Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10920348

OPINIÓN Nº 132-2017/DTN

Entidad: Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración

Tributaria – SUNAT

Asunto: Modificación del contrato.

Referencia: Oficio N° 06-2017-SUNAT/8E0000

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Intendente Nacional de la Intendencia de

Asesoría Legal Interna de la Superintendencia Nacional Adjunta de Administración y
Finanzas de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria –
SUNAT formula varias consultas relacionadas con la modificación de un contrato por
hechos no sobrevinientes a su perfeccionamiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “¿Puede la Entidad modificar un contrato cuando dicha modificación no

obedezca a hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato no
imputables a alguna de las partes, pero el proveedor ofrezca mejoras en los
bienes y servicios que permiten cumplir la finalidad del contrato sin mayor
contraprestación a cambio?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que de conformidad con los artículos 16 de la Ley
y 8 del Reglamento, el área usuaria es la responsable de formular de manera
objetiva y precisa las especificaciones técnicas 1 o términos de referencia 2, que
integran el requerimiento, orientados al cumplimiento de las funciones de la
1
Especificaciones Técnicas: Descripción de las características técnicas y/o requisitos funcionales del bien a ser
contratado. Incluye las cantidades, calidades y las condiciones bajo las que deben ejecutarse las obligaciones. De
conformidad con el Anexo Único de Definiciones del Reglamento.
 2

Entidad, además de justificar la finalidad pública de la contratación.

Con relación a ello, es importante agregar que el numeral 8.10 del artículo 8 del
Reglamento preceptúa que “El requerimiento puede ser modificado para mejorar,
actualizar o perfeccionar las especificaciones técnicas, los términos de referencia
y el expediente técnico, así como los requisitos de calificación hasta antes de la
aprobación del expediente de contratación, previa justificación que debe formar
parte de dicho expediente, bajo responsabilidad. Las modificaciones deben
contar con la aprobación del área usuaria”. (El subrayado es agregado).

Al respecto, los literales b) de los numerales 7.1 y 7.2 del artículo VII de la
Directiva N° 010-2017-OSCE/CD “Disposiciones sobre el contenido del
Resumen Ejecutivo del Estudio de Mercado”, establecen que el Resumen
Ejecutivo3, tanto en caso de bienes como de servicios en general, debe contener:
“Información del requerimiento y sus modificaciones como producto del estudio
de mercado”.

De los artículos citados se advierte que, en la fase de programación y actos

preparatorios de un procedimiento de selección, el área usuaria como responsable
de la adecuada formulación del requerimiento, debe describir de manera objetiva
y precisa las características y requisitos de los bienes y/o servicios idóneos para
cumplir la finalidad pública de la contratación. No obstante, el requerimiento
puede ser modificado como consecuencia de las indagaciones de mercado, siendo
necesario para ello la aprobación del área usuaria.

Del mismo modo, dicho requerimiento puede ser objeto de modificación durante
el procedimiento de selección como resultado de una consulta u observación,
debiendo solicitarse la autorización del área usuaria y remitir dicha autorización a
la dependencia que aprobó el expediente de contratación para su aprobación,
conforme lo indica el numeral 51.3 del artículo 51 del Reglamento.

2.1.2 Efectuada la precisión anterior, corresponde analizar si la normativa de

contrataciones del Estado, en la fase de ejecución contractual, contempla como
supuesto de modificación de un contrato a un hecho no sobreviniente a su
perfeccionamiento no imputable a alguna de las partes.

Sobre el particular, el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley establece que “El
contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el
reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar
la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la
modificación debe ser aprobada por la Entidad. (…)” (El subrayado es agregado).
2
Términos de Referencia: Descripción de las características técnicas y las condiciones en que se ejecuta la
contratación de servicios en general, consultoría en general y consultoría de obra. En el caso de consultoría, la
descripción además incluye los objetivos, las metas o resultados y la extensión del trabajo que se encomienda
(actividades), así como si la Entidad debe suministrar información básica, con el objeto de facilitar a los
proveedores de consultoría la preparación de sus ofertas. De conformidad con el Anexo Único de Definiciones del
Reglamento.
3
Resumen ejecutivo: Es una síntesis estructurada del estudio de mercado que se realiza durante las actuaciones
preparatorias del procedimiento de selección, el cual debe ser publicado conjuntamente con la convocatoria del
procedimiento de selección para los siguientes objetos: bienes, servicios en general, consultoría en general y
consultoría de obras. De conformidad con la definición indicada en la Directiva N° 010-2017-OSCE/CD.
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En este punto, es importante señalar que la Ley y el Reglamento contemplan las

modificaciones que pueden efectuarse respecto de un contrato: la aprobación de
prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, la ampliación de plazo y
los supuestos que se enmarquen dentro de lo dispuesto en el artículo 34 - A de la
Ley.

En efecto, el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley indica que “Excepcionalmente

y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede
ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de
bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del
monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato. Asimismo puede reducir bienes, servicios u obras hasta
por el mismo porcentaje”. (El subrayado es agregado).

A su vez, el artículo 34-A de la Ley dispone que “(…) cuando no resulten

aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar
otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos
sobrevivientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a
alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y
eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto (…)”. (El resaltado
es agregado).

Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 142 del Reglamento, referido a

modificaciones convencionales al contrato, preceptúa los requisitos y
formalidades que deben cumplirse para efectuar las modificaciones previstas en el
artículo 34-A de la Ley, entre los cuales se encuentra el: “Informe técnico legal
que sustente: (i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con el objeto del
contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los elementos
esenciales del objeto de la contratación y (iii) que sustente que la modificación
deriva de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no son
imputables a las partes”. (El resaltado es agregado).

Como se advierte de la normativa citada, la modificación del contrato –a que se

refiere el artículo 34 – A de la Ley- presupone que el hecho generador del mismo
sea sobreviniente a su perfeccionamiento y que no sea imputable a alguna de las
partes; en tal sentido, no resulta posible modificar el contrato por hechos que no
son sobrevinientes al perfeccionamiento del mismo o que no son imputables a
alguna de las partes, inclusive si el contratista ofreciera mejoras en los bienes o
servicios.

2.2 “De ser afirmativa la respuesta a la interrogante anterior, ¿quién sería la

autoridad competente para aprobar la modificación señalada?” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la actual normativa de

contrataciones del Estado no ha previsto la posibilidad que un contrato pueda
modificarse por hechos no sobrevivientes a su perfeccionamiento no imputable a
alguna de las partes; por tanto, no es procedente la modificación del contrato en
tal supuesto.
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3. CONCLUSIÓN

La modificación del contrato –a que se refiere el artículo 34 – A de la Ley- presupone

que el hecho generador del mismo sea sobreviniente a su perfeccionamiento y que no
sea imputable a alguna de las partes; en tal sentido, no resulta posible modificar el
contrato por hechos que no son sobrevinientes al perfeccionamiento del mismo o que no
son imputables a alguna de las partes, inclusive si el contratista ofreciera mejoras en los
bienes o servicios.

Jesús María, 9 de junio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC/riga.