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Cafferata Nores, la prueba, “es la actividad que se lleva a cabo en los procesos
judiciales con la finalidad de proporcionar al juez, tribunal, o jurado, el
convencimiento necesario para tomar una decisión acerca del litigio.”
Desde el punto de vista jurídico, Colín Sánchez, Guillermo, (1998) dice que prueba
es todo aquello que nos permite descubrir la verdad procesal, es decir, es todo lo
que permite a los intervinientes acreditar las proposiciones fácticas que realizan.
Colín Sánchez se refiere a la prueba en materia penal como todo medio factible de
ser utilizado para el conocimiento de la verdad histórica y la personalidad del
presunto delincuente.
Para establecer el origen jurídico de las pruebas penales, es decir, para saber si
las pruebas nacen del código penal o del Código Procesal Penal, debemos
apuntalar que el código penal marca los tipos de delito y variantes en torno a
estos, por el contrario las pruebas penales determinan la tipicidad y el hecho que
se configura en un caso concreto, pero no se puede asegurar en base a esto que
las pruebas penales tengan su origen en el Código Penal, porque para determinar
en base a las pruebas la clase de delito, es necesario que exista un proceso penal
debido a que, las pruebas para sentarse como tales requieren ser legalizadas a
través de un procedimiento.
Como respuesta se puede decir que el proceso penal tiene como fin la aplicación
de la ley penal, para ello necesita de la asistencia de las pruebas penales que por
deducción son de orden procesal, las pruebas a su vez sirven para el
descubrimiento de la verdad material y en base a eso se consigue la apropiada
aplicación de la ley penal que en al concluir vendría a ser de orden procesal.
Doctrina.
Prueba legal.
El segundo cuando se les impuso a los jueces el deber de formarse por sí mismos
el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su
capacidad intelectual, aquí fue cuando apareció la prueba penal.
Para Fernández Entralgo (2002) la posibilidad de una ratificación tácita del acto
ilegítimo de obtención de prueba obligaría a plantear el siempre espinoso
problema de la disponibilidad de los derechos y libertades fundamentales. No cabe
admitir, en ningún caso, una especie de convalidación tácita o implícita de la
prueba obtenida ilícitamente, producto de la pasividad de la parte a quien
perjudique, al no denunciar el vicio o vicios invalidantes.
Por tanto, no es necesario que la obtención ilícita de la prueba sea alegada por
alguna de las partes -sin que ello suponga desconocer la importancia que
adquiere en la práctica la denuncia a instancia de parte- y, además, debe
rechazarse toda convalidación derivada de la actitud pasiva mantenida durante el
proceso por quien resulte perjudicado por la prueba ilícita.
Caferrata Nores (1998), tomando el concepto dado por Alfredo Vélez Mariconde,
define el elemento de prueba como ¨todo dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable
acerca de los extremos de la imputación delictiva¨.
Los datos de los que hace alusión Cafferata Nores, consisten en los rastros o
huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las cosas (rotura, mancha,
etc.) o en el cuerpo (lesión) o en la psiquis (percepción) de las personas, y el
resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos.
Órgano de prueba
Los órganos de prueba son aquellos que están conformados por las diferentes
personas, que mediante sus actuaciones e intervenciones en el trámite procesal,
le proporcionan conocimiento al juez. Son los testigos que le informan al
funcionario sobre los hechos que conocen y los peritos que, como expertos en
determinados campos, le informan al funcionario sobre hechos analizados por
medio de sus conocimientos especializados.
Para Leone este tiene como función servir de intermediario entre la prueba y el
juez. El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente
(como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito).
La ley regula su actuación al ocuparse de los medios de prueba y admite la
posibilidad de que intervengan como tales tanto aquellas personas que no tienen
interés en el proceso, como es el caso perito, o como las interesadas en su
resultado como por ejemplo la víctima, sin perjuicio del especial cuidado que se
debe guardar al valorar los aportes de esta última.
Objeto de la prueba.
Para Parra Quijano, son objeto de la prueba las realidades susceptibles de ser
probadas, sin relación con ningún proceso en particular; se trata de una noción
objetiva y abstracta.
Estos objetos mediatos son según para Martínez Rave, hacia los que deben ir
encaminados los elementos probatorios, evidencias físicas o informaciones que
recoja el fiscal para ser evaluadas por el juez en el juicio oral, los objetos
inmediatos, son los hechos externos, que suceden fuera de nosotros que pueden
ser físicos, como los elementos materiales de prueba o evidencias físicas o
informaciones y los hechos internos, que suceden dentro de la persona, psíquicos
que van determinando todas y cada una de las circunstancias que los han rodeado
o influido, como la culpabilidad en su manifestación dolosa, culposa o
preterintencional.
a) Consideración en abstracto.
La prueba puede recaer sobre hechos naturales, por ejemplo caída de un rayo, o
humanos, físicos ejemplo una lesión, o psíquicos la intención homicida. También
sobre la existencia y cualidades de personas, ejemplo nacimiento, edad, etc.),
cosas y lugares.
b) Consideración en concreto
Los medios de prueba varían según la legislación de cada país. En los países con
libertad probatoria amplia, las leyes permiten que se pueda probar cualquier hecho
a través de cualquier medio que esté a su alcance, en cuyos casos las leyes no
enumeran exhaustivamente a los medios de prueba, pudiendo las partes
procesales probar los hechos de cualquier manera posible e idónea, mientras que
en los países con libertad probatoria restringida se permite que se puedan probar
los hechos solamente a través de los medios de prueba que están expresamente
establecidos en la ley.
Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del
proceso penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto
del derecho de defensa de éstas. Con este doble propósito, la ley establece forma
separada para los distintos medios de prueba que acepta, reglamentándolos en
particular, a la vez que incluye normas de tipo general con sentido garantizador.
Lozano Rocano, Cesar Augusto (1974), expresa que los medios de prueba en un
proceso penal son muy importante y básico para el esclarecimiento de los diversos
hechos delictuosos y culposos inculpados a una persona denunciada, dicha
obtención del cercioramiento del juzgador sobre los hechos cuyo esclarecimiento
es necesario para la resolución de dicho conflicto sometido a proceso el tener la
prueba característica de "aclaratoria de hechos" así como los instrumentos y
conductas humanas con las cuales se pretende lograr la verificación de las
afirmaciones de hecho.
"La importancia de las pruebas son los medios por los cuales el juez
obtiene las experiencias que le sirve para juzgar…mediante los cuales
el juez abre los puntas de lo desconocido…en suma los medios de
prueba tiene por objeto investigar la imputabilidad, identificación del
autor, condiciones de culpabilidad, elementos móviles y circunstancia
diversas individualizando la participación de todos y cada uno de los
coparticipes de la acción colectiva"
Clasificación de los medios de prueba
Prueba testimonial:
En esa misma dirección conceptual Cafferata Nores, define documento como ¨el
objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, etc.), mediante
signos convencionales, una expresión de contenido intelectual (palabras,
imágenes, sonidos, etc)… cuando se relacione con el delito que se investiga, o
pueda ser útil para su comprobación, podrá ser incorporado al proceso como
prueba¨.
Prueba pericial
En el Derecho Romano el peritaje surge como medio para lograr la convicción del
juez y consecuentemente como una prueba, cuando se suprime el procedimiento
“in jure”, en el cual al elegirse a un experto para conocer del pleito, resultaba inútil
y exótico recurrir al auxilio de un perito. Por el contrario en el procedimiento judicial
propiamente dicho el peritaje fue admitido y empleado, adquiriendo mayor
relevancia.
Es importante destacar que la prueba pericial debe contar datos contrastados por
el perito, con una explicación sobre cómo éste arribó a las conclusiones, pero no
pueden presentar una interpretación de las leyes ni datos jurídicos. Es el juez
quien debe interpretar y valorar la información de las pruebas periciales y
determinar de qué forma estos datos se suman a la causa judicial.
Esto quiere decir que, si bien la prueba pericial incluye la opinión del perito, no
puede realizar un juicio desde el punto de vista jurídico. El perito es un
colaborador del magistrado, pero no tiene la facultad de juzgar, verbigracia, es
encontrado el cadáver de un hombre con un balazo en la cabeza. El juez debe
determinar si se trata de un suicidio o un homicidio, como parte de su trabajo, pide
la asistencia de un perito criminalístico especializado en balística. La prueba
pericial aportada por este experto sostiene que, de acuerdo a la herida del
fallecido y a otras cuestiones, se puede determinar que la bala recorrió una
distancia de más de un metro, algo que descarta la hipótesis del suicidio.
En base a lo señalado más arriba, podemos establecer que la prueba pericial tiene
como finalidad estudiar a profundidad y examinar un hecho concreto, un
comportamiento e incluso un simple objeto para poder establecer no solo las
causas del mismo sino también sus consecuencias y cómo se produjo. Las
pruebas periciales, por lo tanto, son el resultado de una investigación o de un
análisis. Una vez que el juez accede a las pruebas periciales, pasa a contar con
mayor información para juzgar el caso presentado. Cualquier prueba pericial que
sea utilizada en un proceso judicial debe estar respaldada por varias garantías,
tales como competencia del perito, su imparcialidad e incluso las garantías de su
instrucción.
En primer lugar, se debe dejar por sentado que el perito no es el juez de los
hechos, sino que es una fuente a la que el juez acude para formar su convicción.
Siguiendo a Cafferata Nores (1998), en sus orígenes históricos el dictamen pericial
tenía fuerza obligatoria para el juez, mientras que en la actualidad no puede
sostenerse esta postura, dado que el magistrado lo toma en cuenta como una
prueba más.
Objeto. El peritaje tiene por objeto exclusivamente cuestiones concretas como son
la investigación, verificación y calificación técnica o científica de hechos que por
sus características técnicas o científicas exijan para su adecuada percepción y
valoración especiales conocimientos de la misma naturaleza.
Judiciales. Son los peritajes que tiene lugar en el curso del proceso penal.
Prejudiciales. Son los peritajes que tienen lugar como una diligencia procesal
previa.
Para que el dictamen del perito tenga eficacia probatoria, no basta que exista
jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario además que
reúna los siguientes requisitos de fondo o contenido:
Desde principios del siglo XIX, Bentham estableció dos niveles de distinción al
hablar de la prueba el primero considerado como el hecho principal, consistente
en la existencia o inexistencia de lo que va a ser probado y la otra parte el hecho
probador el cual es utilizado para demostrar la veracidad o falsedad del hecho
principal, de ahí que toda decisión fundada en una prueba se derive de un proceso
de inferencia.
El juez como ser humano no puede prescindir de la verdad para dictar sus
resoluciones, pero por más esfuerzo que realice sólo podrá obtener una versión
subjetiva de la verdad.
Según Antonio Carrara (2001), se podría también señalar de modo pacífico que la
prueba judicial desarrolla en el proceso una función que denominaremos
¨demostrativa¨, entendiéndose consecuentemente por ello que la función de la
prueba, es aquella dirigida a demostrar la verdad o falsedad de las afirmaciones
factuales, que debe ser asumida al interior del proceso mediante el recurso o un
procedimiento de tipo racional.
Con idéntico parecer, considera Taruffo (2002), que la prueba judicial desarrolla
una función demostrativa, en cuanto provee un fundamento cognoscitivo y racional
para la selección que el juez realiza individualizando una versión atendible y
verídica de los hechos relevantes de la causa, y justificando racionalmente tal
elección.
Por otra parte, Víctor Fairén Guillén (2012), establece la necesidad de distinguir
entre lo que es fuente de prueba, medio de prueba y la prueba en sí, siendo la
fuente de prueba un concepto metajurídico que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraña al proceso", en tanto que el medio de prueba es un
concepto procesal, y la fuente de prueba "existe aun cuando el proceso no, y para
que tenga el carácter de prueba "es necesario que la aportemos en el proceso
como medio.
a. Que, al interior del proceso se puedan distinguir lógicamente los aspectos que
pertenecen al juicio sobre los hechos, de aquellos atinentes al juicio de
derecho.
b. Que, con relación a los aspectos que pertenecen al juicio sobre los hechos sea
necesario organizar el procedimiento probatorio del juez, de acuerdo a una
elaboración de tipo racional.
c. Que, sólo de tal modo es posible obtener el control de la selección llevada a
cabo por el juzgador en la elaboración de su convencimiento sobre la
veracidad o no de los enunciados factuales de la causa.
Esto es así en la medida en que en sede civil, las partes son dueñas de la
actividad probatoria, sin perjuicio de que excepcionalmente el tribunal pueda tener
cierta iniciativa en aras del esclarecimiento de los hechos.
La carga de la prueba
La carga de la prueba como una noción del derecho procesal que se refiere
directa o indirectamente al juez y a todos los que intervienen en el proceso penal
sobre todo al fiscal, al acusador particular, al acusado e inclusive al propio juez,
tiene como objeto el establecer tanto la existencia de la infracción como la
responsabilidad del imputado.
Para Fernández Entralgo (2002) la posibilidad de una ratificación tácita del acto
ilegítimo de obtención de prueba obligaría a plantear el siempre espinoso
problema de la disponibilidad de los derechos y libertades fundamentales. No cabe
admitir, en ningún caso, una especie de convalidación tácita o implícita de la
prueba obtenida ilícitamente, producto de la pasividad de la parte a quien
perjudique, al no denunciar el vicio o vicios invalidantes.
Por tanto, no es necesario que la obtención ilícita de la prueba sea alegada por
alguna de las partes -sin que ello suponga desconocer la importancia que
adquiere en la práctica la denuncia a instancia de parte- y, además, debe
rechazarse toda convalidación derivada de la actitud pasiva mantenida durante el
proceso por quien resulte perjudicado por la prueba ilícita.
Existen excepciones, como lo son, que los testigos tienen obligación de decir
«toda la verdad». En ciertas transacciones mercantiles hay obligaciones de
sinceridad. Hay también una serie de relaciones en las que existen deberes
positivos de declarar algo (y, claro es, de declararlo con verdad). El silencio no
siempre es lícito. Hay situaciones en las que el que calla otorga. Pero el ámbito en
el que es positivamente obligado decir algo (y que sea verdad) es mucho menor
que aquel en lo que es lícito callar.
Bien. Tenemos así dos deberes de veracidad: el negativo (de no decir falsedades
cuando uno sabe, o cree saber, que lo son); y el positivo (de decir verdades, o lo
que uno cree que es verdad, en ciertos casos). Tales deberes tienen un campo
limitado (no hay un deber general de veracidad —desde el punto de vista de las
normas reguladoras de una sociedad—, salvo tal vez alguna sociedad que aspire
a la perfección, como una orden religiosa).
La prueba material
Toda infracción es el resultado de una conducta humana por acción u omisión, por
lo tanto deja una secuela de evidencias relacionadas con los resultados, los
vestigios y los objetos o instrumentos con los que se cometió, cuando los delitos
son de acción. La infracción es un acontecimiento histórico que se encuentra
ubicado en un lugar y tiempo determinados, pero siempre pasado, por lo tanto el
primer intento de la aplicación de la justicia es recoger las evidencias materiales
que pueden contribuir al esclarecimiento de la verdad.
Paso No. 5. Utilizar el objeto o documento (hacer que el testigo fije las posiciones
en el diagrama, pedirle que lea y explique los asientos de libro de contabilidad,
pedir al perito que muestre en qué posición fue hallada la huella digital en el arma,
pedir al imputado que vista la chaqueta del modo que la llevaba ese día, etc). En
suma, insertar el objeto o documento en el relato.
CAPÍTULO II.
ORIGEN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA EN LA
LEGISLACIÓN PENAL DOMINICANA
Los principios generales del derecho son los enunciados normativos más
generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento
jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él,
porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o
recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios
son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los
juristas en general, sea para integrar derechos legales o para interpretar normas
jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. (https://www.ecured.cu›
Principios_generales_del_derecho).
En ese aparte dice Cafferata Nores refiriéndose a la objetividad que debe tener el
juzgador al momento de valorar los medios de prueba:
El elemento probatorio debe provenir del mundo externo al proceso, y no ser mero
fruto del conocimiento privado del juez, carente de acreditación objetiva. Y su
trayectoria (desde fuera hacia dentro del proceso) debe cumplirse de modo tal que
pueda ser controlada por las partes.
Así mismo, la normativa procesal penal establece en su artículo 260 como sigue:
Se establece como principio que no podrán ser valorados para fundar una decisión
judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos que se lleven a cabo
inobservando las formas y condiciones previstas en la Constitución, en los
Tratados sobre Derechos Humanos y la legislación ordinaria. Esto significa que
solo se podrán incorporar al proceso los medios de prueba que han sido obtenidos
por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones legales
establecidas.
La ilegalidad del elemento probatorio puede deberse: según Jose Daniel Cesano:
En segundo lugar, la prueba puede ser ilegal no porque haya sido obtenida de
forma ilícita en sí, sino por su modo de incorporación al proceso. Éste es,
reiteramos, el ámbito natural de actuación de las sanciones procesales típicas
(inadmisibilidad y nulidad). En nuestro sistema jurídico los elementos de prueba
obtenidos en violación de garantías constitucionales no son admisibles (artículo
69.8 de la constitución dominicana).
1) Obtención ilegal
A) Aunque no haya reglamentación expresa, la tutela de las garantías
individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier
dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado
ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez.
Es sabido que esta solución puede llevar a la impunidad de algún delito, pero no lo
es menos que el que orden jurídico ha optado, en muchos casos, por la
impunidad, cuando ella ha sido el precio de la tutela de otros intereses que ha
considerado más valiosos que el castigo del ilícito, dándoles una protección de
rango constitucional Cafferata Nores (1998).
1) Incorporación irregular.
Principio de Pertinencia.
Hace referencia a que la prueba debe estar relacionada con las proposiciones o
hechos que se buscan demostrar dentro del proceso. En otras palabras, es la
relación efectiva entre aquello que se pretende demostrar y el tema del proceso,
verbigracia, es impertinente la prueba que tiende a demostrar la buena conducta
de un sujeto procesal, cuando lo que está tratando de demostrar es la cuantía de
un presunto daño patrimonial.
El dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo, (existencia del
hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con
cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso, por ejemplo,
agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad; personalidad del
imputado; existencia o extensión del daño causado por el delito).
Principio de Relevancia
Para Taruffo (2005), la relevancia es una cualidad lógica del dato probatorio, que
tiene una doble significación: 1) vincula el instrumento de prueba con los hechos
que son objeto del debate y conducentes a la decisión de la contienda, 2) impone
que aquél tenga idoneidad para producir argumentos relativos al conocimiento de
tales hechos.
Principio de contradicción
La contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos
que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer la respectiva
providencia, pues esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo. De ahí que el
principio de contradicción tenga íntima relación con el principio de la publicidad.
Contradicción de prueba
Cada parte que interviniente en el proceso tiene un interés particular en él, esto es
demostrar la verdad de sus afirmaciones o pretensiones.
Existen ocasiones en que no todas las pruebas con que se cuenta son
beneficiosas para lograr lo deseado, en ese caso las partes sólo aportarían al
proceso aquéllas que crean conveniente a su derecho.
A los fines de llegar a la verdad, las partes allegan pruebas al proceso, ejerciendo
su deber de colaboración con el juez. Esa colaboración reviste un carácter parcial,
pues obviamente, las partes sólo aportarán aquéllas pruebas que beneficien a su
pretensión.
Las partes tienen la facultad de ejercer una rigurosa fiscalización entre sí pues la
producción de una prueba secreta, es decir, a escondidas de la contraparte es
ineficaz, como lo señala Eduardo L. Couture.
Principio de inmediación
Su importancia radica en que las partes aportan sus alegatos y sus pruebas frente
y directamente ante el juez, de esta manera procurándose la identificación física
del juez. Las consecuencias legales de la infracción de este principio son
extremadamente graves: la nulidad de pleno derecho de las correspondientes
actuaciones.
La misma tiene como finalidad buscar que el juez dictamine una solución basada
en un conocimiento cabal de lo actuado en las audiencias, y que no solo revise
documentalmente lo plasmado en los mismos.
Principio de concentración
Mientras que el principio de concentración apunta a que el juicio oral se realice sin
interrupciones injustificadas, el de la inmediatez se dirige a que quien va a fallar
pueda tener u contacto directo con los medios de pruebas. Sin lugar a dudas, el
derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas es un componente del derecho
al debido proceso, consagrado en el artículo 8° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
De acuerdo con Cafferata Nores la duda para ser beneficiosa, deberá recaer sobre
aspectos fácticos (físicos o psíquicos) relacionados a la imputación. Se referirá
especialmente a la materialidad del delito, a sus circunstancias jurídicamente
relevantes, a la participación culpable del imputado y a la existencia de causas de
justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusas absolutorias que pudieran
haberse planteado en el proceso”.
Este principio, señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no
puede determinar la aparición de dudas donde el Juez o Tribunal no las tenga, ya
que, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador
expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de
aplicación.
Este principio consiste en que no puede haber pruebas ocultas, sino que deben
ser conocidas por las partes.
Si existe un sujeto procesal - lo que ocurre en los dos eventos a los que se ha
hecho alusión -, las garantías formales del proceso, inspiradas en los principios de
publicidad y contradicción, no pueden en principio pretermitirse.
Esto quiere decir que la inspección judicial no puede llevarse a cabo, en ausencia
de una providencia que la decrete; lo contrario, significaría cercenar injustamente
oportunidades de defensa a las personas cuya suerte está íntimamente ligada al
desarrollo del proceso y a su decisión final.
Este principio presenta un triple aspecto:
a) Cada parte tiene derecho a enterarse de las pruebas pedidas por la otra. Se
cumple mediante la notificación de la providencia que las decreta u ordena
tener como tales.
b) Todas las partes tiene derecho a conocer el valor o poder de convicción que el
juzgador le da a cada prueba y a todas en su unidad o conjunto. Se obtiene
con la motivación que el juez hace al tomar una decisión de fondo.
Libertad Probatoria: dicho axioma establece que mientras una regla jurídica no
especifique lo contrario, todo hecho es susceptible de ser probado y se lo puede
acreditar o verificar por cualquier medio de prueba; de manera que las exclusiones
probatorias resultan ser, desde el punto de vista lógico sistemático, excepciones
parciales de aquel principio. Por ello, se habla siempre de las prohibiciones
probatorias como supuestos de excepción frente a la regla general de implícita
permisión (art. 40.15 de la constitución dominicana y 170 del CPP).
Parra Quijano, ha sostenido en una tesis apoyada por Rivera Morales, que es la
de “defender la libertad de medios de prueba¨, pero esto no significa de ninguna
manera que se puedan violar los derechos constitucionalmente garantizados.
También sostiene el ilustre maestro colombiano que existiendo libertad de prueba,
por ejemplo, la violencia sobre las cosas se puede demostrar con pluralidad de
elementos de juicio: inspección judicial, fotografías, filmes, testigos, etc. Agrega
que a ciertas personas les cuesta creer que esa misma libertad probatoria, se
puede predicar en lo referente al estado civil de las personas.
Al respecto Badell & Grau (2011), señalan que: “Las partes deben gozar de
libertad para obtener todas las pruebas que sean pertinentes. De esta forma las
partes pueden hacer uso de todos los medios probatorios, no sólo de los previstos
en el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil, sino de todos aquellos
regulados en otras leyes o que no estén expresamente prohibidos por ésta. Las
excepciones a este principio deben ser establecidas por la ley.
Son las pruebas, las encargadas de crear certeza, indistintamente de la parte que
la ofrezca, pues las probanzas no tiene como fin beneficiar a alguna de las partes,
sino que el benefactor directo es el proceso en sí mismo.
Comunidad de la prueba:
En un principio, las partes tienen la facultad de ofrecer las pruebas que ellas
consideren beneficiosas a su derecho para dar inicio al procedimiento probatorio;
posteriormente, el resultado de esa actividad se desprende del poder de la parte
que la ofreció, aportó o produjo, para así introducirse al sistema procesal y ser
valoradas por el juez, quién se constituye en el principal destinatario.
Conforme a este principio una vez la prueba ha sido admitida para el debate, es
común a todas las partes. Luego de su admisión la misma no puede ser
renunciada o retirada de forma unilateral por una de las partes.
Ocurre muchas veces que en pleno debate la prueba de una parte favorece los
intereses de la otra, esto no justificaría que en virtud de ello la perjudicada
pretenda que se tenga por retirada la prueba.
Comunidad implica que las pruebas no son exclusivas de quien la promueve, sino
que esos medios probatorios pertenecen al proceso y a todas las partes envueltas,
toda vez que dichas pruebas se orientan a un propósito común, que es la
búsqueda de la verdad de los hechos, a los fines de que el juez forje su
convicción. En tanto que el carácter de interés público significa que al igual que la
acción penal, la prueba interesa al bien común.
Las partes tendrán acceso a todas las pruebas que sean apartadas al proceso a
los fines de controvertirlas y salvaguardar el derecho de defensa, las pruebas no
son exclusivas de las partes en particular una vez aportadas sino del proceso (art.
298 CPP).
La eficacia de un acto realizado por cualquiera de las partes, puede ser utilizado
por la contraparte, ya sea como medio de defensa o de ataque. Así, por ejemplo,
presentado un documento, ambas partes pueden deducir de él conclusiones en
beneficio propio, independientemente de quien lo haya ofrecido.
Para valorar el juez debe realizar una interpretación, es decir, debe saber qué
quieren decir las pruebas, por ejemplo, en el caso de los testigos que cuentan los
hechos, debe saber qué es lo que realmente han percibido. Debe crearse una
opinión basándose en los juicios que se le presentan, tanto por parte del
demandante como del demandado, debe además interpretar de forma inmediata,
es decir, en el mismo momento en que recibe la prueba.
Una vez se haya interpretado la prueba en cuestión, se podrá valorar, se podrá
saber si la declaración del testigo es cierta o si un documento es verdadero, por
ejemplo.
Para poder valorar una prueba se usa la experiencia del juez, es decir se utilizan
las máximas de experiencia, que son los conocimientos que tiene el juez y que ha
adquirido a lo largo de los años.
Existen dos tipos de valoración que son: la legal y la libre. Se diferencian en que,
en una la Ley impone el valor de una prueba, mientras que en la libre no.
A los fines de perpetuar el derecho que tiene toda persona sometida a un proceso
judicial a que las decisiones sean debidamente motivadas nuestro más alto Tribunal
ha establecido mediante Sentencia TC/0077/14 (2010) que:
¨las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar
derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de
lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la
argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente
tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de
pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las
partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las
decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la
resolución y lograr un nuevo examen¨
Sentencia TC/0077/14, dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, en
fecha veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010), Página 22 de 22.
En esa dirección la Corte Interamericana de los Derechos Humanos más que
señalar ha definido la motivación como:
A tales efectos compartimos la opinión del Abrahan Francisco cuando dice ¨que en
el escenario de la justicia a quien corresponde el rol de velar únicamente por la
correcta aplicación de la ley es al juez¨ y no al Ministerio Publico por lo ya
planteado, mal pudiera permanecer en manos del acusador máxime en un sistema
con tendencia acusatoria, ponerla en las parciales manos de cualquiera de las
partes interesadas en el proceso.
Las pruebas físicas pueden ser cualquier cosa, desde objetos de gran tamaño
hasta las microscópicas que se originan en la perpetuación de un delito o en
lugares conexos tomando en cuenta todas las fuentes de información con las que
se cuenta de durante la investigación como: confesiones, testimonios y de
vigilancia por video.
Todos los indicios están constituidos por materia, y ésta puede modificarse debido
a diversas reacciones químicas, por lo cual se pueden formar nuevas sustancias,
a este proceso se le denomina cambio químico.
La cadena de custodia
Para Aguirre (2012) cadena de custodia, es una técnica que permite custodiar, a
su vez es un procedimiento de seguridad y conservación principalmente se da en
el marco del proceso de investigación, con la finalidad de generar un valor
probatorio, de manera que las evidencias entren en un proceso de control y
vigilancia. Según el especialista en criminalística sostuvo, que la Cadena de
custodia es un conjunto de procedimientos orientados a brindar una seguridad,
preservación y custodia para garantizar la integridad de las evidencias de manera
que sean incorporadas en el proceso, bajo la observancia del principio de
mismidad o autenticidad destinados a garantizar la validez procesal dentro del
proceso, afín de no contaminar o adulterar los elementos probatorios.
Indica además que la labor por él desempeñada, es factor de legalidad que debe
basarse en los instrumentos soportes recibidos y los documentos de transmisión a
la otra pieza o eslabón; es decir, así como a él le exigieron un respaldo escrito
para poder entregarle el elemento, de igual manera debe obrar con la persona que
le recepciona dicha evidencia.
Autenticidad de la prueba
El código de procedimiento Penal, estipula que la prueba debe ser auténtica, que
cuando ingrese al juicio oral, sea realmente aquella que se recogió en la
inspección. Por eso se considera autentico dentro del proceso penal aquellas
pruebas que hayan sido detectadas, fijadas, recogidas y embaladas técnicamente
y hayan cumplido con el proceso de cadena de custodia, desde el momento
mismo de su recolección, hasta llegar al juicio oral.
Ofrecimiento de la prueba
Sobre el punto, es necesario distinguir entre las distintas etapas del proceso:
1) Durante la instrucción, tanto el Ministerio Público como las demás partes sólo
tienen la mera facultad de proponer diligencias probatorias, que no está, empero,
correspondida por un deber del tribunal de recibirlas una vez propuesta. Si el juez
dispone tomar recibirla, lo hará más por su pertinencia y presunta utilidad para el
descubrimiento de la verdad, que por corresponder a un derecho de las partes.
Hace referencia a que la prueba que ha de ser incluida en el proceso sea idónea,
de tal forma que con ella se demuestre un hecho y así se genere convicción en el
Juez.
La utilidad de la prueba consiste en que sea idónea, apta, capaz de llevar al Juez
al convencimiento de la existencia o inexistencia del hecho debatido. Si no lleva a
ese convencimiento, la prueba es inútil y debe ser rechazada de oficio por el Juez.
Al respecto de estos principios.
Inutilidad de la prueba
Conducencia de la prueba
Jairo Parra Quijano señala que la conducencia “supone que no existe una norma
legal que prohíba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado. El
sistema de la prueba legal, de otra parte, supone que el medio que se emplea,
para demostrar el hecho está demostrado en la ley”.
Proposición de la prueba
Esta etapa o fase del proceso penal es la de mayor relevancia, ya que es la base
que ha de sustentar el escrito de acusación, con la descripción de los elementos
de prueba que la motivan
Tomando como sustento la norma prevista en el numeral 5 del artículo 294 del
Código Procesal Penal, de allí se extrae que todos los medios de pruebas
obtenidos estarán incluido, en el mismo escrito de acusación, se precisa la
individualización de peritos cuya presencia fuere solicitada; de igual modo, si en la
oferta de pruebas se pretende hacer uso de testigos o prueba testimonial, se
precisa de la inclusión de la lista en que aparezcan individualizados con sus
respectivas generales. Se exige tanto para la presentación de testigos, como de
peritos, el señalamiento de las particularidades sobre las que habrán de versar sus
declaraciones, con la indicación precisa de los hechos o circunstancias que se
pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad.
Esta segunda etapa del proceso penal dominicano, reserva también un espacio al
sujeto contra quien se ha puesto en movimiento la acción pública, para que
someta a ponderación las pruebas que estime conveniente a su defensa, en
iguales términos en que le son prescriptos al Ministerio Publico y al querellante, en
el plazo de cinco días, a partir de la notificación de la convocatoria a la audiencia
preliminar, es la oportunidad que tiene el imputado para ofrecer prueba para el
juicio, conforme a las exigencias señaladas para la acusación, de conformidad con
el artículo. 299 CPP.
Esta fase de proposición de prueba reviste una importancia capital en el equilibrio
y tratamiento de la prueba, toda vez, es este el momento en el cual el proceso
penal reserva la más acentuada garantía al derecho de defensa que le es
acordado al imputado, en cuanto comprende el derecho a conocer el contenido de
la imputación y los antecedentes que la fundan, antes de que enfrentar la fase de
juicio.
En cualquier caso, la prueba debe guardar relación con el objeto del procedimiento
y debe contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ya que, en caso contrario,
la prueba puede ser considerada impertinente o inútil y, en consecuencia, no
admitida por el juzgador.
Admisión de la prueba
En el ámbito del Derecho civil o penal, se entiende por prueba anticipada aquella
producida en una fase o etapa anterior a aquella que ha previsto ordinariamente
el procedimiento de que se trate.
Álvaro Paúl Díaz, (2006) dice que esta prueba está justificada fundamentalmente
por situaciones excepcionales que pueden amenazar la prueba misma o su
calidad, la prueba anticipada no hace sino reconocer y plasmar en el caso
particular el derecho a probar que corresponde esencialmente a las partes y que
es propio del debido proceso.
El indicio concepto
Según su nombre mismo lo expresa, el indicio es, por decirlo de alguna manera, el
dedo que señala un objeto. Su fuerza probatoria reside en el grado de necesidad
de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario), psíquico o físico,
debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado), cuya existencia se
pretende demostrar. Para que la relación entre ambos sea necesaria será preciso
que el hecho indiciario no pueda ser relacionado con otro hecho que no sea el
indicado.
La prueba indiciaria
La prueba por indicios era considerada antes como de segundo orden y mirada
con suma desconfianza, pues se estimaba como reina de las pruebas a la
confesión. La época actual, en virtud del desarrollo civilizatorio, de los adelantos
de la técnica y de la forma científica como se tratan los indicios, considera este
medio probatorio como uno de los más importantes, y ha adquirido en la
investigación criminal una especial categoría. Además como afirma Vishinsky, las
pruebas indirectas "con frecuencia son las únicas pruebas de la causa".
En este tenor la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba T.S.J.
Córdoba, Sala Penal, 6/9/77, "Bustos"). Ha dicho:
Por otro lado, la profesora Ada Pellegrini la define como aquella “obtenida por
medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y
principalmente contrarias a principios constitucionales”.
En razón de la teoría anterior, cuando Correa Selamé, Jorge Danilo (2009), habla
de prueba ilícita, tenemos que remitirnos a los estándares mínimos de vigencia de
los derechos fundamentales de los imputados o procesados, por lo que las reglas
de la prueba ilícita se encuentran vinculadas al sistema procesal penal del país en
que se desarrollen.
Cabe resaltar, que en un principio todos los medios de prueba son admisibles en
todos los procesos. Pero se dan situaciones, en las que se debe hacer cierta
discriminación de los elementos de prueba, teniendo en cuenta la naturaleza del
caso. Es allí donde, por el principio de legalidad, se debe establecer la prohibición
de incorporación al procedimiento probatorio, las probanzas que no sean viables
para el caso.
El fin de toda actividad probatoria es llegar a la certeza de los hechos, pero para
ello se deben utilizar los medios adecuados, de la manera correcta.
Para que una evidencia adquiera valor probatorio debe pasar por el cedazo de la
legalidad y licitud contenido en el artículo 166 de la norma procesal penal que
consagra como aspecto neurálgico que ¨los elementos de prueba solo pueden ser
valorados si han sido obtenidos por un medio licito¨.
Visto lo anterior, la prueba irregular o ilegal queda definida por exclusión: es toda
aquella que contraviene cualquier norma distinta a una de derecho fundamental.
Generalmente, será aquella que incumple una previsión de legalidad ordinaria,
como pueden ser las formalidades establecidas por la legislación procesal para el
ofrecimiento o desahogo de pruebas, pero sin redundar de manera directa o
inmediata en la vulneración a un derecho fundamental. En esta tesitura, Rodríguez
destaca que la prueba ilegal es aquella inconducente, impertinente o ineficaz, que
atenta contra el principio de economía procesal por no saber si al admitirla tendrá
capacidad de conocimiento.
Existen pruebas, que si bien, son admitidas por el derecho positivo, no gozarían
de validez, ya que su vicio radicaría en la manera en que las mismas fueron
obtenidas o producidas. Cada uno de los medios ofrecidos deben practicarse con
sujeción a la ley, cuando dicha actividad es realizada contraviniendo las normas
que los regulan, se podría hablar de ilicitud en la obtención de la prueba.
Las pruebas ilícitas carecen de eficacia dentro del proceso; ellas deben ser
rechazadas por el juez, o de lo contrario no deben ser tomadas en cuenta en el
momento de valorarlas y de construir una decisión. La importancia, en lo que a la
licitud de la prueba se refiere, radica en la protección y garantía que se brinda a
los ciudadanos.
A estas reglas hay que agregar el plexo de normativo que conforma los principios
generales del Derecho Penal, que igualmente están constitucionalizados.
Asimismo, el principio de culpabilidad, que estipula que las personas sólo pueden
ser culpables de un hecho u omisión punible si lo han cometido con dolo o
imprudencia; el principio de territorialidad penal aduce a que la ley penal se aplica
a las infracciones cometidas total o parcialmente en la República Dominicana o
cuyos efectos se producen en su territorio, y el principio de lesividad, que prevé
que las conductas reprobables de las personas sólo serán antijurídicas si con ellas
se lesiona o pone en riesgo de manera cierta un bien jurídico.
El debido proceso aplica por tanto en contextos que no requieren de un juez, como
por ejemplo en la relación de los ciudadanos con la Administración Pública y, en
algunas ocasiones, las relaciones entre particulares. Una vez que el ciudadano
acude a los tribunales buscando garantizar sus derechos, la tutela judicial efectiva
es consustancial al debido proceso.
Es por eso que el Tribunal Constitucional define la tutela judicial efectiva como “un
derecho fundamental que pretende el cumplimiento de una serie de garantías que
permitan a las partes envueltas en un litigio sentir que se encuentran en un
proceso en el que las reglas del juego son limpias.
Todas las garantías que el Tribunal Constitucional relaciona con el debido proceso
en el texto citado requieren de un juez que las haga efectivas. Es al juez a quien
corresponde verificar que las personas cuenten con representación adecuada, y
asegurar que el proceso se lleve a cabo con las reglas de publicidad legalmente
previstas. Asimismo, le corresponde evitar que los retrasos reiterados en el
conocimiento de la causa provoquen que la sentencia carezca de interés para las
partes cuando sea finalmente emitida.
Además, el juez debe evitar que alguna de las partes abuse de sus derechos
procesales en perjuicio de la otra. En pocas palabras, el deber fundamental de
todo juez es garantizar los derechos de los ciudadanos que acuden a su tribunal
en defensa de sus derechos. (Nassef Perdomo Cordero, 2017)
EL precedente artículo aunque a las letras no recoge la palabra ilegal o ilícita, sin
embargo, el espíritu de este ilustra con claridad el concepto de prueba ilegal e
ilícita, para lo cual la doctrina de su extracción ha podido dar su concepto; así
mismo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia.
Exclusión probatoria.
Esto opera acorde con el mandato constitucional del artículo 69.8 y artículos 26,
166 y 167 del Código de Procesal Penal, para formar el bloque de exclusión
cuando las pruebas que se hubiesen obtenido con violación al debido proceso
obtienen la inminente sanción de nulidad de pleno derecho, por lo que deben
excluirse, tal como lo prevé el Código procesal Penal. En ese sentido, de acuerdo
con las interpretaciones de la Corte Constitucional Colombiana en (C-591-2005),
la regla de exclusión se extiende a todas las etapas del proceso tal como lo
establece el artículo 26 del Código del Código Penal, con la posibilidad de excluir
no solamente pruebas, si no también todos los actos cumplidos con
inobservancias de las formas y condiciones que impliquen violación de derechos y
garantías del imputado, previstas en la Constitución de la Republica.
Hace más de cien años Ernst Beling acuñó por primera vez, en una conferencia
inaugural, el término “prohibición probatoria”, expresión con la cual quería
manifestar que existen limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la
investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de índole
colectiva e individual.
La determinación de estas limitaciones depende principalmente de la posición que
otorga el ordenamiento jurídico al individuo frente al poder Estatal. Esta posición
se plasma dentro del Estado de Derecho, en su manifestación más elaborada, en
los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, sobre todo los de
la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.
En esta clase de ordenamiento existen áreas que están protegidas ante las
injerencias estatales, por parte del legislador, dentro de las cuales, por ende, el
esclarecimiento de los hechos a través de determinados medios probatorios
resulta inadmisible y prohibido. El inculpado es sujeto activo y no simplemente
objeto del proceso penal, su libertad de decisión y de acción son intangibles e
invulnerables, razón por la cual de ninguna manera deben ser objeto de
menoscabo o de manipulación.
El Código Procesal Penal dispone la exclusión probatoria de toda prueba que haya
sido recogida con inobservancia de las formas y condiciones que impliquen
violación de derechos y garantías del imputado, previstos en la Constitución, los
tratados internacionales y el código. De modo expreso que ni el juez ni el tribunal
puedan ¨fundar una decisión judicial" ni "utilizar como presupuesto de ella" el
medio de prueba obtenido sin observar las normas y procedimientos. Hay otros
principios relativos a los medios de prueba que vienen a complementar el principio
de la legalidad de la prueba. Me limito a enumerar los principales:
i) Libertad probatoria, esto es, que las partes pueden acreditar las
infracciones por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición
expresa;
Este efecto disuasorio aparece consagrado en las sentencias de los casos US vs.
Calandra (414 US 338, 1974) y US vs. Janis (428 US 433, 1976). En esta última
sentencia se declara que «el principal propósito de la exclusión de las pruebas
ilícitas, si no el único, es evitar las conductas policiales ilícitas» y más adelante
añade que «la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV
Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha
Enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto
como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...».
Ha quedado por sentado con base al espíritu constitucional y procesal que cuando
una prueba es obtenida con violación de la ley queda sancionada con la nulidad,
quedando excluida del proceso (art. 69.8 de la constitución dominicana), sin la
posibilidad alguna de que sea apreciada para fundamentar una decisión judicial.
Hemos apuntado anteriormente que la regulación de la prueba ilícita en los
distintos ordenamientos jurídicos es diferente, pero si se ordena su exclusión, es
lógico entender que no puede ser valorada, pues de lo contrario su exclusión
carece de sentido.
Surge con lógica la pregunta ¿cómo podríamos creer que luego de excluirla no va
a tomarla en consideración?
Esto genera cierta incertidumbre, debido a que quien tiene que valorar es el
mismo juez que tiene que excluir: el que excluye la prueba es, justamente, el
propio juez. El juez tiene que decidir la exclusión de una prueba de un proceso por
considerarla ilícita. Siendo así. La confianza en su no valoración parece emanar
de la propia lógica de esta institución jurídica.
¿Cómo podemos afirmar, entonces, que la prueba ilícita sí influye en la decisión
del juez?
Para darle respuesta a esta pregunta, hemos tomado como principal punto de
referencia un reciente trabajo de la profesora de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Berkeley, AVANI MEHTA SOOD. En una investigación publicada
en 2015, donde ella estudia los efectos de la prueba ilícita (exclusionary rule o
regla de la exclusión, en Estados Unidos) en la toma de decisiones judiciales.
Señala que el factor que haría a los jueces tomar en consideración la prueba ilícita
es el “razonamiento motivado”. La mencionada profesora, en su trabajo se
extiende más allá de la influencia de la prueba ilícita y se sitúa explicando la
“hipótesis de la justicia motivada” y cómo toman decisiones los jueces cuando se
encuentran frente a fenómenos como éstos.
El Razonamiento Motivado
Ya para 1620, Sir Francis Bacon había dicho: “El entendimiento humano una vez
que ha adoptado una opinión arrastra todo lo demás para apoyar y coincidir con
esta. Y pese a haber un mayor número y peso de argumentos a ser encontrados
en el otro lado, estos son, o negados o despreciados, o, por alguna distinción,
apartados y rechazados, para mediante esta gran y perniciosa predeterminación
mantener inviolada la autoridad de su conclusión anterior.” (PEER, Eyal y Eyal GAMLIEL.
“Heustics and Biases in Judicial Decisions”. En: Court Review 49. 2013. p. 114.)
No afirmamos otra cosa sino que los tomadores de decisiones, no siempre parten
de 0 al tomar una decisión, sino que a menudo tienen una preferencia sobre el
resultado.
En esta línea de apunte una persona puede saber a qué punto se abstiene si se
encamina por el punto A, mientras que también podría saber a qué consecuencia
se somete si decide por el punto B. Esto no es algo circunstancial para su
resultado obtenido: esta persona decidirá a que consecuencia enfrentar partiendo
del punto que decida, así sea de manera inadvertida, a aquella conclusión que
desea llegar. ¿Cómo? Mediante procesos inclinados que lo dirigirán en ese
camino.
¿Cómo aplicar esto a la esencia misma de la prueba ilícita? El juez puede excluir
una prueba por ser ilícita según nuestro ordenamiento, pero eso no implica que
esta no haya generado ningún impacto en él. Al haber ya observado la prueba
ilícita, el juez ya ha tenido acceso a información acerca de cómo ocurrieron los
hechos, quien es culpable o responsable, etc. El juez que es consciente de ello, ya
ha formado una teoría de qué resultado prefiere: ya sabe a qué parte debe darle la
razón. Ese es su resultado preferido.
Para Sood, los jueces al decidir un caso se encuentran frente a 2 tipos de metas a
alcanzar.
Pero ¿qué ocurre cuando estas dos metas colidan? La hipótesis de justicia
motivada sugiere que en situaciones como esa, los jueces no van descartar la ley
ni a renunciar a sus propias propensiones morales. En su lugar, sin saberlo
entrarán en un razonamiento motivado (sin saberlo procesar la información de una
manera orientada hacia un resultado), para lograr su resultado deseado,
aparentemente dentro de los términos de una determinada doctrina jurídica.
Taber y Lodge (2006) refuerzan esta idea, al señalar que las personas con más
experiencia y conocimiento sobre un determinado tema son capaces de acceder a
mayor evidencia que apoye su resultado preferido.
TABER, Charles S. y Milton LODGE. “Motivated Skepticism in the Evaluation of Political
Beliefs”. En: American Journal of Political Science 50. 2006. p. 760.
Todo esto se aplica plenamente al tema de estudio ¨la prueba ilícita y su exclusión
probatoria del proceso penal dominicano¨. Eduardo Iñiguez y Raúl Feijoo en un
artículo “Análisis sicológico del derecho”, refieren que un juez sabe que tiene que
excluir una prueba del proceso de ser ilícita, independientemente de si está de
acuerdo con dicha norma o no, y especialmente si lo está para el caso en
concreto. Sin embargo, si mediante ésta ha tomado conciencia de la culpabilidad o
responsabilidad de una de las partes, no podrá simplemente olvidarlo. Su criterio
de qué es lo “correcto” o “justo” se lo impedirá.
Así, solo si la prueba es fruto de una fuente distinta a la prueba ilícita se podrá
pregonar su independencia y por ende, su carácter genuino constitucionalmente,
de lo contrario, se debe aplicar la regla de exclusión.
Se incluyen en este supuesto las pruebas derivadas que siempre deberán ser
censuradas sin tener en cuenta la delgada relación con la prueba ilícita o en el
carácter inevitable de su hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido
proceso constitucional.
Pero si analizamos el referido artículo 172 de la norma procesal con facilidad una
prueba obtenida de forma ilícita pudiera convertirse por acción milagrosa en lícita,
basta con que el juez aprecie y valore con criterio subjetivo la prueba producida en
jurisdicción de juicio y explique con un ¨razonamiento motivado¨ sin que esto esté
avalado por la Constitución, aun cuando esta no establece distinción entre prueba
ni da la posibilidad de validarla, sino que es perentoria, clara y contundente al
sancionar con la nulidad cualquier prueba ilícita al establecer: ¨es nulas toda
pruebas obtenida con violación a la Ley¨, (artículo 68.9 de la constitución).
El artículo 167 del código procesal penal a tales fines establece lo siguiente ¨
Tampoco pueden ser apreciadas aquellas pruebas que sean la consecuencia
directa de ellas, si se ha podido obtener otra información licita que arroje el mismo
resultado¨, chocante a mi juicio con la disposición de contenida en la norma
suprema en el mencionado artículo 69.8, forma inexplicable de vulnerar el debido
proceso establecido en la constitución y dejar sin dar efectividad al artículo 68 de
la referida norma que establece: Tutela judicial efectiva debido proceso. ¨Toda
persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a
obtener la titule judicial efectiva, con respeto al debido proceso¨.
Obsérvese, que la pretendida atenuación del vínculo entre lo lícito y lo ilícito queda
subsumida en el espectro del subjetivismo del juzgador y, por ello, se abre un
amplísimo campo a la posibilidad de la arbitrariedad en el ámbito probatorio, de
tal que el valor asignado a la prueba puede quedar a merced del criterio del juez
para dar por sentado que existe vínculo atenuado y por ese camino dotar de
validez a pruebas que carecen de ella.
En este orden de ideas, hay que precisar que la cláusula de exclusión se puede
aplicar desde la etapa de investigación hasta la etapa de juicio.
Sin embargo y con mucha lógica señala Parra Quijano, donde quizá existe un
mayor riesgo de violación de garantías fundamentales de las personas, es en la
etapa de indagación e investigación, actividad desplegada por el Ministerio
Publico. La necesidad y el deseo de conseguir resultados, lleva a que el
investigador policial subordinado al Ministerio Publico como el propio Ministerio
Publico opte por violar los derechos de la personas, acciones que debe ser
sancionada por el juez a través de la exclusión probatoria.
Basta con recordar la materia de las pruebas en algunas de las cuales el proceso
romano es considerado como un modelo insuperable. Los romanos fueron poco a
poco adoptando las instituciones del derecho griego y con el tiempo las
transformaron, otorgándoles características muy peculiares que, más tarde, se
emplearían a manera de molde clásico, para establecer el moderno Derecho
de Procedimientos Penales.
Hoy en día, la evolución del sistema probatorio ha sido tan impresionante que el
Juez busca establecer su convicción lógica y racional a través de los elementos de
prueba que les son sometidos por las partes o que él mismo ordena su producción
La legitimación de una decisión significa que misma deja de parecer arbitraria para
convertirse en aceptable. El maestro Goubeaux, dijo una vez que existía un
derecho subjetivo procesal, que tiene por objeto reforzar el derecho subjetivo
sustancial y que consistía en el derecho a la prueba. Este derecho se explica
cuando en el curso de un proceso, una parte exige al Juez y a la parte adversa
una colaboración en la búsqueda de la prueba, es así como el Juez puede ordenar
una comunicación de documentos, la producción forzosa de documentos, etc.
Se entiende que el Estado debe asumir su responsabilidad en los roles que le toca
desempeñar en el cumplimiento de su principal obligación jurídica que es la de
garantizar derechos. Superemos la actitud complaciente, permisiva y conformista
hacia el Estado y exijámosle que garantice derechos. Que la premisa no sea:
como el Estado no garantiza derechos, la sociedad contesta con que se irrespeten
las garantías.
Como afirma el prof. Herrera, hay que crear la conciencia de que el debido
proceso es un freno al abuso y la arbitrariedad de la autoridad pública y hace parte
de la ideología constitucionalizada de respeto a los derechos y reconocimiento de
la dignidad de las personas. El debido proceso no está concebido para la
delincuencia, sino para que toda persona, que por el motivo que fuere se vea
envuelta en un proceso jurisdiccional, pueda contar con que será respetada, su
dignidad no será cuestionada, y tendrá un proceso transparente, de calidad,
oportuno, eficiente y apegado los principios constitucionales, el principio de
legalidad y a una sana administración de justicia.
Esto equivale a una definición genérica del concepto ilicitud, la cual que, sin
referencias ulteriores, carece de un sentido práctico, puesto que no determina, por
sí mismo, el sujeto que interesa en relación con el derecho. Así mismo, dicha
relación destaca, de manera casi única, en función de la consecuencia que el
propio derecho asigna a dicha afrenta.
En este sentido, Carnelutti (1994) califica de ilícito aquel acto en el que existe una
pugna entre la finalidad práctica pretendida por el mismo y el efecto jurídico
obtenido. Una de estas obligaciones, claramente determinada en el campo del
derecho procesal penal, es la denominada carga de la prueba de la acusación.
Siguiendo el camino hasta aquí trazado, Carnelutti, Francesco (1994) dice que
existe un único supuesto de producción de ilicitud probatoria en el ámbito
procesal, siendo este, la producción de pruebas falsas, por el rompimiento que
esto supone con la obligación de veracidad. En síntesis: “Existe prueba ilícita
cuando la lesión de un derecho fundamental ha provocado la obtención de la
fuente o medio de prueba”.
Para Montero Aroca (2000), en referencia al tema probatorio: “La ilicitud se refiere
al modo en que se han obtenido las fuentes de prueba, esto es, a cómo la parte ha
llegado a tener conocimiento de la existencia de la fuente, y en su caso podrá
declararse que la fuente no puede ser asumida en el proceso, porque en éste no
se trata de lograr la verdad a cualquier precio”.
Fidalgo Gallardo, Carlos (2003) habiendo establecido con claridad que, ante los
que parecen conceptos similares o íntimamente relacionados existe una variedad
de regímenes jurídicos divergentes, parece poco probable que un elemento tan
destacado y relevante dentro del proceso penal, como lo es el de prueba ilícita,
carezca de una definición uniforme dentro del panorama normativo y doctrinal de
un sistema jurídico en particular.
El propio Miranda Estrampes (2004) reconoce que si bien uno de los mayores
apoyos a la concepción restrictiva de la prueba ilícita parte de la STC 114/1984 de
29 de noviembre – por cuanto hace a su contenido como reflejo de la declarada
prohibición de admisibilidad procesal de las pruebas obtenidas violando derechos
fundamentales –, esta tampoco tiene ambición de agotar el tema o definición de lo
que corresponde a una prueba ilícita.
Por otro lado, es necesario afirmar que si bien, como ha quedado manifestado en
líneas anteriores, consideramos prueba ilícita toda aquella obtenida con violación
de derechos fundamentales, es importante destacar que no toda violación a
derechos fundamentales en una actuación relacionada a la prueba importa la
ilicitud del dato de prueba. (Díaz Cabiale, José Antonio y Martínez Morales,
Ricardo, 2002)
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004, se cambió el modelo
de juzgamiento penal y, así, el legislador desarrolló en todo su contenido el ya
mencionado inciso final del artículo 29, y trajo la regla de exclusión de las pruebas
obtenidas con la violación de las “garantías fundamentales”, con lo cual se
sanciona al sujeto procesal, quien violentó dichas garantías, con la anulación de
su medio probatorio y la exclusión del mismo del debate probatorio y de la misma
sentencia.
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al
derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse
obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de
trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación
ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y
apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal),
por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación
ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C.
Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio
(art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la
actuación penal (art. 444 c. penal), o de una falsedad en documento público o
privado (art 286. 287 y 289 del C penal)”. (Cort. Supr. De Just., 2008, Auto del
10 de septiembre, radicado No. 29.152.)
Así las cosas, el derecho a probar se encuentra condicionado por el respeto a los
derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realización
de la justicia, resultaría un contrasentido que se admitiera la comisión de una
injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.
El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas en un Estado de Derecho, es una
garantía procesal encauzada a resguardar al individuo de esporádicos excesos en
las investigaciones que buscan la obtención de pruebas.
Naturalmente esto sólo significa que el estándar de la prueba más allá de toda
duda razonable no es una consecuencia lógico-jurídica necesaria para la
presunción de no culpabilidad, pero no demuestra que la adopción de dicho
estándar sea injustificada. Por el contrario, es la adopción del estándar lo que le
da una fuerza particular y un valor a la presunción de no culpabilidad, en la medida
en la que el criterio de la prueba más allá de toda duda razonable implica que es
particularmente difícil vencer la presunción y condenar al imputado”.
CONCLUSIÓN
En el campo del derecho procesal penal considerado dentro del nuevo sistema
acusatorio oral vigente en la actualidad, es donde más se ve reflejado el peso
fundamental de las pruebas, ya que gracias a la oralidad y a la inmediación
fundamentalmente, tanto las partes como el tribunal constarán y vivirán su
práctica, acreditación e incorporación.
Para estos efectos, desde la Código Penal se extraen los siguientes valores que
muestran mayor incidencia en la prueba judicial: el conocimiento, la libertad, la
igualdad y la justicia. Los valores constitucionales en cuestión, implican para el
derecho a la prueba una caracterización respecto al conocimiento objeto de esta
garantía, en los siguientes términos: el conocimiento judicial debe basarse en la
razón, ser empírico, buscar la verdad, producirse en un ámbito social, en el que
interviene un tercero denominado juez; el cual, a su vez, se caracteriza por ser
independiente, imparcial y por adquirir el conocimiento que juzga en un proceso
tendencialmente oral, con inmediación y concentración de las actuaciones
probatorias; finalmente, el conocimiento adquirido mediante la prueba debe ser
libre y en condiciones de igualdad entre los intervinientes.
Además, los valores constitucionales implican para el derecho a la prueba los
siguientes contenidos básicos: la comunidad de la prueba (carácter público), la
garantía del testigo y otros medios de prueba, el aseguramiento probatorio, la
legalidad y la licitud, la presentación, la admisión, la práctica y la valoración
probatoria y la posibilidad de revisión de la decisión judicial.
RECOMENDACIONES
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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