Unidad 6

Integración y elección de miembros del Consejo de la Magistratura

Reforma de 1994 > atenúa el sistema presidencialista (no designa jueces solo), fortalece el rol del Congreso, asegura la
independencia del Poder Judicial, profesionaliza el procedimiento de nombramiento de jueces idóneos > incorpora el Consejo
de la Magistratura: órgano colegiado permanente del P. Judicial (art 114).

Jueces de la CSJN Jueces inferiores

Designación Propuesta Presidente + acuerdo 2/3 del Senado Propuesta Presidente + acuerdo 2/3 presentes Senado
(mayoría simple o absoluta, más de la mitad)
Fundamento Concurso de antecedentes y oposición (a dedo) Terna vinculante del CM
Remoción Juicio político (previsto en la CN) diputados Por jurado de enjuiciamiento del CM (previsto en la Ley
acusan, senadores juzgan 24937)

Para la creación del CM se necesitó el voto positivo de 129 diputados (total: 257, siendo así más de la mitad)

“El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.”

“El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos
resultante de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será
integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.”

El artículo 114 establece entre sus atribuciones:

- Seleccionar mediante concurso público los postulantes a las magistraturas inferiores (control de idoneidad), elaborar una
terna vinculante y elevarla al Ejecutivo, el cual elige un candidato y eleva la propuesta al Senado

- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados (advertencia, apercibimiento y multa)

- Decidir el procedimiento de remoción de magistrados y formular la acusación ante el Jurado de Enjuiciamiento.

- Dictar los reglamentos para la organización judicial (excepto los de la CSJN).

> Cantidad de miembros, permanencia en cargo y forma de designación > Congreso (Ley 24937 y ref. 26080)

- Ley 24.937: integrado por 19 miembros. Luego de su sanción se modificó a un número de 20 consejeros.

- Ley 26.080: integrado por 13 miembros.

- Ley 26.855: integrado por 19 miembros. Declarada inconstitucional en el fallo Rizzo.

Actualmente el Consejo está integrado por trece miembros, de acuerdo con la siguiente composición:

- 3 jueces (sistema D`Hont: uno de cámara, uno de primera instancia y uno federal)

- 6 legisladores (tres de cada Cámara, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría)

- 2 representantes de los abogados de la matrícula federal (voto directo de los profesionales matriculados)

- 1 representante del Poder Ejecutivo.

- 1 representante del ámbito académico y científico (profesor regular de facultad de derecho nacional de reconocida trayectoria
y prestigio, elegido por la mayoría absoluta del Consejo Interuniversitario Nacional)

Estamentos Ley 24.937 Ley 26.080 Ley 26.855

Abogados 4 2 3
Jueces 4 3 3
Miembro de CSJN Si (1) No No
 Académicos 2 1 6
Diputados 4 (2, 1, 1) 3 (2,1) 3 (2,1)
Senadores 4 (2, 1, 1) 3 (2,1) 3 (2,1)
Poder Ejecutivo 1 1 1
Total 20 13 19

Duración > los miembros del CM durarán 4 años en sus cargos, pudiendo ser reelectos con intervalo de un período y cesarán
en sus cargos si se alterasen las calidades por las que fueron seleccionados, siendo reemplazados por sus suplentes o por
los nuevos representantes para completar el mandato respectivo.

Requisitos para integrar el CM: = para ser diputado nacional: edad de 25 años y cuatro años de ciudadanía.

Concepto de “equilibrio” para la integración del CM en el art 114 CN > transparentar el proceso de designación de jueces a fin
de asegurar la selección de magistrados idóneos > crear un cuerpo multisectorial en que se encuentren representados todos
los ámbitos pertinentes, no en forma igualitaria, sino equilibrada, despolitizando los procedimientos vigentes, reduciendo la
posibilidad de nombrar a los jueces por afinidad político-partidaria y evitando el corporativismo entre los magistrados.

Petracchi y Argibay en el fallo Rizzo, señalan que el equilibrio se refiere a que “ninguno de ellos tenga por sí solo un predominio
sobre los restantes”, y que “no se procura sólo respecto de los miembros del Consejo sino de los sectores representados,
órganos políticos resultantes de la elección popular, jueces y abogados”

Elección por sufragio > Ley 26.855 > representantes del P. Judicial, de los abogados y de los sectores académicos y científicos
seleccionados por el Pueblo en elecciones generales de las listas de los partidos.
CSJN > la Constitución no prevé que los representantes sean elegidos por el voto popular y el Poder Legislativo se extralimitó
en la reglamentación del artículo 114 > inconstitucionalidad de la Ley.

“La regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los
particulares (art. 19 CN), no de los poderes públicos. Éstos, para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación”
(Considerando 7º Fallo Rizzo)

“El precepto no contempla la posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto popular ya que, si así ocurriera,
dejarían de ser representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral.”(Considerando 18º Fallo
Rizzo).

CSJN > límite a las atribuciones del Poder Legislativo > vacío en el texto constitucional > Congreso no puede legislar en un
sentido distinto al constituyente > la elección popular rompe el “equilibrio”.

Fallo Rizzo

El Estado Nacional convoca a elecciones de miembros del CM por la Ley 26855 (arts. 2, 4, 18 y 30) y Decreto 577/13. Jorge
Rizzo, representante de “Gente de Derecho” del CPACF, interpone una acción de amparo con la pretensión de que se declaren
inconstitucionales dichas normas y se deje sin efecto jurídico la convocatoria electoral. Se funda en su carácter de apoderado
de una agrupación que participa en los procesos de elección del CM y en que el voto popular impuesto por la ley 26.855,
proscribe de participar a dicha agrupación. Su legitimación radica en la categoría de derechos de incidencia colectiva referidos
a intereses individuales homogéneos (hecho único, acción concentrada en efectos comunes e imposibilidad de demandas
individuales).

El juzgado de 1° instancia en lo Criminal y Correccional Federal (competencia electoral) declara la inconstitucionalidad, a lo

que el Estado interpone Per Saltum (vía de acceso por apelación) por entender que Rizzo no posee caso (controversia actual
y concreta). El recurso de salto de instancia es concedido por la CSJN, pero se cuestionan sus agravios, pues, la CSJN cree
que si existe caso, por la naturaleza federal de las normas en cuestión y la urgencia del calendario electoral. Por ello, estima
el amparo de Rizzo y lo considera legitimado en su condición de apoderado de una agrupación de abogados que participan
del proceso de elección de representantes del CM.

La CSJN dirá que la ley 26855 compromete la división de poderes (forma republicana y representativa de gobierno establecida
en la CN), pues el poder se divide en tres departamentos con diferentes funciones y formas de elección, cuya legitimidad
democrática es idéntica, por lo que, ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las conferidas expresamente. Así,
a la CSJN, y en general a los jueces, les corresponde velar por la supremacía constitucional, ejerciendo el control de
constitucionalidad de las normas contenidas en los casos que se presenten a su examen, y si estas resultaren contrarias a la
CN o tratados internacionales y afectaran derechos de las personas, aun cuando provengan del órgano legislativo que
representa la voluntad popular, deberán ser declaradas inconstitucionales como límite a los abusos posibles e involuntarios
de los poderes públicos. Pues, en variados casos (fallos) la declaración de inconstitucionalidad, aun cuando sea de última
ratio, ha implicado el reconocimiento de derechos, lo que fue posible porque la CN busca equilibrar el poder para limitarlo y no
para que la supremacía sea de la CSJN y no de la CN.

La doctrina de la omnipotencia legislativa que, se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es
insostenible en un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes y la supremacía de la CN. Así, “toda
disposición o reglamento emanado de cualquier departamento que extralimite las facultades que le confiere la CN, o que esté
en oposición con alguna de las disposiciones o reglas en ella establecidas, es completamente nulo”.

Según el art. 114 CN: “el CM será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de
los órganos políticos resultantes de la elección popular, de jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula
federal”. Pero, la CSJN sostendrá que la ley 26855 dispone que el CM queda conformado por 1 representante del poder
ejecutivo, 6 legisladores, 3 jueces, 3 abogados y 6 representantes de los ámbitos académico y científico, elegidos por el pueblo
de la nación mediante sufragio universal; entrando en contradicción con el art. 114 de la CN que no prevé que sean elegidas
por el voto popular, sino que pertenezcan a la matrícula federal.

Aun cuando el art. 114 de la CN diga que será integrado “por otras personas del ámbito académico y científico, en el número
y la forma que indique la Ley”, este precepto no debe aplicarse para la designación de los abogados referidos en el párrafo
anterior de este artículo.

Además, aunque la CN no hace referencia expresa a los representantes de los académicos y científicos, a la luz de la primera
parte y de la inclusión del término “asimismo” (también), se entiende que la elección de estos tampoco puede realizarse a
través del voto popular. La elección popular directa fue explícitamente reservada por el constituyente a las autoridades
nacionales de índole política (poder ejecutivo y legislativo), por lo que no podrá aplicarse al voto de abogados, académicos y
científicos, representantes del CM (poder judicial), pues dejarían de ser representantes del sector para ser representantes del
cuerpo electoral.

Esta interpretación se avala en el preámbulo de la CN (afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad) y en la
voluntad originaria de la Asamblea Constituyente tendientes a garantizar la independencia de los jueces en el marco de un
modelo de equilibrio plural, diverso y no autogestionario. Así, el CM como autoridad de la Nación despolitiza el procedimiento
vigente desde 1853, priorizando la ponderación objetiva de la idoneidad científica y profesional del candidato, por sobre la
discrecionalidad absoluta político-partidaria; con el fin de que exista un equilibrio entre sectores de distinto origen y no un
predominio de uno que le permita ejercer una acción hegemónica respecto del conjunto o controlar por sí mismo al CM.
Además, la CN no autoriza al legislador a determinar la elección directa de los Consejeros insertos en la estructura del Poder
Judicial, los cuales deberían ser elegidos en forma indirecta, al igual que los jueces.

Dicha ley contraría la imparcialidad del juez frente a las partes del proceso y a la ciudadanía toda, pues le exige identificarse
con un partido político mientras cumple la función de administrar justicia. Desaparece así la idea de neutralidad judicial frente
a los poderes políticos y fácticos.

Con esta ley, de los 19 integrantes, 12 serían elegidos en forma directa por sufragio universal y 7 por los órganos resultantes
de la elección popular: así todos tendrían origen político-partidario. Además, las elecciones nacionales para elegir a los
abogados y jueces que integrarán el CM desconocen las reglas de representación que establece el art. 114 de la CN y la
voluntad del constituyente de que quienes ocupen un lugar en este órgano lo hagan en representación de los integrantes de
esos estamentos técnicos.

Además sobredimensiona la representación de este sector al elevar a 6 el número de académicos y científicos (el doble que
para representantes de diputados, senadores, jueces y abogados) y al mismo tiempo la distorsiona al establecer su elección
por medio del sufragio universal y no por los integrantes de dicho sector.

En disidencia, Zaffaroni opinara que la Ley 26855 es constitucional, ya que el art. 114 de la CN no prohíbe la elección popular,
pero tampoco exige la elección por estamentos ni pauta la composición del CM, para el que la elección siempre ha sido por
sistema directo.
Sostiene que la ley 26855 opera ante el vacío legal de la CN y que esto plantea un serio problema de conciencia y de
autocontrol en el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Ante el cual no debe discutirse como ha de ser la mejor integración
y regulación del CM, sino determinar si la ley es constitucional; extremando el cuidado en el control de constitucionalidad ya
que es muy factible la confusión de las propias convicciones con lo que prescribe la Constitución.

Afirma que la declaración de inconstitucionalidad solo procede cuando ésta sea manifiesta y no ante cualquier duda. De lo
contrario, se excederían los límites del poder de control de constitucionalidad, para pasar a decidir en el campo que el texto
dejó abierto a la decisión legislativa, solo por ser ésta contraria a las propias convicciones.

La reforma constitucional de 1994 introdujo la institución del CM, sin estructurarla, asignándole la función de administración
del Poder Judicial, para que la ley infraconstitucional la fuese definiendo, pero era previsible que ésta la terminase de
estructurar conforme a los espacios del juego de poder de cada coyuntura política.

Es claro que equilibrio no es sinónimo de igualdad y procurar no es lo mismo que deber. Procurar significa que se debe hacer
un esfuerzo en pos del equilibrio. Con ello solo se exige un esfuerzo por parte del legislador, lo que éste hará en mayor o en
menor medida, según los intereses coyunturales en pugna.

Según Zaffaroni, la Constitución no brinda pautas estrictas sobre la composición del Consejo, pues solo prescribe la
representación de los órganos políticos elegidos por el voto popular, los jueces y abogados y deja abierta la integración con
representación del Poder Ejecutivo, si puede o no ser la elección de los jueces por instancias y respecto de las personas del
ámbito académico y científico deja a criterio discrecional de la ley el número y forma de designación, para la cual no rige la
noción de equilibrio.

Asimismo, sobre la independencia de los consejeros y jueces, dice que debe pensarse que el concepto de independencia es
doble: la hay externa, respecto de los partidos políticos y poderes fácticos, de los cuales es difícil distanciarse pues nadie
carece de ideología ni es objetivo. Pero también interna, respecto de que el poder disciplinario y la presión interna del Poder
Judicial, no sean ejercidas por los órganos de mayor instancia. Esta independencia es la que trata de garantizarse mediante
el Consejo de la Magistratura.

Finalmente, sostiene que la elección popular de los consejeros no representa una “inconstitucionalidad manifiesta” pues la
representación estamentaria en la CN es una excepción traída del derecho privado mientras que la regla republicana y primer
principio del derecho público es la representación popular. Asimismo, la integración que propone la ley 26.855 no destruye el
equilibrio que plantea la CN, pues aunque aumente el número de los consejeros académicos y científicos, y estos actuasen
en bloque, no dominarían.

Los artículos 4 y 18 de la Ley 26855 fueron declarados inconstitucionales y se suspendieron las elecciones porque:

- El sistema electoral fijado distorsiona el principio de transparencia e igualdad en la oferta de candidatos (art 37 CN)

- El art 4° dispone que “no podrán constituirse agrupaciones políticas al único efecto de postular candidaturas al Consejo de
la Magistratura”, por lo que se habilita solo a las agrupaciones políticas que postulen fórmulas de precandidatos presidenciales:
Barrera electoral irrazonable y discriminatoria, cercena el derecho de asociarse políticamente.

- Es irrazonable el requisito del art 18 de adherir la boleta de consejeros a la de legisladores nacionales, pues requiere que en
18 de los 24 distritos se realice con agrupaciones de idéntica denominación.

- No se observan razones de representatividad, organización electoral, preservación del proceso o fortalecimiento del sistema
democrático que puedan justificar la limitación a las agrupaciones políticas.

- Romper el equilibrio (contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas diversas ≠ igualitario) disponiendo que la totalidad de los
miembros del CM resulte directa o indirectamente del sistema político partidario.

- Desconocer el principio de representación de los estamentos técnicos, cuando establece la elección directa de jueces,
abogados, académicos y científicos.

- Comprometer la independencia judicial, al obligar a los jueces a intervenir en la lucha partidaria.

- Vulnerar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al distorsionar el proceso electoral.

Finalmente, la declaración de inconstitucionalidad tuvo lugar con efectos inter partes, pues, los jueces no poseen la potestad
de derogar normas con carácter general y/o restablecer la vigencia de normas derogadas, por ello, en los puntos regidos por
las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables en el considerando precedente, mantendrá su vigencia el régimen
anterior previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939 y 26.080.

Unidad 7

Libertad de expresión y democracia / “Fallo Clarín”

Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisión S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable
S.A. interpusieron una acción declarativa, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los
siguientes artículos de la ley 26522. Además acciono por daños y perjuicios económicos producidos por la adecuación
obligatoria impuesta por la ley mencionada.

Art. 41(transferencia de las licencias) las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son
intransferibles. Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de 5 años de
transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que se
mantenga en los titulares de origen más del 50% del capital suscripto o por suscribirse y que represente más del 50% de la
voluntad social. La misma estará sujeta a la previa comprobación por la autoridad de aplicación que deberá expedirse por
resolución fundada sobre la autorización o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los
requisitos solicitados para su adjudicación y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación. La realización
de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia
adjudicada y será nula de nulidad absoluta. Las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro son
intransferibles.

Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (A.F.S.C.A.): es una administración descentralizada (ente, no
regido por el principio de jerarquía) facultada de ser la autoridad de aplicación de la “Ley de Medios” 26522. Regida por un
cuerpo colegiado (directorio) compuesto por 7 personas de las cuales 2 son designados por el consejo federal de
comunicación audiovisual (hecho por representantes de las provincias), 3 por el congreso y otras dos encargadas de ser
el presidente (ejecuta las decisiones tomadas por el directorio) y el director, por el poder ejecutivo.

Art. 45 (Multiplicidad de licencias) en el orden nacional:

- 1 de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital que de ser por suscripción excluye la posibilidad de ser
titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual y de ser titulares de registro de señales, con
excepción de la señal de generación propia.

- Hasta 10 de servicios de comunicación audiovisual (TV abierta) más la titularidad del registro de una señal de contenidos,
cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por
suscripción con uso de espectro radioeléctrico (este es finito, por eso el estado le aplica un límite). En cuanto a las señales se
permitirá la titularidad del registro de 1 de servicios audiovisuales.

La cámara de apelaciones no encontró como razonable la limitación de emisoras por cable toda vez que no se suscriban
al espectro radioeléctrico y por lo tanto declaro inconstitucional este artículo

- Hasta 24 sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la
explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de
aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias.

La multiplicidad de licencias no podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del 35% del total nacional de habitantes
o de abonados a los servicios referidos (limite a la audiencia), según corresponda.

En el orden local:

- Hasta 1 de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM).

- 1 de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de 8 en el área
primaria de servicio.
- Hasta una 1 de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión
abierta.

- Hasta 1 de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por
suscripción. En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas
que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de 3.

Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en una adyacente con amplia
superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona.

Según el Gobierno Nacional, los licenciatarios de cable en Argentina tienen un promedio de 1.6 licencias cada uno, por
lo cual permitir 24 licencias como máximo implicaría dar más de 15 veces lo que cada medio actualmente posee. Por lo
demás, 24 licencias y sus extensiones se aproximan el tope legal del 35% de mercado. El Grupo Clarín expresa tener:
4 canales de TV abierta, 8 radios, 7 señales de contenidos, 180 servicios de radiodifusión por suscripción por vínculo
físico y 36 canales de TV codificados. En el voto de Petracchi se da cuenta según se desprende de la pericia que la
sociedad mencionada cuenta con un 45% de penetración en el segmento del cable.

Art. 48 (Prácticas de concentración indebida): previo a la adjudicación de licencias o a la autorización para la cesión de
acciones o cuotas partes, se deberá verificar la existencia de vínculos societarios que exhiban procesos de integración vertical
u horizontal de actividades ligadas, o no, a la comunicación social. El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta
ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación,
desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.

Art. 161 (adecuación): los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción
no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia
de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida,
deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a 1 año desde que la autoridad de aplicación
establezca los mecanismos de transición.

Principales argumentos de la parte actora

Denuncia un atropello a sus derechos de propiedad y libertad de comercio, que considera instrumental para restringir la libertad
de prensa y expresión. A través de los límites a las licencias y señales, se desbarata la sustentabilidad operativa y económica
de la empresa, se la pone en desventaja competitiva frente al único operador de televisión satelital de propiedad extranjera y
se termina perjudicando a los consumidores. Argumenta que el límite máximo de 10 licencias que ocupan espacio
radioeléctrico es arbitrario y caprichoso. Además, sostiene que el art. 161 al obligarlas a desprenderse de activos estratégicos
en el plazo de 1 año genera un daño patrimonial gravísimo e irreparable y considera, asimismo, que existe una amenaza para
sus derechos adquiridos.

Citan el caso Comcast, en donde la Cámara de Apelaciones del Distrito de Columbia, de los EE.UU, había considerado
infundado el tope de penetración del 30% para los cables, fijados por la FCC, de los EE.UU.

El voto de Lorenzetti y Highton se ocupa de advertir que en ese caso se trató de una medida tomada por una Agencia
Gubernamental, un órgano administrativo (y arbitrario); a diferencia del caso en cuestión, en donde ese porcentaje se
establece en una ley del Congreso.

Principales argumentos del estado

Según el Estado Nacional, no existen derechos adquiridos a favor de la actora, ya que el vínculo jurídico que une a un
licenciatario con su licencia es de carácter administrativo y no se asemeja al derecho de propiedad, se trata del otorgamiento
temporal de un privilegio. La actora no acreditó haber cumplido las exigencias del DNU 527/05 (Radiodifusión. Licencias de
servicios. Plazos de adjudicación. Suspensión.), lo que impide alegar cualquier tipo de derecho basado en las normas
atacadas. Además no es titular de las licencias invocadas, ya que la Resolución 577-COMFER/09 denegó el pedido de fusión
por absorción solicitado por Cablevisión S.A.

Además, niega que el régimen de multiplicidad de licencias sea irrazonable o que afecte la competencia y afirma que no existe
trato discriminatorio entre la televisión satelital y la televisión por vínculo físico. Aduce también que no hay lesión a la libertad
de comercio, por cuanto las licencias no son susceptibles de comercialización y afirma que las actoras persiguen que se las
exima del cumplimiento de las normas y que no se saneen las irregularidades en que incurrió.
Respecto del plazo del art. 161, considera que venció el 9/9/2011 y que todo daño que pudiera haberse configurado es recién
a partir de esa fecha. Resiste el reclamo de daños con fundamento en que fueron las conductas empresariales desacertadas
de las actoras las que las llevaron a la situación de vulnerabilidad frente a la nueva legislación, lo que quiebra el nexo de
causalidad entre el obrar del Estado y el supuesto daño.

Voto de la mayoría (Lorenzetti, Highton, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay)

La doctrina sostiene que existen dos agendas de la libertad de expresión. La clásica, que reclama una actitud de no
intervención del poder público y se vincula a la condena a la censura, a los secuestros y decomiso de medios y a la
objeción a los delitos de prensa (correspondida con la postura de Fayt, la Cámara Federal de Apelaciones y los votos de
Argibay y Maqueda). Por otro lado, la moderna que ver al Estado como un garante del pluralismo y la diversidad; en la
crítica a los monopolios mediáticos, entre otros tópicos (correspondida con los votos de Lorenzetti, Highton, Zaffaroni y
Petracchi, sumados a la sentencia de la Primera Instancia, los dictámenes de la Procuradora General de la Nación y de
los fiscales).

Explica que según la CIDH la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social. Entendida la libertad
de expresión, en su faz individual, como facultad de autodeterminación (libertad de pensamiento), su ejercicio admite una casi
mínima actividad regulatoria estatal, que solo está justificada si dicha libertad afecta derechos de terceros (art. 19 CN). En su
faz colectiva, la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de
la opinión pública. En este sentido, la libertad de expresión se constituye fundamentalmente en precondición del sistema
democrático. A diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual, la faz colectiva exige una
protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica. La libertad de expresión en su faz
individual se ve lesionada según, la actora, de manera indirecta al afectar la sustentabilidad económica del grupo.

La mayoría continúa con una mención de “Editorial Río Negro S.A. c/Neuquén”, en el que la CSJN señaló que actos indirectos
son aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión de ideas y partió de una inversión de la carga de la
prueba (el Estado debía probar la existencia de motivos que justificaran la interrupción de contratación de publicidad oficial).
Sin embargo, concluye que el criterio sentado allí no es aplicable al caso, porque aquí no hay medidas discriminatorias tomadas
por el Estado contra el medio actor, sino una ley que regula el mercado de medios de comunicación sin efectuar distinciones
respecto de los sujetos alcanzados. La ley 26522 promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites
iguales a todos los titulares de licencias, así es que no hay sospecha de ilegitimidad ni desplazamiento de la carga de la
prueba.

Se analiza la pericia económica, de la que no surge que las restricciones al régimen de licencias tengan entidad suficiente
como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas y la pericia contable
lleva a la misma conclusión. Por lo tanto no se encuentra probado que la adecuación del Grupo Clarín al régimen de licencias
ponga en riesgo la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran. En consecuencia, no se encuentra
afectado el derecho a la libertad de expresión.

La “sustentabilidad” no puede ser equiparada a “rentabilidad”, y en este sentido, hace a la naturaleza propia de un proceso
de desconcentración la posibilidad de una reducción consiguiente de los márgenes de ganancia empresaria. No resulta
admisible que sólo una economía de escala, como la que posee actualmente, le garantiza la independencia suficiente como
para constituir una voz crítica. Hay numerosos medios pequeños o medianos que ejercen una función crítica y, a la inversa,
hay grandes concentraciones mediáticas que son condescendientes con los gobiernos de turno. Conforme a ello, se estima
que el 35% como tope no puede considerarse irrazonable, no solo porque representa más de un tercio del mercado, sino
porque no se acredito que ello impida la sustentabilidad económica del Grupo Clarín.

Analizando la constitucionalidad del art. 45. Se concluye que las restricciones a la cantidad de licencias y registros aparecen
como apropiadas o aptas para permitir la participación de un mayor número de voces, o al menos poseen entidad suficiente
como para contribuir de algún modo a ese objetivo. Los requisitos de idoneidad y proporcionalidad se encuentran cumplidos
en cada una de las limitaciones del art. 45. Se aclara que los perjuicios que puedan sufrir los consumidores y usuarios por la
alteración o ruptura de su relación contractual con los operadores podrían dar lugar a las acciones correspondientes. Por todo
esto, se deduce que las restricciones al derecho de la propiedad de la actora no son injustificadas ni desproporcionadas frente
al peso institucional que poseen los objetivos de la ley.

Sin embargo, las licencias de radiodifusión integran el concepto constitucional de propiedad y el legislador contempló una
forma de compensar la restricción al derecho de propiedad como modo de paliar las consecuencias negativas que la aplicación
de la nueva legislación pudiera generar, al permitir que los titulares de licencias transfieran a un tercero las aprobaciones que
tengan en exceso y obtengan un precio a cambio. Además, cualquier eventual perjuicio que sufra el licenciatario por la
desinversión podría ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad lícita. El
análisis constitucional es ajeno a los conflictos futuros que puedan presentarse con la aplicación de la ley, que son materia de
otros pleitos.
La ley, en cuanto regula la multiplicidad de licencias de modo general, es constitucional, porque es una facultad del Congreso,
cuya conveniencia y oportunidad no es materia de análisis de los jueces. La legislación es coherente con el derecho de los
consumidores a la información lo que significa el acceso a distintas fuentes plurales. También lo es con la defensa de la
competencia, como bien de incidencia colectiva (art. 43 CN). En la medida en que las ideas y la información constituyen bienes
que se difunden a través de los medios de comunicación, si hay concentración, sólo algunas ideas o algunas informaciones
llegarán al pueblo, perjudicando seriamente el debate público y la pluralidad de opiniones. Todo ello exige una protección
activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica.

Declara que el art. 48 es constitucional, lo que debe ser interpretado en el sentido de que nadie tiene derecho al mantenimiento
de la ley general, siempre que se indemnicen los perjuicios que sufra la licencia individual. También lo hace con el art. 161,
cuyo plazo de encuentra vencido desde el 28/12/11. Por último el art. 41, en cuanto sujeta la transferencia de licencias a la
autorización estatal y establece limitaciones a la enajenación y el 45. La adecuación presentada fue rechazada, la actora
presento la nulidad de ese rechazo y hasta hoy el trámite se encuentra en suspenso

Unidad 8

El concepto de razonabilidad y su control judicial

Razonabilidad: valoración jurídica de justicia, significa que la obligación constitucional de que los órganos estatales actúen
razonablemente, implica la de que lo hagan con justicia. La Corte exigió que la reglamentación legislativa no sea infundada o
arbitraria sino razonable, es decir, sea justificada por las circunstancias y proporcionada a los fines que se procuran alcanzar
con ella.

Test amplio: por extractos jurisprudenciales analiza el objetivo de la norma, para ser razonable debe poseer un fin legitimo y
poder alcanzarlo (si restringe un derecho y no se llega al fin es ilegitimo), el medio debe ser adecuado y razonable (lo cual
genera discusión de cuando lo es o no) y su elección corresponde al legislador.

Test restringido: el estado debe garantizar la finalidad legítima y necesaria, la relación entre medios y fines (igual que el
amplio) y el legislador deberá elegir el medio de menor restricción de derechos mediante distinciones basadas en categorías
sospechosas (sexo, raza, religión, etc.).

Presunción de constitucionalidad: en principio se cree que una norma es constitucional la razón de ser de esta regla de
interpretación es que toda declaración de inconstitucionalidad para la cual se niega la aplicación de un acto gubernamental,
configura una grave perturbación para el desarrollo de la actividad del Estado y el orden jurídico que establece. Nuestra CSJN
ha aplicado siempre la presunción de constitucionalidad de todo acto legislativo y aun ejecutivo, ello implica que una ley,
decreto, sentencia, ordenanza a un simple acto administrativo, cuya validez formal es incuestionable, no puede ser calificada
de inconstitucional aunque, en su intérprete, se suscite una duda razonable sobre su particular. Tampoco si el intérprete está
convencido sobre la injusticia o inconveniencia de la norma, pero no encuentra un reparo constitucional claramente definido
para disponer su invalidez, debe haber una discordancia sustancial. Por lo tanto, toda vez que se ejerza el control judicial de
razonabilidad sobre los actos estatales, los comportamientos individuales y grupales, se actualiza una manifestación, del
control de constitucionalidad, por ello se exige que quien alega la irracionalidad de una Ley pruebe su impugnación. El alto
tribunal ha entendido que en los siguientes supuestos, se presume la inconstitucionalidad de las normas a) Distinciones
normativas basadas en categorías sospechosas (raza, el sexo, la nacionalidad, la edad), b) Normas que violentan la libertad
de expresión, c) Normas que imponen el pago de una deuda ajena.

Fallo Arenzón

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal confirmó la sentencia de la instancia anterior
que ordenó al Ministerio de Educación de la Nación la matriculación del actor, en la especialidad de Matemática y Astronomía,
pese a no contar aquél con la estatura mínima 1,60 mts. exigida por la res. 957/81, sin perjuicio del cumplimiento de las
restantes exigencias reglamentarias previstas. Para así resolver consideró el a quo que no era razonable excluir al accionante
de los cursos de capacitación docente por la causal cuestionada. (Ya que afecta la dignidad de las personas que inicuamente
discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías consagradas en los arts. 14, 16, 19 y 28 CN)

En autos la demandada ha expresado que: "El docente debe ser física, moral e intelectualmente apto para la enseñanza. Las
dos últimas condiciones (moral e intelectual) eximen de todo comentario. Pero la primera de ellas no es menos importante
sobre todo si se tiene que actuar frente a alumnos inmaduros, sin discernimiento lógico, como son los pre-primarios y
primarios. La presencia del maestro debe imponerse naturalmente a los educandos. Ninguna persona con defectos físicos (la
bajísima estatura entre ellos) podría ejercer pleno ascendiente sobre el sujeto de la educación... El alumno suele ser hiriente,
sarcástico, y más que nunca la figura del maestro, de la maestra, debe estar 'bien plantada' frente a ellos, se debe recurrir a
todos los resortes humanos para no perder autoridad. El maestro no debe ser jamás un disminuido, un apocado, para
neutralizar con su fuerza física, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los alumnos. Porque somos humanos, y porque
humanos son también los niños, es que en esta profesión, tal vez más que en ninguna otra, la prestancia física es
imprescindible para no interferir el complejo proceso de enseñanza y aprendizaje".

La representación estatal interpuso recurso extraordinario procedente, toda vez que se cuestiona la interpretación de normas
federales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en aquéllas
(art. 14, inc. 3, ley 48). Se agravia la demandada en razón de considerar inadecuada la vía elegida (amparo), ante la existencia
de remedios administrativos idóneos y, por necesitar el tema mayores posibilidades de debate y prueba, dado que la norma
impugnada, fruto de largos y concienzudos estudios realizados por organismos técnicos, fue dictada con la finalidad de evitar
una excesiva discrecionalidad en el manejo de dicho tópico, por lo que se juzgó imprescindible fijar un tope mínimo sobre la
base de lo que constituye la talla normal promedio. Afirma, también, que la sentencia atacada importa la indebida injerencia
en un campo propio del poder administrador, implicando además una tácita declaración de inconstitucionalidad, vedada por el
inc. d) del art. 2 de la ley 16.986.

El tribunal comparte el criterio del a quo y considera que la vía elegida por la actora para asegurar su derecho es la que mejor
se aviene con las circunstancias del caso. Esto es así por cuanto la ley 16.986 concede la acción de amparo contra el acto u
omisión de autoridad pública, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, esos derechos; y es obvio que la decisión cuestionada participa de ese carácter, pues la negativa de
extender el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del actor 1,48 mts. no guarda razonable
relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemática y astronomía e importa una limitación arbitraria a los derechos
de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la ley fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la
administración. Asimismo que la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera
alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen
tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto

Facultad: Reglada: el poder ejecutivo tiene elección posible/ Discrecional: el legislador permite al ejecutivo más de una acción
(la CSJN expresara que por actuar dentro de la discrecionalidad no puede abusar de ello siendo arbitraria)
La recurrente no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y fundamentos técnicos que invoca en apoyo de su
postura y que justificarían la necesidad de una mayor amplitud de debate y prueba. Por el contrario, las razones aportadas por
ella, además de demostrar que no cabe exigir un marco procesal más amplio, se tornan insustanciales, lo que refirma, en el
caso, la manifiesta arbitrariedad de la norma atacada. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador
General, se confirma la sentencia de fs. 79/81 en lo que pudo ser materia de recurso extraordinario.

Voto de Belluscio y Petracchi.

Ya en el dictamen que precedió al pronunciamiento registrado en Fallos: t. 264, p. 37 (Rev. LA LEY, t. 122, p. 339), el
Procurador General Ramón Lazcano expresó opinión en el sentido de que el caso, entonces en examen, autorizaba una
excepción a la jurisprudencia de Fallos: t. 249, p. 221 (Rev. LA LEY, t. 103, p. 315) que estableció la improcedencia de la vía
del amparo para discutir la constitucionalidad de normas legales o reglamentarias, opinión que fue compartida por los jueces
Luis María Boffi Boggero y Carlos Juan Zavala Rodríguez, que votaron en minoría. Años más tarde, dictada la ley 16.986, una
nueva composición de la Corte Suprema recogió el criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 293-), y
sostuvo que el inc. d) del art. 2 de dicha ley no podía impedir la declaración de invalidez de una norma que resultase
palmariamente opuesta a preceptos constitucionales.

La resolución 957/81 del Ministerio de Educación con arreglo a la cual se exige una estatura mínima de 1,60 m. a los varones
que deseen ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir estudios de
Matemática y Astronomía, comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender
(si es que no excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por él art. 86, inc. 2; Constitución Nacional, aspecto sobre el
que no media agravio), afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías
consagradas en los arts. 14, 16, 19 y 28 de la CN.

Tampoco puede se puede prescindir del hecho de que el obstáculo ha sido establecido por autoridades de facto, lo cual
exige una revisión judicial honda y puntual, presidida por el principio de que "...en los países libres la educación pública es
una parte de la soberanía cuyo ejercicio no se delega ni se saca de las manos del pueblo...". Este privilegio de los que miden
más es incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrática e inteligente y mancha al ordenamiento
argentino con valores éticos sustancialmente anacrónicos.

Fallo Hooft

Pedro Hooft nacido en Utrecht, Holanda, el 25 abril de 1942, ingresó al país en 1948 y obtuvo la nacionalidad argentina en
1965. Cursó sus estudios primarios, secundarios, universitarios y de posgrado en la Argentina. Ingresó al Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires en 1966 como Secretario de Primera Instancia y, posteriormente, ascendió al cargo de Secretario
de Cámara. En 1970 fue designado titular de la Fiscalía del Departamento Judicial de Mar del Plata y obtuvo la confirmación
del cargo en 1974. Fue designado titular del Juzgado en lo Penal N° 3 del mismo Departamento y prestó juramento el 6 de
julio de ese año, luego del acuerdo constitucional.

Demanda a la Provincia de Bs. As., a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad del art. 177 de la Ley Fundamental
de dicha Provincia, por ser contraria a la Constitución Nacional, en cuanto le cercena su derecho a ser juez de Cámara -o
eventualmente de casación- al requerirle "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido
en país extranjero" conjuntamente la interpretación que impone la nacionalidad argentina de origen para ser juez de una
Cámara de Apelaciones en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, toda vez que, por los principios de "igualdad ante la
ley" (art. 16 de la Constitución Nacional) y de no discriminación, se trasvasan al argentino naturalizado, como ciudadano, los
atributos, derechos y calidades de los nacionales.

Los ciudadanos argentinos pueden ser agrupados en: a) nativos, b) por opción y c) naturalizados. Podrán adquirir la
condición de ciudadanos argentinos naturalizados los extranjeros mayores de dieciocho años que residan dos años
continuos en la República y manifiesten ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo. Es claro, entonces,
que la ley atribuye a los tres la condición de "ciudadano argentino". En la Constitución Nacional, la exigencia de ser
argentino nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el país extranjero, sólo aparece para el
supuesto del presidente y del vicepresidente, más dicha exigencia no es requerida para los legisladores, ni aún para los
jueces de la Corte Suprema. Tampoco lo es para los jueces nacionales. Es así que, sobre tal inteligencia, el legislador
nacional, al reglamentar la Carta Magna, dispuso que para "ser juez nacional de una Cámara Nacional de Apelaciones
se requiere ser ciudadano argentino", sin distinción entre nativo, por opción o naturalizado (art. 5° del decreto-ley
1285/58).

El actor es discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino "naturalizado". No por ser
nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la
nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano. (Se está categorizando al
argentino por igualdad y no por origen contrariando a la constitución nacional lo cual da presunción de
inconstitucionalidad).

Corresponde agregar que, tanto el art. 23 de la CADH, como el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos -ambos equiparados jerárquicamente a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22)- establecen que "Todos los
ciudadanos" deben gozar (o gozarán) "de los siguientes derechos y oportunidades"... "c) De tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país". Ante preceptos tan explícitos, una norma como
el art. 177 de la Constitución bonaerense, se presenta afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo
podía ser remontada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que
había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente
convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá
juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos
en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

La Provincia de Bs. As. contestó la demanda y solicitó su rechazo, aclarando que su defensa la realiza sobre la base de un
mandato constitucional y que no implica de demérito respecto de la investidura del doctor Hooft. Sin perjuicio de ello, niega
que el art. 177 de la Constitución local sea contrario a la Ley Fundamental, pues la designación de los jueces constituye un
acto delicado y complejo, que torna razonable la exigencia de que los integrantes de las Cámaras de Apelaciones sean
ciudadanos nativos.

Señaló que lo atinente a la ciudadanía de los jueces provinciales pertenece al ámbito de los poderes y facultades no delegados
por las provincias a la Nación (arts. 121, 122, 123 de la CN) y que la participación del gobierno federal en esa materia se halla
expresamente excluida en virtud del art. 122. Por otra parte, adujo que el actor no había instado una decisión final de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs. As. para ser incluido en el padrón confeccionado por dicho tribunal el 18 de
febrero de 1997.

Finalmente, expresó que los requisitos contemplados en el art. 177 de la Constitución Provincial no son nuevos, pues ya
existían con anterioridad a la reforma de 1994. En consecuencia, cuando el actor inició su carrera judicial tenía pleno
conocimiento de la norma cuestionada y se sometió voluntariamente al ordenamiento jurídico existente.

No obsta lo expresado, la defensa opuesta por la accionada en torno al voluntario sometimiento del actor al régimen
jurídico existente al momento de iniciar la carrera judicial pues, si bien es cierto que la Const. Provincial contemplaba la
limitación de la nacionalidad aún con anterioridad a la reforma de 1994, no podía aquella parte demandar su
inconstitucionalidad ante esta instancia judicial, so pena de ser desestimada in limine, hasta tanto acreditara reunir los
presupuestos mencionados en el acápite V de "caso" o "causa" como exige la ley 27.

En tales condiciones el tema debatido pasa por la consideración del principio establecido en el art. 16 en cuanto dispone que
"todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad" y determinar
sobre la base de él y de las disposiciones de la Constitución Nacional que contemplan casos similares al aquí planteado, si
resulta constitucionalmente válido que la Ley Fundamental de la Provincia de Buenos Aires diferencie a los argentinos nativos
y por opción de los argentinos naturalizados.

Cabe recordar que la Constitución Nacional garantiza a las provincias el establecimiento y el ejercicio de sus instituciones, la
elección de sus funcionarios, sin intervención del Gobierno Federal (arts. 5 y 122), más las sujeta al sistema representativo y
republicano de gobierno y les impone el deber de asegurar la administración de justicia (arts.
1°, 5° y 123), proclama su supremacía (art. 31) y confía a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el asegurarla (art. 116).
De este modo, ante situaciones como la de autos, en la que se comprueba que han sido lesionadas expresas disposiciones
constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, en el sentido que da al término la Ley
Fundamental y que constituye uno de los pilares del edificio por ella construido con el fin irrenunciable de afianzar la justicia,
la intervención de la Corte no avasalla las autonomías provinciales.

La demandada no ha logrado cumplir con las exigencias expuestas. En su breve contestación de demanda sólo existen
menciones genéricas al federalismo y a las facultades de la provincia para darse sus propias instituciones, todo lo cual esta
Corte no se propone, sin duda, desconocer. Tampoco está en juego que los requisitos locales puedan ser distintos de los
nacionales para cargos judiciales análogos. Empero, lo único concreto que la demandada ha dicho con referencia a la norma
impugnada es que la designación de los jueces es problema "complejísimo" y que, en ese "marco de complejidad deviene
razonable la exigencia constitucional de que los jueces de la Cámara de Apelaciones sean ciudadanos nativos". Agregó que
"requisitos y condiciones como la que se impugna resultan [de] la derivación de lentos procesos históricos y sociales originados
por las particularidades propias de cada estado provincial"
.
Se resuelve: hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia de Bs.
As. (art. 68 CPCC), por carecer de razonabilidad y ser contrario al principio de igualdad ante la ley y al generoso llamado que
la CN hace a quienes han nacido fuera del territorio argentino pero que viven aquí y han decidido voluntariamente adoptar
nuestra nacionalidad.

Disidencia de Belluscio

Los requisitos que deben cumplir los funcionarios provinciales es de competencia provincial, no delegada al gobierno federal
(arts. 121, 122 y 123 CN) y, en consecuencia, aquél se encuentra excluido de regular sobre la materia. Por ello, este tribunal
carece de atribuciones para revisar regulaciones relativas a la organización y el funcionamiento de los poderes públicos
provinciales, las cuales se hallan reservadas, al ámbito del derecho público provincial.

En el marco de los principios enunciados, la norma impugnada no viola la garantía de igualdad porque no discrimina, para
acceder a los cargos de juez de cámara y de casación, entre la categoría de argentinos naturalizados. Además, la distinción
se realiza entre jueces de distintas instancias, y las exigencias mayores se plantean respecto de los de las instancias
superiores. Por las razones expuestas, debe descartarse la alegada denegación de la igualdad ante la ley porque, para que
ella se configure, no sólo ha de existir discriminación, sino que, además, ella deberá ser arbitraria. (Entiende que para ser
camarista el articulo no discrimina entre argentinos naturalizados sino que toda esa categoría esta apartada de poder serlo y
encima estos requisitos son para cargos mayores y no para pertenecer o no al judicial).

Cabe considerar también en el caso si la disposición constitucional cuestionada ha alterado el concepto de idoneidad como
recaudo para los cargos públicos (art. 16 de la Constitución Nacional), el que supone un conjunto de requisitos de distinta
naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento (o, en este caso, por la Constitución local). Sobre el punto, ha
sostenido esta Corte que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto
otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones (Fallos: 321:194). Por ello, no aparece irrazonable que la
Provincia de Buenos Aires haya decidido que, para el ejercicio de las funciones de juez de cámara, de casación o de la
Suprema Corte local, sea preciso contar con el recaudo de la ciudadanía por nacimiento o por opción, excluyendo la especie
de la ciudadanía por naturalización.

Cada provincia puede determinar, en ejercicio de potestades discrecionales, no delegadas a la Nación, los recaudos para el
acceso a los cargos públicos, los cuales, en tanto no se muestren como arbitrarios o violen, de manera indudable, derechos o
garantías constitucionales, deben ser respetados por los órganos del gobierno central, aun cuando se considere que su
fundamento sea opinable.

Si se hiciere lugar a la pretensión del actor respecto de la declaración de inconstitucionalidad de una norma que aparece
como una razonable reglamentación de los recaudos para acceder a determinados cargos públicos locales, se avasallaría la
autonomía de las provincias, asegurada por los arts. 5° y 122 de la Constitución Nacional, que, a la par de imponerles el deber
de asegurar la administración de justicia (arts. 15 y 123 de la norma citada), les garantiza el establecimiento y el ejercicio de
sus instituciones y la elección de sus funcionarios sin intervención del gobierno federal.

Corresponde poner de relieve que si se descalificara una norma provincial tachándola de discriminatoria por establecer
diferencias entre los argentinos nativos o por opción y los naturalizados, ello implicaría el absurdo de descalificar a la vez a la
propia Constitución Nacional, ya que es esta misma la que establece distingos al excluir a los últimos de la posibilidad de
acceder a los cargos de presidente y vicepresidente de la Nación (art. 89) o fijar un requisito de antigüedad en la ciudadanía
para ser electos diputados o senadores (arts. 48 y 55).

Unidad 9

La autonomía personal en la jurisprudencia de la CSJN

Fallo Arriola

Opinión de Gargarella: la sentencia Arriola fue un paso adelante dado por la CSJN, pues sentó jurisprudencia con respeto a
las libertades individuales como en el fallo Bazterrica. Sin embargo, continúa con algunas de sus fallas como la demora judicial,
por razones varias, no todas impugnables, pues medita cada una de sus decisiones en pos de la reacción social y su legitimidad
ante ella. Pero, ese cuidado se torna indebido cuando lo que está en juego es la protección de derechos fundamentales y
libertades públicas y personales. Por ello, en Arriola, la minimización del conflicto social ante el caso opero proporcionalmente
a las insignificantes dosis incautadas entre los detenidos.

Es muy importante que la Corte reflexione a partir de “casos difíciles”, reforzando su tarea docente. Arriola era un “caso fácil”,
pero ello no hizo que los jueces inferiores no se desviarán livianamente de los criterios marcados por el tribunal, alegando
diferencias insalvables entre el caso que deben decidir y Arriola. Los aspectos más interesantes del fallo son:

- Reivindicación del principio de la autonomía de la persona: la Corte apela al art. 19 de la CN, tratados internacionales y,
sobre todo, a sus dichos previos en el fallo “Bazterrica”

- Interés por dejar en claro que el Estado no debe invocar arbitrariamente intereses colectivos para amparar el desplazamiento
de derechos individuales: cita a la Corte Interamericana para señalar que no corresponde apelar a ideas tales como las de
“bien común” u “orden público”, para desplazar derechos legalmente reconocidos.

- Preocupación por limitar el uso justificado del poder coercitivo estatal: la Corte afirma que “una respuesta punitiva del Estado
al consumidor” tiende a traducirse en su “revictimización” y que “el poder punitivo del Estado” no puede basarse en razones
de “mera peligrosidad de las personas” para criminalizarlas.

Si el fallo resulta cuestionable, ello se debe a lo que omite decir sobre el significado de la idea de “daño a terceros”, argumento
central para la decisión. Lo cual resta la posibilidad a la ciudadanía y sus representantes de pensar mejor sobre un tema
fundamental para la vida democrática y deja un vacío o confusión respecto de los conceptos de preferencias personales y
preferencias externas, acción privada y acción que no es visible a los ojos de los demás, moral pública y privada, intimidad y
privacidad, pues este último no depende de la visibilidad o no del acto (≠ Zafaroni)

Opinión de Gargarella y Bertomeu: con el fallo Arriola la CSJN retoma su jurisprudencia más liberal en materia de consumo
personal de estupefacientes y a partir de él se debaten:

- Los deberes de neutralidad del Estado: no puede involucrarse con la decisión de cada uno de vivir conforme a sus propios
ideales o hacerse daño, aunque nos resulte colectivamente atractivo o despreciable. Puede intervenir con acciones destinadas
a ayudar, pero no a suplantar la voluntad, haciendo conocer los riesgos o tomando medidas para asegurar que las decisiones
de cada uno sean autónomas, o actuar frente a casos de debilidad de voluntad o extremos.

Lo dicho nos lleva a una discusión muy relevante, referida al valor o desvalor de la neutralidad estatal, y a sus alcances y
límites. La neutralidad es un estadio difícil de alcanzar, pero existen ciertos contornos que el Estado debiera respetar.

No debe presuponerse que los actos personales que implican daños sobre uno mismo impliquen necesariamente la producción
de daños sobre otros. Lamentablemente, la Corte presumió tal conexión en sus fallos más restrictivos en la materia, por
ejemplo en Montalvo, afirmando que el consumo personal conllevaba necesariamente ese daño. Pero, quiénes son esos
terceros a quienes no debemos dañar. Para la CSJN, los terceros son la sociedad y su moral predominante. El consumo de
drogas sería un acto que va en contra del tipo de vida de la moral predominante.

El concepto de daño representa un mero eufemismo para que el Estado imponga ciertos planes de vida sobre individuos que
contradicen esos valores supuestamente dominantes. Pero el daño, implica otra cosa, pues debe ser tangible y afectar a
personas de carne y hueso. Es un hecho que debería probarse en cada caso, y no presumirse.
La presunción de Montalvo es criticable, porque ella implica tomar a las personas como irracionales, incapaces de elegir,
arrastradas a desarrollar comportamientos imitativos del tipo: él consume drogas, yo también. Transformando al sujeto
consumidor en alguien que daña al que lo imita. Si la conexión causal con la producción de daños sobre terceros es muy débil,
la presunción debe ser pro-libertad. La respuesta estatal no debe ser necesariamente la más coercitiva.

Los casos relacionados con el consumo de estupefacientes son problemáticos en cuanto a su correlación con la producción
de daños. Tal vez sea importante entonces fijar algunas precisiones adicionales:

- Aunque muchas personas provocan daños a terceros luego del consumo de estupefacientes, muchas otras no. Por ello, no
se debe presumir que el consumo de (cualquier) estupefaciente se correlaciona con la producción de daños.

- Es obvio que una persona puede cometer un delito para conseguir estupefacientes, o luego de haberlos consumido. Sin
embargo, en honor tanto de la libertad individual como de la parsimonia en la coerción, el Estado debiera contentarse con
reprochar a la persona del caso solo por el daño que ha cometido, sin reprocharlo por lo que ha consumido.

- Existen estupefacientes que pueden generar daños fulminantes al consumidor. El Estado tiene la obligación de actuar
preventivamente, perseguir a quienes los trafican y proveer de ayuda inmediata a las personas afectadas. Pero cuando no
acarrean una severidad fulminante, debe establecer regulaciones razonables, como en el caso del cigarrillo y la marihuana.
Aunque los controles sobre la marihuana se exacerban por el prejuicio cultural, la manipulación, el interés de más corto plazo
o la conveniencia oportunista, y por ello resultan inaceptables.

No podemos ignorar que una porción de la población, la más vulnerable, no escoge libremente el plan de una vida usando
drogas. Por ello la regulación o intervención no puede de manera alguna implicar castigar a alguien ni conducir a la
reproducción de las circunstancias que dan lugar a su marginación.

Algunos de los miembros de la CSJN han dejado en claro que su función no es la de interferir con las decisiones del poder
político, ni convertirse en legisladores, ni reemplazar al poder político que es el que debe decidir la orientación en materia de
estupefacientes cual decisión o estado de cosas que restringe un núcleo de derechos fundamentales.

Lo que está en cuestión es la validez de las acciones del Estado, que violarían la libertad de elección. Pero aún más la omisión
del Estado, con el fracaso de su política de prevención y asistencia. Habrá que dar un paso para reconducir la desacertada e
inconstitucional política actual sobre consumo de estupefacientes.

Fallo Arriola

La causa se inició a raíz de lo informado por la Sección Rosario de la Policía Federal sobre actuaciones sumariales por
infracción a la ley 23.737, de las que surgía que todos los detenidos habían tenido contacto en forma esporádica con una finca
donde se habían observado los movimientos típicos de la venta de estupefacientes al menudeo.

Se dispuso la instrucción del sumario a la fiscal en turno, quien por imágenes captadas y grabadas en un video que se incorporó
al expediente y constancias de los sumarios, sostuvo que un sujeto comercializaba estupefacientes. En función de ello solicitó
y obtuvo orden de allanamiento, registro y secuestro y acumulación de expedientes de los imputados.

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de
inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.737, y condenó a Arriola como autor penalmente responsable del delito de
tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia con fines de comercialización (concurso real, artículos 55 CP y 5° ley
23.737) a la pena de 6 años de prisión, multa de $ 600 e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena; al igual que a
Carlos Simonetti, a la pena de 4 años de prisión, multa de $ 500 e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena. A
Mónica Beatriz Vázquez, en carácter de partícipe secundaria (artículos 5° ley 23.737, y 4 y 55 CP), a la pena de 2 años y 6
meses de prisión y multa de $ 200.

Y a Gustavo Fares, Marcelo Acedo, Mario Villarreal, Gabriel Medina y Leandro Cortejarena, como autores del delito de tenencia
de estupefacientes para consumo personal (artículo 14 de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de ejecución
condicional (art 26 CP), imponiéndoles por el término de 2 años como reglas de conducta (art 27 bis CP): fijar residencia y
someterse al cuidado de un Patronato; abstenerse de usar estupefacientes, abusar de bebidas alcohólicas y relacionarse con
personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la pena y dispuso una medida
de seguridad educativa prevista por el art 21 ley 23.737, dando intervención al juez de ejecución.
La defensa interpuso recurso de casación que fue rechazado por el tribunal a quo, quien declaró también inadmisibles los
recursos extraordinarios. Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho deducido por el defensor oficial, fallado por la
CSJN que tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestimó la queja respecto de Vázquez, quedando
solo sometidos a su examen los hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena.

Corresponde señalar que al fijar la materialidad de los hechos el tribunal tuvo por acreditada la tenencia por parte de Fares y
Acedo de tres cigarrillos de marihuana de armado manual de casi 3 gramos, incautados del bolsillo del pantalón de cada uno
de ellos al igual que Villarreal que solo poseía uno de estos. Cortejarena y Medina, en iguales condiciones, al percatarse de
la presencia policial dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos que los contenían.

En el recurso de casación la defensa se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artículo 14 y postuló la
revisión de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la CSJN y los argumentos del caso "Bazterrica"
(inconstitucionalidad del artículo 6° ley 20.771 que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal)

La Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso señalando que se había expedido con anterioridad acerca de la
constitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.737.

La defensa interpuso recurso extraordinario sosteniendo que la sentencia era violatoria del principio de reserva del art 19 CN,
puesto que la conducta de los imputados fue en intimidad y alegando que la escasa cantidad de droga encontrada no permitía
inferir su potencial para generar dependencia física o psíquica ni podía afectar la pretendida salud pública (doctrina de la
arbitrariedad – principio de lesividad: si no daña es una conducta atípica: no punible)

Agregó que si bien el a quo hacía pie en "Montalvo", la jurisprudencia de la CSJN había sido errática, por lo que correspondía
verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y conveniencia seguían vigentes. Expuso que la postura asumida en los
precedentes "Bazterrica" y "Capalbo" era la más adecuada a un Estado de Derecho que respete el ámbito de
autodeterminación de los ciudadanos. Además, consideró que el incremento de causas por tenencia para consumo personal
a partir de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde a su fin.

Sin embargo, el a quo declaró inadmisible el recurso extraordinario, pues los argumentos expuestos por el apelante eran
insuficientes para conmover la doctrina sentada en torno a la constitucionalidad del artículo 14 de la ley 23. 737. Tal decisión
dio origen a la queja elevada a la CSJN. La cual considerará que:

- La defensa ha articulado un genuino caso constitucional: cuestiona la validez constitucional de una ley federal (art 14 ley
23.737) como contraria al principio de reserva (art 19 CN), y la decisión definitiva fue contraria al recurrente.

- Las cuestiones centrales en debate, tales como, el alcance de las "acciones privadas" y el bien jurídico "salud pública", han
sido resueltas acertadamente en "Bazterrica" y no en “Montalvo”, fallo del que hoy la CSJN se aparta.

- Ciertas normas legítimas en su origen, son indefendibles constitucionalmente con el transcurso del tiempo y el cambio de
circunstancias objetivas relacionadas con ellas. Han pasado 19 años de la sanción de la ley 23.737 y de "Montalvo".

- Las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado: pues tal actividad criminal se ha
acrecentado, a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales (criminalización del consumidor)

- La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito indica que Argentina ha cobrado importancia como país de
tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína, liderando el ranking latinoamericano en "estudiantes
secundarios" que consumen pasta base de cocaína conocida como "Paco", éxtasis y marihuana.

- El debate plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", fue antes de la reforma constitucional de 1994, cuando no estaban
incorporados los tratados internacionales sobre derechos humanos como límite a la política criminal del Estado. Estos han
sido tenidos en cuenta por la CSJN con posterioridad.

- Los tratados internacionales reconocen varios derechos y garantías previstos en la CN, entre ellos el derecho a la privacidad
que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
- Con relación al derecho a la privacidad y su vinculación con el principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se
ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Aquél
posee, retiene y desarrolla la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e
instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que es prenda de madurez y condición de libertad- e
incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de
autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer
su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes)

- El principio de dignidad del hombre (hombre como fin en sí mismo, no objeto) proclamado en el sistema internacional de
derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana), guarda
más compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica" y se opone al fin utilitario de la ley 23.737 y "Montalvo" de
incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico.

- El derecho internacional también ha reconocido a las víctimas (adictos) y se ha preocupado en evitar su revictimización, a
través del acceso a la justicia y la CSJN les ha dado un mayor protagonismo en el proceso (≠ respuesta punitiva)

- La jurisprudencia internacional se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la
consideración de la mera peligrosidad de los sujetos. La CSJN ha receptado este principio en "Gramajo" y "Maldonado"

- Los tratados internacionales también aluden a los valores que permiten establecer limitaciones al ejercicio de esos derechos
para preservar otros bienes jurídicos colectivos, tales como "bien común", "orden público", "utilidad pública", "salubridad
pública" e "intereses nacionales".

- La Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas, para evitar que la mera invocación de tales intereses colectivos
sean utilizados arbitrariamente por el Estado:

. Bien común: condiciones de la vida social que permiten a sus integrantes alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y
la mayor vigencia de los valores democráticos y los derechos de la persona humana.

. Orden público: al igual que el bien común, no pueden invocarse como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real. Deben ser interpretados estrictamente en base a las justas
exigencias de una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad
de preservar el objeto y fin de la Convención. En ello se sustenta "Bazterrica" y no "Montalvo".

- A nivel internacional se ha consagrado el principio "pro homine” (art 5° Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y
29 Convención Americana), por el que siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los
derechos, primando las normas que ofrezcan mayor protección. Aplica en "Bazterrica" no en “Montalvo”.

- Existe una creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas y el tráfico de estupefacientes plasmada en 3
convenciones en el ámbito de las Naciones Unidas. Ellas prevén la colaboración judicial entre los Estados y su deber de
diseñar políticas tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos y preparar
su aparato de salud pública, asistencia y educación que aseguren que los adictos puedan recibir tratamientos.

- Ninguna de las convenciones suscriptas por la Argentina la somete a criminalizar la tenencia para consumo personal.

- Si bien la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por
someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, no supera el estándar constitucional ni internacional. Pues sigue
incriminando conductas reservadas (art 19 CN) y los medios para el tratamiento de los adictos son insuficientes.

- La decisión de esta Corte no implica "legalizar la droga". Este pronunciamiento tendrá repercusión social, por ello debe
informarse a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes, sobre todo jóvenes.

- Respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro país hace uso de la reserva convencional internacional, descartando
la criminalización del consumidor, siempre que no cause daños a un tercero.

- Los principios internacionales y precedentes judiciales citados, han impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional,
demostrando que la aplicación del artículo 14 de la ley 23.737, resulta incompatible con la CN.
- El Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la CN con un sistema normativo que criminaliza conductas que
realizadas bajo determinadas circunstancias no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del art 19 CN

- El Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la
gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo. Éste es el sentido del artículo 19 que
garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio.

- La declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad y de última ratio. Pero si la norma es inválida,
aunque exprese la voluntad popular, los jueces no deben legitimarla simplemente porque lo que expresa.

- La Corte Interamericana ha señalado que no es posible interpretar la expresión leyes, como sinónimo de cualquier norma
jurídica, pues equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del
poder público en disposiciones de carácter general.

La CSJN con sustento en "Bazterrica", declara que el artículo 14 es inconstitucional, pues conculca el art 19 CN, por cuanto
invade la esfera de la libertad excluida de la autoridad estatal e incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal
que no genera un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos.

Y resuelve, hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737 y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. Exhortar a todos
los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud
preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables,
especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos
suscriptos por el país.

Fallo F.A.L

Dictamen del Procurador: la práctica médica que fue autorizada por el a quo y que el recurrente pretendía evitar con su recurso
extraordinario ya se ha efectivizado, por lo que la CSJN no podrá intervenir en ello por ser una cuestión abstracta. Opino que
corresponde declarar improcedente el recurso extraordinario.

A.F denuncia la violación de su hija por su padrastro ante el Ministerio Público Fiscal de Chubut. Un certificado médico dio
cuenta de que A.G cursaba la octava semana de gestación. A.F, en representación de su hija de 15 años, el 14 de enero de
2010, solicitó a la justicia penal en que se instruía una causa contra O.C, su esposo, por la violación de A.G, que se dispusiera
la interrupción del embarazo, en base al artículo 86, incisos 1º y 2º, del Código Penal.

El juez penal sostuvo que carecía de facultades para adoptar tal medida durante la etapa de la investigación y ordenó el pase
de las actuaciones a la fiscalía, la cual se declaró incompetente. La madre inició entonces la medida autosatisfactiva (se dicta
con igual urgencia que una cautelar, pero con su mero cumplimiento satisface la pretensión) que originó la presente causa y
el 22 de enero de 2010, reeditó ante la justicia de familia sus solicitudes.

Las mismas fueron rechazadas tanto en la primera instancia como en la cámara. No obstante los dos informes que se habían
ordenado y que reflejaban que A.G “presentaba síntomas depresivos e ideas suicidas” y que “el embarazo era vivido como un
evento extraño, invasivo. Pues en su mundo interno era imposible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre
de sus hermanos, del marido de la madre” no fueron rechazados, por lo que se estimó que “la continuidad del embarazo contra
su voluntad implicaba grave riesgo para su integridad psicofísica y su vida”.

El Superior Tribunal de Justicia con fecha 8 de marzo, revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la
señora A.F. En la sentencia hubo acuerdo en que: el caso encuadraba en el “aborto no punible” (inciso 2º, artículo 86 del CP),
que la interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y que, pese a la innecesaridad de
la autorización judicial, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.

La intervención médica abortiva se produjo el 11 de marzo en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew.

Ante tal decisión, el Asesor General Subrogante en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces interpuso
un recurso extraordinario, en representación del nasciturus, que fue concedido, no obstante haberse llevado a cabo ya la
práctica médica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso.
El recurrente se agravió por la interpretación que del artículo 86 inciso 2º del Código Penal efectuó el a quo y porque al no
haberse restringido la procedencia de esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demente, se desconoció el plexo
constitucional-convencional, según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción: CN, artículo 75, inciso
23: Corresponde al Congreso dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo. Cita en virtud de ello 10 tratados internacionales suscriptos por la Argentina que lo
fundamentan, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Todo ser humano tiene derecho
a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Radicada la causa ante esta instancia, se le confirió traslado a la señora Defensora General, quien asumió la representación
de A.G. y expresó que correspondía confirmar la sentencia apelada, entendiendo que todos los casos de embarazo forzado
(víctimas de violaciones) debían ser considerados como abortos no punibles, sobre todo cuando media peligro para la salud
de la gestante. Se le confirió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces, en representación del nasciturus y se
expidió requiriendo que se revocara la sentencia recurrida. En ambas presentaciones se peticionó que este Tribunal declarara
la admisibilidad del recurso bajo examen. Se dispuso remitir la causa al señor Procurador Fiscal, quien sostuvo que la cuestión
debía declararse abstracta.

Sin embargo, la CSJN considera que para el ejercicio de su jurisdicción como garante suprema de los derechos humanos no
resulta obstáculo que los agravios aludidos carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la práctica abortiva, pues por
la rapidez del desenlace de tal situación, es difícil que, llegue a su estudio sin haberse vuelto abstracta

Pues, tal como en “Roe v. Wade”, las cuestiones relacionadas con el embarazo o su eventual interrupción, jamás llegan a la
Corte en término para dictar útilmente sentencia, pues su tránsito por las instancias anteriores insume más tiempo que el que
lleva el decurso natural de ese proceso. Consecuentemente, se torna necesario decidir las cuestiones, aun sin utilidad para el
caso, con la finalidad de que sea expresado y conocido para la solución de casos análogos futuros.

Asimismo, el tratamiento del tema resulta pertinente por esta vía, pues los agravios del apelante suscitan una cuestión federal,
ya que plantean que el tribunal superior de la causa comprometió preceptos reconocidos por la CN y los tratados
internacionales. La omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden
jurídico supranacional, porque varios organismos internacionales se han pronunciado censurando, en casos análogos, la
interpretación restrictiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales.

En este caso la interpretación de la normativa constitucional y convencional debe ser armónica y amplia, involucrando la
normativa de más alto rango con la de derecho común (art 86 inc. 2º CP), a la luz del principio de reserva constitucional,
concluyendo en que la realización del aborto no punible no está supeditada a la cumplimentación de un trámite judicial.

Corresponde señalar que del artículo 75, inciso 23, de la CN resulta imposible extraer base alguna para sustentar la tesis que
postula el recurrente. Pues este establece la competencia atribuida al Congreso de dictar un marco normativo específico de
seguridad social y no uno punitivo que limite el alcance del supuesto de aborto no punible.

Asimismo, de lo establecido en el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo
4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, citados por el recurrente, no se deriva algún mandato por el que
corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86 inciso 2º, del Código Penal. Ni del artículo 3º de la
Convención Americana que estipula el derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica se puede derivar
que se quiso establecer una protección absoluta del derecho a la vida (derecho relativo)

Se debe considerar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado que debe permitirse el aborto
en embarazos consecuencia de una violación y ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86
del Código Penal y que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados Partes que no admiten el aborto en
estos casos deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto.

En fin, de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato alguno que imponga
interpretar en forma restrictiva el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal. Además, existen otras cláusulas de igual jerarquía y
principios básicos de hermenéutica que obligan a interpretar dicha norma con tal alcance amplio.

Los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, ejes fundamentales del orden jurídico constitucional
argentino e internacional y que en este caso poseen una aplicación específica respecto de toda mujer víctima de violencia
sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma. Pues, reducir la interpretación de la autorización de la
interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz
mental implica establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito y que, por no
responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida.

La dignidad de las personas, reconocida en varias convenciones, las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean
tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis restrictiva de la norma.
Así, exigir a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un embarazo, sería exigirle que realice, en beneficio de un
bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar, lo cual es desproporcionado.

Los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a la interpretación amplia, pues imponen respectivamente, “priorizar
una exégesis en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio” y
“privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”

Finalmente, aun cuando medien razones de máxima jerarquía normativa por las que debe entenderse que el aborto no punible
comprende a todo embarazo consecuencia de una violación, con independencia de la capacidad mental de su víctima, esta
Corte considera ampliar los términos del pronunciamiento. Pues existe una importante desinformación que ha llevado a los
profesionales de la salud a condicionar su realización al dictado de una autorización judicial y ha obstaculizado la
implementación de los abortos no punibles, configurando supuestos de responsabilidad internacional.

Resulta conveniente transcribir el artículo 86 del Código Penal en cuanto establece que “el aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2º) Si el embarazo proviene de una violación
o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto”.

Aun mediando la más mínima exégesis, se evidencia que el legislador con el condicional “(s)i” previó dos supuestos diferentes
para el caso de embarazos provenientes de un delito sexual. Entonces, debe descartarse la interpretación restrictiva que
otorga indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus demás previsiones.

Además, en concordancia con el sistema de abusos sexuales (art 119 CP) que diferencia dos causas de embarazos: la
violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer “idiota o demente” debe entenderse que el aborto no
punible resulta aplicable a ambos. Pero, entendiendo que todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es
considerado una forma de violación (impropia), no es posible que la “violación” también se refiera al mismo tipo de víctima.
“Violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”.

La judicialización de esta cuestión, que por su reiteración constituye una verdadera práctica institucional, innecesaria e ilegal,
obliga a la víctima a exponer públicamente su vida privada y su demora pone en riesgo el derecho a la salud y a la interrupción
del embarazo en condiciones seguras. Es una práctica consuetudinaria contra legem, fomentada por profesionales de la salud
y convalidada por operadores de los poderes judiciales, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos como la
autorización para practicar la interrupción del embarazo lo que, como en el caso, resulta intolerable a la luz de garantías y
principios constitucionales y convencionales, como el art 19 y el principio de legalidad por el que “ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que no prohíbe”.

La CSJN advierte a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales ante la
situación contemplada en la norma referida y a los operadores de los poderes judiciales del país que, lo que previó el legislador
es que, si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la práctica,
junto con el profesional de la salud, quien debe decidir y no un magistrado a pedido del médico. De no ser así se entorpecería
una concreta situación de emergencia sanitaria con un trámite burocrático innecesario.

Asimismo, el aborto no punible es el practicado por “un médico con el consentimiento de la mujer encinta” si es no idiota o
demente, si lo es será con el consentimiento de sus representantes. El consentimiento informado exterioriza la voluntad y
exonera al médico que practica el aborto no punible. Lo que impide exigir más de un profesional de la salud pues, constituiría
un impedimento incompatible con el permiso y derechos que el legislador otorga. Las prácticas de solicitud de consultas y la
obtención de dictámenes se traducen en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo (prohibición
implícita), contrariando la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo
un acto de violencia institucional.

Descartada la persecución penal a quienes realicen las prácticas médicas, su omisión es considerada una barrera al acceso
a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales. El Estado, como garante de la
administración de la salud pública tiene la obligación, de poner a disposición, de quien solicita la práctica no punible, las
condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura.

Distintos órganos de aplicación de los tratados de DDHH se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar
el acceso a los abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial.

El respeto al art 19 CN, se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del CP no exige denuncia, prueba ni determinación judicial
de la violación para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción del embarazo producto de ello. Solo
es necesario que la víctima o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que el
ilícito es la causa del embarazo.

Tal como lo ha señalado la OMS, la exigencia de elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir
autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en
una barrera para quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos,
retrasan el cuidado necesario, aumentan los abortos no seguros e, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica porque
el embarazo está muy avanzado.

En razón de ello, los protocolos hospitalarios deberán garantizar la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar
procedimientos administrativos, períodos de espera o requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismos
que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud, los desacuerdos que pudieran existir, entre el
profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida.

Deberá disponerse un sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia de inmediato
sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente. De forma tal que toda
institución cuente con recursos humanos suficientes para garantizar los derechos de las víctimas. Se considera indispensable
que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial
foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas. Asimismo deberá capacitarse a
las autoridades sanitarias, policiales, educativas y otras intervinientes.

Sentencia: no declara inconstitucional el artículo, ni prevé efectos erga omnes expresamente, pero es precedente. Declara
procedente el recurso extraordinario. Confirma la sentencia apelada. Exhorta a las autoridades a implementar operativos y
protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de
violencia sexual y al Poder Judicial a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles.

Unidad 10

Desaparición forzada de personas. Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Derecho a la verdad

Doble persecución penal (ne bis in idem): impedir que el Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para
condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un
continuo estado de ansiedad e inseguridad.

Indulto: medida especial de por la cual la autoridad competente perdona a una persona toda o parte de la pena a que había
sido condenada en virtud de una sentencia firme.

Amnistía: acto jurídico, normalmente emanado del poder legislativo, por el que una pluralidad de individuos que habían sido
declarados culpables de un delito pasan a considerarse inocentes por desaparición de la figura delictiva. A diferencia
del indulto, que extingue la responsabilidad penal actuando sobre la pena derivada de un delito actúa sobre el delito mismo.

Principio de irretroactividad de la ley: esta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de
la fecha de su promulgación.

Delitos de Lesa Humanidad: comprende las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento
forzoso, tortura, violación, prostitución forzada, esclavitud sexual, esterilización forzada y encarcelación o persecución por
motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos, de orientación sexual u otros definidos expresamente, desaparición
forzada, secuestro o cualquier acto inhumano que cause graves sufrimientos o atente contra la salud mental o física de quien
los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque.
Fuentes principales del derecho internacional público: tratados internacionales, costumbres internacionales, principios
generales del derecho y la doctrina.

“Fallo Mazzeo”

Iniciado por la presentación efectuada de un grupo de personas juntamente con sus representantes letrados y la representante
de la Liga Argentina por los Derechos Humanos, quienes solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1002/89,
mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indultó, entre otros, a Santiago Omar Riveros, por los hechos a él imputados en
la ex causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín.

El Juzgado Federal N° 2 de San Martín hizo lugar a la presentación, declarando la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, y
dispuso privar de efectos, dentro de las actuaciones principales, la totalidad de actos y resoluciones dictadas como
consecuencia del decreto mencionado.

Esto fue apelado por el abogado defensor de Riveros, con fundamento en que la excepción de cosa juzgada en relación al
sobreseimiento dictado se encontraba firme. La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, acogió el recurso de la defensa
con sustento en que ese tribunal ya se había expedido en la causa 85 acerca de la validez del indulto presidencial. Señaló
que el indulto era una potestad discrecional, del Presidente de la Republica, que podía concederse incluso a los procesados.
Agrego que ni el alcance otorgado al marco normativo vigente al momento de dictarse el indulto, ni los elementos incorporados
referentes al nuevo contexto internacional jurídico del país, tenían relevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia
y aplicación de aquél, ya que generó derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situación habría quedado consolidada.

Apelado por grupos de querellantes, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal se pronunció por la
inconstitucionalidad del decreto de indulto.

Recordó que la reforma constitucional del 94 acordó jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la CADH; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros. Señaló que si bien el
decreto de indulto 1002/98 fue dictado con anterioridad al reconocimiento de la jerarquía constitucional de tales instrumentos
internacionales, lo cierto era que tratándose de delitos de lesa humanidad, no existían limitaciones a su juzgamiento en tiempo
y espacio. Citó para ello jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y recordó además que la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados confiere primacía al derecho convencional internacional sobre el derecho interno.

Expresó que ese marco jurídico es de aplicación directa al caso de autos, pues nuestro país desde la CN misma de 1853 y
los códigos penales vigentes siempre incorporó en su legislación los principios fundamentales de derecho internacional y
normas penales específicas bajo los cuales se sancionan los delitos de lesa humanidad.

Consideró que en el presente caso no podía ser controvertido que los hechos que se pretenden investigar encuadran en
afecciones fundamentales a la persona calificables como de "lesa humanidad". Citó un precedente de la CIDH al decidir en el
caso "Barrios Altos", y señaló que el decreto, implicaba un obstáculo para la efectiva investigación y dilucidación de
responsabilidades por los hechos que dieron origen a la causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín,
caratulada "Riveros, Santiago Omar s/ privación ilegal de la libertad", que colisionaba de manera manifiesta y frontal con los
derechos expresados en los arts. 1, 8.1 y 25 de la CADH.

Contra el pronunciamiento de la Sala II, la defensa de Riveros dedujo recurso extraordinario federal en los términos del art.
14 de la ley 48. Señalando que la resolución impugnada es definitiva, toda vez que la apelación del art. 14 de la ley 48 procede
no sólo contra las sentencias definitivas en el sentido estricto, sino también contra las que sin serlo formalmente ocasionan un
agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Se agravia de haber sido violada la garantía de juez natural, dado que los hechos sucedieron en un contexto de guerra,
situación que habilitaba sólo a la jurisdicción militar para resolverlos. Denuncia, además, la falta al principio ne bis in idem y
cosa juzgada, al decretarse la inconstitucionalidad del decreto, recordando que el segundo conforme nuestro ordenamiento
procesal, solamente puede ser atacado mediante un recurso de revisión, y que el mismo está amparado incluso por los tratados
internacionales. Asimismo expone que no hubo ningún ataque generalizado o sistemático contra la población civil, por lo cual
no cabe el calificativo de lesa humanidad, sino el de delitos comunes.

Respecto al juez natural, la intervención de la justicia civil para este tipo de procesos responde al compromiso asumido por el
Estado argentino al incorporar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que establece que
"sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda
jurisdicción especial, en particular militar".

En cuanto a los restantes agravios, si bien es doctrina del Tribunal que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación
de seguir sometido a proceso criminal no reúnen, por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del art. 14 de la ley
48, de tal principio corresponde hacer excepción en los casos en los que dicho sometimiento podría provocar un gravamen de
insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior.

La caracterización que el recurrente reclama para los delitos investigados no puede encontrar acogida, habida cuenta de que
sus apreciaciones constituyen meras disquisiciones de índole histórica política que no suponen ninguna argumentación que
fundamente una distinción jurídica entre los crímenes que se denuncian en el presente caso, y los que dieron lugar a las
sentencias emitidas por esta Corte. Las consideraciones formuladas para atribuir a tales hechos la naturaleza de crímenes de
lesa humanidad, deben trasladarse de manera indefectible a los imputados en este proceso.

Hay obligaciones derivadas del derecho internacional que resultan de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina. Desde
esta perspectiva la Declaración Universal de Derechos Humanos ha postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, que los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos, entre otros. En su art. 56 prescribe que todos los Miembros se comprometen a tomar medidas
en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos. La CIDH ha impuesto las siguientes obligaciones:
1) Esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal
que asegure recursos eficaces a tal efecto. 2) Garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial, adoptando
disposiciones de derecho interno si es necesario 3) Identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los
derechos humanos. 4) Imponer los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos
humanos no se encuentra sujeta a excepciones. 5) Atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares y que los delitos
de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades.

El derecho de gentes en la CN permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio
independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de
este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados
y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada
por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual
aceptación expresa. Es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden normativo
formado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisión de
delitos de lesa humanidad.

Ya en el caso "Barrios Altos" la CIDH consideró inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción.

Las consideraciones expuestas, derivadas de los tratados internacionales, de la jurisprudencia y recomendaciones de sus
organismos interpretativos y de monitoreo, han llevado a este Tribunal, a través de diversos pronunciamientos, a reconocer el
carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad ("Arancibia Clavel") y también a replantear el alcance de la garantía
de cosa juzgada compatible con los delitos investigados ("Videla").

Las garantías constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem, invocadas, tienen una dimensión que requiere algunas
precisiones. En cuanto al primer concepto el Tribunal entendió que la afectación a la seguridad jurídica, propia de las
sentencias firmes no debe ceder a la razón de justicia y que es conocido el principio conforme con el cual son revisables las
sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación. Y que no puede invocarse tal garantía
cuando no ha habido un auténtico y verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la institución
de la cosa juzgada para asegurar derechos legítimamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en [que] los que se
reconoce que ha mediado sólo un remedo de juicio. Cabe tener presente además que la cosa juzgada se dirige a lograr la
plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal. Así, ambas garantías se encuentran íntimamente
interrelacionadas en cuanto a su objeto y fin.

Todos los principios mencionados han sido ratificados por el mencionado tribunal interamericano al señalar que en lo que toca
al principio ne bis in idem, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que
conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho
internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido
independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de
someter al responsable a la acción de la justicia.

El Presidente de la Nación puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados. Por tal razón, resulta inocuo para
la resolución del caso analizar si la facultad de indultar prevista en el art. 99 de la CN abarca a los procesados o no, o si tiene
características similares a la amnistía o no, pues en definitiva dicha potestad del Poder Ejecutivo, así como las amnistías,
quedan reservadas para delitos de distinta naturaleza que los que se investigan en el.

Finalmente resolvió que el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in
idem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los
responsables. Por tales razones esta Corte declara inconstitucional el decreto del Poder Ejecutivo 1002/89 que dispuso el
indulto del aquí recurrente.

Disidencia de Fayt: expondrá que se viola el principio de legalidad del art. 18 de la CN, aplicando retroactivamente una ley
penal y la Carta Magna en si al violar el principio de cosa juzgada y de ne bis in idem. Que el hecho fue anterior a la creación
de los tratados internacionales que se utilizan como fundamento y que se basan en una vasta cantidad de fuentes de derecho
internacional, pero que no saben cuando el delito prescribió. Considera que de la CADH un tercio de sus países ha ratificado
y el resto no ha expresado opinión sobre la imprescriptibilidad en el delito de lesa humanidad. Que no hay un derecho de ius
cogens, ni de práctica consuetudinaria de derecho internacional, tampoco el derecho de gentes es aplicable, porque el art. 27
de la CN debe estar de conformidad con el derecho público que fue violado al aplicar retroactivamente los tratados, ya que,
en su opinión, nada supera a la Carta Magna. Los tratados internacionales son superiores a las leyes internas de la argentina
pero no así en cuanto a la CN.

Unidad 11

Exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales. Litigio estructural en jurisprudencia CSJN

Fallo Mendoza

Se presentan 17 personas ejerciendo derechos propios, algunos en representación de sus hijos menores, e inician demanda
contra el Estado Nacional, la Prov. de Bs As, el GCBA y 44 empresas por los daños y perjuicios que les han ocasionado con
la pretensión de que se los condene a fin de dar término y recomponer la situación que denuncian.

Relatan que la cuenca del río Matanza-Riachuelo tiene una población de 3.000.000 de habitantes, y abarca parte de la CABA
y 11 partidos de la Provincia. En lo ambiental, las zonas más críticas son la portuaria del Riachuelo y la altamente
industrializada a lo largo del río, desde su desembocadura hasta las cercanías de Villa Diamante y Fiorito.

Señalan que el Tramo II, que nace a partir de la desembocadura de los arroyos Cañuelas y Chacón, es receptor de importantes
efluentes industriales con tratamiento inadecuado o inexistente y que a la altura del arroyo Santa Catalina es un curso de agua
que "se asemeja a un líquido cloacal en condiciones anaeróbicas". Indican que como fuentes de contaminación, se destacan
las industrias, que vierten sin depuración al río y al suelo residuos líquidos y sólidos tóxicos y peligrosos y evidencian un
estancamiento tecnológico y estado ambiental deficiente.

Manifiestan que el río en su parte media está fuertemente contaminado y en su parte inferior y zona portuaria está altamente
contaminado, ya que contiene un grado muy elevado de metales pesados y compuestos orgánicos, con fuerte presencia de
hidrocarburos totales y pesticidas "organoclorados". A todo ello se agrega la inexistencia de sistemas cloacales y la
consiguiente vertiente en el río de los desechos correspondientes, como así también de desperdicios de todo orden
provenientes de basurales inadecuados. Tal estado de cosas ha provocado también la existencia de terrenos potencialmente
contaminados, con impacto en las aguas subterráneas y superficiales, y en los suelos.

En el escrito inicial, y a fin de especificar cuáles son los ítems y a cuánto asciende su reclamo, los actores se dividen en dos
grandes grupos. El primero comprende a los habitantes del asentamiento "Villa Inflamable" de Dock Sud y el segundo, a los
profesionales del Hospital Interzonal de Agudos Pedro Fiorito de Avellaneda.

El resarcimiento busca reparar la incapacidad sobreviniente, los gastos por tratamientos médicos y por nueva radicación, daño
moral, daño psíquico sufrido por madres y padres y sus hijos, daño futuro para liberar a los niños de la contaminación que
portan en su organismo y la pérdida del valor de los inmuebles. El total del reclamo es de 5.161.500$

Se plasma también la pretensión de que se resarza el daño al medio ambiente y su recomposición. Pues, según los
demandantes, el art. 27 de la ley 25.675 diferencia el daño ambiental per se del daño a los individuos a través del ambiente;
y en consecuencia, el juez debe tener en cuenta si el daño ambiental es irreversible o no.

Pues en el caso de los bienes colectivos cuya situación pueda revertirse, se debe fijar una indemnización para crear un fondo
común (público-privado) de recomposición que solvente los gastos de restauración y minimice el daño generado. En cambio,
los bienes dañados en forma irreversible, requieren que se fije una indemnización por el daño moral colectivo para reparar la
minoración en el goce que la comunidad obtenía del bien dañado, no teniendo un beneficiario en particular. Los interesados
piden a la Corte que su administración no quede a cargo de los estados demandados, ya que, han sido quienes han omitido
proteger el bien colectivo y han contribuido a la afectación por la que reclaman.

Los actores requieren que se “flexibilicen las disposiciones procesales” y que “el Tribunal tenga una participación activa” para
que no se genere un expediente de largo trámite y solicitan que se dicten medidas cautelares. La urgencia en evitar la actividad
contaminante y su incidencia directa sobre la salud de los actores y la población en general, son motivo y fundamento suficiente
de la medida innovativa y/o autosatisfactiva que se peticiona. Asimismo, no existiendo medidas de saneamiento vigentes si
no se toman las medidas, se agravaría la situación de los actores y del medio ambiente, y se correría el riesgo de que los
agentes contaminantes alteren su patrimonio o soliciten su concurso.
Corresponde al Tribunal delimitar las pretensiones con precisión distinguiendo dos grupos de legitimación:

El primero se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados activos son quienes reclaman por
los daños a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente.

El segundo tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente y los actores reclaman
como legitimados extraordinarios (CN, arts. 41, 43, y 30 de la ley 25.675) para la tutela de un bien colectivo de uso común,
indivisible y no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de
toda posibilidad, el resarcimiento (art. 28, ley citada).

Cabe señalar con respecto a dicha pretensión que, si bien, podrían ser calificados como intereses individuales homogéneos,
en razón de que podría haber un solo hecho ilícito que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes, ello no surge
de la demanda, pues menciona diferentes supuestos de causación.

En la presente causa y tal como fue planteada la demanda, la acumulación de pretensiones intentada resulta inadmisible en
esta jurisdicción originaria de la Corte Suprema, pues la adecuada ponderación de la naturaleza y objeto demuestra que no
todas ellas corresponden a la competencia originaria prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional.

El art. 41 de la CN establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley". El reconocimiento de status constitucional de este derecho preexistente pretende
jerarquizarlo en base a lo previsto en los art. 7° de la ley 25.675 y 117 de la CN, que habilitan la cuestión como federal y la
competencia originaria de la CSJN respectivamente.

Sin embargo, solo corresponde a la competencia originaria la afectación que se extiende en más de uno de los estados
federados (degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales) que sea de incidencia colectiva. Por
lo que, tal competencia no se extiende a la pretensión de indemnización de daños individuales, pues no reúne dichos requisitos
ni los de causa civil. Así, la presente acumulación de pretensiones no tramita originariamente en la CSJN.

Este caso, en cambio es de responsabilidad estatal, pues se atribuye a la inactividad u omisión del Estado cuando pesa sobre
éste la obligación de actuar en ejercicio imperativo del poder de policía como "potestad pública" propia del estado de derecho
tendiente a la protección de la vida e integridad física y patrimonial de los particulares. Por lo que, no se verifica el recaudo de
causa civil exigido por el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58 para dar lugar a la competencia originaria de este Tribunal
reglada por el art. 117 de la CN, cuando una provincia es demandada por un extranjero o por vecinos de otra provincia. No
importa que sean sujetos pasivos del mismo, el Estado Nacional, pues le corresponden los tribunales inferiores de la Nación,
ni la CABA pues no es considerada una provincia.

La CSJN debe hacer un riguroso criterio hermenéutico de los supuestos que dan lugar a su competencia originaria y preservar
sus limitados recursos humanos y materiales para el ejercicio de su jurisdicción constitucional más eminente.

Entendiendo que, no puede ser ampliada por persona ni poder, no es posible aceptar que las personas damnificadas, mediante
litisconsorcio pasivo o actuación obligada de terceros, generen una competencia de excepción. Más si pretenden sostener un
argumento infraconstitucional para sortear una restricción constitucional, con el fin de obtener una competencia originaria
cuando las pretensiones son individualmente deducidas contra tres estados no aforados.

Otras dos razones que autorizan a excluir supuestos como el presente de la competencia originaria del Tribunal son que se
verifica un litisconsorcio activo demandando a una provincia sin distinta vecindad o extranjería de todos los litisconsortes y que
no configura una causa civil sino de derecho público local en que debe intervenir la justicia provincial.

La acumulación subjetiva postulada en la demanda no configura ninguno de los supuestos de competencia originaria y
exclusiva de esta Corte, por lo que las reclamaciones individuales deberán ser reformuladas ante los tribunales que resultaren
competentes. Si se demandare al Estado Nacional, correspondería hacerlo ante la jurisdicción federal. Si fuere al Estado
provincial, sobre aspectos del derecho público provincial, sólo puede ser demandado, ante sus tribunales

Por otra parte, la demanda no contiene una descripción precisa que permita relacionar el nexo causal que existiría entre el
daño sufrido por cada uno de los actores y cada una de las empresas demandadas y tampoco existe una adecuada descripción
de los grados de incapacidad de cada uno de los demandantes, así como de la entidad de las lesiones sufridas en sus
patrimonios como en sus personas; todo ello obsta a su acumulación en un solo proceso.

En virtud de lo expresado, la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo, teniendo prioridad absoluta
la prevención del daño futuro, producible por los actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo
lugar, la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para
los daños irreversibles, el resarcimiento.
Además, para la pretensión planteada, no existe la información adecuada, ya que la demanda ni el escrito inicial ilustran
aspectos esenciales sobre la cuestión litigiosa ni se basan en estudios actualizados. En cuanto al bien que la demanda
denomina "reversible", se pretende la creación de un fondo público para la recomposición del ambiente y la satisfacción de las
indemnizaciones pero no se aporta ningún elemento serio que permita fundar esa decisión. En cuanto al bien que denomina
"irreversible" las demandantes peticionan el pago del daño moral colectivo mediante una obra satisfactiva para el disfrute de
la comunidad, pero no se aporta ningún elemento que permita identificar cuál sería y sus beneficios.

Finalmente, corresponde hacer uso de las facultades ordenadoras e instructoras que la ley confiere al Tribunal a fin de proteger
efectivamente el interés general, resolviendo:

- No hacer lugar a la acumulación objetiva de pretensiones.

- Declarar la competencia originaria respecto a las pretensiones de recomposición y resarcimiento del daño colectivo.

- Declarar la incompetencia originaria con respecto al resarcimiento de los daños y perjuicios individuales.

- Requerir a las empresas demandadas que en el plazo de 30 días informen sobre: líquidos que arrojan al río, su volumen,
cantidad y descripción, sistemas de tratamiento de los residuos; seguros contratados para el daño eventual, etc.

- Requerir al Estado y al Cofema que en 30 días y en los términos de la ley 25.675 presenten un plan integrado tendiente a
asegurar el cumplimiento de la misma, basado en el principio de progresividad para los objetivos ambientales. Dicho plan
deberá contemplar: un ordenamiento ambiental del territorio, control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, estudio
de impacto ambiental de las 44 empresas, programa de educación e información ambiental, etc.

- Convocar a una audiencia pública ante la CSJN en la cual las partes deberán informar en forma oral y pública sobre el
contenido de lo solicitado en el punto anterior.

- Hacer saber a la actora que deberá aportar a su escrito de demanda, en el plazo de 30 días, la información requerida, también
en soporte informático.

- Diferir hasta que se cumpla con el recaudo señalado y la celebración de la audiencia el tratamiento y decisión de las medidas
cautelares requeridas.

Fallo Q. C., S. Y.

S. Y. Q. C deduce por sí y en representación de su hijo menor J. H. Q. C, quien sufre una discapacidad producida por una
encefalopatía crónica no evolutiva, un recurso de hecho ante la CSJN sobre el amparo rechazado que había interpuesto contra
el GCBA con la pretensión de que este cese en su conducta ilegítima de denegarle la inclusión en los programas
gubernamentales de vivienda y no proporcionarle alternativas para salir de la “situación de calle” en la que se encontraba junto
a su hijo, violando sus derechos fundamentales a la salud, dignidad y vivienda reconocidos en la Constitución local y Nacional
y tratados internacionales.

S. Y. Q. C solicitó una solución que les permitiese acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad, que
preservase la integridad familiar y que si le otorgase un subsidio, debía ser suficiente para abonar el valor de un lugar que
cumpliera con ello, pues los subsidios previstos por el decreto local 690/06 no garantizaban sus derechos. Ya que se
encontraban condicionados a la disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario, siendo parciales y limitados a seis
cuotas de 450 pesos, a cuyo término sólo podía solicitarse el pago de cuatro cuotas adicionales. La actora solicitó una medida
cautelar, que fue concedida y se encuentra vigente

La Jueza de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA hizo lugar a la acción de amparo. La
Cámara de Apelaciones del mismo fuero confirmó lo decidido y resolvió que frente a la situación de vulnerabilidad en la que
se encuentra el grupo familiar y que el monto establecido por el decreto 690/06 resulta insuficiente para garantizar el derecho
afectado, la demandada deberá proveer un subsidio que les permita abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones
dignas de habitabilidad, hasta tanto su estado de necesidad haya cesado.

Esa sentencia fue revocada por el Tribunal Superior de Justicia, que rechazó el amparo y reenvió la causa a la cámara para
que dicte un nuevo fallo de conformidad con su decisión. Como fundamento, el a quo sostuvo que:

- Este expediente guardaba analogía con la causa “Alba Quintana”, en la cual había decidido que para determinar las
obligaciones del GCBA en materia de vivienda resulta imprescindible interpretar la Constitución local y Nacional en armonía
con una norma superior como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

- Según el PIDESC, los Estados parte no están obligados a proporcionar vivienda a cualquier habitante. Su deber se concreta
en fijar programas y condiciones de acceso según sus capacidades económicas y garantizar con progresividad niveles
mínimos y esenciales de derechos a partir de políticas públicas para la población en general y no en individual.
- Así, sólo tienen el deber de garantizar el contenido mínimo del derecho a la vivienda, brindando “abrigo” a quienes carecen
de un techo. Esta es la garantía que nace del Pacto y a ello se limita la obligación de los países signatarios. Por lo que, el
GCBA ha cumplido con su deber en tanto proporciona una red de albergues y paradores estatales.

- De este modo, no resulta inconstitucional que los subsidios previstos por el decreto 690/06 sean parciales y temporarios, ni
que los montos resulten insuficientes para solventar el costo de una vivienda digna. Además, el art 31 de la Constitución local
y el PIDESC, impiden subsidiar a un grupo, sin subsidiar a otro sector que esté más necesitado. A tal fin, quien pretenda
obtener el subsidio debe cumplir con la carga de probar su situación prioritaria.

- Pero resultan cuestionables e ilegítimos los decretos 690/06 y 960/08, pues no contemplan previsiones claras que resguarden
el sistema de prioridades referido, ni la igualdad entre iguales en el reparto de fondos; otorgando una considerable
discrecionalidad a la autoridad administrativa encargada de aplicarlos.

Contra dicho fallo, la actora dedujo recurso extraordinario federal que, denegado, originó la presente queja ante la CSJN.

En su apelación sostiene que: la interpretación del TSJ vació de contenido a las normas constitucionales e internacionales que
reconocen y garantizan el derecho a una vivienda digna, transformándolas en meros deseos.

- La existencia de paradores estatales no es suficiente para garantizar el umbral mínimo del derecho a la vivienda exigido por
el PIDESC. Pues, en CABA los refugios y albergues sólo ofrecen alojamiento nocturno, sin condiciones dignas de salubridad,
seguridad e higiene, ni privacidad o aislamiento.

- El programa de subsidios vigente no es adecuado para atender situaciones de desamparo como la de la actora.

- La sentencia apelada otorgó al principio de progresividad un alcance restrictivo, pues si se mide con relación al conjunto
general de la población y no respecto de la situación de cada individuo, resulta imposible evaluarla.

- La demandada no realizó el máximo esfuerzo para lograr, progresivamente y con los recursos económicos disponibles, la
plena efectividad del derecho y que las invocadas carencias presupuestarias no han sido debidamente acreditadas.

Con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo, en la
cual las representaciones letradas fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia.

El recurso extraordinario resulta formalmente admisible pues: versa sobre la interpretación de normas de naturaleza federal y
la decisión definitiva adoptada por el TSJ (no apelable en Cámara) es contraria a la pretensión de la recurrente que se fundó
en ellas (art. 14, inc. 3°, ley 48). La actora y su hijo menor de edad son habitantes y residentes de la CABA, y su situación
personal, económica y social no les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para acceder a un lugar
para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad, higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad física,
psíquica y moral. De hecho, sin la medida cautelar, la actora y su hijo estarían viviendo en la calle.

El marco normativo de la problemática, en el orden federal se encuentra en la CN en su art 14 bis que prevé los beneficios de
la seguridad social y el acceso a la vivienda digna y en el art 75 inc. 23 de protección de grupos vulnerables

En el plano internacional, se destacan entre muchas:

La Declaración Universal de Derechos Humanos que reconoce el derecho de toda persona “a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios en caso de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad” y estipula que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.
En esta misma línea ampara tales derechos el PIDESC.

La Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce que “el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida
plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación
activa del niño en la comunidad” así como “tiene derecho a recibir cuidados especiales, comprometiéndose los estados a
alentar y asegurar, la prestación adecuada al niño y a los responsables de su cuidado”

Por último, marca como principio rector que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. La Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad adopta esta postura, siendo la misma aprobada por la Argentina.

La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, aprobada por la Argentina, estipula que los Estados Parte, se comprometen a adoptar medidas para eliminar
progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades
privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones y programas tales como la vivienda"
En el ámbito específico del Estado demandado, el art. 31 de la Constitución local establece que la CABA reconoce el derecho
a una vivienda digna y a un hábitat adecuado, y para ello se obliga a resolver progresivamente el déficit habitacional, de
infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de
escasos recursos.

La Ciudad de Buenos Aires dictó distintas leyes y decretos orientados a hacer efectivo el derecho a una vivienda digna y creó
el “Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y el Programa de Apoyo Habitacional destinado a efectivizar
la asistencia de personas en situación de calle.

También, y a los efectos de paliar la problemática habitacional de las familias en “situación de calle”, dictó el decreto 690/06
(y sus modificatorios 960/08 y 167/11) en el marco de los cuales se creó el programa “Atención para Familias en Situación de
Calle”. El mencionado decreto 690/06, vigente para el momento en que la actora recibió el subsidio habitacional, establecía
expresamente el deber de la autoridad estatal de asesorar a la beneficiaria del subsidio para superar la crítica situación
habitacional en la que se encontraba inmersa.

Si bien la previsión que contenía este decreto fue denegada en este aspecto por su modificatorio 960/08, lo cierto es que la
resolución 1554/08 del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA que los reglamenta, obliga actualmente a la administración a
brindar asesoramiento, y a “realizar derivaciones a otros programas, elaborar los informes técnicos que le sean solicitados y
colaborar con el correcto funcionamiento del Programa”

Conforme a tal sistema de fuentes, se infiere el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de
protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo,
de modo que corresponde a esta Corte establecer el alcance de dichos preceptos en relación al caso:

- Tales derechos y deberes no son meras declaraciones (derechos programáticos) sino normas jurídicas operativas con
vocación de efectividad. Según indica el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del
PIDESC, garantizarlos es más que establecerlos, es hacerlos efectivos. DESC: derechos operativos derivados.

- La mencionada operatividad es derivada pues se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado que requieren de una
ley o decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación, por ejemplo, mediante programas destinados a hacer
operativo el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado. Pues, las normas mencionadas no consagran una operatividad directa,
en el sentido de que, todos los ciudadanos puedan solicitar una vivienda por la vía judicial.

- Los derechos fundamentales de operatividad derivada están sujetos al control de razonabilidad del Poder Judicial. La
razonabilidad significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías
mínimas indispensables para que una persona sea considerada tal en situaciones de extrema vulnerabilidad.

- Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, una amenaza grave para la existencia de la
persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle.

- Así, cabe señalar que el compromiso normativo asumido por la CABA en la materia fue expresamente reconocido por la
Ministra de Desarrollo Social, María Eugenia Vidal, ante esta Corte en audiencia pública, cuando precisó que “El art. 31 de la
Constitución de la Ciudad reconoce el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado y habla de una resolución progresiva de
este déficit. Ahora, lo que está en discusión, creo yo, no es el reconocimiento del derecho a la vivienda y al hábitat, y dentro
de él al acceso a los programas de emergencia habitacional, sino cómo este derecho se operativiza”, agregando que “dentro
de los programas de vivienda definitiva no hay uno específico para personas en calle”

- De manera que la asistencia se limita al alojamiento en hogares o paradores o en el ofrecimiento del programa del decreto
690/06 que tiene un plazo de duración máximo de diez meses y que en ningún caso es renovable sin sentencia judicial, aun
cuando la situación que originó el otorgamiento del beneficio no se hubiera modificado.

- Estas soluciones brindadas por la demandada para dar cumplimiento a los arts. 14 bis de la CN y 31 de la Constitución local
son insuficientes para atender la particular situación de la actora. En efecto, ante la ausencia de un plan de vivienda definitiva
y la imposibilidad de acceder a las líneas de crédito previstas en la ley 341 por carecer de un ingreso mínimo que supere los
$2000, las alternativas propuestas se reducen al alojamiento en el sistema de paradores, hogares y refugios o a la entrega del
beneficio previsto en el decreto 690/06.

- Sin embargo, las condiciones edilicias de estos lugares que carecen de habitaciones o baños privados y alojan a más de una
familia no resultan adecuadas para la patología del niño que, ha sufrido graves afectaciones en su salud y su desarrollo
evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con baños y cocinas comunes.

- Tampoco el programa “Atención para Familias en Situación de Calle” creado por decreto 690/06 brinda una respuesta
suficiente, pues no constituye una solución definitiva sino que se limita a brindar un paliativo temporal, cuyo monto, en este
supuesto, fue considerado insuficiente por los magistrados intervinientes para atender a las necesidades del caso.
- Resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales que las
normas constitucionales garantizan a S. Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas
necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere.

- La CABA ha sostenido que está ceñida por un presupuesto “inelástico”, y que “cada uno de estos casos va chocando contra
la limitación presupuestaria". Pero el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha fijado
el compromiso de los estados “de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga”

Aunque los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación del Estado de velar por el disfrute más amplio
posible de los derechos económicos, sociales y culturales, pues los derechos reconocidos “no exigen forzosamente
importantes asignaciones de recursos”

- Entran aquí también en juego aspectos relativos a la situación en la sociedad de los discapacitados y la consideración
primordial del interés superior del niño, por lo que no es admisible que pueda dejarse de lado por la demandada.

- Ni la asistencia económica originalmente brindada por el GCBA ni la medida cautelar que garantiza a la actora $1700 para
el pago de una habitación en un hotel, resuelven la problemática planteada pues no han garantizado a la señora S. Y. Q. C la
posibilidad de acceder a un trabajo ni a una vivienda apta para un niño con la discapacidad de J. H. Q. C.

- Se impone que el Estado intervenga con asistencia social en forma integral, pues la ausencia de una planificación coordinada
y adecuada por parte de la demandada hace que deba erogar, por una básica habitación en un hotel en el barrio de Floresta,
lo que pagaría por el alquiler de un departamento de dos ambientes en el mismo barrio.

- El cese de la medida cautelar en las actuales circunstancias empeoraría la situación de la demandante, por lo que se impone
su mantenimiento hasta que la demandada actúe en forma integral sobre la situación planteada.

- Lo anterior debe complementarse con un trabajo que le permita su subsistencia y la del niño, fuera del marco asistencial,
puesto que éste es siempre una situación precaria que en algún momento debe cesar.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada
y, por el art. 16 de la ley 48, se resuelve ordenar al GCBA que: intervenga con los equipos de asistencia social y salud, provea
a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución de las causas de su problemática habitacional en
los términos de la resolución 1554/08. Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones edilicias
adecuadas, contemplando su inclusión en algún programa de vivienda y hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado,
se dispone mantener la medida cautelar.