítima propietaria de los fondos incautados, ya que el
órgano jurisdiccional competente el único legitimado para reconocer mediante sentencia firme la
titularidad de los fondos a favor de ella, siendo que la citada norma se limita a establecer que el
FEDADOI es el encargado de recibir y disponer del dinero proveniente de las actividades ilícitas en
agravio del Estado, vinculadas con los supuestos contenidos en las Leyes Nºs. 27378 y 27379,
dinero incautado por las autoridades competentes y al que se le dará el destino establecido en el
artículo 8 de la Ley Nº 28476. Asimismo, el hecho de no incluir a La Caja en la lista establecida en el
citado artículo 8 no implica vulneración del derecho a la pensión, pues no puede exigirse al Estado
que incluya a La Caja entre los beneficiarios de una Ley, y de ello deducir que si no se cumple se
viola el derecho a la pensión. Tampoco pueden exigir, vía proceso de inconstitucionalidad, su
incorporación como beneficiaria de un fondo público, creado con fondos provenientes de
actividades ilícitas en agravio del Estado y alegar que ello implica un acto de discriminación o
vulneración a sus derechos fundamentales como el derecho a la pensión, pues es al Estado a quien
corresponde determinar las prioridades de su política criminal, lo que no puede ser materia
judicialmente impugnable, en la medida en que se trata de un acto discrecional no justiciable.
Asimismo, concluye que la Ley cuestionada no afecta el derecho de acceso a la pensión, o el
derecho a no ser privado arbitrariamente de ella, ni el derecho a una pensión mínima vital, pues en
ninguno de sus articulados se regula sobre materia previsional, por lo que sus argumentos resultan
fuera de contexto.
 Adicionalmente, precisa que de acuerdo con los pronunciamientos recaídos en las SSTC
Nºs. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC, el
derecho a la pensión, a diferencia del derecho a la propiedad, no es un derecho real sobre un bien,
sino un derecho a percibir un determinado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez
cumplidos los requisitos legalmente establecidos.

En cuanto a la presunta inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 28476, responde

que del artículo 2 de la Ley Nº 28476, las leyes de creación de La Caja Militar Policial, el artículo 18
de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República, los artículos 11, 13, 14, 15, 16 y 18 del Reglamento de los Órganos de Control
Institucional, aprobado mediante la Resolución de Contraloría Nº 114-2003-CG y el artículo 11 de
la Constitución Política, se advierte que la presencia y relación con el Estado en la administración
de los fondos es notoria, lo cual justifica la razonabilidad de la norma de considerar, de manera
general a efectos de la aplicación de la misma, como “fondos públicos” a los fondos cuya auditoría
y control tiene competencia la Contraloría General de la República y demás órganos de auditoría a
los que se refiere la Ley de Sistema Nacional de Control incluyendo, entre ellos, a La Caja de
Pensiones Militar Policial. En concecuencia, eventualmente si alguien pretendiera alegar alguna
limitación al derecho de propiedad sobre los fondos de dinero que administra La Caja, habría que
recordar que, conforme a la Constitución, este derecho se encuentra sujeto a los límites que señala
la ley, por lo que en todo caso estos límites eventualmente ocasionados se justificarían con el
propósito de cumplir estrictamente la Ley Nº 28476, sin dejar de considerarse que, de
comprobarse que el dinero de la actividad ilícita pertenece a La Caja, se deberá ordenar su
restitución. Aduce, también que lo que la Ley cuestionada establece como fondos públicos, es que
es posible comprender que toda aquella actividad ilícita descrita por dicha ley que afecte a dichos
fondos, agravia al Estado, por lo que la norma conserva su coherencia al disponer que el FEDADOI
sea el encargado de recibir y disponer del dinero proveniente de actividades ilícitas en agravio del
Estado, vinculadas con los supuestos de las Leyes Nºs. 27278 y 27379, relacionadas con los delitos
en cuya comisión se utilizaron recursos públicos, o en los que intervinieron funcionarios o
servidores públicos, radicando en ello el agravio al Estado que deben comprender los
demandantes.

Por último, y en lo referente a la presunta inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº

27486, explica que, contrariamente a lo que los demandantes afirman, la Ley cuestionada no
dispone que el dinero corresponde finalmente al Estado, sino que el dinero es proveniente de
determinadas actividades ilícitas en agravio del Estado, siendo que si el dinero corresponde a
terceros distintos al Estado, de resultas de un proceso judicial, se deberá restituir los montos
correspondientes, en caso el FEDADOI ya haya dispuesto de ellos conforme a la Ley Nº 28476. En
cuanto a que la ley cuestionada vulnera el Acuerdo de repatriación con los Estados Unidos, arguye
que las disposiciones del Decreto Supremo Nº 039-2005-PCM comprueban que el destino del
dinero repatriado producto del Acuerdo entre Estados Unidos y el Perú, debía destinarse al
FEDADOI con el propósito de dar cumplimiento a lo establecido en dicho acuerdo, el cual no es
incumplido por la Ley Nº 28476. Además, señala que el citado acuerdo tiene la calidad de tratado,
por haber sido aprobado por Resolución Legislativa Nº 28282 y ratificada por el Decreto Supremo
Nº 055-2004-RE, por lo que ambas normas ostentan el mismo rango legal y son perfectamente
compatibles; así, la norma cuestionada establece en su artículo 7 que el dinero “podrá” ser
dispuesto por el FEDADOI para aplicarlo a los objetivos señalados en el artículo 8 de dicha ley, lo
cual no impide que si existe norma de rango legal, como el Acuerdo citado, se incumpla sus
disposiciones pues el FEDADOI, como entidad pública, debe cumplirlas. Por ello, considera que el
artículo 7 de la norma cuestionada debe ser entendid en cuanto a su contenido, en el sentido de
que existe la posibilidad de que el FEDADOI pueda disponer de los fondos repatriados
destinándolos hacia otros objetivos no contemplados en el artículo 8, toda vez que los operadores
jurídicos tienen el deber de realizar una interpretación de las leyes conforme a la Constitución y no
en sentido contrario, tal y como ordena el principio de conservación de la ley, el mismo que
interactúa con los principios in dubio pro legislatore y de inconstitucionalidad como última ratio, a
los cuales el Tribunal Constitucional ha hecho referencia en anteriores ocasiones, como en la STC
Nº 0010-2002-AI/TC.

III. Materias constitucionalmente relevantes

A efectos de resolver la controversia de autos, en principio, corresponde a este Tribunal
pronunciarse respecto de la alegada improcedencia de la demanda planteada por la Procuradora
Pública del Ministerio de Justicia, en los extremos referidos a la constitucionalidad de los artículos
5 y 10 del Decreto de Urgencia Nº 122-2001, toda vez que, por un lado, dicha norma ya ha sido
derogada; y, por otro, los demandantes pretenden la declaración de inconstitucionalidad con
efectos retroactivos, lo que sólo ocurre por excepción y ante el cuestionamiento de normas
penales y/o tributarias, lo que no ocurre en el caso de autos.

Con posterioridad corresponderá emitir pronunciamiento respecto de la constitucionalidad

de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 28476, cuyo análisis debe centrarse en los siguientes
temas:

1. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas.

2. La jerarquía normativa y el principio de separación de poderes.
3. El Bloque de constitucionalidad.
4. La Tutela judicial efectiva: derechos de acceso a la justicia y debido proceso.
5. El derecho de propiedad.
6. El derecho a la igualdad y el principio de no discriminación.
7. La protección del ahorro.
8. Los derechos previsionales y regímenes pensionarios

IV. FUNDAMENTOS

§ Sobre los artículos 5 y 10 del derogado Decreto de Urgencia Nº 122-2001

1. Los demandantes manifiestan que impugnan los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº

28476, al ser ésta la norma vigente que regula las actividades del FEDADOI y que vulnera
flagrantemente los derechos constitucionales de La Caja. Sin embargo, dicho pronunciamiento los
lleva a solicitar que este Tribunal se pronuncie, por conexión, sobre su antecedente, que
consideran igualmente inconstitucional, el Decreto de Urgencia Nº 122-2001, y que, en
consecuencia, los efectos de la inconstitucionalidad que el Tribunal declare se extiendan a los
efectos desplegados por esta norma en su momento (la entrega, por parte de los jueces, de los
fondos incautados y repatriados, que fueron destinados directamente al FEDADOI y no entregados
a sus legítimos propietarios), aunque no se encuentre vigente.1

2. Aducen, además, que los efectos del Decreto de Urgencia derogado por la Ley Nº 28476
aún continúan vigentes, toda vez que La Caja no ha podido recuperar el dinero que le fuera
extraído ilícitamente, y, para mayor agravio, los fondos que se han logrado recuperar han sido
entregados a personas distintas que han sido consideradas como beneficiarias por las
inconstitucionales normas que impugnan.2

3. El artículo 5 del derogado Decreto de Urgencia Nº 122-2001, referido a la incautación del

dinero mal habido, dispone que este será objeto de incautación por parte de la autoridad judicial y
entregado inmediatamente al FEDADOI para los fines a que se contrae la misma norma. Por su
parte, el artículo 10, referido al destino del dinero, prescribe la manera en que los fondos
recuperados deben ser empleados.

4. Sobre el particular conviene precisar, por un lado, que el Decreto de Urgencia Nº 122-
2001 ha sido expresamente derogado, específicamente, por la Primera Disposición
Complementaria de la Ley Nº 28476, cuya constitucionalidad también ha sido cuestionada en estos
autos; y, por otro, que tales disposiciones, esto es, los numerales 5 y 10 del acotado decreto de
urgencia, han sido reproducidas, en sus propios términos, por los artículos 4 y 8 de la Ley Nº
28476, respectivamente.

5. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional estima que, respecto de dichas disposiciones

-esto es, las referidas a la incautación del dinero, y al destino del mismo- el análisis de
constitucionalidad será materia de pronunciamiento al revisar la Ley Nº 28476.

§ Análisis de constitucionalidad de los artículos 2, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley Nº 28476

6. Como ya había sido adelantado, revisado el asunto referido a los artículos 5 y 10 del
derogado Decreto de Urgencia Nº 122-2001, el Tribunal Constitucional debe revisar la
constitucionalidad de los artículos 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley Nº 28476, cuyo análisis se centrará en los
temas a que se ha hecho referencia en el acápite III, supra.

§ La finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas

7. El Tribunal Constitucional ha establecido que mediante el proceso de

inconstitucionalidad la Constitución Política del Estado ha confiado a este Colegiado el control de
constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con
legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos,
sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aun cuando se
trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio
de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarquía (por un lado, la Constitución,
que actúa como parámetro; y por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las
fuentes sometidas a ese control), también tiene una dimensión subjetiva, en la medida en que son
fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo establece el artículo II del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.3

8. En estos términos, el juez constitucional siempre tendrá frente a un proceso de

inconstitucionalidad dos vocaciones (una subjetiva y otra objetiva) “que se hacen necesarias todas
las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
abandono o la violación del otro”4, por lo que es su deber tener presente que este proceso está
orientado no sólo a defender la supremacía de la Constitución, sino también a preservar los
derechos fundamentales de las personas.
 9. En el caso de autos, además de invocarse la afectación de la Constitución en forma
directa, los demandantes manifiestan que los cuestionados artículos de la Ley Nº 28476 han
vulnerado diversos derechos y principios constitucionales de La Caja. En vista de ello, el Tribunal
Constitucional estima pertinente emitir pronunciamiento respecto de cada una de las denuncias de
inconstitucionalidad planteadas, tomando como parámetro la jurisprudencia emitida en relación
con cada uno de los derechos invocados.

§ Respecto de la jerarquía normativa y el principio de separación de poderes

10. Los demandantes alegan que la Ley Nº 28476 ha infringido de manera directa, tanto en
el fondo como en la forma, la jerarquía normativa establecida en el artículo 51 de la Constitución,
al haber desconocido la división de poderes que sustenta el orden democrático, llegando a una
intervención directa del Ejecutivo en decisiones sobre el destino de los fondos recuperados de la
corrupción. Así, el Ejecutivo ha terminado por sustituir el criterio de los magistrados del Poder
Judicial y ha postergado el derecho de propiedad de La Caja, que supone la recuperación de los
fondos incautados, criterio que debe ser decidido exclusivamente por los jueces y no por los
funcionarios administrativos del FEDADOI.5

11. Según lo expuesto por este Tribunal6, el principio de jerarquía implica el sometimiento
de los poderes públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemente, como
bien afirma Requena López7 , es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un
Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es
jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella. Con referencia a
este principio, el artículo 51 de la Constitución dispone que la Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Por tanto, el referido artículo afirma los
principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra -la Constitución-
encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el
ordenamiento legal de la sociedad política. Así, en términos de Pérez Royo8, el mundo del derecho
empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la
Constitución.

12. Respecto del principio de separación de poderes, también ha establecido este

Colegiado que, conforme a los artículos 3 y 43 de la Constitución, la República del Perú se
configura como un Estado Democrático y Social de Derecho, y su gobierno se organiza según el
principio de separación de poderes. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de
poderes, con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo,
en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrático y Social de Derecho. La
separación de estas tres funciones básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin
entorpecerse innecesariamente, constituye una garantía para los derechos constitucionalmente
reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.9

13. Sin embargo, la separación de poderes que configura nuestra Constitución no es

absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la Norma
Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes.10
 14. El principio de separación de poderes persigue pues asegurar que los poderes
constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de corrección funcional; es
decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen
una función complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución, como
Norma Suprema del Estado (artículos 38, 45 y 51).11

15. Por lo tanto, queda claro que el principio de separación de poderes no sólo resulta un
parámetro del Estado destinado a distribuir atribuciones y competencias a cada poder que lo
conforma, sino que, de acuerdo con su evolución, actualmente también implica la colaboración
entre cada uno de ellos en búsqueda de un mejor y eficaz ejercicio de sus funciones.

16. Consta en el Diario de Debates del Congreso de la República que la aprobación de la

cuestionada ley se efectuó en la sesión plenaria del martes 22 de marzo de 2005, por allanamiento
de las observaciones que hiciera el Señor Presidente de la República al proyecto aprobado y puesto
a su disposición, según el procedimiento establecido en el artículo 108 de la Constitución, por 71
votos a favor, uno en contra y ninguna abstención. Consecuentemente, se siguió el trámite regular
de aprobación de normas regulado por el Reglamento del Congreso de la República, por lo que no
se advierte intervención directa ni indirecta por parte del Poder Ejecutivo en la aprobación y
promulgación de la norma cuestionada.

17. Ahora bien, la ley -en tanto elaboración legislativa- justifica su posición y legitimidad en
el sistema de fuentes, al ser un producto de la discusión democrática de un proceso que garantiza
la intervención de las minorías en la toma de decisiones trascendentales de la sociedad a través del
debate político, como reflejo de lo dispuesto por los artículos 90 y 102.1 de la Norma Fundamental
y el ejercicio del derecho de participación política ciudadana. El Congreso, en representación de la
Nación, expide normas que deben observar no sólo las materias en ella reguladas, sino perseguir la
eficacia de los derechos fundamentales, favoreciendo o al menos intentando favorecer el derecho
de las minorías de alcanzar el goce y respeto de los derechos fundamentales a través de la
adopción de medidas de carácter general o especial, tomando en consideración los diversos
factores existentes a nivel económico, político y social en el país.

18. Existen medidas legislativas destinadas a promover la construcción o mejora de vías de

comunicación terrestre o la realización de obras de gran envergadura (Leyes Nºs. 28688, 28670);
medidas destinadas a promover la participación ciudadana en diversos aspectos de la
Administración Pública (Ley Nº 28628), medidas legislativas específicas destinadas a mejorar la
situación económica de diversos sectores de la población (incrementos remunerativos o
pensionarios), medidas legislativas generales destinadas a regular sistemas de seguros obligatorios
por responsabilidad civil a favor de la protección de derechos de salud, integridad y vida de los
ciudadanos (Ley Nº 27181 y el Decreto Supremo Nº 024-2002-MTC, Ley Nº 26790 y los Decretos
Supremos Nºs. 009-97-SA y 003-98-SA), entre otras.

19. En estos términos el ejercicio de la facultad legislativa dispuesta en la Ley cuestionada

encuentra su razón directa en el fortalecimiento del sistema judicial anticorrupción de reciente
generación (a raíz de la coyuntura político criminal naciente en la década comprendida entre 1990
y 2000) y que es parte del sistema jurídico penal peruano como institución material emergente del
ejercicio del Poder Judicial, por lo que dicha medida legislativa no hace más que reforzar la relación
de colaboración de poderes existente entre el Legislativo y el Judicial, careciendo de sustento la
invocada afectación de los principios materia de análisis.
 § Sobre el Bloque de Constitucionalidad

20. Los demandantes alegan que el artículo 45 de la Constitución establece, en su primer

párrafo, que las competencias, atribuciones y facultades de quienes ejercen el poder están
firmemente disciplinadas por la Constitución y la ley. En consecuencia, el legislador ordinario no
puede aprobar normas que alteren la distribución de funciones que la Constitución prevé en
términos generales y que las leyes que regulan el artículo competencial de las atribuciones del
Estado establecen con mayor detalle. Aducen también que la alteración del ámbito competencial
constituye una violación del marco constitucional y del Bloque de Constitucionalidad que nuestro
orden jurídico no puede permitir: “no se puede pretender que el órgano jurisdiccional se
encuentre imposibilitado de intervenir en el proceso a efectos de ser él quien, luego de determinar
la titularidad de los fondos, los entregue a sus legítimos propietarios”12.

21. Al respecto, este Tribunal ha establecido que “Las normas del bloque de
constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos
constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y
organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes
funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías
básicas de los ciudadanos”. Asimismo, se ha precisado que “el parámetro del control en la acción
de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitución
(...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea
reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes
asumen la condición de normas sobre la producción jurídica en un doble sentido; por un lado,
como normas sobre la producción jurídica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de
condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y por
otro, como normas sobre el contenido de la normación, es decir, cuando por encargo de la
Constitución pueden limitar su contenido”13.

22. En virtud de tales postulados, y teniendo en cuenta que la norma legal cuestionada ha
sido emitida por el órgano competente (Poder Legislativo), observándose el procedimiento de
formación de leyes regulado por el Reglamento del Congreso de la República, así como el quórum
y la votación correspondiente para la aprobación de la ley (77 congresistas presentes, 71 votos a
favor, 1 voto en contra y ninguna abstención), según se advierte del Diario de Debates de la
Segunda Legislatura Ordinaria del 2004, de fecha 22 de marzo del 2005, este Tribunal entiende que
el parámetro bajo análisis de la norma cuestionada es la Constitución, y no otra fuente legislativa
ni normativa, por lo que no cabe invocar la afectación de un bloque de constitucionalidad en el
presente caso.

§ Respecto del derecho a la tutela judicial efectiva: el derecho de acceso a la justicia, el

debido proceso y la jurisdicción predeterminada

23. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la

Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de sus
intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso
dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de
algún modo, “genérico” que se descompone en un conjunto de derechos específicos [...]14, entre
otros, el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso, siendo que jurisprudencialmente se
han desarrollado en cada caso particular derechos relacionados en forma directa a estos, como los
derechos al juez natural, la ejecución de las resoluciones judiciales, la independencia judicial, entre
otros.

24. Asimismo, también se ha establecido que el derecho de acceso a la justicia se configura

como aquel “derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin
que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente [...]”15, siendo que “[s]u contenido
protegido no se agota en garantizar el “derecho al proceso”, entendido como la facultad de excitar
la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantías procesales en el
transcurso de él, sino también garantiza que el proceso iniciado se desarrolle como un
procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados”16.

25. Por su parte, el derecho al debido proceso “está concebido como el cumplimiento de
todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actuación del
Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos
estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo (...) o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal. [...]”17.

26. Los demandantes consideran que las normas acusadas de inconstitucionales vulneran
el derecho al debido proceso, pues según señalan “ambas normas impiden el derecho de La Caja
de ejercer su derecho de defensa para recuperar los bienes de su propiedad objeto del delito que
hubiesen sido incautados en los procesos anticorrupción por haber sido remitidos directamente al
FEDADOI para su posterior distribución”18.

27. El derecho de defensa en el ámbito a nivel procesal se constituye como una garantía
que permite el correcto desenvolvimiento del proceso, “[...] per un interesse publico generale que
trascende l’ interesse dell’ imputato (o della parte), es decir, es siempre necesaria, aun al margen o
por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio19. Por ello, el ejercicio del derecho de
defensa al interior de cualquier procedimiento se constituye como un requisito de validez del
propio proceso. Ahora bien, su violación puede producirse “ya sea porque el propio procedimiento
a través del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los trámites suficientes y
oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a
la del juez (...)20”; es decir, bajo este supuesto, la afectación de la defensa se puede presentar por
acción u omisión del propio legislador. Sin embargo, esta garantía también puede ser conculcada
por el propio juzgador que tramita un proceso en concreto, al no permitir, indebidamente, el pleno
desarrollo de su actividad a uno o más de los contendientes.

28. Las normas cuestionadas regulan un conjunto de definiciones o terminologías utilizadas

al interior de la Ley Nº 24876, la incautación y entrega del dinero al FEDADOI, las formas de
incautación, la forma de administración y disposición del dinero, normas que por su propia
redacción se encuentran destinadas a establecer el marco procedimental a seguirse en el caso de
la incautación del dinero proveniente de los procesos anticorrupción. Sin embargo, los
demandantes alegan que tales dispositivos afectan normas sustantivas y adjetivas en el ámbito
penal, alegando que vulneran el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al “vacía[r] el contenido
del derecho a la reparación civil y las facultades que al respecto corresponden a los magistrados
del Poder Judicial al amparo de los artículos 92 y 93 del Código Penal, artículo 188 del Código de
Procedimientos Penales, aparte del inciso 19) del artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial”.21
29. El artículo 92 del Código Penal dispone que “La reparación civil se determina
conjuntamente con la pena”; mientras que el artículo 93 del mismo Código establece la
composición de la reparación civil, esto es, “La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su
valor; y, la indemnización de los daños y perjuicios”. De otro lado, el artículo 188 del Código de
Procedimientos Civiles establece que “Los objetos materia del delito podrán ser devueltos a su
dueño, dejándose constancia en autos”.

30. Como es de verse, el contenido de las normas cuestionadas no se contraponen,

modifican o restringen el derecho de defensa de las partes del proceso penal o de terceros con
legítimo interés, partícipes en ellos, toda vez que su contenido se encuentra exclusivamente
destinado a regular el procedimiento del depósito, administración y disposición de los fondos
incautados en razón de procesos penales en los que se encuentran en juego la recuperación de
fondos materia de ilícitos penales. Asimismo, de su análisis no se desprende afectación alguna del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que las normas cuestionadas no han sido
diseñadas para modificar norma sustantiva ni adjetiva en materia penal, pues su objetivo directo
-como ha quedado dicho- está destinado a regular la incautación, administración y disposición de
fondos.

31. Asimismo, se ha alegado que las normas cuestionadas “ha[n] cercenado el derecho de
La Caja “de libre acceso al órgano jurisdiccional” al haberse excedido en sus funciones el Legislativo
y el Ejecutivo predefiniendo, por Ley y por norma con rango de ley que irrespetan la Lex Suprema,
a dónde deben remitirse los fondos recuperados de las actividades de corrupción sin considerar el
legítimo derecho de La Caja de recibirlos antes de ser remitidos al FEDADOI, o cuando menos
discutir la titularidad de dichos fondos antes de que los jueces los remitan directamente al
FEDADOI”22.

32. En principio, este Tribunal ha establecido que ningún derecho fundamental resulta
ilimitado. Así, en el caso del derecho de acceso a la justicia, los requisitos procesales o las
condiciones legales que puedan establecerse se constituyen como sus límites, siendo que para que
éstos sean válidos, es necesario que se respete su contenido esencial. Evidentemente, no están
comprendidos en los límites justificados por el ordenamiento aquellos requisitos procesales que,
so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia, introduzcan vías y mecanismos que
impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y desproporcionadamente, el acceso al órgano
judicial23.

33. Sin embargo, ninguna de dichas normas prohíbe o restringe a los potenciales
justiciables, o declara como materia no justiciable el solicitar y/o discutir ante el órgano
jurisdiccional la titularidad de los fondos incautados dentro de los procesos anticorrupción, en los
que se encuentra en juego la recuperación de fondos presuntamente provenientes de las arcas
públicas y/o -de ser el caso- de fondos privados. Este hecho no implica, per se, que la judicatura
deba pronunciarse en forma favorable a su pretensión, sino que simplemente tiene la obligación
de acogerla y brindarle una razonable y ponderada respuesta respecto de su legitimidad o
procedencia. Consecuentemente, este Colegiado no advierte la existencia de ninguna limitación
impuesta por las normas cuestionadas a los demandantes u otros ciudadanos que pretendan en
poner en tela de juicio judicialmente la titularidad de todos aquellos fondos repatriados con
ocasión de aquellos procesos penales en los que se vayan determinando la existencia de bienes
dinerarios que con ocasión de la comisión de ilícitos penales hayan sido materia de apropiación
por parte de los procesados.
34. Otro argumento esgrimido por los demandantes es el referido a la desviación de la
jurisdicción predeterminada en relación con la recuperación de los fondos incautados. Al respecto,
sostienen que “al haber intervenido directa y abusivamente el Ejecutivo a través del Decreto de
Urgencia en las decisiones jurisdiccionales relativas al destino de los fondos recuperados e
imponer su envío inmediato al FEDADOI, situación hoy reglada por una inconstitucional Ley, ambas
normas [...] han desviado a La Caja de la jurisdicción predeterminada [...] al ámbito administrativo.
Allí la decisión sobre el destino de los fondos incautados ha quedado en manos de un ente
administrativo [...] compuesto exclusivamente por representantes del Ejecutivo. [...]. Al producirse
esta migración forzada de la decisión judicial a una administrativa, se produce un cercenamiento
del derecho de defensa y motivación de las decisiones judiciales, aparte de una mutilación al
derecho del agraviado de no verse sometido en un juicio penal a decisión emanada de un proceso
distinto al judicial, produciéndose una inobservancia patente al principio de legalidad procesal
penal”24.

35. En reiterados pronunciamientos relacionados con el derecho a la jurisdicción

predeterminada, este Colegiado ha dejado claramente sentado que este derecho “no garantiza que
se respeten todas y cada una de las reglas del procedimiento que se hayan establecido en la ley,
[...],[pues] no protege al sometido a un procedimiento por cualquier transgresión de ese
procedimiento, sino sólo vela porque las normas de procedimiento con las que se inició su
investigación, no sean alteradas o modificadas con posterioridad”25.

36. Ciertamente, el ámbito constitucionalmente garantizado de este derecho no se orienta

a impedir que, en abstracto, el legislador pueda modificar o alterar las reglas que regulan la
realización del proceso judicial. La discrecionalidad legislativa con la que cuenta el Congreso de la
República para diseñar, en lo que aquí interesa, los procesos judiciales ordinarios, no tiene más
límites que el modelo constitucional del proceso y el respeto de los derechos fundamentales
procesales que se hayan reconocido en la Constitución. De modo que no existiendo un derecho a
la petrificación de las reglas a las que está sometido un procedimiento judicial, la garantía que éste
ofrece es que, de producirse una modificación del procedimiento judicial, su aplicación no devenga
en arbitraria26.

Conforme a lo anotado, queda claro que la determinación de si una modificación legislativa

a las reglas del proceso judicial pueda devenir en arbitraria, por irrazonable o desproporcionada,
no puede ser elucidada en abstracto y en forma general, sino en función de su aplicación a cada
caso en particular.

37. En el presente proceso, las normas materias de análisis -considerando lo expuesto en el

Fundamento Nº 34, supra- no prohíben o restringen la discusión de la titularidad de los fondos
incautados con ocasión de los procesos anticorrupción en el ámbito judicial, pues, el objetivo de
dichas normas es administrar aquellos fondos incautados provenientes de cuentas nacionales o del
extranjero de los procesados, que presumiblemente tengan como origen una apropiación ilícita en
perjuicio del Estado y/o de particulares -de ser el caso-, por lo que, de considerar algún ciudadano
o parte agraviada en dichos procesos que aquellos fondos les pertenecen, se encuentran
habilitados para accionar los medios judiciales pertinentes para demostrar sus pretensiones.
 38. De otro lado, si bien las normas en cuestión regulan procedimientos dirigidos a la
administración de los citados fondos, el FEDADOI, en tanto organismo administrador, carece de
competencia para efectuar acciones destinadas a determinar su titularidad, pues se ha constituido
como un órgano administrador de fondos cuya función -adicional a la de administrar los mismos-
es la de dar cumplimiento estricto a los fines para los cuales se ha dispuesto su utilización
mediante el artículo 8 de la Ley Nº 28476. En consecuencia, el alegato de los demandantes carece
de fundamento, pues todo ciudadano, al igual que toda persona jurídica, se encuentra en la
capacidad de pretender la devolución de los fondos que considere de su propiedad o
administración, ante el fuero ordinario.

§ Respecto del derecho de propiedad

39. Los demandantes también han invocado la afectación de su derecho de propiedad,

señalando que “ninguna norma puede privar o limitar el derecho de propiedad sino por aquellas
razones reconocidas igualmente con rango constitucional, lo que la doctrina conoce como la
excepcionalidad de las limitaciones al dominio [...], tampoco las normas pueden limitar la
atribución de oponibilidad que es inherente al derecho de propiedad y eso es efectivamente lo que
han hecho tanto el Decreto de Urgencia como la Ley al disponer que en virtud de su artículo 5 y su
artículo 4, respectivamente, los bienes incautados sean remitidos al FEDADOI. Con ello se ha
cercenado la posibilidad de que La Caja oponga ante las autoridades su mejor derecho de
propiedad sobre los bienes incautados, sea para reponerlos en el patrimonio de donde fueron
extraídos (esto es en el de La Caja), sea para consignarlos en el Banco de la Nación a nombre del
Juzgado que conoce para que a resueltas (sic) de los procesos judiciales sean los jueces quienes
definitivamente dispongan su reposición [...]”27.

Asimismo, han aducido que “[...] el artículo 71 se encarga de establecer la posibilidad de

una privación de la propiedad, solamente por razones de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio. [...][de este modo] se le está privando a La Caja del
derecho de propiedad de los fondos que fueron ilegalmente extraídos de su patrimonio ya que
ésta no ha podido recuperar “los bienes objeto del delito” pues se les ha dado el destino que ha
impuesto la norma con rango de ley dictada por el Ejecutivo, en abierto desconocimiento de la
jerarquía constitucional del derecho de propiedad. [...]”28.

También alega que “No se ha activado [...] ningún procedimiento de expropiación ni otra
variante de privación de la propiedad permitida por el artículo 70 de la Norma Fundamental [...]
sino que se ha llevado a cabo una directa lesión a la garantía constitucional contenida en el
derecho constitucional de propiedad [...]”. Finalmente, manifiestan que “el derecho de
reivindicación [...] forma parte del núcleo esencial del derecho de propiedad protegido por la
Constitución”29.

40. El derecho de propiedad “es concebido como el poder jurídico que permite a una
persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse
directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado
de él sin derecho alguno”30. Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra
reconocido no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2, sino
también como una garantía institucional, conforme lo dispone el artículo 70, según el cual el
Estado garantiza su inviolabilidad.
41. “La garantía institucional consiste en una fórmula constitucional destinada a asegurar
una especial protección a una institución jurídica. A pesar de no tratarse de un derecho
fundamental en sentido auténtico, obtiene una protección calificada y superior frente a la ley. La
Constitución puede instituir una garantía institucional para que, de manera efectiva, el Estado
concrete a través de la ley un mandato de defensa y resguardo.

Según Luciano Parejo Alfonso31, la doctrina de las garantías institucionales “(...) continúa
teniendo una utilidad actual para las decisiones básicas del orden constitucional que no comportan
para el titular de la institución de que se trate un derecho fundamental (...) Pero incluso allí donde
esa categoría opera en unión con un derecho fundamental cabe reconocer a la misma una
significación propia, pues las regulaciones protectoras de contenidos ordinamentales objetivos no
pueden ser excluidas por el reconocimiento de posiciones activas individuales, cualquiera que sea
la conformación de éstas”.

De este modo, la eficacia de las garantías institucionales en aquellos casos en que la

Constitución establece un nexo entre éstas [...] y los derechos fundamentales [...], resulta de vital
importancia, toda vez que garantizan determinados contenidos objetivos de la Norma
Fundamental, manteniéndolos intangibles respecto del legislador así como de los poderes
públicos. [...] Es evidente que las garantías institucionales establecidas en la Constitución [...] no
otorgan a estos órganos un ámbito de autosuficiencia que esté desconectado del resto de
disposiciones constitucionales”32.

42. Ahora bien, como garantía institucional, el derecho de propiedad en el ámbito procesal
se encuentra ligado íntimamente al ejercicio del derecho de acción, del derecho de defensa y del
derecho de prueba, pues para establecer la certeza de su titularidad respecto de un bien mueble o
inmueble, debe hacerse uso de todos los medios procesales que otorga la legislación para
demostrar en juicio la titularidad de los bienes objeto de controversia. En otros términos, el
juzgador, dependiendo del tipo de proceso que se encuentre conociendo, se encuentra en la
capacidad de determinar, de acuerdo con los medios de prueba y la certeza que obtenga de ellos,
la titularidad de los mismos.

43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro
atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite
un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la
propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real
por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el
propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes,
esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada “oponibilidad”. Es un derecho absoluto
porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta y dispone. Es exclusivo,
porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es
perpetuo, pues no se extingue por el solo uso33.

44. De otro lado, el Tribunal Constitucional también ha señalado que “la pensión, si bien
forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede desprender, sin
más, su asimilación con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se
manifiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de
transferencia y en su titularidad. Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es
un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un determinado monto de pago
periódico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente
establecidos. En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también
diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo,
de determinados actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, entre otros), ni es
susceptible, como es evidente, de expropiación -como equivocadamente señalan los
demandantes-. Por el modo como se transfiere tampoco se puede equiparar la pensión con la
propiedad. La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad
del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados
requisitos establecidos en la ley, y sólo una vez que éstos han sido satisfechos, se podría generar su
goce al titular o sus beneficiarios. En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la
pensión con la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el
beneficiario. Es evidente, entonces, que la pensión no comporta los atributos privativos de la
propiedad, de modo que es un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se
tratase”34.

45. Importa precisar que La Caja fue creada mediante el Decreto Ley Nº 21021, del 18 de
diciembre de 1974, como Persona Jurídica de Derecho Público Interno, con la finalidad de
administrar el régimen de pago de las pensiones y compensaciones de los miembros
pertenecientes a la Policía Nacional y Fuerzas Armadas, a partir de los aportes efectuados por ellos
mismos. Asimismo, en su calidad de persona jurídica con capacidad de administración de dichos
fondos, cuenta con facultades necesarias para disponer de los mecanismos necesarios para
procurar su eficiente administración, incremento y recuperación (en el caso de haberse producido
su uso o disposición en forma distinta a la establecida en sus fines).

46. Los demandantes han hecho reiterada mención a la oponibilidad de su derecho de

propiedad respecto de los fondos incautados -que entienden corresponden a los aportantes de La
Caja-. Sin embargo, y como ya se ha expuesto en el Fundamento Nº 44, supra, dichos aportes
forman parte del patrimonio de los aportantes, que si bien no generan de la misma manera los
atributos que emergen del derecho de propiedad, su exigencia por parte del ente administrador
puede hacerse efectiva mediante la utilización de acciones sustantivas (mejor derecho de
propiedad, reivindicación; artículos 923 y 927 del Código Civil) y acciones procesales (tercería,
suspensión de medida cautelar sin tercería, desafectación, artículos 536, 539 y 624 del Código
Procesal Civil, respectivamente). Asimismo, en el ámbito penal, una vez concluido el proceso, el
juzgador se encuentra en la obligación de restituir los bienes a sus propietarios, así se hallen en
poder de terceros.

47. Efectuadas estas precisiones, y luego de haber sido materia de revisión los alegatos de
las partes del proceso, este Tribunal considera que el extremo referido a la afectación del derecho
de propiedad debe ser desestimado, debido a que los demandantes pese a que reiteradamente
han afirmado que los fondos repatriados e incautados a los procesados por delitos de corrupción
forman parte de su patrimonio -pues consideran que han sido sustraídos de sus fondos- también
han afirmado en el punto 60 de su demanda que “no pueden [...] repartirse los fondos incautados
conforme lo señalan las normas que se cuestionan si hay un participante en los procesos como La
Caja que reclama para sí su titularidad si aún no se ha probado fehacientemente la titularidad de
los propietarios originales”35 (el énfasis es nuestro). Tal afirmación demuestra que la titularidad de
los fondos aún se encuentra pendiente de determinación ante los juzgados correspondientes, por
lo que no puede alegarse en forma categórica que dichos fondos forman parte del patrimonio de
La Caja, ni pueden ejercitar derechos de reivindicación u oponibilidad respecto de aquello sobre lo
que aún no se tiene certeza de su procedencia; así como tampoco puede acusarse que al haberse
regulado legislativamente su disposición estableciéndose fines para su correcto uso, se este
vulnerando el derecho a la propiedad, pues hasta que no se haya establecido mediante resolución
judicial firme quiénes son los titulares originales de los mismos, los jueces se encuentran en la
obligación de cumplir las reglas procesales aplicables en los procesos penales y dar cumplimiento a
las normas legales vigentes.

48. De otro lado -conforme ya se ha desarrollado en el Fundamento Nº 33, supra- los

demandantes tienen abierta la posibilidad de discutir la titularidad de los fondos incautados en el
ámbito judicial, oponiendo su mejor derecho de propiedad, mediante el uso de todos los medios
procesales que la legislación les otorga, así como de presentar todos los medios de prueba que
consideren pertinentes para acreditar su derecho de propiedad respecto de los fondos incautados
cuya titularidad alegan.

49. Finalmente, en el presente caso, del análisis en conjunto de la normatividad

cuestionada, no se advierte algún supuesto de interpretación que pueda resultar lesivo de los
derechos fundamentales, siendo incluso que no se encuentra acreditado que los operadores
jurisdiccionales estén haciendo uso de alguna aplicación indebida de las normas cuestionadas
dirigidas a desconocer derechos constitucionales, pues conforme se advierte de la Resolución que
corre a fojas 143 de autos, emitida por el Quinto Juzgado Penal Especial de Lima en el Expediente
Nº 26-2001, presentada por la Procuradora Pública del Ministerio de Justicia, así como de las
Resoluciones emitidas por el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima, en el Expediente Nº 48-
2004 y la recaída en el proceso de amparo Nº 58477-2005/48JECL, de fojas 275 y 277, presentadas
por los demandantes mediante escrito de fecha 14 de agosto de 2006, los juzgadores en el ámbito
penal están observando la aplicación de las reglas procesales correspondientes, lo que implica que
al concluir los procesos penales en curso, luego del correspondiente análisis de los medios de
prueba presentados y valorados en conjunto, de determinarse que la titularidad de los fondos
incautados -o parte de ellos- pertenecen a La Caja de Pensiones Militar Policial, corresponderá la
devolución judicial de los mismos.

§ El derecho a la igualdad y el principio de no discriminación

50. Dentro de un Estado Constitucional de Derecho, la emisión de normas por parte del
legislador se encuentra íntimamente ligada a la observancia del procedimiento legislativo, sus
quorums y mayorías36, así como al respeto de los derechos, libertades, fines, valores e
instituciones constitucionalmente protegidos, para otorgársele a dicha norma, no sólo validez, sino
también legitimidad en cuanto a su formación y posterior aplicación ante los supuestos que en ella
se regulen.

51. Asimismo, como parte de la función legislativa, todo Congresista tiene la capacidad de
formular proyectos de ley, los cuales pueden versar sobre diversos temas, de acuerdo con lo que
cada legislador considere pertinente proponer. Luego de transitar por cada una de las etapas
establecidas por el artículo 73 del Reglamento del Congreso y procedan a la votación
correspondiente, se concluye el procedimiento con su aprobación para su posterior promulgación
u observación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108 de la Constitución.
 52. En consecuencia, y de acuerdo con lo que este Tribunal ha reiterado
jurisprudencialmente, los procesos de inconstitucionalidad tienen por finalidad “efectuar la
valoración de una ley o norma con rango de ley de conformidad con la Constitución, ya sea por la
forma o por el fondo. Se trata, pues, de un juicio abstracto de constitucionalidad de la norma, en el
cual, debido a su propia naturaleza, no se faculta al Tribunal Constitucional para evaluar las
afectaciones subjetivas derivadas de la supuesta aplicación de la norma inconstitucional, sino,
única y exclusivamente, a cumplir la función de eficacia integradora de la unidad constitucional,
sea mediante la expulsión de la norma inconstitucional del sistema jurídico o a través de la
interpretación de conformidad constitucional, cuando sea el caso”37.

53. Sin embargo, según los alegatos de los demandantes, se acusa de inconstitucional la
decisión del legislador de no incluir a La Caja como beneficiaria del destino del dinero incautado, a
lo que se hace referencia en el artículo 8 de la Ley Nº 28476, hecho que según afirman transforma
a las normas impugnadas en inconstitucionales, pues “[a]l ser promulgadas [...] han incumplido sus
obligaciones de no hacer, de no discriminar, para mantener siempre en sus actos el criterio de
igualdad y, en contravención a ello y sin un criterio razonable que lo justifique (i) ha preferido el
fortalecimiento institucional de la lucha contra la corrupción, a costa de la recuperación de los
fondos que fueran extraídos de La Caja; (ii) han discriminado directamente a La Caja al anteponer a
la justicia de su derecho sobre los “bienes objeto del delito” y a ser reparada por la expoliación
sufrida, la reparación de otras categorías de víctimas descritas en el artículo 10 de la norma a
impugnarse”38.

54. Según se aprecia, los demandantes consideran que el hecho de que La Caja de
Pensiones Militar Policial no haya sido incluida como institución receptora de los fondos
incautados y administrados por el FEDADOI, implica la vulneración de su derecho de igualdad y no
discriminación, pretensión que en dichos términos tiene por objeto cuestionar la capacidad
legislativa ex ante del legislador, de regular diversos supuestos en ejercicio de su facultad
legislativa y que no forma parte del alcance o competencia del análisis de los procesos de
inconstitucionalidad, toda vez que éste se ha constituido como un mecanismo de control posterior,
destinado a evaluar, desde diversos aspectos, la constitucionalidad de la norma a partir de su
puesta en vigencia y las diversas formas de interpretación existentes al momento de su aplicación
en cada caso. Así, los procesos de inconstitucionalidad están destinados a evaluar si la norma con
rango de ley cuestionada transgrede, por la forma o por el fondo el Texto Constitucional; [s]e trata,
en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la
Constitución, que actúa como parámetro, en la medida en que es la Lex legum; y, por otro lado, la
ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”39.

55. De otro lado, como bien se puede observar, los demandantes tienen interés directo en
que en la regulación de la Ley Nº 28479 se integre como uno de los beneficiarios a La Caja de
Pensiones Militar-Policial. Al respecto, importa precisar que, en principio, los recurrentes no han
sustentado en qué forma su no incorporación en ella generaría una afectación en perjuicio de su
derecho constitucional a la igualdad -en tanto persona jurídica y sujeto de derechos
constitucionales en lo que les corresponde-, situación que se une al hecho de que la misma se
encuentra facultada para hacer uso de todos los mecanismos legales que la normatividad le otorga
para solicitar -dentro de los propios procesos penales o incluso mediante procesos civiles- la
titularidad de los fondos que según alegan son de propiedad de La Caja. Por otro lado, y como ya
se ha venido desarrollando en fundamentos anteriores, el proceso de inconstitucionalidad tiene
por finalidad efectuar un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía -ley y
Constitución-, tanto por la forma como por el fondo. Sin embargo, como se puede apreciar, los
demandantes pretenden que mediante el presente proceso se evalúen las normas materia de
cuestionamiento en tanto consideran que las mismas afectan los derechos constitucionales de La
Caja de Pensiones Militar-Policial -persona jurídica- es decir, se pretende que el Tribunal
Constitucional emita un pronunciamiento mediante el ejercicio de sus atribuciones en materia de
control de constitucionalidad de normas, para un caso en particular, petición que debido a las
materias para las cuales se tiene habilitado el ejercicio de este tipo de control, no se encuentra
entre los supuestos que puedan ser materia de análisis en esta vía procesal, por lo que este
extremo debe ser desestimado.

§ La protección del ahorro

56. Los demandantes han señalado que las normas cuestionadas han afectado la garantía y
fomento del ahorro, pues “tanto el Ejecutivo como el Legislativo [...] en lugar de velar por la
recuperación de los fondos de La Caja han hecho lo contrario a la protección elemental del ahorro
de los aportantes a La Caja al obligar a los jueces (a) que entreguen directamente la sumas
recuperadas al FEDADOI. Lo anterior es relevante con respecto al mencionado artículo 87 pues el
patrimonio de La Caja está compuesto por ahorros materializados por medio de los aportes de los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú [...] que [...] han sido objeto de
grave postergación como consecuencia de la promulgación [...] de la Ley. [...] se ha contravenido la
protección y fomento del ahorro que tiene jerarquía constitucional al intervenir
inconstitucionalmente la norma en decisiones que corresponden al Poder Judicial e impedir la
recuperación inmediata de una parte de los ahorros de los aportantes de La Caja y sus
miembros”40.

57. Como es de verse, los demandantes sustentan nuevamente la inconstitucionalidad de

la norma alegando que su regulación interfiere con las facultades del Poder Judicial e impide a La
Caja recobrar parte de su patrimonio. Sin embargo, según lo expuesto en los Fundamentos Nºs. 16,
22 y 51, supra, la emisión de la norma en cuestión ha sido efectuada en observancia del
procedimiento legislativo para la generación de una ley, por lo que no existe intervención alguna
por parte del Poder Ejecutivo en su dación. Al respecto, resulta necesario recordar que la
discrecionalidad legislativa con la que cuenta el Congreso de la República no tiene más límites que
el modelo constitucional del proceso y el respeto de los derechos fundamentales procesales
reconocidos en el Texto Constitucional. Por ende, no existe un derecho a la petrificación de las
reglas a las que está sometido un procedimiento judicial; la garantía que éste ofrece es que, de
producirse una modificación del procedimiento judicial, su aplicación no devenga en arbitraria.
Pese a ello, y conforme se ha plasmado en los Fundamentos Nºs. 28 y 30, supra, el contenido de
las normas cuestionadas está orientado a regular una situación específica, esto es, la
administración de los fondos incautados a los procesados por delitos contra el Estado en materia
de corrupción, la cual se constituye como una norma de aplicación especial frente a la
normatividad general y que de ninguna forma contraviene algun derecho constitucional -y menos
aún los de La Caja- pues todo aquel ciudadano o persona jurídica se encuentra facultado para
ejercitar los mecanismos legales que consideren pertinentes para discutir la titularidad de aquellos
fondos.

58. De igual manera, carece de sustento arquir que las normas cuestionadas están
impidiendo la recuperación de los fondos que, según alegan, han sido incautados a La Caja, pues
conforme a lo expuesto por los propios demandantes41 la procedencia de los fondos incautados
aún se encuentra en etapa de determinación, no existiendo certeza de su titularidad. Por tanto, la
discusión relacionada con algún derecho de propiedad de los mismos aún se encuentra pendiente
en el ámbito judicial.

§ Los derechos previsionales y regímenes pensionarios

59. En cuanto al derecho a la pensión, este Tribunal tiene establecido que “[...] tiene el
rango de derecho fundamental, lo que le otorga una posición preferente dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, razón por la cual el operador constitucional estará en la obligación de
preferir aquella interpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales,
rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no garanticen su eficacia”42. Asimismo, también
se ha establecido43 que el derecho a la pensión cuenta con un contenido esencial que constituye
el núcleo duro de este derecho y en el cual el legislador no puede intervenir para restringir o privar
a las personas del mismo -constituido por el derecho de acceso al sistema nacional o privado de
pensiones, el derecho de acceso a la pensión o su no privación arbitraria, así como el derecho a
una pensión mínima-, un contenido no esencial -compuesto por el reajuste pensionario y el tope
pensionario máximo-, y un contenido adicional -integrado por las pensiones de viudez, orfandad y
de los ascendientes-, respecto de los cuales el legislador puede establecer determinadas
regulaciones, siempre que no afecten el contenido esencial mediante intervenciones irrazonables
que transgredan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual no implica una
intervención inconstitucional per se.

60. Esbozados los términos bajo los cuales se efectúa el control de constitucionalidad
relacionado con el derecho a la pensión, corresponde revisar los alegatos en virtud de los cuales
los demandantes consideran que las normas cuestionadas vulneran tal derecho constitucional.

61. Según consta en los apartados 89 y 90 de la demanda44, los recurrentes consideran

que “(...) el procedimiento que establecen para la distribución de los fondos incautados a través
del FEDADOI -además de excluir los derechos de La Caja- y vulnerar los derechos reconocidos por
el Supremo Intérprete como el libre acceso al sistema de seguridad social, haciendo inalcanzable el
derecho de los jubilados y aportantes de La Caja a una pensión. (...) si bien es cierto las normas
impugnadas no prescriben expresamente los derechos pensionarios de los beneficiarios de La Caja,
y el Supremo Tribunal ha señalado que la vía adecuada para reclamar esos derechos es el amparo
para la garantía de acceso, o el contencioso administrativo para los aspectos del derecho
pensionario que no se ubican en el núcleo esencial de tal derecho, sí es cierto que al fijar estas
normas un procedimiento de distribución inconstitucional que no reconoce a La Caja como
legítimo propietario de los fondos incautados y que la excluye como receptora de los mismos, han
vulnerado flagrantemente el derecho fundamental de los beneficiarios de La Caja de tener acceso
y de poder gozar de una pensión justa y merecida (...) peligrando la posibilidad de los beneficiarios
de poder cobrar sus pensiones una vez que se hayan retirado, es que el efecto de las leyes
impugnadas vacía de contenido el derecho a una pensión (...) lo que las normas impugnadas están
violando (...) es el derecho de los miles y miles de beneficiarios de La Caja de tener acceso a las
prestaciones pensionarias.

62. Como ha sido reiteradamente expuesto, el contenido de las normas cuestionadas está
destinado a establecer el procedimiento de disposición de los fondos incautados en los procesos
anticorrupción, a fin de efectuar un eficiente empleo de los mismos en tanto se dilucide su
titularidad, según los objetivos dispuestos por el artículo 8 de la Ley Nº 28476. Siendo así, no
regula, ni directa ni indirectamente, supuestos tendientes a modificar o alterar el contenido
esencial del derecho a la pensión. Así tampoco se aprecia que las cuestionadas disposiciones
afecten el contenido no esencial o adicional de tal derecho, toda vez que tiene una finalidad
específica, cuál es la de administrar los fondos materia de incautación y disponer su utilización de
acuerdo con las prioridades establecidas en la propia norma, por lo que su cumplimiento por parte
de los operadores jurídicos, así como por parte de la administración del FEDADOI, se encuentra
acorde con los principios y derechos que la Constitución promueve.

§ Consideraciones Finales

63. Conforme a lo sustentado en los fundamentos precedentes, este Colegiado considera

que las normas materia de la demanda se encuentran en consecuencia con los principios y
derechos que el Texto Constitucional recoge, pues no debe perderse de vista que la Ley Nº 28476
se emitió a consecuencia de la conyuntura político criminal naciente en la década comprendida
entre 1990 o 2000, período durante el cual las arcas del Estado se vieron reducidas por acciones
efectuadas por diversos funcionarios encargados de la Administración Pública. En consecuencia, el
ejercicio de la facultad legislativa en materia penal, con posterioridad a dicha etapa, tuvo como
propósito el fortalecimiento del sistema judicial anticorrupción, que forma parte del sistema
jurídico peruano.

64. Sin embargo, y teniendo en consideración que, en su momento, los fondos

administrados por La Caja de Pensiones Militar Policial también se vieron afectados por acciones
efectuadas en la década pasada, el Tribunal Constitucional estima pertinente reiterar que dicha
persona jurídica se encuentra habilitada para hacer uso de los mecanismos legales que considere
pertinentes a fin de discutir la titularidad de aquellos fondos que considere tengan como
procedencia u origen los fondos que se encontraban bajo su administración.

65. Por lo demás, y en vista de que en la actualidad se encuentran en trámite diversos

procesos penales en los que se está discutiendo la responsabilidad de diversos funcionarios que
durante la década pasada presumiblemente cometieron actos ilícitos en perjuicio de Estado, y de
que en virtud de las investigaciones efectuadas por los magistrados que conocen de dichas causas,
se ha procedido a incautar el patrimonio de los procesados cuya procedencia carece de sustento,
que proviene, en su mayoría, de cuentas del extranjero, y respecto de que -conforme alegan los
demandantes- La Caja ha procedido a discutir su titularidad por considerar que forma parte de los
fondos que ilícitamente le fueron sustraídos, este Tribunal estima necesario precisar que, al
concluirse dichos procesos penales y determinarse la procedencia así como la titularidad de los
mismos, los jueces -de oficio- deberán proceder a su devolución o en todo caso los titulares de
dichos fondos, en observancia de lo dispuesto por el artículo 94 del Código Penal, podrán solicitar
la restitución de dichos bienes.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

 Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

Expediente Nº 005-2006-PI/TC
LIMA
JORGE VICENTE SANTISTEVAN DE NORIEGA Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en razón de los fundamentos siguientes:

1. El artículo 5 del Decreto de Urgencia Nº 122-2001, evacuado por el Poder Ejecutivo

dispuso lo siguiente:

“Artículo 5.- El dinero mal habido será objeto de incautación por parte de la autoridad
judicial y entregado inmediatamente al FEDADOI para los fines a que se contrae el presente
Decreto de urgencia”.

A su vez el artículo 10 del Decreto de Urgencia Nº 122-2001 dispuso:

“Artículo 10.- Los fondos indicados en el artículo anterior, se emplearán de la siguiente

manera:

a) Construcción de un Establecimiento de Máxima Seguridad. El titular del Instituto

Nacional Penitenciario (INPE) alcanzará al Ministro de Justicia el plan de Inversión correspondiente
dentro de los treinta días de transferidos los fondos y un informe bimensual sobre la marcha de
dicho plan de inversión. Este plan está sujeto a las modificaciones que el Ministro de Justicia
considere convenientes, dentro de los fines del presente Decreto de Urgencia y del marco
normativo aplicable al INPE.

b) Pago por prestación de servicios y demás gastos que demanden las funciones inherentes
a las Procuradurías que intervengan en los procesos penales a que hace referencia el Artículo 3 del
presente Decreto de Urgencia y las Procuradurías anticorrupción del Ministerio de Justicia.

c) Habilitación de los fondos necesarios para el desempeño de la Comisión de la Verdad,

instituida por Decreto Supremo Nº 65-2001-PCM, del 4 de junio del 2001.

d) Pago de las reparaciones a que se refiere el Artículo 4, inciso e) del presente Decreto de
Urgencia;
 e) Defender legalmente los derechos e intereses del Estado Peruano en casos seguidos
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

f) Instituir un sistema de recompensas vinculado a los delitos materia del presente Decreto
de Urgencia, a fin de obtener información veraz, significativa y determinante para la detección de
tales delitos y de las pruebas necesarias para su descubrimiento y sanción.(*)

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 125-2001 publicado el
07-11-2001

g) Cubrir los honorarios profesionales y gastos correspondientes a las personas naturales o

jurídicas que presten servicios profesionales relativos a las labores del Estado Peruano en la lucha
contra la corrupción.(*)

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 125-2001 publicado el
07-11-2001.

“h) Atender las necesidades vinculadas con el bienestar de la Policía Nacional del Perú y de
las Fuerzas Armadas;”

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 139-2001 publicado el
29-12-2001.

“i) Apoyar la rehabilitación e inserción de los policías discapacitados como consecuencia de

la lucha antisubversiva y otras labores policiales;”

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 139-2001 publicado el
29-12-2001.

“j) Iniciar la devolución de la deuda contraída por el Estado peruano con los miembros de
la institución policial;”

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 139-2001 publicado el
29-12-2001.

“k) Establecer un sistema de recompensas que facilite la captura de los líderes

subversivos;”

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 139-2001 publicado el
29-12-2001.

“l) Cubrir los gastos operativos en que se deba incurrir para la contratación de los
integrantes, implementación y accionar de la Secretaría Técnica del FEDADOI, señalada en el
Artículo 2 tercer párrafo del presente. Decreto de Urgencia “

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 139-2001 publicado el
29-12-2001.
 “m) Habilitación de fondos al Poder Judicial, al Ministerio Público, al Ministerio de Justicia y
al Instituto Nacional Penitenciario - INPE, en el marco del fortalecimiento de la lucha integral
contra el crimen organizado y con la finalidad de mejorar la administración de justicia.” (*) (*)
Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 025-2002, publicado el 24-05-
2002.

“n) Habilitación de fondos a las universidades públicas para materiales y equipos de

investigación y enseñanza.” (*)

(*) Inciso incorporado por la Décimo Novena Disposición Final de la Ley Nº 27879,
publicada el 15-12-2002.

“o) Construcción e implementación de infraestructura para la habilitación de salas de

juzgamiento en la Base Naval del Callao, para ser usadas por el Poder Judicial, mediante de
contratos de comodato o similares, a fin que efectúe los juzgamientos que estime convenientes, en
razón de la seguridad de los jueces, procesados, público y ciudadanía en general.” (*)

(*) Inciso incorporado por el Artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 001-2003, publicado el
03-01-2003.

“p).- Pagos por la adquisición de bienes y servicios que demande la Defensa del Estado en
los delitos de terrorismo tanto en las investigaciones preliminares, los procesos penales y las
acciones de garantía”. (*)

(*) Inciso incorporado por el Artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 923, publicado el 20-02-
2003.”

2. Se cuestionan asimismo los artículos 2, 4, 5, 6, y 7 de la Ley Nº 28476, publicada en el

diario oficial El Peruano el 23 de marzo del 2,005, que derogó la normatividad señalada en el
párrafo precedente, sin embargo no anuló ni le quitó vida ni funciones al FEDADOI ni haberes ni
facultades a los miembros que conforman la comisión administradora. Esta ley recoge casi
textualmente, es decir casi en su totalidad, a la legislación que rodea al FEDADOI, con la evidente
finalidad de salvar la frondosidad normativa sobre el tema, tan amplia y dispersa, integrándola en
un complexo legal que coherentemente refuerce y justifique la existencia del FEDADOI. Esta ley
hace un agregado en su artículo 1 al señalar que: “… el FEDADOI está adscrito al pliego del
Ministerio de Justicia y es el encargado de recibir y disponer del dinero proveniente de actividades
ilícitas en agravio del Estado…”, en base a dicho dispositivo es que expresamente se decidió que el
dinero que administra el FEDADOI conforma una parte del presupuesto del Ministerio de Justicia el
que así puede disponer del dinero recuperado a discrecionalidad. Esto es confirmado con la
posterior dación de la Ley Nº 28635, de fecha 3 de diciembre de 2005, por la que se adscribe el
FEDADOI al Ministerio de Justicia, sellándose así la dependencia plena del FEDADOI al Poder
Ejecutivo.

3. El derecho de propiedad se encuentra reconocido en el artículo 70 de la Constitución en

los siguientes términos:

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y
previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado
haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

4. Según el artículo 923 del Código Civil la definición del derecho de propiedad es la
siguiente:

La propiedad es el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

5. Por su parte este Supremo Tribunal en anterior oportunidad ha dicho que “La propiedad,
como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2, incisos 8 y 16 de la
Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder
jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario
puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición
conveniente a sus intereses patrimoniales.

Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su

titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos
fundamentales que reconoce un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro. Por ello,
el derecho a la propiedad debe ser interpretado no sólo a partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino
también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que éste se ejerce en armonía
con el bien común y dentro de los límites de ley.

En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad,

como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institución
objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no sólo como un
derecho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores y
funciones.

Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto,

sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las
cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce
y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del
derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues,
consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común,
el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional”
STC Nº 0030-2004-AI/TC.

6. Sostienen los recurrentes que el artículo 2 de la Ley Nº 28476 ha extendido el concepto

de fondos públicos subsumiendo dentro de los fondos del Estado los fondos de la Caja destinados
a garantizar las pensiones de los aportantes y que la incautación realizada ha alterado las reglas de
recuperación de los bienes objeto del delito, al no reponerse los fondos recuperados a las arcas de
la Caja y darle otro destino, vulnerando los derechos constitucionales de la Caja de Pensiones
Militar Policial.
 7. Se advierte que con la dación de tales disposiciones lo que se ha pretendido es encajar
un decreto de urgencia, cuya expedición sólo se justifica en la excepcionalidad y necesidad
inmediata de regulación de determinado tema y no en sustituir al emisor natural de las leyes,
legalizando su existencia y colocando su contenido en una norma dada por el Poder Legislativo,
teniendo vigencia tácitamente el dispositivo anterior, lo que constituye la continuidad de dicho
decreto. El dispositivo que en buena cuenta ha creado una institución sui generis con facultades
para ingresar a los procesos penales por delitos denominados de corrupción e interferir al respecto
en la función exclusiva y excluyente del Juez Penal en cada caso, desplazando este “encargo” a
administradores que asumiendo funciones exclusivas de juzgador, disponen el destino de los
bienes obtenidos. Con esto se ha irrumpido en la competencia del Poder Judicial al asumir
funciones que no les compete, ya que las figuras de incautación, decomiso, confiscación o
cualquier otro acto dispuesto por la autoridad competente (Poder Judicial y Ministerio Público)
sobre bienes relacionados con la comisión de delitos, es una institución que siempre ha sido
tratada en el ámbito penal, por cuanto tiene relación con la comisión del delito, como medio o
como producto.

8. Es evidente que con la dación de esta normativa relacionada al FEDADOI se interfiere en

la labor del Juez Penal, conductor de cada proceso, porque restringe y neutraliza sus atribuciones
según la Ley Orgánica del Poder judicial, el Código Penal y el Código de Procedimientos Penales
amén de lo que se expresa en la Ley Orgánica del Ministerio Público, extrayendo así del ámbito de
facultades de la jurisdicción del Poder Judicial y Ministerio Público la potestad de administración y
control de los bienes incautados, manifestándose con mayor nitidez dicha infracción cuando
algunos bienes o fondos incautados que no pertenecen al Estado se ponen a la administración de
éste en clamoroso agravio al derecho de tercero que acredita que dichos bienes pertenecen a
particulares, en este caso la Caja de Pensiones Militar Policial, que como agraviada ve desvanecer
la posibilidad de recuperación de su patrimonio por la confusión que la Ley ha creado al ordenar el
traslado hacia el FEDADOI de todos los fondos sin dejar en la potestad del Juez de la causa el
monto que resulte de acuerdo a su decisión de propiedad de la Caja demandante o, en su caso, de
otros agraviados particulares.

9. Es pues el traslado de la totalidad de estos fondos lo que colisiona con dispositivos

legales de rango superior y con la propia Constitución, pues como se ha explicado la
administración, si se quiere antojadiza e interesada, del FEDADOI respecto de los fondos
recuperados en los procesos penales en los que el Estado es el agraviado como titular de dichos
bienes se justifica y lo justifica la propia Caja demandante, lo que no encuentra asidero alguno
cuando se logra arrinconar al juez penal desconociéndosele sus facultades de administración y
control de los bienes cuando éstos pertenecen a otros agraviados como en el presente caso la Caja
de Pensiones Militar Policial. Por ello cuando en el artículo 2 inciso d) de la Ley Nº 28476 se define
la terminología “Dinero mal habido” como aquel “Dinero constitutivo de fondos públicos, de
cualquier índole y origen, sobre el que ha recaído la conducta delictiva en perjuicio del Estado, (..)”,
lo que en la ratio de la ley es coherente se contradice cuando se le agrega el significado de “(...) así
como todo aquel de origen u obtenido como producto de la actividad delictiva, o que haya servido
para la perpetración de la conducta delictiva”, incluyendo así a otros agraviados fuera del Estado.
Asimismo en el artículo 6 inciso b), en el que se dispone la forma cómo se realizará el depósito y
registro del dinero incautado se precisa “Los datos procesales del caso: órgano jurisdiccional,
número del expediente, nombre del secretario cuando corresponda, nombre de todos los
procesados, delitos comprendidos, especificando cuáles se imputan a qué procesados y
agraviados; los mismos que serán constantemente actualizados por información que deberán
entregar los procuradores a cargo de los casos. Esta actualización supone la conservación de los
datos procesales antiguos”.

10. Como se advierte no sólo se está contemplando al Estado como único agraviado de las
actividades ilícitas sino también a otros titulares particulares puesto que en el Registro a que se
refiere el Artículo 6, se prevé a una pluralidad de personas con identificación que será
constantemente actualizada, lo que significa que de acuerdo al desarrollo de los procesos irán
identificándose. Esto supone pues que cuando se ordena el traslado de los fondos incautados no
sólo se afectará el dinero que proviene de actividades ilícitas en perjuicio del Estado sino también
los de otros agraviados particulares. La interpretación literal la considero errónea puesto que se
encuentra sólo en dicho extremo en el que se confunde los fondos provenientes de actividades
ilícitas de una pluralidad de agraviados y no sólo y exclusivamente los que corresponden al Estado,
como no puede ser de otra manera, terminando por ordenar el traslado de ellos fuera del ámbito
de la jurisdicción penal, dándole un tratamiento posterior a todos ellos como si se tratara de un
patrimonio que sólo corresponde al Estado, cuando no lo es, dejando así al Juez de la causa sin
potestad alguna sobre fondos que corresponden a un particular.

11. La separación de poderes se sustenta en una ordenación de las funciones del Estado en
la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto de
los otros, creando distingos funcionales necesarios que aseguran la eficacia en el servicio público a
favor de la colectividad. La separación de poderes no es otra cosa pues que el reparto del poder
único del Estado colocado en órganos diferenciados, con la finalidad de evitar que no haya la
concentración que permite el abuso de poder por funcionario público de cualquier jerarquía,
constituyendo asimismo un freno recíproco entre los distintos poderes a partir de mecanismos de
equilibrio y contrapeso que exteriorizan un efectivo control que asegura la colaboración entre los
órganos independientes del Estado y proscribe la interferencia. Dicha independencia apunta a un
mejor servicio a la colectividad. El referido principio de separación de poderes se aplica en el Perú
en la normativa que distribuye la función pública en 3 poderes tradicionales en base de la
independencia de cada uno de ellos. Cabe recordar que la separación o división de poderes, como
principio característico del constitucionalismo contemporáneo, supone una garantía para el propio
Estado y para el ciudadano, quedando éste protegido por un marco normativo que recusa los
abusos de poder y las actuaciones arbitrarias de funcionarios públicos de todo nivel. Significa
entonces que la separación de poderes responde a una exigencia de la vida moderna que
inexorablemente crea especialidades y distingos entre órganos del Estado en razones de necesidad
con la finalidad manifiesta de entrega oportuna de un mejor servicio a la comunidad. Aquí resulta
oportuno recordar que “el proceso de modernización del Estado tiene como finalidad fundamental
la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una
mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos”
(Decreto Supremo Nº 007 -2007 -PCM - publicado el jueves 25 de enero de 2007). Un Estado que
divide en este sentido sus facultades y funciones es menos susceptible de caracterizarse por
procedimientos tiránicos o dictatoriales. La separación de poderes es, en teoría, el principal
garante del Estado de Derecho, cuya esencia es el “imperio de la ley”, y suele ser sinónimo de
sistemas o regímenes políticos basados en comportamientos democráticos regulares.

12. Entonces teniendo claro el principio de Separación de Poderes y las atribuciones de

cada poder del Estado considero que la regulación contenida en el inciso d) del artículo 2 de la Ley
Nº 28476, en el extremo que precisa “así como todo aquel de origen u obtenido como producto de
la actividad delictiva, o que haya servido para la perpetración de la conducta delictiva” ha servido
para confundir el objeto de la ley que conforme lo define el artículo 1 es “(...) recibir y disponer del
dinero proveniente de actividades ilícitas en agravio del Estado”, es decir de un solo titular que
como propietario del patrimonio que le fuera extraído de su poder ilícitamente tiene derecho a
ello pero cuando se avanza en esta definición para incluir a todo aquel de origen u obtenido como
producto de la actividad delictiva, o que haya servido para la perpetración de la conducta delictiva
se le da un alcance interpretativo que no fue el objeto de la ley, agraviando el derecho de ciertos
titulares de patrimonios ajenos al Estado, interfiriendo con ello en las atribuciones del Poder
Judicial relacionadas a la administración y/o disposición de los fondos o bienes incautados en
determinados procesos penales en los que fuera del Estado son otros los agraviados. Es aquí
donde el Juez de la causa tiene la principalísima responsabilidad de discriminar los montos
reclamados por cada uno de los agraviados para que el FEDADOI pueda devolver los que no son del
Estado y pueda administrar sólo los que a éste le corresponde.

13. Por ello la aplicación literal de las normas citadas en la forma como se describe viene a
responder a una interpretación equivocada que es menester corregir. En efecto si el FEDADOI sólo
puede administrar dinero que es del Estado en razón de las normas cuestionadas, es evidente que
advirtiéndose que los fondos trasladados no todos pertenecen al Estado sino que dentro de éstos
hay los que corresponderían a la Caja Militar y Policial, estos bienes no pueden quedar en la
administración del FEDADOI sino en la de los Jueces correspondientes de los procesos a los que se
hace referencia, por imperio de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código de
Procedimientos Penales.

14. Que si bien en este caso no puede declararse la inconstitucionalidad que los
demandantes proponen tanto porque los fundamentos no sólo atacan a la creación misma del
FEDADOI sino que apoyan tal existencia cuanto porque la estimación de los argumentos de la
demanda irremediablemente traería consigo la desactivación aceptada. En cambio, no obstante, lo
expuesto al respecto en el proyecto, considero indispensable que el Tribunal Constitucional en
ejercicio de sus atribuciones y en necesidad de poner orden en la realidad descrita interpreta el
inciso d) del artículo 2 de la Ley Nº 28476, en el extremo que precisa “así como todo aquel de
origen u obtenido como producto de la actividad delictiva, o que haya servido para la perpetración
de la conducta delictiva”, así como el extremo del inciso d) del artículo 4 del Decreto de Urgencia
Nº 122-2001, que en iguales condiciones precisaba “así como todo aquel de origen u obtenido
como producto de la actividad delictiva, o que haya servido para la perpetración de la conducta
delictiva” que debe entenderse que se refiere a los bienes del Estado y no a los bienes de la Caja
de Pensiones Militar y Policial y cuando en el artículo 6 inciso b), de la Ley Nº 2847 en el que se
dispone la forma cómo se realizará el depósito y registro del dinero incautado en el extremo que
consigna las palabras “y agraviados”, así como el extremo del inciso b) del artículo 7, del Decreto
de Urgencia Nº 122-2001, que consignaba también las palabras “y agraviados”, debe entenderse
que se refiere a agraviados constituidos por instituciones del Estado, para así evitar que se
trasladen conjuntamente con dinero y bienes en donde el Estado es el agraviado, dinero y bienes
de la Caja de Pensiones Militar y Policial, los que de inmediato deben pasar a la administración
directa de los jueces de las causas en donde se están tramitando los procesos anticorrupción en los
que aparece este particular como agraviado, por lo que el FEDADOI o en su caso el Estado pondrá
dicho dinero a disposición del Juez competente en el monto que éste determine en cada caso de
acuerdo a la identificación de bienes y dinero de dominio de la Caja de Pensiones Militar y Policial.
 Por estas consideraciones mi voto es porque se declare infundada la demanda, conforme
al proyecto presentado como ponencia e, interpretando adecuadamente las normas sometidas a
control, se proceda conforme al fundamento 14 del presente Fundamento de Voto.

S.
VERGARA GOTELLI

Declaran fundada demanda e inconstitucional la Ordenanza Regional Nº 009-2005-

CR/GOB.REG.TACNA que estableció la libre comercialización de ropa y calzado usados.

Expediente Nº 0031-2005-PI-TC (Publicado: 27 -04-2007)

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Presidente de la República (demandante) contra el Gobierno Regional de Tacna
(demandado)

Sentencia de 20 de marzo de 2007

Asunto
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la
Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, que establece la libre comercialización de
ropa y calzado usados

Magistrados
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

SUMARIO

I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMA CUESTIONADA

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda
2. Contestación de la demanda

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

VI. FUNDAMENTOS
 §1. Delimitación del petitorio de la demanda

§2. Una cuestión procesal previa

§3. Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de

las ordenanzas regionales

§4. Test de la competencia

§5. Análisis del caso

5.1. La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones

5.2. La Ley Nº 28514 y la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA

5.3. Gobiernos Regionales y desarrollo económico

VII. FALLO

Expediente Nº 031-2005-PI/TC
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el presidente de la República, don

Alejandro Toledo contra la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, expedida por el
presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio Antonio Alva Centurión, que autoriza la libre
comercialización de ropa y calzado de segundo uso, en los distritos de Tacna, Alto de la Alianza,
Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín, disponiendo que el tránsito de dichas mercaderías se realice
tanto por vía férrea como terrestre, entre Arica y Tacna, permitiendo el internamiento al territorio
nacional de los referidos bienes.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad

Demandante : Presidente de la República

Norma sometida a control: Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG. TACNA

 Normas constitucionales : Artículos 7, 189, 191 y
cuya vulneración se alega 192 de la Constitución

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG. TACNA.

III. NORMA CUESTIONADA

1. Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG. TACNA

Artículo Primero.- Establecer la comercialización de Ropa y Calzado de segundo uso en

forma exclusiva en los distritos de Tacna, Alto de la Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio Albarracín,
dentro de los términos y requisitos que se precisarán en el Reglamento que para este efecto, se
establecerá en coordinación con las Entidades del Gobierno Nacional, Regional, Local y los
Usuarios de esta actividad.

Artículo Segundo.- Para los efectos del artículo precedente, se dispone el tránsito de
mercaderías se realice en mínima cantidad entre Tacna y Arica por la línea férrea y por la carretera
Panamericana Sur, interviniendo el Gobierno Regional en los controles de acuerdo a sus
competencias.

Artículo Tercero.- Solicitar a las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Locales,
faciliten las medidas necesarias para la formalización de esta actividad comercial, adecuándola
para su ejercicio, dentro de las características de la libertad de comercio vigente en el país.

IV. ANTECEDENTES

3. Argumentos de la demanda
Con fecha 28 de noviembre de 2005, el demandante ha interpuesto la presente demanda,
solicitando se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 009-2005-
CR/GOB.REG.TACNA, promulgada por el Gobierno Regional de Tacna.

La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:

- El artículo 191 de la Constitución consagra la autonomía política, económica y

administrativa de los Gobiernos Regionales en los asuntos de su competencia; sin embargo, esta
autonomía debe ser ejercida en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de
desarrollo, tal como lo establece el artículo 192 de la Constitución.

- Los Gobiernos Regionales carecen de competencia para regular la importación de bienes

al país, toda vez que la política comercial en materia de exportaciones e importaciones se sujeta al
interés nacional. En efecto, la política económica del país recae en el Gobierno Nacional, quien,
desde una perspectiva integradora, diseña las políticas sectoriales que la definen, fijando límites y
restricciones legales adecuados al interés nacional y a los sectores económicos involucrados.

- La expedición de una norma como la Ordenanza Regional Nº 009-2005-

CR/GOB.REG.TACNA requiere que el Gobierno Regional de Tacna tenga como competencia lo que
en ella se regula. Sin embargo, del análisis del artículo 192 de la Constitución, de los artículos 35 y
36 de la Ley de Bases de la Descentralización (LBD) y del artículo 10 de la Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales (LOGR), numerales 1) y 2), no fluye que tenga competencia para autorizar la
importación de bienes al país.

- En el marco normativo vigente de las relaciones bilaterales comerciales entre Perú y

Chile, los productos textiles merecieron un trato diferenciado, pero en ningún caso se autorizó la
libre importación de ropa y calzado usados.

- Mediante Ley Nº 28514, publicada el 23 de mayo de 2005, se prohibió la importación de

ropa y calzado usados, con fines comerciales (artículo 1), quedando exceptuada de esta prohibición
la importación de dichos bienes cuando sean destinados para fines humanitarios o sociales y
sujetas a normas sanitarias y comerciales sobre la materia (artículo 2). Esta prohibición se justifica
por la condición de desechos o residuos sólidos que recaen sobre la ropa y el calzado usados, de
conformidad con lo dispuesto en el Anexo B del Convenio de Basilea “sobre el control de los
movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación”, aprobado por el
Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 26234, de fecha 21 de octubre de
1993.

- En el marco de una política económica y social de carácter nacional, el ejercicio de la

libertad de comercio, de empresa y de industria debe guardar armonía con el principio de libre
competencia; en ese contexto, compete al Estado cautelar las reglas para su normal
funcionamiento. Esta consideración resulta importante puesto que al permitirse la importación de
ropa y calzado usados, se aumenta la oferta interna de estos bienes, con la consiguiente
disminución de sus precios a un valor irreal, consecuencia de la competencia prohibida.

- La Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB. REG.TACNA vulnera directamente el

artículo 7 de la Constitución en cuanto la ropa y calzado usados contienen agentes químicos y
biológicos que afectan a la salud pública. En esta línea de pensamiento, con la incorporación del
Perú al Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos
peligrosos y su eliminación, se implementó una política internacional para el tratamiento de los
deshechos en función de su peligrosidad, teniendo la ropa usada condición de desecho, conforme
al Anexo B del referido Convenio.

- Las consideraciones de la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA carecen

de sustento lógico y jurídico, puesto que no justifican la importación de calzado de segundo uso y
respaldan la importación de ropa usada en fenómenos sociales como la tasa poblacional y la
ausencia de empleo, los mismos que se extienden en las principales ciudades del país. A ello se
agregan las supuestas prerrogativas que tendría Tacna para comercializar con Chile. Finalmente se
hace alusión a la extinguida Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), la misma que
no constituyó un Tratado o Convenio Multilateral.

4. Contestación de la demanda
Con fecha 27 de enero de 2006, el presidente del Gobierno Regional de Tacna, don Julio
Antonio Alva Centurión, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada
por las siguientes consideraciones:

- El demandante sostiene, equivocadamente, que la articulación entre las normas emitidas

por el Gobierno Regional y las emitidas por el Gobierno Central se sustenta en el principio de
jerarquía, estando las primeras subordinadas a las segundas. Ello es un error dado que ambas
normas tienen la misma jerarquía (artículo 200.4 de la Constitución) y se articulan de conformidad
con el principio de competencia según el cual, en el ámbito de sus competencias, la norma
regional excluye a las demás normas del ordenamiento.

- Es falso que mediante la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA se haya

asumido competencias del Gobierno Central dado que la referida ordenanza no dispone la
importación de ropa y calzado de segundo uso; y, por tanto, no contraviene lo dispuesto por la Ley
Nº 28514. En efecto, en su primer artículo se regula la comercialización de ropa y calzado de
segundo uso exclusivamente en los distritos de Tacna, Alto de la Alianza, Ciudad Nueva y Gregorio
Albarracín. En su segundo artículo se regula el tránsito de mercancías realizado por pasajeros y
turistas, en mínima cantidad, entre Tacna y Arica; y, finalmente, en el tercer artículo se dispone que
las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local “faciliten las medidas necesarias para la
formalización de esta actividad comercial, adecuándola para su ejercicio, dentro de las
características de la libertad de comercio vigente en el país”.

- La cuestionada Ordenanza Regional se ajusta al marco normativo establecido por la LBD y

a la LOGR puesto que en ellas se establece que los Gobiernos Regionales son competentes para
promover, gestionar y regular las actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel,
correspondientes a los sectores de Agricultura, Pesquería, Industria, Comercio, entre otros.

- Respecto de la afirmación efectuada por el demandante, según la cual la Ordenanza

Regional carece de sustento lógico y jurídico, señala que jurídicamente la norma se sustenta en el
artículo 192 de la Constitución, en la Ley Nº 27783, LBD, y en la Ley Nº 27867, LOGR. En cuanto al
sustento lógico, la norma responde a las necesidades de los pobladores de la región.

- Finalmente, sostiene que la Ordenanza no infringe el artículo 7 de la Constitución puesto

que se regulará y precisará en su reglamento el marco en el cual se llevará a cabo el comercio de
calzado y ropa de segundo uso a fin de que no constituya ningún riesgo para la salud. Esta tarea se
realizará en coordinación con las entidades del Gobierno Central Nacional, Regional, Local y los
usuarios de dicha actividad.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la supuesta inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, el Tribunal considera necesario realizar un
análisis de las siguientes materias que considera de relevancia constitucional:

- Si la presente demanda debe ser conocida y resuelta mediante el proceso de

inconstitucionalidad o a través del proceso competencial.

- La competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de

las ordenanzas regionales.

- El test de la competencia: estructura y principios constitucionales que lo conforman.

- La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones.

- La Ley Nº 28514 y la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA

 - Gobiernos Regionales y desarrollo económico.

VI. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio de la demanda

1. De la demanda de inconstitucionalidad y de los demás documentos que obran en autos

se colige que la pretensión se circunscribe a que el Tribunal Constitucional declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, de fecha 6 de
julio de 2005, expedida por el Gobierno Regional de Tacna, y de las demás normas conexas que se
expidan hasta que el Tribunal emita sentencia.

§2. Una cuestión procesal previa

2. El emplazado, en su escrito de contestación de demanda, sostiene que

[c]omo se podrá apreciar el primer y segundo fundamento de la demanda argumentan que

los Gobiernos Regionales y particularmente el Gobierno Regional de Tacna carece de competencia
para regular la IMPORTACIÓN de ropa y calzado de segundo uso, por tanto desde un punto de vista
material, estos dos primeros fundamentos tratan de un conflicto de competencias. De este modo
la demanda trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un auténtico conflicto
de competencias.

3. El Tribunal Constitucional, al respecto, precisa que si bien, desde una perspectiva

estrictamente formal, la demanda en este proceso apela a los presupuestos del proceso de
inconstitucionalidad -toda vez que se trata de enjuiciar la supuesta inconstitucionalidad de la una
Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, la misma que tiene rango de ley-, no se
puede omitir el hecho de que, desde la perspectiva material, se trata de un conflicto de
competencias de naturaleza positiva.

4. Ello por cuanto tanto el demandante como el demandado reclaman su competencia. En

efecto, el primero afirma que

(...) al Gobierno Nacional le corresponde fijar los límites y restricciones legales, propios al
interés nacional y a los sectores económicos involucrados (...).

Por su parte, el segundo niega que exista un conflicto de competencias; sin embargo, se
contradice cuando señala que

[a]mbas Leyes Orgánicas establecen que es competencia compartida de los Gobiernos

Regionales ‘la promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su
ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, (...), COMERCIO (...).

5. Al respecto, debe considerarse que el artículo 110 del Código Procesal Constitucional
señala que

[s]i el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con
rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
 Siendo ello así, es pertinente, para la resolución de la presente demanda de
inconstitucionalidad, la aplicación del test de la competencia, no sin antes precisar algunas
cuestiones generales atinentes al caso.

§3. Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de

las ordenanzas regionales

6. La facultad de realizar el control abstracto de constitucionalidad, en nuestro

ordenamiento jurídico, ha sido reconocida al Tribunal Constitucional de manera exclusiva. Tal como
lo dispone el artículo 202. 1 de la Constitución, le corresponde al Tribunal Constitucional

[c]onocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

Ello a consecuencia de que el artículo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el

órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

7. Tal facultad se concretiza a través del proceso de inconstitucionalidad pues, de acuerdo

con el artículo 200.4 de la Constitución, mediante dicho proceso los sujetos legitimados (artículo
203 de la Constitución) pueden demandar, ante el Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad
de las normas con rango de ley, entre ellas, las normas regionales de carácter general que
contravengan la Constitución por la forma o por el fondo.

8. Si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso fundamentalmente objetivo,

esto es, un proceso en el cual se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre la Constitución
y las normas con rango de ley, no se puede desconocer que dicho proceso también tiene una
dimensión subjetiva. Esta dimensión subjetiva se relaciona con la finalidad de los procesos
constitucionales, cual es velar por la observancia del principio de supremacía jurídica de la
Constitución y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el
artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

9. Por ende, no puede soslayarse que aun cuando el control abstracto de las normas tiene
una finalidad inmediata, como es el de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la
Constitución -expulsando del ordenamiento aquellas disposiciones que la contravengan material o
formalmente-, como fin mediato impide su aplicación y con ello evita que se puedan generar
afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de las personas. Por tanto, el
juez constitucional debería considerar que el proceso orientado por antonomasia a defender la
supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad) siempre tendrá también, en
última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.

§4. Test de la competencia

10. Como se ha señalado supra, para la resolución de la presente controversia es necesaria

la aplicación del test de la competencia, por lo que obligado será tener en consideración sus
principios y cláusulas, como paso previo a la aplicación al caso de autos. De acuerdo con lo
señalado en sentencia anterior (SSTC 0020 y 0021-2005-PI/TC, FJ 32 a 79), el test de la
competencia está estructurado según determinados principios constitucionales, como a
continuación se precisa.
 11. A) Principio de unidad.- De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y
descentralizado (artículo 43 de la Constitución), lo cual quiere decir que es un Estado en el cual los
Gobiernos Regionales y Locales no sólo tienen autonomía administrativa, sino también económica
y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección
de sus órganos por sufragio directo (artículo 191 de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de
dictar normas con rango de ley (artículo 192. 6 y 200. 4 de la Constitución).

- Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.- Este principio implica que el

carácter descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuración de Estado
unitario, toda vez que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente
delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, su ejercicio
debe realizarse dentro del marco constitucional y legal que regula el reparto competencial de los
Gobiernos Regionales y Municipales.

En consecuencia, de este principio se derivan, a su vez, deberes concretos tanto para el

Gobierno Nacional así como para los Gobiernos Regionales. Así, el Gobierno Nacional debe
observar el principio de lealtad regional, lo que implica su cooperación y colaboración con los
Gobiernos Regionales. Del mismo modo, los Gobiernos Regionales deben cumplir el principio de
lealtad nacional, en la medida en que no pueden afectar, a través de sus actos normativos, fines
estatales; por ello no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses
nacionales que se derivan de la Constitución.

- Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.- Si bien es cierto que la cláusula de

residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, sí es posible que se entienda
reconocida tácitamente en el artículo 192.10. Por tanto, las competencias regionales sólo serán
aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de
descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, será de competencia exclusiva
del Gobierno Central. Los Gobiernos Regionales, por tanto, no tienen más competencias que las
que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. De ahí que se encuentren sometidos
al principio de taxatividad, y que las competencias que no les han sido conferidas expresamente
correspondan al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad).

- Principio de control y tutela.- La exigencia que proyecta este principio consiste en que los
Gobiernos Regionales y Locales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos
nacionales competentes. Tal principio, que se encuentra recogido en el artículo 199 de la
Constitución, señala que los Gobiernos Regionales y Locales son fiscalizados por sus propios
órganos de control y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o
legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que
organiza un sistema de control descentralizado y permanente; pero también a un sistema de
control interno.

12. B) Principio de competencia.- El principio de competencia está estructurado, a criterio

del Tribunal Constitucional, por los principios de distribución de competencias, el bloque de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales y la integración de otras normas en dicho bloque.

- Distribución de competencias.- En el Estado unitario y descentralizado regional, la

potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de los locales.
La autonomía político-normativa de los Gobiernos Regionales conlleva la facultad de crear Derecho
y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, el Estado debe concebirse como un Estado “unitario
y descentralizado”, es decir, como aquel en el que la descentralización, al alcanzar una
manifestación político-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía, prevista
en los artículos 191 y 194 de la Constitución, acepta la coexistencia de subsistemas normativos
(nacional, regional y local). La creación de Gobiernos Regionales con competencias normativas
comporta la introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales existan al
interior del ordenamiento jurídico peruano. Pero la articulación de las fuentes en un ordenamiento
de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía,
sino conforme al principio de competencia. En efecto, dado que las ordenanzas regionales son
normas con rango de ley (artículo 200.4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente
subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no
hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito
normativo competencial distinto.

- El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.- En el bloque de

constitucionalidad de las ordenanzas regionales cuentan tanto las leyes orgánicas que desarrollan
el régimen constitucional de los Gobiernos Regionales como también aquellas otras leyes que
tengan relación con esta materia.

(1) La integración en el bloque de las leyes orgánicas- Las leyes orgánicas encargadas de
determinar las competencias de los Gobiernos Regionales son la LBD y la LOGR. Dichas
competencias, de conformidad con el artículo 13 de la referida ley, pueden ser exclusivas,
compartidas o delegadas. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas
que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los
Gobiernos Regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus
artículos 47 a 64 De este modo, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al
respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte
del parámetro de control en la presente causa.

(2) La integración en el bloque de otras normas legales.- Lo anterior no significa que allí se
agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a
otras normas, sean éstas leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende
del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la
clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Existe, por tanto, un
parámetro “natural” de control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se
encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR; pero también, tratándose de la
regulación de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede estar conformado,
adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que
podría denominarse un parámetro “eventual” de constitucionalidad.

13. C) Principio del efecto útil y poderes implícitos.- A juicio del Tribunal, cada vez que una
norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos Regionales, debe
entenderse que ésta contiene normas implícitas de subcompetencia para reglamentar la norma
legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los Gobiernos Regionales carecería de
eficacia práctica o utilidad. El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del
principio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una
competencia por la ley orgánica o la Constitución no termine por entorpecer un proceso que, en
principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una
adecuada asignación de competencias (artículo 188 de la Constitución). Así, el principio de
taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los Gobiernos
Regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni
constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas
expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de
los principios que rigen a los Gobiernos Regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

14. D) Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de

recursos- El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las
regiones y sus Gobiernos Regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas,
conforme dispone el artículo 188 de la Constitución. En consecuencia, la asignación de
competencias a los Gobiernos Regionales, así como la de sus recursos, es un proceso abierto que la
Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al establecer sólo de manera enunciativa las
competencias de los Gobiernos Regionales, y dejar que esta tarea se complemente y amplíe
mediante la incorporación de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgánica
prevista en el artículo 192.10 de la Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre el Gobierno
Nacional y los Gobiernos Regionales, tratándose de competencias delegadas. Por consiguiente,
sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas
regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la
asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del Gobierno Nacional a los
Gobiernos Regionales y Locales, conforme enuncia el artículo 188 de la Constitución; en la medida,
claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para tales efectos
(Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

15. Habiendo considerado los principios y cláusulas que integran el test de la competencia,
corresponde evaluar la constitucionalidad de la ordenanza regional impugnada.

§5. Análisis del caso

5.1. La competencia del Gobierno Nacional en materia de importaciones

16. Dado que la primera cuestión de relevancia constitucional señalada por el demandante
está relacionada con la competencia para regular la importación de bienes al país, se debe
determinar en quién recae finalmente dicha competencia.

17. El demandante señala que

[e]l Gobierno Regional de Tacna carece de competencia para regular la importación de

ropa y calzado de segundo uso.

18. Por su parte, el demandado argumenta que no es cierto que el Gobierno Regional de
Tacna

(...) haya asumido competencias que le corresponden al Gobierno Nacional, pues en

ninguno de los tres artículos de la citada Ordenanza Regional se ha dispuesto la IMPORTACIÓN de
ropa y calzado de segundo uso, como sostiene erróneamente la demanda.
 19. De estos argumentos, a criterio del Tribunal Constitucional, surgen dos cuestiones de
relevancia constitucional que hay que resolver. En orden lógico, la primera es determinar si la
Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA, en efecto, autoriza o no la importación de
determinados bienes. La segunda, y sólo luego de haberse contestado afirmativamente la primera,
será precisar si ello es una competencia del Gobierno Nacional o del Gobierno Regional de Tacna.

20. Con respecto a la primera cuestión propuesta, el Tribunal Constitucional estima que la
Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA tiene por objeto autorizar la importación de
bienes. Ello se desprende tanto de los considerandos de la Ordenanza como de la parte dispositiva.
En efecto, en sesión extraordinaria de fecha 6 de julio de 2005, el Consejo Regional del Gobierno
Regional de Tacna aprobó, por unanimidad, la Ordenanza Regional Nº 009-2005-
CR/GOB.REG.TACNA.

21. El primer considerando de la mencionada Ordenanza dice:

(...) la Ley Nº 28514, prohíbe la importación de ropa y calzado usado, con fines comerciales
a nivel nacional, prohibición que se ha dado sin haber considerado que Tacna, por su ubicación de
zona de frontera, goza de algunas prerrogativas en cuanto a la comercialización binacional con el
vecino país de Chile donde la comercialización de dicha mercancía es libre; (...).

El artículo segundo dispone que

(...) el tránsito de mercancías se realice en mínima cantidad entre Tacna y Arica (...).

22. Siendo ello así, el Tribunal Constitucional no comparte el argumento del emplazado
cuando señala que

(...) en ninguno de los tres artículos de la citada Ordenanza Regional se ha dispuesto la

IMPORTACIÓN de ropa y calzado de segundo uso (...).

Si bien es cierto que formalmente la Ordenanza cuestionada no establece la autorización

para la importación de ropa y calzado de segundo uso, del segundo considerando y del artículo
segundo se desprende claramente que su objeto es, precisamente, regularizar la introducción en el
territorio peruano de ropa y calzado de segundo uso para fines comerciales. En consecuencia, cabe
concluir que, en el fondo, el objeto de la Ordenanza es regular la importación de dichos bienes con
fines comerciales.

23. Resuelta la primera cuestión, corresponde determinar, en segundo término, si el

Gobierno Regional de Tacna ostenta competencia para autorizar la importación de determinados
bienes. A juicio del demandante, la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA halla
sustento en los incisos 7 y 10 del artículo 192 de la Constitución, así como en la LBD y en la LOGR.

24. El artículo 192 de la Constitución señala que los Gobiernos Regionales:

“[s]on competentes para:

1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

 2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y
la sociedad civil.

3. Administrar sus bienes y rentas.

4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su

responsabilidad.

5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas

correspondientes.

6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.

7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería,

industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación,
salud y medio ambiente, conforme a ley.

8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de

proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

25. Según el demandante, la competencia del Gobierno Regional de Tacna se fundamenta

en los incisos 7 y 10 de la disposición constitucional mencionada. El Tribunal Constitucional no
comparte tal criterio. Con respecto al artículo 192.7 cabe señalar que la Constitución reconoce, en
efecto, a los Gobiernos Regionales competencia para promover y regular actividades y/o servicios
en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.

26. Y no podría ser de otra manera porque, precisamente, el proceso de descentralización

tiene como objetivo que los Gobiernos Regionales promuevan su desarrollo económico, a través
del fomento de las inversiones y de las actividades y servicios públicos que están dentro de su
esfera de responsabilidad. Pero ello, como lo resalta el propio artículo 192 de la Constitución, debe
realizarse en concordancia con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. De ahí que
las competencias previstas en el artículo 192 no pueden llevar a obstaculizar o poner en una
situación de detrimento tanto las competencias del Gobierno Nacional como las de otros
Gobiernos Regionales.

27. Ciertamente que el artículo 192.7 de la Constitución les reconoce a los Gobiernos
Regionales competencia para promover y regular, entre otras materias, las actividades y/o servicios
en el ámbito del comercio. No obstante, se debe entender que tal competencia se refiere a
actividades y servicios comerciales lícitos internos. No se desprende, sin embargo, de tal
disposición la competencia de los Gobiernos Regionales para autorizar la importación de
mercancías provenientes del exterior.
 28. Por el contrario, el artículo 118.3 de la Constitución reconoce la facultad del Presidente
de la República para dirigir la política general del Gobierno, política dentro de la cual está
comprendida, como es evidente, la política económica que atañe a la nación. El mismo artículo, en
su inciso 11, también prevé la potestad del Presidente de la República de dictar medidas
extraordinarias, a través de decretos de urgencia, en materia económica y financiera cuando lo
requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso de la República. No obstante, es
el inciso 20 de la disposición constitucional mencionada el que expresamente reconoce que

[c]orresponde al Presidente de la República (...) regular las tarifas arancelarias.

29. En consecuencia, en la medida en que la importación, entendida como régimen

jurídico mediante el cual se permite el ingreso legal de mercancías provenientes del exterior para
ser destinadas al uso o consumo, tiene una incidencia directa en la economía no sólo de una
determinada región, sino más bien en la política arancelaria del Estado, se constituye en un ámbito
en el cual el Gobierno Nacional, y no el Gobierno Regional de Tacna, ostenta competencia. La
Constitución reconoce que el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley de Bases de
la Descentralización, ejerce el Gobierno Nacional y dirige la economía nacional tanto en
situaciones extraordinarias como extraordinarias.

30. De otro lado, el artículo 58 de la Constitución reconoce que el Estado orienta el

desarrollo del país. Evidentemente se trata de una facultad y un deber que alcanza el desarrollo de
la nación en todos los ámbitos: social, económico, político, cultural, educativo, entre otros. Los
Gobiernos Regionales no pueden establecer políticas que vayan en detrimento del desarrollo
integral de la nación.

31. Tal competencia del Gobierno Nacional también queda claramente establecida en el
artículo 26.1. literal h) de la Ley de Bases de la Descentralización, cuando señala que

[s]on competencias exclusivas del gobierno nacional: (...) h) Régimen de comercio y

aranceles; lo cual, como es evidente, está estrechamente

vinculado al régimen jurídico de las importaciones y las tarifas arancelarias.

32. De ahí que el propio artículo 26.2. de la Ley mencionada dispone que

[n]o son objeto de transferencia ni delegación las funciones ni atribuciones inherentes a

los sectores y materias antes señaladas.

33. Es decir, que el régimen jurídico del comercio nacional y el establecimiento de las
tarifas arancelarias es una competencia exclusiva y excluyente del Gobierno Nacional. Ello no
quiere decir, sin embargo, que los Gobiernos Regionales no tengan ningún ámbito de participación
en la economía nacional, concretamente, en materia de importación de mercancías que pueden
ser beneficiosas para un Gobierno Regional determinado; pero ello debe coordinarse con el
Gobierno Nacional sin que se afecte a la política comercial y arancelaria del Estado, que es de
carácter nacional. De ahí que la LOGB, en su artículo 55.a establezca como una función de los
Gobiernos Regionales:
 [f]ormular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas
en materia de comercio de la región, en concordancia con las políticas nacionales y los planes
sectoriales, en coordinación con las entidades del sector público competentes en la materia.

5.2. La Ley Nº 28514 y la Ordenanza Regional Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA

34. Como ya se ha señalado anteriormente, en el bloque de constitucionalidad de las

ordenanzas regionales existe un parámetro natural de control de constitucionalidad (que lo
integran la LDB y la LOGR) y un parámetro eventual (que circunstancialmente puede encontrarse
conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales). Precisamente, dentro de este último
parámetro cabe considerar la Ley Nº 28514, mediante la cual el Congreso de la República dispuso
la prohibición de la importación de ropa y calzado usados.

35. En efecto, el artículo 1 de la Ley mencionada dispone

Prohíbese la importación de ropa y calzado usados con fines comerciales.

Y el artículo 2 de la misma prevé que

[l]o dispuesto en el artículo precedente no es de aplicación a las importaciones de ropa y
calzado usados que correspondan a donaciones o a equipajes y menaje de casa, la misma que se
realiza conforme a las normas sanitarias y comerciales sobre la materia (...).

Por tanto, la importación de ropa y calzados usados, con fines comerciales, en nuestro
ordenamiento está prohibida; no obstante, excepcionalmente su importación está permitida
cuando se trate de donaciones o equipaje y menaje de casa, claro está siempre que las mismas
cumplan las normas sanitarias y comerciales establecidas al efecto.

36. Es cierto que los Gobiernos Regionales en un Estado unitario y descentralizado como el
nuestro (artículo 43 de la Constitución) no sólo tienen autonomía administrativa, sino también
económica y política. Pero de ello no se deriva que sean gobiernos autárquicos. Por ello, en
aplicación del principio de unidad, en general, y del principio de cooperación y lealtad nacional, en
particular, si bien a los Gobiernos Regionales se les reconoce autonomía política, económica y
administrativa, al tener un deber de cooperación leal o de lealtad nacional, en la consecución de
los fines estatales, las normas que dicten no pueden entrar en contradicción con las leyes
nacionales; tal como sucede en el presente caso. Sobre el particular, GIANNINI1 ha señalado que

(...) así como las leyes Regionales no pueden disciplinar materias propias del Estado,
tampoco el Estado puede regular, a través de sus leyes, materias propias de las Regiones (...).

5.3. Gobiernos Regionales y desarrollo económico

37. Finalmente, el considerando primero de la Ordenanza Regional Nº 009-2005-

CR/GOB.REG.TACNA dice:

(...) en la Provincia de Tacna, se viene comercializando ropa de segundo uso, lo cual

constituye una fuente de trabajo de muchas familias desde varios años, lo cual se ha incrementado
por la falta de trabajo y el alto crecimiento poblacional producto de la migración, y como
consecuencia de ello, se han instalado centros comerciales , en las diferentes Zonas de la ciudad,
las que son autorizadas por las Municipalidades respectivas, legitimándose con ello dicha
actividad.

38. El Tribunal Constitucional no puede ni debe permanecer ajeno a la realidad

socioeconómica del país pues considera, con Pedro DE VEGA2, que

(...) la descentralización política (...) no sólo es un instrumento democratizador del poder y

una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización
para resolver los asuntos públicos (...).

Por ello estima legítima la preocupación del Gobierno Regional de Tacna por el desarrollo
económico de su región, pues precisamente la finalidad de un proceso de descentralización, tal
como lo prevé el artículo 188 de la Constitución, es el desarrollo integral del país; desarrollo que
comprende, como es evidente, el aspecto económico. Sin embargo, este objetivo no puede
alcanzarse legítimamente si no se respetan el marco constitucional establecido, los valores y
principios constitucionales, así como los derechos fundamentales.

39. Por ello, el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Tacna deben emprender,
dentro del régimen jurídico de la descentralización, acciones dentro del marco de sus
competencias exclusivas y compartidas tendentes al desarrollo integral de la región. En la medida
en que el Gobierno Nacional, tal como se ha determinado en el presente caso, ostenta
competencia para regular el régimen jurídico de las importaciones, no puede perder de vista las
necesidades concretas de los Gobiernos Regionales fronterizos a países vecinos.

40. En consecuencia, así como los Gobiernos Regionales tienen el deber de observar el
principio de cooperación y lealtad nacional, así también al Gobierno Nacional le asiste el deber de
cooperación para con los Gobiernos Regionales -lealtad regional-, más aún si uno de los deberes
constitucionales del Estado es el de promover el bienestar general que se fundamenta en la Justicia
y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44 de la Constitución).

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Regional

Nº 009-2005-CR/GOB.REG.TACNA.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
 VERGARA GOTELLI

Declaran inconstitucional el artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5,

numeral 8) de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional.

Expediente Nº 00007-2007-PI-TC (Publicado: 22-06-2007)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
00007-2007-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Colegio de Abogados del Callao (demandante)
c. Congreso de la República (demandado)

Resolución del 19 de Junio de 2007

Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra
el artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8) de la Ley Nº 28237,
Código Procesal Constitucional.

Magistrados presentes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI

SUMARIO

I. Asunto

II. Datos Generales

III. Norma sujeta a control de constitucionalidad

IV. Antecedentes

1. Argumentos de la demanda
2. Contestación de la demanda
3. Informe del Jurado Nacional de Elecciones en su condición de Partícipe

V. Materias constitucionalmente relevantes

VI. Fundamentos
 §. Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de
Elecciones en su condición de partícipe

§. Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad

§. La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales

sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos
humanos como Derecho Interno.

§. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos

§. Conclusión: El derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido

proceso

§. Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del
Ministerio de Justicia

§. El documento de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la

República

§. Consideraciones Finales

VII. Fallo

EXP. 00007-2007-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, con los fundamentos de voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, y el
voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Callao contra

el artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8) de la Ley Nº 28237,
Código Procesal Constitucional, por vulnerar los principios de supremacía de la Constitución y de
separación de poderes, así como el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Colegio de Abogados del Callao
 Norma sometida : El artículo único de la Ley Nº
a control 28642, modificatoria del artículo
5, numeral 8) del Código Procesal Constitucional.
Principios Invocados : El principio de supremacía de la Constitución (artículo 51 de la
Constitución); el principio de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución); y la tutela
jurisdiccional efectiva (artículo 139, numeral 3) de la Constitución).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del artículo único de la Ley Nº
28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8) del Código Procesal Constitucional.

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Artículo único de la Ley Nº 28642, Ley que modifica el artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº
28237, Código Procesal Constitucional, cuyo texto es el siguiente:

Artículo único (Modificación del artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº 28237, Código Procesal
Constitucional).- Modificase el artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº 28237, Código Procesal
Constitucional, en los siguientes términos:

“Artículo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando:

(...)
8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias
electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.

Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.

La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que
conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

El Colegio de Abogados del Callao plantea la demanda de inconstitucionalidad contra el

Artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº 28237,
Código Procesal Constitucional. Sustenta la demanda manifestando que la cuestionada ley
pretende la desvinculación del Jurado Nacional de Elecciones a la Constitución -Norma Suprema
que rige todo el ordenamiento jurídico nacional, conforme a su artículo 51, y en consecuencia,
quedan sometidos a esta Ley Superior la actuación de todos los poderes y órganos del Estado, en
virtud del artículo 43- y a los derechos fundamentales que ella reconoce, convirtiendo en
irrevisables sus resoluciones en materia electoral, al margen de la violación constitucional en la
que éstas puedan incurrir. En tal sentido, la ley no solo plasma una indebida interpretación de los
artículos 142 y 181 de la Constitución, sino que incurre en una abierta contradicción con los
criterios jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional, que es el órgano de control de la
Constitución por mandato expreso de su artículo 201.

Asimismo, expresa que la Ley Nº 28642 es manifiestamente contraria a una interpretación

de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, y que resulta
inconstitucional que una ley no permita cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un órgano del
Estado -como el Jurado Nacional de Elecciones-, tanto más, cuando esa arbitrariedad está
relacionada con la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En
consecuencia, resulta vulneratoria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocida por el
artículo 139.3 de la Constitución.

Por lo demás, alega que el enunciado contenido en la Ley Nº 28642, que dispone que
resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno, contraviene el
principio de separación de poderes garantizado en el artículo 43 de la Constitución, pues niega el
poder-deber de todo órgano jurisdiccional de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de
las normas previsto en el artículo 138 de la Constitución, y la competencia del Tribunal
Constitucional de ejercer dicho poder en su faz concentrada, según lo prevé el artículo 204 de la
Constitución.

2. Contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y manifiesta que la

irrevisabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no parte de la Ley Nº 28642,
sino de los artículos 142 y 181 de la Constitución. Expresa que la cuestionada ley no incurre en una
interpretación aislada de las referidas disposiciones de la Carta Fundamental, pues de ellas se
desprende que el Jurado Nacional de Elecciones es el órgano jurisdiccional competente en materia
electoral, cuyas resoluciones tienen una característica especial.

Señala que de no existir la causal de improcedencia cuestionada, y debido a las diversas

etapas del proceso electoral -de inscripción de agrupaciones políticas, de inscripción de
candidaturas y de elaboración y distribución del material electoral- se produciría un retraso del
proceso electoral. En ese sentido, el objeto de la Ley Nº 28642 es precisamente impedir tal retraso,
al igual que la finalidad que tienen los artículos 142 y 181 de la Constitución.

Alega que la ley cuestionada no vulnera los instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos, pues no puede afirmarse que el proceso de amparo sea “breve” o “rápido”, ni constituye
un “recurso efectivo” para reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho, conforme
lo disponen los artículos 8 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la
Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente. En tal sentido, sostiene que el
Caso Espino Espino (STC Nº 2366-2003-AA/TC) así lo demuestra.

Expresa que tampoco se vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional

efectiva, pues la cuestionada ley lo único que no permite es la impugnación de las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, de referéndum o de otras consultas populares
a través de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Por tanto, la ley
no impide cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un órgano del Estado (como el Jurado
Nacional de Elecciones) a través de otros procesos.

En cuanto al argumento del demandante, conforme al cual, la parte de la cuestionada ley

que dispone que resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno,
vulnera el principio de separación de poderes, manifiesta que dicho enunciado no es sino la
consecuencia de la causal de improcedencia establecida, y que si dicha causal, regulada a nivel
legal, es acorde con la Constitución, se puede concluir que las “resoluciones en contrario, de
cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno” no sólo serían ilegales sino también
inconstitucionales.

Finalmente, señala que no se desnaturaliza la finalidad del proceso de amparo, pues no

logra reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos
constitucionales, sino que sólo serviría para determinar responsabilidades, lo cual también sería
difícil de concretarse, pues en dicho proceso la actividad probatoria es mínima. En tal sentido, si no
logra cumplir su finalidad, considera que no puede ser considerada una vía satisfactoria, pues no
va a poder proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la
violación o amenaza de violación.

3. Informe del Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe

El Jurado Nacional de Elecciones plantea, como cuestión previa, la abstención por decoro
de tres magistrados del Tribunal Constitucional, pues a su entender, han anticipado una opinión
contraria a la Ley Nº 28642 en el seno de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso
de la República, según consta en el Acta de la Sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento
celebrada el 17 de octubre de 2005.

Alega que el Colegio de Abogados del Callao carece de legitimidad para obrar, esto es, para
interponer la demanda de inconstitucionalidad y ser parte en el proceso. Sustenta su argumento
manifestando que la materia relacionada con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley
Nº 28642 no es de su especialidad, pues la finalidad de dicho Colegio Profesional es la de agremiar
a los abogados que ejercen la profesión en el Distrito Judicial del Callao, según lo establece el
artículo 4 de sus Estatutos. Por tanto, la facultad conferida por el artículo 203.7 de la Constitución
sólo puede entenderse respecto a la constitucionalidad de las leyes vinculadas al ejercicio de la
profesión de la abogacía, más no para pretender la declaración de inconstitucionalidad de leyes
que no están vinculadas a esos fines.

Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que el procedimiento está viciado de nulidad

al haberse admitido la demanda, no obstante que, en su opinión, se presenta una evidente falta de
legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao, tanto más, cuando en el Acta de la
Sesión de la Junta Directiva, del 22 de marzo de 2007, consta como Agenda de la Convocatoria una
demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28237, mediante la que se promulgó el Código
Procesal Constitucional, y en el acuerdo que se adopta se dispone que el Decano de la Orden
presente y suscriba Acción de Inconstitucionalidad de la Ley Nº 28237, Art. 5, numeral 8 del Código
Procesal Penal. Que no obstante ello, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la demanda, con
lo cual ha legitimado el ejercicio de la facultad que confiere el artículo 203.7 de la Constitución,
pero viciando el procedimiento. De igual manera, sostiene que al resolverse el recurso de
reposición, se ha pretendido convalidar el procedimiento; empero, no le ha dado la validez
necesaria e indispensable en un proceso de inconstitucionalidad.

Asimismo, expresa que la propia Constitución ha consagrado la irrevisibilidad de sus

resoluciones en los artículos 142 y 181, con los que ha determinado el ámbito de la Jurisdicción
Electoral; y que la Ley Nº 28642 no tiene otra finalidad que la de mantener la delimitación del
ámbito de competencia de la Jurisdicción Electoral y de la Jurisdicción Constitucional, y es por tal
razón que ha sustraído de la Jurisdicción Constitucional las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones.
 Finalmente, señala que el Jurado Nacional de Elecciones presta a los ciudadanos la tutela
jurisdiccional que les asiste como derecho fundamental y en armonía con la Convención Americana
de Derechos Humanos; que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna y nada obsta para que el
ciudadano que se sienta afectado en sus derechos pueda recurrir al órgano jurisdiccional del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos; que las normas constitucionales
y legales que norman su funcionamiento son compatibles con las normas de la Convención
Americana, y que la protección de los derechos políticos es de su competencia, lo cual guarda
conformidad con el artículo 25 de la misma Convención.

V. Materias constitucionalmente relevantes

El Tribunal Constitucional estima que el análisis de constitucionalidad del artículo único de

la Ley Nº 28642 debe centrarse en los siguientes temas:

1. Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de

Elecciones en su condición de partícipe

2. Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad

3. La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales

sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos
humanos como derecho interno

4. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos

5. Conclusión: El derecho fundamental de acceso a la justicia como manifestación del

derecho al debido proceso

6. Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del
Ministerio de Justicia

7. El documento de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la

República

8. Consideraciones Finales

VI. FUNDAMENTOS

§. Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de

Elecciones en su condición de partícipe

1. Mediante resolución del Tribunal Constitucional de fecha 22 de mayo de 2007 se

incorporó al presente proceso de inconstitucionalidad al Jurado Nacional de Elecciones en la
condición de partícipe.

2. Como ya ha sido establecido en el Considerando Nº 2 de la resolución antes citada, la

incorporación del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad tiene una justificación muy
concreta: “La razón de su intervención es la de ‘aportar una tesis interpretativa en la controversia
constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo’ (...)”.

3. En tal sentido, el partícipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad,

pero no constituye parte. Debido a ello, este Tribunal ya ha prescrito que el partícipe puede
presentar informe escrito, así como intervenir en la Vista de la causa para sustentar sus
apreciaciones, si lo estima conveniente.

4. En consecuencia, este Colegiado reitera lo resuelto en la resolución del 19 de abril de

2006, recaída en el Expediente Nº 0033-2005-PI/TC, en el sentido que la intervención del partícipe
se circunscribe estrictamente a los actos señalados, no pudiendo solicitar la abstención por decoro
de los magistrados del Tribunal Constitucional, plantear excepciones como la de falta de
legitimidad para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que sólo pueden proponerlas, en su
momento, quienes detentan la condición de parte en el proceso de inconstitucionalidad, más no
quienes intervienen en la condición de partícipes.

5. En efecto, el Jurado Nacional de Elecciones no puede ostentar la calidad de litisconsorcio

necesario que reclama, pues ésta constituye una institución procesal que “(...) consiste en la
presencia plural de sujetos en el proceso, en la calidad de actores, de demandados o de actores y
demandados (...). Si hay disposición legal que obligue a que varias personas, en forma activa o
pasiva litiguen unidas como actores o demandados, estaremos en presencia del litisconsorcio
necesario (...)1”. En general, “(...) es una de las modalidades del proceso que consiste en la
pluralidad de actores o demandados. Por lo tanto, hay litisconsorcio, cuando varias personas
ejercitan una acción contra un solo demandado, cuando una persona demanda a varias, y cuando
dos o mas demandan a dos o más personas2” -subrayados agregados-.

6. En síntesis, la figura del litisconsorcio alude a la presencia de más de una persona en

calidad de parte demandante o demandada. Por ende, siendo evidente que el partícipe en el
presente proceso no tiene la calidad de demandado -pues no es quien ha expedido la cuestionada
ley- ni mucho menos la de demandante, no le corresponde intervenir como litisconsorte necesario
sino, como ha quedado dicho, en la condición de partícipe. Consecuentemente, los argumentos
planteados en los acápites 1, 2 y 3 del informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones
resultan improcedentes.

7. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional estima pertinente pronunciarse

respecto de la supuesta falta de legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao. Ello no
constituye una materia nueva para este Colegiado, toda vez que en la resolución recaída en el
Expediente Nº 0005-2005-AI/TC ya se pronunció sobre el particular, analizando los requisitos que
deben reunir tales entidades para ejercer la facultad conferida por el artículo 203.7 de la
Constitución.

8. En ese sentido, en el Considerando Nº 3 de la referida resolución, este Tribunal

estableció que,

“La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los colegios
profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los
conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina,
Abogacía, Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad, Química-farmacéutica, Periodismo, Psicología y
Biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por
una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley -que regula una materia que se
encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión- vulnera
disposiciones de la Norma Fundamental (...). No es ajeno a este Colegiado el hecho de que una ley
o norma con rango de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas
materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o más colegios profesionales en
aquellos extremos relacionados con su especialidad. El caso de los Colegios de Abogados
constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido interpretativo según
el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o
disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales
en derecho, éstos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango
de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino sólo aquellas que
regulen una materia propia de esta profesión. Por ejemplo, en el caso de que un Colegio de
Abogados cuestione una ley que regula un proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, es claro que la materia que regula esta ley coincide con la materia que
constituye la especialidad de los abogados, por lo que, si además esta ley vulnera una disposición
constitucional, entonces esta institución sí tendrá legitimidad para interponer la respectiva acción
de inconstitucionalidad”.

9. Consecuente con dicha línea argumentativa, este Colegiado aprecia que tal es el caso del
artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional, que a juicio del demandante anula el derecho de
los abogados de poder iniciar un proceso de amparo contra una resolución del Jurado Nacional de
Elecciones. Hay pues una relación directa entre una norma procesal y el ejercicio profesional del
Derecho; más aún cuando las normas procesales deben asegurar los recursos judiciales necesarios
para que los profesionales del derecho puedan ejercer libremente la defensa de los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Por tales razones, el colegio profesional demandante resulta
plenamente legitimado para plantear la demanda de inconstitucionalidad de autos.

§. Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad

10. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha

confiado a este Colegiado el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango
de ley. Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en función de un conflicto de
intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo a la
Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la
interpretación del texto constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singular. En
consecuencia, se trata se un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posición
estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino
que por el contrario actúan como defensores de la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir,
estamos ante un procedimiento que tiene como propósito, prima facie, el respeto de la regularidad
en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico, lo que sólo acontece si no se
vulnera la supremacía de la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así
sucesivamente.

11. No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, también

tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos
constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional.3

§. La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales

sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos
humanos como Derecho Interno

12. El artículo 55 de la Constitución señala que

“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

13. En ese sentido, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de establecer en el Fundamento

Nº 22 de su sentencia recaída en el Expediente Nº 0047-2004-AI/TC (Caso José Claver Nina-Quispe
Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín), el rango constitucional de los
tratados de derechos humanos:

“Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos
sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales
tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos
tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional -conforme al artículo 55 de la
Constitución-sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la
integración o recepción interpretativa”.

14. Asimismo, de conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución,

“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

15. El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional también dispone
que:

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados
de los que el Perú es parte”.

16. De ahí que este Tribunal estableció en el Fundamento Nº 23 de su sentencia recaída en

el Expediente Nº 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrés Lizana Puelles), que:

“El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que
desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente
informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la
interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
a través de sus decisiones”.
 17. En base a lo anterior, para este Tribunal queda claro que la norma sometida a control
no debe oponerse a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú
es parte.

18. Tampoco puede obviarse lo consagrado por la normatividad internacional en el sentido

de que toda persona tiene derecho a recurrir a través de un procedimiento ágil e idóneo ante el
órgano jurisdiccional para la protección de sus derechos humanos frente a vulneraciones de
cualquier autoridad:

El artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otra índole”.

Por su parte, el inciso 1) del artículo 25 de la Convención señala que

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

19. Respecto de dichos artículos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los

Casos Velásquez Rodríguez, Fiaren Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz; Excepciones preliminares;
Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente, ha establecido que

“(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la
institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la
tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la
obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un
recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además,
que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la
Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”4; y
que “los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de
violación de los derechos humanos (Art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad
con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo
de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”.

20. En correspondencia con esos mandatos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, la Constitución Política del Estado en el inciso 2) de su artículo 200 consagra que “la
acción de amparo procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución”. La ley
fundamental no excluye a ninguna autoridad, ya que la lesión de un derecho fundamental es una
posibilidad que puede provenir, incluso, de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y,
frente a tal eventualidad, le corresponde en primer lugar al Poder Judicial restituir el derecho,
luego al Tribunal Constitucional, si el amparo ha sido desestimado y, finalmente, a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos si el agraviado no ha encontrado la reposición de su
derecho incluso en sede del propio Tribunal Constitucional.

21. En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha referido, en

el Caso Tribunal Constitucional vs Perú, Etapa de fondo, Sentencia del 24 de septiembre de 1999,
párrafos 68 y 71:

“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale
para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder
público que viole los derechos reconocidos por la Convención. (...). De conformidad con la
separación de los poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función
jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas
pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho
de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus
derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o
judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la
razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de
carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas las
garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”.

22. Para la resolución del caso es oportuno recordar que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la
Convención Americana de Derechos Humanos por permitir que sus máximos órganos
jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas
decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, en el Caso
Yatama vs. Nicaragua, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que

“Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo
Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o
extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales,
como lo están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de
independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar
recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la
regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a
algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de
los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos
en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias
de dicho órgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos supremos
electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que
exceden las facultades administrativas, y que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para
favorecer determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido,
tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expuesto, la Corte
concluye que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la
Convención Americana (...)5”.

23. Complementariamente a ello, en el Fundamento Nº 39 de la sentencia recaída en el

Expediente Nº 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrés Lizana Puelles) también se estableció que:

a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley

orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional6 (artículo 201 de la Constitución y
artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), tiene el deber de integrar todas las
normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral
Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la
Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las
especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE,
RENIEC -artículos 178, 182 y 183 de la Constitución-), en ningún caso la interposición de una
demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el
cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el
Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la
Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo
tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el
artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que
aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que
con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que
con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo
electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han
sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención
Americana, así como los establecidos en su propia legislación7”, ha establecido que “dicho recurso
debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral8”.

d) Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo apunta a que no
corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales
afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de
administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

24. En tal sentido, el Tribunal Constitucional declara que, de conformidad con el artículo
178.5 de la Constitución, el Jurado Nacional de Elecciones constituye la única entidad competente
para, concluido el proceso electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales
correspondientes, sin perjuicio de las demás atribuciones que la Constitución le reconoce.

§. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos
 25. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tribunal Constitucional vs.
Perú, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Serie C-Nº 55, párrafos 35, 40 y 49 ha establecido
que

“La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea

que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la
Convención (...). El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de
la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación de la Convención Americana
en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia
obligatoria del Tribunal (...), implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos
humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de
protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional (...). Un Estado
que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de la
misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo (...)”.

26. De aquí se desprende la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculación que tiene una doble vertiente: por un lado,
reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la
Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por
otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales
que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para
la seguridad jurídica del Estado peruano.

27. Por consiguiente, este Colegiado estima oportuno señalar que desde el año 1995 han
llegado a este Tribunal diversas demandas de amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones [Cfr. STC’s Nºs 0033-1995-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 19/06/1997); 0971-
1998-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 25/06/1999); 1420-2002-AA/TC (irreparabilidad;
resolución del 29/01/2003); 1804-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 29/01/2003); 2119-
2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/01/2003); 2346-2002-AA/TC (irreparabilidad;
resolución del 29/01/2003); 2366-2003-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 6/04/2004); 0252-
2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 28/06/2004); 0571-2004-AA/TC (irreparabilidad;
resolución del 15/07/2004); 2668-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 1/10/2004); 3981-
2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/01/2005); 4543-2004-AA/TC (irreparabilidad;
resolución del 22/03/2004); 1365-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 9/04/2007); 4773-
2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 22/03/2007); 5396-2005-AA/TC (irreparabilidad;
resolución del 6/09/2005); 5854-2005-AA/TC (infundada la demanda; resolución del 8/11/2005);
7632-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 9/03/2007); 2730-2006-AA/TC (fundada la
demanda; resolución del 21/07/2006); 2746-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del
27/02/2007); 3285-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 19/01/2007); 3317-2006-AA/TC
(irreparabilidad; resolución del 12/04/2007); 6649-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del
12/04/2007); 6901-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/02/2007)]. Sin embargo,
durante ese lapso -once años-, ninguna de dichas causas supuso la suspensión del cronograma
electoral ni produjeron efectos perniciosos; más aún, salvo en dos casos, todas las demás fueron
declaradas improcedentes.
 28. De ahí que este Tribunal rechace el argumento del apoderado del Congreso de la
República, en el sentido de que el objeto de la ley cuestionada es impedir el retraso del proceso
electoral debido a las diversas etapas con las que éste cuenta, y que se afectaría la materia
electoral. Ello no es así, no se afecta la materia electoral, ni existe peligro de retraso del proceso
electoral. Por el contrario, todas las causas anteriormente mencionadas así lo acreditan; si debido
al paso del tiempo, la alegada afectación se torna irreparable -aunque no siempre es así- y
atendiendo al agravio producido, la demanda podrá ser declarada fundada, no con el objeto de
reponer las cosas al estado anterior, sino a efectos de determinar las responsabilidades penales
que correspondan, según lo manda el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal
Constitucional que dispone,

“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del
agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará
fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que
si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22
del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

29. La experiencia demuestra, además, que ante las violaciones de los derechos
fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones el Estado peruano se ha visto obligado
a allanarse, como ocurrió en el Caso Susana Higuchi Miyagawa, en el que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que

“En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181
constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su
decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio Nº 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión
adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no
son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno9”.

Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:

“Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de la
Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo,
en los términos del artículo 25 (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la
garantía a la participación política por parte de los ciudadanos”10.

En dicho Informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa que en

reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas
iniciativas de modificación de la legislación electoral, allanándose a la denuncia planteada en su
contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación del Informe, ninguna había sido
adoptada11.

30. Así, la incompatibilidad de los artículos 142 y 181 de la Constitución con una
interpretación sistemática de la misma (principios de unidad, de corrección funcional y eficacia
integradora12) y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos condujo a implementar la
referida recomendación (Caso Susana Higuchi). Y es precisamente a partir de dicha recomendación
que el Estado peruano adecuó su legislación a los estándares normativos internacionales mediante
el artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional en su versión originaria, esto es, antes de su
modificatoria por la Ley Nº 28642, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones vía los procesos constitucionales.

31. Así también deben descartarse los argumentos del apoderado del Congreso de la
República, en el sentido de que el proceso de amparo no constituye un recurso efectivo ni rápido
pues no logra reponer las cosas al estado anterior. Conviene recordar que el proyecto del Código
Procesal Constitucional fue ampliamente debatido en el seno del Congreso de la República,
aprobándose la versión original del artículo 5.8 de dicho cuerpo legal que habilitaba un control
excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones a través del proceso de amparo.
Desde la fecha de su entrada en vigencia -1 de diciembre de 2004-hasta la dación de la
cuestionada Ley Nº 28642 -7 de diciembre de 2005-no han sido pocas las causas resueltas por este
Tribunal (Cfr. Fundamento Nº 27, supra), ninguna de las cuales supuso el retraso del cronograma
electoral. De manera que, en concordancia con lo expuesto en el Fundamento Nº 28, supra, el
legislador estableció, precisamente, al artículo 1 del Código Procesal Constitucional como el
dispositivo que habilita y convierte al proceso de amparo en eficaz. Por lo demás, el argumento de
que el proceso de amparo sólo servirá para determinar responsabilidades, lo cual es difícil de
concretarse debido a que en dicho proceso la actividad probatoria es mínima, carece de todo
sustento, toda vez que en tales supuestos, ello no le corresponderá al Tribunal Constitucional, sino
al Ministerio Público, quien de ser el caso, y luego de efectuadas las investigaciones
correspondientes, determinará lo que estime pertinente.

32. En el mismo sentido, también parece oportuno reseñar el Caso Olmedo Bustos y otros
vs Chile -también denominado Caso “La Última Tentación de Cristo”-, respecto de la censura previa
establecida en la propia Constitución chilena, en el que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos declara en los puntos 1 y 4 de la parte resolutiva de la Sentencia del 5 de febrero de
2001 que:

“(...) el Estado (chileno) violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión

consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...)” y “(...)
decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con
el fin de suprimir la censura previa (...) y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente sentencia, un
informe sobre las medidas tomadas a ese respecto”.

Luego, por Resolución del 28 de noviembre de 2003, sobre cumplimiento de la sentencia

antes referida (Caso “La Última Tentación de Cristo” - Olmedo Bustos y otros), la Corte
Interamericana de Derechos Humanos verificó, en el punto 2 de la parte considerativa

“Que de acuerdo con la información proporcionada (...) el Estado dio cumplimiento al

punto resolutivo número 4 de la sentencia del 5 de febrero de 2001 (...)”, esto es, modificó su
Constitución, suprimiendo la censura previa.

33. De igual manera, cabe hacer mención al Caso Janet Espinoza Feria y otras ciudadanas
peruanas, quienes han presentado una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos alegando la violación de sus derechos políticos consagrados en el artículo 23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos por parte del Jurado Nacional de Elecciones, cuya
admisibilidad ha sido declarada, lo cual supone, de momento, una potencial condena internacional
al Estado peruano debido a una eventual afectación de los derechos invocados13.
 34. En dicho caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos observó

“(...) de acuerdo a disposición constitucional, artículo 181, las resoluciones que emita el
Jurado Nacional de Elecciones en esta materia son dictadas en instancia final, definitiva e
irreversible, lo que significa que no tiene la posibilidad de ser conocidas y controladas en aspectos
formales o de fondo por vía jurisdiccional en procesos ordinario, verbi gratia ante el contencioso
administrativo o por vía de amparo, tratándose esta última de una acción extraordinaria, con lo
cual los peticionarios no tendrían otra oportunidad ante los órganos regulares del Estado para
demandar la protección a estos derechos que alegan como violados”14.

Para luego concluir que,

“(...) los recursos ofrecidos por la legislación interna en el área electoral para que los
peticionarios y las presuntas víctimas hubieran acudido en solicitud de reposición de sus derechos
fueron agotados por ellos a satisfacción y que por tratarse además de un procedimiento restrictivo,
sin ninguna posibilidad de control judicial o constitucional, están agotadas las posibilidades para
que el Estado peruano a través de su jurisdicción logre la realización de los presuntos derechos que
se discuten como violados por sus agentes”15.

35. Lo expuesto alude a lo señalado en el Fundamento Nº 26, supra, respecto a la

vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal, cuyo
deber es desarrollar una labor preventiva a fin de evitar las nefastas consecuencias institucionales
que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para
la seguridad jurídica del Estado peruano.

36. En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que

ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se
trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta
vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi,
incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. Así lo ha
reconocido también el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, según consta en la copia
fedateada de la transcripción de la audiencia pública correspondiente a la presente causa,
realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007 y que obra en autos16.

37. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional no comparte la tesis del partícipe,
en el sentido de que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna, toda vez que pretende
convertir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una segunda instancia, debiendo
tener presente, además, que el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos
constituye un mecanismo supletorio o residual que sólo debe operar cuando no existan remedios
internos, que en el caso del Perú lo constituye el proceso de amparo, siendo obligación del Estado
peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convención Americana de
Derechos Humanos, según lo dispone su artículo 2.

§. Conclusión: El derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido

proceso
 38. Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la norma
acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación del
derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, toda vez que,
conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmente las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectación de los
derechos fundamentales ante un órgano jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de ser
garantizados mediante un recurso judicial, lo cual resulta contrario a los tratados y la
jurisprudencia internacional sobre derechos humanos. Lo anterior conduce a este Colegiado a
rechazar la tesis del abogado del Jurado Nacional de Elecciones, quien durante la audiencia pública
sostuvo que el único control que admiten, como último mecanismo, es el de la opinión pública17.

39. En efecto, para este Colegiado queda claro que la cuestionada disposición se opone a
una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad
con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte, tal como lo
exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.

40. Así, resulta incompatible con el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículo 8.1 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, a los que se ha hecho referencia en el
Fundamento Nº 18, supra. Y, por extensión, también resulta incompatible con las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, según lo expuesto en el
Fundamento Nº 22, supra.

41. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional estima que, tal como lo ha establecido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los
estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos
constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel
interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”,
en los términos del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, tanto más,
cuando las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculadas con la
violación del artículo 25 de la Convención -en particular, la expedida en el Caso Yatama vs.
Nicaragua- y sus opiniones consultivas sobre la misma materia, resultan vinculantes para el Estado
peruano, y que al formar parte del ordenamiento jurídico nacional, según el artículo 55 de la
Constitución Política del Perú, desconocer dichas resoluciones internacionales podría significar una
infracción constitucional o, peor aún, un delito de función, conforme al artículo 99 de la Norma
Fundamental. Así también se han manifestado, tanto el procurador del Congreso de la República,
como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, en el sentido de que el proceso de amparo
constituye un recurso efectivo frente a una eventual violación de los derechos fundamentales por
parte del Jurado Nacional de Elecciones en los términos del artículo 25 de la Convención
Americana18.
 §. Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del
Ministerio de Justicia

42. Conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio
de Justicia

“velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.”

Asimismo, el artículo 5 de la misma norma, establece que

“Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y

especialmente al Consejo de Ministros; así como promover una eficiente y pronta administración
de justicia (...).”

43. Mediante Oficio Nº 648-2007-JUS/DM, del 4 de junio de 2007, la señora Ministra de

Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe Nº 67-2007-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría
Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos, que ratificando el Informe Nº 145-2005-
JUS/CNDH-SE/CESAPI, lo complementa con las consideraciones que se indican a continuación.

44. En el presente informe también se hace un extenso análisis respecto del artículo 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en virtud de los nuevos criterios establecidos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con posterioridad al Informe Nº 145-2005-
JUS/CNDH-SE/CESAPI, pronunciándose en nuevos casos seguidos contra el Perú (procesos Acevedo
Jaramillo y otros19, y Trabajadores cesados del Congreso de la República20).

45. En tales casos, sostiene el informe, el indicado tribunal supranacional concluyó que el
Estado peruano también vulneró la obligación prevista en los artículos 8.1 y 25 de la Convención
Americana, al denegar un recurso efectivo o, estando disponible formalmente, no fue eficaz para
reconocer otros derechos reconocidos por el citado tratado. Y, concluye que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos “(...) ha reafirmado que el proceso de amparo es idóneo
para proteger los derechos humanos previstos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”.

46. De igual manera, y en el marco de los aludidos procesos, sostiene que

“(...) las obligaciones impuestas al estado en el artículo 25 de la Convención consisten,

primero, en establecer un recurso sencillo y rápido, tal como el proceso de amparo regulado en el
Código Procesal Constitucional (...)”.

“(...) es forzoso reconocer que cuando ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un

recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen derechos
fundamentales, se estará violando la obligación contenida en el artículo 25 de la Convención
Americana, en conexión con el artículo 8.1 y artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento
internacional”.
“Dicha situación puede ser aplicable a aquellas situaciones que si bien, están
contempladas en la Constitución Política del Perú, como los artículos 142 y 181 de su texto, no se
condicen con las cláusulas mencionadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
 47. En ese sentido, el Informe Nº 67-2007-JUS/CNDHSE/CESAPI concluye que

“Las cláusulas de las garantías judiciales, el debido proceso y la protección judicial,

previstas en los artículos 8.1 y 25 conjuntamente, obligan al Estado peruano como parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, a establecer un recurso sencillo y rápido ante los
jueces y tribunales competentes contra actos que violen los derechos humanos”.

“El proceso de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional es uno de aquellos

recursos contemplados en el artículo 25 de la Convención Americana para satisfacer esa obligación
internacional. En diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido el proceso de amparo
del Perú como uno de esos recursos sencillos y rápidos capaces de brindar protección judicial”.

“El debido proceso y las garantías judiciales no se circunscriben a los procesos

jurisdiccionales, sino a todo acto del Estado en que se decidan o delimiten derechos de sus
ciudadanos. Es decir, comprende también a los actos de órganos administrativos o cuasi
jurisdiccionales”.

“Además de la existencia del recurso, el Estado debe hacer que sea efectivo, para que
entonces pueda garantizarse la vigencia de la protección judicial contemplada en el artículo 25 de
la Convención Americana”.

“Los artículos 142 y 181 de la Constitución Política del Estado deben permitir su revisión
mediante el proceso de amparo cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los
derechos humanos”.

“Se precisa que los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
reconocen, respectivamente, el derecho a las garantías judiciales y a un debido proceso, así como a
que exista un mecanismo procesal de protección y, a que éste sea efectivo. Es decir, estos artículos
no prejuzgan sobre el fondo del asunto que se somete a la jurisdicción interna”.

48. Anteriormente, y mediante Oficio Nº 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de

2005, el señor Ministro de Justicia remitió a este Tribunal el Informe Nº 145-2005-JUS/CNDH-
SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos.

En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los alcances del
artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales”, y a la interpretación de mismo realizada a través de sus sentencias y
opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se concluye en que

“a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 25 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hábeas corpus (y el
amparo) resultan mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si en Estados
de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lícitamente la vigencia de ciertos
derechos, no se suspenden las garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los
derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir
su restricción en períodos ordinarios, en los que rige en toda su extensión la Convención
Americana y los derechos fundamentales.

b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podría estimarse

que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artículos 142 y
181 de la Constitución Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de amparo.
De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido resuelto por la Corte
Interamericana en este punto específico.

c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar

un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los
derechos fundamentales.”

49. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de

Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los
estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos
constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel
interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”,
en los términos del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo,
también concuerda, por un lado, con el argumento de que los artículos 142 y 181 de la
Constitución Política del Estado deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo cuando
en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos; y, por otro, con la tesis
de que el proceso de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional es uno de aquellos
recursos contemplados en el artículo 25 de la Convención Americana para satisfacer esa obligación
internacional, pues en diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido al proceso de
amparo del Perú como uno de esos recursos sencillos y rápidos capaces de brindar protección
judicial.

50. De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la
procedencia de una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral que
afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violación del artículo 25 de la
Convención (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas
sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el Estado
peruano obra en dicho sentido.

§. El documento de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la

República
51. El Congreso de la República también se ha pronunciado respecto de la materia sublitis
mediante el documento emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento del 2 de octubre de
2006, correspondiente a la Legislatura 2006-2007, a propósito de la consulta formulada por el
Jurado Nacional de Elecciones respecto de la sentencia de este Tribunal recaída en el Expediente
Nº 2730-2006-PA/TC.

52. Así, en los acápites 20 y 21 se sostiene que “Nuestra Carta Magna prohíbe la
posibilidad del amparo en materia electoral debido a que esto genera inestabilidad e
incertidumbre jurídica. De lo contrario, todos los derrotados en las elecciones interpondrían
articulaciones, ya que se considerarían victoriosos defraudados. Pero hay que respetar a ultranza el
fallo del Tribunal Constitucional porque lo contrario sería una behetría generadora de conflictos
sociales (...)”.

53. Asimismo, en dicho documento también se refiere a los pronunciamientos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Susana Higuchi contra el Jurado Nacional de
Elecciones, y Yatama vs Nicaragua, a los que se ha hecho mención en la presente sentencia,
concluyendo, respecto del segundo de ellos, que “(...) tuteló los derechos electorales contra los
propios dogmas de la Constitución nicaragüense”.

54. Finalmente, y como conclusión única, estima que “(...) a fin de garantizar el principio de
jurisdiccionalidad y de independencia judicial y de autarquía del TC y de respeto de la cosa juzgada,
la Comisión de Constitución debe abstenerse de pronunciarse respecto de los alcances y efectos de
la sentencia del Tribunal Constitucional (...)”.

§. Consideraciones Finales

55. Finalmente, aunque no por ello menos importante, el Tribunal Constitucional no puede
dejar de hacer mención al Oficio Nº 549-2007-SG/JNE, del 27 de febrero de 2007, remitido por el
Jurado Nacional de Elecciones al Congreso de la República, mediante el que pone en su
conocimiento que “(...) teniendo en consideración que diferentes magistrados constitucionales han
expresado y adelantado su posición sobre esta norma [la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo
5.8 del Código Procesal Constitucional] resulta preocupante que ese mismo tribunal pueda
conocer dicho proceso de inconstitucionalidad (...) porque es evidente que tal proceso no será
equitativo ni imparcial y además su resultado estaría pre-anunciado, violentándose el derecho de
defensa y la efectiva igualdad de las partes en un proceso (...)”.

56. El Tribunal Constitucional estima de imperiosa necesidad expresar su posición sobre el

particular y, en ese sentido, rechaza lo expuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, en tanto no
se ajusta a la realidad, por cuanto:

a) En principio, conviene recordar que en el Fundamento Nº 25 de la STC Nº 2730-2006-

PA/TC, este Tribunal estableció, expresamente, que “(...) no ingresa aquí a pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la Ley Nº 28642”.

b) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 201 de la Constitución, en concordancia

con el numeral 1 de la Ley Nº 28301, Orgánica de este Colegiado, el Tribunal Constitucional es el
órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. Es autónomo e
independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la
Constitución y a su Ley Orgánica.
 c) Según lo dispone el artículo 202.1 de la Constitución, en concordancia con el numeral 2
de la Ley Nº 28301, el Tribunal Constitucional es el único órgano competente para conocer, en
instancia única, el proceso de inconstitucionalidad.

d) De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Nº 28301, Orgánica de este

Colegiado, en ningún caso, el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los magistrados son
irrecusables y no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada
oportunidad.

e) Debe recordarse, asimismo, que cuando en un proceso constitucional el Tribunal

Constitucional analiza la validez o invalidez constitucional de una ley o norma de tal rango, no lo
hace sobre la base de los pareceres personales de sus miembros, sino de una confrontación
objetiva entre la Constitución y la disposición infraconstitucional. Lo que es lo mismo, el análisis de
constitucionalidad de una norma, no reposa -como núcleo básico- en la explicación coyuntural de
los acontecimientos acaecidos en torno al precepto, sino sobre la justificación jurídica que permita
decidir sobre su validez, razones que, en este caso, han sido expuestas meridianamente supra, y
que, por cierto, no emanan solamente de la argumentación originaria de este Colegiado con la que
debe ser consecuente, sino también, y principalmente, de la expuesta por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, cuyos criterios resultan vinculantes para todos los poderes públicos del
Estado peruano, incluyendo, desde luego, al Jurado Nacional de Elecciones.

f) Por lo demás, resulta un contrasentido que en el Informe Legal que se acompaña al

Oficio en referencia, y que hace suyo, el Jurado Nacional de Elecciones sostenga -a pesar de su
posición- que “según la CORTEIDH (...) no existen autarquías ni nada similar que no esté exento de
control constitucional (...)”.

g) Consecuentemente, el Tribunal Constitucional exhorta al Jurado Nacional de Elecciones

para que sus actos guarden la compostura y el respeto que merecen los poderes del Estado y los
órganos constitucionales.

57. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional declara que,

a) Está probado que a pesar de que los artículos 142 y 181 de la Constitución prescriben
que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no son revisables en sede judicial, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos admitió la denuncia presentada por la ciudadana
peruana Susana Higuchi Miyagawa.

b) Está probado que en el Caso de Susana Higuchi Miyagawa, la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos recomendó al Estado peruano adoptar las medidas tendientes a modificar
el artículo 181 de la Constitución, a fin de posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos
del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contra las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones.

c) Está probado que en el mencionado caso, el Estado peruano se vio obligado a allanarse
y, precisamente a partir de dicha recomendación, cumplió con adecuar su legislación a los
estándares normativos internacionales mediante el artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional
en su versión originaria, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones vía los procesos constitucionales.
 d) Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa,
realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el propio abogado del Jurado Nacional de
Elecciones reconoció que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son
vinculantes para todos los poderes públicos.

e) Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa,

realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, tanto el procurador del Congreso de la
República, como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, reconocieron que el proceso de
amparo constituye un recurso efectivo frente a una eventual violación de los derechos
fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones en los términos del artículo 25 de la
Convención Americana.

f) Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa,

realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el abogado del Jurado Nacional de
Elecciones expresó que para dicha entidad no existe ningún control judicial, limitándose al de la
opinión pública.

g) Está probado que el Tribunal Constitucional nunca ha intervenido en materias

electorales, y que ninguna de sus decisiones -emitidas en los últimos once años- supuso la
interrupción del cronograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; más aún, salvo en dos
casos, todas las demandas fueron declaradas improcedentes por irreparables.

h) Está probado que en el supuesto de que una demanda sea desestimada por irreparable,
y de comprobarse la violación de los derechos fundamentales, el objeto de la demanda será
determinar las responsabilidades que correspondan, según lo manda el segundo párrafo del
artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

i) Está probado que existen pronunciamientos del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio
de Justicia, en el sentido de que el proceso de amparo es uno de aquellos recursos contemplados
en el artículo 25 de la Convención Americana para satisfacer esa obligación internacional; y que los
artículos 142 y 181 de la Constitución deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo
cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional el artículo único de la

Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº 28237, Código Procesal
Constitucional, el cual se deja sin efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos
fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200.2 de la
Constitución.
 2. De acuerdo con los artículos 201 de la Constitución y 1 de su Ley Orgánica Nº 28301,
este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en
el Fundamento Nº 23, supra establece que

a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley

orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional, tiene el deber de integrar todas las
normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral
Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la
Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las
especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE,
RENIEC -artículos 178, 182 y 183 de la Constitución-), en ningún caso la interposición de una
demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el
cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el
Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la
Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo
tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el
artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que
aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que
con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que
con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo
electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han
sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención
Americana, así como los establecidos en su propia legislación”, ha establecido que “dicho recurso
debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral.

d) Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo apunta a que no
corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales
afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de
administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

3. DECLARAR que, de conformidad con el artículo 178.5 de la Constitución, el Jurado

Nacional de Elecciones constituye la única entidad competente para, concluido el proceso
electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales correspondientes, sin
perjuicio de las demás atribuciones que la Constitución le reconoce.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
 MESÍA RAMÍREZ

EXP. Nº 0007-2007-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA

Si bien concuerdo con toda la sentencia del presente proceso de inconstitucionalidad,

considero que el fallo estimatorio también se justifica por las siguientes razones:

1. La materia electoral en estricto se refiere a la convocatoria de elecciones, al cronograma

electoral -a sus actos conexos-, a la proclamación de los candidatos elegidos y culmina con la
entrega de credenciales. El mencionado cronograma electoral es inalterable y no puede ser
interferido bajo ningún término (Caso Lizana Puelles Exp. Nº 5854-2005-PA/TC).

2. En tal sentido, cuando los artículos 142 y 181 de la Constitución disponen que las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) no son revisables en sede judicial, estas se
refieren a las materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, respecto
de las cuales el Tribunal Constitucional (TC) nunca ha intervenido. Por lo tanto, es falsa la
afirmación que pretende hacer creer a la opinión pública que el TC invade las referidas
competencias del JNE en materias electorales.

3. Ahora bien, en un Estado Social y Democrático de Derecho ningún órgano constitucional

está por encima de los otros, lo que supone que todos ellos están sujetos a alguna forma de
control, incluidos, tanto el TC como el JNE. En efecto, el TC es controlado por el Congreso de la
República, por las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la
Constitución, por la propia autolimitación de sus miembros y por la opinión pública. En el mismo
sentido el JNE no puede pretender convertirse en una isla exenta de control, al punto de señalar
que ellos solo son controlados por la opinión pública (Informe oral del abogado patrocinante del
JNE). La opinión pública, que representa el control social de una sociedad política que se canaliza
en un acto electoral, siempre controla a todos los poderes públicos. Pero en un Estado de Derecho,
ello no es suficiente porque se necesitan mecanismos de control político y jurídico que permitan
remediar los excesos o abusos que pudieran cometerse y que obliguen, con la fuerza del derecho,
a modificar la conducta lesiva de derechos.

4. De ahí que conforme al principio de unidad en la interpretación de la Constitución, los

artículos 142 y 181 de la misma, deban interpretarse sistemáticamente con los artículos 200 y 202
de la Constitución. Por ello, este Tribunal no solo puede, sino que debe conocer de las afectaciones
a los derechos fundamentales en que incurra cualquier funcionario u organismo público, lo cual
incluye desde luego al JNE y a sus integrantes.

5. Del mismo modo, la jurisprudencia del TC emitida en los últimos 11 años demuestra que
este Colegiado jamás ha intervenido en temas electorales, como los reseñados en el fundamento 1
de este fundamento de voto. Más aún, salvo en dos casos -que no se referían a un determinado
proceso electoral- todas las demandas fueron declaradas improcedentes por irreparables
conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional. En dicho supuesto, se determinará,
según el caso, únicamente las responsabilidades penales. Tal es la razón que motiva el desmedido
enfrentamiento del JNE en contra del TC.

6. Por estas razones queda plenamente demostrada la autolimitación de este Colegiado

para no intervenir en los procesos electorales en marcha. Por tanto, estimo que las advertencias
que se han propalado en los medios de comunicación respecto a que el TC pone en peligro algún
proceso electoral, no son ciertas ni veraces.

SS.
GONZALES OJEDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

Ante la sistemática campaña publicitaria promovida por el Jurado Nacional de Elecciones

contra algunos miembros del Tribunal Constitucional, entre ellos el suscrito, considero necesario
replicar los cargos formulados y exponer, también, algunos argumentos adicionales a los
fundamentos de la sentencia, en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de
Abogados del Callao, por cuanto la materia constitucional resuelta es de singular importancia para
consolidar el Estado social y democrático de derecho, que reposa en el principio de separación de
funciones consagrado en la Constitución Histórica y violado impunemente durante la República.

1. El Jurado Nacional de Elecciones manifiesta que el 22 de mayo de 2007, a la 01.05 p. m.,

recibí en mi Despacho del Tribunal Constitucional al ex Alcalde de Chiclayo Arturo Castillo Chirinos.

2. El Jurado Nacional de Elecciones silencia que el 15, a las 10.00 a.m., y el 29 de mayo de
2007, a las 10.15 a.m., recibí en mi Despacho del TC al Dr. Aníbal Quiroga León, abogado consultor
del Jurado Nacional de Elecciones; quien elaboró, a pedido de ese órgano que integra el “Sistema
Electoral”, un informe relativo al pedido de más de cinco mil ciudadanos para la comprobación de
sus firmas por el JNE; y

3. El Jurado Nacional de Elecciones omite decir que el 29 de mayo de 2007, a las 12.30
p.m., ingresó al Tribunal Constitucional el Dr. Carlos Vela Marquillo, miembro del Jurado Nacional
de Elecciones.

Las dos primeras visitas aparecen en la página web del Tribunal Constitucional y la tercera,
por la puerta principal, nos consta a todos los Magistrados y a muchos funcionarios.

Es obvio que no requiero permiso del JNE para atender al público.

Los ciudadanos tienen derecho de ingresar a las oficinas públicas, cumpliendo las
formalidades pertinentes, entre ellas el horario de atención y el registro de su identidad.

La transparencia se predica y se practica en el Tribunal Constitucional. Las instituciones que

son ajenas a esa norma democrática, se valen de intermediarios para desinformar a la opinión
pública.

No tienen el coraje de sostener sus criterios aberrantes directa y personalmente. Prefieren

ser áulicos.
 Como el JNE, faltando a la verdad, sostiene que la sentencia que en este proceso dicta el
Tribunal Constitucional favorecerá a Arturo Castillo Chirinos, quien habría acudido a la instancia
supranacional en demanda de daños y perjuicios, es menester precisar que las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley producen efectos sólo desde el día
siguiente al de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, pues el artículo 204 de la
Constitución, dispone que

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el

Diario Oficial. Al día siguiente de su publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo
o en parte, una norma legal.

Tampoco puede favorecer al mencionado Castillo Chirinos, en forma alguna, la sentencia

que estima la demanda del Colegio de Abogados del Callao, ya que el proceso de amparo de ese
ciudadano fue materia de la sentencia de 21 de julio de 2006 (Exp. 2730-2006-PA/TC),
oportunamente publicada en el Diario Oficial El Peruano.

Lo que puedan decidir la Comisión o la Corte Interamericana de Derechos Humanos será

una cuestión absolutamente diferente de la materia que resuelve el día de hoy el Tribunal
Constitucional. No hay ninguna relación de causa a efecto.

Por otra parte, los deplorables sucesos ocurridos en la ciudad de Chiclayo, con la
destrucción del edificio de la Municipalidad, son consecuencia de la renuencia del Jurado Nacional
de Elecciones a cumplir lo dispuesto por el supremo intérprete de la Constitución, en concordancia
con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuyas resoluciones alude
la sentencia que hoy expide el Tribunal Constitucional.

El Jurado Nacional de Elecciones, que no es parte, sino partícipe en este proceso, ha usado
recursos maliciosos. En efecto:

1. Por escrito de 30 de mayo de 2007 el JNE solicitó la abstención de tres de los siete
Magistrados del TC por haber, supuestamente, “adelantado opinión” el 17 de octubre de 2005,
cuando fueron invitados por la Comisión de Constitución del Congreso de la República, para
debatir los proyectos de ley relacionados con la modificación del Código Procesal Constitucional.
Por lo tanto, no es verdad que se haya producido el adelanto de opinión sobre la Ley Nº 28642,
aprobada el 1 de diciembre de 2005 y vigente desde el 8 de ese mes.

Los Magistrados se refirieron a la jurisprudencia del Tribunal.

2. Por escrito de 31 de mayo de 2007 el JNE solicitó la abstención de dos otros Magistrados
del Tribunal, con el mismo argumento de “adelanto de opinión”, también el 17 de octubre de 2005,
cuando no existía la Ley Nº 28642.

3. Por escrito de 4 de junio de 2007 el Jurado Nacional de Elecciones formuló “apelación”

respecto de la resolución que declaró improcedentes sus solicitudes de abstención de los
Magistrados.
 La apelación tiene por objeto que una instancia superior revise la resolución inferior.
Obviamente, no hay instancia superior para resolver peticiones maliciosas, pero la ocurrencia sirve
para acreditar la falta de formación jurídica de quienes la plantean.

El artículo 205 de la Constitución Política del Perú reconoce la jurisdicción internacional,

agotada la interna, a la persona que se considere lesionada en sus derechos constitucionales, por
lo que es inaplicable a tan singular recurso.

El proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Colegio de Abogados del Callao

El marco legal, a partir del 1 de diciembre de 2004, es la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (28301) y el Código Procesal Constitucional (28237), que reemplazaron,
respectivamente, a la Ley Nº 26435 y sus modificatorias y a las Leyes Nºs. 23506, 23398, 24968 y
demás complementarias.

La cuestión de análisis previo, en este caso, es la relativa a determinar la legitimidad del

Colegio de Abogados del Callao para iniciar el proceso de acción de inconstitucionalidad de la Ley
Nº 28642 que modifica el artículo 5, inciso 8, del Código Procesal Constitucional.

Entre los sujetos legitimados para interponer acción de inconstitucionalidad (Const. Art.
203-7) están los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público,
siendo la ley la que señala los casos en que la colegiación es obligatoria (Const. Art. 20).

No sería razonable sostener que los Colegios de Abogados, cuyos miembros son
operadores del Derecho, están habilitados para cuestionar la inconstitucionalidad de todas las
leyes; pero tampoco tendría lógica la tesis contraria, que reduciría la facultad de dichos Colegios
sólo a las leyes u otras normas con rango de tales que directa y exclusivamente les afectaran. En
general los colegios profesionales están constitucionalmente habilitados para cuestionar las leyes
que, de alguna manera, contengan materias de su especialidad; y, específicamente, en cuanto a los
Colegios de Abogados, las materias que se relacionen con la vigencia del Estado social y
democrático de derecho y de defensa de los derechos fundamentales de la persona, que tienen
amparo no sólo en la Constitución sino en convenios internacionales.

La defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación es obligación de

todos los peruanos, según el artículo 38 de la vigente Carta. No se puede, pues, negar el ejercicio
de ese derecho-deber a los Colegios de Abogados, tratándose, como se trata en este caso, de una
materia de especial relevancia constitucional.

Es ese el criterio que tiene el Tribunal Constitucional, tanto respecto de demandas

interpuestas por Colegios de Abogados como por otros Colegios profesionales, conforme aparece
de los siguientes procesos admitidos a trámite y/o resueltos oportunamente:

N Exp. Demandante Demandado Fallo 1) 2112-96-AI Junta Nacional de

Decanos Disposiciones Transitorias, Complementarias Fundada en parte
de la República y Colegio de y finales de la ley Nº 26623 creación del
 Abogados de Arequipa Consejo de Coordinación Judicial

2) 04-1999-AI Colegio de Abogados de Lima Decreto de Urgencia Nº 067-98

(reserva sistema nacional de pensiones) Infundada

3) 05-1999-AI Colegio de Abogados de Lima Artículo 4 numeral 2) de la ley Nº 27056

creación del seguro social de salud - Essalud Infundada

4) 06-1999-AI Colegio de Abogados de Lima Decreto de Urgencia Nº 011-99 Sustracción

de la materia

5) 02-1997-AI Colegio de Abogados de Lima Art. 3 Decreto Legislativo Nº 853

Nulo e insubsistente lo actuado

6) 04-1997-AI Colegio de Abogados de Lima Ley Nº 26741 deroga D.L. Nºs. 836
Infundada

7) 887-00-AA Colegio de Abogados de Lima Indecopi Infundada

8) 1365-00-AC Asociación del Colegio Nacional Ministerio de Educación

Fundada
de Profesores del Perú

9) 03-2001-AI Colegio de Abogados de Lima Inc. C) del Art. 22 de la Ley Nº 26397

Infundada
Ley Orgánica del CNM

10) 15-2001-AI Colegio de Abogados de Ica Art. 1, 2, 3 y 5 del D.U. Nº 055-2001

Fundada en parte

11) 17-2001-AI Colegio de Abogados del Callao Artículos 3, 4 y 6 de la Ley Nº 27433

evaluación
para reincorporación Jueces del Poder Judicial
y Fiscales del Ministerio PúblicoInadmisible
12) 18-2001-AI Colegio de Abogados del Santa Ordenanza Municipal Nº 016-2001-MPS
Fundada en parte

13) 04-2002-AI Colegio de Abogados de Ica Los Artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27684

Sustracción de la materia

14) 08-2002-AI Colegio de Abogados del Cusco Art. 4 de la Ley Nº 27617 Derecho
Pensión de Orfandad Fundada en parte

15) 04-2002-CC Colegio de Abogados del Cusco Congreso de la República y Pdte de la

República
16) 13-2002-AI Colegio de Abogados del Callao Artículos 3, 4 y 6 de la Ley Nº 27433
Incorporación
a los Magistrados del PJ y MP Fundada en parte

17) 14-2002-AI Colegio de Abogados del Cusco Ley Nº 27600 que suprime firma y
establece
proceso de reforma constitucional Infundada

18) 15-2002-AI Colegio de Abogados de Ica Ley Nº 27777 Infundada

19) 16-2002-AI Colegio de Notarios de Junín 2do. Acápite del Art. 7mo de la Ley N
27755 Infundada

20) 01-2003-AI Colegio de Notarios de Lima Contra la Ley N 27755 Infundada

21) 03-2003-AI Colegio de Notarios de Arequipa Segundo Párrafo del Art. 7 de la Ley
Nº 27755 Infundada

22) 20-2003-AI Colegio Químico Farmacéutico Tercera Disposición Final de la Ley Nº

27635 Fundada
Departamental de Lima

23) 21-2003-AI Colegio de Biólogos del Perú, y Ordenanza Municipal Nº 006-02-MPP

(Pisco) Infundada
Colegio de Arq. Del Perú

24) 04-2004-AI Colegio de Abogados del Cusco Art. 3, 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16

del Decreto Legislativo 939 Fundada en parte

25) 05-2004-AI Colegio de Abogados del Cusco Undécima Disposición Complementaria

de la Ley General de Educación Nº 28044 Infundada

26) 09-2004-AI Colegio de Abogados de Ica Decreto de Urgencia Nº 088-2000

Infundada

27) 11-2004-AI Colegio de Abogados de Artículos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15

Huaura y 16 del Decreto Leg. 939 Fundada en parte

28) 13-2004-AI Colegio de Contadores Artículos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15

Públicos de Loreto y 16 del Decreto Leg. 939 Fundada en parte

29) 14-2004-AI Colegio de Abogados de Ica Artículos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15

y 16 del Decreto Leg. 939 Fundada en parte

30) 15-2004-AI Colegio de Economistas de Piura Artículos

3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15
 y 16 del Decreto Leg. 939 Fundada en parte

31) 16-2004-AI Colegio de Abogados de Ayacucho Artículos

3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15
y 16 del Decreto Leg. 939 Fundada en parte

32) 19-2004-AI Colegio de Contadores Artículos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15

Públicos de Piura y 16 del Decreto Leg. 939 Inadmisible

33) 20-2004-AI Colegio de Contadores Artículos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15

Públicos de Ancash y 16 del Decreto Leg. 939 Inadmisible

34) 23-2004-AI Colegio de Contadores Artículos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15

Públicos de Loreto y 16 del Decreto Leg. 939 Inadmisible

35) 24-2004-AI Colegio de Abogados del Santa Artículos 3 al 16 del Decreto Leg. Nº 939
Inadmisible

36) 27-2004-AI Colegio de Abogados del Cusco Artículos 3 al 19 de la Ley Nº 28194

Fundada en parte

37) 28-2004-AI Colegio de Abogados de Ica Art. 7, 34,36,38,39 y 41, de la Ley de

Partidos
Políticos Ley Nº 28094

38) 32-2004-AI Colegio de Profesores del Perú Ley Nº 28198 Infundada

39) 35-2004-AI Colegio de Abogados de Lima Artículo 7 - Segundo Párrafo de la Ley Nº

27755 Inadmisible

40) 37-2004-AI Colegio de Abogados de Ica Ordenanza Municipal Nº 040-2003

y la Nº 002-2004 Sustracción de la materia

41) 49-2004-AI Colegio de Abogados de Huánuco y Pasco Artículo 4 de la Ley Nº

26320 Improcedente

42) 50-2004-AI Colegio de Abogados del Cusco Ley Nº 28389, Ley Modificación de
los Artículos 11,103 de la Constitución Infundada

43) 51-2004-AI Colegio de Abogados del Callao 2 y 5 Párrafo del Texto Modif. De
la 1era Disp. Final y Trans. De la CP Infundada

44) 05-2005-AI Colegio de Abogados de Ica Congreso de la República, contra la Ley Nº

28427 Improcedente
45) 06-2005-AI Colegio de Abogados de La Libertad Congreso de la República
Sustracción de la materia

46) 09-2005-AI Colegio de Abogados del Cusco Contra la Ley Nº 28449 Infundada

47) 11-2005-AI Colegio de Abogados de Lambayeque Decreto Legislativo Nº 940

Improcedente

48) 25-2005-AI Colegio de Abogados de Arequipa Art. 22, Inc C) de la Ley Nº 26397
Orgánica del CNM Fundada

49) 26-2005-AI Colegio de Abogados del Cono Art. 22, Inc C) de la Ley Nº 26397 Orgánica
Fundada
Norte de Lima del CNM

50) 27-2005-AI Colegio de Periodistas del Perú Ley Nº 26937 Infundada

51) 02-2006-AI Colegio de Abogados de Arequipa Ley Nº 28647 – Congreso de la

República

52) 06-2006-AI Colegio de Abogados de Lima Ley Nº 28665 Fundada en parte

53) 09-2006-AI Colegio de Abogados Municipalidad Provincial de Abancay y otro

Inadmisible
de Apurímac

54) 12-2006-AI Colegio de Abogados de Lima Decreto Legislativo 961 Código de Justicia
Fundada en parte
Militar Policial

55) 14-2006-AI Colegio de Abogados del Ley Nº 28726 Inadmisible

Cono Norte de Lima

56) 15-2006-AI Colegio de Abogados del Ley Nº 28730 Inadmisible

Cono Norte de Lima

57) 16-2006-AI Colegio de Abogados del Decreto Legislativo Nº 124 Inadmisible

Cono Norte de Lima

58) 17-2006-AI Colegio de Arquitectos del Perú Las Ordenanzas Nº 105-MDLM y Nº 122-
MDLM Admitida
Municipalidad de La Molina

59) 25-2006-AI Colegio de Abogados de Piura Ley Nº 28637 Admitida

60) 27-2006-AI Colegio de Abogados de Ica Art. 7 (Contratación Laboral)... Ley Nº

27360 Admitida
61) 05-2007-AI Colegio de Abogados de Lambayeque Ley 28934 - Congreso de la
República Admitida

Es pertinente precisar que, en ejercicio de sus atribuciones, los Magistrados Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda, García Toma (desde el 10 de junio de 2002), Vergara Gotelli,
Landa Arroyo (desde el 28 de diciembre de 2004) y Mesía Ramírez (desde el 24 de julio de 2006)
suscribieron las resoluciones que admitieron las demandas y/o las sentencias respectivas.

La resolución que admite, en parte, la demanda del Colegio de Abogados del Callao, se
inscribe dentro de la jurisprudencia del TC y se sujeta a lo dispuesto por el artículo 106 del Código
Procesal Constitucional, conforme al cual

Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el

Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés
de las partes.

El proceso sólo termina por sentencia.

En cuanto a la irrevisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en la

sentencia de fecha 6 de abril de 2004 (Exp. Nº 2366-2003-AA/TC) el Tribunal Constitucional
estableció que

“al igual como lo hiciera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de
la Magistratura (Exp. Nº 2409-2002-AA/TC) la posibilidad de un control sobre ellas, no cabe invocar
la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que
la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas
por parte de determinados organismos…”.

Más explícita fue aún la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005
(Exp. Nº 05854-2005-AA), pues declaró que

“De acuerdo con los artículos 201 de la Constitución y 1 de la LOTC, este Tribunal, en su
calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35,
supra, establece que toda interpretación de los artículos 142 y 181 de la Constitución que realice
un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos
fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional
de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita
una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su
contra resultará plenamente procedente.

“En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo
constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.

“Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente

jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo
responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y Primera Disposición Final de la
LOTC).
 “De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una
demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso
inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendrá en
irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad
popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las
urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las
responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del CPConst.

“En observancia del artículo 107 de la Constitución, y tal como ha quedado dicho en el
Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CPConst,
en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a:

* Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de

amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.

* Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral se
presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones
denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal
Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto
también en tiempo perentorio.”

Enfatizo que la sentencia de 8 de noviembre de 2005 está suscrita por los seis Magistrados
del Tribunal Constitucional en ejercicio: Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo.

Es pertinente, por lo tanto, manifestar que el artículo VI, párrafos segundo y tercero, del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dispone literalmente que

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Es más. La aludida sentencia de 8 de noviembre de 2005 expresamente ordena que

“En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo
constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.”

Atributo inherente de la justicia es su predectibilidad, que permite a todos los ciudadanos

tener confianza y seguridad en la jurisprudencia de los tribunales. Conspira contra ese propósito
los fallos contradictorios y las decisiones personales en zigzag.

Ningún Magistrado -del Poder Judicial ni del Tribunal Constitucional- puede, pues,
apartarse del criterio normativo que contiene la sentencia del 8 de noviembre de 2005, sin incurrir
en responsabilidad.
 La Ley Nº 28642 y la interpretación constitucional

En la sesión del pleno del Congreso, correspondiente al 1 de diciembre de 2005, según el

Diario de los Debates, se puso en votación la modificación del artículo 5, inciso 8, del Código
Procesal Constitucional, materia de los proyectos Nºs. 13648, 13661, 13664 y 13919, uno de ellos
propuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, con el objeto de que dicho órgano constitucional
tenga el privilegio -del que no gozan los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, ni tampoco el
Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público, la Superintendencia de Banca y
Seguros, el Banco Central de Reserva, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la
República, ni siquiera los Gobiernos Regionales y Municipales- de estar al margen del control
constitucional.

El texto propuesto por la comisión dictaminadora, en mayoría, fue aprobado por 62 votos.
No hubo segunda votación, como lo requiere toda ley orgánica, por dispensa acordada por la junta
de portavoces.

La Ley Nº 28642, vigente desde el 8 de diciembre de 2005, pretende convertir, así, al

Jurado Nacional de Elecciones en un ente autárquico, con intocables potestades cuyo ejercicio
discrecional -y eventualmente abusivo- recuerdan los atributos que tenían los reyes en los
imperios medioevales, en tanto dispone que son improcedentes los procesos de amparo cuando

“Se cuestionan las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales y
aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.

Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.

La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que
conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.”

La ley materia de este proceso de inconstitucionalidad fue dictada a pesar de que,

mediante diversas sentencias, el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la
Constitución, había prevenido de su contenido inconstitucional. Es, pues, cuando menos, peregrina
la petición que formula el JNE a efecto de que “por decoro” se aparten de este proceso los
Magistrados Alva Orlandini, Gonzáles Ojeda y García Toma, pues ninguno de ellos tiene interés en
el resultado del mismo, más aún cuando está por fenecer el período de la función que les confirió
el Congreso de la República.

En tanto Magistrados del Tribunal Constitucional tienen el deber de ejercer plenamente las
atribuciones que les señala la Constitución, pues el artículo 5 de la LOTC (28301), párrafo tercero,
dispone que

En ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los Magistrados son

irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o
indirecto o por causal de decoro. Los Magistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo hacer
en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se
emiten juntamente con la sentencia de conformidad a la ley especial.
 Los procesos de inconstitucionalidad son abstractos: tienen por objeto que se expulse del
ordenamiento jurídico de la Nación una norma con rango de ley que es incompatible con la
Constitución. No existe, por lo mismo, interés particular alguno. Los Magistrados (actuales y
futuros) estiman la demanda cuando la norma impugnada es contraria a la Constitución y no hay
manera de que, entre las varias lecturas que pueda tener, una de ellas sea compatible con la Ley
Fundamental, que sirve de parámetro.

No es, pues, lícito el uso de recursos destinados a enervar el funcionamiento del Tribunal
Constitucional o a mellar su autonomía.

La separación de funciones y las elecciones

El sistema político de acuerdo al cual debía organizarse la naciente república fue definido
en las Bases de la Constitución Peruana, de 17 de diciembre de 1822, al declarar que

10. El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad es la

división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes,
que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea posible.

Los fundadores de la República proscribieron, pues, la dictadura que es concentración de

poderes, de funciones y de atribuciones. Y, dentro de ese propósito, la primera Constitución
Política del Perú, promulgada el 20 de setiembre de 1823, estableció cinco Poderes: Electoral
(Capítulo II), Legislativo (Capítulo III), Ejecutivo (Capítulo V), Judiciario (Capítulo VIII) y Municipal
(Capítulo X). El Poder Electoral fue conformado por el conjunto de ciudadanos con derecho a elegir,
mediante colegios electorales, Diputados y Senadores. Empero, antes de dos meses, el 14 de
noviembre del mismo año, con el argumento de que “para evitar que la publicación de la
Constitución Política de la República embarace de modo alguno los importantes objetos del
decreto de 10 de setiembre último, por el que se confirió al Libertador Simón Bolívar la suprema
autoridad militar y política directorial con todas las facultades ordinarias y extraordinarias propias
e indispensables para asegurar la independencia y libertad del Perú, y las que con el mismo objeto
se confirieron al Presidente de la República”, se declaró “en suspenso el cumplimiento de los
artículos constitucionales que sean incompatibles con la autoridad y facultades que residen en el
Libertador, y con las que asisten al gobierno para dictar las providencias más enérgicas y eficaces
que son indispensables para la salvación del país…”

Los colegios electorales elegían a los Diputados (artículo 39) y a los Senadores (artículo 50).
El Congreso elegía, a su vez, el Presidente y el Vicepresidente de la República (artículo 60-24).

La Constitución de 1826 (Título IV) mantuvo el Poder Electoral para los efectos de elegir a
los miembros de las tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores (artículos 26-2, 27 y 30-6)). El
Presidente y el Vicepresidente de la República eran elegidos por las Cámaras (artículos 30- 1 y 40-
5).

Por decreto de 30 de noviembre de 1826 se ordenó el juramento popular de dicha

Constitución y se proclamó a Simón Bolívar como Presidente Vitalicio del Perú. El juramento
ocurrió, en efecto, en el Palacio de Gobierno el 9 de diciembre de 1826. Al mes siguiente, quedó en
suspenso esta segunda Constitución.
 La Constitución de 1828 (artículos 11 y 25) dispuso la participación de los colegios
electorales, de la respectiva Junta Departamental y del Congreso para elegir Diputados y
Senadores y de los colegios electorales y del Congreso (artículo 48-14) para elegir Presidente y
Vicepresidente de la República.

Según la Constitución de 1834 (artículos 11 y 26-1) los Diputados y Senadores eran

igualmente elegidos por los colegios electorales; pero correspondía a cada Cámara calificar las
elecciones de sus respectivos miembros (artículo 37). La elección del Presidente de la República se
hacía por los colegios electorales y su calificación y escrutinio por el Congreso (artículo 69).

La Constitución de 1839 (artículo 25) declaró que los Diputados serían elegidos por los
colegios electorales. El artículo 36 sólo indicaba que la elección de los Senadores se haría por
departamentos conforme al número que les designe la ley de elecciones. Pero el artículo 46
dispuso que cada Cámara calificaba las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las
dudas que ocurrieran sobre ellas. Fue atribución del Congreso (artículo 55-16) proclamar la
elección del Presidente de la República hecha por los colegios electorales.

La elección directa de Diputados y Senadores fue establecida por la Constitución de 1856

(artículo 44). Correspondía al Congreso hacer la apertura de las actas electorales, su calificación y
escrutinio, en cuanto a la elección directa del Presidente de la República (artículos 76, 77 y 78). En
la misma forma se elegía un Vicepresidente (artículo 84).

En la Constitución de 1860 la elección de los Senadores y Diputados se hacía conforme a

ley (artículo 44). La proclamación de la elección del Presidente y de los dos Vicepresidentes
correspondía al Congreso (artículo 59-10)

Las mismas disposiciones reprodujo la Carta de 1867 (artículos 46, 72 y 73).

Las Constituciones posteriores (1920, 1933, 1979 y 1993) establecieron normas distintas.

Podemos afirmar, por lo tanto, que en una primera etapa (1823-1896) correspondió a cada
Cámara calificar las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran
sobre ellas; y competía al Congreso proclamar al Presidente de la República y, en su defecto,
elegirlo.

Dentro del marco constitucional vigente entonces, se dictó la ley de 13 de abril de 1861,
que reguló el procedimiento conforme al cual las Cámaras Legislativas resolvían sobre la validez o
nulidad de las elecciones y la calificación y proclamación de sus respectivos miembros.

El Registro Cívico, que tal ley creó, debía contener, por orden alfabético y numeración
seguida, los nombres de todos los ciudadanos que estuviesen en ejercicio del derecho de sufragio.

De acuerdo al reglamento de 19 de noviembre de 1861, expedido por el Presidente Ramón

Castilla, la formación del Registro Cívico estaba a cargo de los Prefectos, que tenían autorización
para nombrar a personas que reuniesen las calidades de aptitud y honradez notorias a fin de
empadronar a los electores.
 En una segunda etapa (1896-1919) la calificación de las elecciones se confirió a la Junta
Electoral Nacional, creada por la Ley Electoral de 20 de noviembre de 1896, como órgano
autónomo; y se declaró, asimismo, que ejercían el derecho de sufragio los peruanos mayores de 21
años o casados, que no hubieran llegado a esa edad, que supieran leer y escribir y estuvieran
inscritos en el Registro Cívico de su domicilio.

Dispuso la Ley Electoral de 1896 que las elecciones de Presidente y Vicepresidentes de la

República y Representantes de la Nación se harían por voto directo y público de los ciudadanos con
derecho al sufragio. Los funcionarios que intervenían en las elecciones populares eran de dos
clases: funcionarios de registro y funcionarios electorales. En la capital de la República debía
funcionar la Junta Electoral Nacional compuesta de nueve miembros, elegidos dos por el Senado,
dos por la Cámara de Diputados, cuatro por el Poder Judicial y uno por el Poder Ejecutivo.

La Ley Electoral de 1896 reguló la organización y el funcionamiento de las Juntas

Electorales de Departamento; de las Juntas de Registro Provinciales; de las Delegaciones Distritales
de Registro; del Registro Electoral de la República; de las Juntas Escrutadoras de Provincia; de las
Comisiones Receptoras de Sufragios; del modo de hacer las elecciones; de la incorporación de los
Representantes (Senadores y Diputados) al Congreso y de la proclamación del Presidente y
Vicepresidentes de la República.

En el Registro Electoral Nacional, vigente hasta 1962, sólo estaban inscritos los ciudadanos
peruanos aludidos en el Artículo 84 de la Constitución, o sea los mayores de 21 años de edad y los
emancipados y que, además, conforme al Artículo 86 supieran leer y escribir.

En la tercera etapa (1920-1930) la calificación de las elecciones y la proclamación de los

elegidos fueron asignadas al Poder Judicial. En efecto, el artículo 67 de la Constitución de 1920
determinó que

El sufragio en las elecciones políticas, se ejercerá conforme a la Ley Electoral sobre las
bases siguientes:

1.- Registro permanente de inscripción;

2.- Voto popular directo;

3.- Jurisdicción del Poder Judicial, en la forma que determine la ley, para garantizar los
procedimientos electorales, correspondiendo a la Corte Suprema conocer de los procesos e
imponer las responsabilidades a que hubiere lugar en los casos en que igualmente la ley
establezca.

El artículo 69 de la Constitución de 1920 estableció la separación de los Poderes

Legislativo, Ejecutivo y Judicial, “sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por
esta Constitución.” Sin embargo, el régimen del señor Augusto B. Leguía hizo irrisión de esa y de
otras normas de la Constitución. Con sucesivas reformas constitucionales y con fraudes electorales,
gobernó autoritariamente once años, hasta que fue depuesto en 1930.

Nuestra teoría constitucional y legal acredita, pues, que los Poderes Legislativo y Ejecutivo
fueron elegidos: 1) indirectamente, por colegios electorales, hasta 1850; y 2) directamente, por
voto de los ciudadanos registrados, a partir de ese año. Pero nuestra realidad histórica enseña que,
salvo breves interregnos, el Perú fue gobernado por regímenes emanados: 1) de golpes militares; y
2) de fraudes electorales.

El Jurado Nacional de Elecciones

Se inicia la cuarta etapa (1931-2007) con el Decreto Ley Nº 7177, de 26 de mayo de 1931,
que creó el Jurado Nacional de Elecciones, y con la Constitución de 1933 (que, además, le confirió
la categoría de Poder) a efecto de organizar y calificar las elecciones del Presidente y
Vicepresidentes de la República y de los miembros del Congreso. Empero, en este dilatado lapso,
diversas leyes fueron dictadas unas destinadas a proscribir ciudadanos y falsificar resultados y
otras, a partir del Decreto Ley Nº 14250, a permitir que ellos fueran expresión genuina de la
voluntad popular. Hay, también, elecciones municipales, con participación de varones y mujeres,
según la Ley Nº 14669, desde el 15 de diciembre de 1963, pero con interrupciones derivadas de
actos de fuerza.

La Constitución de 1979 mantuvo las funciones básicas del Jurado Nacional de Elecciones;
y la actual Carta de 1993, en interminable proceso de reforma, ha creado el impropiamente
denominado “Sistema Electoral”, integrado por el JNE, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y
el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

El protagonismo del Jurado Nacional de Elecciones empieza, como se ha dicho, en 1931.

Participaron en las elecciones políticas de ese año, los candidatos Luis M. Sánchez Cerro, Víctor
Raúl Haya de la Torre, José María de la Jara y Ureta y Arturo Osores. El JNE anuló arbitrariamente
los procesos de Ancash, Cajamarca y Loreto y, como consecuencia de esos y otros hechos similares,
resultó cuestionado el resultado oficial. Sin embargo, el JNE proclamó a Sánchez Cerro.

Respecto de ese proceso, el candidato Víctor Raúl Haya de la Torre (“Construyendo el

Aprismo”, Colección Claridad, Buenos Aires, 1933, pag. 172) expresó en el discurso que
pronunciara en la ciudad de Trujillo el 8 de diciembre de 1931 que

“A palacio llega cualquiera, porque el camino de Palacio se compra con oro o se conquista
con fusiles…”

El Congreso Constituyente, elegido también ese mismo año, poco después de expulsar a 23
de sus miembros, aprobó la Constitución de 1933 en cuyo artículo 53 excluyó a importantes
sectores de la ciudadanía de participar en las elecciones políticas.

Posteriormente, con la complicidad del propio JNE, que arbitrariamente suspendió el

cómputo electoral, el régimen autoritario declaró nulo el proceso electoral del 11 de octubre de
1936 mediante la Ley Nº 8459.

En cuanto al proceso de 1936, escriben Cristóbal Aljovín de Losada y Silesio López

(“Historia de las Elecciones en el Perú”, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2005, pag. 482), que

Vistos los resultados parciales, el gobierno decide anular todo el proceso electoral. Su
estrategia es la siguiente: los jurados provinciales iban a recibir quejas de los ciudadanos sobre los
candidatos “ilegales” y otras irregularidades. Los jurados departamentales, ante la “imposibilidad”
de resolver las quejas, las trasladarían al Jurado Nacional de Elecciones. Esta última institución no
tendría los dispositivos legales para resolverlas y las trasladaría al Congreso Constituyente. Este
sería el encargado de “recomendar” al Jurado Nacional de Elecciones que anulara todo el proceso
electoral, al declarar ilegales los votos que favorecían al Partido Social Demócrata. El andamiaje
entonces comenzaría con los jurados provinciales. Así se hace- Cuando Benavides se da cuenta que
el fraude no puede impedir el triunfo de Eguiguren, aún tiene la esperanza de apelar al
desprestigio de la representatividad de Eguiguren (el candidato de la izquierda) frente a una
derecha que, aunque dividida, era ampliamente mayoritaria. El golpe de Estado tenía ya una
justificación y La Prensa lo había expresado al clasificar los votos según su orientación ideológica.

Blindado por el referido artículo 53 de la Constitución de 1933, el proceso de 1939 fue

fraudulento: sólo compitieron los candidatos presidenciales Manuel Prado y José Quesada,
auspiciado el primero por la dictadura de Benavides. El JNE proclamó a Prado.

En 1945, acaso por primera vez en el Perú, las elecciones fueron libres y con participación
popular; pero el golpe del 27 de octubre de 1948 derribó al Presidente y clausuró al Congreso y
reinició la interdicción del Poder Judicial.

El usurpador de 1948 fue candidato único en el proceso fraudulento de 1950, regido por el
decreto-ley Nº 11172, de 2 de noviembre de 1949, con un JNE absolutamente sumiso, cuyos
integrantes fueron designados por el propio candidato impostor. Dos miembros de ese Jurado
postularon, simultáneamente, al Congreso; y ¡naturalmente ganaron!. El JNE proclamó a Odría.

Fernando Belaúnde Terry, refiriéndose a la situación política vivida por el país, dijo en su
Mensaje a la Juventud, de 11 de marzo de 1956, que

Un régimen legítimo, inobjetable, requiere la participación de toda la ciudadanía en el

proceso electoral. Exige el término de odiosas persecuciones y prisiones políticas, de las que son
víctimas ciudadanos de opuestas tendencias y la rehabilitación franca y valiente, no sólo de gran
parte del electorado, sino, particularmente, de los que habiendo sufrido prisiones, destierros y
toda clase de vejámenes, en su condición de líderes, hayan acreditado convicciones que,
compartidas o no, exhiben a propios y extraños el título de su sacrificio para reintegrarse a la Patria
y disfrutar plenamente de sus derechos. Nosotros alzamos nuestra voz contra el agravio inferido a
esos compatriotas ausentes.
En 1956 se repitió el fraude, con cierto disimulo, pues el Jurado Nacional de Elecciones
sólo inscribió la candidatura de Belaúnde Terry después de vencido el plazo legal e impidió, así, que
sus cédulas de votación llegaran a todas las mesas de sufragio. El JNE proclamó a Prado.

En 1962 el JNE alteró el Registro Electoral, con la inscripción fraudulenta de menores de

edad y de analfabetos.

El 3 de octubre de 1968 otro golpe militar destruyó la democracia recreada en 1963.

En 1978 la elección de la Asamblea Constituyente fue transparente.

Los procesos políticos de 1980, 1985 y 1990 igualmente resultaron limpios.

 El golpe del 5 de abril de 1992 fue motivado por el afán de perpetuar en el poder a un
régimen autoritario, integrado por civiles y militares, que afrontan numerosos procesos, algunos ya
sentenciados, o que se hallan fugados del país. La dictadura disolvió el Jurado y dispuso la
formación de otro, sumiso.

En cuanto a la manipulación del proceso del 18 de noviembre de 1992, para elegir los
representantes ante el Congreso Constituyente Democrático, que elaboró la actual Constitución, la
sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2003 (Exp. Nº 0014-2002-AI/TC,
Fundamento 53), dictada en la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de
Abogados de Cusco contra la Ley Nº 27600, expresa literalmente que

La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de
abril de 1992, además de la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico, pernicioso y
corrupto del poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se aprobó
deformándose la voluntad de los ciudadanos.

Es de verse que, cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático

(CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Perú 11`245,463 ciudadanos, de los
cuales concurrieron a votar el 18 de noviembre de 1992, 8`191,846 ciudadanos, a pesar de que en
el Perú existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo
6`237,682 votos y estableció 1´620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco.

Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron únicamente 3`075,422, lo que
representó el 36-56% de los votantes y el 27.34% del universo electoral. Con esa votación,
obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del
Proyecto de Constitución de 1993.

Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro

Electoral del Perú alcanzaron a 11`518,669 y el número de votantes fue de 8´178,742. Los
ciudadanos que supuestamente votaron por el SI (o sea aprobando la Constitución) fueron 3
´895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3´548,334. Los
votos nulos llegaron a 518,557 y loa votos blancos a 216,088 (Fuente: Jurado Nacional de
Elecciones).

Asimismo, fue ostensible la obsecuencia del Jurado Nacional de Elecciones para permitir la
manipulación de las elecciones de 1995. En efecto, estaban inscritos en el Registro Electoral del
Perú 12`280,538 ciudadanos, pero sólo concurrieron a votar 9´069,644. Según el Jurado Nacional
de Elecciones, el número de votos válidos para Presidente fue de 7`448,386, votos nulos 790,769 y
votos en blanco 830,489, que suman, por lo tanto, 9`069644. Sin embargo, el propio Jurado
Nacional de Elecciones informó que para Congresistas el número de votos válidos fue de
4`371,037, votos nulos 3`359,869 y votos en blanco 502,774, que suman, en consecuencia,
8`233,680.

Existió, pues, una diferencia de 835,964 votos emitidos, en una misma cédula de sufragio,
entre los computados para las fórmulas presidenciales y para las listas al Congreso.

Jamás explicó el Jurado Nacional de Elecciones esta gravísima irregularidad, con viso de
delito, en el cómputo del proceso electoral de 1995. Sólo hay una disyuntiva: se incrementó la
votación del candidato presidencial Alberto Fujimori Fujimori a efecto de evitar una segunda
elección, por no tener mayoría absoluta de votos válidos; o se detrajo la votación de las listas de
candidatos al Congreso a fin de dar mayoría a la agrupación oficial. El JNE proclamó a Fujimori.

Las anomalías producidas en la elección del CCD, en el referéndum y en la elección de 1995

-nunca esclarecidas- no habrían ocurrido si, en tales ocasiones, hubiera existido un órgano de
control de los derechos fundamentales, entre ellos el de participación en los asuntos públicos
mediante elecciones genuinas, periódicas y libres, tal como lo disponen el artículo XX de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 21-1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.

La voluntad de fraude y de enriquecimiento ilícito no tenían límites materiales, ni

temporales. Los usurpadores del poder querían perpetuarse. Estaba en marcha otra manipulación
electoral, conforme ha quedado patente al conocerse, después, las actividades del Sistema de
Inteligencia Nacional.

En cuanto al proceso del año 2000, debo recordar que, como personero de Acción Popular
ante el Jurado Nacional de Elecciones, solicité el 28 de diciembre de 1999 la nulidad de la
postulación del señor ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, quien ejercía la Presidencia del Perú
desde el 28 de julio de 1990, elegido limpiamente, y “reelegido” en 1995, de acuerdo al recurso
cuyo texto es el siguiente:

“Que, de conformidad con los arts. 127, 133 y 135 de la Ley Orgánica de Elecciones
(26859), solicito que el Jurado Nacional de Elecciones ejercite sus atribuciones de fiscalizar la
legalidad del proceso electoral convocado para el 9 de abril del 2000, velar por el cumplimiento de
las disposiciones referidas a materia electoral y administrar justicia en materia electoral, previstas
en el art. 178, incisos 1, 3 y 4, de la Constitución Política del Perú y, en consecuencia, proceda a
declarar nula la Resolución Nº 2144-99-JNE, de 27-12- 99, y sin efecto la inscripción provisional de
don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES
El ciudadano Alberto Fujimori Fujimori fue electo Presidente de la República en 1990; y
ejerció esa función hasta el 27 de julio de 1995, incluyendo el lapso, iniciado con el golpe del 5 de
abril de 1992, en el que, bajo el rótulo de Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional,
disolvió inconstitucionalmente el Congreso de la República, destituyó a la mayoría de Vocales de la
Corte Suprema y Cortes Superiores, disolvió el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Jurado
Nacional de Elecciones, destituyó al Fiscal de la Nación, disolvió los Gobiernos Regionales, etc.

CCD Y CONSTITUCION DE 1993

Durante ese primer período de gobierno, Fujimori convocó al denominado Congreso
Constituyente Democrático, que redactó una nueva Constitución, ratificada -según se afirma-
mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993.

LEY CONSTITUCIONAL DE 6 DE ENERO DE 1993

El CCD declaró la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1979, dejando a salvo los
decretos-leyes expedidos por el gobierno de facto; y declaró que el Presidente de la República
elegido en 1990 se hallaba “en actual ejercicio” y era Jefe Constitucional del Estado y personificaba
a la Nación.

Así se reconoció, de manera expresa, que el ingeniero Fujimori ejercía su primer período
presidencial.

LEY 26304
El Congreso Constituyente Democrático aprobó la Ley Nº 26304. En el art. 6 de dicha Ley se
dispuso: “La elección del Presidente de la República, de los Vicepresidentes y de los Congresistas el
año 1995, se hará de conformidad con el Decreto Ley Nº 14250, sus ampliatorias y modificatorias,
incluidas las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 25684 con sus modificatorias establecidas en
el Decreto Ley Nº 25686.”

Asimismo, en el art. 9 de la misma Ley Nº 26304 se declaró: “El Jurado Nacional de

Elecciones resolverá sobre la aplicación de las leyes durante el próximo proceso electoral según las
normas de la Constitución.”

LEY 26337 (LEY ORGANICA ELECTORAL)

El propio Congreso Constituyente Democrático dictó la Ley Nº 26337. En el art. 1 de tal Ley
se establece: “Apruébase con fuerza de ley orgánica los diecisiete artículos referidos a materia
electoral, que ha remitido al Congreso el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a
continuación:”

En el referido artículo 1 se sustituye o adiciona los artículos 23, 60, 71, 123, 147, 149, 152,
154, 156, 163 y 168 del Decreto Ley Nº 14250 y el artículo 15 de la Ley 23903.

En el artículo 2 se dio “fuerza de ley orgánica al Texto Unico Integrado del Decreto Ley Nº
14250, tal como ha sido remitido por el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a
continuación:”

Se transcribió ad literam el Texto Unico Integrado del Decreto Ley Nº 14250; y, cuando se
trató del artículo 71 que se refiere a las personas que no pueden postular a la Presidencia y
Vicepresidencias de la República, se dispuso que el inciso 1) “No rige por mandato del artículo 112
de la Constitución Política de 1993”.

(El texto original del 71 del Decreto Ley Nº 14250 disponía literalmente:

“Artículo 71. No pueden postular a la Presidencia o Vicepresidencias de la República:

1) El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República al tiempo de

la elección o la ha ejercido dentro de los dos años precedentes.”)

TEXTO ÚNICO INTEGRADO ELABORADO POR EL JNE

La Ley Orgánica Electoral Nº 26337 fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 23 de
julio de 1994. Como en su art. 6 autorizaba “al Jurado Nacional de Elecciones a publicar el Texto
Unico Integrado del Decreto Ley Nº 14250, incorporando las normas contenidas en la presente ley”
ese organismo electoral dio cumplimiento al mandato legal y, mediante Resolución Nº 043-94-JNE,
de 9 de agosto de 1994, formuló el Texto Unico Integrado del Decreto Ley Nº 14250 y la Ley
Orgánica Electoral Nº 26337, que se publica en el diario “El Peruano” el 10 de agosto de 1994.

En lo que concierne a la elección de Presidente y Vicepresidentes de la República se

repitió, sin alteración, el texto original de la Ley Orgánica Electoral, vale decir la supresión del inciso
1 en el artículo 71. Quedó así consagrada la posibilidad del Presidente de la República de ser
reelegido en 1995, de acuerdo al artículo 112 de la Constitución de 1993.

En esa interpretación auténtica participó, además del CCD, el JNE.

CONVOCATORIA A ELECCIONES POLITICAS DE 1995

El Presidente de la República ejerció su atribución de convocar a elecciones, mediante el
Decreto Supremo Nº 61-94-PCM, de 5 de agosto de 1994, “De conformidad con lo dispuesto por
los incisos 5) y 6) del art. 118 de la Constitución Política del Perú, la Ley 26337 y el inciso 2) del
Artículo 3 del Decreto Legislativo 560”, reconoció el valor jurídico de esa ley orgánica. Es más: en el
artículo 3 de dicho Decreto Supremo determinó que “Las elecciones generales materia de la
presente convocatoria, se regirán por las disposiciones de la Constitución Política de 1993 y por el
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Elecciones.”

LEY 26343
Posteriormente, el Congreso Constituyente Democrático consideró necesarias algunas
modificaciones en el Texto Unico Integrado de la Ley Orgánica de Elecciones (26337) y las aprobó
mediante la ley Nº 26343, de 26 de agosto de 1994, también con votación calificada que requiere
toda ley orgánica.

LEY 26344: INTERPRETACION AUTENTICA

Adicionalmente, el CCD dictó la ley 26344, de la misma fecha, que modifica otras
disposiciones de la referida Ley Orgánica de Elecciones (26337). En el artículo 4 declara:
“Apruébase el Texto Unico Integrado de la legislación que regirá el proceso electoral de 1995,
incluyendo las modificaciones introducidas por el Jurado Nacional de Elecciones mediante
Resolución Nº 043-94-JNE, luego de la dación de la Ley Nº 26337 y las incorporadas por esta ley.
Conforme al inciso 1) del Artículo 102 de la Constitución Política interprétese que el referido Texto
Unico Integrado constituye Ley Orgánica dictada conforme a la Constitución Política.”

LEY 26430: TAMBIEN ES INTERPRETACION AUTENTICA

El CCD, finalmente, aprobó la Ley Nº 26430, de 5 de enero de 1995, con el objeto de
regular, “a partir de los 90 días anteriores al acto de sufragio, la propaganda del ciudadano que en
virtud del art. 112 de la Constitución, postule la reelección.” Dicha norma fue destinada al proceso
electoral de 1995, conforme lo determina su articulado. Consecuentemente, el CCD interpretó que
el Ing. Fujimori postuló la reelección en 1995. No puede haber segunda reelección.

TRASCENDENTE RESOLUCION DEL JNE: COSA DECIDIDA

Como el ciudadano Tito Ura Mendoza tachara la postulación presidencial del Ing. Alberto
Fujimori Fujimori, arguyendo que éste había sido elegido Presidente de la República conforme a la
Constitución de 1979 que prohibía la reelección presidencial inmediata, el Jurado Nacional de
Elecciones expidió la siguiente resolución:

“Resolución Nº 172-94-JNE
 Lima, 26 de octubre de 1994.

Vista, en sesión pública del 20 del mes en curso, la tacha formulada por don Tito Ura
Mendoza contra el candidato de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría, ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori, aduciendo que fue elegido bajo la vigencia del artículo 205 de la Constitución
Política de 1979;

CONSIDERANDO:

Que, la normatividad contenida en la Constitución Política de 1979 ha sido sustituida

íntegramente por las disposiciones de la actual Constitución, en aplicación de su última Disposición
Final, habiéndose cumplido además con el requisito de aprobación por referéndum;

Que, el artículo 112 de la Constitución Política de 1993 permite la reelección del Presidente
de la República, sin establecer limitación alguna;

Que las demás argumentaciones invocadas por el recurrente, no están previstas en

ninguno de los casos que señala taxativamente el artículo 79 de la Ley Orgánica Electoral Nº 26337,
de 23 de julio último;

El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones:

RESUELVE:

Artículo único.- Declarar infundada la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza, contra el
candidato a la Presidencia de la República de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría,
ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, por los fundamentos señalados en los considerandos de la
presente resolución.

Regístrese y comuníquese.-

Nugent; Catacora Gonzales; Muñoz Arce; Hernández Canelo; Rey Terry.”

INTERPRETACION AUTÉNTICA
La interpretación auténtica de la Constitución fue hecha, consecuentemente, por el órgano
que la aprobó: el Congreso Constituyente Democrático, mediante sendas leyes orgánicas.

El poder constituyente (CCD) aprobó la Constitución de 1993 y, además, la interpretó en

cuanto se refiere al art. 112 de esa Carta.

El poder constituido (actual Congreso) sólo puede modificar la Constitución, o su

interpretación, en la forma prevista en su art. 206. Y ello no ha ocurrido.

Sánchez Viamonte (“El Poder Constituyente”, pag. 574) explica: “Todo lo que tiene la
Constitución tiene jerarquía constituyente; todo lo que se suprima, añada o enmiende
corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su ejercicio lo mismo para sustituir la
Constitución en su totalidad que para modificar en ella una sola palabra”.
 EFECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES
El Jurado Nacional de Elecciones, que resuelve el 26 de octubre de 1994 la tacha de Tito
Ura Mendoza aplica la norma constitucional en cuanto permite una reelección presidencial. Dicha
resolución produce efectos irrevocables y no puede ser contradicha, ni procede contra la misma
ningún recurso, según los arts. 142 y 181 de la Constitución.

Tampoco puede el propio JNE reconsiderar, revisar o modificar sus fallos, por expreso
mandato del art. 13 de la Ley Orgánica de Elecciones.

De todo lo expuesto resulta que es írrita la “interpretación auténtica” que pretende la Ley
Nº 26657 acerca de los alcances del art. 112 de la Constitución, pues sólo puede ser auténtica la
interpretación -cuando hay oscuridad o ambigüedad en una norma- hecha por el mismo órgano
que dio la Constitución.

No pueden coexistir, jurídica y doctrinariamente, dos interpretaciones de la misma norma

constitucional. Tampoco es legítima la ley que se dicta con nombre propio, vale decir para
favorecer a quien detenta el poder político.

Sólo mediante una reforma de la Constitución -tal como aconteció en los tiempos de la
dictadura de Leguía- puede modificarse el artículo 112 de la Constitución.

Las razones constitucionales y legales expuestas y la necesidad patriótica de que surja del
proceso electoral del año 2000 un gobierno cuya legitimidad no sea cuestionable, ni obligue al
pueblo a recurrir al derecho de insurgencia que permite el art. 46 de la Constitución, Acción
Popular solicita que el Jurado Nacional de Elecciones declare fundada la nulidad de la inscripción
provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia del Perú.

PREVALENCIA CONSTITUCIONAL
El art. 51 de la actual Constitución recoge el principio jurídico de la prevalencia de la ley
sobre toda norma legal. Al JNE le corresponde apreciar los hechos con criterio de conciencia y
resolver con arreglo a los principios generales de derecho.

El art. 110 de la ley 26859 permite que cualquier ciudadano pueda formular tacha contra
cualquiera de los candidatos a Presidente y Vicepresidentes, fundada sólo en la infracción de los
Artículos 106, 107 y 108 de dicha ley.

A su vez, el art. 120 de la ley 26859 faculta a cualquier ciudadano para formular tacha
contra cualquiera de los candidatos a Congresistas, fundada sólo en la infracción de los Artículos
113, 114 y 115.

Sin embargo el Artículo 123, in fine, de la propia ley admite que “Después de las
elecciones, sólo puede tacharse a un candidato (al Congreso) si se descubriese y se probara,
documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana.

No hay norma semejante para tachar a un candidato (a Presidente o Vicepresidente), si se

descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana. Ese es,
evidentemente, un vacío de la ley. Pero no el único.
 En efecto, en el caso del candidato propuesto por la Alianza 2000, ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori, está demostrado, fehacientemente, que postuló la reelección presidencial en
1995; y que la tacha propuesta contra esa candidatura fue resuelta por el JNE el 26 de octubre de
1994.

El Jurado Nacional de Elecciones, por lo tanto, debe resolver este recurso con arreglo a la
Constitución Política del Perú, los arts. 1, 5 (incisos a, b y c) y 23 de la ley 26486 y los principios
generales de derecho.

En forma expresa manifiesto que este recurso no es tacha ni impugnación, pues no está
considerada como tal en la ley 26859; y que, por ende, sólo requiere votación simple, pues la
calificada se aplica exclusivamente para los casos previstos en el art. 2 de la ley 26954.”

El Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución Nº 2191-99-JNE, de 31 de diciembre

de 1999, declaró, por unanimidad, infundadas todas las tachas formuladas por personeros de otros
partidos políticos y, con un solo voto discrepante, infundada la nulidad deducida por el suscrito.

El JNE inscribió, pues, de manera definitiva, al Presidente-candidato, a pesar de que existía

resolución de ese mismo órgano, expedida cinco años antes, respecto de la reelección de 1995.
Con la complicidad del entonces Jefe de la ONPE (sustituyendo actas electorales y manipulando el
sistema informático) adulteró la voluntad popular. El JNE proclamó a Fujimori.

El régimen surgido del fraude tuvo breve duración. La opinión pública se manifestó en las
calles. El señor Fujimori renunció desde el extranjero. El Congreso eligió un Presidente transitorio,
el doctor Valentín Paniagua Corazao, que convocó a nuevas elecciones generales.

Los procesos políticos de los años 2001 y 2006 son intachables; y, salvo excepciones,
especialmente en el lapso 1995-2000, las elecciones municipales y regionales expresan también la
voluntad popular.

Empero, algunos Jurados Electorales Especiales y el Jurado Nacional de Elecciones han

declarado la vacancia de autoridades municipales y regionales de manera arbitraria, sin sujeción a
la Constitución ni a las leyes orgánicas respectivas. En tales casos, los Jurados han suplantado la
voluntad popular.

La reforma del “Sistema Electoral”

Como el Congreso debate ya la reforma parcial de la vigente Carta, cuya aprobación

mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993 está cuestionada, resulta pertinente recordar la
opinión que, en cuanto al “Régimen Electoral” ha sido pública y técnicamente expresada por la
Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto
Supremo Nº 018-2001-JUS, en el sentido de crear constitucionalmente, en vez del Jurado Nacional
de Elecciones, un Tribunal Supremo Electoral, manteniendo la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y, como ente separado por la naturaleza de sus funciones, el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil.

El Tribunal Supremo Electoral tendría como funciones principales:

 a) Convocar a elecciones;

b) Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos

electorales en sus diversas modalidades, así como la aprobación de los padrones electorales;

c) Llevar el registro de los partidos políticos y de las alianzas de partidos;

d) Administrar justicia en materia electoral;

e) Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales correspondientes;

f) Proclamar los resultados de las consultas populares;

g) Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales;

h) Designar al Jefe de la ONPE, por un período de cuatro años;

i) Dictar las resoluciones necesarias para suplir los vacíos o defectos de la legislación
electoral; y

j) Ejercer las demás atribuciones que determinan la Constitución y la ley.

La propuesta no concedía naturaleza “irrevisable” ni de “cosa decidida” a las resoluciones

del Tribunal Supremo Electoral, pues los juristas que integraron la referida Comisión creada por el
Gobierno Transitorio tenían cabal conocimiento de los convenios internacionales y de las
obligaciones derivadas de las sentencias correspondientes.

Se advierte que la convocatoria a elecciones (políticas, regionales y municipales) se

propone que sea hecha por el Tribunal Nacional Electoral, en vez del Presidente de la República. La
Constitución de 1933 omitió indicar qué autoridad hacía la convocatoria a elecciones municipales,
razón por la cual la Ley Nº 14669, de 24 de setiembre de 1963, de cuyo proyecto fue autor el
suscrito, atribuyó esa función al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. El criterio se
mantuvo en la Ley Nº 23673, de 10 de setiembre de 1983, y en la Ley Nº 26452, de 12 de mayo de
1995.

La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (26486), de 21 de junio de 1995, declara
la autonomía del JNE y sus atribuciones de administrar justicia en materia electoral, de fiscalizar la
legalidad del ejercicio del sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y
de otras consultas populares y la elaboración de los padrones electorales, así como mantener y
custodiar el registro de organizaciones políticas. Es fin supremo del JNE velar por el respeto y
cumplimiento de la voluntad popular.

El Capítulo I del Título III de la LOJNE (26486) trata “De los Órganos Permanentes”. Sin
embargo, el único órgano permanente, aparentemente, es el Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones, integrado por cinco miembros; pues el auditor depende de la Contraloría General de la
República y el secretario general tiene funciones administrativas. Nada justifica, por ende, que
exista un órgano constitucional, con cinco miembros, que “gozarán, durante el ejercicio de sus
funciones, de los mismos honores y preeminencias de los vocales de la Corte Suprema de Justicia
de la República… ”(artículo 13 de la referida Ley Nº 26486).

La carga procesal de los vocales de la Corte Suprema y de los Fiscales Supremos es intensa,
continua y sólo interrumpida durante el período vacacional anual. Los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones laboran realmente durante los procesos electorales. Es por esa razón que el
artículo 14 del Decreto Ley Nº 14250, de 5 de diciembre de 1962, dispuso que

Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, con excepción del Presidente que
continuará en el ejercicio de sus funciones, cesarán en éstas al instalarse el Congreso en Legislatura
Ordinaria.

Esto no obstante, en caso de elecciones parciales, el Presidente del Jurado Nacional

convocará a los mismos miembros de este Jurado, dentro de los quince días siguientes al de la
convocatoria de dichas elecciones, para conocer de éstas. Si los miembros titulares estuviesen
impedidos, se convocará a los suplentes, y en defecto de éstos, las instituciones a que se refieren
los incisos b), c) y d) del artículo 15, en su caso, procederán a la elección de nuevos miembros.

Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarán, durante el ejercicio de sus
funciones, de los mismos honores, preeminencias y remuneraciones de los vocales de la Corte
Suprema de Justicia.

La carga procesal de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones está circunscrita
únicamente a los procesos electorales, de referéndum o de otras consultas populares, en caso de
que las hubiere. Esa carga procesal es absolutamente mínima, como lo demuestra la relación de
procesos electorales convocados según las normas siguientes:

Decretos Supremos Nº 028-2000-PCM y Nº 031-2000-PCM - Convocatoria a elecciones

generales el 8 de abril de 2001, para elegir Presidente, Vicepresidentes y Congresistas.

Decreto Supremo Nº 021-2002-PCM - Convocatoria a elecciones regionales y municipales

el 17 de noviembre de 2002.

Decreto Supremo Nº 026-2003-PCM - Convocatoria a elecciones municipales

complementarias en 13 distritos el 6 de julio de 2003.

Decreto Supremo Nº 040-2004-PCM - Convocatoria a elecciones municipales

complementarias en la Provincia de El Collao (1 Alcalde y 4 Regidores) el 17 de octubre de 2004.

Resolución Nº 072-2004-JNE - Convocatoria a consulta popular de revocatoria de

autoridades municipales el 17 de octubre de 2004.

Decreto Supremo Nº 017-2005-PCM - Convocatoria a elecciones municipales

complementarias el 3 de julio de 2005.

Decreto Supremo Nº 096-2005-PCM - Convocatoria a elecciones generales el 9 de abril de

2006, para elegir Presidente, Vicepresidentes, Congresistas y al Parlamento Andino.
 Decreto Supremo Nº 102-2005-PCM - Convocatoria para elecciones municipales
complementarias el 21 de mayo de 2005, conjuntamente con la segunda vuelta de las elecciones
presidenciales.

Decreto Supremo Nº 012-2006-PCM - Convocatoria a elecciones regionales y municipales

el 19 de noviembre de 2006.

Decreto Supremo Nº 017-2007-PCM - Convocatoria a elecciones municipales

complementarias en 22 Distritos.

Entre los años 2001 y 2007, el Jurado Nacional de Elecciones sólo ha resuelto dos procesos
para elegir Presidente, Vicepresidentes y Congresistas; dos procesos para elegir gobiernos
regionales y municipales; cinco procesos para elegir Alcaldes y Regidores en algunas Provincias y
Distritos; y un proceso sobre revocatoria de algunas autoridades municipales.

De acuerdo al artículo 1 de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales

(26487), corresponde a la ONPE “la organización y ejecución de los procesos electorales, de
referéndum u otras consultas populares.” La ONPE es un organismo autónomo que cuenta con
personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica,
administrativa, económica y financiera.

Cada proceso nacional ha demandado al JNE no más de un mes de labor. Cada proceso
parcial, a lo sumo, la mitad de tiempo. En otras palabras: los vocales supremos trabajan once
meses al año y descansan un mes, mientras los miembros del JNE trabajan un mes al año y
descansan once meses.

La necesidad de racionalizar el gasto público nos hace pensar que, mediante la sustitución
del artículo 13 de la Ley Nº 26486 con el artículo 14 del Decreto Ley Nº 14250, puede resolverse el
problema derivado de la desproporción entre la labor y la remuneración de los altos dignatarios
del Estado, mientras se aprueba la reforma constitucional.
Es verdad que, adicionalmente, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la atribución de
declarar la vacancia de los cargos de los gobiernos regionales y municipales, que la ejerce en forma
similar al Tribunal Supremo Electoral de Ecuador respecto de los Diputados de la Asamblea
Nacional, en este año 2007; pero esa es una función jurisdiccional propia del Poder Judicial.

¿Qué haría el JNE si tuviera la atribución de vacar a los Congresistas?

La educación electoral: ¿ONPE o JNE?

Es verdad, también, que la Ley Nº 28582, de 20 de julio de 2005, modifica el artículo 5 de

la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, a efecto de que pueda “desarrollar programas
de educación electoral dirigidos a los miembros del Sistema Electoral” y que “Esta función es
ejercida de manera permanente e ininterrumpida sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos h) y ñ)
del artículo 6 de la Ley Nº 26687” (Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales).

¿No es suficiente la ONPE para desarrollar programas de educación electoral dirigidos a sus
propios funcionarios? ¿Se requieren de dos órganos constitucionales, para hacer docencia
permanente e ininterrumpida en materia electoral? ¿Se ha dictado algún curso que permita que
los altos funcionarios -sin exclusión ninguna- conozcan que la exclusividad en la impartición de
justicia le corresponde al Poder Judicial y que, por lo tanto, no puede el JNE disponer la
cancelación de la inscripción en el RENIEC de un ciudadano que no tiene sentencia (civil o penal)
que lo inhabilite para ejercer sus derechos políticos? ¿Quién es el “docente” que dispone hacer lo
contrario a lo que ordena el artículo 138 de la Constitución?

Cuando se produce conflicto de competencias o de atribuciones entre el JNE y la ONPE o el

RENIEC quien resuelve es el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 6 de la Ley Nº 26846. Y
puede resolver en Arequipa, su sede legal, o en cualquier otro lugar de la República, por cuanto así
lo determina el artículo 1 de la LOTC (28301). Es, pues, impertinente toda declaración en contrario.
Empero, el JNE pretendía que el Tribunal Constitucional no realizara la audiencia del 6 de junio en
Arequipa.

De lo expuesto resulta evidente que la atribución de desarrollar programas de educación

electoral debe ser conferida a la ONPE por cuanto es el órgano constitucional del “Sistema
Electoral” que tiene mayor preparación y ha acreditado capacidad en la organización y ejecución
de los procesos electorales.

La primera lección que la ONPE debe dar al JNE es una elemental: la jerarquía de la
Constitución, prevista en el artículo 51 de la vigente Carta, según el cual

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Y, específicamente, el párrafo del artículo 201 de la Constitución, conforme al que

Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas de los congresistas.

Así se evitará que se haga mal uso de los recursos del Estado, pagando abogados ignaros
en derecho constitucional, para hacer denuncias ante la Fiscalía de la Nación contra los
Magistrados del Tribunal Constitucional que ejercen sus atribuciones, con autonomía e
independencia, que otros órganos y sus funcionarios no pueden exhibir.

Alternativa a considerar por el Congreso

Habida cuenta que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene, entre sus atribuciones, la
de nombrar a los magistrados del Poder Judicial, razón por la cual éstos deben estar al margen de
presiones político-partidarias, también se puede considerar, en la reforma constitucional, la
posibilidad de que sea la Sala Constitucional de la Corte Suprema la que asuma las funciones
discontínuas referidas a materia electoral. No sería un retorno al modelo de la Constitución de
1920, pues durante su vigencia el Poder Judicial estuvo manipulado por el régimen pervertido y
perverso que surgió del golpe del 4 de julio de 1919.

Sería ésta una alternativa a la propuesta por la Comisión de Estudio de las Bases de la
Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS.

¡El JNE asume funciones constituyentes y legislativas!

 No puedo dejar de expresar mi preocupación ante el legicidio que, en mi concepto,
entraña la Resolución Nº 306-2005-JNE, de 11 de octubre de 2005, que violando la Constitución y
la Ley Nº 26864 hace revisables, a través de un denominado “Recurso Extraordinario por
afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva”, las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones. El Jurado asume así atribuciones de máximo intérprete de la Constitución y, además,
modifica su propia ley orgánica, facultad que el Congreso sólo podría ejercer con la votación
calificada prevista en el artículo 106 de la Constitución.

El artículo 104 de la Constitución de 1993 permite al Congreso delegar en el Poder

Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el
plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, pero, expresamente, declara que

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Las leyes orgánicas no son susceptibles de ser delegadas a la Comisión Permanente, según
el artículo 101-4 de la misma Constitución. Y todas las leyes -orgánicas y ordinarias- deben respetar
el marco constitucional.

Como este voto forma parte integrante de la sentencia pronunciada en el proceso de

inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao, considero útil transcribir ad
literem la norma que contiene atribuciones usurpadas, no obstante regir el Estado Social y
Democrático de Derecho.

RESOLUCIÓN Nº 306-2005-JNE

Lima, 11 de octubre de 2005

CONSIDERANDO:
Que, conforme al artículo 142 de la Constitución Política vigente: “No son revisables en
sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (...)”;

Que, de la misma manera, el artículo 181 de la referida carta política, establece: “(...) En
materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son
dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”;

Que, el artículo 36 de la Ley Nº 26859, Orgánica de Elecciones, señala expresamente que:

“Contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede
recurso alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional”;

Que, los mandatos de la Constitución y la legislación instituyen el modelo electoral

adoptado por nuestro país de modo inequívoco, según el cual el Jurado Nacional de Elecciones es
un órgano neutral, autónomo, especializado y permanente, evitándose de ese modo interferencias
de cualquier índole;

Que, el Jurado Nacional de Elecciones ejerce funciones de carácter jurisdiccional y por

tanto, es respetuoso de los principios de constitucionalidad y legalidad como del debido proceso,
protegiendo los derechos fundamentales de las personas en concordancia con los tratados
internacionales y con las recomendaciones de los organismos supranacionales sobre derechos
humanos;

Que, no obstante lo precedentemente expuesto el Jurado Nacional de Elecciones considera

conveniente establecer un procedimiento jurisdiccional posibilitando un recurso efectivo y sencillo
que en materia procesal efectiva tenga por objeto que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones
reexamine, en forma extraordinaria las resoluciones que emita, cuando éstas específicamente
afecten u omitan un derecho fundamental de procedimiento;

Que, los plazos en los procesos electorales son de naturaleza preclusiva y perentoria, por lo
que el plazo para la interposición del referido recurso extraordinario deberá ser similar a los plazos
sumarísimos establecidos en las leyes electorales;

Que atendiendo a que el artículo 5 inciso l) de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones Nº 26486 señala como función del Jurado: “Dictar las resoluciones y la reglamentación
necesarias para su funcionamiento”, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las
facultades que le otorga el

Artículo 14 inciso k) del Reglamento de Organización y Funciones del Jurado Nacional de

Elecciones, aprobado por la Resolución Nº 134-2005-JNE;

SE RESUELVE:

Artículo Único.- Establecer en materia electoral el “Recurso Extraordinario por afectación al

debido proceso y a la tutela procesal efectiva” el cual deberá ser presentado debidamente
fundamentado dentro del tercer día de notificado con la resolución del Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones, y será resuelto en el plazo de 3 días.

La presente Resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MENDOZA RAMÍREZ - PEÑARANDA PORTUGAL

- SOTO VALLENAS - VELA MARQUILLO -
VELARDE URDANIVIA -
BALLÓN - LANDA CÓRDOVA, Secretario General

El JNE proclama que sus resoluciones son irrevisables, según el artículo 181 de la
Constitución (con la lectura aislada que ese órgano hace de tal dispositivo). Empero, el propio
Jurado se autofaculta a revisar sus resoluciones. Asume funciones de Poder Constituyente.

Asimismo, incumple la sentencia, con efecto vinculante, del Tribunal Constitucional de 8 de

noviembre de 2005 (mencionada anteriormente).

Pero allí no para el entusiasmo legislador del Jurado Nacional de Elecciones. El mismo día
dicta la Resolución Nº 307-2005-JNE, por la cual confiere “jurisdicción nacional” al Jurado Electoral
Especial de Lima “para recibir y procesar las solicitudes de inscripción de candidatos a la
Presidencia y Vicepresidencias de la República y, además, para resolver tachas. Es presumible que
los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, que presumen estar dotados de facultades
legislativas, hayan considerado que podían delegar esas facultades en el Jurado Electoral Especial
de Lima, tal como el Congreso las delega en el Poder Ejecutivo.

El Jurado Nacional de Elecciones, para expedir la Resolución Nº 307-2005-JNE, de 11 de

octubre de 2005, se basó en los argumentos siguientes:

“Que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones velar por el cumplimiento de las

normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral, siendo
sus resoluciones dictadas en instancia final y definitiva, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 178 numeral 3), 142 y 181 de la Constitución Política del Perú;

Que resulta necesario reglamentar el procedimiento de inscripción de los candidatos a la

Presidencia y Vicepresidencias de la República, normado en el Título V, Capítulo 3, de la Ley
Orgánica de Elecciones Nº 26859, a fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente
tramitación y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las
justas electorales, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la
misma norma, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de
candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional;

Que el artículo 110 de la citada norma electoral especial, regula la impugnación contra los
candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, consagrando así, implícitamente, la
pluralidad de instancias; por lo que, desarrollando el articulado en mención, este Colegiado está en
el deber de establecer y precisar la instancia de primer grado, previa al Pleno, para que conozca en
Elecciones Generales de los aspectos antes referidos; competencia que debe recaer en un Jurado
Electoral Especial, por ser el órgano de carácter temporal previsto en la estructura orgánica del
Jurado Nacional de Elecciones, conforme al artículo 44 y siguientes de la Ley Orgánica de
Elecciones Nº 26859 y a los artículos 31 y siguientes de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones Nº 26486;

Que correspondiendo la inscripción de fórmulas de candidatos a la Presidencia y

Vicepresidencias de la República a un proceso electoral con candidatos elegibles en Distrito
Electoral Nacional, tal proceso de inscripción debe centralizarse en un solo Jurado Especial
Electoral de la capital de la República, el mismo que se ubicará donde la mayoría de agrupaciones
políticas de carácter nacional tiene ubicada su sede principal;

Por los fundamentos expuestos, y de conformidad a lo previsto en el inciso I) del artículo 5

de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486;

El Jurado Nacional de Elecciones;

RESUELVE:

Artículo Único.- Establecer para los procesos de Elecciones Generales la primera instancia,
a cargo del Jurado Electoral Especial de Lima, al cual se le confiere jurisdicción nacional para
efectos de recibir y procesar las solicitudes de inscripción de los candidatos a la Presidencia y
Vicepresidencias de la República, así como para resolver en la misma instancia las tachas que
contra dichas candidaturas se presenten
 Regístrese, comuníquese y publíquese.

MENDOZA RAMÍREZ - PEÑARANDA PORTUGAL -

SOTO VALLENAS - VELA MARQUILLO -
VELARDE URDANIVIA
BALLÓN-LANDA CÓRDOVA, Secretario General

El inciso l) del artículo 5 de la Ley Nº 26486, en que pretende basarse el JNE, dice
literalmente que

Son funciones y atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones:

l) Dictar las resoluciones y reglamentaciones necesarias para su funcionamiento.

Se trata, por lo tanto, de una norma que autoriza al Jurado Nacional de Elecciones a
reglamentar su funcionamiento (por ejemplo, el horario de trabajo, la hora del té, etc.).

La referida disposición legal no autoriza al JNE a establecer la competencia nacional de un

Jurado Electoral Especial, que tiene las atribuciones específicas señaladas en la propia Ley Nº
26486, que sólo puede modificarse por el Congreso y con votación calificada.

El Título V de la Ley Nº 26859 (Ley Orgánica de Elecciones), de 13 de octubre de 1997,

trata, en efecto, “De las inscripciones y candidatos”, y expresamente dispone en el artículo 86 que

El Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos

elegibles en Distrito Electoral Nacional.

La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene la responsabilidad de recibir y remitir al

Jurado Nacional de Elecciones la solicitud de inscripción de candidatos a opciones en procesos de
ámbito nacional, informando respecto del cumplimiento de los requisitos formales exigidos que
incluye la verificación de las respectivas firmas adherentes.

La Ley Nº 26859 fue, a su vez, aprobada por el Congreso en cumplimiento del artículo 31
de la Constitución Política del Perú, en cuyo párrafo primero se establece que

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum;
iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas.
Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. (subrayado agregado).

Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de los Partidos (Ley Nº 26859)

Dentro del marco constitucional y legal referidos, los partidos políticos solicitan su
inscripción ante el Jurado Nacional de Elecciones (artículo 88). El Jurado Nacional de Elecciones
solicita a la Oficina Nacional de Procesos Electorales que compruebe la autenticidad de las firmas y
la numeración de los documentos Nacionales de Identificación correspondientes a los adherentes
(artículo 91).
 El Jurado Nacional de Elecciones, cumplidas las exigencias legales, procede
inmediatamente a efectuar la inscripción provisional, la que se convierte en definitiva después de
resueltas las tachas que pudieran formularse (artículo 96).

Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de las Alianzas (Ley Nº 26859)

La inscripción de las alianzas de partidos y Agrupaciones Independientes se solicita ante el

Jurado Nacional de Elecciones cumpliendo los requisitos legalmente exigidos (artículos 97 a 99).

Obligación del JNE de publicar síntesis del asiento de inscripción (Ley Nº 26859)

Es obligación del Jurado Nacional de Elecciones disponer la publicación en el Diario Oficial

“El Peruano”, de una síntesis del asiento de inscripción del partido político, agrupación
independiente o alianza (artículo 100).

Las tachas contra las inscripciones pueden formularse ante el Jurado Nacional de
Elecciones en el plazo y forma señalados en la ley (artículos 101 a 103).

Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de candidatos a la Presidencia y

Vicepresidencias (Ley Nº 26859)

Los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República solicitan su inscripción en

una sola y misma fórmula (artículo 104).

El Jurado Nacional de Elecciones publica en el Diario Oficial El Peruano la inscripción de

cada fórmula de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República al día siguiente de
efectuarse ésta (artículo 109).

Los candidatos pueden ser tachados dentro de los dos días siguientes a la publicación. La
tacha debe ser resuelta por el Jurado Nacional de Elecciones dentro del término de tres días
naturales. La tacha se acompaña con un comprobante de empoce en el Banco de la Nación, a la
orden del Jurado Nacional de Elecciones por la suma equivalente a una UIT por candidato (artículo
110).

Aceptada la inscripción de las fórmulas de candidatos o ejecutoriadas las resoluciones

recaídas en las tachas, el Jurado Nacional de Elecciones efectúa la inscripción definitiva de las
fórmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias y dispone su publicación (artículo 111).

Violación de la Constitución y de la Ley

El Jurado Nacional ha violado el artículo 31 de la Constitución Política del Perú y las

disposiciones de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859. En efecto, asumiendo funciones:

(1) del Presidente de la República (Const. artículo 118-8) ha ejercido la atribución de

“reglamentar el procedimiento de inscripción de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias
de la República, normado en el Título V, Capítulo 3, de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, a
fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente tramitación y garantizar los derechos
constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las justas electorales, teniendo en cuenta
que, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la misma norma, el Jurado Nacional de
Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos elegibles en Distrito Electoral
Nacional”.

(2) del Congreso de la República (Const. artículo 102-1) pues ha modificado el artículo 86
de la Ley Nº 26859, según el cual es obligación directa, indelegable, del Jurado Nacional de
Elecciones “la inscripción de los candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional”; y la Resolución
Nº 307-2005-JNE dispone que esa atribución sea ejercida por órgano distinto, violando, también,
flagrantemente, el artículo 31 de la Constitución.

(3) del Tribunal Constitucional (Const. artículos 201 y 202 y artículo 1 de la LO Nº 28301)
por cuanto el JNE pretende convertirse en el intérprete supremo de la Constitución.

(4) de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Const. artículo 182) en la medida que
asume la atribución de organizar y ejecutar los procesos electorales.

(5) del Poder Judicial (Const. artículo 138) ya que por acuerdo Nº 17016-010-JNE, de 17 de
enero de 2006, el Pleno del JNE dispuso que el Jefe del RENIEC procediera a excluir, entre otros
ciudadanos, a Arturo Castillo Chirinos del Padrón Electoral “con miras al mejor desarrollo del
proceso electoral 2006”, usurpando así usurpó funciones del Poder Judicial.

La inhabilitación sólo puede declararse mediante sentencia firme emanada del Poder
Judicial y produce los efectos de privación de la función pública, aunque provenga de elección
popular y de suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia, según determina el
artículo 36, incisos 1 y 3, del Código Penal, que forma parte integrante del Título III (De las Penas)
del aludido Código, elaborado en 1991 por la comisión especial que me honré en presidir.

Los miembros del JNE, que no tienen derecho al antejuicio político, habrían incurrido, en
consecuencia, en el delito tipificado en el artículo 359, inciso 1, del Código Penal conforme al que

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años el
que, con propósito de impedir o alterar el resultado de un proceso electoral, realiza cualquiera de
las acciones siguientes:

1. Inserta o hace insertar o suprime o hace suprimir, indebidamente, nombres en la

formación de un registro electoral.

Asimismo, los integrantes del JNE habrían perpetrado el delito tipificado en el artículo 428
del Código Penal, de acuerdo al cual

El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a

hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración
fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso
pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.
 La pena privativa de libertad, hasta por seis años, es aplicable a todos los funcionarios
públicos que incurran en el ilícito previsto en el artículo 385 de la Ley Nº 26859 (Ley Orgánica de
Elecciones).

El artículo 46-A del Código Penal dispone se aumente hasta en un tercio por encima del
límite legal cuando el agente del hecho es funcionario público.

Cuando hay concurso ideal de delitos, corresponde al Poder Judicial aplicar la norma del
artículo 48 del mismo Código Penal, el que dispone que

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que
establezca la pena más grave.

Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén
previstas en una de esas disposiciones.

El afectado Castillo Chirinos solicitó y obtuvo que el RENIEC anulara el 2 de marzo de 2006
la inhabilitación dispuesta por el Jurado Nacional de Elecciones. Empero, los ilícitos penales habían
producido efectos entre el 17 de enero y el 2 de marzo de 2006, o sea durante 44 días.

La reparación civil se determina conjuntamente con la sentencia; comprende la

indemnización de los daños y perjuicios; es solidaria; y se rige, además, por las disposiciones
pertinentes del Código Civil. Así lo determinan los artículos 92, 93, inciso 2, 95 y 101 del referido
Código Penal.

A su vez, el Código Civil, elaborado por la comisión revisora que me honré en presidir, tiene
los siguientes preceptos:

El artículo IX del Título Preliminar, con arreglo al que

Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

Y los artículos 1969 a 1988 sobre responsabilidad extracontractual.

El Jurado Nacional de Elecciones, mediante el acuerdo Nº 17016-010-JNE, de 17 de enero

de 2006, ha violado, en consecuencia, las siguientes normas constitucionales:

- El artículo 2, inciso 11, que garantiza el derecho a transitar por el territorio nacional y a
salir de él y entrar en él, para lo que se requiere de documento de identidad o de pasaporte;

- El artículo 2, inciso 14, que permite a toda persona contratar con fines lícitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden público, puesto que durante el tiempo que Castillo Chirinos
tuvo invalidada su inscripción en el RENIEC no podía contratar;
 - El artículo 2, inciso 15, en cuanto para trabajar libremente se requiere tener el
documento de identidad;

- El artículo 2, inciso 17, referido a participar, en forma individual o asociada, en la vida

política, económica, social y cultural de la Nación; y a ejercer, como ciudadano, los derechos de
elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum;

- El artículo 2, inciso 20, relativo a formular peticiones, individual o colectivamente, ante las
autoridades públicas;

- El artículo 2, inciso 21, en la medida que, invalidando la inscripción en el RENIEC de

Castillo Chirinos, le impedía obtener o renovar su pasaporte;

- El artículo 2, inciso 23, respecto a la legítima defensa, que requiere, para su ejercicio, del
documento de identidad; y

- El artículo 2, inciso 24, en varios de sus literales, especialmente el h.

El JNE ha violado, también, el artículo 55 de la Constitución que declara que los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, los que están precisados en
la sentencia del Tribunal Constitucional.

Por otra parte, al haber retenido, arbitrariamente, la comprobación de las firmas de más
de cinco mil ciudadanos para interponer acción de inconstitucionalidad contra la misma Ley Nº
28642, el JNE ha violado el artículo 203, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. Con ese
hecho los funcionarios del JNE habrían perpetrado, además, el ilícito previsto en el artículo 377 del
propio Código Penal.
Eventualmente, sería aplicable el artículo 46-B del Código Penal que reintroduce la figura
de la habitualidad.

El JNE pretendía ser el máximo intérprete de la Constitución, con la Ley Nº 28642; y, con la
“excusa por decoro” de tres Magistrados, busca disolver…disolver el TC.

Con el uso de medios que desmerecen la jerarquía de su señera autoridad constitucional,

el Jurado Nacional de Elecciones se ha puesto en el nivel que tuvo en nefastos períodos de nuestra
vida republicana. Se recurre a la falsedad de sostener que una sentencia del Tribunal
Constitucional que estime la demanda del Colegio de Abogados del Callao pondría en riesgo las
elecciones en 23 (del total de 1,837) distritos de la República. La organización y ejecución de los
procesos electorales son atribuciones de la ONPE, según el artículo 1 de la Ley Orgánica de la
Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), conforme al cual

La Oficina Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima en la organización y

ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares.

Es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno
y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa, económica y financiera.
 En Jurado Nacional de Elecciones no puede, pues, sorprender al pueblo peruano con
declaraciones tremendistas dirigidas a crear incertidumbre respecto a las elecciones municipales
complementarias, cuando sus atribuciones son, precisamente, las de administrar justicia en
materia electoral y velar por el respeto y el cumplimiento de la voluntad popular, de acuerdo a los
preceptos que contiene su ley orgánica (26486); ni auspiciar una campaña de prensa dirigida a
enmascarar la finalidad que se pretende: estar al margen de todo control de sus actos, aunque
éstos vulneren los derechos fundamentales de las personas, tutelados constitucionalmente y
consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
en otros diversos convenios internacionales.

El Ministerio Público no debe permanecer ciego y sordo ante los hechos ilícitos
perpetrados puesto que los artículos 158 y 159 de la Constitución Política del Perú declaran la
autonomía del Ministerio Público y establecen sus atribuciones. La omisión en el ejercicio de la
acción penal puede dar lugar a que se aplique los artículos 99 y 100 de esa Carta Política. El hecho
de haber integrado el JNE y tener vinculación amical con sus miembros no es excusa, ni disculpa.

Las elecciones complementarias en 23 distritos se realizarán el 1 de julio del 2007. En

consecuencia, antes de treinta días el país será testigo que las expresiones desaforadas e
impertinentes de quien representa al JNE no tenían ni tienen fundamento alguno, pues la ONPE ha
cumplido ya, según información pública, con remitir el material electoral a los respectivos Jurados
Especiales.

Finalmente, reitero la sugerencia formulada por el Tribunal Constitucional en su sentencia

de 1 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) a efecto de que el Congreso, si lo tiene por
conveniente, incorpore a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones dentro de los
funcionarios de la más alta jerarquía referidos en el artículo 39 de la Constitución y, también, en el
artículo 99 de la misma Carta a efecto de que sean pasibles de acusación constitucional.
S.
ALVA ORLANDINI

EXP. Nº 0007-2007-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto por los fundamentos siguientes:

1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de

inconstitucionalidad que con errores e imperfecciones se interpreta cuestiona la Ley Nº 28642, que
modificó el artículo 5, numeral 8) del Código Procesal Constitucional (Ley 28237). Asimismo
cuestiona la Ley Nº 28961 que modificó los artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades
(Ley Nº 27972) y el artículo 31 de la Ley Orgánica los Gobiernos Regionales (Ley Nº 27867). El
cuestionamiento a que hacemos mención persigue la expulsión del sistema jurídico de los citados
dispositivos legales a efectos de permitir que este Tribunal Constitucional pueda revisar en última
instancia las decisiones que en materia electoral evacue el Jurado Nacional de Elecciones.
 2. La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao fue admitida
a trámite por resolución de fecha 16 de abril del 2,007, de este colegiado en la que obviamente se
admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de
concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la acción. No
obstante, el pasado 22 de mayo al advertir el suscrito del error en el que incurrió el Tribunal al
admitir a trámite esta demanda presentada en la forma ya enunciada, formulé por escrito al Pleno
un pedido considerando que debió ser rechazada in limine por improcedente en razones de la
especialidad exigida por el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Estado, para que
el Tribunal, de oficio, declarara la nulidad para evitar el costo de una tramitación ociosa que por las
razones expuestas no podrían llevar al Tribunal a un pronunciamiento de fondo por evidente falta
de la legitimidad para obrar activa extraordinaria señalada expresamente por el referido
dispositivo constitucional. La sustentación a dicho pedido consta del escrito de su propósito, al que
hay que agregar los fundamentos que en esta oportunidad me permito ofrecer.

3. Es menester que previamente a la aludida fundamentación, precisemos algunos

aspectos generales que entiendo pueden fijar mejor la materia en discusión.

4. Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional

con el derecho procesal, “...sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos
ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho
constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del
Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal
constitucional según se ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros
connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti -que
desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de
Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la
disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del
procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal
de la constitución (...)...”(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde,
Págs. 65 y 66).

Es decir a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal
algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a
constituir una creación novedosa autónoma como ajena a ambos derechos, el material o
sustantivo y el formal o procesal (instrumental) que encontramos en la propia Constitución, sin
advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos
fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es
tributario del derecho procesal en general participando de sus instituciones que recogidas dentro
de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil vienen éstas a constituir
normatividad supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.

5. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal

basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J.
Couture expresa: “Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es,
en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en sí mismo un
partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la
realización de la justicia que enuncia la Constitución” (Estudios de Derecho Procesal T III, Pág. 51).
Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini: “La condensación metodológica y
sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal
constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición
científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el
proceso en sus relaciones con la Constitución” (Estrategia Procesal Civil, pág. 203).

6. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo

precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del
artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en casos
de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma
constitucional, pudiendo así distinguir en el proceso ordinario que existen dos clases de
legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la
extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio
tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos
referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y
necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos
subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo
constitucional nace, más allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si ésto es
así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para
requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley solo puede hacerlo
quién o quiénes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la
imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona
no autorizada aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía Chiovenda
que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta llevaría a una
imposible ejecución; en el presente caso creo yo la falta de legitimidad activa entraña la ausencia
de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas con
exclusividad. Si por el nemo judex sine actore exigimos la formulación necesaria de una demanda
para que pueda existir proceso, el sine actione agere, vale decir la falta de acción en el
demandante, o, la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un
condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley
sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra
“Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la
legitimidad para obrar activa extraordinaria los siguiente: “El derecho de acción es la atribución de
todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una
incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar
tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal
llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo
cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar”.

Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mérito aun cuando la

demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya sido admitida a trámite irregularmente,
procede como expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a la
aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo IX
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que prevé la integración a que hacemos
referencia. Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez por
excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohibe la vuelta a la discusión
sobre la temática de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para
anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho que corresponde
desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la
imposibilidad de una decisión de mérito porque sería ésta inejecutable. Precisamente este Tribunal
en el Exp. Nº 10168-2006-PA, evacuó la sentencia de 7 de marzo del año en curso en cuyo
fundamento 3, dijo: “... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República... se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del Código
Procesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la Corte Suprema, tiene competencia para
pronunciarse mediante decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del
mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema,
para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables...”. En el presente caso,
afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser rechazada in limine por no
corresponderle al Colegio de Abogados del Callao la legitimidad para obrar activa que
extraordinariamente contempla el artículo 203 de la Constitución Política del Estado por ausencia
de la especialidad a la que se refiere el numeral 7 del dispositivo constitucional citado.

7. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad

señala Osvaldo Alfredo Gozaíni que el necesario interés de los Colegios Profesionales para poderse
considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa dice a fojas 135 - 136 de su obra “Los
problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”: “Una modalidad de ellos aunque
con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados profesionales)
que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que desempeñan quienes
invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos,
etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que
cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del problema que enfrenta,
siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de los fines de interés
sectorial”.
8. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es
la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como tales tienen que
ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto
desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que
extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las
que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal
activa extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las
personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la
legitimidad procesal ordinaria es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir
al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica el que por tanto como lo señalara
Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier grado
de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas
en la sentencia que tendrán que ser rechazadas por infundadas. Pero recalcamos que cuando la
legitimidad para obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace de la ley solo pueden
ejercitar el derecho de acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición
de la ley cuya denominación encierra incluso una legitimidad extraordinaria dada por la
Constitución Política, que es el caso de autos. Hemos dicho por tanto, que cuando la legitimación
extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda
se descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar.
 9. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:

“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número
de firmas anteriormente señalado;

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...”

Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar

activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo
excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203 de la carta magna agrega como novedad frente
a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo,
como límite, que éstos están legitimados para demandar pero sólo en lo que concierne a su
especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales? Específicamente tenemos
que precisar cuál es la especialidad de los Colegios de Abogados como instituciones en atención a
sus fines e intereses, distintos de los intereses que puedan tener los Abogados que conforman la
institución por tratarse de personas naturales distintas a la persona jurídica que los integra.

10. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como
instituciones autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a
diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una
ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una
profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución,
además de definir su naturaleza jurídica, también les reconoce un aspecto importante como es el
de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas instituciones no puede significar ni
puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de
los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación se realice dentro del
marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho sentido la especialidad está
referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, así como a su aspecto gremial,
administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc.; esto quiere decir que cuando dicho
artículo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que
la ley que se cuestiona puede afectar el ámbito en el que se desarrolla, debiendo especificar el
grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda
de inconstitucionalidad recaída en el expediente Nº 0027-2005- AI, interpuesta por el Colegio de
Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que
establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En
este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de
los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos
contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de inconstitucionalidad por
falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante, así tenemos que en
el proceso recaído en el Exp. Nº 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados de Ica
demandó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2005, el Tribunal emitió resolución en la que sostuvo que:“...debe descartarse el sentido
interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad
contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados
agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o
disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”.
Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad
recaídas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.

11. Para el caso del Colegio de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia
Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce
profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor
mayormente recurrida y el Colegio de Abogados, es la institución de derecho público interno con
autonomía suficiente, reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas
referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la defensa
gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados para lo que
al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna como
administrativas, especialmente de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no
es especialista en leyes, consecuentemente al no tener dicha especialidad específica ni menos la
de cuestionar las leyes que pueda dar el Congreso, los Colegios de Abogados carecen de
legitimidad para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier ley como en
algunos casos suelen pretender. Y en el caso del numeral 7 del citado artículo 203 de nuestra
Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales de Abogados, que existen en todo el
territorio nacional, en número aproximado de 28, es menester considerar que el propio texto
citado ha hecho el distingo o precisión de condicionar la legitimación activa a solo en razón de la
“materia de su especialidad”, lo que nos obliga al rechazo liminar cuando la ley acusada de
inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye tema de su
especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian profesionales en derecho, estos no tienen
legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran
vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solamente aquellas que regulen materias propias
de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta,
delimita o contraviene el ejercicio, autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla
puesto que la afectación es directa y materia de su especialidad, vale decir entra el juego de
interés colectivo a que se refiere el profesor Gozaíni.

12. En el caso concreto se evidencia a través de un escrito de demanda débilmente

redactado en cuanto distorsiona en su petitum el tema de precisión que se requería,
imperfecciones que acaso se expliquen en la celeridad asumida por quienes redactaron dicha
demanda pero que sí acusan la falta de interés del referido Colegio que se corrobora con su
ausencia en la audiencia pública de la vista de la causa a la que asistieron no el Colegio que como
afirmamos decía defender un derecho corporativo sino el demandado Congreso Nacional a través
de su representante oficial y el Jurado Nacional de Elecciones a través de abogado que afirmando
directa afectación a los derechos de su representado demostraron en ambos el interés en la
materia que no se evidencia por quien estaba obligado a demostrarlo.

Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor

precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, que la literatura utilizada
defina a los Colegios por cada una de la profesión existente, es decir, un Colegio de Abogados con
alcance nacional, un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio Médico, un
Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios que existen en la
República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal Constitucional se podría ver en
la necesidad de conocer 28 demandas una por cada Colegio de Abogados en relación a una misma
ley y que si los Colegios de Abogados en todo el territorio de la República no fueran 28 sino 500 ó
1,000, por decir alguna cifra expansiva, también el Tribunal tendría que ver en repetición un
número igual de demandas sobre la misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7
del artículo 203 de la Constitución le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los
Colegios Profesionales según su especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales
que representan un interés común con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en
lo que le corresponde a cada Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que
puedan existir y existen dentro de la República.

13. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde

que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un
solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley 14605 - Ley Orgánica del
Poder Judicial - publicado el 26 de julio de 1,963, permitió que para cada Distrito Judicial exista un
Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance
sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional
de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda
Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al
gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única, así el derogado Decreto Ley Nº
18177 - A petición de los Decanos se creó la Federación de Colegios de Abogados - que se publicó
14 de abril de 1970, creó la referida Federación y en su artículo 1 señaló: “...La Federación Nacional
de Abogados del Perú representa a la profesión de abogados en todo el país...”, concordante con
ello el artículo 2 del mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada
Federación representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que entró en vigencia desde el año 1991 también permitió la existencia de un
Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285 del Texto
Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº
017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1,993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del
Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el
Decreto Ley Nº 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del año 1,992) y en su
segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de
manera precisa en sus artículos del 1 al 4 que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel
nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú vigente desde 1,993, al
señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo
en materia de su especialidad, debe por eso entenderse nuestra afirmación precedente por la que
consideramos que el texto constitucional en análisis está referido solo a instituciones profesionales
de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable que antes de la entrada en
vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la Federación Nacional de Abogados
del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de 1,993, la representación nacional de
los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados existentes, dispersos en el
territorio de la república, en número de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de
Abogados del Perú.

14. El Decreto Ley Nº 25892 establece:

Artículo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de
ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.

Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:

inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;

inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión

correspondiente

inciso 3: Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar

certámenes académicos; y,

inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes.

Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto
ley, aprobarán sus respectivos estatutos...

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS, que dispone que
los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy
preciso en su artículo 2 cuando señala:

a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e

internacionales.

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú,
aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su
artículo 1 señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su
artículo 3 y 5 establece que:

Artículo 3: La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo

organismo representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y
privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el
exterior.
 La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto
ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por
sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.

Título III: De sus atribuciones:

Artículo 5: (...)

d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de

abogado.

Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados es de aplicación pues el
Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que
me he referido precedentemente, pues de ellos extraemos que es la Junta de Decanos
representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos nacionales o
internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal Constitucional la
inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre
el que Preside la corporación nacional en cada profesión pudiéndose así extraer la especialidad de
cada Colegio Profesional a que se refiere el tantas veces citado inciso 7 del artículo 203 de la
Constitución Política del Perú.

En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando

haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados del
Callao no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado está
afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación
inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad, por cuanto al
no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por el propio texto
constitucional no podría este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable. Por
todo ello mi voto es porque se declare nulo lo actuado e improcedente la demanda.

S.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº 28686,

norma que modifica y deroga diversos artículos del D.L. Nº 21210, norma que crea el Colegio de
Obstetrices del Perú.

Expediente Nº 00010-2006-PI-TC (Publicado: 04-07-2007)

LIMA
COLEGIO MÉDICO DEL PERÚ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de enero de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo,
presidente; Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda
 I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Médico del Perú,

representado por el Decano y el Secretario de Interior, contra la Ley Nº 28686, norma que modifica
y deroga varios artículos del Decreto Ley Nº 21210, norma que crea el Colegio de Obstetrices del
Perú.

II. DATOS GENERALES

Tipo de Proceso: Proceso de inconstitucionalidad

Demandante:
Norma sometida a control:
Normas constitucionales cuya
vulneración se alega:
Petitorio:
Colegio Médico del Perú
Ley Nº 28686
Artículos 18, 20, 103 y 102, inciso 2, de la Constitución
Se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28686

III. ANTECEDENTES

A. Demanda

El Colegio Médico del Perú, a través de su decano, interpone demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28686. Alega que dicha norma vulnera el principio de
idoneidad y no satisface necesidad normativa, social o profesional alguna en la medida en que en
el Perú ninguna universidad otorga el título profesional de Obstetra. A este respecto, sostiene que

[...] la calidad profesional de “Obstetra” es un componente incorporado en la profesión

médica a través de la especialidad universitaria de “Médico Gíneco Obstetra” obtenida en post
grado luego de cumplir con el Programa de Segunda Especialización o también denominado
Residentado Médico.

Aduce el Colegio demandante que la Ley en cuestión atenta contra el principio de

idoneidad, toda vez que el objetivo para el cual fue emitida ya ha sido logrado con la Ley de
Creación del Colegio de Obstetrices, que posibilita a las profesionales obstetrices desarrollar su
profesión. Así, y en tanto no existe el título profesional de Obstetra en el Perú, la creación de un
Colegio profesional no toma en cuenta la autonomía académica a que hace referencia el artículo
18 de la Constitución.

Señala asimismo el demandante que la norma atenta contra el principio de necesidad,

porque no toma en cuenta que en la actualidad hay un Colegio Profesional que agrupa a las
profesionales obstetrices, y que al no expedirse por las universidades del Perú el título de Obstetra,
resulta innecesario modificar la denominación de la profesión para crear el Colegio de Obstetras.

Finalmente, el Colegio demandante invoca el principio de generalidad de las Leyes a que se

contrae el artículo 103 de la Constitución, señalando que la norma ha sido emitida con la única
finalidad de favorecer a un grupo de obstetrices, sin contar con fundamento técnico que la
sustente.
 B. Escrito del Colegio de Obstetras del Perú

El Colegio de Obstetras del Perú solicitó ser admitido como litisconsorte facultativo en el
proceso, petición que fue declarada improcedente, permitiéndosele, sin embargo, intervenir como
partícipe.

C. Contestación de la Demanda

El emplazado contestó la demanda solicitando que se la declare infundada toda vez que la
Ley Nº 23346 reconoce la carrera de Obstetricia como profesión médica y que el obstetra y la
obstetra son aquellos profesionales que, habiendo concluido sus estudios en una universidad y una
vez titulados y colegiados, están aptos para prestar atención a la mujer, la familia y la comunidad.

Además, alega que la Ley en cuestión no ha creado una profesión nueva o distinta a la ya
existente de Obstetricia, ni ha modificado el mecanismo a través del cual las universidades
extienden los títulos a los licenciados de la profesión de Obstetricia.

Por otro lado, señala que en la actualidad las universidades públicas y privadas extienden
tanto el título profesional de Obstetra como el de Obstetriz y que tanto en uno como en otro caso
se hace referencia al obstetra como un profesional de la salud distinto al médico y cuya función
corresponde a la del tocólogo.

También acota que la palabra obstetriz es un peruanismo y que la correcta denominación

para quien se dedica a la Obstetricia, sea varón o mujer, es la de obstetra, siendo que la norma se
limita a modificar la denominación del Colegio de Obstetrices del Perú por el de Colegio de
Obstetras del Perú.

III. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

El Tribunal Constitucional se abocará al análisis de las siguientes materias:

A. Si se vulnera del principio de idoneidad y necesidad como resultado de la entrada en

vigencia de una norma legal.

B. Si la Ley Nº 28686 vulnera la autonomía universitaria.

C. Si la Ley Nº 28686 vulnera la autonomía de los Colegios Profesionales.

D. Si la Ley Nº 28686 atenta contra la salud pública

IV. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN

A. Si en el presente caso se vulnera el principio de idoneidad y necesidad como resultado

de la entrada en vigencia de una norma legal

1. Según el Colegio demandante, la norma en cuestión vulnera los principios de idoneidad

y necesidad. Así, sostiene lo siguiente:
 En el contexto fáctico y jurídico vigente en el Perú, la profesión universitaria de Obstetricia
y quienes optaron el título profesional o la licenciatura universitaria de Obstetriz, ya tienen el
Colegio Profesional creado mediante Decreto Ley 21210 y, contrario sensu, no existe carrera
profesional universitaria y por tanto no existe título profesional o licenciatura de Obstetra y en
consecuencia, estamos frente a una ley (28686) que no resulta idónea al objetivo para [el] que
habría sido aprobada.
(...)
Igualmente constituye causal de inconstitucionalidad el que la referida Ley 28686 no cubre
la necesidad de ningún grupo profesional preexistente a la norma y contrariamente tiene
injerencia restrictiva y discriminatoria respecto del grupo profesional especializado de “Médico
Gíneco Obstetra” que las universidades a través de sus Facultades, Escuelas o Programas de
Medicina Humana otorgan luego de cumplir con el Programa de Segunda Especialización o
Residentado Médico.

De este modo, el demandante considera que la norma es inconstitucional en tanto vulnera

los principios de idoneidad y necesidad.

2. Según el demandado, el juicio de idoneidad y necesidad no se realiza de modo aislado,

sino que forma parte del test de proporcionalidad. Sobre el particular, arguye lo siguiente:

[...] la Ley Nº 28686 de ningún modo ha vulnerado o sacrificado en alguna medida un

derecho fundamental o garantía institucional como supone el demandante, como para tener que
evaluar si la referida ley resulta proporcional o satisface un objetivo legítimamente constitucional,
o si resulta idónea para alcanzar el fin deseado. Estos análisis corresponden al llamado test de
proporcionalidad que se emplea a efectos de verificar si alguna norma no termina por sacrificar en
tal grado algún principio constitucional, derecho fundamental o garantía institucional, que termine
resultando desproporcionado aun cuando el fin resulte legítimo.

3. El análisis de idoneidad y necesidad forma parte del test de proporcionalidad o

razonabilidad

Como cuestión previa, es de señalar que el juicio de idoneidad y necesidad sólo tiene
sentido como medio para la consecución de un fin y no como fin en sí mismo. El análisis de
idoneidad es una herramienta que se utiliza en la resolución de casos donde dos derechos o bienes
constitucionales se encuentran en aparente conflicto o cuando se discute la razonabilidad de una
medida que tiene como efecto la restricción de derechos fundamentales. El análisis no se realiza
de forma aislada sino mientras se aplica el test de proporcionalidad o razonabilidad.

En el presente caso, sin embargo, el demandante sostiene que la medida resulta

innecesaria y que no es idónea, pero su argumentación no está referida a un derecho fundamental
o un bien constitucional vulnerado, sino que es planteada de modo genérico.

Sin perjuicio de lo anterior, el demandante alega que la norma impugnada vulnera tanto la
autonomía universitaria como la de los Colegios Profesionales, por lo que se emitirá
pronunciamiento con relación a estas dos cuestiones.

B. Si la Ley Nº 28686 vulnera la autonomía universitaria

 4. Según el demandante, solo la Universidad puede determinar los nombres de las
especialidades en los títulos universitarios que otorga. Sustenta su alegación en que

Conforme al texto constitucional sólo la Universidad en el marco de su autonomía

académica, puede formar profesionales en carreras previamente determinadas con la rigurosidad
científica y la calidad en la investigación y en la formación, para lo cual la Ley Universitaria, Ley
23733 desarrollando el principio constitucional dispone que la creación de facultades y por tanto
de profesiones, debe sustentarse en la previa acreditación de su necesidad. Ni la constitución ni la
ley universitaria permiten que se establezcan carreras o profesiones o se reconozcan títulos
profesionales (Obstetra) que no desarrollan ni otorgan.

5. Según el demandado, la Ley sólo se limita a efectuar un cambio de nombre y no a

modificar su contenido. Argumenta, al respecto, que

[l]a Ley 28686 en ningún momento ha creado una profesión nueva o distinta a la que ya
existía, que es la Profesión de Obstetricia. La Ley 28686 tampoco ha modificado la forma en que las
Universidades Nacionales o Privadas extienden los títulos que corresponden a la Profesión de
Obstetricia.

(...)
[e]l hecho [de] que una Universidad otorgue el Título Profesional de Licenciatura en
Obstetricia o el Título Profesional de Obstetra, resulta totalmente diferente como atribución
inherente que tienen las Universidades, que no puede relacionarse con la pretendida
inconstitucionalidad que plantea el demandante de la Ley 28686, la cual simplemente se limita a
modificar la denominación del Colegio Profesional, que anteriormente se denominaba por Decreto
Ley 21210 como “Colegio de Obstetrices del Perú”, y ahora por esta Ley 28686 se denomina
“Colegio de Obstetras del Perú”, en base a la atribución legislativa legítimamente constitucional del
Congreso de la República, en respeto a la Constitución y de manera totalmente independiente y
diferenciada de la utonomía [sic] universitaria cuya supuesta vulneración alega el demandante.

6. La autonomía universitaria es una garantía institucional consagrada en la Constitución

El artículo 18 de la Constitución protege la autonomía universitaria cuando señala que

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico,

administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la
Constitución y de las leyes” (énfasis agregado).

En relación con las garantías institucionales, si bien éstas reservan un margen de actuación
que garantiza contenidos objetivos ajenos al legislador, ello no significa la creación de un espacio
de autosuficiencia extraño al resto del ordenamiento, por lo que en todos los casos, ese ámbito de
actuación -como cualquier otro de un Estado de Derecho- está sujeto a la Constitución y las Leyes.

7. El contenido constitucionalmente protegido de la autonomía universitaria

Tal y como ha sido establecido a través de la STC Nº 4232-2004-AA/TC, el contenido

constitucionalmente protegido de la garantía institucional de la autonomía universitaria está
integrado por:
 [e]l conjunto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a
la Universidad, con el fin de evitar cualquier tipo de intervención de entes extraños en su seno.
Con ello se consagra como pendón la libertad académica, ante los posibles embates del poder
político; siendo que esa autonomía se manifiesta en los siguientes planos:

a) Régimen normativo
Implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas internas (estatuto y
reglamentos) destinadas a regular, per se, la institución universitaria.

b) Régimen de gobierno
Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la
institución universitaria. Es formalmente dependiente del régimen normativo.

c) Régimen académico
Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-
aprendizaje dentro de la institución universitaria.

Ello comporta el señalamiento de los planes de estudios, programas de investigación,

formas de ingreso y egreso de la institución, etc. Es formalmente dependiente del régimen
normativo y es la expresión más acabada de la razón de ser de la actividad universitaria.

d) Régimen administrativo
Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas
de sistemas de gestión, tendientes a facilitar la consecución de los fines de la institución
universitaria.

e) Régimen económico
Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio
institucional; así como para fijar los criterios de generación y aplicación de los recursos financieros.

8. En el Perú, las universidades extienden tanto el título de Obstetriz como el de Obstetra

para identificar a los profesionales de la salud que culminan la carrera profesional de Obstetricia

A fojas 181 y siguientes obra la Carta Nº 1309-CDNCOP-2006, a través de la cual se acredita

que en la actualidad muchas universidades de nuestro país otorgan el título profesional de
Obstetra a los profesionales de la salud que concluyen exitosamente la carrera de Obstetricia.

De este modo, en nuestro país, no existe una denominación única que identifique a los
profesionales de la salud que han concluido estudios en la carrera de Obstetricia, sino por el
contrario, el uso ha determinado que sea posible identificarlos tanto bajo la denominación de
Obstetriz como de Obstetra.

9. La Ley Nº 28686 se refiere tan sólo a la denominación de la carrera profesional

En el caso de autos, la Ley Nº 28686 supone un esfuerzo por uniformizar la denominación

de aquellos profesionales de la salud que han terminado la carrera profesional de Obstetricia.
 Por tanto, la modificación introducida por la Ley Nº 28686 se refiere tan sólo a la
denominación de una carrera profesional, lo cual no tiene mayor incidencia en los aspectos de la
garantía institucional de la autonomía universitaria a que se ha hecho referencia supra, más aún si,
como se desprende de autos, en nuestro medio es posible identificar al graduado en Obstetricia
tanto bajo la denominación de Obstetriz como de Obstetra.

C. Si la Ley Nº 28686 vulnera la autonomía de los Colegios Profesionales

10. Según el Colegiado demandante, la Ley Nº 28686 vulnera su autonomía profesional en

tanto establece una denominación que en la actualidad sólo utilizan los médicos especializados en
Medicina Ginecoobstétrica

En su demanda, el Colegiado demandante ha señalado que

[c]onstituye causal de inconstitucionalidad el que la referida Ley 28686 no cubre la

necesidad de ningún grupo profesional preexistente a la norma y contrariamente tiene injerencia
restrictiva y discriminatoria respecto del grupo profesional especializado de “Médico Gíneco
Obstetra que las universidades a través de su Facultades, Escuelas o Programas de Medicina
Humana otorgan luego de cumplir con el Programa de Segunda Especialización o Residentado
Médico.

Considera el Colegio demandante que la Ley Nº 28686 vulnera su autonomía al crear un

Colegio de Profesionales cuya denominación resulta idéntica a la que ostenta un grupo de sus
agremiados.

11. Según el demandado, no existe vulneración de la autonomía de Colegio Profesional

alguno, en la medida en que sólo ha operado un cambio de denominación en relación con un
grupo profesional distinto al de los médicos

El demandado alega que

[...] lo que el demandante denomina el “grupo profesional de médico gineco obstetra”, no

existe, ya que lo que existe es el grupo profesional de Médicos, así como hay el grupo profesional
de Obstetras, de Odontólogos, de Químico-Farmacéuticos; es decir por profesiones y no por
especialidades, que es en este caso la Especialidad de Gineco-Obstetra.

Así, en el presente caso no existiría vulneración alguna puesto que con dicha
denominación se identifica a un grupo profesional distinto al de los médicos.

Siendo así, corresponde analizar si, en el presente caso, el cambio de denominación

ordenado por el legislador supone, o no, una intromisión en la autonomía de los Colegios
Profesionales.

12. Los Colegios Profesionales son instituciones constitucionalmente reconocidas como

personas jurídicas de derecho público

En relación con los Colegios Profesionales, el artículo 20 de la Constitución establece que

 Los Colegios Profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho
público. La Ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.

De este modo se reconoce la necesidad de que su creación sea dispuesta por Ley, si bien se
precisa que

[l]a Constitución no exige la existencia ineludible de estas formas de organización

profesional pero sí les concede cobertura cuando el legislador opta por su creación.1

Por consiguiente, se reconoce la necesidad de que los Colegios Profesionales sean creados
a través de una ley y que el legislador tiene la opción de crear un Colegio Profesional.

13. La Constitución reconoce la autonomía de los Colegios Profesionales como un ámbito

propio de actuación y decisión

Respecto de la autonomía de los Colegios Profesionales, reconocida en el artículo 20 de la

Constitución, el Tribunal Constitucional ha destacado que

La Constitución, además de definir su naturaleza jurídica, también reconoce en los colegios

profesionales un aspecto importante como es el de su autonomía. Esto quiere decir que poseen un
ámbito propio de actuación y decisión. En ese sentido, la incidencia constitucional de la autonomía
que nuestra Ley Suprema reconoce a los Colegios Profesionales se manifiesta en su capacidad para
actuar en los ámbitos de su autonomía administrativa -para establecer su organización interna-; de
su autonomía económica -lo cual les permite determinar sus ingresos propios y su destino-; y de su
autonomía normativa -que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios
estatutos, claro está dentro del marco constitucional y legal establecido-. No obstante, la
autonomía reconocida a los Colegios Profesionales no puede significar ni puede derivar en una
autarquía; de ahí que sea importante poner de relieve que la legitimidad de los Colegios
Profesionales será posible sólo y en la medida en que la actuación de los Colegios Profesionales se
realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional.

En el caso traído a este Tribunal se impone analizar si el cambio de denominación conlleva

una intromisión del legislador en la autonomía garantizada por la Constitución a los Colegios
Profesionales.

14. Los Colegios Profesionales tienen una función pública respecto de la sociedad

En relación con la sociedad, los Colegios Profesionales tienen una función pública y de allí
la necesidad de su creación a través de la Ley. Por eso, su justificación última no puede ser otra que

[i]ncorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan

correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extremo, las actuaciones profesionales
afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales,
comprometiendo valores fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la seguridad, la
libertad, el honor, (...) que los ciudadanos confían a los profesionales. Semejante entrega demanda
por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no
actúe de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus
patrones éticos, como correcto o adecuado.
 15. La denominación de los Colegios Profesionales tiene repercusión pública y por ello es
competencia del legislador establecerla

La competencia para establecer la denominación de un Colegio Profesional, como se ha

señalado, no está referida a ninguno de los aspectos de la autonomía de los Colegios Profesionales
-esto es, la autonomía administrativa, económica y normativa- y en la medida en que posibilita su
identificación para el público en general, tiene repercusión pública. Asimismo y tratándose de una
labor necesaria para la creación de un Colegio Profesional, supone una competencia del legislador.

En atención a lo expuesto, este Tribunal considera que en el presente caso la Ley Nº 28686
fue expedida en ejercicio de las competencias legislativas conferidas constitucionalmente y por ello
no vulnera la autonomía del Colegio Profesional.

16. El ejercicio de las competencias a que se refiere el artículo 20 de la Constitución no es

irrestricto sino que debe respetar la naturaleza de las cosas

Tal y como ha sido señalado, el Legislativo tiene la potestad de crear Colegios Profesionales
y, con ello, la de establecer sus denominaciones.

No obstante, el Estado social y democrático de Derecho impide que tal poder sea absoluto
e impone la necesidad de que éste sea ejercido de modo racional, i.e. respetando la naturaleza de
las cosas proclamada por el artículo 103 de la Constitución, que no alude sino a

[...] la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las
leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para
desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y
razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a
desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo; a saber, la naturaleza
de las cosas.2

Por tanto, es obligatorio analizar si la Ley Nº 28686 respeta la naturaleza de las cosas.

17. La Ley Nº 28686 aparece respetuosa de la naturaleza de las cosas

En el fundamento 8 se ha hecho referencia al uso ambivalente de los términos Obstetriz y

Obstetra para designar al profesional de la carrera de Obstetricia.

En el presente caso, este Tribunal observa en la Ley Nº 28686 un esfuerzo por uniformizar
la denominación del profesional de la carrera de Obstetricia y de hacer extensivo su uso tanto al
profesional varón como mujer.

Así, la modificación legislativa tiene un correlato objetivo en la realidad que le sirve de

sustento, que no es otro que el dato fáctico de un uso ambivalente de los términos Obstetriz y
Obstetra para denominar al profesional de la carrera de Obstetricia, y además pretende
recomponer de este modo el orden social creado por el uso, a fin de dar uniformidad al término y
comprender en él al profesional varón.
 Vista desde esta óptica, la Ley Nº 28686 aparece respetuosa de la naturaleza de las cosas.

D. Si la Ley Nº 28686 atenta contra la salud pública

18. El Colegio demandante también manifiesta que el cambio de denominación

introducido por la Ley Nº 28686 no es razonable en la medida en que introduce un peligro para la
salud pública al generar confusión en los destinatarios de los servicios de salud.

Al respecto, en su escrito de fojas 239, el demandante señala que

[...]quienes vienen cursando estudios universitarios en el Programa de Obstetricia de las

Universidades más importantes y calificadas del país, podrían exigir que el título a otorgarse sea, ya
no el de Licenciado en Obstetricia, sino el de Obstetra, y ello implica un grave riesgo a la defensa
de la vida y la salud de las personas en tanto el título de Obstetra será ejercido con una oferta que
confundirá a la mujer y peor aún, la pondrá en riesgo al acudir a dicho medio de atención de su
salud en la creencia de que va a recibir atención médica obstétrica.

El demandante cuestiona la denominación introducida por la Ley Nº 28686 sobre la base

de su similitud con la denominación que recibe el médico especializado en Medicina
Ginecoobstétrica, arguyendo, a este respecto, que dado que la profesión de Obstetricia tiene como
destinataria de sus servicios a la mujer, la norma supone un riesgo para la salud pública en la
medida en que crea confusión entre la denominación del profesional médico especializado en
Medicina Ginecoobstétrica y la del profesional de la carrera de Obstetricia.

19. El demandante no ha logrado acreditar que la Ley Nº 28686 atente contra la salud
pública

En relación con esta cuestión, este Tribunal comprende la preocupación del Colegio
demandante, pero debe poner de manifiesto que la demanda de inconstitucionalidad tiene por
finalidad -conforme a lo dispuesto por el artículo 74 del Código Procesal Constitucional- la defensa
de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.

En el presente caso, empero, el problema se circunscribe a dar respuesta a la pregunta

sobre si existe o no confusión -y por ende un riesgo para la salud pública- entre la denominación
del profesional de la carrera de Medicina Especializado en Medicina Ginecoobstétrica y la del
profesional de la carrera de Obstetricia.

No obstante e independientemente de las alegaciones del Colegio demandante, tal

confusión no ha quedado acreditada y no se verifica si en efecto su preocupación tiene o no
sustento en la realidad.

Así, pues, no cabe estimar la demanda por este Tribunal, más aún cuando, por un lado, las
normas legales gozan de una presunción de constitucionalidad a su favor; y, por otro, el Colegio
demandante no ha acreditado que la confusión que alega podría suponer un peligro para la salud
pública, tenga sustento en la realidad.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitución Política del Perú le confiere
 HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

EXP. Nº 010-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO MEDICO DEL PERÚ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA

En esta oportunidad me permito discrepar, con todo respeto, de la opinión de mis
honorables colegas pues considero que la demanda debe concluir en un fallo que declara fundada
la demanda, razón por la cual emito un voto singular, conforme a los fundamentos que a
continuación expongo:

Según los fundamentos expuestos en la sentencia, se desestima que la Ley Nº 28686

vulnere la autonomía universitaria, cuyo contenido constitucionalmente protegido ha sido
establecido en la sentencia Nº 4232-2004-AA/TC. Discrepo con la presente sentencia en el extremo
en el que se reduce la comprensión de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 28686 a la Ley
Nº 21210, al ámbito lingüístico, sin atender el asunto principal de la demanda. Si bien es cierto, un
aspecto importante de la controversia gira en torno al correcto empleo del término “obstetra”, es
preciso subrayar que cualquiera que sea el “significante” que se incorpore para definir el área
profesional de las actividades en cuestión, el plano automáticamente relevante debe enfocarse a
partir de los “significados”. Efectivamente, si el modelo de formación profesional se caracteriza por
la especificación de las “funciones” sociales que desempeña la persona como resultado de un
proceso de adquisición de conocimientos, la impartición de éstos determinan los grados de
complejidad, competencia y responsabilidad social. Por ello, a mi parecer, las modificaciones
incorporadas no deben ser interpretadas sólo en el plano “lingüístico” para luego constituirse en
un argumento que desestime este extremo de la demanda.

Igualmente, respecto al extremo que desestima la vulneración de la autonomía de los

Colegios Profesionales producida por la Ley Nº 28686. Es pertinente recordar que a los Colegios
Profesionales se les garantiza autonomía administrativa, económica y normativa, a su vez cumplen
una función pública que garantiza el ejercicio profesional de sus agremiados frente a la sociedad.
En el presente caso, esa garantía está contenida en la taxativa regulación que hace la Ley del
Trabajo de la Obstetriz Ley Nº 27853 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-
2003-SA, por tanto, no es posible entender aisladamente las modificaciones incorporadas por la
Ley Nº 28686 a la Ley Nº 21210 que crea el Colegio de Obstetrices del Perú, si no se tiene
claramente definida las competencias mencionadas en la Ley de Trabajo precitada.

Asimismo, en virtud a la autonomía académica consagrada el artículo 18 de la

Constitución, es competencia exclusiva de las universidades el determinar tanto las disciplinas o
carreras que ofrecen para la formación académica y profesional, de acuerdo con las necesidades
del país, como el nombre de las mismas. En ese sentido, no se puede imponer a una universidad la
creación de una Facultad, la implementación de una carrera profesional determinada o el cambio
de nombre de una especialidad en los títulos profesionales que otorga, sin que se vulnere su
autonomía, como en efecto lo hace la Ley Nº 28686 al establecer que el Colegio de Obstetras del
Perú se encuentra integrado por los profesionales obstetras no médicos cirujanos y que toda
mención al Colegio de Obstetrices del Perú se entiende realizada con la referida denominación, lo
cual implica que las universidades quedan obligadas a implementar la hasta ahora inexistente
carrera profesional de Obstetra o, en su caso, a cambiar la denominación de los títulos
profesionales de licenciados en Obstetricia que venían otorgando por el de Obstetra.

En este orden de ideas, si el legislador tiene la potestad del establecimiento y cambio de la

denominación de un Colegio Profesional, en merced de la función pública de ésta, es también
pertinente recordar que los límites impuestos al legislador por razón de la naturaleza de la cosa se
compone por las funciones específicas asignadas a las “obstetrices” y establecidas en la Ley de
Trabajo de la Obstetriz Nº 27853. Por ello la modificación operada por la Ley Nº 28686 afecta la
preservación del orden social mismo y la autonomía del Colegio Profesional.

S.
GONZALES OJEDA

Declaran infundada e improcedente demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 1 de la

Ordenanza Nº 027-2004-MDA que aprueba el Reglamento del Concejo Municipal de Ancón y
contra el Art. 1 de la Ordenanza Nº 045-2004-MDA que modifica el Art. 61 del mismo Reglamento.

Expediente Nº 0017-2005-PI-TC (Publicado: 04-07-2007)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL

EXPEDIENTE Nº 0017-2005-PI-TC
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Guillermo Leonardo Pozo García y 218 ciudadanos contra la Municipalidad Distrital de
Ancón

Resolución del 22 de enero de 2007

Síntesis:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Guillermo Leonardo Pozo García y

218 ciudadanos contra el artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 0027-2004-MDA, que aprueba el
Reglamento del Concejo Municipal de Ancón; y contra el artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº
045-2004-MDA, que modifica el artículo 61 del aludido Reglamento.
 Magistrados presentes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

EXP. Nº 0017-2005-PI/TC
LIMA
GUILLERMO LEONARDO
POZO
GARCÍA Y 218 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de enero de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, presidente;
Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma y Vergara Gotelli,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Guillermo Leonardo Pozo García y

218 ciudadanos contra el artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 0027-2004-MDA, que aprueba el
Reglamento del Concejo Municipal de Ancón (publicada el 30 de junio y 13 de noviembre de 2004),
y contra el artículo 1 de la Ordenanza Municipal Nº 045-2004-MDA que modifica el artículo 61 del
mismo Reglamento (publicada el 13 de noviembre de 2004).

II. NORMAS CUESTIONADAS

1. Artículo Primero de la Ordenanza Municipal Nº 027-2004-MDA, que establece:

Aprobar el Reglamento Interno del Concejo Municipal del distrito de Ancón, el mismo que
consta de Índice, Cuatro (4) Títulos, Doce (12) Capítulos, siete (7) subcapítulos y ciento dieciocho
(118) artículos y una (1) Disposición Final, conforme al anexo único adjunto, cuyo texto forma parte
integrante de la presente Ordenanza.

2. Artículo Primero de la Ordenanza Municipal Nº 045-2004-MDA, que modifica el artículo

61 del Reglamento Interno del Concejo Municipal del Distrito de Ancón, expedido en la Ordenanza
Municipal Nº 045-2004-MDA y que establece:

Artículo Primero.- Aprobar la modificación del artículo 61 in fine del Reglamento Interno
del Consejo Municipal del distrito de Ancón, cuyo texto es el siguiente:
 Artículo 61.- Las faltas establecidas en los literales a) y b) serán sancionadas con
amonestación escrita o suspensión en el ejercicio del cargo por 30 días. Las establecidas en los
literales c), d), e), f), g), h), i), j) y k), serán sancionadas con suspensión en el ejercicio del cargo de
tres meses a un año, previo informe de la Comisión respectiva y en decisión en única instancia del
Concejo Municipal.

III. ANTECEDENTES
Argumentos de la demanda

Con fecha 13 de junio de 2005, los demandantes a través de su representante, don

Guillermo Leonardo Pozo García, interponen la presente demanda solicitando que se declare la
inconstitucionalidad del artículo primero de la Ordenanza Municipal Nº 0027-2004-MDA, que
aprueba el Reglamento del Concejo Municipal de Ancón, incluido el artículo 62 de dicho
Reglamento, así como el artículo primero de la Ordenanza Municipal Nº 045-2004-MDA, que
modifica el artículo 61 de ese Reglamento, por contravenir el artículo 109 de la Constitución, que
se refiere a la obligatoriedad de la ley desde su vigencia.

Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos:

1. Que, tanto la Ordenanza Municipal Nº 0027-2004-MDA, que aprueba el Reglamento

Interno del Concejo de la Municipalidad de Ancón, como la Ordenanza Nº 045-2004-MDA, que
modifica diversos artículos de la primera, fueron publicadas indebidamente el 13 de noviembre del
2004, toda vez que, respecto a la primera Ordenanza, no se publica el texto íntegro del
“Reglamento Interno del Concejo Municipal”, no siendo posible, en consecuencia, su modificación
por la segunda Ordenanza.

2. Que, pese a ese hecho, y al no estar vigente el Reglamento Interno del Concejo de la
Municipalidad de Ancón toda vez que no ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano, tal y
como lo ordenan el artículo 109 de la Constitución y el artículo 44 de la Ley General de
Municipalidades Nº 27972, se pretende aplicar dicha ordenanza como si estuviera vigente su
aplicación.

3. Que, por otra parte, la Ordenanza Nº 045-2004-MDA que modifica, en su artículo

primero, el artículo 61 del Reglamento Interno del Concejo de la Municipalidad de Ancón, es
inconstitucional por la forma, pues no puede modificar una norma que nunca estuvo vigente, y
que fue aprobada por voto dirimente del Alcalde, además de haber votado como parte del
Concejo, vulnerándose la Ley Nº 28268, que modifica el artículo 17 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, la cual le otorga un solo voto dirimente en caso de empate, no permitiéndose,
por tanto, un doble voto del Alcalde.

Contestación de la demanda
La Municipalidad Distrital de Ancón contesta la demanda, debidamente representada por
su alcalde, don Jaime Pajuelo Torres, solicitando que se la declare infundada. Alega que tanto la
Ordenanza Municipal Nº 0027-2004-MDA como la Ordenanza Nº 045-2004-MDA fueron publicadas
tal y como lo establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades y en concordancia con
el artículo 191 de la Constitución.

Fundamenta su posición en los siguientes argumentos:

 1. Que el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades, concordado con el artículo 191
de la Constitución, no precisa que debe publicarse el texto íntegro de la norma sino, por el
contrario, señala cuatro formas de publicidad de las normas municipales: 1) En el Diario Oficial El
Peruano; 2) En el diario encargado de las publicaciones judiciales en cada jurisdicción; 3) En los
carteles Municipales; y 4) en los portales electrónicos.

2. Que, conforme a ello, la Municipalidad Distrital de Ancón procedió a publicar ambas

Ordenanzas en el Diario Oficial El Peruano; y el resto, en los carteles municipales impresos fijados
en lugares visibles y en locales municipales conforme lo precisa el artículo 44 de la Ley Orgánica de
Municipalidades.

3. Que, respecto al artículo primero de la Ordenanza Municipal Nº 045-2004-MDA, que

modifica el artículo 61 del Reglamento del Concejo Municipal de Ancón, esta fue expedida
teniendo en cuenta lo establecido por la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972, siendo que el
recurrente no ha debido acudir a la presente vía sino atenerse a lo regulado en el artículo 4 de la
Ley del Procedimiento Contencioso-Administrativo, Nº 27584, para solicitar la nulidad en este
extremo.

IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Teniendo en consideración los argumentos de las partes, este Colegiado estima que la
dilucidación de la controversia de autos exige la absolución de las siguientes interrogantes:

- ¿La falta de publicación oficial de un reglamento aprobado por una ordenanza, puede
constituirse en un vicio que afecte la constitucionalidad de tal ordenanza?

- ¿Vulnera la Norma Fundamental un reglamento aprobado mediante ordenanza, que

establece determinadas sanciones de suspensión para los miembros de un Concejo Municipal?

V. FUNDAMENTOS

1. El recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal

Nº 0027-2004-MDA, argumentando que publica de forma indebida el Reglamento del Concejo
Municipal de Ancón, vulnerando el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo,
solicita se declare la inconstitucionalidad de los artículos 61 y 62 de ese Reglamento, siendo el
primero de ellos modificado por la Ordenanza Municipal Nº 045-2004-MDA, por cuanto considera
que vulnera los artículos 22 y 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades al modificar el Reglamento
del Concejo Municipal de Ancón, a pesar de no encontrarse vigente, así como el artículo 17 de la
aludida Ley Orgánica, al otorgar un voto dirimente al Alcalde, además del voto que le corresponde
como miembro del Concejo, lo que, según refiere, vulnera esta última disposición.

§1. La Ordenanza Municipal Nº 0027-2004-DA y la exigencia de publicidad del reglamento

municipal en el Diario Oficial para su vigencia

La diferencia entre validez y vigencia de las normas jurídicas

 2. El Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0014-
2003-AI/TC (FJ 15), que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos
normas de distinto rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada conforme al íter
procedimental que regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las pautas
previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y
siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas
jerárquicamente superiores (validez material).

3. Sin embargo, la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su
“pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las
inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto
no se expida un acto jurisdiccional que la declare inválida. Y es que si bien, por definición, toda
norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

4. Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento
jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente, en tanto que su validez depende de
su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su
producción jurídica.

5. La vigencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido aprobada y
promulgada por los órganos competentes, y además de que haya sido publicada conforme lo
establece el último extremo del artículo 51 de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se
podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto práctico de la vigencia de una
norma es su eficacia. “Que una norma sea eficaz quiere decir que es de cumplimiento exigible, es
decir, que debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho”.1

La publicación de las normas como conditio iuris para su eficacia

6. El Tribunal ya ha establecido en anterior oportunidad2 que, aun cuando la publicación

forma parte de la eficacia integradora del procedimiento legislativo, la ley tiene la condición de tal
(es decir, queda constituida) una vez que ha sido aprobada y sancionada por el Congreso de la
República. En efecto, tal y como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51, in
fine, y del artículo 109 de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y
obligatoriedad de la norma, pero no su constitución, pues esta tiene lugar con la sanción del
órgano que ejerce potestades legislativas.

7. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una
norma no deben resolverse en clave de validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que
no haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello
que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de
inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca
perteneció a él.3

Exigibilidad de publicación oficial del reglamento del Concejo Municipal de Ancón

8. En el presente caso, el demandante sostiene que el Reglamento del Concejo Municipal

de Ancón no fue publicado en forma debida con la Ordenanza Municipal Nº 0027-2004-MDA toda
vez que esta omite publicar en forma íntegra el texto de tal Reglamento y se limita a mencionar, en
su artículo primero, la aprobación de tal disposición.

9. La Municipalidad demandada, por su parte, sostiene que el artículo 44 de la Ley

Orgánica de Municipalidades, Nº 27972, no precisa que deba publicarse el texto íntegro de la
norma sino que establece hasta cuatro formas de publicitarlas, por lo que optó por la publicación
mediante carteles dado sus escasos recursos económicos y en aplicación de su autonomía
económica.

10. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que el artículo 9 de la

mencionada Ley Orgánica de Municipalidades establece las atribuciones del Concejo Municipal,
precisando que a este le corresponde: “12. Aprobar por ordenanza el reglamento del concejo
municipal”.

11. Asimismo, en cuanto a la publicidad de las normas municipales, el artículo 44 de la

referida ley orgánica establece que “Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre
remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados: 1. En el Diario Oficial El
Peruano en el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la
Provincia Constitucional del Callao (...) No surten efecto las normas de gobierno municipal que no
hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión” [énfasis agregado].
12. A juicio de este Tribunal, la publicación de las normas en el Diario Oficial El Peruano,
conforme lo exige el artículo citado en su inciso 1), respecto de las municipalidades que se
encuentran dentro del ámbito territorial de la provincia de Lima, es un requisito esencial para la
eficacia de las ordenanzas que aprueban el Reglamento del Concejo Municipal, entre otras
disposiciones, a tal extremo que una norma no publicada simplemente no se encuentra en
vigencia.

13. Lo expuesto se sustenta, como lo ha establecido este Colegiado en anterior

oportunidad, en que la exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el Diario
Oficial El Peruano, está directamente vinculada al principio de seguridad jurídica, pues sólo podrán
asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos, y la efectiva sujeción de estos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los
destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas.4

14. Asimismo, se sustenta en la consecución de un efectivo control de constitucionalidad

de las leyes, pues un Reglamento de Concejo Municipal -que por exigencia del artículo 9, inciso
12), de la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972 debe ser aprobado mediante una ordenanza-
sólo podrá ser conocido en forma debida por los sujetos legitimados para interponer demanda de
inconstitucionalidad, cuando sea publicado conforme lo exige la precitada ley orgánica. En el caso
de las municipalidades provinciales y distritales del departamento de Lima y de la Provincia
Constitucional del Callao, este conocimiento debido se realizará mediante su publicación en el
Diario Oficial, conforme lo dispone el artículo 44, inciso 1), de la Ley Orgánica de Municipalidades.

15. En consecuencia, respecto de la Ordenanza Municipal Nº 027-2004-MDA, el Tribunal

Constitucional considera que no se satisface los principios de publicidad de las normas y de
seguridad jurídica, si la publicación sólo se realiza respecto de extremos de la ordenanza que
aprueban el reglamento, mientras este último permanece oculto. Este es el caso del Reglamento
Interno del Concejo Municipal de Ancón, aprobado por el artículo 1 de la Ordenanza Nº 027-2004-
MDA, que no cumple el requisito de publicidad exigido en el artículo 44, inciso 1), de la Ley
Orgánica de Municipalidades, por lo que al no encontrarse vigente tal disposición, no es
susceptible de ser controlada mediante el presente proceso constitucional.

§3. El control de constitucionalidad de la Ordenanza Nº 0045-2004-MDA

16. En el presente caso, el demandante alega la inconstitucionalidad, por el fondo, del

último párrafo del artículo 61 del Reglamento del Concejo Municipal de Ancón, disposición única
modificatoria de tal reglamento que fue publicada por la Ordenanza Municipal Nº 045-2004-MDA,
con fecha 13 de noviembre de 2004. La aludida disposición establece que “(...) Las faltas
establecidas en los literales a) y b) serán sancionadas con amonestación escrita o suspensión en el
ejercicio del cargo por 30 días. Las establecidas en los literales c), d), e), f), g), h), i), j) y k) serán
sancionadas con suspensión en el ejercicio del cargo de tres meses a un año, previo informe de la
Comisión respectiva y en decisión en única instancia del Concejo Municipal”.

17. Tal disposición, como lo sostiene el demandante, es cuestionada únicamente en lo que

se refiere a la competencia de la Municipalidad Distrital de Ancón para establecer una sanción de
suspensión superior a 30 días, argumentando que el artículo 26, literal b), del Decreto Legislativo
Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, establece
como tipo de sanción la suspensión hasta por 30 días, por lo que, a su juicio, es inconstitucional
por contravenir el precitado Decreto Legislativo.

18. Sobre el particular, cabe mencionar que, respecto a la potestad sancionadora en el

ámbito administrativo, el Tribunal tiene dicho que esta se encuentra sujeta al principio de
legalidad, pero antes al de constitucionalidad. De la revisión de autos se aprecia que la disposición
aquí cuestionada (Ordenanza Nº 0045-2004-MDA) formalmente tiene rango de ley, con lo que tal
exigencia se encuentra satisfecha. Asimismo, no se evidencia vulneración del bloque de
constitucionalidad constituido en este caso por la Norma Fundamental y por la Ley Orgánica de
Municipalidades, Nº 27972, pues en la aludida ley no se encuentran establecidos los límites a la
potestad de la Administración municipal con relación al plazo máximo de suspensión de un
miembro del concejo municipal, por lo que tal límite estaría constituido, básicamente, por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad establecidos en el párrafo final del artículo 200 de la
Constitución y que es extensible a toda actividad limitadora de los derechos fundamentales, de
modo que al no evidenciarse la afectación de tales principios, ni afectarse el bloque de
constitucionalidad, debe desestimarse este extremo de la demanda.

19. Finalmente, con relación al cuestionamiento del artículo 62 del Reglamento del
Concejo Municipal de Ancón, aprobado por la Ordenanza Municipal Nº 027-2004-MDA, no cabe
emitir pronunciamiento por las mismas consideraciones expuestas en relación con la falta de
vigencia de tal reglamento, la cual se ha producido, como se ha dicho, por la falta de publicación
oficial del mismo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO
 1. Declarar INFUNDADA la demanda respecto del cuestionamiento del último párrafo del
artículo 61 del Reglamento aprobado por la Ordenanza Municipal Nº 027-2004-MDA, modificado
por el artículo 1 de la Ordenanza Nº 045-2004-MDA.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto al cuestionamiento del resto de

disposiciones del Reglamento del Concejo Municipal de Ancón aprobado por Ordenanza Municipal
Nº 027-2004-MDA, pues estas no se encuentran vigentes al no haberse publicado conforme lo
establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

EXP. Nº 0017-2005-PI/TC
LIMA
GUILLERMO LEONARDO POZO GARCÍA
Y 218 CIUDADANOS

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

El proceso sobre inconstitucionalidad de una norma emanada del gobierno municipal del
distrito de Ancón es oportunidad propicia para tratar, dentro de la brevedad propia de un
fundamento de voto, respecto de la publicidad de las normas que rigen en la comunidad, a partir
de la Constitución Política del Perú.

Las leyes emanadas del Congreso estaban destinadas a ser cumplidas por todos los
habitantes de la República. Es por ello que las diversas Cartas dispusieron la publicidad de aquellas
normas. Así, los artículos 68 y 69 de la Constitución de 1823 indicaron, respectivamente la
formalidad que debían observar el Presidente de la Nación y el Congreso para promulgar las leyes
o decretos, la que incluyó el mandato de imprimir, publicar y circular tales normas.

El artículo 74 de la Constitución de 1826 dispuso que las leyes se hicieran “saber a todos
los peruanos”. Los artículos 64 y 65 de la Constitución de 1828; 64 y 65 de la Constitución de 1834;
65 y 66 de la Constitución de 1839; 71 y 72 de la Constitución de 1856; 77 de la Constitución de
1860; 110 de la Constitución de 1920; y 130 de la Constitución de 1933 usaron fórmulas
semejantes. La de 1867 no fue explícita.

Además, el artículo 132 de la Constitución de 1933 declaró que “La ley es obligatoria desde
el día siguiente a su promulgación y publicación, salvo disposición contraria de la misma ley.”
 La Constitución de 1979 tenía diversas disposiciones sobre publicidad de las leyes y otras
normas con rango de ley. En efecto, al referirse a lo que en doctrina se conoce como la “pirámide
de Kelsen” el artículo 87 expresaba que “La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal. La
ley, sobre toda norma de inferior categoría, y así sucesivamente de acuerdo a su jerarquía jurídica.
La publicidad es esencial para la existencia de toda norma del Estado. La ley señala la forma de
publicación y los medios de difusión oficial.” Asimismo, cuando el Tribunal de Garantías
Constitucionales declaraba la inconstitucionalidad de normas emanadas del Poder Legislativo la
publicidad de la sentencia se debía hacer en el diario oficial, según el artículo 301 de dicha Carta; y
cuando la inconstitucionalidad se refería a normas no emanadas del Poder Legislativo la publicidad
se regía por el artículo 302 de la propia Carta.

La aún vigente Constitución de 1993 mantiene el esquema de la del 79 y, en su artículo 51,

dispone que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.” Es desde la entrada en vigencia de una ley que “se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo”, tal como lo determina el artículo 103.
La redacción de este precepto constitucional, en esta parte, está copiada del artículo IX del Título
Preliminar del Código Civil de 1984, elaborado por la Comisión Revisora creada por la Ley Nº
23403, que me honré en presidir.

Por mandato del artículo 204 de la Constitución de 1993 “La sentencia del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la
publicación, dicha norma queda sin efecto.”

De manera que la publicidad es esencial tanto para que entre en vigencia una norma con
rango de ley como para que quede derogada o expulsada del ordenamiento jurídico.

Por sentencia de 16 de abril de 2003 (Exp. Nº 02050-2002-AA), el Tribunal Constitucional

ha precisado que “El principio constitucional de publicidad… es un principio nuclear de la
configuración de nuestro Estado como uno “democrático de derecho”, como se afirma en el
artículo 3 de la Norma Fundamental… En materia de derecho público, la regla es la transparencia, y
no el secreto.”

Igualmente, el TC por sentencia de 21 de setiembre de 2004 (Exp. Nº 004-2004-AI), ha

declarado que “Una norma se encuentra vigente desde el día siguiente al de su publicación, salvo
disposición contraria de la misma norma que postergue su vigencia en todo o en parte (artículo
109 de la Constitución), y pierde vigencia con su derogación; empero, cabe señalar que las normas
derogadas, de conformidad con la dogmática jurídica relativa a la aplicación de la ley en el tiempo,
puede tener efectos ultractivos.”

Y, respecto de las leyes no publicadas, por sentencia de 11 de noviembre de 2004 (Exp. Nº

00041-2004-AI) el Tribunal considera que “Los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la
publicidad de una norma no deben resolverse en clave “validez o invalidez”, sino de “eficacia o
ineficacia”. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado
vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en
un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico
aquello que nunca perteneció a él”.
 No pueden existir, por ende, normas clandestinas. La seguridad jurídica es incompatible
con disposiciones legales usurpadas al Poder Legislativo o a otros órganos constitucionales, por
gobiernos golpistas. El artículo 10 de las Bases de la Constitución Peruana de 1822 declaró
premonitoriamente que “El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la
libertad, es la división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente
tres poderes, que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras, en cuanto sea
dable.”

Sin embargo, durante la vigencia de la Constitución de 1933 (entre el 9 de abril de 1933 y

el 12 de julio de 1979), de la vigencia de la Constitución de 1979 (entre el 13 de julio de 1979 y el
30 de diciembre de 1993) y desde el 31 de diciembre de 1933 y hasta que sea derogada la Carta de
1993 no han tenido no tienen efecto constitucional ninguno los siguientes Decretos Leyes, no
publicados, cuyos contenidos no son de conocimiento público (ni siquiera de los legisladores)
expedidos por gobiernos dictatoriales, ni tampoco las resoluciones administrativas no publicadas,
sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles y administrativas a que haya lugar:

1. Durante el gobierno usurpador del general Juan Velasco, luego del golpe del 3 de
octubre de 1968, en sus dos fases, fueron dictados los siguientes decretos leyes no publicados:

17084, 17085, 18472, 18873

2. Cuando estaba reunida ya la Asamblea Constituyente, y posteriormente, fueron dictados

los decretos leyes 22269, 22296, 22319, 22378, 22435, 22436, 22445, 22472, 22491, 22508,
22512, 22528, 22562, 22575, 22581, 22625, 22639, 22641, 22647, 22676, 22697, 22723, 22725,
22726, 22727, 22757, 22762, 22818, 22819, 22829, 22850, 22869, 22887, 22888, 22902, 22905,
22941, 22942, 22975, 22976, 22977, 23004, 23007, 23036, 23050, 23053, 23064, 23065, 23066,
23077, 23080, 23088, 23090, 23091, 23092, 23093, 23136, 23142, 23149, 23154, 23157, 23158,
23159, 23162, 23169, 23174, 23177, 23180 y 23203.

3. Durante el régimen usurpador, denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción

Nacional”, de Alberto Fujimori Fujimori, instaurado a partir del 5 de abril de 1992, fueron dictados
los siguientes decretos leyes no publicados:

25488, 25513, 25540, 25544, 25767, 25768, 25817, 25820, 25830, 25943, 25944, 26164 y
26165.

4. Bajo la vigencia de las Constituciones de 1979 y 1993 fueron, finalmente, dictados los
siguientes decretos legislativos no publicados:

58 - 218 - 243 - 244 - 245 - 246 - 247 - 248 - 249 - 250 - 251 - 514 - 515 - 541 - 542 - 558 -
611 - 612 - 628 - 629 - 631.

Corresponde al Congreso de la República, si lo estima conveniente, investigar el contenido

de tales decretos leyes, disponer su publicación o declarar su derogatoria.

S.
ALVA ORLANDINI
 Declaran inconstitucional la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, que “precisa”
el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo Nº 953.

Expediente Nº 0002-2006-PI-TC (Publicado: 12-08-2007)

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Colegio de Abogados de Arequipa contra el Congreso de la República

Sentencia del 16 de mayo de 2007

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de

Arequipa contra la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647 que “precisa” el ámbito de
aplicación temporal del Decreto Legislativo Nº 953, el cual sustituyó al numeral 2 del artículo 18
del TUO del Código Tributario.

Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI

EXP. Nº 0002-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de mayo de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda,
Alva Orlandini, García Toma, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa

contra la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, publicada el 11 de diciembre de 2005 en
el diario oficial El Peruano.

II. DATOS GENERALES

Tipo de Proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Colegio de Abogados de Arequipa

Norma impugnada : Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, que “precisa”

 el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo Nº 953.

Vicio de : Inconstitucionalidad por el fondo.

inconstitucionalidad Norma con efectos retroactivos (artículo 103 de la Constitución)

III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, cuyo texto es el siguiente:

ÚNICA.- Alcance del numeral 2 del artículo 18 del Texto Único Ordenado del Código
Tributario que sustituye la presente Ley
Precísase que el numeral 2 del artículo 18 del Texto Único Ordenado del Código Tributario,
vigente antes de la sustitución realizada por el artículo 1 de la presente Ley, sólo resultaba
aplicable cuando los agentes de retención o percepción hubieran omitido la retención o
percepción durante el lapso que estuvo vigente la modificación de dicho numeral efectuada por el
Decreto Legislativo Nº 953.

IV. ANTECEDENTES

1. Normativa Relevante

El Texto Único Ordenado del Código Tributario (en adelante, Código Tributario), aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 135-99-EF, estableció lo siguiente:

Artículo 18.- Responsables solidarios.- Son responsables solidarios con el contribuyente (...)

2) Los agentes de retención o percepción, cuando hubieran omitido la retención o

percepción a que estaban obligados. Efectuada la retención o recepción el agente es el único
responsable ante la Administración Tributaria.

Esta norma fue modificada por el Decreto Legislativo Nº 953 (en adelante, el Decreto
Legislativo), publicado el 5 de febrero de 2004, que dispuso:

Artículo 18.- Responsables solidarios.- Son responsables solidarios con el contribuyente (...)

2) Los agentes de retención o percepción, cuando hubieran omitido la retención o

percepción a que estaban obligados, por las deudas tributarias del contribuyente relativas al
mismo tributo y hasta por el monto que se debió retener o percibir. La responsabilidad cesará al
vencimiento del año siguiente a la fecha en que se debió efectuar la retención o percepción
(énfasis agregado).

Posteriormente, con fecha 11 de diciembre de 2005, se publicó la Ley Nº 28647, cuyo

artículo 1 modificó la norma antes citada, restableciendo el texto inicial del Código Tributario:

Artículo 18.- Responsables solidarios.- Son responsables solidarios con el contribuyente (...)
 2) Los agentes de retención o percepción, cuando hubieran omitido la retención o
percepción a que estaban obligados. Efectuada la retención o recepción el agente es el único
responsable ante la Administración Tributaria.

A su vez, la Disposición Transitoria Única de esta Ley “precisó” el ámbito de aplicación

temporal del citado Decreto Legislativo Nº 953, de acuerdo con los siguientes términos:

DISPOSICIÓN TRANSITORIA
ÚNICA.- Alcance del numeral 2 del artículo 18 del Texto Único Ordenado del Código
Tributario que sustituye la presente Ley
Precísase que el numeral 2 del artículo 18 del Texto Único Ordenado del Código Tributario,
vigente antes de la sustitución realizada por el artículo 1 de la presente Ley, sólo resultaba
aplicable cuando los agentes de retención o percepción hubieran omitido la retención o
percepción durante el lapso que estuvo vigente la modificación de dicho numeral efectuada por el
Decreto Legislativo Nº 953.

2. Demanda

El Colegio de Abogados de Arequipa manifiesta que el Decreto Legislativo Nº 953

estableció un plazo de caducidad aplicable a los supuestos de responsabilidad en que hubieran
incurrido los agentes de retención o percepción por no haber cumplido su obligación de realizar las
retenciones o percepciones. Es decir, que la norma citada dispuso la extinción de la
responsabilidad, siempre que en un lapso determinado la Administrativa Tributaria no iniciara las
acciones legales correspondientes. Sostiene el Colegio que tal norma no distinguió si la extinción
de la responsabilidad era aplicable sólo a las omisiones ocurridas después de su entrada en
vigencia o si también alcanzaba a las acaecidas con anterioridad, lo que, a su juicio, permitiría
concluir que el plazo de caducidad era aplicable a todas estas situaciones.

No obstante, debido a que la Ley Nº 28647 “precisa” que el plazo de caducidad sólo sería
aplicable a las omisiones acaecidas durante la vigencia del mencionado Decreto Legislativo Nº 953
(esto es, desde el 6 de febrero de 2004 hasta el 11 de diciembre de 2005) y no a las que ocurrieron
antes de dicho periodo, el demandante considera que este dispositivo, si bien se presenta como
una “norma interpretativa”, en realidad no lo es.

Señala, a este respecto, que una norma interpretativa sólo circunscribe el sentido o
significado preexistente de un texto legal, no pudiendo innovar los derechos y obligaciones
previstos por éste. El demandante alega que esta situación no se configuraría en el presente caso,
pues la norma impugnada pretendería alterar el ámbito temporal de aplicación del Decreto
Legislativo Nº 953 y no un significado implícito en esta norma. En efecto, debido a que la Ley Nº
28647 se pronuncia sobre la vigencia del Decreto Legislativo Nº 953 estaría agregando un supuesto
de hecho, un requisito del que carecía; esto es en qué momento ocurre el hecho al cual el
Legislador le aplica la consecuencia jurídica de cese de responsabilidad .

Agrega que, utilizándose el “ropaje” de norma interpretativa, se pretende dar efectos

retroactivos a la Ley Nº 28647, dado que sólo es admisible que una norma interpretativa surta
efectos respecto de hechos realizados con anterioridad a su entrada en vigencia, es decir, desde la
vigencia de la ley interpretada. Sin embargo, siendo que la Ley Nº 28647 no es una norma
interpretativa, no sería admisible que pretenda tener eficacia retroactiva al regular la aplicación de
una norma a hechos acaecidos con anterioridad, cuestión que se encuentra proscrita por el
artículo 103 de la Constitución Política, que dispone: “La Ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos”.

Ahora bien, siendo que la “omisión” constituye el supuesto de hecho que configura la
relación jurídica, mientras que la “responsabilidad” es su consecuencia jurídica, el demandante
concluye que la Ley Nº 28647 sólo podría alcanzar a las situaciones jurídicas de responsabilidad
existentes con posterioridad a esta Ley, aun cuando la causa (“las omisiones”) hubiera preexistido a
ésta, circunstancia que no se presenta en el caso de autos.

De otro lado, el demandante alega que las Disposiciones Transitorias sirven para adecuar el
texto de la nueva ley a la realidad en tránsito, la cual venía siendo regulada por la anterior ley,
buscando empalmar tales normas, y por ello regula un periodo de interinidad. Sin embargo, ello no
ocurriría en el presente caso, pues la norma impugnada sólo “precisa” el texto de una norma
anterior, tratando de tener efectos retroactivos sin ninguna intención de coordinar un cambio de
régimen legal, lo que, a juicio del demandante, evidenciaría un uso indebido, falaz y engañoso de
la forma jurídica.

Finalmente, el demandante argumenta que mediante Resolución Nº 09050-5-2004 el

Tribunal Fiscal estableció un precedente de observancia obligatoria, dejando sentado que el plazo
de caducidad aplicable a la responsabilidad por las omisiones de los agentes de retención o
percepción se computaba desde que ocurría la omisión, aunque ésta hubiera sido anterior a la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 953. Por tanto, señala que este precedente debe
aplicarse a todas las situaciones acaecidas antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28647, dado
que lo contrario significaría brindarle a la ley un efecto retroactivo.

3. Contestación

El Congreso de la República contesta la demanda manifestando que la Resolución Nº

09050-5-2004 de observación obligatoria, que invoca el demandante a su favor, ha sido modificada
por el propio Tribunal Fiscal a través de la Resolución Nº 07646-4-2005. Esta última jurisprudencia,
que también es de observancia obligatoria, reconoce -en concordancia con lo establecido por la
Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647- que el Decreto Legislativo Nº 953 sólo resultaba
aplicable cuando los agentes de retención o percepción hubieran incurrido en omisiones durante
el lapso en que estuvo vigente el citado Decreto Legislativo, y no antes. Con ello, sostiene el
demandado, se estaría corrigiendo el anterior criterio del Tribunal Fiscal, el cual era
inconstitucional al disponer la aplicación retroactiva del Decreto Legislativo Nº 953. En ese orden
de ideas, estima que la referida Disposición simplemente explícita la aplicación irretroactiva y, por
tanto, constitucional del Decreto Legislativo Nº 953.

Manifiesta el emplazado que una aplicación no retroactiva del Decreto Legislativo Nº 953
suponía que ésta sólo surtiría efectos respecto de aquellos hechos ocurridos durante su vigencia.
De modo que si durante la vigencia del Código Tributario se configuraba en la realidad el supuesto
de hecho previsto (“los agentes de retención o percepción, cuando hubieran omitido la retención o
percepción a que estaban obligados”), se desencadenaba inmediatamente la consecuencia jurídica
(“responsabilidad solidaria sujeta a los plazos de prescripción previstos por el Código Tributario”),
no siendo aplicables a estos hechos el plazo de caducidad que después incorporó el Decreto
Legislativo Nº 953.

De acuerdo con ello, considera que la interpretación asumida por el demandante deviene
en inconstitucional al pretender aplicar los efectos de una norma a situaciones jurídicas
configuradas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 953 y, por tanto,
sometidas al régimen legal anterior. Asimismo, señala que la posición del demandante resulta
contraria a lo establecido por la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, dado que
mediante criterios interpretativos pretende extender los efectos y la aplicación de una norma
tributaria a hechos acaecidos con anterioridad.

Finalmente, arguye que, debido al error en que inicialmente incurrió el Tribunal Fiscal con
la expedición de la Resolución Nº 09050-5-2004, era necesario que, contrariamente a lo sostenido
por el demandante, se dictara una “Disposición Transitoria” que explicitara el tránsito correcto del
régimen establecido por el Decreto Legislativo Nº 953 hacia el régimen de la Ley Nº 28647, así
como que se precisara el período de vigencia del referido Decreto Legislativo. Añade que la
conveniencia o no de las medidas adoptadas por el Legislador para regular ciertas materias no son
asuntos discutibles en un proceso de inconstitucionalidad.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

Este Colegiado estima necesario realizar un análisis de las siguientes materias que
considera de relevancia constitucional:

1. Legitimidad para obrar del demandante. Facultad de los Colegios Profesionales para
interponer demandas de inconstitucionalidad en materias de su especialidad.

2. Agentes de retención y percepción en el Estado Social y Democrático de Derecho.

Definiciones previas.

3. Aplicación de las normas en el tiempo (principio de irretroactividad de las normas).

4. Aplicación en el tiempo del Decreto Legislativo Nº 953 a la luz de las Resoluciones del
Tribunal Fiscal.

5. Normas interpretativas en materia tributaria:

a) Contenido de una norma interpretativa;

b) Elementos que identifican el contenido de una norma interpretativa;
c) Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647.

6. Efectos retroactivos de la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647.

7. Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647 y el principio de legalidad.

8. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad.

VI. FUNDAMENTOS
 § Delimitación del petitorio

El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria

Única de la Ley Nº 28647, publicada el 11 de diciembre de 2005, porque, en su opinión, sus efectos
son retroactivos y colisiona manifiestamente con los artículos 103 y 74 de la Constitución Política.
Solicita también que el Tribunal determine los efectos de su decisión en el tiempo y las situaciones
jurídicas entre la vigencia de la Ley Nº 28647 y la fecha de la sentencia.

§ Legitimidad para obrar del demandante. Facultad de los Colegios Profesionales para
interponer demandas de inconstitucionalidad en materias de su especialidad

1. La demandada solicita que se declare la improcedencia de la demanda de

inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de Arequipa alegando falta de
legitimidad activa. Sustenta tal alegación en que al aprobar la Junta Directiva la interposición de la
presente demanda ha contravenido la Disposición Única de la Ley Nº 28647, que es una norma
inexistente en dicha Ley; aduce asimismo que la norma impugnada no sería materia de
especialidad de un Colegio de Abogados.

2. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la invocada falta de legitimidad

para obrar del Colegio demandante debe ser desestimada, en razón de una cuestión meramente
formal, cual es que no se consignó en el Acuerdo de la Junta Directiva una referencia específica a
que la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647 sería un obstáculo para analizar la
constitucionalidad de una norma; más aún si se tiene en consideración que la referida Ley no
contiene ninguna otra disposición única diferente de la que es materia de cuestionamiento que
pudiese generar alguna duda sobre la norma objeto del juicio de inconstitucionalidad. Por tanto,
en este extremo la alegada excepción de falta de legitimidad no es de recibo.

3. Ahora bien, respecto a que la norma impugnada no sería materia de especialidad de un

Colegio de Abogados, el Tribunal Constitucional se remite a su Sentencia, 0005-2005-AI/TC, donde
analizó los requisitos que deben reunir tales entidades para ejercer la facultad conferida por el
artículo 203.7 de la Constitución Política:

La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los colegios
profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los
conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina,
Abogacía, Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad, Química-farmacéutica, Periodismo, Psicología y
Biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por
una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley -que regula una materia que se
encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión- vulnera
disposiciones de la Norma Fundamental (...). No es ajeno a este Colegiado el hecho de que una ley
o norma con rango de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas
materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o más Colegios Profesionales en
aquellos extremos relacionados con su especialidad. El caso de los Colegios de Abogados
constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido interpretativo según
el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o
disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales
en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango
de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino sólo aquellas que
regulen una materia propia de esta profesión. Por ejemplo, en el caso de que un Colegio de
Abogados cuestione una ley que regula un proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, es claro que la materia que regula esta ley coincide con la materia que
constituye la especialidad de los abogados, por lo que, si además esta ley vulnera una disposición
constitucional, entonces esta institución sí tendrá legitimidad para interponer la respectiva acción
de inconstitucionalidad.

4. En el presente caso se observa que lo que se está cuestionando es la

inconstitucionalidad por el fondo de la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647,
arguyéndose que se trata de una norma con efectos retroactivos. Es decir, se está impugnando una
norma que estaría violentando el principio de irretroactividad de las normas consagrado en el
artículo 103 de la Constitución. En consecuencia, resulta evidente la relación directa entre la
norma impugnada y la especialidad del Colegio Profesional demandante, toda vez que la aplicación
retroactiva o no de una norma sí se considera materia de especialidad de los abogados, de lo que
se concluye que el Colegio de Abogados de Arequipa se encuentra plenamente legitimado para
interponer la presente demanda.

§ Agentes de retención y percepción en el Estado Social y Democrático de Derecho.

Definiciones previas

5. En el Estado Social y Democrático de Derecho la tributación se basa en el principio de

solidaridad, que se encuentra recogido implícitamente en el artículo 43 de la Constitución Política,
en virtud del cual la figura impositiva se flexibiliza y adapta a las necesidades sociales, pues a través
de ésta el Estado logrará sus fines.

6. En esta clase de Estado el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos no

está vinculado únicamente al deber de pagar tributos sino también a los deberes de colaboración
con la Administración Tributaria, orientados a conseguir la participación igualitaria en el soporte de
las cargas públicas.

7. En este contexto, corresponde analizar la figura de la retención. Al respecto, Héctor

Villegas señala que “la ley o la administración (previa autorización legal) designan como agentes de
retención aquellos que por sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión,
intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la retención del tributo
correspondiente (…)”1 . Es decir que la retención ocurre cuando un sujeto que adquiere un bien o
servicio extrae cierto monto del precio que debe cancelar. Dicha suma retenida debe ser entregada
al fisco para su aplicación al pago de cierto tributo cuyo contribuyente es el proveedor del bien o
servicio. Refiriéndose a los agentes de percepción, el autor comenta: “son agentes de percepción
aquellos que por su profesión, oficio, actividad o función, se hallan en una situación tal que les
permite recibir del destinatario legal tributario, un monto tributario que posteriormente deben
depositar a la orden del fisco”2. Vale decir que la percepción se produce cuando un sujeto que
vende bienes o presta servicios incluye en el precio por cobrar un determinado tributo que es de
cargo del cliente. Este tributo percibido debe ser entregado al fisco, por cuenta del contribuyente.

8. Otro concepto relevante para el presente caso es el de responsable solidario. El

responsable solidario es aquel sujeto que sin tener la condición de contribuyente (es decir, sin
haber realizado el hecho imponible) debe cumplir con la prestación tributaria atribuida a éste por
un imperativo legal si su cumplimiento es requerido por el acreedor tributario. Esta
responsabilidad surge en razón de ciertos factores de conexión con el contribuyente o como un
mecanismo sancionatorio.

9. En el caso de autos, el artículo 18.2 del Código Tributario establecía esta responsabilidad
solidaria para aquellos agentes de retención o percepción que no cumpliesen con efectuar la
retención o percepción a la cual estaban obligados. Dicho texto no establecía un plazo específico
para que estos sujetos respondieran ante la Administración Tributaria, por lo que se les aplicaban
los plazos de prescripción general contemplados en el artículo 43 del Código. Las posteriores
modificaciones de este artículo introdujeron plazos distintos, los cuales serán analizados
posteriormente.

§ Aplicación de las normas en el tiempo (principio de irretroactividad de las normas)

10. En nuestro ordenamiento jurídico existen límites, tanto constitucionales como legales,
para la aplicación de las normas. Respecto de los límites constitucionales, los artículos 103 y 109
de la Ley Fundamental señalan, respectivamente:

(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo3.

La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo

disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

La vigencia de las normas tributarias también se regula por el artículo X del Título
Preliminar del Código Tributario, en los siguientes términos:

Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

11. Conforme a la normativa expuesta, es posible inferir que, como regla, las normas rigen
a partir del momento de su entrada en vigencia y carecen de efectos retroactivos. Si bien esta regla
resulta bastante clara, es innegable que al momento de su aplicación podrían generarse ciertos
conflictos; por ejemplo, cuando una nueva norma entra a regular una relación o situación jurídica,
derogando la norma reguladora anterior, suele suceder que durante cierto período se produce una
superposición parcial entre la antigua y la nueva norma. Es decir, la nueva norma podría desplegar
cierto grado de efectos retroactivos y, a su vez, la norma derogada podría surtir efectos
ultraactivos. A fin de resolver este problema, la doctrina plantea dos posibles soluciones
radicalmente diferentes: la teoría de los hechos cumplidos y la teoría de los derechos adquiridos
(denominadas también teoría del efecto inmediato y teoría de la ultraactividad o de la
supervivencia de la ley antigua4, respectivamente).

Diez-Picazo, refiriéndose a la primera teoría, sostiene que “en el momento en que una ley
entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda
situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba
aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad. Ello no
entraría en colisión con la norma de conflicto de no presunción de retroactividad, porque la
aplicación de una ley a situaciones aún vivas y con efectos ex nunc no implicaría, en puridad de
conceptos retroactividad alguna”. Y, respecto a la segunda teoría, explica: “(...) la eficacia normal
de la ley se despliega únicamente pro futuro, es decir, con respecto a las situaciones que nazcan
con posterioridad a su entrada en vigor. La ley nueva, por consiguiente, no es de aplicación -salvo
que se prevea su propia retroactividad- a las situaciones todavía no extinguidas nacidas al amparo
de la ley antigua”5.

12. En relación con lo anterior, este Tribunal ha dicho que “(...) nuestro ordenamiento
adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de
modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes” (STC 0606-
2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma tributaria en el tiempo debe considerarse la
teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las
normas.

§ Aplicación en el tiempo del Decreto Legislativo Nº 953 a la luz de las Resoluciones del
Tribunal Fiscal

13. El Decreto Legislativo Nº 953, que modificó el artículo 18.2 del Código Tributario, fue
publicado el 5 de febrero de 2004 y entró en vigencia al día siguiente de su publicación. La
modificatoria introducida por este Decreto Legislativo fue materia de análisis por parte del Tribunal
Fiscal, emitiendo al respecto dos resoluciones de observancia obligatoria que serán tratadas a
continuación.

14. La Resolución del Tribunal Fiscal Nº 09050-5-2004, de 19 de noviembre, es un

precedente de observancia obligatoria que estableció los siguientes criterios:

El plazo de un año señalado por el numeral 2) del artículo 18 del Texto Único Ordenado del
Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF y modificado por el Decreto
Legislativo Nº 953, para determinar la responsabilidad solidaria del agente retenedor o preceptor,
es un plazo de caducidad.

La responsabilidad del agente retenedor o perceptor, se mantendrá hasta el 31 de

diciembre del año siguiente a aquél en que debió retenerse o percibirse el tributo, operando el
cese de dicha responsabilidad al día siguiente.

El plazo incorporado por el Decreto Legislativo Nº 953 al numeral 2) del artículo 18 del
Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF es
aplicable a los agentes de retención o percepción que incurrieron en omisiones en las retenciones
o percepciones antes de la entrada en vigencia en dicho decreto legislativo, en cuyo caso se
computa desde la fecha en que se incurrió en la omisión.

15. Del análisis de los autos se desprende que, de los dos primeros criterios mencionados,
ninguna de las partes discrepan, pues ambas coinciden en afirmar que el Decreto Legislativo Nº
953 introduce un plazo de caducidad, y que la responsabilidad solidaria del agente se mantendrá
hasta el 31 de diciembre del año siguiente a aquél en que debió retenerse o percibirse, criterios
que carecen de relevancia constitucional y que no corresponde analizarlos aquí.
 16. Respecto al tercer y último criterio vertido en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº
09050-5-2004, sí existe desacuerdo entre ambas partes, y considerando su relevancia
constitucional en el caso, deberá ser sometido a análisis por este Colegiado.

Sobre este tema, cabe señalar que el pronunciamiento del Tribunal Fiscal sólo se limita a
reconocer que nuestro ordenamiento jurídico ha recogido el principio de la aplicación inmediata
de la norma (artículo 103 de la Constitución Política), por lo tanto, una nueva norma no sólo se
aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas futuras, sino también a las
consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas nacidas al amparo de la norma anterior,
pero que aún se encuentran en proceso de desarrollo (i.e. no consumadas) al entrar en vigencia
esta nueva norma.

Resulta, por ello, evidente que cuando entra en vigencia la modificatoria introducida por el
Decreto Legislativo Nº 953, la relación jurídica surgida en virtud del artículo 18.2 del Código
Tributario, en determinados casos, no se había consumado; pues mientras no se hubiera declarado
la prescripción a solicitud del deudor tributario (prescripción a la que estaba sujeta dicha
responsabilidad solidaria surgida a la luz del mencionado Código), o se hubiera extinguido la
obligación tributaria, los agentes de retención o percepción omisos continuaban siendo
responsables solidarios.

Consecuentemente, a dicha responsabilidad solidaria -no consumada- se le debía aplicar la

nueva regulación introducida por el Decreto Legislativo Nº 953; es decir, la responsabilidad
solidaria sujeta a un plazo de caducidad, computado desde el momento en que se incurrió en la
omisión. Ciertamente, para aquellos sujetos que ya hubieran cumplido dicho plazo (un año) a la
fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo, esta responsabilidad solidaria recién se
entenderá caduca a partir de la vigencia de éste.

17. En definitiva, el criterio expuesto por la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 09050-5-2004
no empeoraba la situación de los contribuyentes y resultaba acorde con el ordenamiento jurídico,
más aún si se tiene en consideración que al momento de promulgarse el Decreto Legislativo Nº 953
no se establecieron disposiciones transitorias que otorgaran un tratamiento específico a las
relaciones o situaciones jurídicas iniciadas con anterioridad, cuyos efectos aún estaban
produciéndose al momento de entrar en vigencia este último.

18. Por otro lado, por lo que se refiere a la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07646-4-2005,
de 14 de diciembre, el criterio de observancia obligatoria que contiene dicha Resolución no está
relacionado con el tema materia de análisis, sino con otro que resulta irrelevante para el presente
caso6. Por lo que debe entenderse que el cambio de criterio producido se debe, no a la Resolución
Nº 07646- 4-2005 en sí, sino a la entrada en vigencia de la Disposición Transitoria Única de la Ley
Nº 286477, pues la Resolución sub exámine sólo se limita a recoger, en uno de sus considerandos,
el contenido de esta Disposición Transitoria Única8.

Es decir, el cambio de criterio a que hace referencia la parte demandada, está basado en la
aplicación de la Disposición Transitoria Única introducida por la Ley Nº 28647, la cual no fue
materia de control difuso por parte del Tribunal Fiscal, porque de manera casi general este ente
colegiado no lo aplicaba, situación que en la actualidad ha variado con la publicación del
precedente vinculante STC 03741-2004-AA/TC y su resolución aclaratoria, a partir de las cuales
dicho ente está en la obligación de hacer prevalecer la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional.

19. Lo expuesto precedentemente obliga a este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la

verdadera naturaleza de la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, a efectos de
determinar cuáles son las consecuencias dentro del ordenamiento jurídico.

§ Normas interpretativas en materia tributaria

En el presente proceso la controversia se circunscribe a analizar la verdadera naturaleza de

la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, a efectos de determinar si esta es una norma
interpretativa, cuyos efectos rigen desde la entrada en vigencia de la norma interpretada, o, por el
contrario, una norma innovativa, cuyos efectos pretenden aplicarse retroactivamente. Por esta
razón es menester: i) definir el contenido de una norma interpretativa; ii) precisar los elementos
que identifican el contenido de una norma interpretativa, y iii) evaluar si la Disposición Transitoria
Única impugnada es de naturaleza interpretativa.

i) Contenido de una norma interpretativa

20. Las normas interpretativas son aquellas que declaran o fijan el sentido de una norma
dictada con anterioridad y se reconocen porque, al promulgarlas el Legislador, generalmente,
utiliza palabras como “interprétese”, “aclárese” o “precísese”. El objetivo de una norma
interpretativa es eliminar la ambigüedad que produce una determinada norma en el ordenamiento
jurídico. Así, ambas normas -la interpretada y la interpretativa- están referidas a la misma
regulación; por consiguiente, la norma interpretativa debe regir desde la entrada en vigencia de la
norma interpretada.

21. El artículo 102.1 de la Constitución Política ha establecido como atribución del

Congreso “Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las
existentes”, por lo que corresponde a este poder del Estado interpretar una norma anterior
mediante una norma nueva, a cuyo efecto debe seguir el procedimiento parlamentario exigido
para la norma interpretada en materia de iniciativa, quórum de votación, publicación, etc.

22. El problema que se plantea con este tipo de normas es que a veces el Legislador
pretende atribuir un efecto interpretativo a normas que, en el fondo, no lo son. Estas aparentes
normas interpretativas deberían entrar en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, y no
desde la entrada en vigencia de la supuesta norma interpretada, ya que en estos casos no existe
una unidad normativa esencial entre ambas normas.

ii) Elementos que identifican el contenido de una norma interpretativa

23. Como no es suficiente que una norma se autodefina como interpretativa para que
realmente lo sea, el Tribunal Constitucional considerada pertinente adoptar los tres requisitos
establecidos por la Corte Constitucional de Colombia que deben satisfacer dicha clase de normas,
sin los cuales se desnaturalizan y carecen de la virtud de integrarse a la norma interpretada:

Primero, debe referirse expresamente a una norma legal anterior. Segundo, debe fijar el
sentido de dicha norma anterior enunciando uno de los múltiples significados plausibles de la
norma interpretada, el cual pasa, por decisión del propio legislador, a ser el significado auténtico
que excluye las demás interpretaciones de la norma anterior. Tercero, no debe agregarle a la
norma interpretada un contenido que no estuviera comprendido dentro de su ámbito material9.

Evidentemente, cuando una norma cumple estos requisitos, entonces es interpretativa y se

integra a la norma interpretada, pero cuando no los cumple debe ser entendida como una norma
innovativa.

iii) La Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647

24. La Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, publicada el 11 de diciembre de

2005, ha sido incorporada en nuestro sistema jurídico como si fuera una norma interpretativa
tributaria que, al igual que cualquier otra norma interpretativa, rige desde la entrada en vigencia
de la norma interpretada, que, en este caso, sería desde la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo Nº 953. Sin embargo, como se viene afirmando, el hecho de que el Legislador la haya
denominado norma interpretativa no corrobora que esa sea su verdadera naturaleza. Por lo tanto,
resulta indispensable para la solución del presente proceso someter a análisis la Disposición en
cuestión, sobre la base de los tres requisitos mencionados.

25. En primer lugar, cabe indicar que la Disposición materia de análisis sí ha cumplido el
primer requisito para ser considerada norma interpretativa, en tanto identifica clara y
específicamente cuál es la norma anterior que interpreta (artículo 18.2 del Código Tributario
modificado por el Decreto Legislativo Nº 953).

26. Sin embargo, no satisface el segundo requisito necesario para configurarse como
norma interpretativa, pues la Disposición no interpreta un aspecto ambiguo del artículo 18.2 del
Código Tributario modificado por el Decreto Legislativo Nº 953, toda vez que, como ya se explicó
en el Fundamento 16, supra, la aplicación de esta nueva regulación se da de manera inmediata a
las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas aún vigentes, aunque éstas hayan nacido
con la normatividad anterior, siempre y cuando no se encuentren consumadas. Por lo tanto, no
existe oscuridad que aclarar ni justificación para emitir esta supuesta norma interpretativa, más
aún si se considera que la Administración Pública (a través de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº
09050-5-2004) ya había emitido pronunciamiento sobre la aplicación inmediata del Decreto
Legislativo Nº 953, en un sentido que resultaba acorde con el ordenamiento jurídico constitucional
y que no empeoraba la situación de los contribuyentes.

En este punto, es oportuno mencionar que si bien el Legislador está facultado para
establecer, mediante disposiciones transitorias, un tratamiento específico a las relaciones o
situaciones jurídicas iniciadas con la normatividad anterior, cuyas consecuencias estaban en
proceso de desarrollo (no consumadas) al momento de entrar en vigencia la modificatoria del
Decreto Legislativo Nº 953, ello era pertinente dentro del mismo Decreto Legislativo, y no
posteriormente.

27. Esta Disposición Transitoria Única tampoco cumple el tercer requisito exigido, pues
como señala García Novoa: “la esencia de la normas interpretativas estaría precisamente en su
contenido meramente declarativo, que excluiría cualquier tipo de innovación del ordenamiento
(...)”10 y es evidente, en el caso de autos, que esta Disposición no exhibe carácter declarativo, toda
vez que modifica el ámbito de aplicación temporal del Decreto Legislativo Nº 953, el cual
estableció el cese de la responsabilidad solidaria al vencimiento del año siguiente a la fecha en que
se debió efectuar la retención o percepción, sin mayor restricción en su aplicación. Sin embargo,
mediante esta supuesta norma interpretativa se pretende limitar su aplicación sólo a los supuestos
de omisión acaecidos durante la vigencia del Decreto Legislativo (desde el 6 de febrero de 2004
hasta el 11 de diciembre de 2005) provocando, de este modo, un cambio en el sentido y alcance de
la supuesta norma interpretada.

28. Esta limitación o restricción en el ámbito de la aplicación temporal del Decreto

Legislativo Nº 953, efectuada por la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647, convierte en
inaplicable al mencionado Decreto, pues el plazo de caducidad para la responsabilidad solidaria de
las omisiones surgidas entre el 6 de febrero de 2004 y el 11 de diciembre de 2005 (vigencia del
Decreto), recién vencerá el 31 de diciembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2006,
respectivamente, fechas en las cuales el mencionado Decreto Legislativo ya no tendrá vigencia,
pues el 12 de diciembre de 2005 fue modificado por la Ley Nº 28647 (norma que restablecía el
texto inicial del artículo 18.2 del Código Tributario).

En este mismo sentido, otro efecto nocivo que estaría produciendo la Disposición
cuestionada sería la ultraactividad del Código Tributario, al pretender que a las omisiones
acaecidas bajo su régimen, cuya responsabilidad solidaria aún estuviera en proceso de desarrollo
-no consumada-, al momento de entrar en vigor el Decreto Legislativo Nº 953, se le continuara
aplicando lo establecido por dicho cuerpo normativo (sujeción de la responsabilidad solidaria a
plazos prescriptorios), y no de manera inmediata lo dispuesto por el Decreto Legislativo (sujeción
de la responsabilidad solidaria a un plazo de caducidad).

En virtud de lo expuesto, se concluye que la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº

28647 no cumple todos los requisitos para ser considerada una norma interpretativa; por lo tanto,
no ostenta tal calidad. Al contrario, a través de ella el Legislador simplemente ha pretendido
“modificar” o “dejar sin efecto” el contenido de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 09050-5-2004,
en detrimento del principio de seguridad jurídica, el cual garantiza el derecho de los administrados
de contar con un ordenamiento jurídico que brinde predecibilidad y certeza a las decisiones de los
poderes públicos.

§ Efectos retroactivos de la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647

29. Como se ha precisado, la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647 es una

norma innovativa, y no interpretativa, por lo tanto sus efectos no deben ni pueden regir para las
consecuencias de situaciones jurídicas inexistentes o ya consumadas a la fecha de su entrada en
vigencia. Ello es así por cuanto la interpretación legal tiene como límite constitucional el no
quebrantamiento de la Constitución. Y esto es precisamente lo que ha ocurrido con la norma legal
impugnada, que otorga efectos retroactivos a una norma tributaria, lo cual no está permitido
según el artículo 103 de la Constitución.

En consecuencia, la aplicación que pretende otorgarle el Legislador a la Disposición

Transitoria Única de la Ley Nº 28647; es decir, retrotraer sus efectos a la fecha de entrada en
vigencia del Decreto Legislativo Nº 953, violenta el principio constitucional de irretroactividad de
las normas, ya que no podría aplicarse desde tal fecha debido a que al entrar en vigencia dicho
Decreto Legislativo se entiende que habría caducado la responsabilidad solidaria de aquellos
agentes de retención o percepción omisos que, a dicho momento, ya hubieran cumplido el plazo
de un año (atribuible a ellos en virtud de la aplicación inmediata del Decreto Legislativo Nº 953).
 En conclusión, la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647 no es una norma
interpretativa; por ende, viola el principio constitucional de irretroactividad de las normas, al
pretender la aplicación de sus efectos a períodos en los cuales no estaba vigente, y, además de
ello, a hechos pasados y consumados.

§ Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 28647 y el principio de legalidad

30. El artículo 74 de la Constitución Política de 1993 establece principios tributarios que

sirven como normas generales y específicas para el ejercicio discrecional de la potestad tributaria
del Estado. Sobre el particular, el Tribunal ha precisado que “los principios constitucionales
tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las
personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida [en]
que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en
el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los
derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la confiscatoriedad” (STC
00042-2004-AI/TC, FJ 7).

31. En materia tributaria, el principio de legalidad significa que la potestad tributaria del
Estado debe someterse a la Constitución y no sólo a las leyes. Así lo ha expresado este Colegiado al
señalar que “En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que la
potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la materia, sino, antes
bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la
Constitución (...) La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución
y, en segundo lugar, a la ley” (STC 00042-2004-AI/TC, FJ 10).

32. Considerando lo expuesto sobre el principio de legalidad, corresponde analizar si la

Disposición cuestionada respeta los parámetros consagrados por dicho principio. Previamente, es
necesario indicar que la obligación de retener o percibir a la que están obligados los agentes de
retención o percepción, cuya omisión genera responsabilidad solidaria, constituye un deber de
colaboración que contraen los administrados frente a la Administración Tributaria. Este deber de
colaboración, al formar parte de la potestad tributaria del Estado, tiene que estar, indudablemente,
delimitado por los principios tributarios establecidos en nuestra Constitución.

33. Fluye de autos que la aplicación retroactiva de la Disposición Transitoria Única de la Ley
Nº 28647 contraviene no sólo el principio de irretroactividad de las normas consagrado en los
artículos 103 y 109 de nuestra Constitución, y en el artículo X del Título Preliminar del Código
Tributario, sino también el principio de legalidad, que dispone el sometimiento de la potestad
tributaria a la Constitución y las leyes. Esta violación del principio de irretroactividad de las normas
y, consecuentemente, del principio de legalidad previsto en el artículo 74 de la Constitución, obliga
a este Tribunal a declarar la inconstitucionalidad de la norma sometida a enjuiciamiento.

§ Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad

34. El artículo 81 del Código Procesal Constitucional establece que

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las
normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos
retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el
día siguiente de su publicación.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo

74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos
de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas
producidas mientras estuvo en vigencia (énfasis agregado).

35. El mencionado artículo regula este efecto retroactivo de las Sentencias del Tribunal
Constitucional, permitiéndole modular sus decisiones y resolver respecto de las situaciones
jurídicas producidas durante su vigencia, evaluando el entorno económico, jurídico y político, a fin
de que no se perjudiquen intereses superiores respecto a los que se han visto afectados por la ley
inconstitucional.

36. En el contexto descrito, el Tribunal se ve obligado a determinar los efectos de su

decisión en el tiempo, considerando que la declaración de inconstitucionalidad de la Disposición
Transitoria Única de la Ley Nº 28647 con efecto retroactivo (ex tunc) involucraría, en ciertas
circunstancias, la devolución o compensación de lo recaudado por tratarse de pagos indebidos,
hipótesis que debe ser descartada pues afectaría el principio de equilibrio presupuestal y fiscal
recogido en el artículo 78 de la Constitución Política, el cual exige, de manera imperativa, más que
el equilibrio contable que todo presupuesto por antonomasia presenta, el equilibrio en términos
financieros efectivos.

37. Por ello y a fin de no provocar un desequilibrio presupuestal que termine suscitando
una inestabilidad de mayores proporciones que la provocada por la norma inconstitucional, este
Tribunal considera pertinente declarar que esta sentencia tiene efectos hacia el futuro (ex nunc);
por ende, las obligaciones tributarias de los responsables solidarios extinguidas, en virtud de los
medios contemplados en el Código Tributario o en virtud de resoluciones administrativas o
judiciales firmes emitidas con anterioridad a la presente sentencia, conservan su estado. No
obstante, las obligaciones tributarias de los responsables solidarios que estén pendientes deberán
resolverse conforme a la presente declaratoria de inconstitucionalidad.

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Disposición

Transitoria Única de la Ley Nº 28647.

2. La presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su publicación, conforme
a lo expuesto en el Fundamento Jurídico 37, supra.

3. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Publíquese y notifíquese.
 SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
BARDELLI LARTIRIGOYEN

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:

1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de

inconstitucionalidad que cuestiona la disposición transitoria única de la Ley Nº 28647. “Ley que
sustituye el numeral 2 del artículo 18 del Texto Único Ordenado del Código Tributario”. Esta
disposición única señala textualmente:

“Precísase que el numeral 2 del artículo 18 del Texto Único Ordenado del Código Tributario,
vigente antes de la sustitución realizada por el artículo 1 de la presente Ley, sólo resultaba
aplicable cuando los agentes de retención o percepción hubieran omitido la retención o
percepción durante el lapso en que estuvo vigente la modificación de dicho numeral efectuada por
el Decreto Legislativo Nº 953”.

2. La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa fue

admitida a trámite por este colegiado según resolución correspondiente, en la que obviamente se
admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de
concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la acción. Si bien
en la aludida resolución intervine admitiendo a trámite la referida demanda por considerar que el
Colegio de Abogados demandante tenía la legitimidad para obrar activa extraordinaria, luego de un
exhaustivo análisis he llegado a la conclusión que dicha cualidad no le asiste para cuestionar todo
tipo de ley en todos los casos, por las razones que a continuación fundamento.

3. Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional

con el derecho procesal, “... sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos
ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho
constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del
Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal
constitucional según se ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros
connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti -que
desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de
Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la
disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del
procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal
de la constitución (...)...”(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde,
Págs. 65 y 66).

Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal
algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a
constituir una creación novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o
sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia Constitución, sin
advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos
fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es
tributario del derecho procesal en general, participando de sus instituciones que recogidas dentro
de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad supletoria
e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.

4. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal

basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J.
Couture expresa “...Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es,
en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un
partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la
realización de la justicia que enuncia la Constitución...” (Estudios de Derecho Procesal T III, Pág.
51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini “...La condensación metodológica y
sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal
constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición
científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el
proceso en sus relaciones con la Constitución...” (Estrategia Procesal Civil, Pág. 203).

5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo

precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del
artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un
caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma
constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos clases de
legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la
extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio
tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos
referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y
necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos
subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo
constitucional nace, mas allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es
así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para
requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, solo puede hacerlo
quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la
imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona
no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía
Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta
llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa
entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras
personas con exclusividad. Si por el “nemo judex sine actore” exigimos la formulación necesaria de
una demanda para que pueda existir proceso, el “sine actione agere”, vale decir la falta de acción
en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un
condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley
sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra
“Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la
legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “...El derecho de acción es la atribución
de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una
incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar
tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal
llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo
cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar...”.

Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mérito, aun cuando la

demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya sido admitida a trámite, irregularmente,
que procede como expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a la
aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo IX
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que prevé la integración a que hacemos
referencia. Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por
excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohibe la vuelta a la discusión
sobre la temática de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para
anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho que corresponde
desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la
imposibilidad de una decisión de mérito porque sería ésta inejecutable. Precisamente este Tribunal
en el Exp. Nº 10168-2006-PA, evacuó la sentencia de 7 de marzo del año en curso en cuyo
fundamento 3, dijo “... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República... se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del Código
Procesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la Corte Suprema, tiene competencia para
pronunciarse mediante decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del
mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema,
para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables...”. En el presente caso,
afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser rechazada in limine por no
corresponderle al Colegio de Abogados de Arequipa la legitimidad para obrar activa que
extraordinariamente contempla el artículo 203 de la Constitución Política del Estado por ausencia
de la especialidad a la que se refiere el numeral 7 del dispositivo constitucional citado.

6. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad,

señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para
poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 - 136 de su obra
“Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”, que “...Una modalidad de ellos
aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados
profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que
desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos,
Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos),
con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del
problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de
los fines de interés sectorial...”.

7. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es
la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que
ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto
desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que
extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las
que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal
activa extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las
personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la
legitimidad procesal ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir
al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como lo
señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con
cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que
hay demandas que inician un proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por
infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria,
necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden ejercitar el derecho de acción quienes
están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley. Esta exclusividad que
encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitución Política en el caso de
autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la
ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica
para una decisión de fondo al momento de sentenciar.

8. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:

“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número
de firmas anteriormente señalado;

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...

“ Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar

activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo citado
excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203 de la carta magna agrega, como novedad frente
a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo,
como límite, que éstos están legitimados para demandar sólo y exclusivamente en lo que
concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales?.
Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como
instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses que puedan
abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la
persona jurídica que los integra.
 9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como
instituciones autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a
diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una
ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una
profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución,
además de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también les reconoce
un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas
instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante
poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida
que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional.
En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio
Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los
agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una
demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el
ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el
grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda
de inconstitucionalidad recaída en el Expediente Nº 0027-2005 - AI, interpuesta por el Colegio de
Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que
establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En
este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de
los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos
contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por
falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por excepción
tenemos que la decisión recaída en el Exp. Nº 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados
de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2005, resolución en la que sostuvo que”...debe descartarse el sentido
interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad
contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados
agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o
disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”.
Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad
recaídas en los Expedientes Nºs. 006- 2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre
otras.

10. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real
Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce
profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor
mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la institución de derecho público interno
con autonomía suficiente que reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los
temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la
defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados
para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna
como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no
es especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad específica no puede
indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que da el Congreso de la República.
Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la
inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el
numeral 7 del citado artículo 203 de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales
de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga la
legitimación activa a solo en razón de la “materia de su especialidad”, lo que nos obliga al rechazo -
que puede ser liminar - cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados
demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian
profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o
disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino
solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de
profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa a
materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés colectivo a que se refiere el
profesor Gozaíni.

11. Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor

precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada,
señalar a los Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados
con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio
Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios
sectoriales que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal
Constitucional se podría ver actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada
Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el
territorio de la República no fueran 28 sino 500 Ó 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también
el Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es
evidente pues que cuando el referido inciso 7 del artículo 203 de la Constitución le da
extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su
especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común
con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada
Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de
la República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significaría la recusación de la
legitimación extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada.

12. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde

que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un
solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley Nº 14605 - Ley Orgánica
del Poder Judicial - publicado el 26 de julio de 1,963, permitió que para cada Distrito Judicial exista
un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance
sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional
de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda
Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al
gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es como el derogado
Decreto Ley Nº 18177 - “A petición de los Decanos creó la Federación de Colegios de Abogados” -
14 de abril de 1970 -, que en el artículo 1 precisó: “...La Federación Nacional de Abogados del Perú
representa a la profesión de abogados en todo el país...”. Concordante con ello el artículo 2 del
mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación
representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia de un Colegio de
Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285 del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-
JUS, publicado el 2 de junio de 1,993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el
Decreto Ley Nº 25892, que derogó el Decreto Ley Nº 18177 (27 de noviembre del año 1,992) y en
su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de
manera precisa en sus artículos del 1 al 4 que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel
nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú, vigente desde 1,993, al
señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo
en materia de su especialidad partió a no dudarlo de los precedentes normativos citados, lo que
lleva a considerar que el texto constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo
instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues
que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la
Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de
1,993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de
abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio de la República, en número de 28, sino
a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

13. El Decreto Ley 25892 establece:

Artículo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de
ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.

Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:

inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;

inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión

correspondiente

inciso 3: Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar

certámenes académicos; y,

inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes.

Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto
ley, aprobarán sus respectivos estatutos...

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS, que dispone que
los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy
preciso en su artículo 2 cuando señala:

a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e

internacionales.

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú,
aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su
artículo 1, señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su
artículo 3 y 5 establece que:

Artículo3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo
representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e
instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior.

La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto

ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por
sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.

Título III: De sus atribuciones:

Artículo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de
abogado.

Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados son pues de aplicación el
Decreto Ley Nº 25892, el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a
que me he referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de
Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos
nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal
Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae
precisamente sobre el que Preside la corporación nacional cuando se trata de la especialidad
referida. Es decir, el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Perú exige un
representante nacional por cada profesión puesto que, sin ninguna distinción, la legitimidad
extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el Presidente de la
República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo.

En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando

haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados de
Arequipa no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado
está afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación
inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad, por cuanto al
no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por el propio texto
constitucional no podría este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable.

Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la

demanda.

Sr.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de

Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley Nº 28726.

Expediente Nº 0014-2006-PI-TC (Publicada: 05-12-2007)

 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0014-2006-PI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sentencia del 19 de enero de 2007

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima c.
Congreso de la República

Síntesis:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte
de Lima contra la Ley Nº 28726, Ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos
46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código Procesal Penal.

Magistrados firmantes:

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
MESÍA RAMÍREZ

Sumario

I. Asunto
II. Datos generales
III. Normas cuestionadas
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente relevantes
V. Fundamentos
VI. Fallo

Expediente Nº 0014-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales
Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli , y el fundamento de voto,
adjunto, del magistrado Alva Orlandini

I. ASUNTO
 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados del
Cono Norte de Lima contra la Ley Nº 28726, que incorpora y modifica normas contenidas en los
artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código Procesal Penal.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante : Decano del Ilustre Colegio de Abogados Del Cono Norte de Lima.

Disposición sometida : Ley Nº 28726.

a control

Disposiciones : Artículo 139, inciso 3 de la

constitucionales Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de todos los extremos de la Ley Nº 28726, debiendo

extenderse los efectos de la declaración de inconstitucionalidad a la Ley Nº 28730.

III. NORMAS CUESTIONADAS

LEY Nº 28726 (LEY QUE INCORPORA Y MODIFICA NORMAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 46, 48,
55, 440 Y 444 DEL CÓDIGO PENAL, Y EL ARTÍCULO 135 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Artículo 1.- Incorpora incisos al artículo 46 del Código Penal, Incorpóranse al artículo 46 del
Código Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor:

“12. La habitualidad del agente al delito.

13. La reincidencia”.

Artículo 2.- Incorpora artículos al Código Penal

Incorpóranse al Código Penal los artículos 46-B y 46-C, con el siguiente tenor:

“Artículo 46-B.- Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad,
incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia
agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán los
antecedentes penales cancelados.

Artículo 46-C.- Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual,
siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que
no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez
podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”.
 Artículo 3.- Modifica los artículos 48, 55, 440 y 444 del Código Penal. Modifícanse los
artículos 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, de acuerdo a los textos siguientes:

“Artículo 48.- Concurso ideal de delitos

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el
máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en
ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.

Artículo 55.- Conversión de las penas limitativas de derechos a privativa de libertad. Si el

condenado no cumple, injustificadamente, con la prestación de servicios o con la jornada de
limitación de días-libres aplicada. La acción penal y la pena prescriben al año. En caso de
reincidencia, prescriben a los dos años (...)
7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta
el doble del máximo legal fijado.

Artículo 444.- Hurto simple y daño

El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la
acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será
reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas o con sesenta
a ciento veinte días-multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.

La misma pena se impondrá si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo

del artículo 189- A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepase una
remuneración mínima vital”.

Artículo 4.- Modifica el artículo 135 del Código Procesal Penal.

Modifícase el inciso 2) del artículo 135 del Código Procesal Penal, de acuerdo al texto
siguiente:

“Artículo 135.-
(...)
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa
de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”.

III. ANTECEDENTES

A) Argumentos del demandante

a.1. Con fecha 8 de junio de 2006, don Jorge Ogres Sausa Cornejo, Decano del Ilustre
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, en representación de esta institución solicita que se
declare la inconstitucionalidad del texto íntegro de la Ley Nº 28726 (publicada en el diario oficial El
Peruano el 9 de mayo de 2006), que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46,
48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código Procesal Penal, al incorporar
inconstitucionalmente mediante sus cuatro artículos las figuras de reincidencia y habitualidad al
Código Penal y al Código Procesal Penal, debiendo extenderse esta declaración de
inconstitucionalidad a la Ley Nº 28730 -que modifica el artículo VIII del Título Preliminar, los
artículos 50 y 51 del Código Penal y adiciona un párrafo a su artículo 69-.
 a.2. Alega que la mencionada ley al incorporar institutos procesales como la reincidencia y
la habitualidad a efectos de la determinación de la pena, transgrede el derecho constitucional al
debido proceso, por cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o un habitual,
la aumenta tomando en consideración hechos por los cuales ya se recibió una pena, lo que atenta
contra el principio ne bis in ídem.

B) Argumentos del demandado

Con fecha 21 de marzo de 2006, el apoderado del Congreso de la República contesta la

demanda solicitando que se la declare infundada en todos sus extremos, argumentando que la ley
impugnada no vulnera los derechos constitucionales invocados en la demanda.

Sostiene que al haberse modificado el artículo 46, que se refiere al momento de la

determinación de la pena, se ha puesto en cuestionamiento la dimensión material del principio ne
bis in ídem, para verificar si existe una doble sanción en el supuesto en que el juez tenga en
consideración “la habitualidad del agente del delito” y la “reincidencia”; que, en consecuencia,
sólo podrá hablarse de reincidencia o de habitualidad partiendo de la comisión de un “nuevo
delito doloso”, lo que quiere decir que la pena a imponerse no está dirigida a sancionar a alguien
“por un delito por el cual ya ha sido sancionado o absuelto”; y que el Estado está ejerciendo su
función punitiva sobre ese nuevo delito doloso que ha cometido el agente, lo cual no representa
una nueva sanción. Agrega que tampoco se puede afirmar que existe una vulneración del principio
del ne bis in ídem en su versión procesal, pues no existe un doble juzgamiento del primer delito
cometido por el que ya se fue condenado, en caso de reincidencia, ni frente a un doble
juzgamiento de los anteriores delitos en el caso de habitualidad en el delito, ya que lo que se juzga
es un “nuevo delito doloso”, cuya comisión hace que, según los antecedentes del agente, se
configure la reincidencia o la habitualidad, que sólo constituyen circunstancias agravantes.

Respecto al derecho constitucional a la igualdad, en el que la parte demandante cuestiona

las modificaciones que la Ley Nº 28726 introduce a los artículos 46, y 440, incisos 5 y 7 del Código
Penal, así como al artículo 135 del Código Procesal Penal, argumenta que el solo hecho de que se
produzca un tratamiento diferente por causas objetivas y razonables, como cuando se produce la
reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a la igualdad ante la ley o, dicho de otro
modo, una intervención en la prohibición de discriminación; que en el deber de garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos se encuentra incluido el deber de sancionar; y que la posibilidad
de que el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, sancione con más severidad la frecuencia en
la comisión de los delitos dolosos, constituye un medio conducente a lograr que el Estado cumpla
con su deber primordial, que es “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” y, a la vez,
desterrar la impunidad, que a su vez se traduce en la obligación del Estado de combatir tal
situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición
crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus
familiares.

Asimismo, en cuanto a la violación del derecho de presunción de inocencia, aduce que

tanto la reincidencia como la habitualidad habrán de incidir al momento de la determinación de la
pena, es decir, al momento en que ya se ha probado la culpabilidad del procesado, con lo que
queda desvirtuada la presunción de inocencia al haberse producido la prueba en contrario; y que
sólo se puede hablar de reincidencia y habitualidad partiendo del supuesto que se ha cometido un
“nuevo delito doloso”, lo cual implica que anteriormente se ha cometido por lo menos un delito
doloso”.

Agrega que, en este caso, es indiscutible que se iniciará un nuevo proceso penal, pero en el
cual no se presumirá la culpabilidad del procesado por el hecho de haber cometido uno o más
delitos dolosos anteriormente, sino que se presumirá su inocencia hasta que se demuestre su
culpabilidad, momento en el cual se configurará, dependiendo de cada caso en concreto, un
supuesto de reincidencia o de habitualidad, que habrán de constituir circunstancias agravantes.

IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado considera que el esclarecimiento de la controversia de autos requerirá:

a) Delimitar el análisis de la temática desde la perspectiva del derecho penal y la

Constitución.

b) Determinar cuáles son los fines que la pena cumple en un Estado social y democrático
de derecho.

c) Analizar la noción de reincidencia y habitualidad y sus alcances en el ordenamiento

jurídico del Perú.

d) Analizar la reincidencia y el principio del ne bis in ídem.

e) Analizar la reincidencia y el principio de culpabilidad.

f) Analizar la reincidencia y el principio de proporcionalidad.

g) Analizar la inconstitucionalidad de la habitualidad.

V. FUNDAMENTOS

Constitución y derecho penal

1. Previamente este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones. En primer

lugar, el análisis de las instituciones jurídicas que realiza el Tribunal Constitucional es un desarrollo
que, necesariamente, debe tener su punto de partida en la propia Constitución; y ello porque es la
Ley Fundamental, en los actuales Estados constitucionales democráticos, la que establece los
principios fundamentales tanto del derecho público como del derecho privado. En segundo lugar,
en la medida que la Constitución es una norma jurídico-política y manifestación suprema del
ordenamiento jurídico, en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del
Derecho, y lo que Pellegrino Rossi denomina les têtes de chapitres1.

2. En tal sentido, se puede afirmar que un cierto ámbito de las cuestiones jurídicas
fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento
constitucional; es decir, se encuentra, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución y en
relación directa con la política criminal2. De ahí que, en último término, las bases del derecho
penal y de todas las demás ramas del Derecho, en general, no hay que buscarlas en los códigos o
en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado
constitucional democrático.

3. La influencia del derecho constitucional sobre la dogmática penal se concretiza en la

actuación del Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución, porque el
Tribunal no se limita a analizar y aplicar, sin más, las instituciones “propias” del derecho penal y
desde el derecho penal, sino que también determina el contenido, a través de su interpretación y
sus sentencias, de las instituciones penales, haciéndolas conformes, de manera concreta o
abstracta, con la Constitución. Es a través de la interpretación y la argumentación constitucionales
que el Tribunal contribuye a superar las limitaciones de la dogmática penal.

Constitución y “derecho penal del enemigo”

4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha

precisado que

“(...) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede

distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un
derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables,
entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos
otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello,
considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines
constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra
alternativa más que su total eliminación”.

5. Prosigue: “Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado

que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el
principio político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el
derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal “simbólico”, sino que debe
responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación
de los bienes constitucionales -que también el Estado constitucional de Derecho tiene la obligación
de proteger, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución- aplicando el principio de
proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y
buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad”.

Fines constitucionales de la pena

6. Este Tribunal (STC 0019-2005-PI/TC, fundamentos 30-33), se ha referido a las diversas

teorías en torno a la finalidad de la pena. Así, de acuerdo con la teoría de la retribución absoluta, la
pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social;
es decir, agota toda su virtualidad en la generación de un mal al delincuente; de modo tal que el
Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico
relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento
jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por ojo, diente por
diente”. Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del
principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución,
conforme al cual “[l]a defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado”.

7. De otro lado, la teoría de la prevención especial -también denominada teoría de la

retribución relativa- centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el
penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta
manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación
misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos
penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa
su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la
rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad
encuentra una referencia explícita en el artículo 139 inciso 22 de la Constitución, cuando señala
que “[s]on principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) [e]l principio de que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad”.

8. Por su parte, la teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el

penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la
sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que,
mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia
en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal.
Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La
primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la
amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito.
Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la
criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto
intimidatorio.

9. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena

preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del
delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan
mayor relevancia. Claus Roxin los resume diciendo que “(...) el efecto de aprendizaje motivado
socio-pedagógicamente, el `ejercicio de la confianza en el derecho´ que se produce en la población
por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el
ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala
cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el
quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado”.3

10. Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la
prevención general y especial son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo
conjunto y en un justo equilibrio.

11. Ahora bien, desde una perspectiva constitucional la delimitación de una conducta
como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de
la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de
bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente,
sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la
restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. “Por relevancia constitucional no ha de
entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma
Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador
ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para
hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de
aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la Norma Fundamental no ha de ser
estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se
vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos,
los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que
detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional”.4

12. En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de
un margen razonablemente amplio para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites
no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente
necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de
no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena
vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena. Este Colegiado ya
ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no
significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo
que ocurre es que la pretensión de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el
penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de
persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia
conducta del delincuente.

13. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de
protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan
acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos
fundamentales; por consiguiente, serán el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido
reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan
particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia
armónica en una sociedad democrática.

14. Es dentro de este marco constitucional que el Tribunal Constitucional debe emprender
el control constitucional de las disposiciones impugnadas en su constitucionalidad, referidos a las
instituciones de la reincidencia y de la habitualidad.

Análisis de constitucionalidad de la Ley Nº 28726 que incorpora la reincidencia y la

habitualidad

15. El análisis de la Ley Nº 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como

criterios para la determinación de la pena operando como agravantes genéricos, comportará
determinar su correspondencia o contradicción con el principio constitucional del ne bis in ídem.
Ello en razón de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. Este
cometido se abordará constitucionalmente, para lo cual habrá de determinarse la noción de
reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en el ordenamiento jurídico
nacional y el análisis de su incidencia en cada uno de los intereses constitucionales que pudieran
ser vulnerados. Esto permitirá conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y
aquellas que no lo hagan.
 16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el análisis de la ley reputada como
inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente
consagradas por el Derecho; tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que la ley en cuestión
se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente.
Resulta así que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de
obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurídico dogmáticas, pues su utilización como
parámetro supondría tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura
doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la habitualidad,
postura que, aun pudiendo ser compatible con los mandatos constitucionales, no es la única
posible en relación con ellos.

La noción de reincidencia y habitualidad y sus alcances en el ordenamiento jurídico del

Perú

17. En primer término, la reincidencia constituye una circunstancia específica en que se

halla una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que abre espacio para la
valoración de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduación de las penas. Por
ello, se ha señalado que: “(...) la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones
legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido
condenada o sufrido pena por otro”5. Así, la reincidencia es una situación fáctica consistente en la
comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una
sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la opción de política criminal de cada
Estado, la reincidencia puede considerarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: (1)
cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en que consiste la
pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cumplido cierto plazo de la misma, el cual es
determinado por ley.

18. Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la reincidencia
consiste en una calificación de la conducta delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el
tipo penal. Esto quiere decir que ante la presunta realización de un delito, el juzgador evalúa, en un
primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal;
si se produce dicha subsunción, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al
delito (primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la conducta
para establecer si califica o no como reincidencia, en función a la existencia de antecedentes del
imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se
constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la atribución de la sanciones:
una sanción por la comisión per se del delito y la agravación de dicha sanción como consecuencia
de haberse identificado el carácter reincidente de la persona.

La reincidencia y el principio ne bis in ídem

19. Teniendo en cuenta que el demandante denuncia la inconstitucionalidad de la

reincidencia por atentar contra el principio ne bis in ídem, resulta imperioso conocer el contenido
de este principio para luego contrastarlo con los alcances de la reincidencia, de modo que se
pueda identificar la existencia de lesión sobre aquél. El principio de no ser enjuiciado dos veces por
el mismo hecho, o principio ne bis in ídem, ha sido tratado por este Tribunal en la sentencia
recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC (fundamento 2) donde señaló que se trata de un
contenido implícito del derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 139, numeral 3 de la
Constitución. Esta pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud de la aplicación de la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo 8.4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

20. En la referida sentencia se sostuvo que el principio ne bis in ídem ostenta una doble
configuración: una de carácter material y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la
proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o
conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibición de que una persona sea
objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo hecho. Siendo que la reincidencia prevé la
posibilidad de agravar la pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de
su anterior consumación, corresponde centrar la atención en la primera configuración del principio
materia de este apartado; esto es, la prohibición de la doble sanción respecto a un mismo hecho.
Este Tribunal la ha desarrollado en el fundamento 3.a de la sentencia recaída en el Exp. Nº 2050-
2002-AA/TC antes mencionada, en los siguientes términos:

21. En su formulación material, el enunciado según el cual «nadie puede ser castigado dos
veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide
que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

22. El principio del ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y
proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso
24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos -como lo ha expresado este
Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, fundamento 6- a la
necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción
punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal
cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser
objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define
el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la
punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien
jurídico o un mismo interés protegido.

23. Con tales alcances, debe enfatizarse que el análisis para determinar si el principio es
objeto de vulneración debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador.
Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las aplicaciones
de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración del principio ne bis in ídem. Pero no será
así en el caso de que se trate de una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que
comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de la
pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la
existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en una oportunidad anterior.

24. El primer delito cometido -aquel que es objeto de consideración- no recibe una pena
adicional ni una agravación de ésta; simplemente se toma en consideración para efectos de
graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo
reincidente -es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es tampoco objeto
de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra
su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al
mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la
consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no constituye un
supuesto de afectación al principio ne bis in ídem.

La reincidencia y el principio de culpabilidad

25. El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el derecho
penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de
represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política
de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda
la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien
los cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la
responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta dañosa ha generado.

26. El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos;

así: “[e]n términos generales puede decirse (...) que de acuerdo con el principio de culpabilidad se
requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de
conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con
las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor
(exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de
culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido”.6

27. Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se engarza directamente con la
reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por aquella. La
reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que
existe entre ellas una estrecha ligazón. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una con
otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio ne bis in ídem, que se refiere
al tema de la sanción. La reprobación es una valoración de la conducta que se hace de modo
aislado, mientras que la pena es un acto estatal sancionatorio.

28. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la

Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El
primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido en el literal “d”
del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución. Su texto es el siguiente: “[n]adie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible”.

29. Este Tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0010-2002-

AI/TC (fundamento 44 et pássim) algunos de los alcances de este principio. Uno de ellos es el
mandato de determinación legal del delito, por el cual éste debe ser claramente determinado por
ley, de modo expreso e inequívoco (lex certa), evitando la promulgación de leyes que contemplen
tipos penales con características poco definidas o abiertas, pudiendo existir un margen limitado de
indeterminación como consecuencia de la propia naturaleza del lenguaje.
 30. De lo vertido se desprende que -tipificado previa y claramente el delito y cometido
éste- el Estado se encuentra legitimado y limitado para sancionar únicamente la conducta en que
consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan susceptibles de sanción sólo
aquellos comportamientos que se encuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El
principio de legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la evaluación objetiva de
la conducta, proscribiendo el análisis de cualquier otra conducta que no se halle expresamente
plasmada en la norma penal.

31. Esto es consecuencia del hecho de que solamente puede ser sancionado aquel
comportamiento calificado como reprobable al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la
convergencia entre el principio de legalidad penal y el principio de culpabilidad anteriormente
descrito, que consiste en la calificación de reprobable que debe recaer sobre cierta conducta
humana y su consecuente tipificación, para poder ser objeto de punición estatal. Por ello, al
consagrarse expresamente el principio de legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado
el principio de culpabilidad.

32. El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento

constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas. Este Tribunal se ha expresado
anteriormente sobre el tema en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC,
(fundamento 138 et pássim) señalando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido
constitucionalizado en el artículo 200 de la Constitución, en su último párrafo. Este principio tiene
implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como
son la determinación legal de la pena, la determinación judicial o, si corresponde, la determinación
administrativa penitenciaria de la pena.

33. Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho por el
accionante es el de determinación de la pena, es decir, el momento en que el legislador genera
una norma que establece un tipo penal y le impone un cierto tipo de sanción. En este escenario, el
principio de proporcionalidad de las penas es una limitación dirigida al ejercicio de las facultades
legislativas en materia penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir
entre un delito cometido y la pena aplicable prevista por ley.

34. Este principio ha sido descrito en la aludida sentencia (fundamentos 197 y 198) en el
sentido que, en la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado
de derecho, éste no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas
exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las
penas, éstas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que
se vaya a imponer. El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de
la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de advertir que es
potestad exclusiva del legislador determinar, junto con los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la
proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta
conseguirlo.

35. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites que establece la
Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin
esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o
funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. En tal
sentido, el principio de proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legislador
aplicables a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que superen la propia gravedad
del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalización de los delitos y una
desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados. Esto siempre en el marco
constitucional de libre configuración que tiene el legislador. De este principio se deriva el principio
de culpabilidad: toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de
reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta
dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable.

36. De este modo, el principio de culpabilidad guarda estrecha relación con los principios
de legalidad penal y de proporcionalidad de las penas, derivándose aquél de estos. En tal sentido,
la constitucionalización de los últimos permite afirmar que el principio de culpabilidad se
encuentra constitucionalizado y que es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico.
Corresponde, ahora, establecer si la reincidencia como factor a considerar para establecer la
determinación de la pena vulnera el principio de culpabilidad.

37. Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se

constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, para
efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un
delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del
procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le
corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad
clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un
acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio,
el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal
que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la
conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados.

38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del

siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito
“A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a
los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del
procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la
reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una
reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo
aislado.

39. Una interpretación constitucional derivada de los artículos 2, inciso 24, literal “f”, 37,
140 y 173 de la Constitución conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser
evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los
antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de
reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento, la Ley Nº 28736 que consagra la
reincidencia como agravante genérica, es constitucional.

La reincidencia y el principio de proporcionalidad

 40. El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervención del
legislador, al incorporar la reincidencia como agravante genérica en el Código Penal, ha respetado
o no el principio de proporcionalidad, lo que a continuación será objeto de análisis.

41. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y
el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituirá una intervención en los
derechos fundamentales por parte del legislador, por cuanto la Constitución reconoce, por un lado,
el derecho fundamental a la libertad personal (artículo 2, inciso 24) el cual se concreta también en
el hecho de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las
restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente
abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente justificadas -proporcionales-
respecto a la protección de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores
constitucionales.

42. Siendo ello así, se debe aplicar en el control constitucional de los artículos modificados
por la Ley Nº 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción
de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposición antes aludida. En
primer lugar, se debe efectuar el análisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige
que la ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos
fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente
legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la
medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la
protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante.

43. A juicio de este Tribunal, los artículos modificados cumplen con el subprincipio de
idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a través de tal disposición, un objetivo
constitucionalmente legítimo si se considera que son deberes fundamentales del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44 de la
Constitución. Asimismo, es claro que existe una relación fáctica entre la pena establecida para la
reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido.

44. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervención del

legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es,
que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad
para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho
afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debió advertir la existencia de
otras alternativas igual de idóneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley Nº 28726.
Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se
está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestión tanto
los fines constitucionales de las penas -reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la sociedad- como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el
Estado democrático está en el deber de proteger.

45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que

para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se
considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo
menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte
que la Ley Nº 28726 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado
constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal,
del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales,
como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no sólo
subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las
personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.

46. En ese sentido, cabe señalar que “[d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el
principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se
establezca en base a la importancia social del hecho (a su ‘nocividad social’). (...) un Derecho penal
democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen
los hechos a que se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico”.7

47. La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reincidente ha
cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad democrática. Ella tiene un
interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos
por el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. En definitiva, el Tribunal es de la opinión que la
intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través de las disposiciones
modificatorias en la Ley Nº 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de
prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como
constitucionalmente legítima.

Sobre la supuesta inconstitucionalidad de la habitualidad

48. En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisión reiterada de delitos,

usualmente los mismos. En su acepción legal, la habitualidad implica la reiteración de más de tres
delitos, en tiempos diversos e independientes unos de otros. En esa misma sede se han formulado
determinadas críticas a la habitualidad, por entender que ésta no puede ser explicada en cuanto
hecho antijurídico que se materializa repetidamente a través del tiempo, sino a partir de una
justificación psicológica atendiendo a que el delincuente habitual, al manifestar una proclividad al
delito, revela una personalidad de naturaleza patológica expuesta en una conducta antisocial,
renuente a internalizar los mandatos legales y a actuar en virtud de ese conocimiento normativo.

49. Otras objeciones que se han formulado es que representa una característica propia del
autor, que incide en su modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hábito en relación
a un delito en particular o un conjunto de delitos, sino una propensión al delito en general, en la
que basta que varios ilícitos independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un
determinado periodo. En términos conceptuales se sostiene que la habitualidad encarna una
reminiscencia a un derecho penal de autor, donde la valoración jurídicopenal trasciende el hecho
como aspecto nuclear de la imputación, y se traslada a un hombre delincuente (uomo
delinquente), penetrando en la esfera profunda de su personalidad y enjuiciando negativamente
su conducción de vida en sociedad, al tratarse de un sujeto que revela significativa “peligrosidad”
para los intereses sociales comunitarios.

50. De hecho, el Tribunal Constitucional no desconoce estas críticas de un sector de la

doctrina penal en contra de una institución jurídico-penal como la habitualidad. Sin embargo, es
claro que el examen constitucional de la habitualidad pasa por que este Tribunal precise
previamente que el control constitucional abstracto de las leyes no se realiza en función de las
construcciones doctrinarias realizadas en materia penal sobre la habitualidad, sino en función del
conjunto de derechos, principios y valores que incorpora nuestra Constitución. De modo tal que el
parámetro de validez constitucional de la ley impugnada al cual el Tribunal debe recurrir es la
propia Norma Fundamental y no la doctrina penal, por muy autorizada que ésta sea.

51. Precisado ello, el demandante sostiene (fojas 3) que

la norma materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y bastarda e inconcebible en un

sistema penal garantista en el cual no se puede legislar en función a un derecho penal de autor,
vulnerador de los principios contenidos en el Título Preliminar del propio código penal que
establece los principios de lesividad y proporcionalidad. Todo ello provoca un trato desigualitario y
discriminador dentro de un proceso penal entre los procesados que delinquen por primera vez y
de los que ya han delinquido atentando contra el principio de resocialización como límites a la
potestad sancionadora del Estado.

52. El Tribunal Constitucional disiente del argumento del demandante porque, en primer
lugar, no es el Código Penal el parámetro de validez constitucional sino la Ley Fundamental, por
más que aquél incorpore determinados principios jurídicos. En segundo lugar porque, a juicio de
este Colegiado, la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el
ámbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor,
que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es que no debe olvidarse
que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo 139, inciso 22,
no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente
sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre
ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44 de la Constitución.

53. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el legislador, a quien le

corresponde definir la política de persecución criminal del Estado, tiene un margen de
razonabilidad para ello, pero con límites como los derechos fundamentales de las personas; límites
que, por lo demás, este Colegiado no estima sobrepasados por las leyes ahora impugnadas. Lo que
no obsta, como es obvio, para que los jueces penales, al momento de considerar la habitualidad
como una agravante de la pena, motiven suficiente y objetivamente sus decisiones jurisdiccionales,
respetando siempre las garantías procesales y sustantivas que se derivan del derecho fundamental
al debido proceso, tal como dispone el artículo 139, inciso 3, de la Constitución.

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de

Abogados del Cono Norte de Lima.

Publíquese y notifíquese.
 SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
MESÍA RAMÍREZ

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:

1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de

inconstitucionalidad que cuestiona la Ley Nº 28726, “Ley que incorpora y modifica normas
contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del Código Penal, y el artículo 135 del Código
Procesal Penal”. Esta ley incorpora la habitualidad y la reincidencia en materia penal y disminuye el
presupuesto procesal para la detención provisional de tres a un año.

2. La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima
fue admitida a trámite por este colegiado según resolución de fecha 06 de octubre del 2006, en la
que obviamente se admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de
las exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de
la acción. Si bien en la aludida resolución intervine admitiendo a trámite la referida demanda por
considerar que el Colegio de Abogados demandante tenía la legitimidad para obrar activa
extraordinaria, luego de un exhaustivo análisis he llegado a la conclusión que dicha cualidad no le
asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos los casos, por las razones que a continuación
fundamento.

3. Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional

con el derecho procesal, “...sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos
ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho
constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del
Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal
constitucional según se ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros
connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti -que
desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de
Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la
disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del
procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal
de la constitución (...)...”(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde,
Pags. 65 y 66).

Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal
algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a
constituir una creación novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o
sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia Constitución, sin
advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos
fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es
tributario del derecho procesal en general, participando de sus instituciones que recogidas dentro
de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad supletoria
e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.

4. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal

basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J.
Couture expresa “...Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es,
en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en sí mismo un
partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la
realización de la justicia que enuncia la Constitución...” (Estudios de Derecho Procesal T III, pág.
51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini “...La condensación metodológica y
sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal
constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición
científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el
proceso en sus relaciones con la Constitución...” (Estrategia Procesal Civil, pág. 203).

5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo

precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del
artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un
caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma
constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos clases de
legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la
extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio
tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos
referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y
necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos
subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo
constitucional nace, más allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es
así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para
requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, sólo puede hacerlo
quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la
imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona
no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía
Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta
llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa
entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras
personas con exclusividad. Si por el “nemo judex sine actore” exigimos la formulación necesaria de
una demanda para que pueda existir proceso, el “sine actione agere”, vale decir la falta de acción
en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un
condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley
sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra
“Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la
legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “...El derecho de acción es la atribución
de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una
incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar
tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal
llamado demanda. Sin embargo, esta tutela sólo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo
cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar...”.

Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mérito, aun cuando la

demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya sido admitida a trámite, irregularmente,
que procede como expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a la
aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo IX
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que prevé la integración a que hacemos
referencia. Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por
excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohíbe la vuelta a la discusión
sobre la temática de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para
anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho que corresponde
desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la
imposibilidad de una decisión de mérito porque sería ésta inejecutable. Precisamente este Tribunal
en el Exp. Nº 10168-2006-PA, evacuó la sentencia de 7 de marzo del año en curso en cuyo
fundamento 3, dijo “... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República... se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del Código
Procesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la Corte Suprema, tiene competencia para
pronunciarse mediante decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del
mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema,
para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables...”. En el presente caso,
afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser rechazada in limine por no
corresponderle al Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima la legitimidad para obrar activa
que extraordinariamente contempla el artículo 203 de la Constitución Política del Estado por
ausencia de la especialidad a la que se refiere el numeral 7 del dispositivo constitucional citado.

6. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad,

señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para
poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 - 136 de su obra
“Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”, que “...Una modalidad de ellos
aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados
profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que
desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos,
Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos),
con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del
problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de
los fines de interés sectorial...”.

7. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es
la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que
ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto
desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que
extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las
que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal
activa extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las
personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la
legitimidad procesal ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir
al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como lo
señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con
cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que
hay demandas que inician un proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por
infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria,
necesariamente nace de la ley y por tanto sólo pueden ejercitar el derecho de acción quienes
están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley. Esta exclusividad que
encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitución Política en el caso de
autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la
ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica
para una decisión de fondo al momento de sentenciar.

8. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:

“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número
de firmas anteriormente señalado;

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...”

Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar

activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo citado
excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203 de la carta magna agrega, como novedad frente
a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo,
como límite, que éstos están legitimados para demandar sólo y exclusivamente en lo que
concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales?.
Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como
instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses que puedan
abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la
persona jurídica que los integra.

9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como

instituciones autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a
diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una
ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una
profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución,
además de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también les reconoce
un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas
instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante
poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible sólo y en la medida
que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional.
En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio
Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los
agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una
demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el
ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el
grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda
de inconstitucionalidad recaída en el expediente 0027-2005-AI, interpuesta por el Colegio de
Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que
establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En
este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de
los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos
contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por
falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por excepción
tenemos que la decisión recaída en el Exp. Nº 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados
de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2005, resolución en la que sostuvo que”...debe descartarse el sentido
interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad
contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados
agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o
disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”.
Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad
recaídas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.

10. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real
Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce
profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor
mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la institución de derecho público interno
con autonomía suficiente que reúne a éstos profesionales para la defensa del gremio en todos los
temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la
defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados
para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna
como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no
es especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad específica no puede
indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que da el Congreso de la República.
Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la
inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el
numeral 7 del citado artículo 203 de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales
de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga la
legitimación activa a solo en razón de la “materia de su especialidad”, lo que nos obliga al rechazo -
que puede ser liminar - cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados
demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian
profesionales en derecho, éstos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o
disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino
solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de
profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa a
materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés colectivo a que se refiere el
profesor Gozaíni.

11. Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor

precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada,
señalar a los Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados
con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio
Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios
sectoriales que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal
Constitucional se podría ver actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada
Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el
territorio de la República no fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también
el Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es
evidente pues que cuando el referido inciso 7 del artículo 203 de la Constitución le da
extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su
especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común
con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada
Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de
la República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significaría la recusación de la
legitimación extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada.

12. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde

que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un
solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley 14605 - Ley Orgánica del
Poder Judicial - publicado el 26 de julio de 1,963, permitió que para cada Distrito Judicial exista un
Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance
sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional
de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda
Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al
gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es como el derogado
Decreto Ley 18177 - “A petición de los Decanos creó la Federación de Colegios de Abogados” - 14
de abril de 1970 -, que en el artículo 1 precisó: “...La Federación Nacional de Abogados del Perú
representa a la profesión de abogados en todo el país...”. Concordante con ello el artículo 2 del
mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación
representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia de un Colegio de
Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285 del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-
JUS, publicado el 02 de junio de 1993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el
Decreto Ley Nº 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del año 1992) y en su
segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de
manera precisa en sus artículos del 1 al 4 que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel
nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú, vigente desde 1993, al
señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo
en materia de su especialidad partió a no dudarlo de los precedentes normativos citados, lo que
lleva a considerar que el texto constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo
instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues
que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la
Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de
1,993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de
abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio de la República, en número de 28, sino
a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

13. El Decreto Ley Nº 25892 establece:

Artículo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de
ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.

Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:

inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;

inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión

correspondiente

inciso 3: Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar

certámenes académicos; y,

inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes.

Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto
ley, aprobarán sus respectivos estatutos...

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS, que dispone que
los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy
preciso en su artículo 2 cuando señala:

a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e

internacionales.

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú,
aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su
artículo 1, señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su
artículo 3 y 5 establece que:

Artículo 3:
 La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo
representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e
instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior.

La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto

ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por
sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.

Título III: De sus atribuciones:

Artículo 5: (...)
d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de
abogado.

Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados son pues de aplicación el
Decreto Ley Nº 25892, el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a
que me he referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de
Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos
nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal
Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae
precisamente sobre el que Preside la corporación nacional cuando se trata de la especialidad
referida. Es decir, el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Perú exige un
representante nacional por cada profesión puesto que, sin ninguna distinción, la legitimidad
extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el Presidente de la
República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo.

En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando

haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados del
Cono Norte de Lima no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo
actuado está afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una
determinación inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su
oportunidad, por cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por
el propio texto constitucional no podría este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser
ejecutable.

Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la

demanda.

Sr.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

Fundamento mi voto en las razones siguientes:

1. En reiterada jurisprudencia, con participación de todos los Magistrados del Tribunal

Constitucional, se ha establecido que los Colegios de Abogados tienen legitimidad activa para
demandar la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley cuando las mismas afectan el
ordenamiento jurídico de la Nación, especialmente si -como en este caso- se alega que la
modificación de algunos preceptos relativos al Código Penal viola la Ley Fundamental. Los deberes
para con la Patria de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar,
cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, que consagra el
artículo 38 de la Ley Fundamental, no puede excluir a los operadores del Derecho, con mayor razón
cuando el artículo 203-7 de la Constitución explícitamente declara que están facultados para
interponer acción de inconstitucionalidad los colegios profesionales, en materias de su
especialidad.

Dentro de ese criterio, el Tribunal Constitucional ha admitido y resuelto más de 60

procesos de inconstitucionalidad promovidos por colegios profesionales, conforme aparece de las
sentencias publicadas en el diario oficial El Peruano.

No sería razonable que el cuestionamiento de la inconstitucionalidad de normas legales

penales sea atribuible a un colegio profesional distinto del Colegio de Abogados.

2. Por otra parte, no se puede -bajo ningún banal argumento- dejar de cumplir el texto
claro y expreso del artículo 106 del Código Procesal Constitucional, conforme al cual

Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el

Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés
de las partes.

El proceso sólo termina por sentencia. (subrayado agregado).

La demanda, en este caso, fue admitida por resolución de fecha 6 de octubre de 2006; y,
por lo tanto, el proceso sólo termina por sentencia.

3. Es verdad que el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
establece que en caso de vacío o defecto son de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines
a la materia, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a
su mejor desarrollo. Pero no es aceptable, por ende, que se pretenda invocar tal precepto para
desintegrar el proceso constitucional, ni para esquivar un pronunciamiento sobre el fondo de la
pretensión, pues existen normas claras, expresas, específicas e inequívocas. No hay vacío ni
defecto en el procedimiento constitucional.

Hay más: en el supuesto negado de que pudiera aplicarse el Código Procesal Civil, los
artículos 171 a 177 de éste regulan los principios de legalidad y trascendencia de la nulidad, de
convalidación, subsanación o integración, de extensión de la nulidad, de inadmisibilidad o
improcedencia y oportunidad y trámite de la nulidad.

La aplicación de tales principios del proceso civil al proceso de inconstitucionalidad

acreditan, más todavía, que no hay vicio de nulidad en el caso sub judice.

4. En cuanto al fondo de la demanda incoada considero necesario referir algunos

antecedentes:
 a. La Ley Nº 25280, de 30 de octubre de 1990, aprobada a iniciativa mía, en ejercicio de la
función de Senador de la República, delegó facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, a efecto de
que, mediante Decreto Legislativo, promulgara el Código Penal.

b. La Comisión Revisora que elaboró el proyecto de Código Penal fue integrada por los
Senadores Javier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón Bravo de Rueda; los
Diputados Gilberto Cabanillas Barrantes, Eduardo López Therese y José Baffigo Torre; el
representante del Poder Judicial Carlos Espinoza Villanueva; el representante del Ministerio Público
Pedro Méndez Jurado; el representante del Ministerio de Justicia Juan M. Portocarrero Hidalgo; el
representante del Colegio de Abogados de Lima Luis A. Bramont Arias; y el representante de la
Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú.

c. La Comisión me designó su presidente.

d. El Decreto Legislativo Nº 635, de 3 de abril de 1991, sin ninguna modificación en el

proyecto, promulgó el Código Penal, el que entró a regir desde el día siguiente de su publicación en
el diario oficial El Peruano.

5. La Exposición de Motivos del Código Penal, elaborado en sólo cuatro meses, en cuanto a
Reincidencia y Habitualidad, expresa que

“Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora
decidió proscribir del Proyecto de Código Penal los institutos penales de la reincidencia y la
habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas
formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo
(derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido
jurídico el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia
o la habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por
lo demás debidamente ejecutadas.”

6. Las modificaciones introducidas en el Código Penal por diversas normas legales se

dirigieron, principalmente, a incrementar las penas, bajo el equivocado criterio de que la
drasticidad del castigo influiría en disuadir al potencial agente del hecho ilícito, estableciendo
incluso la “cadena perpetua”, cuyo alcance fue modulado por la sentencia de 03 de enero de 2003
(Exp. Nº 010-2002-AI/TC) por el Tribunal Constitucional.

7. La Ley Nº 26758, de 14 de marzo de 1997, introduce el artículo 46-A en el Código Penal,

a efecto de determinar como circunstancia agravante de la responsabilidad penal e incremento de
la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, si el sujeto
activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.

8. La Ley Nº 28726, de 9 de mayo de 2006, materia de este proceso de

inconstitucionalidad, incorpora los artículos 46-B y 46-C y modifica los artículos 48, 55, 440 y 444
del Código Penal y el artículo 135 del Código Procesal Penal haciendo más severas las penas.
 El demandante considera que la referida ley viola los artículos 2-2-24 y 139-13 de la actual
Constitución en cuanto incorpora “las figuras de la reincidencia y la habitualidad como elementos
para determinar la pena” y que “Hace lo mismo con los artículos 440 incisos 5 y 7, extendiendo el
plazo de la prescripción en caso de reincidencia y considerando expresamente una circunstancia
agravante a la reincidencia al momento de fijar la pena. E incluso llega a modificar el artículo 135
del Código Procesal que determina los requisitos para dictar el mandato de detención deje de ser
los cuatro años y pase a ser un año ‘existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente
al delito.”

9. En rigor, la Ley Nº 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El Legislador ha

optado por una política criminal distinta a la que originariamente consagró el Código Penal de
1991. Tal política tiene como sustento el acoso que afronta la sociedad por acción de la
delincuencia. En efecto, con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que
circulan por las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades, siendo
especialmente agraviados los turistas que visitan el Perú. Hay bandas de avezados delincuentes,
con la complicidad de menores, que arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras
organizaciones que cometen latrocinios de vehículos o de sus auto-partes, que posteriormente son
negociadas por los reducidores, que realizan sus ilícitas actividades en conocidos lugares de Lima y
otras localidades. La “piratería” de impresos y de material informático es virtualmente cotidiana y
permanente, con perjuicio de los derechos de autores y compositores.

Los delincuentes atentan contra servicios y bienes públicos, sustrayendo materiales de las
instalaciones eléctricas, telefónicas y del agua potable y lo buzones de los desagües, sin recibir el
condigno castigo; y otros atentan repetidamente contra las comunicaciones públicas con
impunidad. Tales modalidades delictivas requieren de la sanción prevista en la Ley Nº 28726 y,
además, obviamente, de la diligente acción policial y de la intervención de los magistrados del
Ministerio Público y del Poder Judicial. Al Estado le corresponde adoptar las disposiciones legales y
financieras para que en los establecimientos carcelarios se cumpla efectivamente el principio de
que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad, como lo dispone el artículo 139-22 de la Constitución.

10. Desde hace dos décadas los criminólogos denuncian que dos de cada tres reclusos
están sin sentencia. Esa situación se trató de remediar mediante la modificación del proceso penal.
Para tal efecto propuse en el Senado se delegara facultades legislativas en el Poder Ejecutivo y,
como consecuencia, se aprobó la Ley Nº 25281, de 30 de octubre de 1990. La respectiva Comisión
Revisora, que me honré en presidir, elaboró diligentemente el proyecto, que fue promulgado como
Código Procesal Penal por Decreto Legislativo Nº 638, de 27 de abril de 1991, pero se dispuso su
vigencia a partir del 01 de mayo de 1992, salvo los artículos 2, 135, 136, 138, 143, 145 y 182 a 188
que entraron en vigencia desde el día siguiente a su publicación. Posteriormente, el Decreto Ley Nº
25461, de 29 de abril de 1992, aplazó la vigencia parcial de ese Código hasta el 29 de abril de 1994;
y el Decreto Ley Nº 26299, de 30 de abril de 1994, suspendió la vigencia de tales disposiciones,
sine die. De acuerdo a las órdenes de la dictadura, y por incuria del Ministerio Público y del Poder
Judicial, la reforma del proceso penal quedó diferida. Se arguyó que los Fiscales y los Jueces no
estaban debidamente capacitados para sustituir el sistema inquisitivo por el acusatorio.

11. Quince años después el argumento aún subsiste. El nuevo Código Penal, promulgado
por Decreto Legislativo Nº 957, de 29 de julio de 2004, ha empezado a aplicarse paulatinamente y
se espera que aligere la justicia penal.
 12. Sin embargo, los resultados de la novísima legislación procesal penal no se alcanzarán
si el Ministerio Público y el Poder Judicial no disponen de los recursos humanos y logísticos para
ese propósito.

Mi voto es, pues, porque se declare infundada la demanda.

S.
ALVA ORLANDINI

Declaran inconstitucional el Art. 1 de la Ordenanza Nº 105-MDLM modificado por la

Ordenanza Nº 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

Expediente Nº 00017-2006-PI-TC (Publicada: 05-12-2007)

Sentencia del 21 de enero de 2007

LIMA
COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL PERÚ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales
Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez,
pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Perú contra

las Ordenanzas 105-MDLM Y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

II. DATOS GENERALES

Tipo de Proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandantes : Colegio de Arquitectos del Perú

Normas sometidas al control : Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la

Municipalidad Distrital de La Molina

Normas Constitucionales cuya vulneración se alega: Artículos 2, inciso 20 (derecho de petición), 62

(libertad de contratar), 59 (libertad de empresa) y 61 (libre competencia) de la Constitución.
Asimismo, se alega la vulneración del derecho acceso al mercado, establecido
jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM
emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza 105-MDLM

Dictan disposiciones temporales para el otorgamiento de licencias de construcción y

funcionamiento en el distrito de La Molina.

“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante

Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y
atención de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de las licencias de
apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los
procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios,
certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios de
zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima”.

Ordenanza 122-MDLM

Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM

“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante

Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y
atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra;
así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios,
incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos
y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos
espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por
aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la
Ordenanza Nº 620- MML;

Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios

urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micro mercados y similares”.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Arquitectos del Perú interpone demanda de
inconstitucionalidad contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad
Distrital de La Molina y publicadas en el diario oficial El Peruano con fechas 16 de junio de 2005 y 7
de enero de 2006, respectivamente.

El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo Alberto Velarde Andrade, manifiesta que
las normas impugnadas establecen una prohibición inconstitucional, afectando de manera grave el
ejercicio profesional de los arquitectos dedicados a la construcción, así como sus derechos
constitucionales. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos:
 a) Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el derecho de petición (artículo 2, inciso 20 de la
Constitución), dado que, al declararse la suspensión de recepción de solicitudes relativas al
otorgamiento de licencias y procedimientos administrativos conexos, impide de forma absoluta su
ejercicio.

b) Que las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM no solo contravienen en forma directa la

Constitución, sino también en forma indirecta, pues dichas normas resultan incompatibles con los
artículos 107 y 125.1 de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, los cuales
forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.

c) Que las referidas ordenanzas atentan contra la libertad de contratación (articulo 62 de la

Constitución), al disponer la suspensión de recepciones de solicitudes de licencias sobre los
contratos de compraventa suscritos entre los propietarios de los inmuebles ubicados en dichas
zonas y las empresas constructoras que los adquieren, dado que la prohibición contenida en las
ordenanzas implicará que no se pueda construir para recuperar la inversión efectuada por medio
de la venta o alquiler de las construcciones a realizarse.

d) Que las ordenanzas en mención vulneran los principios constitucionales de libertad de

empresa y libre competencia (artículos 59 y 61 de la Constitución), además del derecho
fundamental de acceso al mercado, reconocido como tal en la STC Nº 0008-2003-AI.

e) Que dicha afectación se traduce en el desincentivo a invertir en el rubro de

construcción, afectándose de este modo el desarrollo de las actividades económicas de los
perjudicados con la mencionada ordenanza y limitándose la libre competencia pues en distritos
como San Isidro, la prohibición materia de ordenanza impugnada ha sido dejada sin efecto.

2. Argumentos de la contestación de la demanda

El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, José Luis Dibós Vargas Prada, solicita
que la demanda sea declara infundada en todos sus extremos alegando que:

a) Las ordenanzas cuestionadas se emitieron porque aún no se había culminado el trámite

de reajuste del Plano de Zonificación del Distrito de La Molina, el mismo que se había iniciado en
mérito de lo dispuesto por la Ordenanza 620-MML, y que lo que se busca con las ordenanzas
impugnadas es garantizar que las construcciones que se realicen en el distrito tengan
compatibilidad con el suelo y la zonificación correspondiente, tomando en cuenta el proyecto
elaborado por el interesado, y teniendo presente que el Distrito de La Molina es una zona
netamente residencial y ecológica.

b) Las normas cuestionadas tienen una vigencia temporal, por lo que sus efectos cesarán
en el momento en que la Municipalidad Metropolitana de Lima apruebe el reajuste del Plano de
Zonificación que se ha presentado. En tal sentido lo que se busca es el bien común de los vecinos,
otorgándoles la posibilidad de vivir en una distrito residencial y ecológico, así como de impedir que
se vulneren los derechos a la vida, libre desarrollo y bienestar de las personas, a elegir su lugar de
residencia, a la paz, tranquilidad, así como a gozar de un ambiente equilibrado.
 c) Respecto de la violación del derecho de petición que tal vulneración no existe ya que las
ordenanzas impugnadas son de aplicación temporal, hasta que se apruebe el Reajuste del Plano de
Zonificación que se ha diseñado tomando en cuenta los elementos materia de estudio de parte de
las autoridades del municipio, con la participación de los vecinos del distrito. De igual manera,
refiere que debe tenerse en cuenta que la suspensión materia de las ordenanzas no es total, sino
para aquellos casos en los que la Municipalidad Metropolitana de Lima viene efectuando cambios
sustanciales de zonificación en forma particular, sin considerar la propuesta presentada por su
representada, y vulnerando los derechos individuales de las personas. En tal sentido, afirma que la
suspensión se ha producido en aquellos casos donde se ha procedido a cambios de zonificación no
justificables, por lo que las peticiones que se ajustan a la actual norma que regula la zonificación en
el distrito de La Molina recogida en la Ordenanza 198-99 no se encuentran comprendidas en dicha
suspensión.

d) Con relación a la supuesta vulneración del derecho a la libertad de contratación, que

dicho derecho no se ve transgredido pues en realidad éste entra en colisión con otros derechos
fundamentales, como son la paz, la tranquilidad, la salud, la seguridad de la población, etc.;
teniendo en cuenta, además, que la libertad de contratar debe sujetarse a fines lícitos y no
contravenir el orden público.

e) En lo que concierne a la contravención a los principios constitucionales de libertad de

empresa y libre competencia, así como el derecho de acceso al mercado, aduce que dichos
derechos tienen limitaciones, por lo que las medidas consignadas en las ordenanzas cuestionadas
no pueden considerarse como barreras burocráticas ilegales, dado que ellas buscan proteger otros
derechos constitucionales que atañen a toda una colectividad.

f) Finalmente manifiesta que a través de las ordenanzas impugnadas no se ha tornado en

ineficaz la Ley Orgánica de Municipalidades, sino por el contrario, se ha confirmado su vigencia,
impidiendo que se expidan las licencias para zonas cuyo cambio de zonificación se ha efectuado en
transgresión de los derechos constitucionales de los vecinos.

FUNDAMENTOS

Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas

1. A través del proceso de inconstitucionalidad de las normas se le ha confiado al Tribunal

Constitucional el control de la constitucionalidad de las normas legales y/o normas con rango de
ley; en dicho proceso, el objetivo central es proteger la Constitución, de modo que las normas
contrarias a ella sean expulsadas del ordenamiento jurídico, si es que no es posible una
interpretación conforme con la Constitución.

2. Cabe tener presente también que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que en él
se realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarquía: por un lado
la Constitución, como parámetro de control, y por otro la ley o la norma con rango de ley, que es la
norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este proceso no tenga
una dimensión subjetiva, dado que uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales es
el de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales (artículo II del Código Procesal Constitucional). En ese sentido, corresponde al juez
constitucional tener presente ambas dimensiones, dado que no es posible la negación de una de
tales dimensiones, para preservar la otra, pues de ocurrir aquello, el resultado siempre afectará a
la Constitución.

Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las

ordenanzas municipales

3. El artículo 202.1 de la Constitución establece de forma expresa que le corresponde al

Tribunal Constitucional conocer en instancia única de la acción de inconstitucionalidad, tanto más
cuando en el artículo 201 de la propia Norma Fundamental se establece que el Tribunal
Constitucional es el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes.

El bloque de constitucionalidad

4. El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se

ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico; así,
luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (F. 9) y que es la fuente de fuentes de
derecho (F. 11), desarrolla el modo de producción jurídica (F. 12 y ss.).

Dentro de dicho esquema detalla:

- Las fuentes normativas con rango de ley (F.16), entre las cuales considera a la ley de
reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la
Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas
que representan la excepción a la característica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual,
conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución, se recurre a los artículos 72, 75 y 76
del Reglamento del Congreso.

- Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 de la
Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de aquélla.

- El reglamento del Congreso (F. 23), por disposición del artículo 94 de la Constitución.

- Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artículo 104 de la Constitución.

- Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma
Fundamental.

- Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo

dispuesto en los artículos 191 y 194, de la Constitución.

5. En dicha sentencia -STC 0047-2004-AI/TC- también se desarrolla lo pertinente a la

infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (F. 128 y ss.), que no es
otra cosa que

(...) una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de
referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por
la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a
otras normas de su mismo rango.
 Recordando, además, en el F. 129, como se precisó en la STC 0041-2004-AI/TC y en la STC
0033-2005-PI/TC, que, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes

distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que
esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos,
estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido;
por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les
encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen
su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando
por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.

Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad,
aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas
delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con
otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un proceso de
inconstitucionalidad, acarreará su invalidez (STC 0033-2005-PI/TC, F. 6).

6. Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma legal cuestionada ha sido

emitida por el órgano competente (Gobierno Municipal), y está destinada a regular materias no
sólo contenidas en la Constitución, sino que también fueron materia de desarrollo a través de la
Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, este Tribunal entiende que el parámetro bajo
análisis de la norma cuestionada es tanto la Constitución como la precitada Ley Orgánica.

La suspensión de la admisión y atención de las solicitudes relativas al otorgamiento de

licencias de procedimientos administrativo conexos

7. La Ordenanza 105, emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina, establece en su

Artículo Primero que,

“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima, no apruebe, mediante Ordenanza, el

Plano de Zonificación Integral del Distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de
solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de apertura de
establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos
administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de
compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de
afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad
Metropolitana de Lima”.

Posteriormente, la Ordenanza 122, emitida por la misma municipalidad, modifica el

artículo 1.de la Ordenanza 105, quedando redactado dicho artículo de la manera siguiente:

“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el

Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de
solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de
licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los
procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios,
certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que
sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la
Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza Nº 620-MML;

Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios

urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micro mercados y similares”.

Como se puede apreciar a simple vista, en el primer párrafo se ha aumentado la frase “(...)
ingresadas o por ingresarse (...)” respecto de las solicitudes relativas al otorgamiento de licencias
de obra y de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios; y, del mismo
modo, se ha sido añadido el segundo párrafo.

Análisis del caso concreto

8. En principio debe tenerse en cuenta que el artículo 195.6 de la Constitución establece
que es una competencia de los gobiernos locales la de planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.

De modo que si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades provinciales de las

distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a
los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195 hace un reenvío para que el legislador supla
aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ya ha ocurrido a través de la Ley Orgánica
de Municipalidades.

La Ley Orgánica de Municipalidades por su parte establece, en su artículo 3, el ámbito

dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales
ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado,
mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del correspondiente
distrito.

9. Sin embargo, del contenido de la ordenanza precitada no se aprecia que la

municipalidad emplazada haya ejercitado alguna de las atribuciones expuestas, sino que por el
contrario, con el pretexto de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la paralización o suspensión de
los trámites administrativos relacionados con el otorgamiento de licencias de construcción y
funcionamiento en el distrito de La Molina.

Por ello no corresponde que en el presente caso el Tribunal Constitucional realice un

ejercicio de ponderación sobre si el ejercicio de las potestades o atribuciones otorgadas por la
Constitución o la Ley Orgánica de Municipalidades afectan la vigencia de los derechos
constitucionales o si existe alguna posibilidad de corregir o subsanar tales condiciones.

10. De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de
constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis de los
derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse en cuenta el
principio de libertad contenido en el artículo 2.24.a. de la Constitución, como principio
fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.

11. Así, del artículo 2.2.4.a. de la Constitución, que expresamente establece que “Toda
persona tiene derecho (...) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, este
Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria - que se caracteriza por ser
general y abstracta-, y que por sus propias características vincula tanto a los poderes públicos
como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en
consecuencia, no puede pretenderse a través de una ordenanza municipal, cuya eficacia está
limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el que la corporación municipal la emite, ejerce su
jurisdicción administrativa.

12. Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar
o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y
excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido,
cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones
arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos.
13. A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley también ha sido recogido en
el artículo 30. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que:

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes
que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas”.

14. En consecuencia la suspensión dispuesta por la municipalidad emplazada afecta el

principio de reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente las normas impugnadas, toda vez
que no puede pretenderse la paralización de los trámites referidos por la norma impugnada,
afectando directa o indirectamente los derechos de los vecinos del distrito de La Molina. En ese
sentido, en tanto no se apruebe el nuevo marco normativo al que hace alusión la municipalidad de
La Molina, dicha corporación deberá continuar tramitando las solicitudes que se le presenten, en
aplicación del marco normativo vigente, sin limitación alguna, salvo las de origen legal.

Ante ello considera el Tribunal Constitucional que no es necesario, en el presente caso,

proceder a realizar análisis alguno sobre si los derechos expuestos por la parte demandante han
sido afectados o no, desde la perspectiva de la doble dimensión estos.

15. Por otro lado corresponde precisar también que para ello la municipalidad emplazada
debe tomar en cuenta la zonificación anteriormente aprobada, respecto de los terrenos de su
circunscripción territorial; sin embargo, existen dos supuestos que este Colegiado considera
necesario tener en cuenta, a fin que la municipalidad emplazada no sólo cumpla con los fines
constitucionales y legales que le han sido asignados, sino también para que no afecte los derechos
fundamentales de los ciudadanos o a la seguridad jurídica, a través de la prestación de los servicios
que le corresponden.

El primero está referido a aquellos supuestos en los que la municipalidad emplazada

advierta que la zonificación de determinadas áreas vaya a ser modificada con la aprobación de los
planes presentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de donde corresponde que dicha
corporación adopte las medidas necesarias para evitar crear caos o confusión, que podría afectar
derechos fundamentales o la seguridad jurídica; en ese sentido, puede otorgar licencias
provisionales o establecer límites para las actividades que se pretenden realizar, para que el
contribuyente tenga conocimiento oportuno y preciso de los cambios que podrían producirse y de
cómo aquellos podría afectarlo.

En el segundo caso, tratándose de nuevas áreas que pretenden habilitarse y que no tienen
una zonificación determinada, no resulta válido establecer una prohibición a través de una
ordenanza municipal distrital, puesto que ello podría colisionar con una atribución establecida por
la Ley Orgánica de Municipalidades a favor de una corporación distinta, a tenor de los acápites
79.1.1. y 79.1.2.; en consecuencia, en tanto no se hayan aprobado el Plan de Acondicionamiento
Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como
las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de
conservación ambiental; o el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de
Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes
específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial, en todos los casos, por la
municipalidad provincial competente, no será posible realizar ninguna gestión u obra sobre los
terrenos que no han sido comprendidos en los planes precitados.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el órgano competente para dicho
trámite es la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a los artículos 154 y 155 de la Ley
Orgánica de Municipalidades, ya que el primero de ellos, desarrollando el artículo 198 de la
Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las
materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la
provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales
en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las
limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza
metropolitana”, mientras que el segundo refiere que las disposiciones de la Ley Orgánica de
Municipalidades también se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las
municipalidades distritales de su jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente
regulado en la parte pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.

16. Finalmente, en la medida que al ampararse la demanda se declara inconstitucional el

artículo 1 de la Ordenanza 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, las demás
disposiciones contenidas en la primera quedan sin efecto, al desaparecer el objeto jurídico que
pretendían regular en forma complementaria o adicional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, inconstitucional el artículo

1 de la Ordenanza Municipal Nº 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, emitidas
ambas por la Municipalidad Distrital de La Molina

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de las demás disposiciones contenidas en

la Ordenanza 105-MDLM, por las razones expuestas en el Fundamento 16 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.
 SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

Declaran infundada demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza Nº

373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa.

Expediente Nº 0019-2006-PI-TC (Publicada: 06-12-2007)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
EXPEDIENTE Nº 0019-2006-PI/TC

Sentencia del 14 de marzo de 2007

SENTENCIA
DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco mil ciudadanos (demandante) c.

Municipalidad Provincial de Arequipa (demandado)

Asunto:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de

cinco mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa (Ordenanza que regula de manera transitoria el
funcionamiento de los mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa).

Magistrados presentes:
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

Expediente Nº 0019-2006-PI/TC
LIMA
ISIDRO PASCUAL HINOJOSA CHAMBI
Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia.
 I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de

cinco mil ciudadanos contra la Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA expedida por la
Municipalidad Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los
mercados mayoristas en la ciudad de Arequipa.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante: Isidro Pascual Hinojosa Chambi y más de cinco mil ciudadanos. Normas
sometidas a control: Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa, que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados
mayoristas en la ciudad de Arequipa.

Norma constitucional cuya vulneración se alega: Artículo 2, incisos 11), 14), 15) y 22), así
como los artículos 61 y 62 de la Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA.

III. NORMA CUESTIONADA

Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad Provincial de

Arequipa (Ordenanza que regula de manera transitoria el funcionamiento de los mercados
mayoristas en la ciudad de Arequipa).

ORDENANZA MUNICIPAL Nº 373-2006-MPA

“(...)
ARTÍCULO PRIMERO: RATIFÍQUESE el funcionamiento como Mercado Mayorista al
denominado “MERCADO MAYORISTA DE RIO SECO”, ubicado en el distrito de Cerro Colorado y
DECLÁRESE como Mercado Mayorista de Tubérculos (papas y productos similares) al denominado
“MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SUR”, ubicado en la Av. Pérez de Cuéllar s/n, Distrito
de J.D. Hunter, provincia y departamento de Arequipa.

ARTICULO SEGUNDO: Disponer que los camiones y demás vehículos que ingresen a la
ciudad de Arequipa con productos del rubro “frutas”, se dirijan directamente hacia el Mercado
Mayorista de Río Seco. De igual forma, todos los vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa
con productos del rubro “tubérculos”, se dirijan directamente al Mercado Mayorista de Tubérculos
del Sur. Únicos lugares autorizados para la carga, descarga y comercialización mayorista, para su
posterior distribución a los mercados zonales y demás puestos de venta minorista.

ARTICULO TERCERO: Prohibir el ingreso y/o circulación de vehículos, que transporten más
de 3.000.00 (tres mil) kilos de productos del rubro “frutas” y/o “tubérculos”, que se dirijan a
lugares distintos a los señalados en el Artículo anterior.
 ARTICULO CUARTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del
rubro “frutas”, deberá dirigirse directamente al Mercado Mayorista de Río Seco, por las siguientes
rutas:

- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por el sector del kilómetro 48, deberán dirigirse
por la carretera Variante de Uchumayo - Vía de Evitamiento hacia el Mercado Mayorista de Río
Seco.

- Los que ingresen a la ciudad de Arequipa por la carretera a Puno pista Yura - Vía de
Evitamiento Av. Metropolitana - Mercado Mayorista.

- Omate (Moquegua), Mollebaya - Characato, Cárcel - pista de Socabaya - Baden sobre el

río Socabaya - Av. Salaverry - Av. Independencia - Av. Garcilazo de la Vega - Av. Mi Perú - Avelino
Cáceres - M. Forga - Variante de Uchumayo - Vía de Evitamiento - Av. Metropolitana - Mercado
Mayorista.

- Por Cayma Carretera de Chivay y Charcani - Av. Ramón Castilla - 20 de Abril - Ramón
Castilla - Bolognesi - Mariano Melgar - Pancho Fierro - Cruce Puente Estribo - Calle Nº 1 -
Urbanización Cerro Colorado - Av. Pumacahua - Av. Aviación - Vía de Evitamiento - Av.
Metropolitana - Mercado Mayorista.

ARTICULO QUINTO: Todo vehículo que transporte más de 3.000.00 kilos de productos del
rubro “tubérculos”, deberá dirigirse directamente al “Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur”,
por las siguientes rutas:

- De la Costa: Variante de Uchumayo y/o Tiabaya - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romañana
- Av. Ernesto Gunther - Av. J.L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista.

- De la Sierra: Puno-Cuzco: Pista Yura - Vía de Evitamiento - Variante de Uchumayo - Av. M.

Forga - Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther - Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado
Mayorista.

Por Cayma: Carretera que viene de Chivay y Charcani - vía troncal de la Urb. Rafael
Belaúnde de Cayma Mzs. J-I-K-C-E-D- cruza torrentera vía de ENACE - Sector 7 linderos con sectores
9 y 10 - vía Urb. Deán Valdivia-Sector 8 con lindero 13 - vía sector 5-4 con lindero sector 13 - vía
sector 3 con lindero terrenos eriazos - vía sector 2 con lindero Asoc. 28 de Julio Mz. W y vía sector
2 con lindero Asoc. Sol de Oro - vía sector 2 linderos terrenos CORPAC Cono de vuelo - cruza
puente vía PP.JJ.V.A. Belaúnde del distrito de Cerro Colorado-Huallaga - Av. Aviación - Vía
Evitamiento - Variente de Uchumayo - Av. M. Forga - Av. Eduardo de Romaña - Av. Ernesto Gunther
- Av. J. L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista.

- De Omate y distritos zona sur de Arequipa: carretera que se dirige a la cárcel - H. Zevallos
Gámez: Av. Jesús - Av. Simón Bolívar - Av. San Fernando - pueblo tradicional de Socabaya - Badén
sobre el río Socabaya - Av. Salaverry - calle 1 Av. Independencia - Los Geranios - Atahualpa - Av. Las
Peñas - Av. Francisco Mostajo - Zegarra Ballón - Av. J.L. Bustamante y Rivero - Mercado Mayorista.

- Por Chiguala: Balneario de Jesús - Prolongación Av. Jesús - Av. La Colonial - Av. Kennedy -
Av. Guardia Civil - Av. Hartley - Av. La Cultura - Prolongación. Andrés Avelino Cáceres - Rotonda - Av.
Cementerio - Av. Las Peñas - Av. Francisco Mostajo - E. Zegarra Ballón - Av. J. L. Bustamante y Rivero
- Mercayo Mayorista.

ARTICULO SEXTO: Disponer que el “MERCADO MAYORISTA DE TUBERCULOS DEL SUR-

ASOCOMAT”, destine puertas de ingreso y salida de vehículos para el abastecimiento y
desabastecimiento de los productos. Estas puertas de acceso deberán de ser distintas a las de
ingreso de las personas. Así también deberá de construir los pabellones y/o plataformas para el
expendio de sus productos, en el plazo de 06 meses; plazo que se computará a partir de la vigencia
de esta Ordenanza.

ARTICULO SEPTIMO: Prohibir la comercialización mayorista de productos del rubro de

frutas y tubérculos, en lugares no autorizados por la Municipalidad Provincial de Arequipa.

ARTICULO OCTAVO: El incumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 2, 3, 4 y 5 de la

presente Ordenanza, dará lugar a la imposición de las siguientes sanciones: a.

AL TRANSPORTISTA:

Sanción 0.14: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de una (1) Unidad
Impositiva Tributaria (UIT), por prestar servicio de transporte de mercancías o carga por vías
urbanas distintas a las determinadas por la presente Ordenanza.

b. AL CONDUCTOR:

Sanción R.9: Muy Grave: Imposición de Papeleta equivalente al pago de multa de 0.20 de la
Unidad Impositiva Tributaria (UIT), por conducir vehículos de transporte de mercancías o carga por
vías urbanas distintas a las determinadas por la Autoridad Municipal.

ARTICULO NOVENO: “Los Mercados Mayoristas creados, funcionarán de manera transitoria

hasta la creación del MERCADO MAYORISTA MACRO REGIONAL DEL SUR, al cual deberán
trasladarse una vez que inicie su funcionamiento. Mediante Decreto de Alcaldía, se dictarán las
normas reglamentarias y complementarias que sean necesarias para el cumplimiento de la
presente Ordenanza”.

ARTICULO DECIMO: La Policía Nacional del Perú deberá de apoyar el cumplimiento de lo

dispuesto en la presente Ordenanza, conforme lo dispone el Artículo 46 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley Nº 27972 y demás normas sobre la materia.

ARTICULO DECIMO PRIMERO: Encárguese a la Gerencia de Servicios al Ciudadano,

Comercialización y Policía Municipal, el cumplimiento de la Presente Ordenanza.

ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Deróguense las disposiciones municipales que se opongan a

la presente Ordenanza”.

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda
 1. Con fecha 29 de agosto de 2006, Isidro Pascual Hinojosa Chambi, Presidente y
Representante Legal de la Asociación de Comerciantes y Productores Mi Mercado, y más de cinco
mil ciudadanos, interponen la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad
de la Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de
Arequipa, por considerar que viola el artículo 2, incisos 11 (libertad de tránsito), 14 (contratar con
fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida), así como los artículos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de
la Constitución.

Argumentos de hecho y derecho

- El demandante advierte que la Municipalidad Provincial de Arequipa abusando de sus

atribuciones ha expedido la Ordenanza cuestionada violando normas constitucionales, así como la
Ley Nº 28026 del sistema de mercados mayoristas de alimentos, perjudicando a muchos
ciudadanos arequipeños.

- En ese sentido, señala que la norma cuestionada al establecer en su artículo segundo que
los camiones y demás vehículos que ingresen a la ciudad de Arequipa con productos del rubro
“frutas” y “tubérculos” se dirijan directamente hacia el Mercado Mayorista de Río Seco y al
Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur, respectivamente, viola su derecho de libertad de trabajo
toda vez que impide la libre elección para dedicarse a la comercialización de dichos productos en
cualquier mercado.

- Asimismo, advierte que tanto la disposición contenida en el artículo segundo así como la
del artículo tercero de la ordenanza impugnada violan la libertad de tránsito puesto que prohíbe el
transporte de los productos por cualquier parte del territorio de la ciudad de Arequipa, más aún,
establece una ruta determinada para el transporte de frutas y tubérculos.

- También sostiene el demandante que la norma cuestionada cuando prohíbe el transporte

de frutas y tubérculos por la ciudad de Arequipa en una cantidad superior a los 3 000 kilos, limita
su derecho a contratar con fines lícitos porque impone un margen para su ejercicio.

- Según el recurrente se ha afectado el derecho de libre competencia porque al ratificarse

al Mercado Mayorista de Río Seco como uno dedicado a la venta exclusiva de frutas y al crearse el
Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur para la comercialización únicamente de tubérculos, se
fomenta la creación de monopolios.

- Por último, en el escrito de la demanda también se alega violación del derecho a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado, toda vez que en el lugar donde se encuentra ubicado el
Mercado Mayorista de Tubérculos del Sur se ha producido una contaminación ambiental;
asimismo, este Mercado no cumple con los requisitos mínimos que permiten la preservación de la
salud.

2. Contestación de la demanda

2. Con fecha 20 de noviembre de 2006, se corrió traslado a la emplazada, la misma que al

contestar oportunamente la demanda omitió cumplir con un requisito de procedibilidad, en
consecuencia, recién con fecha 6 de febrero de 2007, una vez subsanado el vicio formal en que se
incurrió, la Municipalidad Provincial de Arequipa presenta nuevamente su escrito de contestación
de demanda en los siguientes términos:

- Sostiene que las normas cuestionadas han sido expedidas a la luz de la Constitución y en
fiel cumplimiento de las formalidades legales y técnicas establecidas por la Ley Orgánica de
Municipalidades.

- Aduce que la norma cuestionada no ha violado ni restringido el ejercicio de libertad de

trabajo ni el derecho a contratar con fines lícitos de los demandantes, toda vez que lo único que ha
normado y regulado son las actividades de acopio, almacenamiento y comercialización de
alimentos y bebidas para que sean llevadas a cabo en un lugar más apropiado, sin que esto
signifique el fomento de monopolios.

- Asimismo señala en relación a la supuesta afectación de la libertad de tránsito que el

tema del transporte público constituye toda una problemática donde específicamente el
transporte de carga es una preocupación especial de los gobiernos locales, por tanto, es un deber
normar el tránsito público y esto no supone la afectación de derecho alguno ya que lo que se
busca, por el contrario, es brindar un mejor servicio público a los ciudadanos.

- Respecto a la supuesta afectación del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado al desarrollo de la vida, la emplazada advierte que con la expedición de la Ordenanza
cuestionada no se ha perjudicado el medio ambiente y, en todo caso, ha sido deber del
demandante probar la supuesta vulneración.

V. FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

3. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Municipal Nº 373-2006-MPA, de fecha 20 de febrero de 2006, expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa. A juicio del recurrente, cuando la emplazada expide dicha Ordenanza y
establece un régimen transitorio que regula el funcionamiento de los mercados mayoristas viola el
artículo 2, incisos 11 (libertad de tránsito), 14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y
22 (goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61
(libre competencia) y 62 (libertad de contratar) de la Constitución.

§2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto
de control

2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad

4. El artículo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el

proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de
ley”, otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales.

En ese sentido, resulta correcto que a través del presente proceso se esté evaluando la
constitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA expedida por la Municipalidad
Provincial de Arequipa, guiados por el objetivo fundamental de defensa de la Constitución frente a
infracciones contra su jerarquía normativa, tal como lo establece el artículo 75 del Código Procesal
Constitucional.

5. Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida
eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad plantee
con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona. Es el caso que el recurrente
peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA,
pero también en el escrito de su demanda solicita que se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal Nº 145-2002-MPA, sin embargo, del análisis de autos se deja entrever
claramente que las normas supuestamente violatorias de la ley fundamental son las que se
encuentran contenidas en la primera ordenanza mencionada, por lo que centraremos el examen
de control de constitucionalidad únicamente en el contenido dispositivo de dichas normas.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

6. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas

oportunidades (Expedientes Nºs 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-
2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en
cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de que adolece una ley
sometida a control. El propio Código Procesal Constitucional en su artículo 79 ha establecido que
para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además
de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado
para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona.

7. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un

canon interpretativo integrado por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su
contenido, la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2.3 La finalidad del Proceso de Inconstitucionalidad

8. Este Colegiado ha establecido que mediante el proceso de inconstitucionalidad, la

Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de
constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación
para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la
defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aun cuando se trata de un
proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de
compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarquía (por un lado, la Constitución, que
actúa como parámetro; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las
fuentes sometidas a ese control), también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son
fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.1

9. Por tanto, si, como sostiene Zagrebelsky, toda concepción de la Constitución trae
consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo
una concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicación
recíproca2, para luego afirmar que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y
objetiva) son mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de
los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violación del otro3, es deber,
entonces, del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a
defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá
también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las
personas.

10. En el caso de autos, además de invocarse la afectación de la Constitución en forma

directa, los demandantes manifiestan que los cuestionados artículos de la Ordenanza Municipal Nº
373-2006-MPA han vulnerado sus derechos constitucionales. En vista de ello, este Colegiado previo
análisis determinará si resulta pertinente o no emitir un pronunciamiento respecto de cada uno de
los extremos de inconstitucionalidad planteados.

§3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma

objeto de control

3.1 El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993

11. A través de su desarrollo jurisprudencial este Colegiado ya ha señalado cuál es el rol del
Estado en la actividad económica de los particulares según los principios establecidos en la
Constitución de 1993. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, caso Roberto
Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional dictó las pautas de
interpretación de los principios que inspiran nuestro régimen económico, señalando, en primer
lugar, que de un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el Estado peruano,
definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado Social y
Democrático de Derecho.

12. Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y

derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad y la
igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad dotándolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y
contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.

13. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requiere de
dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo
que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los
fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando que se torne en obstáculos
para el desarrollo social.

14. Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el artículo 58 de la

Constitución, se ejerce dentro de una economía social de mercado. Esta es representativa de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos
axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta
imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden
democrático garantizado por el Estado.
 15. De manera que, dado el carácter social del modelo económico establecido en la
Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo
que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito
de libertad reservado a los agentes económicos.

16. Más aún, lo hasta aquí expuesto por este Colegiado, resulta a su vez concordante con el
principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se señaló en el fundamento 19 de la
STC Nº 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el plano horizontal supone que la relación existente
entre el Estado y la ciudadanía se desarrolle en el marco del respeto a la autonomía y la libre
determinación de los individuos, reduciéndose la intervención pública a lo esencial.
17. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como garante
final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa
para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los
cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo.

18. Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución
prescribe expresamente en su artículo 60 que “(...) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional (...)”.

19. Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades
económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la
Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o
reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las
garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de la libertad para la
actuación de los individuos del mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado
que mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.

20. Y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio
de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera
absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente
valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las llamadas libertades
económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del orden económico y social
justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio,
conforme se advierte de su artículo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la
moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60 condiciona el ejercicio del
derecho de propiedad a su armonización con el bien común.

21. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de 1993,

el capítulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia determinación
pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que sirve de guía a la actuación
estatal en materia económica; y en base a los cuales el legislador puede modular su libertad de
configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí establecidos.

22. Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica constituyen

normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se fundamentan, a su
vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general (artículo 44 de la Constitución). Cabe
precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente presentan cierto grado de
indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones
no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de legislación arbitraria y carente
de adecuación objetiva, pues los límites a la intervención estatal en la actividad económica de los
particulares se constituyen ahí donde tal actuación supondría una violación del principio de
vinculación a los derechos fundamentales.

23. No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo

económico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervención, sino uno que dentro de márgenes
razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador tomando en cuenta las
circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de
nuestro régimen económico, el cual, basado en una economía social de mercado, busque el justo
equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social.

24. De este modo, se aprecia, en el artículo 58 de la Ley Fundamental, la cláusula que

establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Esta
disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los
principios de una economía social de mercado.

25. Asimismo, el artículo 59 de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las
libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un mandato, cual es
“brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal
sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para el
legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al mismo
tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad.

26. De esta manera, el artículo 59 del texto constitucional habilita la intervención estatal
para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no sólo en aquellas
situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo 2.2 de la
Constitución -por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole- sino, principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y
necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus
modalidades.

Por su parte, el artículo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta,
para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial, directa e
indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia nacional lo justifique.

27. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado
facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega al legislador la labor de
garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso
de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los
agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad
de consumidores y usuarios.
 28. De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el
Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de
garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del
mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo de promoción en tanto
actividad y/o protección del grupo menos favorecido.

3.2 El gobierno local

29. En su sentencia recaída en el Expediente Nº 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal

Discoteque, este Colegiado definió las municipalidades como
(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las
provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas
atendiendo lo siguiente:

a) Competencia por territorio.

Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen
sus atribuciones normativas, administrativas o económicas sólo deben referirse a las
circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la
jurisdicción).

b) Competencia por grado.

Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las municipalidades provinciales,

distritales y delgadas existen dos tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas, y
de subordinación de las segundas para con las primeras, en el sentido que deben someterse a la
decisión final o a su autorización que según el caso emitan. Se establece, así, un criterio de
jerarquía.

c) Competencia por materia.

Según la cual, los campos específicos en los cuales las municipalidades pueden actuar, se
encuentran enumerados en la Ley Orgánica de Municipalidades.

30. En ese sentido, cabe afirmar que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el
poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y
necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango legal
que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente
cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas dentro del ámbito
territorial previamente delimitado por el Congreso de la República.

3.3 La garantía institucional de la autonomía municipal

31. La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194

de la Constitución cuando establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos
de su competencia (...)”.
 32. El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar
determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo ordenamiento
jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos casos a través del cual se busca proteger el
ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros órganos del Estado.

33. Al respecto, este Tribunal en su sentencia recaída en el Expediente Nº 0013-2003-

AI/TC, caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha señalado que

(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional de la

autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes: a)
contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b)
contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión
de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía,
que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es
decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas
confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que
caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias
superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].

34. En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y
distritales gozan de autonomía no pueden olvidar que forman parte de un Estado Constitucional,
de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución se encuentran
directamente vinculados a ella y, en consecuencia, las decisiones, el ejercicio de sus competencias
y el desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las reglas inherentes al principio
de lealtad constitucional.

35. En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso

de inconstitucionalidad Nº 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos municipales si
bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa,
económica y política, no supone, por otro lado, “autarquía funcional” al extremo de que cualquiera
de sus competencias pueda desvincularse del sistema político o del orden jurídico en el que se
encuentra inmerso cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un órgano es autónomo deja de
pertenecer al Estado ya que sigue formando parte de él y en ese sentido no puede apartarse del
sistema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.

36. La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una
autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la
satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser ejercida
deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde
necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad, debido a que de esas
competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales.

3.4 Las competencias constitucionalmente otorgadas a los gobiernos locales

37. De acuerdo a lo establecido por el artículo 195 de la Constitución, los gobiernos locales
 (...) promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos
de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo,

en ese sentido, son competentes, específicamente, para:

(...)
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.
(...)
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo,
circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura,
recreación y deporte, conforme a ley.

38. En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de atribuciones de naturaleza

indisponible e irrenunciable otorgadas por el propio constituyente a los gobiernos locales. Por
tanto, no cabe discusión por parte de autoridad o persona alguna que pretenda cuestionar dichas
competencias, a no ser que éstas sean ejercidas sin contemplar el marco normativo constitucional,
trasgrediendo las demás leyes y vulnerando la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

§4. Análisis del caso concreto

39. En el caso de autos el recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de la

Ordenanza Municipal Nº 373-2006-MPA, expedida por la Municipalidad Provincial de Arequipa,
por considerar que viola sus derechos reconocidos en el artículo 2, incisos 11 (libertad de tránsito),
14 (contratar con fines lícitos), 15 (libertad de trabajo) y 22 (goce de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida), así como los artículos 61 (libre competencia) y 62 (libertad de
contratar) de la Constitución.

40. Si bien es cierto que en el desarrollo argumentativo de la presente sentencia se ha

hecho referencia a la doble dimensión de los procesos constitucionales (fundamentos 8 y 9, supra)
y este Colegiado ya ha aceptado la posibilidad de que en un proceso de inconstitucionalidad, de
naturaleza esencialmente abstracta, se pueda llevar a cabo un juicio de valor tendiente a otorgar
tutela a intereses subjetivos; también es cierto que si el recurrente alega la inconstitucionalidad de
una norma basándose en la afectación directa de derechos fundamentales, resulta necesario que
acredite, aunque sea en forma mínima, la alegada violación. En el presente caso el recurrente no
cumple con este requisito y del contenido de la demanda tampoco se desprenden elementos que
permitan inferir la existencia de situaciones supuestamente atentatorias de los derechos
fundamentales invocados. Por tanto, no se llevará a cabo un análisis que conduzca a emitir un
pronunciamiento sobre cada uno de los extremos de inconstitucionalidad planteados por la
supuesta afectación de los derechos fundamentales del demandante.

41. No obstante, con el propósito de resolver la presente causa, debemos referirnos al

contenido de la Ordenanza impugnada para verificar si efectivamente las situaciones que pretende
regular escapan a los parámetros establecidos por la propia Constitución, produciendo su
desnaturalización y afectación. En ese sentido, cabe concluir que la tan aludida Ordenanza
Municipal Nº 373-2006-MPA busca regular el funcionamiento transitorio de los mercados
mayoristas de la ciudad de Arequipa empleando, para ello, un criterio de comercio especializado
en virtud del cual se distribuye en determinados mercados la venta exclusiva de algunos
productos. Asimismo, ha diseñado un sistema de rutas que obliga a los vehículos de carga
(dedicados al traslado de la mercadería para ser comercializada en dichos mercados) a transitar
únicamente por esas vías con el objeto de ordenar el tránsito y el transporte público.

42. El artículo 195 de la Constitución regula las competencias de los gobiernos locales.
Tales preceptos constitucionales han sido desarrollados por la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, la cual establece, en su artículo 83, parágrafo 1.1, como función exclusiva de las
municipalidades provinciales, la de regular las normas respecto del acopio, distribución,
almacenamiento y comercialización de alimentos y bebidas, en concordancia con las normas
nacionales sobre la materia y, en su artículo 81, parágrafo 1.4, la de normar y regular el servicio
público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las
leyes y reglamentos nacionales sobre la materia.

43. Por tanto, la emplazada en virtud de la prerrogativa de autonomía municipal y de

acuerdo a las atribuciones que la propia Constitución le ha conferido, expide la Ordenanza
cuestionada sin que esto suponga una situación de inconstitucionalidad. El hecho que la
Municipalidad Provincial de Arequipa, basándose en un criterio de comercio especializado, ordene
la distribución de determinados productos en algunos mercados para que se dediquen a su venta
exclusiva, no supone un ejercicio arbitrario de las atribuciones que la propia Constitución le ha
conferido ni mucho menos una colisión con los derechos fundamentales; por el contrario, tal
actuación se justifica en la finalidad constitucional de prestar servicios públicos de manera
eficiente. Asimismo, en cuanto al otro extremo que forma parte del contenido de la norma
impugnada y que está relacionado con la regulación del tránsito y del transporte público, también
cabe señalar que la actuación de la emplazada se encuentra plenamente justificada, toda vez que
al establecer rutas de acceso para el uso obligatorio y exclusivo por parte de los vehículos de carga,
se busca contribuir al orden público y la seguridad de los transeúntes y residentes de las otras
zonas urbanas que forman parte de la ciudad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

Declaran inconstitucionales las Ordenanzas Nºs. 005-2005-REGIÓN CALLAO-CR, 009-2005-

GORE-ICA, 019-2005-REGIÓN ANCASH-CR,
 002-2006-CR/RLL y 096-2005-GRP-CR, promulgadas por los Gobiernos Regionales del
Callao, Ica, Ancash, La Libertad y Piura.

Expediente Nº 0024-2006-PI-TC (Publicada: 06-12-2007)

Sentencia del 13 de julio de 2007

LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Síntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador Público a cargo de los

asuntos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (demandante) contra la Ordenanza
Regional Nº 005-2005-REGION CALLAO-CR, promulgada por el Gobierno Regional del Callao, la
Ordenanza Regional Nº Nº 009-2005-GORE-ICA, promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la
Ordenanza Regional Nº 019-2005-REGION ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de
Áncash; la Ordenanza Regional Nº 002-2006-CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La
Libertad y la Ordenanza Regional Nº 096-2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de
Piura.

Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

Expediente Nº 0024-2006-PI/TC
LIMA
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía
Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Gonzales Ojeda.

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Procurador Público del Ministerio de

Transportes y Comunicaciones contra la Ordenanza Regional Nº 005-2005-REGION CALLAO-CR,
promulgada por el Gobierno Regional del Callao; la Ordenanza Regional Nº 009-2005-GORE-ICA,
promulgada por el Gobierno Regional de Ica; la Ordenanza Regional Nº 019-2005-REGION
ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; la Ordenanza Regional Nº 002-2006-
CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y la Ordenanza Regional Nº 096-
2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura, que crean autoridades portuarias
regionales y fijan la conformación del directorio de cada una de dichas autoridades.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Procurador Público del Ministerio de Transportes

Normas sometidas a control: Ordenanza Regional Nº 005-2005-REGION CALLAO-CR,

promulgada por el Gobierno Regional del Callao; Ordenanza Regional Nº 009-2005-GORE-ICA,
promulgada por el Gobierno Regional de Ica; Ordenanza Regional Nº 019-2005-REGION
ANCASH/CR, promulgada por el Gobierno Regional de Áncash; Ordenanza Regional Nº 002-2006-
CR/RLL, promulgada por el Gobierno Regional de La Libertad y Ordenanza Regional Nº 096-
2005/GRP-CR, promulgada por el Gobierno Regional de Piura.

Normas constitucionales cuya vulneración se alega: Artículos 43, 189, 191 y 192, de la
Constitución, que regulan el principio de separación de poderes, la unidad e integridad del Estado,
la autonomía de los gobiernos regionales, el principio de lealtad constitucional y las relaciones de
colaboración y cooperación entre niveles de gobierno.

III. NORMAS CUESTIONADAS

1. Ordenanza Regional Nº 005-2005-REGION CALLAO-CR.

Artículo Primero.- CONSTITUIR dentro del Gobierno Regional del Callao la Autoridad
Portuaria Regional.

Artículo Segundo.- CONFORMAR el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del

Gobierno Regional del Callao, el cual estará integrado por los representantes de las instituciones y
organizaciones señaladas en el artículo 28 de la Ley del Sistema Portuario Nacional, siendo los
integrantes de las mismas: a) Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional; b) Un
representante del Gobierno Regional; c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en
donde se localiza el puerto principal de su jurisdicción; d) Un representante del sector privado de
los usuarios portuarios de la Región; y e) Un representante de los trabajadores de las
administradoras portuarias de la región.

2. Ordenanza Regional Nº 009-2005-GORE-ICA.

Artículo Primero.- Del Objeto de la Norma. Establecer dentro del ámbito territorial del
Gobierno Regional de Ica la Autoridad Portuaria Regional, con personería jurídica de derecho
público interno, con patrimonio propio y con autonomía técnica, económica y financiera.

Artículo Segundo.- Del Directorio. El Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del

Gobierno Regional de lca estará integrada por:
 - Un representante de la Autoridad Portuaria Nacional.

- Un representante del Gobierno Regional designado por el Consejo Regional.

- Un representante de la Municipalidad Provincial de Nasca y Pisco.

- Un representante del sector privado de los Usuarios Portuarios del departamento de Ica.

- Un representante de los Trabajadores de las Administradoras Portuarias del

departamento de Ica.

Artículo Tercero.- De sus competencias. La Autoridad Portuaria Regional es el órgano

competente dentro del ámbito de su jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas
de su jurisdicción, para planificar, ejecutar y controlar las políticas del desarrollo portuario en
armonía con el Plan Nacional del Desarrollo Portuario y de acuerdo a las disposiciones emitidas por
la Autoridad Portuaria Nacional.

Artículo Cuarto.- De sus atribuciones. Además de las consideraciones en la Ley del Sistema
Portuario Nacional sus atribuciones están previstas en el Art. 29 de la Ley Nº 27943.

Artículo Quinto.- Del Gerente General. La Autoridad Portuaria Regional del Gobierno
Regional de Ica tendrá una Gerencia General, que funcionará como órgano encargado de la
administración de la Institución y de la implementación de las políticas del Directorio y será
designado a través de Concurso Público.

3. Ordenanza Regional Nº 019-2005-REGION ANCASH-CR.

Artículo Primero.- CONSTITUR la AUTORIDAD PORTUARIA REGIONAL en el Gobierno

Regional de Ancash.

Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional de

Ancash, el cual estará integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones
señaladas en el artículo 28 de la Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional, siendo los
integrantes los siguientes:

a) Un Representante de la Autoridad Portuaria Nacional.

b) Un representante del Gobierno Regional de Ancash.

c) Un representante del Gobierno Municipal Provincial, en donde se localiza el puerto

principal de su jurisdicción.

d) Un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Región.

e) Un representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la Región.

4. Ordenanza Regional Nº 002-2006-CR/RLL.

 Artículo Primero.- CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional dentro del Gobierno
Regional de la Libertad.

Artículo Segundo.- CONFORMAR, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional del

Gobierno Regional de La Libertad, el cual estará compuesto por cinco integrantes, según el artículo
28 de la Ley Nº 27943-Ley del Sistema Portuario Nacional, representantes del Gobierno Regional,
un representante del Gobierno Municipal Provincial en donde se localiza el puerto principal de su
jurisdicción, un representante del sector privado de los usuarios portuarios de la Región y un
representante de los trabajadores de las administradoras portuarias de la Región.

Artículo Tercero.- FACULTAR, al Presidente Regional del Gobierno Regional La Libertad a

designar, vía Resolución Ejecutiva Regional, al representante del Gobierno Regional ante la
Autoridad Portuaria Regional quien lo presidirá.

Artículo Cuarto.- Facultar al Presidente Regional de La Libertad a reglamentar, vía Decreto

Regional, la presente Ordenanza Regional, en el cual se constituirá el Consejo Consultivo de la
Autoridad Portuaria Regional en la que tendrán amplia participación los representantes de todos
los gremios portuarios de la Región La Libertad.

5. Ordenanza Regional Nº 096-2005-GRP-CR.

Artículo Primero.- CONSTITUIR, la Autoridad Portuaria Regional de Piura integrante del

Sistema Portuario Nacional, como un ente con personería jurídica de derecho público interno,
patrimonio propio y autonomía técnica, económica y financiera, dependiente del Gobierno
Regional Piura.

Artículo Segundo.- CONFORMAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la

Ley Nº 27943 - Ley del Sistema Portuario Nacional, el Directorio de la Autoridad Portuaria Regional
de Piura, el cual estará integrado por los representantes de las instituciones y organizaciones
siguientes:

Declaran fundada en parte demanda de Inconstitucionalidad interpuesta contra las

Ordenanzas Nºs. 212-2005 y 214-2005 expedidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores.

Expediente Nº 007-2006-PI-TC (Publicada: 09-12-2007)

LIMA
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES SAN RAMÓN Y FIGARI
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

Sentencia del 22 de junio de 2007

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San

Ramón y Figari contra las Ordenanzas Nº 212-2005 y Nº 214-2005 de la Municipalidad Distrital de
Miraflores, que restringen el horario de apertura nocturna de los establecimientos comerciales de
la zona denominada Calle de las Pizzas.

Magistrados firmantes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI

Sumario
I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

IV. ANTECEDENTES

A. DEMANDA
B. CONTESTACIÓN

V. FUNDAMENTOS

A. EXCEPCIÓN PROPUESTA

§1. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE

B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

§1 VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS REGULADAS POR LAS

ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA

§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA

§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS

§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I

§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II

§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE
 §7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO

VI. FALLO

EXP. Nº 007-2006-PI/TC
LIMA
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES SAN RAMÓN Y FIGARI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular del magistrado Mesía Ramírez

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San

Ramón y Figari, contra las Ordenanzas Nº 212-2005 y Nº 214-2005, expedidas por la Municipalidad
de Miraflores.

II. DATOS GENERALES

Demandante: Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

Norma impugnada: Ordenanza Nº 212-2005 y Ordenanza Nº 214-2005.

Vicio de inconstitucionalidad: Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción del derecho de acceso
a la función pública en condiciones de igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: artículo 25, inciso c; Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23, numeral
1, literal c).

Petitorio: Demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza 212-2005 y Ordenanza 214-

2005, que establecen una restricción del horario de funcionamiento de los locales ubicados en las
calles San Ramón y Figari, conocida como Calle de las Pizzas; y demás zonas de influencia,
constituidas por la Av. Óscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3 y calle
Benavides, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores.

III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Ordenanza Nº 212-2005

Que regula el horario máximo de funcionamiento y atención al público de los locales y

establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramón y Figari, autodenominados “Calle
las Pizzas” y zonas de influencia

“Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario máximo de funcionamiento y atención

al público de los locales y establecimientos comerciales que se ubiquen en las calles San Ramón y
Figari, actualmente autodenominadas “Calle de las Pizzas”, y demás zonas de influencia,
constituidas por la avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y 3;
calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades:

- De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente

- Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

Artículo Segundo.- Modificar el Cuadro de Infracciones y Sanciones vigente, agregando la

siguiente infracción municipal:

MONTO DE MEDIDA
CÓDIGO INFRACCIONES LA MULTA EN COMPLE-
PROPORCIÓN A MENTARIA
LA UIT VIGENTE
Por operar un establecimiento
02-114 comercial fuera del horario 1UIT CLAUSURA
permitido. DEFINITIVA

Artículo Tercero.- La presente Ordenanza entrará en vigencia al día siguiente de su

publicación.

Artículo Cuarto.- Deróguese cualquier disposición municipal que se oponga en la presente

Ordenanza, y déjese sin efecto las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos
comerciales ubicados en las referidas zonas.

Artículo Quinto.- Encárguese el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la presente

Ordenanza, a la Gerencia de Fiscalización y Control y a la Gerencia de Seguridad Ciudadana, en
coordinación con la Policía Nacional, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 46
de la Ley Nº 27972.

Ordenanza Nº 214-2005

Que precisa el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos comerciales

ubicados en las calles San Ramón y Figari, autodenominadas “Calle las Pizzas” y zonas de influencia

“Artículo Primero.- Establecer que el horario de cese de actividades de los locales y

establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramón y Figari, autodenominadas “Calle
de las Pizzas” y demás zonas de influencia, será el señalado en la Ordenanza Nº 212, quedando
autorizados a reiniciar sus actividades a partir de las 07:00 horas.

IV. ANTECEDENTES

A. Demanda

La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari manifiesta que, mediante la Ordenanza

Nº 212-2005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales
ubicados en las calles San Ramón y Figari, denominada Calle de las Pizzas, y zonas de influencia
constituidas por la Av. Óscar Benavides (diagonal) cuadras 3 y 4 ; calle Berlín, cuadras 1,2 y 3 y calle
Bellavista, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores, imponiéndose el límite para apertura de los
establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los días viernes,
sábados y feriados. Asimismo mediante la Ordenanza 214-2005, se amplía los efectos de la
Ordenanza 212-2005, estableciendo que los locales comerciales sólo podrán reiniciar sus
actividades a partir de las 7 a.m. Del mismo modo objeta que las cuestionadas normas son
contrarias al carácter general que debe revestir toda ordenanza, por el hecho que éstas tienen un
ámbito de aplicación localizado y específico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas
de carácter general, según lo establecido en el artículo 40 de la Ley 27972, y que su contenido no
constituye materia regulable por medio de una ordenanza.

B. Contestación

La Municipalidad Distrital de Miraflores propone la excepción de representación

defectuosa o insuficiente del demandante, la misma que fundamenta señalando que el cálculo del
1% de ciudadanos adherentes se ha efectuado en base al padrón utilizado en el proceso electoral a
nivel nacional el año 2001, según lo establecido en el artículo 203, inciso 5), de la Constitución; sin
embargo en la mencionada norma no se precisa si dicho monto porcentual de ciudadanos debe
computarse respecto del último acto electoral válido del año 2001, como erróneamente lo
interpreta el JNE, o del número de ciudadanos hábiles al momento en que se interpone la
demanda, es decir del año 2006. Además señala que del total de firmas o suscriptores consignados
en la relación de adherentes se ha constatado que 254 personas que figuran como registradas, no
son ciudadanos que residen dentro de su ámbito territorial, por lo tanto no se cumple con el
requisito del uno por ciento de registros válidos de ciudadanos del ámbito territorial del distrito de
Miraflores establecido en artículo 203, inciso 5), de la Constitución.

Respecto al fondo de la demanda señala que le asiste la facultad constitucional de ejercer

sus funciones de gobierno emitiendo para ello ordenanzas municipales en virtud de la autonomía
política, económica y administrativa. Así mediante Ordenanza Nº 214-2005, se complementa la
Ordenanza Nº 212-2005, pues si bien la primera establecer el horario en que deben cesar sus
actividades los locales y establecimientos comerciales de la zona determinada, la siguiente fija el
horario a partir del cual pueden reiniciar sus actividades fijándolo hasta las 7:00 horas. Afirma que
la restricción en el horario de atención para los locales y establecimientos comerciales se justifica
en el interés público y los beneficios para la comunidad que se esperaba obtener con ella pues
dichos establecimientos vienen incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por
Defensa civil, causando peligro inminente a la vida e integridad de las personas que laboran y
concurren a dichos locales; consecuentemente, tal restricción de horarios tiene como justificación
la conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salud de
los vecinos del distrito de Miraflores.

Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas por defecto de regulación general

distrital, afirma que estas fueron emitidas por un órgano estatal de jurisdicción distrital, por lo que
se trata de disposiciones restringidas a determinado ámbito territorial; además es posible
legislativamente establecer restricciones o tratamientos especiales a determinado ámbito
territorial o determinada actividad dentro de un distrito. De igual manera las ordenanzas no
regulan materia distinta a las señaladas en el artículo 40 de la Ley 27972 pues las funciones y
competencias de los municipios distritales no culmina únicamente con lo establecido por dicha ley
ya que existen otras disposiciones que reconocen atribuciones especiales a los gobiernos locales.
V. FUNDAMENTOS

A. EXCEPCIÓN PROPUESTA

§1. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE

1. La demandada ha propuesto la excepción de representación defectuosa o insuficiente

del demandante. Ha alegado que la cifra que se consideró para contabilizar el 1% de la población,
para poder interponer una demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas cuestionadas,
ha sido la que corresponde al padrón electoral del año 2001, debiendo, por el contrario, haber
considerado el “padrón electoral del año 2005, que sirvió para las últimas elecciones
presidenciales, por tratarse del último padrón fiscalizado y aprobado por el organismo electoral”.
Asimismo, afirmó que el “número de firmas registradas o suscribientes en los respectivos
planillones (…) consigna a personas que no residen en el distrito de Miraflores, que no son
contribuyentes y (…) [que] en 81 casos si bien se encuentran registradas que viven en el distrito de
Miraflores no tienen la condición de ciudadanos residentes en el distrito de Miraflores.”

2. El Tribunal Constitucional, por resolución de fecha 18 de octubre de 2006, solicitó al

Jurado Nacional de Elecciones que se informara al respecto, solicitud que fue absuelta por carta
del Secretario General, de fecha 5 de enero de 2007.

3. En dicha información se ha afirmado que el padrón electoral que se tomó en cuenta

para la contabilización del 1% de ciudadanos fue el de las elecciones regionales y municipales del
año 2002 “por ser las últimas elecciones de carácter nacional realizadas en el país, al momento de
presentarse la citada solicitud”. En el citado documento, se informa que la solicitud de
comprobación de firmas fue presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe precisar que la
resolución del Jurado Nacional de Elecciones por la que se comprueba positivamente el recaudo de
firmas correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la demandante, fue expedida con fecha
14 de febrero de 2006 (Cfr. fojas 86 de autos).

4. De lo anterior se infiere que la determinación del cumplimiento del requisito de que la

demanda de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1% de ciudadanos de la circunscripción
correspondiente a la Municipalidad que expidió las Ordenanzas cuestionadas, ha tenido en
consideración el padrón electoral de las últimas elecciones nacionales que tuvo lugar con motivo
de las elecciones regionales y municipales del año 2002, ello debido a que en el momento de que
la demandante solicitó la comprobación de firmas, esto es, el 14 de diciembre de 2005, la cifra
correspondiente al 1% era la que había sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que, según
afirma, ha sido la considerada para efectos de examinar si la demandante cumplía o no el requisito
cuestionado.

5. En cuanto a la alegación de que 81 casos de las personas que registran sus firmas en los
planillones no corresponden a ciudadanos “residentes” en el distrito de Miraflores, cabe afirmar
que la dirección de los ciudadanos es la que corresponde a la que se halla inscrita en el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El registro de esta dirección es iure et
iure el que ha de considerarse a efectos de interpretarse el concepto “ciudadanos del respectivo
ámbito territorial” a que se refiere el artículo 203, inciso 5), de la Constitución.

B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA

 §1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS REGULADAS POR LAS
ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA

6. Los Gobiernos Municipales son titulares de competencias sobre determinadas materias.

Ello significa que detentan potestad normativa para regular las materias que corresponden al
ámbito de su competencia.

7. El artículo 40, primer párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972, (en

adelante LOM) establece:

“Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su

competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa
municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación,
administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad
tiene competencia normativa.”

8. Conforme a esta norma, el ámbito propio de regulación de una Ordenanza no se

circunscribe a la aprobación de la organización interna de las Municipalidades, y la regulación de
los servicios públicos, sino abarca también la regulación de las “materias en las que la
municipalidad tiene competencia normativa”. En consecuencia, el problema a abordarse es si la
materia objeto de regulación de las Ordenanzas corresponde o no a la competencia de la
Municipalidad demandada.

9. La Constitución en su artículo 195, incisos 6 y 8, establece, respectivamente, que los

Gobiernos Regionales son competentes para:

“Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación,

urbanismo y el acondicionamiento territorial.” (énfasis añadido)

“Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda,

saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo,
circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura,
recreación y deporte, conforme a ley.” (énfasis añadido)

10. Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos Municipales detentan competencia

sobre la regulación de los servicios en materia de recreación y sobre planificación del desarrollo
urbano y zonificación.

11. La Ley Orgánica de Municipalidades, Nº 27972, (en adelante LOM) establece en su

artículo 79, apartado 3.6.4, que es condición de competencia exclusiva de la Municipalidad
Distrital, la de:

“Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización

de:

“Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de

acuerdo con la zonificación.”
 12. De una interpretación literal de esta disposición se infiere que la regulación de las
condiciones relativas a la “apertura de establecimientos comerciales” constituye materia propia de
las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto debe entenderse las condiciones y
requisitos que, en general, se deben satisfacer para la apertura de establecimientos comerciales.
Dentro de ellas, no sólo están los requisitos para la concesión de una licencia para la apertura de
un establecimiento comercial, sino también las normas que regulan algunos aspectos que, según el
caso, puedan estar relacionados con la “apertura de establecimientos comerciales”.

13. Ello no significa que tal regulación pueda ser arbitraria o se halle desprovista de límites
materiales; por el contrario, como toda norma, ella deberá ser plenamente compatible con el
conjunto de derechos fundamentales y principios de la Constitución; sin embargo, el examen de si
tal compatibilidad es satisfecha o no por una Ordenanza Municipal concierne al examen del
contenido o eventual vicio material, que debe ser claramente distinguido del vicio competencial
aquí analizado.

§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA

14. La demandante ha impugnado también la Primera Disposición Transitoria,

Complementaria y Final de la Ordenanza Nº 212. Esta disposición establece:

“Facúltese al Alcalde de Miraflores para que, mediante Decreto de Alcaldía, dicte normas
complementarias a la presente Ordenanza así como también señale nuevos lugares del distrito en
los que se pudiese generar la misma problemática, a la que se aplicarán las reglas de la presente
Ordenanza.”

15. Esta norma faculta al Alcalde para dos aspectos: el dictado de “normas
complementarias” de la Ordenanza y la extensión del ámbito de aplicación de aquélla a otros
lugares del distrito.

16. En cuanto a la primera cuestión, la premisa de la que debe partirse es la siguiente. La

LOM dispone en su artículo 42 que los Decretos de Alcaldía “establecen normas reglamentarias y
de aplicación de las ordenanzas”. Asimismo, señala que el Alcalde está facultado para “Dictar
decretos (…), con sujeción a las leyes y ordenanzas” (art. 20, numeral 6, LOM, énfasis añadido).
Esto significa que en el sistema de fuentes de lo que la LOM ha denominado ordenamiento jurídico
municipal (art. 38), los Decretos de Alcaldía constituyen manifestación de la potestad
reglamentaria de la Alcaldía, en tanto órgano ejecutivo del gobierno local (art. 5 LOM). En tal
sentido, el Alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de desarrollar o concretizar una Ordenanza,
para la expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo.

17. En consecuencia, el dictado de normas complementarias a través de Decreto de

Alcaldía no puede interpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que el Alcalde
puede ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza, para la expedición de lo que en
doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. En consecuencia, en tanto la facultad de dictado
de normas complementarias por Decreto de Alcaldía está aludiendo, en realidad, a la potestad
reglamentaria de la Ordenanza, la primera norma de la disposición no resulta inconstitucional.
 18. En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la Ordenanza a otros lugares del
distrito, ella resulta inconstitucional por contravenir las normas que componen el bloque de
constitucionalidad y, concretamente, la Ley Orgánica de Municipalidades. A diferencia del supuesto
anterior, el objeto de la norma es facultar o delegar al Alcalde una potestad normativa propia del
Consejo Municipal. Se está aquí ante un supuesto de delegación de facultades normativas propias
del Consejo a favor del Alcalde.

19. La LOM establece en su artículo 40 las materias que son propias o pueden ser
reguladas por una Ordenanza. Según ella, tales materias pueden ser:

- aprobación de la organización interna de la Municipalidad;

- regulación, administración y supervisión de servicios públicos, y

- regulación, administración y supervisión de materias de competencia normativa de la

municipalidad

20. De la lectura de esta disposición se infiere que no es materia propia de una Ordenanza
la regulación de las fuentes del ordenamiento jurídico municipal. La delegación de facultades que
la Ordenanza efectúa a favor del Alcalde para regular materias propias de aquélla categoría,
significa introducir una forma de creación de derecho municipal, esto es una norma sobre la
producción de normas no prevista en el citado artículo 40. No hay en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico municipal una figura análoga a la delegación de facultades, que sí existe en
el ordenamiento jurídico nacional cuando el Congreso la puede efectuar a favor del Poder
Ejecutivo en virtud del artículo 104 de la Constitución. No se lee en ella que sea objeto de la
Ordenanza la delegación de facultades normativas a favor del Alcalde. Tampoco se ha previsto
como atribución del Consejo (art. 9 LOM), en cuanto titular de la potestad de expedir Ordenanzas
(art. 39, LOM), la figura de una delegación de facultades, y tampoco está contemplado que el
Alcalde pueda ejercer potestad normativa a través de esa vía (Art. 20 LOM).

21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente. La extensión del ámbito de aplicación
territorial, personal o temporal, de una norma no es en absoluto concretización o especificación de
dicha norma, sino la introducción ex novo de una nueva a un ámbito territorial, personal o
temporal, en el que, hasta antes de ella, tal norma no existía.

22. En consecuencia, la facultad de que a través de Decreto de Alcaldía se extienda el

ámbito de aplicación de las regulaciones de la Ordenanza a otros lugares del distrito no constituye
una concretización o especificación de aquélla que pudiera ser comprendida como ejercicio de la
potestad reglamentaria del Alcalde, sino la introducción ex novo de una norma, aún no existente,
en otros lugares del distrito, pero no a través de una Ordenanza, sino a través de Decreto de
Alcaldía. La norma está facultando para introducir, a través de decreto de alcaldía, nuevas normas
en una materia -la apertura de establecimientos comerciales- que es propia de una Ordenanza.

§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS

23. La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carácter general

que debe revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Nº
27972, esto es, que deba tener “como ámbito de aplicación a toda la jurisdicción distrital y no a un
sector localizado y específico integrante de aquella”.

24. La Ordenanza Nº 212-2005, expedida por la Municipalidad de Miraflores y publicada el

2 de noviembre de 2005, establece en su artículo 1 un “horario máximo de funcionamiento y
atención al público” para el caso de “locales y establecimientos comerciales” que se ubican en la
“Calle de las Pizzas” y demás “zonas de influencia”. Conforme a esta disposición el horario máximo
de funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del día siguiente, y de viernes, sábado y
vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día siguiente.

25. El principio de generalidad de las normas que se infiere de lo establecido en el artículo

103, ab initio, de la Constitución, constituye un elemento fundamental del Estado de Derecho.
Conforme a este principio las normas deben ser generales y no establecer un régimen contrario al
derecho a la igualdad. El concepto de generalidad alude a que el supuesto comprendido por la
norma es abstracto y los destinatarios de la misma son indeterminados. Así, la abstracción del
supuesto y la indeterminación de sus destinatarios configuran la generalidad de una norma. Desde
tal perspectiva, una norma que satisfaga estas condiciones es general.

26. Ahora bien, una norma general puede no obstante tener como destinatario un
conjunto o sector de la población, con lo cual no se infringe este principio, siempre y cuando el
tratamiento diferente que se haya establecido no sea contrario al derecho a la igualdad de las
personas. Para tal efecto, ha de analizarse la restricción del horario en aplicación del principio de
proporcionalidad. Si la medida satisface las exigencias de este principio, entonces resulta
constitucional; lo contrario supondrá su inconstitucionalidad.

§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I

27. Corresponde entonces examinar si la Ordenanza cuestionada constituye una norma

general y, adicionalmente, si es que ella no es contraria al derecho a la igualdad. En cuanto al
primer aspecto, cabe afirmar que ella satisface el requisito de generalidad debido a que el
supuesto es abstracto y los destinatarios son indeterminados. El supuesto es los “locales y
establecimientos comerciales” que se ubican en la denominada Calle de las Pizzas y “zonas de
influencia”. El objeto de regulación de la Ordenanza no es un supuesto concreto, sino cualquier
establecimiento que esté ubicado en esa zona, se trata de cualquier local o cualquier
establecimiento, actual o futuro, con lo cual se satisface la exigencia de abstracción; pero, además,
constituye una regulación cuyos destinatarios no están determinados en función de los caracteres
o condiciones personales de sus titulares, sino al margen del titular o los titulares de dichos
establecimientos, de modo que dentro de ella quedan comprendidas todas las personas que
desarrollan actividades comerciales en la zona o cualquiera que, en el futuro, pueda desarrollarla.
Con esto, la Ordenanza satisface, además, la exigencia de indeterminación.

28. Una cuestión adicional que debe plantearse es si la Ordenanza, aun cuando es general,
contraviene o no el derecho a la igualdad. No obstante que la absolución de este problema ya se
encuentra anticipada con la respuesta afirmativa respecto de la exigencia de la indeterminación, la
problemática de la igualdad requiere ser abordada específicamente.
 29. La restricción del horario máximo de atención no es contraria al derecho a la igualdad
puesto que tiene un fundamento objetivo y razonable. De la lectura de la parte considerativa de la
Ordenanza Nº 212 se advierte que el objetivo de la restricción es que “se resguarde la tranquilidad
y seguridad de los vecinos miraflorinos”, ello en tanto los establecimientos “no reúnen las medidas
de seguridad necesarias” (décimo tercer considerando) y los propietarios de estos
establecimientos venían “incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por
Defensa Civil” (noveno considerando); que “no cumplen con las condiciones mínimas de seguridad,
causando un peligro inminente a la vida e integridad física de las personas que laboran y concurren
a dichos locales” (décimo considerando).

30. Pero ¿puede garantizarse la vida y la integridad estableciendo una restricción de la hora
máxima de apertura de un establecimiento? Están en juego tanto la tranquilidad y seguridad de los
vecinos de Miraflores como también la seguridad, vida e integridad física de las personas que
trabajan en los locales y de sus concurrentes. ¿Puede la vida, seguridad e integridad física de los
trabajadores y concurrentes de los establecimientos de la zona bajo restricción garantizarse
restringiendo el horario máximo de apertura del mismo? La respuesta es negativa.

31. La restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la
prosecución del objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la protección de la
integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como
de los concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado
servicio de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e, incluso,
establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales, resultante de los servicios
que brindan. En suma, la protección de aquellos derechos puede lograrse a través de un mayor y
más adecuado servicio de seguridad, mas no a través de la restricción de los horarios de atención
nocturnos y de madrugada.

32. Podría restringirse, incluso más, tal horario, pero ello no garantizaría la vida, la
seguridad y la integridad de los trabajares y de los concurrentes a los establecimientos. Este
planteamiento se basa en una presuposición no exacta, consistente en que en tanto los
establecimientos estén abiertos hasta altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto más
embriagados podrían estar los concurrentes y, así, ocasionar peligro en el resto de personas o,
también, exponer aquellos su propia vida, seguridad e integridad. La inexactitud de tal
presuposición reside en que omite que otro sector de concurrentes no opta por la ingesta de
bebidas alcohólicas hasta el nivel de embriaguez, sino por la realización de actividades de diversión
(baile, canto o la simple conversación), acompañada de la ingesta moderada de bebidas alcohólicas
o, sencillamente, por la ingesta de bebidas no alcohólicas. En suma, no todos los concurrentes
optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la mencionada
suposición no es exacta y, por ello, no puede servir de premisa para fundamentar la medida
restrictiva de la Ordenanza.

33. En consecuencia, la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la

protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que
concurren a los mismos. Esta conclusión podría conducir a que la restricción de la Ordenanza sea
declarada inconstitucional; sin embargo, como a continuación se analiza, ella sí representa una
medida proporcional, esto es, idónea, necesaria y ponderada, a efectos de proteger determinados
derechos fundamentales de los residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la
restricción analizada.
 §4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II

34. El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los

vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En efecto,
como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido que
razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la zona y, por
tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que
corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría
intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.

35. El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de
considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos
procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el
desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la
evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos
provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la
zona de restricción que traslada a los concurrentes.

36. En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona

aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del
poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente
(entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen
en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la
protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.

37. Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para
la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos
introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas,
impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o
del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el
desarrollo normal de aquellas necesidades.

38. Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas
alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las
zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son
igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de
niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no
eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros
factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se
lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio
ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de
atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio
más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa
hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción
examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó
un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del
derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.
 39. Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos
constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido
que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la
tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o
limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la
zona restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de
la zona restringida.

40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la

personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción examinada.
Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los
derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.

41. Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio
ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad
de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los
establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).

42. La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal
Constitucional, con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que
“Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor es la
intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de
realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención
en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional;
por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea
mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no
estará justificada y será inconstitucional.”1

43. Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre

desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso habría
de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes términos: “cuanto
mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de
la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del
derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”

Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a
efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación. La
valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve2, escala que es
equivalente a la de: elevado, medio o débil3. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada
para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción.

44. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no

establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios
de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece
una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.
 §5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

45. El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado

literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de 1979. En efecto,
el artículo 2, inciso 1, de ésta establecía que toda persona tiene derecho:

“A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su

personalidad.” (énfasis añadido)

46. Aun cuando el artículo 2, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando menciona el

derecho de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera interpretarse como alusivo al libre
desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretación no sería del todo correcta ya que
desarrollo y bienestar, dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de
interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de
actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente material que le
otorgue algún sentido -desarrollo y bienestar-. Por ello, corresponde examinar si hay otra vía a
efectos de considerarlo como un derecho conformante de nuestro ordenamiento constitucional.

47. El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental

innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la
persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la valoración de la persona como centro del Estado y
de la sociedad, como ser moral con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle
también garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general
en la sociedad.

48. El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes4, interpretar este clásico
enunciado de la Ley Fundamental alemana, -la Constitución de ese país- en su artículo 2.1,
entendiendo que el contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad comprende la “libertad de actuación humana en el sentido más amplio”, la “libertad
de actuación en sentido completo”5. Se trata, entonces, de un “derecho autónomo que garantiza
la libertad general de actuación del hombre”6 y que no se confunde con la libertad de la actuación
humana “para determinados ámbitos de la vida” que la Constitución ha garantizado a través de
específicos derechos fundamentales7, tal como sería el caso de las libertades de expresión,
trabajo, asociación, etc.

49. En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de

la Calle de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos de
esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos lugares constituyen
conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona
son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan
garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental. Con ello no desconoce el
Tribunal Constitucional que el artículo 2, inciso 22, alude como derecho el “disfrute del tiempo
libre”, pero debe observarse que éste no significa sino una concreta manifestación del derecho
general al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condición digna de la
persona.
 50. En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los
derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un derecho
fundamental y que, como tal, exige también su garantía. Esto implica que el poder público no debe
considerarlas bajo la idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero, como todo
derecho, él no es absoluto y su ejercicio debe guardar armonía con los derechos fundamentales de
otras personas y, desde luego, con un bien de relevancia constitucional de significativa entidad
como es el orden público. Se trata, en suma, de que su ejercicio deba satisfacer el principio de
concordancia práctica.

51. En efecto, la restricción de los horarios de apertura de los establecimientos en la Calle

de las Pizzas constituye una restricción o intervención en el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos, pues tal derecho les garantiza su visita
a estos lugares.
52. En principio, se está ante una restricción legítima que tiene como propósito la
salvaguarda del derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la salud, de los vecinos de la zona
de restricción. Por otra parte, como se advirtió, no existe medio hipotético alternativo que pueda
cumplir tal cometido.

53. Ahora bien, la intensidad de la intervención en el libre desenvolvimiento de la

personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve. Se trata de
una restricción temporalmente parcial, limitada a determinadas horas, no de una restricción total.
Esto significa que los concurrentes pueden divertirse y encontrar un espacio de esparcimiento en la
Calle de las Pizzas durante buena parte de la noche e, incluso, de la madrugada, pero no durante
toda la noche, hay un margen temporal suficientemente razonable para que las personas puedan
recrearse en este espacio de Miraflores. Por otra parte, se trata de una restricción espacialmente
parcial, no total; es decir, los concurrentes pueden optar por lugares alternativos a los de la zona
bajo restricción, donde no exista ésta o, por último, en los domicilios de los mismos. Por tanto, la
restricción del libre desenvolvimiento de la personalidad es de intensidad leve.

54. El grado de realización de la protección del derecho al medio ambiente y a la

tranquilidad es elevado. El derecho al medio ambiente adecuado está garantizado por el artículo 2,
inciso 22, de la Constitución. Este derecho comprende, entre otros aspectos, la garantía de un
entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo es posibilitando un
ambiente silente, lo que es particularmente importante durante las horas nocturnas y de
madrugada, objetivo que se alcanza justamente a través de la restricción de los horarios
examinada.

55. El grado de realización de la protección del derecho a la salud es elevado. El descanso y

el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento indispensable para la
recuperación de energía, por ello, su disfrute posibilita un estado de salud pleno. Por el contrario,
su perturbación o interrupción como consecuencia de ruidos molestos, de un entorno
acústicamente contaminado, como el que ocasionaría el funcionamiento nocturno sin límites de
horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionaría una afectación grave del
derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un medio a través del
cual se alcanza una elevada realización del derecho a la salud. La salud, por su importancia, no
puede protegerse a través de medios que den paliativos frente a los factores que la afectan o que
la ponen en peligro, sino a través de medios plenamente efectivos, de modo que se garantice con
eficacia el derecho a la salud de las personas.
 56. En consecuencia, se tiene que la intensidad de la intervención es leve, mientras que el
grado de realización del fin constitucional es elevado. Expuesto en otros términos, conforme a la
ponderación efectuada se concluye que, en la restricción del horario de atención examinada,
resulta que el grado de limitación de la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la
personalidad es leve, mientras que el grado de protección del derecho al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de
ponderación y, por tanto, es constitucional.

§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

57. La Ordenanza Nº 212 establece en su artículo segundo como sanción una multa
equivalente a 1 UIT y como medida complementaria la clausura definitiva. Esta norma no resulta
contraria al principio de razonabilidad. La grave intensidad de la afectación que un entorno
acústicamente sano ocasiona en el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y, de modo
importante, a la salud, justifican que la Municipalidad pretenda introducir un efecto disuasorio de
máxima magnitud de posibles infracciones de los límites de horarios, a través de drásticas
sanciones. Esta finalidad preventiva general o intimidatoria de la sanción administrativa a través de
una drástica sanción resulta proporcional o acorde a la magnitud de la grave afectación que la
contaminación sonora nocturna puede ocasionar en los vecinos de la zona de la restricción. La
elevada magnitud de la sanción se corresponde, aquí, al elevado grado de afectación de derechos
que la infracción puede ocasionar.

§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO

58. El derecho al debido garantiza (art. 139, inciso 3, Constitución) a toda persona que
cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar precedido de un
procedimiento donde aquélla pueda ejercer de manera plena los derechos que componen el
derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal sentido, los actos del poder
público que inciden en los derechos de la persona y que están desprovistos de un procedimiento
previo donde se hayan cumplido aquellas garantías, afectan el derecho al debido proceso.

59. El artículo 4 de la Ordenanza Nº 212 establece lo siguiente:

“(…) déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los
establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.”

60. Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad

demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento, en cada caso,
esto es, con respecto a la situación individual de cada titular de los establecimientos comerciales
ubicados en la zona que se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ordenanza.

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú
 HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia:

2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 4 de la Ordenanza Nº 212, expedida por la

Municipalidad Distrital de Miraflores, únicamente en el extremo que dispone: “déjese sin efecto
todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en
las referidas zonas”

3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad

alegados.

4. Declarar INFUNDADA la excepción de representación defectuosa de la demandante.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI

EXP. Nº 00007-2006-PI/TC
LIMA
ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES SAN RAMÓN Y FIGARI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

Formulo este voto singular, cuyos argumentos principales expongo a continuación:

1. El objeto de la demanda de autos es que se declare la inconstitucionalidad de la

Ordenanza Nº 212-2005 y de la Ordenanza Nº 214-2005, emitidas por la Municipalidad Distrital de
Miraflores, las cuales establecen restricciones en el horario de funcionamiento y atención al
público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los Pasajes San Ramón y Figari,
conocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, constituidas por la Av. Óscar
Benavides (Diagonal), cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3; y calle Bellavista, cuadras 1 y 2.

2. Dichas ordenanzas disponen que los locales y establecimientos comerciales ubicados en

las calles antes referidas cesarán sus actividades : i) De domingo a jueves a las 01:00 horas del día
siguiente; y, ii) Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

3. Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos, el
pronunciamiento que declara inconstitucional el artículo 4 de la Ordenanza Nº 212, en la parte que
dispone “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos
comerciales ubicados en las referidas zonas”. Del mismo modo, considero también que la
excepción de representación defectuosa de la demandante debe desestimarse.
 4. No obstante, disiento de este respecto al extremo por el que se declara “infundada la
demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados” por las siguientes razones.

5. La igualdad ante la ley es un principio jurídico constitucional que, entre otros aspectos,
persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera, en lo que somos
diferentes. Así, para establecer cuándo se está frente a una medida que implica trato desigual y,
cuándo frente a una medida que solamente establece diferenciación, es necesario evaluar lo que la
doctrina ha venido en denominar la razonabilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de la ley,
debe determinarse, primero, si existe una causa objetiva y razonable que la fundamente. Luego, si
dicha desigualdad está desprovista de una justificación también objetiva y razonable, debe haber
una relación de proporcionalidad entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que los motivos que se
alegan para justificar la desigualdad sean razonables. Y, por último, si el trato que se cuestiona
genera o no consecuencias diferentes entre dos o más personas. Como es de verse, lo fundamental
es el examen dentro de la norma para encontrar las razones que puedan justificar la desigualdad.

6. En ese sentido, considero que las impugnadas ordenanzas -que regulan el horario
máximo de funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la denominada “Calle
de las Pizzas” y demás zonas de influencia- resultan incompatibles con la Constitución Política del
Estado, pues del examen de éstas no se advierte, la razón que justifique el trato desigual con
respecto a otros locales del mismo género ubicados en el mismo distrito, ni tampoco que los
motivos que se alegan para justificarla sean razonables. Por el contrario, tal trato genera
consecuencias diferentes entre los establecimientos comerciales ubicados en las zonas materia de
regulación con respecto a aquellos ubicados en el mismo distrito de Miraflores, pero en otras
ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como se expone a continuación, es el derecho a la
igualdad en la ley, constitucionalmente previsto por el inciso 2) del artículo 2 de la Norma
Fundamental, el que ha sido lesionado.

7. En principio, estimo oportuno precisar que, respecto a la invocada protección de la vida

e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales, así como en cuanto a la
conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana, como razones que justifican la
expedición de las ordenanzas, es evidente que la restricción del horario de atención no constituye
una medida idónea para los fines que persigue la Municipalidad, pues incluso hasta antes de las
02:00 horas podría perfectamente presentarse alguna situación que atente contra alguno de los
derechos y valores antes mencionados. Para ello, la comuna debe adoptar las medidas que tanto la
Constitución como su Ley Orgánica le prevén, como por ejemplo un mejor y más adecuado servicio
de seguridad, sea a través del Serenazgo o con el apoyo de la Policía Nacional.

8. A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incompatibles con la Constitución, pues en el

término de distinción que establece -referido a la protección del derecho a la paz y la tranquilidad
y a gozar de un medio ambiente equilibrado de los vecinos residentes en las zonas aledañas, como
justificación de las ordenanzas-, no existe ni una causa objetiva y razonable que fundamente la
desigualdad, ni tampoco una debida justificación respecto del por qué de ella, no siendo, en
consecuencia, ni razonable ni proporcional la diferencia establecida, pues, además, se generan
consecuencias distintas entre los locales comerciales situados en la zona objeto de regulación,
respecto de aquellos ubicados en el resto del distrito miraflorino.

9. En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflores, con tal decisión, esto es, la de

restringir el horario de atención de determinados locales comerciales a efectos de proteger la
salud y tranquilidad de los vecinos -y no hacer lo mismo con los otros establecimientos-, por el
hecho de su ubicación, privilegia a un grupo de ellos con respecto a los demás, pues quienes se
ubican en zonas distintas pueden continuar operando. Como consecuencia de ello, además, la
comuna emplazada lesiona el derecho a la libertad de empresa.

10. Si bien es cierto constituye una finalidad legítima que la emplazada persiga proteger los
derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la salud de sus
vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar medidas como las ordenanzas impugnadas en
autos, que establecen un trato discriminatorio de unos respecto de otros y que, como corolario,
terminan por afectar la libertad de empresa de sólo algunas empresas, por el sólo de hecho de
estar ubicadas en determinado ámbito de su jurisdicción. Si en el ejercicio de sus competencias
constitucionalmente previstas en el numeral 195.8 de la Constitución pretende regular las
actividades y/o servicios en materia de recreación y, con ello, proteger los derechos de sus vecinos,
entonces corresponderá que una medida de tal naturaleza sea adoptada en todo el distrito, y no
sólo en una parte de él.

11. Por lo demás, si los motivos adicionales que se alegan para justificar la medida, y que
constan de la contestación de la demanda, son aquellos constituidos por problemas de seguridad
-prostitución y drogas (sic)-, es precisamente la Municipalidad Distrital de Miraflores la que, en
ejercicio de sus competencias previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Municipalidades,
deberá adoptar las medidas necesarias para dar solución a dicha problemática.

12. Por ello, soy de la opinión que la demanda debe ser declarada fundada y, por tan
virtud, inconstitucionales las Ordenanzas Nºs 212-2005 y 214-2005, expedidas por la
Municipalidad Distrital de Miraflores.

S.
MESÍA RAMÍREZ

Declaran infundada demanda de Inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza Nº

052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco

Expediente Nº 0008-2006-PI-TC (Publicada: 09-12-2007)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
Expediente Nº 0008-2006-PI/TC
SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Municipalidad Provincial de Pachitea (demandante) c.

Municipalidad Provincial de Huánuco (demandado)

Sentencia del 25 de julio de 2007

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial

de Pachitea contra la Ordenanza Municipal Nº 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad
Provincial de Huánuco (Ordenanza Municipal que aprueba la adecuación de la Municipalidad del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley Nº 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y
departamento de Huánuco).

Magistrados presentes:
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

EXPEDIENTE Nº 0008-2006-PI/TC
LIMA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales
Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto.

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Pachitea

contra la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de
Huánuco, que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe
a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante: Municipalidad Provincial de Pachitea, debidamente representada por su

Alcalde Ramón Omar Marcelo Lau.

Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la

Municipalidad Provincial de Huánuco que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro
Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento
de Huánuco.

Norma constitucional cuya vulneración se alega: Artículos 102, inciso 7) y 189 de la

Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO.

III. NORMA CUESTIONADA

 Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de
Huánuco (Ordenanza Municipal que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado
de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de
Huánuco).

ORDENANZA MUNICIPAL Nº 052-2005-MPHCO

“(...)
Artículo 1.- Ratificación de la Creación y Designación de Autoridades de la Municipalidad
del Centro Poblado PUERTO GUADALUPE
a) Ratificar la Creación de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE
creado mediante Resolución Nº 07097-MPHCO-C de fecha 18/11/97, ubicada en el distrito de
Chinchao, provincia y departamento de Huánuco; cuya sede será el centro poblado urbano de
Puerto Guadalupe.

b) Ratificar la Resolución de Concejo Nº 018-2003-MPHCO-C de fecha 11/03/03, la

designación del Alcalde y cinco regidores de la Municipalidad del centro poblado Puerto
Guadalupe, cuyo período culminará el 31 de Diciembre del año 2006; donde las próximas
elecciones se llevará a cabo conjuntamente con las elecciones municipales provinciales y
distritales, de acuerdo a lo dispuesto a la Ley Nº 28440 Ley de Elecciones de Autoridades de
Municipalidades de centros poblados; con los requisitos e impedimentos de la Ley de Elecciones
Municipales vigentes y Ordenanzas reglamentarias que se emitirá para la presente materia.

Artículo 2.- Adecuación a la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades

a) Aprobar el expediente de Justificación Técnica de Adecuación a la Ley Orgánica de

Municipalidades Nº 27972, a partir de la fecha el funcionamiento de la Municipalidad del Centro
Poblado de Puerto Guadalupe, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco,
como órgano desconcentrado de la Municipalidad Provincial de Huánuco.

b) Acreditar la existencia comprobada de la prestación de los servicios y el sostenimiento

de los mismos. De acuerdo al Directorio Nacional de Centros Poblados, elaborado por el INEI en
base al censo 1993, IX de Población y IV de Vivienda beneficiará en toda su jurisdicción a más de 1,
700 habitantes y 225 viviendas aproximadamente.

Artículo 3.- Definición de la jurisdicción territorial

Aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del
Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial
elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no
mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen
derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y
Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795 de
Demarcación y Organización Territorial y su reglamento aprobado mediante D. S. Nº 019-2003-
PCM, debiendo respetarse la voluntad del pueblo.

a) La Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE cuenta en total con once
(11) centros poblados que son: Puerto Guadalupe, Santa Rita Baja, San Cristóbal, Santa Rosa Baja,
Santa Rita Sur Haunipampa, Chichipara, Miraflores, San Miguel, Pampa Alegre, Santa Rita Alta y
Santa Rosa Alta, que se encuentran consignados en el Directorio de centros poblados elaborado
por el INEI de acuerdo a los Censos Nacionales 1993, IX de Población y IV de Vivienda y varios
centros urbanos nuevos no registrados; posiblemente se consignarán en el censo 2005.

b) Dar un plazo de 90 días calendarios a la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO

GUADALUPE, para que cumpla con presentar la resolución del proceso de Normalización
(Categorización), de los centros poblados que cumplen con los requisitos calificados por el Órgano
Técnico del Gobierno Regional de Huánuco al nivel de Caserío; debiendo tramitarlo ante el
Gobierno Regional de Huánuco para la aprobación respectiva, en coordinación con la
Municipalidad distrital de Chinchao, en cumplimiento al D. S. Nº 019-2003-PCM, Reglamento de la
Ley Nº 27793 de Demarcación y Organización Territorial.

Artículo 4.- Del Régimen de Organización Interior

a) Los Órganos de Gobierno de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO

GUADALUPE son:

1.- EL CONCEJO MUNICIPAL; es el órgano de mayor jerarquía, está conformado por seis
miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05) Regidores, ejerce las funciones normativas y fiscalizadoras;
dentro de su competencia.

2.- LA ALCALDÍA; es el órgano ejecutivo del gobierno local, además es el representante

legal y la máxima autoridad administrativa.

3.- ÓRGANOS DE COORDINACIÓN; son órganos consultivos: El Consejo de Coordinación

Local, las juntas de delegados vecinales, los comités de obras, etc.

4.- LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL; estará conformada por una Estructura Orgánica real y
el Reglamento de Organización y Funciones con unidades y departamentos de acuerdo al
diagnóstico socioeconómico, por lo que deberá ser asesorado mayormente por los funcionarios de
los órganos estructurados del Distrito.

5.- ÓRGANOS DESCONCENTRADOS; específicamente están constituidos por las agencias

municipales, creados en los diversos centros poblados conformantes de su jurisdicción.

b) Dar conformidad en parte los documentos de gestión de la Municipalidad del Centro

Poblado de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao; la Estructura Orgánica, el Reglamento de
Organización y Funciones (ROF), recomendando que la unidad de asesoramiento, apoyo y de línea
estarán en calidad de previstos; el Reglamento Interno de Concejo (RIC) y otros, cualquier
modificación debe ser con conocimiento de la Municipalidad Provincial de Huánuco.

c) La implementación del CAP será bajo responsabilidad del Alcalde y Regidores y de

acuerdo a la disponibilidad presupuestal, concordante con las funciones que presta a la población
de su jurisdicción y debiendo sujetarse a las normas de austeridad.

Artículo 5.- Las Funciones que se le delegan

 a) Denegar la solicitud de funciones a delegarse, por no haber cumplido con la formalidad
y por no existir opinión favorable de las áreas estructuradas y del Concejo de la Municipalidad del
distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades otorgándole un plazo de 30
días calendario para subsanar.

b) La percepción de los recursos que señala el inciso a) del presente Artículo se entenderá
como transferencias efectuadas por parte de la Municipalidad del Distrito de Chinchao, para cuyo
efecto deberá rendir cuenta documentada mensualmente de los importes recaudados por los
mencionados conceptos.

Artículo 6.- De los recursos que se le asignan

a) Exhortar en forma reiterativa a la Municipalidad Distrital de Chinchao, bajo

responsabilidad del alcalde, Gerente Municipal y del Concejo Municipal, a cumplir con la
transferencia de los recursos necesarios para gastos para operatividad y funcionamiento según su
requerimiento real y debidamente sustentada en cumplimiento al Art. 133 de la Ley Orgánica de
Municipalidades Nº 27972, numeral 48.2). Art. 48 de la Ley de Bases de la Descentralización Nº
27783 y el Art. 3 de la Ley 28458.

b) Los presupuestos para obras de inversión pública serán concertados y priorizados en los
talleres de los presupuestos participativos de cada año según la normatividad vigente para dicha
materia.

Artículo 7.- Sus atribuciones Administrativas y Económico - Tributarias

1. Atribuciones Administrativas

a) Elaborar y aprobar los Documentos de Gestión (Estructura ROF y RIC, y demás

procedimientos administrativos).

b) Elaborar los Documentos Técnicos (Formulación del Plan de Desarrollo Estratégico. Plan
de Contrataciones y Adquisiciones. Plan Operativo Institucional, etc.).

c) Asistir a los talleres del presupuesto participativo de nivel regional, provincial y distrital,
para plantear su requerimiento y priorizar la ejecución de las actividades y proyectos resultantes
de los planes de desarrollo concertado.

d) Suscribir convenios con las instituciones públicas y privadas para el desarrollo de su

ámbito jurisdiccional.

e) Gestionar financiamiento racional e internacional para la ejecución de las actividades y

proyectos.

f) Crear diversos espacios de participación de la sociedad civil para fortalecer la

gobernabilidad democrática.
 g) Normar los actos de gobierno y de administración dando cuenta documentada y
justificada en forma mensual a la Municipalidad Distrital de Chinchao con una copia a la
Municipalidad Provincial.

h) Autorizar la gestión y ejecución de proyectos de desarrollo y servicios sociales

tendientes al desarrollo de su jurisdicción dentro del marco legal.

i) Gestionar el financiamiento al gobierno local de nivel distrital para la elaboración del

Plan de Ordenamiento e incluir en los planes de Desarrollo Urbano y rural de su ámbito
jurisdiccional, en cumplimiento a las normas emitidas por el Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento como la elaboración del plano catastral.

j) Gestionar el saneamiento físico legal de los terrenos e inmuebles para la formalización y

transferencia a las instituciones públicas, privadas y organizaciones de base según corresponda, de
los predios urbanos informales ante la Municipalidad Provincial de Huánuco.

k) Mantener y preservar el equilibrio ecológico en su ámbito jurisdiccional.

l) Gestionar, coordinar, supervisar y fiscalizar a los diversos programas sociales y la

ejecución de proyectos dentro de su jurisdicción.

m) Autorizar que las sesiones de concejo Municipal (Derecho de Información,

Aplazamiento de sesión, quórum, acuerdos, número legal y número hábil y notificación). El
ordenamiento Jurídico Municipal (Ordenanzas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones de Alcaldía) será
como dispone la Ley Orgánica de Municipalidades.

n) Otras que se le delegue y faculte la Ley.

2. Atribuciones Económicas - Tributario

a) Formular y aprobar los presupuestos participativos anuales y el PIA, sustentándose en el

equilibrio real entre el ingreso y gasto, según las normas legales Vigentes.
b) Formular y aprobar la cuenta municipal y mantener al día los libros contables (balance
general, estados financieros y otros) por cada ejercicio presupuestal que fenece, según normas
legales vigentes y/o según directiva que emite la municipalidad distrital de Chinchao y/o la
Provincia.
c) Depositar los fondos de los recursos directamente recaudados en el banco, los cheques
en cartera deberán mantenerse por 30 días posteriores a su emisión, según normas de tesorería.
d) Gestionar el saneamiento físico legal de los bienes inmuebles de uso y dominio público
ante la Municipalidad Distrital de Chinchao y legados o donaciones que se instituyan a su favor.
e) Aperturar y mantener actualizado el Margesí de bienes inscribiendo los bienes que
corresponde ante los Registros Públicos, previo visto bueno de la Municipalidad Distrital de
Chinchao.
f) Elaborar, actualizar y modificar el TUPA y proceder de acuerdo al punto g) debiendo
adecuar la estructura de costos al TUPA modificado.
g) Elevar la propuesta de Ordenanzas de carácter tributario a la Municipalidad Provincial de
Huánuco para su revisión y aprobación bajo responsabilidad del alcalde y regidores.
 h) Poner en práctica la rendición de cuentas de acuerdo al enfoque financiero y al enfoque
del presupuesto participativo.

3. Las Rentas de La Municipalidad del Centro poblado de Puerto Guadalupe son:

a) Las recaudaciones por las funciones que delega la Municipalidad Provincial de Huánuco,
a propuesta de la Municipalidad del Distrito de Chinchao.
b) La asignación y transferencia mensual del Presupuesto por la Municipalidad del Distrito
de Chinchao.
c) Otras transferencias y/o donaciones que realiza vía gestión.

Artículo 8.- De las acciones a cumplir dentro de su competencia por la Municipalidad

Distrital de Chinchao
a) Asesorar y capacitar permanentemente en el manejo de los diversos sistemas de la
gestión y legislación municipal.
b) Ejecutar proyectos que resulten de los talleres del presupuesto participativo y
actividades diversas en cumplimiento a la normatividad vigente y/o vía convenios.
c) Supervisar y controlar la recaudación y administración de los recursos transferidos por
las áreas pertinentes de la Municipalidad Distrital de Chinchao, según corresponda, para lo cual
emitirán directivas.
d) Disponer que los estados financieros anualmente serán auditados por el Órgano de
Control institucional de la Municipalidad Distrital de Chinchao, con conocimiento del Órgano de
Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Huánuco.
e) Garantizar el crecimiento ordenado y planificado de la zona urbana y crecimiento
armónico de la zona rural, que permita el desarrollo sostenible en el futuro, el mismo que debe ser
plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo Urbano y Rural del distrito de Chinchao.
f) Apoyar en la elaboración de perfiles técnicos de acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de
Inversión Pública y en la elaboración de estudios y expedientes técnicos.
g) Constituir comités de seguridad ciudadana, en coordinación con las demás autoridades
de la zona.
h) Otros que le faculte la Ley Orgánica de Municipalidades y el Concejo Municipal
provincial.

Artículo 9.- De la Responsabilidad

Establecer que el manejo financiero y la utilización de los recursos transferidos como de los
recursos captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Municipal, será de entera responsabilidad
del alcalde, regidores y personal administrativo de la indicada institución, emitirán informes
mensuales de los ingresos y egresos, remitiendo oportunamente a las Municipalidades
correspondientes, así como los estados financieros de acuerdo a las normas legales.

Artículo 10.- De las Atribuciones, obligaciones, impedimentos, derechos, vacancias y

suspensión del cargo de Alcalde y de los regidores
Se someterán a lo dispuesto en los artículos 10, 11, 22, 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de
Municipalidades. En caso de declaratoria de vacancias será remitido al Concejo Municipal
Provincial como última instancia administrativa resolviendo dentro de los plazos de Ley, cuyo fallo
es inapelable. La canalización de los reemplazantes será de acuerdo a lo establecido en la
Ordenanza Reglamentaria para dicha materia”.
 IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Con fecha 11 de abril de 2006, Ramón Omar Marcelo Lau, Alcalde de la Municipalidad
Provincial de Pachitea, interpone la presente demanda solicitando que se declare la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedida por la Municipalidad
Provincial de Huánuco, por considerar que viola el artículo 102, inciso 7) de la Constitución, que
establece,

“Son atribuciones del Congreso:

(...)
7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”. así como el artículo
189, que señala: “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la
unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobierno son las
regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los
centros poblados”.

En concreto, sostiene que cuando la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO dispone en su

artículo 3 “aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial
elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no
mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen
derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y
Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795 de
Demarcación y Organización Territorial y su reglamento (...)”, por un lado, deja entrever que no
existía una circunscripción territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe pudiera constituir y organizar su gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artículo
189 de la Constitución; y, por otro, establece una nueva delimitación territorial de la provincia de
Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Municipal señala expresamente que la jurisdicción de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe comprende todo el territorio ubicado en la
margen derecha del río Huallaga, alterando, en consecuencia, los límites establecidos por la Ley
2889 que crea la provincia de Pachitea (norma que se encuentra vigente a la fecha) y asumiendo
competencias que le corresponden únicamente al Congreso de la República, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 102, inciso 7) de la Constitución.

Asimismo, señala el accionante en el escrito de su demanda que la Municipalidad

Provincial de Pachitea mediante Resolución de Alcaldía 005-CMPPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo
de 1986, creó la Municipalidad del Centro Poblado Menor de Chinchavito, la misma que estaba
integrada por los centros poblados de Puerto Guadalupe, San Miguel, Santa Rosa, Santa Rita Alta,
Santa Rita Baja y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla, en toda la margen derecha del
río Huallaga; y que, no obstante ello, en el año 1997 la Municipalidad Provincial de Huánuco
invadió la jurisdicción político administrativa de la Municipalidad Provincial de Pachitea y expidió la
Resolución de Alcaldía 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de noviembre de 1997, que crea la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe.
 2. Contestación de la demanda

Con fecha 12 de junio de 2006 se corrió traslado a la emplazada, la misma que no contestó
dentro del plazo previsto por el artículo 107 del Código Procesal Constitucional. En consecuencia,
este Tribunal señaló la rebeldía de la demandada. No obstante ello, con fecha 15 de agosto de
2006, vencido en exceso el plazo para contestar la demanda, la Municipalidad Provincial de
Huánuco ingresó un escrito a través del cual pretende deducir excepciones y contestar la
demanda. Al respecto, es necesario precisar que dicho documento es firmado sólo por el
Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipalidad Provincial de Huánuco, sin que se aprecie
autorización expresa y especial del Alcalde conforme lo establece el artículo 99 del Código Procesal
Constitucional.

V. FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza

Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad
Provincial de Huánuco. A juicio del recurrente, mediante la expedición de dicha ordenanza la
Municipalidad Provincial de Huánuco habría modificado los límites territoriales del distrito de
Chaglla, provincia de Pachitea, asumiendo con ello competencias que sólo le corresponde al
Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el artículo 102, inciso
7) de la Constitución.

§2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto
de control

2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad

2. El artículo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el

proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de
ley”, otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese sentido, resulta correcto que
a través del presente proceso se esté evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal
052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, posición que tiene
respaldo en la consecución del objetivo fundamental de la defensa de la Constitución frente a
infracciones contra su jerarquía normativa, tal como lo establece el artículo 75 del Código Procesal
Constitucional.

3. Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida
eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad plantee
con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona. Es el caso que el recurrente
peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza Municipal 052-2005-
MPHCO. Sin embargo, del análisis de la demanda se infiere que las normas supuestamente
violatorias de la ley fundamental son los artículos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo que, a
pesar que este supuesto último no constituye una petición parcial de inconstitucionalidad, este
Colegiado centrará el examen de control únicamente en el contenido dispositivo de dichas normas.

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

 4. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas
oportunidades (Expedientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-
AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en cuenta al
momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad que adolece una ley sometida a
control. El propio Código Procesal Constitucional en su artículo 79 ha establecido que: “para
apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de
las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”.

5. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un

canon interpretativo integrado por la normas de la Constitución, y, en tanto desarrollan su
contenido, la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley 27795, Ley de Demarcación y
Organización Territorial.

§3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma

objeto de control

3.1 El gobierno local

6. En la sentencia recaída en el Expediente 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque,

este Colegiado definió a las municipalidades como

“(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las

provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas
atendiendo lo siguiente:

a) Competencia por territorio.

Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen
sus atribuciones normativas, administrativas o económicas sólo deben referirse a las
circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la
jurisdicción).

b) Competencia por grado.

Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las municipalidades provinciales,
distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas,
y de subordinación de las segundas para con las primeras, en el sentido que deben someterse a la
decisión final o a su autorización que según el caso emitan. Se establece, así, un criterio de
jerarquía.

c) Competencia por materia.

Según la cual, los campos específicos en los cuales las municipalidades pueden actuar, se
encuentran enumerados en la Ley Orgánica de Municipalidades”.

7. Se puede afirmar, entonces, que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el

poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y
necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango legal
que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente
cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas dentro del ámbito
territorial previamente delimitado por el Congreso de la República.

3.2 La garantía institucional de la autonomía municipal

8. La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194

de la Constitución cuando establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativas en los asuntos
de su competencia (...)”.

9. El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar

determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo ordenamiento
jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos tópicos a través del cual se busca proteger el
ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros órganos del Estado.

10. Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003-AI, caso Municipalidad Provincial de

Urubamba, ha señalado que

(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional de la

autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes: a)
contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b)
contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión
de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía,
que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es
decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas
confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que
caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias
superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 256-257].

11. En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y
distritales gozan de autonomía, no pueden olvidar que forman parte de un Estado constitucional,
de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución se encuentran
directamente vinculados a ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el
desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las reglas inherentes al principio de
lealtad constitucional.

En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de

inconstitucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos municipales, si bien
es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa,
económica y política, no supone la “autarquía funcional” o, lo que es lo mismo, que cualquiera de
sus competencias pueda desvincularse del sistema político o del orden jurídico en el que se
encuentra comprendido cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un órgano sea autónomo
deja de pertenecer al Estado, ya que sigue formando parte de él, de modo que no puede apartarse
del sistema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.
 La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales una
autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la
satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser ejercida
deliberadamente respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde
necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad, debido a que de esas
competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales.

3.3 La competencia en asuntos de demarcación territorial

12. Es atribución del Congreso de la República, tal como lo establece el artículo 102, inciso
7) de la Constitución, “Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”.

13. Se trata, por consiguiente, de una atribución reservada, por el propio constituyente, de
manera exclusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, ninguna autoridad o gobierno
descentralizado puede arrogarse tal función y ejercerla libre y discrecionalmente.

§4. Análisis del caso concreto

14. De los considerados de la ordenanza impugnada se advierte que su objeto está referido
a cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, para
formalizar la adecuación a dicha ley del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Al respecto, debe
mencionarse que la Decimosegunda Disposición Complementaria de la Ley 27972, establece que:
“Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su
funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley. Los centros
poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo previsto en la presente Ley,
manteniendo su existencia en mérito a la adecuación respectiva y las ordenanzas que sobre el
particular se expidan [...]” (cursivas agregadas).

15. En efecto, tal como se advierte de los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Municipal 052-
2005-MPHCO, la finalidad de la norma es ratificar la creación de la Municipalidad del Centro
Poblado de Puerto Guadalupe, creada mediante Resolución 07097-MPHCO-C, de fecha 18 de
noviembre de 1997, y ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco, lo
cual supone la aprobación del expediente de Justificación Técnica de Adecuación de dicho centro
poblado a la Ley 27972.

16. Debe tenerse en cuenta que el artículo 8 de la Ley 27795, de Demarcación y

Organización Territorial, establece que “Los centros poblados del país podrán ser reconocidos con
las categorías siguientes: caserío, pueblo, villa, ciudad y metrópoli, según los requisitos y
características que señale el Reglamento de la presente Ley. La categorización y recategorización
de centros poblados son acciones de normalización que están a cargo de los gobiernos regionales”
(cursivas agregadas).

17. Asimismo, en el artículo 10 se señala que “[...] El procedimiento [de demarcación y

organización] se inicia en el respectivo Gobierno Regional, continúa en la Presidencia del Consejo
de Ministros y concluye en el Congreso de la República con la Ley que aprueba la propuesta
correspondiente. Los expedientes que no reúnen los requisitos ni las evaluaciones técnicas para su
trámite regular, se declaran improcedentes.”
 18. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que tal como informó la Dirección
Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante
Oficio 434-2007-PCM/DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de setiembre de 2007, a la
fecha, vienen realizándose las coordinaciones y acciones necesarias a fin de viabilizar el proyecto
contenido en el Expediente de Demarcación y Organización Territorial de la provincia de Huánuco;
y que, el Gobierno Regional de Huánuco aún no ha formulado el Expediente correspondiente
respecto a la provincia de Pachitea.

19. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Ordenanza Municipal
052-2005-MPHCO únicamente dispone “aprobar” el proceso de definición de la jurisdicción
territorial, y en atención al informe mencionado en el fundamento precedente, se advierte que
aún no se ha iniciado el proceso de demarcación territorial, que a juicio de la parte demandante es
un acto que supone una nueva delimitación territorial de la provincia de Pachitea y altera sus
límites. Siendo así, este Colegiado estima que no existe transgresión de las normas constitucionales
invocadas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

EXP. Nº 0008-2006-PI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN

Con el debido respeto por la opinión vertida en el presente proceso constitucional por
parte de mis colegas magistrados, discrepo del sentido de la decisión por los fundamentos que a
continuación expongo:

1. Mediante la presente demanda se pretende la declaración de inconstitucionalidad de la

Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la
Municipalidad Provincial de Huanuco, dado que mediante la expedición de la referida norma se
habrían modificado los límites territoriales del distrito de Chaglla, Provincia de Pachitea,
contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 102, inciso 7) de la Constitución Política
del Perú.
 2. La Ordenanza impugnada, en sus artículos primero y segundo, establece expresamente
la ratificación de la creación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe ubicado
en el distrito de Chinchao en la provincia de Huánuco y su adecuación a la nueva Ley Orgánica de
Municipalidades, respectivamente. En tal sentido, aparentemente no habría ningún ejercicio
irregular y actuación inconstitucional por parte de la Municipalidad Provincial de Huánuco, toda
vez que la Décimo Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, establece que “Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de
la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la
presente ley”.

3. Asimismo, del contenido normativo del artículo 3 de dicha Ordenanza se desprende que
la emplazada busca aprobar el proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, vale decir, la demarcación territorial del
centro poblado donde dicha Municipalidad ejercerá sus competencias, siendo sus límites el
resultado del proceso de saneamiento y organización territorial de las provincias de Huánuco y
Pachitea. Al respecto, la demandante ha sostenido, por un lado, que al no existir previamente una
circunscripción territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe pueda
constituir y organizar su gobierno, transgrede lo establecido en el artículo 189 de la Constitución y,
por otro, que con la aprobación del proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe se establece una nueva delimitación
territorial de la provincia de Pachitea, alterando sus límites establecidos de acuerdo a su ley de
creación e irrumpiendo competencias que le corresponden únicamente al legislador según lo
establecido en el artículo 102, inciso 7) de la Constitución.

4. Los cambios que sobrevinieron al nacimiento de la República del Perú no sólo fueron de
naturaleza política y económica, sino que también abordaron ámbitos jurídicos, sociales y hasta
geográficos. Respecto de estos últimos cabe subrayar que el criterio de división política utilizado
siempre estuvo caracterizado por plantear una distribución del territorio nacional en
departamentos, provincias y distritos. Nuestra historia constitucional así lo ha demostrado cuando
recoge reiteradamente en todos sus textos fundamentales este modelo de división política1. Pero,
independientemente del uso generalizado de ese criterio la realidad fáctica, vale decir, el
crecimiento acelerado y desordenado de la población ha superado las medidas normativo
organizacionales tomadas al respecto, promoviéndose continuos cambios en lo que se refiere a
demarcación, delimitación y división del territorio. En ese sentido, hay que referir que de los datos
ofrecidos por el “Plan Nacional de Demarcación Territorial”, aprobado por Resolución Ministerial
Nº 374-2003-PCM, de fecha 25 de noviembre de 2003, se advierte que en la actualidad nuestro
territorio está dividido en 1828 distritos y 194 provincias, de los cuales el 79.8% de los distritos y el
92% de las provincias no se encuentran debidamente delimitadas, hecho que genera la presencia
de conflictos de pertenencia territorial que involucra a distritos y centros poblados, entre otros. En
consecuencia, la mayoría de distritos y provincias del Perú adolecen de deficiencias técnico-
cartográficas y legales dada la imprecisión y carencia de límites.

5. Ante tal eventualidad, surge como correlato lógico una pregunta más que evidente,
necesaria; ¿cuál es la ubicación geográfica exacta del Centro Poblado Puerto Guadalupe? De la
respuesta que se pueda dar a esta interrogante dependerá el resultado de este proceso. Por ello,
considero que, prima facie, debe efectuarse un análisis formal antes de emitir un pronunciamiento
de fondo.
 6. En el caso de autos, las instrumentales ofrecidas por la demandante así como los
términos empleados en la Ordenanza cuestionada me llevan a concluir que existe imprecisión
respecto a la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Por ello,
atendiendo a lo expuesto en los fundamentos 16 y 17, de la sentencia supra, se solicitó
información al Instituto Geográfico Nacional para que comunique a este Colegiado cuál es la
delimitación oficial de las provincias de Huánuco y Pachitea, con indicación precisa de los distritos
y centros poblados que las comprenden. En ese sentido, el Instituto Geográfico Nacional mediante
Oficio Nº 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de agosto de 2007, concluyó que

a. “La provincia de Huánuco fue creada con el Reglamento Provisional del 12 de Feb 1821,
sin indicar las poblaciones que la conforman ni describir sus límites. Posteriormente, la Provincia
de Huánuco se conformó por los distritos siguientes: Huánuco, Chinchao, Churubamba, Margos,
Quisqui, San Francisco de Cayrán, San Pedro de Chaulán, Santa María del Valle, Yarumayo, Amarilis
y Pillco Marca, de los cuales, los dos últimos describen límites parciales según sus leyes de
creación.
b. La provincia Pachitea fue creada con Ley Nº 2889, del 29 Nov 1918. Actualmente está
constituida por los distritos: Panao, Chaglla, Molino y Umari. Ninguno de estos distritos describe
límites según sus leyes de creación.
c. El tramo interprovincial sólo presenta un pequeño sector cartointerpretable constituido
por la descripción Este del distrito Amarilis, es decir, “... las cumbres de los Cerros Cuchimachay,
Paraccuencho, Cuchimachay hasta la cumbre del Cerro Quiullacocha...”. Los sectores no
cartointerpretables no pueden ser representados cartográficamente debido a que las leyes de
creación no menciona las entidades geográficas que constituyen el límite interprovincial.

d. La cartografía oficial a escala 1/100 000, no registra el topónimo “Puerto Guadalupe” atribuido a
un centro poblado dentro de la jurisdicción del departamento de Huánuco, además las normas
legales analizadas tampoco lo mencionan”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ofició a la Dirección Nacional Técnica de Demarcación

Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros para que informe si es que existe algún
expediente técnico de saneamiento y organización territorial de las provincias de Huánuco y
Pachitea y cuál es el estado de dichos procesos. Así se tiene que, mediante Oficio Nº 434-2007-
PCM/DNTDT, de fecha 6 de setiembre de 2007, dicha Dirección señaló que:
“Con respecto al Expediente de Demarcación y Organización Territorial de la provincia de
Huánuco, debemos informar que, el Congreso de la República ha planteado recomendaciones
respecto a los procesos de consulta poblacional y a las actas de acuerdos de límites suscritas por
los técnicos de los Gobiernos Regionales que forman parte de los expedientes de saneamiento de
límites. En ese sentido, mi despacho, a través del Oficio Nº 127-2007-PCM/DNTDT, ha devuelto al
Gobierno Regional Huánuco, el expediente de la provincia en mención. A la fecha, vienen
realizándose las coordinaciones y acciones necesarias, a fin de viabilizar dicho Proyecto.

En lo que respecta a la provincia de Pachitea, el Gobierno Regional de Huánuco aún no ha

formulado el Expediente correspondiente”.

7. En consecuencia, considerando que la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de

Puerto Guadalupe es imprecisa y todavía no se encuentra determinada oficialmente, estimo que
no se puede iniciar un análisis de fondo respecto de la ordenanza que ratifica la creación de la
Municipalidad de dicho centro poblado, toda vez que, para cuestionar el ejercicio de tal atribución,
se requiere como requisito previo que exista una determinación definitiva de la jurisdicción
territorial donde tanto la Municipalidad Provincial de Huánuco como la de Pachitea ejerzan sus
competencias y atribuciones otorgadas por la Constitución y la Ley Nº 27972 Orgánica de
Municipalidades. Tarea que, como ya se sabe, se encuentra regulada en la Ley Nº 27795 sobre
Demarcación y Organización Territorial, de modo que escapa a las competencias del Tribunal
Constitucional.

Por estas razones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de autos.

SR.
BARDELLI LARTIRIGOYEN

Declaran fundada en parte demanda de Inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Nº

28637 - Ley que deroga las Leyes Nºs. 26302 y 26554 y restituye los artículos 35, 36 y 37 de la Ley
Nº 23733, Ley Universitaria.

Expediente Nº 00025-2006-PI-TC (Publicada: 09-12-2007)

LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE PIURA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sentencia del 10 de setiembre de 2007

En Lima, a los 10 días del mes de setiembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales
Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramirez,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli.

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Piura contra

la Ley Nº 28637, publicada en el diario oficial El Peruano, el 6 de diciembre de 2005, por vulnerar la
autonomía universitaria consagrada en el artículo 18 de la Constitución, el principio de igualdad
establecido en el artículo 2, inciso 2, y la libertad de asociación, reconocida en el artículo 2, inciso
13 de la Constitución.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : De Inconstitucionalidad.

Demandante : Colegio de Abogados de Piura.
Norma sometida a control: Ley Nº 28637.

Bienes demandados : Autonomía universitaria (artículo 18 de la Constitución), el

principio de igualdad (artículo 2, inciso 2 de la Constitución) y la libertad de asociación (artículo 2,
inciso 13 de la Constitución).

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28637.

 III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Ley Nº 28637, Ley que deroga las leyes Núms. 26302 y 26554 y restituye los artículos 35 ,
36 y 37 de la Ley Nº 237333, Ley Universitaria.

Artículo 1.- Objeto de la Ley

Deróganse las Leyes núms. 26302 y 26554, que modifican los artículos 35, 36 y 37 de la Ley
Nº 23733, Ley Universitaria.

Artículo 2.- Restitución y modificación

Restitúyense y modifícanse los artículos 35, 36 y 37 en la Ley Nº 23733, los cuales quedan
redactados como sigue:
“Artículo 35.- Elección del Rector
El Rector es elegido por el período de cinco años. No puede ser reelegido para el período
inmediato, ni ser candidato a Vicerrector.

El cargo de Rector se ejerce a dedicación exclusiva y es incompatible con el desempeño de

cualquier otra función o actividad pública o privada, excepto la de Presidente de la Asamblea
Nacional de Rectores.

Artículo 36.- Elección del Vicerrector

Hay uno o dos Vicerrectores, sus funciones se establecen en el Estatuto de la Universidad.
Reúnen los mismos requisitos que se exigen para el cargo de Rector.

Son elegidos por el período de cinco años. No pueden ser reelegidos para el período
inmediato.
Artículo 37.- Gobierno de la Facultad
El Gobierno de la Facultad corresponde al Consejo de la Facultad y al Decano, de acuerdo
con las atribuciones que señala el Estatuto.

El Decano es el representante de la Facultad ante el Consejo Universitario y la Asamblea

Universitaria. Es elegido por el Consejo de Facultad entre los profesores principales que tengan
diez años de antigüedad en la docencia, de los cuales tres deben serlo en la categoría y deben
tener el grado de Doctor o Magíster en la especialidad.

El Decano es elegido por el período de tres años. No puede ser reelegido para el período
inmediato.”

Artículo 3.- Adecuación

Las universidades adecuarán su Estatuto a lo dispuesto en la presente Ley, en el plazo de
30 días.

Artículo 4.- Alcances

Las disposiciones contenidas en la presente Ley rigen para las universidades públicas y
privadas, a excepción de las que pertenecen al régimen del Decreto Legislativo Nº 882.

Artículo 5.- Norma derogatoria

 Deróganse o déjanse sin efecto, según corresponda, todas las disposiciones legales que se
oponen a la presente Ley.

DISPOSICIÓN FINAL Y TRANSITORIA

ÚNICA.- A solicitud de las Universidades comprendidas en la presente Ley, la Oficina

Nacional de Procesos Electorales puede brindar apoyo técnico, supervisión y fiscalización en los
procesos de elección de las autoridades universitarias, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 182 de la Constitución Política.

IV. ANTECEDENTES

Argumentos de la demanda

Con fecha 5 de octubre de 2006, el Colegio demandante interponen demanda de

inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28637, publicada el 6 de diciembre de 2005, alegando que
afecta la autonomía universitaria consagrada en el artículo 18 de la Constitución, el derecho de
igualdad establecido en el inciso 2, del artículo 2 y la libertad de asociación reconocida por el inciso
2, artículo 13, debiendo declararse la inconstitucionalidad de la referida norma.

Aduce que no es la prohibición de la reelección o la aquiescencia de la reelección

inmediata de los decanos o rectores el problema principal, sino que la norma supone una
interferencia que pone en serio riesgo la estabilidad organizativa y académica de la institución
universitaria y, por consiguiente, el nivel de calidad de la educación que ofrecen las casas de altos
estudios; y que la prohibición de reelección inmediata de decanos y rectores, establecida por la
norma, afecta el derecho de las universidades a desenvolverse sin interferencias tanto en el ámbito
administrativo como académico en un marco de libertad que no puede ser invadido por el
legislador.

Indica asimismo que la autonomía universitaria implica la autonomía normativa,

económica, de gobierno, administrativa y académica, de modo que la norma bajo cuestionamiento
afecta tanto la autonomía normativa, que importa la facultad de aprobar el propio estatuto y
regirse sin ilegítimas interferencias por él, como la autonomía de gobierno, puesto que en virtud
de una supuesta democratización de la organización de la universidad, se prohíbe el acceso de
determinados sujetos a puestos de dirección por el hecho de haber ejercido ciertos cargos.

Por consiguiente, al afectar la autonomía universitaria se estaría vulnerando los derechos

de la libertad de creación y dirección de las instituciones educativas, la libertad de cátedra de los
profesores y el derecho de los estudiantes a una educación de calidad. Por lo tanto, en el supuesto
de que se consienta la intervención que supone la ley enjuiciada se corre el riesgo de que más
adelante se impongan, por ejemplo, determinado tema o perspectiva oficial para alguna
asignatura.

El demandante reconoce que las universidades están sujetas a regulación, pero también
destaca que el alcance de la regulación legal no puede desvirtuar la autonomía universitaria
consagrada en la norma fundamental, no concibiendo a la educación universitaria como servicio
público. Así, decidir si es que debe existir reelección inmediata o no para los cargos referidos en la
norma, viene a ser competencia exclusiva de las universidades. Es decir, dentro del ámbito
protegido por la autonomía universitaria, se incluye la libertad de determinar cual es el
procedimiento para determinar quién ocupará el cargo de rector o decano, que requisitos debe de
cumplirse para acceder al cargo, incompatibilidades, etc.

También refiere, respecto al derecho de igualdad, que el artículo 4 de la norma en cuestión

introduce una medida discriminatoria al limitar la aplicación de las prohibiciones revisadas a las
universidades públicas y privadas bajo el régimen de la Ley Universitaria, Ley Nº 23733, dejando
fuera de tal alcance a las que se rigen por el Decreto Legislativo Nº 882, no habiendo base objetiva
que sustente tal diferenciación, configurándose una grave discriminación que afecta la autonomía
universitaria; que, siendo la finalidad de la norma la democratización de las universidades, la
diferenciación entre estas resulta inidónea; que la medida tomada no resulta ser la menos gravosa;
y que la diferenciación resulta arbitraria, pues el grado de realización de la finalidad no es legítima
para tal intromisión.
Finalmente, sobre el derecho a la libertad de asociación, indica que tal derecho consiste en
la libertad que tienen las personas para reunirse entre ellas con un objetivo en común, así como de
establecer su organización y delimitar sus finalidades con sujeción a la Constitución; y que por ello,
los artículos 1, 2 y 3 de la Ley cuestionada vulneran este derecho, ya que impiden que las propias
universidades se rijan por sus propios estatutos.

Contestación de la demanda

Con fecha 31 de julio de 2007, don Jorge Campana Ríos, Procurador Público del Congreso
de la República, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, alegando que la Ley
Nº 28637 no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, ni
tampoco directa ni indirectamente.
Manifiesta que la norma pretende asegurar la vigencia del derecho a la educación, ya que
si bien la autonomía universitaria, en tanto garantía institucional, otorga una protección superior,
también lo es que ésta debe encontrarse arreglada a la Constitución y a las leyes; que la autonomía
puede ser materia de “determinación legislativa” bajo criterios razonables que la delimiten, a fin
de que la educación que se imparta no se encuentre sometida a factores externos que degeneren
la finalidad de las universidades; y que el legislador no se encuentra prohibido de establecer
criterios generales que garanticen el adecuado desempeño de las universidades, siempre que con
ello no se atente contra el contenido constitucionalmente protegido de la autonomía universitaria.

Refiere que la autonomía universitaria materializada en el régimen normativo, de

gobierno, académico, administrativo y económico, busca que la universidad autodetermine sus
funciones, dentro del marco legal ya señalado, y que la norma cuestionada no busca determinar
obligaciones de cómo dirigir el centro de estudios, ni modificar la estructura de las universidades o
el gobierno universitario, sino únicamente propone un requisito exigible para la elección de las
altas autoridades, como ya lo hace el artículo 34 de la Ley Universitaria, que dispone los
requerimientos para la elección del Rector. Agrega que tampoco se suprime la autodeterminación
para la elaboración de los estatutos universitarios, ni se modifica el régimen académico,
administrativo y económico de las universidades, por lo que no puede alegarse que se esté
afectando la libertad de creación y dirección de las instituciones educativas, la libertad de cátedra
de los profesores y el derecho de los estudiante a una educación de calidad, como lo propone el
demandante.
 Alega que la elección de las autoridades no guarda relación con el régimen de estudios, el
sistema curricular de enseñanza o con los créditos de los curso de la universidades. En definitiva,
no es posible deducir un nexo lógico jurídico entre la lesión a la libertad de cátedra y el requisito de
no reelección inmediata del rector, vicerrector o decano, puesto que finalmente las autoridades
son elegidas por los órganos de la universidad de forma libre.

Señala que originalmente la Ley Nº 23733 prohibía la reelección inmediata. Mediante las
leyes Nos. 26302 y 26554, se modificaron los artículo 35, 36 y 37 de la Ley Universitaria,
permitiéndose la reelección inmediata e indefinida, lo que generó una serie de conflictos en
determinadas universidades públicas y privadas, citando a manera de ejemplo sucesos ocurridos
en la Universidad Nacional del Altiplano, la Universidad Nacional Jorge Basadre Grhomann y la
Universidad Nacional de Ingeniería. Tales actos, a decir del demandado, configuran la razón política
sobre la cual descansa la Ley Nº 28637.
Sobre la presunta vulneración del derecho a la igualdad, argumenta que existe en realidad
un trato diferenciado y no un trato discriminatorio; nuestro ordenamiento distingue dos grupos de
universidades plenamente diferenciados por vía legal, por un lado, están las universidades nacidas
bajo el régimen de la Ley Universitaria, Ley Nº 23733, dentro de la cual están las públicas y
privadas que han sido creadas mediante ley y que no tienen fines de lucro, y, por otro, están las
universidades creadas al amparo del Decreto Legislativo Nº 882, o aquellas que, habiendo sido
creadas por Ley, han optado por adecuarse a los alcances del mencionado decreto legislativo.

Refiere que las universidades sujetas al régimen de la Ley Nº 23733 son creadas por ley,
siendo el Consejo Nacional para la Autorizacion de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) el
que actúa como órgano encargado de supervisar y verificar el cumplimiento de los requisitos de
forma posterior a su creación. Por su lado, las universidades que se encuentran bajo el régimen del
Decreto Legislativo Nº 882, son creadas por libre iniciativa, asumen una modalidad empresarial,
cuentan con utilidades por distribuir y son autorizadas a funcionar mediante resolución de
CONAFU, que actúa como órgano encargado de supervisar y verificar los requisitos de la
universidad de forma previa a su creación. Dentro de tal régimen están las universidades privadas
con fines de lucro (régimen societario) y las universidades sin fines de lucro, organizadas bajo
cualquier forma prevista en el derecho común.

Aduce que el fin que busca la diferenciación es garantizar que los estudiantes de las
universidades (públicas y privadas) adscritas al régimen de la Ley Universitaria reciban una
educación de calidad, siendo que las universidades creadas bajo el Decreto Legislativo Nº 882, al
ser promovidas por el sector privado cuentan con el impulso necesario para brindar una educación
de calidad a sus estudiantes; mientras que las universidades bajo el régimen de la Ley Nº 23733
deben ser provistas de un mecanismo adicional, y que bajo tal perspectiva, la diferenciación de los
dos grupos, por resulta más relevantes que las semejanzas, se justifica.

Añade que el objetivo de la introducción del trato diferenciado es materializar el principio

de democrático de alternancia en el poder, a través de la prohibición de la reelección inmediata
para el cargo del rector, vicerrector y decano, con lo que se garantiza la finalidad de garantizar el
derecho a la educación de calidad; y que en las universidades de naturaleza privada, adscritas al
régimen del Decreto Legislativo Nº 882, no se aplica tal prohibición porque la competencia
inherente a la actividad de los particulares promueve de por sí la búsqueda del cumplimiento de
los fines de la educación universitaria y la eficiencia en su funcionamiento en todos los niveles,
entre ellos los de gobierno.
 Finalmente, sobre la presunta vulneración de la libertad de asociación, sostiene que
ningún derecho tiene carácter absoluto, pues pueden limitarse, sin afectar el contenido esencial,
en aras de lograr la realización de un fin constitucionalmente legítimo; que en el caso, tal derecho
está compuesto por el derecho a asociarse, a no asociarse y la facultad de organizarse, y que la
prohibición de no reelección inmediata no afecta ni uno de estos puntos, ya que las universidades
pueden gobernarse como lo establezcan sus estatutos, de acuerdo a sus prioridades y necesidades
dentro del marco de la Constitución y Ley.

V. FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3

de la Ley Nº 28637, alegándose que lesiona la autonomía administrativa consagrada en el artículo
18 de la Constitución y la libertad de asociación recogida en el artículo 2, inciso 13, de la
Constitución. Asimismo, se aduce que el artículo 4 de la Ley enjuiciada agravia el principio de
igualdad consagrado en el artículo 2.2 de la Norma fundamental.

§ Rol de la Universidad en el Estado social y democrático de Derecho

2. La Universidad, por su condición de centro de transmisión de conocimientos y de

formación de ciudadanos profesionales, cumple con un requerimiento de la sociedad, que es el de
contar con personas capacitadas (técnica y moralmente) que colaboren en la conducción del país
desde ámbitos tan diversos como la economía, la política, la ciencia o la cultura. La relación entre
sociedad y centros de enseñanza superior es pues, necesaria, más aún en un contexto como el
actual, donde el conocimiento ha pasado a ser el factor de riqueza preponderante.

3. Es por ello que el constituyente ha querido otorgarle una protección especial a las
universidades a fin de que puedan desempeñarse de forma tal que puedan cumplir, de la manera
más óptima, con las demandas que la sociedad exige. Tal resguardo es la autonomía universitaria.
Su justificación se encuentra en la propia labor que la Universidad requiere desarrollar para formar
profesionales comprometidos con su entorno social. Así pues, entre otras, sus labores esenciales
consistirán en observar, analizar, criticar y debatir diferentes dimensiones del devenir de la
comunidad, lo que implica colocar en la agenda pública todo tipo de materias relevantes para el
desarrollo de la sociedad.

4. De esta manera lo reconoce la propia Ley Universitaria en su artículo 3, literal b), que
señala como uno de los principios que rigen a las universidades “el pluralismo y la libertad de
pensamiento crítica, de expresión y de cátedra con lealtad a los principios constitucionales y a los
fines de la correspondiente universidad”. Por ello, interferir con tal función de reflexión perturbaría
la formación de profesionales y, por ende, la comunidad se vería empobrecida al contar con
profesionales que no se encuentran preparados para asumir las responsabilidades que la nación
demanda.

§ Configuración de la autonomía universitaria

5. En tal sentido, puesto que la controversia gira en torno a la autonomía universitaria,

cabe exponer primeramente la doctrina jurisprudencial que sobre el tema este Tribunal
Constitucional ha desarrollado. Partiendo del artículo 18 de la Carta Fundamental, el Tribunal
indicó en la sentencia del Expediente Nº 0012-1996-AI/TC, que “La autonomía es capacidad de
autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a
una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no
sólo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste”.

6. La cita es relevante, sin embargo, debe ser complementada con otros pronunciamientos
expedidos por este Tribunal Constitucional donde se ha ido perfilando y concretizando con mayor
precisión los alcances de la autonomía universitaria. Así, en la sentencia del Expediente Nº 4232-
2004-AA/TC, se precisó que la autonomía universitaria consiste en el “conjunto de potestades que
dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar
cualquier tipo de intervención de entes extraños en su seno”. Con ello se pretende proteger la
autodeterminación en el desarrollo de las actividades y funciones derivadas de los fines
institucionales de los centros universitarios. Al respecto, la Constitución establece en el artículo 18,
los fines dentro de los cuales debe encausarse la educación universitaria, quedando expresamente
señalados como tales la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y
artística, la investigación científica y tecnológica.

7. Así, queda claro que la autonomía universitaria se consagra constitucionalmente con la

finalidad de salvaguardar las condiciones a partir de las cuales las entidades universitarias tienen
que cumplir, de manera autodeterminada, con la función encomendada por la Constitución. En tal
sentido, es el Legislativo el encargado de dictar las normas estructurales y elementales del sistema
universitario, complementando la labor del constituyente en la configuración de la autonomía
universitaria. La propia norma fundamental es explícita en ello al disponer que los estatutos de las
universidades se regirán siempre dentro del marco de la ley y la Constitución. Dicho de otro modo,
es la ley la que termina de dotar de contenido a la autonomía universitaria. Así, es a partir de la ley
universitaria que tal autonomía se proyecta con medidas concretas, siendo al mismo tiempo
presupuesto que estructura el funcionamiento de las universidades.

8. Es decir, la referida autonomía puede ser objeto de una “(...) determinación legislativa
en cuanto a su extensión, siempre que ésta respete y permita desarrollar las ideas nucleares y los
contenidos esenciales que la Constitución ha fijado sobre la materia” (Expediente Nº 4232-2004-
AA/TC, fundamento 23).

9. Y ¿cuáles serían dichas ideas nucleares? Como ya se advirtió líneas arriba, la función
institucional de la educación universitaria se alcanza sobre la base la autodeterminación de los
contenidos culturales, científicos y técnicos, de modo que, coactados estos, la finalidad de la
universidad peligra. Ahora bien, los contenidos referidos tienen relación directa con el despliegue
del derecho fundamental a la libertad de cátedra, por lo que si alguna fórmula legal afecta o
interviene desproporcionadamente tales contenidos, tendría que ser expulsada del ordenamiento,
en salvaguarda de aquel.

10. De igual manera, la autonomía universitaria puede afectarse si al regularse otros

aspectos relativos a su función, se amenaza o afecta desproporcionadamente la misión que la
Constitución ha otorgado a las universidades. Tales aspectos se manifiestan en los siguientes cinco
planos: “a) Régimen normativo; Implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas
internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per se, la institución universitaria. b)
Régimen de gobierno; Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir,
per se, la institución universitaria. Es formalmente dependiente del régimen normativo. c) Régimen
académico; Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-
aprendizaje dentro de la institución universitaria. Ello comporta el señalamiento de los planes de
estudios, programas de investigación, formas de ingreso y egreso de la institución, etc. Es
formalmente dependiente del régimen normativo y es la expresión más acabada de la razón de ser
de la actividad universitaria. d) Régimen administrativo; Implica la potestad autodeterminativa
para establecer los principios, técnicas y prácticas de sistemas de gestión, tendientes a facilitar la
consecución de los fines de la institución universitaria; e) Régimen económico; Implica la potestad
autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional; así como para fijar los
criterios de generación y aplicación de los recursos financieros” (sentencia del Expediente Nº 4232-
2004-AA/TC, Fundamento 28).

11. La importancia de la existencia de un sistema universitario ha exigido que se considere

a la autonomía universitaria como una garantía institucional, pretendiendo garantizar con ello
contenidos objetivos de la Norma Fundamental, manteniéndolos intangibles respecto del
legislador y de los poderes públicos. No obstante, es evidente que las garantías institucionales
establecidas en la Constitución (como por ejemplo, la autonomía universitaria, artículo 18; la
autonomía municipal, artículo 191; o la independencia jurisdiccional, artículo 146.1) no otorgan a
estos órganos un ámbito de autosuficiencia que esté desconectado del resto de disposiciones
constitucionales. Es por ello que el análisis de la norma cuestionada debe realizarse tomando en
cuenta otros valores constitucionales de relevancia relacionado con este tema.

§ Análisis constitucional de las normas cuestionadas

12. Vistos ya los principales apuntes que sobre la materia ha establecido este Tribunal,
cabe revisar si es que las normas contenidas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Nº 28637 afectan la
autonomía universitaria.

13. El artículo 1 de la Ley en cuestión plantea el objeto de la norma, que es la derogación

de las Leyes Nºs 26302 y 26554, que establecían la posibilidad de que los rectores, vicerrectores y
decanos puedan reelegirse de forma inmediata e indefinida. Por su parte, el artículo 2 de la norma
bajo enjuiciamiento, restituye la vigencia de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Nº 23733, además
de introducir algunas modificaciones a los mismos.

14. En lo referente al artículo 35 se retorna a la prohibición de reelección inmediata

esgrimida por el texto original de la Ley Nº 23733, adicionando además, la prohibición de que el
rector saliente pueda postular al vicerrectorado. En su segundo párrafo, queda establecida la
exclusividad e incompatibilidad del puesto de rector con cualquier otra función, pública o privada,
con la excepción de la presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores.

15. Por su parte, el artículo 36 básicamente mantiene el mismo tenor establecido en el

texto original de la Ley Universitaria, variando tan solo en aspectos de redacción y en lo referente a
la proscripción de la reelección inmediata, la que se incluye de manera expresa.

16. Por último, en el caso del artículo 37, a diferencia de lo que ocurría con el rector y el
vicerrector, de acuerdo al texto original de la Ley Univesitaria, el decano de facultad podía ser
reelegido, por una sola vez, para el periodo siguiente. Sin embargo, con la modificación de la ley
bajo cuestionamiento, se prohíbe la reelección inmediata. Asimismo, tan solo se exige, como
mínimo, el grado de magíster para acceder al decanato y ya no el del doctor o uno equivalente, tal
como lo establecía la ley universitaria original. Por su parte, el artículo 3 otorga un plazo a las
universidades a fin de que adecuen su estatuto a las modificaciones introducidas por la presente
norma.

17. Vista la configuración de la autonomía universitaria y las modificaciones introducidas

por la norma enjuiciada, este Tribunal pasará a analizar si ésta ha sobrepasado el parámetro
impuesto por la Constitución.

18. La parte demandante señala expresamente que el tema referido a la elección de las
autoridades debería estar regulada por el estatuto de la universidad y no por la ley universitaria. En
buena cuenta, lo que se está cuestionando no es solo la prohibición de la reelección inmediata de
las autoridades universitarias, sino la regulación legal sobre la materia en general. Así, el concepto
de autonomía vertido por el demandante excedería la capacidad del legislador de regular no solo
tal aspecto, sino otros de similar carácter, como podrían ser los requisitos para acceder a los cargos
de rector, vicerrector y decanos.

19. Este Tribunal no comparte tal interpretación. Como ya se ha venido detallando en los
fundamentos precedentes, la autonomía universitaria debe comprenderse a partir de la
Constitución y las leyes que regulen su funcionamiento, debiendo rechazarse interpretaciones que
contemplen la autonomía universitaria como una autarquía. El nivel de autodeterminación debe
medirse sobre la base de la Constitución, que determina que los estatutos de las universidades
deben encontrarse adecuados a la Constitución y a la Ley. Es decir, por mandato constitucional se
faculta al legislador regular los aspectos estructurales mínimos del sistema universitario.

20. Desde luego, en la legislación comparada pueden hallarse diversas intensidades en el

desarrollo de la autonomía universitaria. En el caso peruano, el constituyente ha otorgado un rol
esencial al legislador ordinario, el que dentro del margen del respeto a la Constitución y en virtud
de la discrecionalidad con la que cuenta para implementar políticas públicas, elaboran normas de
acuerdo a los requerimientos que la sociedad y la realidad exijan.

21. En lo que corresponde a la Ley Universitaria, el Congreso ha planteado una serie de

regulaciones que rigen el sistema universitario. De esta manera se pretende enmarcar la
configuración de las universidades en cuanto a sus órganos directivos y competencias, los
integrantes de tales órganos, los requisitos requeridos para acceder a tales cargos, entre otros
aspectos, como la reelección o prohibición de la reelección inmediata. Por otro lado, deja espacios
libres de cualquier injerencia legal, tal como el establecido, por ejemplo, en el artículo 9 de la Ley
Universitaria, que reconoce que cada universidad está facultada para organizar y establecer su
régimen académico o el artículo 55 que establece que cada universidad determinará el
procedimiento de admisión y régimen de matrícula de los alumnos.

22. La prohibición de la reelección inmediata, tiene una vinculación débil con resultados
referidos a tareas académicas o de crítica, inherentes a la universidad. Por lo tanto, quedan dentro
del ámbito de regulación del legislador, quien puede optar, dependiendo de la coyuntura y las
exigencias de la realidad social, optar por una u otra alternativa. Así, no existe un nexo causal
necesario entre la prohibición de reelección inmediata y las funciones esenciales de la universidad,
tratándose solamente de vínculo contingente. Por consiguiente, la potestad de regular ello se
encuentra dentro de la competencia natural del Legislativo.
 23. En el presente caso, la norma responde a una coyuntura singular. Mediante la Ley se
pretende revertir la situación, dramática y compleja, por la que venían atravesando un grupo de
universidades públicas, en donde la legitimidad de sus autoridades se encontraba bajo un severo
cuestionamiento, lo que ya había provocado conflictos de relevancia social. En tal sentido, la
actuación del Legislativo, se desarrolló dentro de los parámetros que la Constitución establece.

24. En definitiva, el nexo causal entre la medida implementada (prohibición de reelección

inmediata) y los derechos y bienes constitucionales estratificados como contenido esencial de la
autonomía universitaria es inexistente, por lo que no se requiere siquiera la aplicación del examen
de proporcionalidad para verificar su presunta ocurrencia obstructora o invasiva.

§ Principio-derecho de igualdad

25. A lo largo de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando la

configuración y los alcances del principio-derecho de igualdad, por lo que nos remitimos a lo ya
expuesto a fin de recordar que;

(...) la noción de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero, se
constituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y Democrático
de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la persona. Como principio
implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontolóica que, como
tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Como
derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución
conformante del patrimonio jurídico de la persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser
tratada igual que los demás en hechos, situaciones o acontecimiento coincidentes; por ende,
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las
desigualdades arbitrarias.

Entonces, la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en

idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por
coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden
a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones.

Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre

todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a
reconocer y garantizar.

Dicha igualdad implica lo siguiente:

a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación

arbitraria, injustificable y no razonable, y
b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de
hechos, situaciones y relaciones homólogas.1

También se ha expresado que tal derecho,

 (…) comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante
del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada
igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende,
como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las
desigualdades arbitrarias (…).2

26. El principio-derecho de igualdad, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad

en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley (Expediente Nº 0004-2006-PI/TC, fundamentos
jurídicos del 123). No se desarrollará en la presente sentencia esta última manifestación, centrando
el análisis en cambio, en aquella. Debe decirse entonces que el principio-derecho de igualdad (en
la ley), constituye un límite para el Legislador, en tanto que la actividad legisferante tendrá vedado
establecer discriminaciones entre iguales, estándosele permitido diferenciar en cuanto existan
razones objetivas que sustenten tal distingo.

27. De lo expuesto, se infiere que el análisis que efectúe este Tribunal en un primer
momento, se centrará en determinar si es que la legislación regula situaciones jurídicas iguales de
manera diferente. De verificarse ello, la norma tendrá que ser declarada inconstitucional. Tal es, en
realidad, el primer paso del test de igualdad desarrollado por este Colegiado en las sentencias de
los expedientes Nºs. 0045-2005-PI/TC y 0004-2006-PI/TC.

28. Se procederá entonces a revisar el artículo 4 de la Ley cuestionada del que se ha

alegado que realiza una diferenciación sin base constitucional alguna, al haber dispuesto que las
medidas de prohibición de reelección inmediata, solo sean aplicables a las universidades que se
encuentran bajo el régimen de la Ley Nº 23733, dejando de lado a las universidades que se
encuentren bajo la regulación del Decreto Legislativo Nº 882. Los demandantes han alegado que la
diferenciación establecida busca garantizar que los estudiantes de las universidades (públicas y
privadas) adscritas al régimen de la Ley Universitaria reciban una educación de calidad, siendo que
las universidades creadas bajo el Decreto Legislativo Nº 882, al ser promovidas por el sector
privado cuentan con el impulso necesario para brindar una educación de calidad a sus estudiantes.

29. La Ley Nº 23733, regula tanto a las universidades públicas como a las privadas. De
acuerdo al artículo 6 de la propia Ley Universitaria las primeras son consideradas personas jurídicas
de derecho interno, mientras que las segundas son personas jurídicas de derecho privado sin fines
de lucro. De otro lado, las universidades reguladas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 882,
se organizan jurídicamente bajo las formas previstas en el derecho común o en el régimen
societario, posibilitándose que personas naturales o jurídicas puedan ser propietarias de
Instituciones Educativas Particulares, las mismas que pueden tener o no fines de lucro.

30. Pueden distinguirse en este caso tres grupos distintos, de un lado, las universidades
públicas, de otro las privadas regidas por la Ley Nº 23733 y las privadas reguladas por el Decreto
Legislativo Nº 882. El Legislativo propone dar tratamiento distinto a universidades privadas que se
encuentran regidas bajo normas diferentes. La interrogante que se genera es si es que ello resulta
ser un criterio objetivo de cara a los fines de la norma.

31. Ahora bien, queda claro que el Estado puede dar mayores o menores libertades para la
creación de universidades, sin que ello implique que la universidad deje de tener relevancia social,
mereciendo por tanto una especial protección. Consecuencia de ello, es que la autonomía
universitaria despliega sus efectos en todas las universidades, sin importar el régimen al que
pertenezcan.

32. La norma bajo cuestionamiento ha tratado como iguales a las universidades públicas y
privadas que se encuentran bajo la Ley Nº 23733, diferenciándolas de las universidades privadas
reguladas bajo el Decreto Ley Nº 882. Ahora bien, no obstante tal separación, la intención del
legislador de la norma cuestionada es la de revertir los problemas sociales que generaban los
cuestionamientos de la legitimidad de ciertas autoridades universitarias, preponderantemente, de
universidades públicas.

33. Ello guarda lógica por cuanto es con el Tesoro Público con el que se mantiene a las
universidades públicas, justificándose con ello la preocupación del legislador. Por el contrario, para
el caso de las universidades privadas (tanto las que se encuentran bajo el régimen de la Ley Nº
23733 y el Decreto Legislativo Nº 882) son los estudiantes quienes en gran medida -junto con otros
ingresos propios- sufragan los gastos de la universidad.
34. Tomando en cuenta estos elementos, puede señalarse que la división entre
universidades públicas y privadas resulta tener mayor relevancia para con la finalidad de la norma.
Ello encuentra plena justificación por cuanto las universidades privadas ven reforzada su situación
jurídica con la autonomía inherente a las personas jurídicas de derecho privado. En el caso de las
universidades privadas de la Ley Nº 23733, específicamente con la protección dispensada en el
artículo 2 inciso 13, de la Constitución, que señala que toda persona tiene derecho “A asociarse y a
constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización
previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.

35. Como ya lo ha expuesto este Colegiado en la sentencia del Expediente Nº 0009-2007-

PI/TC, fundamento 88 y 89, tal derecho se sustenta en principios como el de autonomía de la
voluntad, el de autoorganización y en el principio de fin altruista. De tales principios se deriva su
contenido esencial, conformado por el derecho de asociarse, de no asociarse y de la facultad de
auto organización. Este último elemento implica, la posibilidad de que la asociación se dote de su
propia organización.

36. Así, sobre las universidades privadas reguladas en la Ley Nº 23733 se extiende la
libertad de asociación, ya que se trata de personas jurídicas de derecho privado. Tal libertad, no
obstante, debe ser proyectada en consonancia con los propios fines del sistema universitario.
Ejemplo de ello es la regulación que el artículo 27 de la Ley Universitaria realiza, estableciendo
órganos de representación de la comunidad universitaria, lo que podría significar una afectación a
la autonomía universitaria. Sin embargo, debe comprenderse que lo referente a la elección o
reelección de las autoridades universitarias, se encuentra bajo la esfera de su autonomía privada,
ya que es parte nuclear de la autonomía privada determinar ello.

37. En tal sentido, ello marca una diferencia que debe ser apreciada por el Legislador al
momento de realizar la diferenciación, ya que las universidades privadas surgidas bajo la Ley Nº
23733, si bien se rigen por las normas de la referida ley, deben gozar de ciertas prerrogativas
generadas a partir de la libertad de asociación. Es por estas razones que el factor autonomía puede
tener otro cariz frente a las universidades particulares. Desde luego, ello no implica situarlas en un
nivel ajeno a la norma aludida, ya que ésta regula otros aspectos que el constituyente ha delegado
al legislador ordinario.
 38. En suma, la diferenciación efectuada por el legislativo fue realizada sin tomar en cuenta
aspectos que, puestos en juego con la finalidad de la norma, traen consecuencias que determinan
la arbitrariedad de la distinción. Por consiguiente, estando a lo expuesto, no es permisible que la
prohibición de reelección inmediata afecte de diferente manera a las universidades privadas
reguladas por la Ley Nº 23733 y al resto de las universidades privadas, puesto que ambas se
encuentran tuteladas por manifestaciones de la autonomía privada propia de las personas jurídicas
de derecho privado. Por lo tanto, y visto el interés que el Estado debe guardar para con las
universidades públicas, sí resulta admisible, en cambio que la prohibición de reelección inmediata
se aplique a las universidades públicas.

39. En este caso, la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 4 en su totalidad, no
resolvería el problema planteado, ya que ese vacío normativo generaría incertidumbre respecto la
aplicación de la Ley enjuiciada. Por ello, visto globalmente con los fundamentos referidos a la
autonomía universitaria, debe traerse a colación el principio de conservación de la ley e
interpretación de conformidad a la Constitución, a fin de salvaguardar la interpretación que se
ajuste a la Constitución, por lo que tendrá que extraerse la referencia a las universidades privadas
en general.

40. En virtud de lo antedicho, el artículo debe quedar redactado de la siguiente manera;

Las disposiciones contenidas en la presente Ley rigen para las universidades públicas.

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, en cuanto al artículo 4 de la

Ley Nº 28637 se declara inconstitucional la frase “y privadas, a excepción de las que pertenecen al
régimen del Decreto Legislativo Nº 882” quedando dicho artículo con el siguiente texto: “Las
disposiciones contenidas en la presente Ley rigen para las universidades públicas”; e INFUNDADA
en lo demás que contiene.

Publíquese y notifíquese.

SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
MESÍA RAMIREZ

EXP. Nº 0025-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE PIURA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

 Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:

1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de

inconstitucionalidad que cuestiona la Ley Nº 28637, Ley que deroga las Leyes Núms. 26302 y 26554
y restituye los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria.

2. La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados de Piura fue admitida a

trámite por este colegiado mediante resolución de fecha 17 de octubre del 2,006 en la que
obviamente se admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las
exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la
acción. Si bien en la aludida resolución intervine admitiendo a trámite la referida demanda por
considerar que el Colegio de Abogados demandante tenía la legitimidad para obrar activa
extraordinaria, luego de un exhaustivo análisis he llegado a la conclusión que dicha cualidad no le
asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos los casos, por las razones que a continuación
fundamento.

3. Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional

con el derecho procesal, “... sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos
ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho
constitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del
Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal
constitucional según se ha mencionado fueron aportados por Kelsen y posteriormente por otros
connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti -que
desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de
Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la
disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del
procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal
de la constitución (...)...”(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde,
Págs. 65 y 66).

Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal
algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a
constituir una creación novedosa, autónoma como ajena a ambos derechos, el material o
sustantivo y el formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia Constitución, sin
advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos
fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es
tributario del derecho procesal en general, participando de sus instituciones que recogidas dentro
de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil, constituye normatividad supletoria
e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.

4. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal

basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J.
Couture expresa “...Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es,
en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en sí mismo un
partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la
realización de la justicia que enuncia la Constitución...” (Estudios de Derecho Procesal T III, Pág.
51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini “...La condensación metodológica y
sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal
constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición
científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el
proceso en sus relaciones con la Constitución...” (Estrategia Procesal Civil, Pág. 203).

5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo

precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del
artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en un
caso de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma
constitucional, pudiéndose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos clases de
legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la
extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio
tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos
referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y
necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos
subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo
constitucional nace, más allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es
así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para
requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley, sólo puede hacerlo
quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la
imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona
no autorizada, aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía
Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta
llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo que la falta de legitimidad activa
entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras
personas con exclusividad. Si por el “nemo judex sine actore” exigimos la formulación necesaria de
una demanda para que pueda existir proceso, el “sine actione agere”, vale decir la falta de acción
en el demandante, o la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un
condicionamiento para que sólo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley
sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra
“Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la
legitimidad para obrar activa extraordinaria, lo siguiente: “...El derecho de acción es la atribución
de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una
incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar
tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal
llamado demanda. Sin embargo, esta tutela sólo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo
cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar...”.

Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mérito, aun cuando la

demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya sido admitida a trámite, irregularmente,
que procede como expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a la
aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo IX
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que prevé la integración a que hacemos
referencia. Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por
excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohíbe la vuelta a la discusión
sobre la temática de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para
anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho que corresponde
desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la
imposibilidad de una decisión de mérito porque sería ésta inejecutable. Precisamente este Tribunal
en el Exp. Nº 10168-2006-PA, evacuó la sentencia de 7 de marzo del año 2,006 en cuyo
fundamento 3, dijo “... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República... se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del Código
Procesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la Corte Suprema, tiene competencia para
pronunciarse mediante decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del
mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema,
para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables...”. En el presente caso,
afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser rechazada in limine por no
corresponderle al Colegio de Abogados de Piura la legitimidad para obrar activa que
extraordinariamente contempla el artículo 203 de la Constitución Política del Estado por ausencia
de la especialidad a la que se refiere el numeral 7 del dispositivo constitucional citado.

6. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad,

señala Osvaldo Alfredo Gozaíni en cuanto al necesario interés de los Colegios Profesionales para
poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 - 136 de su obra
“Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”, que “...Una modalidad de ellos
aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados
profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que
desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos,
Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos),
con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del
problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de
los fines de interés sectorial...”.

7. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es
la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como parte tienen que
ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto
desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que
extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las
que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal
activa extraordinaria necesariamente nace de la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las
personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la
legitimidad procesal ordinaria, es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir
al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica, persona que por tanto como lo
señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con
cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que
hay demandas que inician un proceso pero que en la sentencia tendrán que ser rechazadas por
infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria,
necesariamente nace de la ley y por tanto sólo pueden ejercitar el derecho de acción quienes
están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley. Esta exclusividad que
encierra la aludida legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitución Política en el caso de
autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimación extraordinaria la
ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica
para una decisión de fondo al momento de sentenciar.
 8. El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:

“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número
de firmas anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...”

Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar

activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo citado
excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203 de la carta magna agrega, como novedad frente
a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo,
como límite, que éstos están legitimados para demandar sólo y exclusivamente en lo que
concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales?.
Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como
instituciones en atención a sus fines e intereses corporativos, distintos de los intereses que puedan
abrigar los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la
persona jurídica que los integra.

9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como

instituciones autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a
diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una
ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una
profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución,
además de definir la naturaleza jurídica de estas instituciones corporativas también les reconoce
un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas
instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante
poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida
que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional.
En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio
Profesional, así como a sus aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los
agremiados, etc., lo que quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una
demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el
ámbito en el que se desarrolla como ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el
grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda
de inconstitucionalidad recaída en el Expediente Nº 0027 - 2005 - AI, interpuesta por el Colegio de
Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que
establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En
este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de
los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos
contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente demandas de inconstitucionalidad por
falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante. Así por excepción
tenemos que la decisión recaída en el Exp. Nº 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados
de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2005, resolución en la que sostuvo que“...debe descartarse el sentido
interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad
contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados
agremian a profesionales en Derecho, éstos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o
disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”.
Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad
recaídas en los Expedientes: Nºs. 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre
otras.
10. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la Real
Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce
profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor
mayormente recurrida, siendo el Colegio de Abogados la institución de derecho público interno
con autonomía suficiente que reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los
temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la
defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados
para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna
como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no
es especialista en leyes. Consecuentemente al no tener dicha especialidad específica no puede
indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que da el Congreso de la República.
Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la
inconstitucionalidad de cualquier ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el
numeral 7 del citado artículo 203 de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales
de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, distinga la
legitimación activa a solo en razón de la “materia de su especialidad”, lo que nos obliga al rechazo -
que puede ser liminar - cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados
demandante no constituye tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian
profesionales en derecho, éstos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o
disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino
solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de
profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa a
materia de su especialidad, es decir cuando entra el juego de interés colectivo a que se refiere el
profesor Gozaíni.

11. Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor

precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, con la literatura utilizada,
señalar a los Colegios por cada una de las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados
con alcance nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio
Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios
sectoriales que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal
Constitucional se podría ver actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada
Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el
territorio de la República no fueran 28 sino 500 ó 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también
el Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es
evidente pues que cuando el referido inciso 7 del artículo 203 de la Constitución le da
extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su
especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común
con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada
Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de
la República tratándose de los Colegios de Abogados. Lo contrario significaría la recusación de la
legitimación extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional citada.

12. El Tribunal Constitucional debe calificar la demanda de inconstitucionalidad verificando

si ésta cumple con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción de
inconstitucionalidad inmersos en los artículos 98 al 104 del Código Procesal Constitucional; en el
caso de autos debe evaluar en qué medida existe relación directa entre la materia que regula la ley
cuestionada y la especialidad del colegio profesional demandante. En tal sentido, el parámetro con
el que se evalúa dicha admisibilidad es el siguiente: a) La materia que regulan las leyes o
disposiciones con rango de ley que se pretenda cuestionar debe encontrarse directa y claramente
relacionada con la materia o especialidad en la que, por la naturaleza de la profesión que agrupa a
los miembros del colegio recurrente tenga singulares conocimientos que no poseen otras
profesiones, y, b) En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad no
debe imponerse los intereses particulares de cada uno de los miembros del respectivo colegio
profesional, sino la voluntad institucional de éste por la defensa del interés general de sus
agremiados. En el presente caso la ley que cuestiona el Colegio de Abogados de Piura es la Ley Nº
28637, Ley que deroga las Leyes Nºs. . 26302 y 26554 y restituye los artículos 35, 36 y 37 de la Ley
Nº 23733, Ley Universitaria. Dicha ley está referida a la elección del Rector (Art. 35) del Vicerrector
(Art.36) y el Gobierno de la Facultad Universitaria, y según lo expuesto en los fundamentos
precedentes, la referida ley no tiene relación alguna con la especialidad del Colegio demandante,
puesto que la citada ley no afecta directamente el desarrollo y/o ejercicio de la profesión,
autonomía, gobierno, administración, control ni aspectos propios gremiales por lo que no existe
fundamento que justifique la legitimidad del accionante para interponer la presente demanda de
inconstitucionalidad, ya que la cuestionada ley pertenece al ámbito universitario.

13. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde

que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un
solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley Nº 14605 - Ley Orgánica
del Poder Judicial - publicado el 26 de julio de 1,963, permitió que para cada Distrito Judicial exista
un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance
sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional
de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda
Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al
gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única; así es como el derogado
Decreto Ley Nº 18177 - “A petición de los Decanos creó la Federación de Colegios de Abogados” -
14 de abril de 1970 -, que en el artículo 1 precisó: “...La Federación Nacional de Abogados del Perú
representa a la profesión de abogados en todo el país...”. Concordante con ello el artículo 2 del
mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación
representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que entró en vigencia el año 1991 también permitió la existencia de un Colegio de
Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-
JUS, publicado el 02 de junio de 1,993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el
Decreto Ley Nº 25892, que derogó el Decreto Ley Nº 18177 (27 de noviembre del año 1,992) y en
su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de
manera precisa en sus artículos del 1 al 4 que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel
nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú, vigente desde 1,993, al
señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo
en materia de su especialidad partió a no dudarlo de los precedentes normativos citados, lo que
lleva a considerar que el texto constitucional en análisis está referido a la titularidad de solo
instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable pues
que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la
Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de
1,993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de
abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio de la República, en número de 28, sino
a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

14. El vigente Decreto Ley Nº 25892 establece:

Artículo 1:
A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de
ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.

Artículo 2:
Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:
inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre
los respectivos Colegios;
inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión
correspondiente
inciso 3: Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar
certámenes académicos; y,
inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes.

Artículo 4:
Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto
ley, aprobarán sus respectivos estatutos...

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS, que dispone que
los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy
preciso en su artículo 2 cuando señala:

a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e

internacionales.

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú,
aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su
artículo 1, señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su
artículo 3 y 5 establece que:
 Artículo 3:
La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo
representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e
instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior.

La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto

ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por
sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.

Título III: De sus atribuciones:

Artículo 5: (...)

d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de

abogado.

Para este caso sui Generis de dispersión de Colegios de Abogados son pues de aplicación el
Decreto Ley Nº 25892, el Decreto Supremo Nº 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a
que me he referido precedentemente. De ellos extraemos en conclusión que es la Junta de
Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos
nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal
Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae
precisamente sobre el que Preside la corporación nacional cuando se trata de la especialidad
referida. Es decir, el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Perú exige un
representante nacional por cada profesión puesto que, sin ninguna distinción, la legitimidad
extraordinaria para demandar la inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el Presidente de la
República, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo.

En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando

haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados de
Piura no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado está
afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación
inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad, por cuanto al
no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por el propio texto
constitucional no podría este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable.

Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E IMPROCEDENTE la

demanda.

Sr.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELL