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UN'AMICIZIA INTERESSATA.

L'AMICUS CURIAE DAVANTI ALLA CORTE SUPREMA DEGLI STATI UNITI


Paolo Bianchi

Giur. cost., fasc.6, 1995, pag. 4751

Sommario: 1. Premessa. Il problema della visibilità degli interessi nel processo costituzionale. Utilità di una
comparazione con il sistema statunitense. - 2. L'amicus e la Corte Suprema: un'amicizia fondata sugli interessi.
- 3. La regolamentazione dell'istituto attraverso le oscillazioni di un secolo di giurisprudenza. - 4. Judicial
lobbying: i soggetti. - 5. Judicial lobbying: le strategie. - 6. Effetti della presentazione dei briefs: sulla selezione
dei casi da decidere. - 7. Segue: sulla decisione dei casi. - 8. L'amicus curiae come fattore legittimante. - 9. Un
amicus anche per la nostra Corte?

1. La recente giurisprudenza della nostra Corte costituzionale pare riproporre il problema


dell'apertura del processo alla partecipazione di soggetti rappresentativi di interessi
collettivi (1).
Può essere utile inserire nel dibattito che ha tratto origine dalle ultime decisioni un esame
comparatistico rivolto ad alcuni istituti, propri del processo di common law, la cui
evoluzione nel sistema statunitense ha consentito, sia pure con l'introduzione di limiti e
correttivi, l'ingresso in giudizio di soggetti che affermano la propria legittimazione a
rappresentare interessi riferibili ad una pluralità di individui.
Indubbiamente vi è una profonda diversità tra il nostro sistema e quello americano, ma si
deve tenere presente il progressivo avvicinamento della Corte Suprema ai modelli
«continentali» di giustizia costituzionale, a fronte del quale è dato riscontrare la difficile
comparabilità (dal punto di vista dell'assetto soggettivo) del nostro processo costituzionale
con gli altri di ispirazione austriaca.
Questo in primo luogo per la presenza, in Germania come in Austria ed in Spagna, di
forme di ricorso individuale diretto, con riferimento alle quali si possono prospettare più
agevolmente tecniche di selezione dei casi, che lasciano alle Corti una notevole libertà
nell'impostazione della «agenda» e nella costruzione del contraddittorio in funzione dei
caratteri del caso in discussione(2).
Gli studiosi del processo costituzionale italiano in effetti da decenni discutono
sull'applicabilità nel giudizio davanti alla Corte di istituti quali l'intervento ad adiuvandum
o ad opponendum, ed alcuni propongono, facendo riferimento all'esperienza tedesca o a
quella spagnola, di introdurre un ricorso individuale di costituzionalità.
L'attenzione dovrebbe essere centrata sulle tecniche di selezione degli interessi piuttosto
che sulle modalità di instaurazione del giudizio, perché occorre distinguere la possibilità
di porre questioni dalla pienezza del contraddittorio in sede di decisione.
In chiave comparatistica si può ricordare come la nostra Corte, pur avendo costantemente
perseguito una certa «apertura» alla proposizione delle questioni, attraverso l'elaborazione
del concetto di giudice e di esercizio di funzioni giurisdizionali (3), abbia invece mostrato
scarso interesse alla adeguatezza del proprio contraddittorio, volutamente ignorando la
mutazione qualitativa degli interessi tutelati, che si ha nel passaggio dal giudizio a quo al
processo costituzionale.
In tale prospettiva, un'indagine sugli istituti processuali elaborati nel processo di common
law ed utilizzati dalla Corte Suprema nell'arco di un'attività di due secoli consente di far
riferimento ad un'esperienza a carattere propriamente processuale per confrontarla con
elaborazioni, quelle maturate nel nostro giudizio costituzionale, molto più fluide e meno
radicate.
Ma uno studio che abbia ad oggetto l'esperienza americana è utile anche perché il modello
statunitense, nato come fase del processo «ordinario», ha sempre inquadrato le tecniche di
selezione dei soggetti e degli interessi all'interno di schemi processuali consolidati; ciò
non significa, come vedremo, che la Corte Suprema nasconde le proprie scelte politiche
dietro la cortina della procedura. Anzi, la consapevolezza dell'ineliminabile aspetto di
politicità insito nel giudizio è una delle molle principali che hanno spinto la Corte Suprema
ad impiegare strumenti atti a garantire la massima visibilità del conflitto di interessi.
Pur essendo centrata sulla Corte Suprema, questa indagine si riferisce ad un istituto di
generale applicazione nel sistema statunitense (4); come è noto, la Corte Suprema alle
origini si situa nel quadro giurisdizionale, da un lato non come giudice unico della
costituzionalità delle leggi, dall'altro come giudice in senso pieno, inserito quale ultima
istanza nel sistema delle impugnazioni; la successiva evoluzione verso una funzione di
giudice di costituzionalità non ha inciso sul corpus delle regole processuali in modo tale
da renderla nettamente distinta rispetto alle corti inferiori.
Il sistema di norme che la Corte applica è dunque nelle grandi linee indistinguibile da
quello ordinario. La Corte Suprema giudica facendo ricorso all'insieme degli istituti
processuali applicati, in linea di massima, in tutte le corti federali; diviene necessario,
allora, confrontarci con schemi che non sono affatto esclusivi del giudice costituzionale,
ma sono propri del processo (sia civile che penale) negli Stati Uniti (5).
È necessario in questa sede dar conto del Supreme Court Case Selection Act(6), con il
quale il Congresso ha escluso la giurisdizione in sede di appello della Corte Suprema,
consentendole di concentrare tutta la sua attività (7) sulle richieste di riesame (c.d.
certiorari). In tal modo viene escluso un obbligo di pronunciarsi su tutte le richieste,
rimanendo alla Corte il potere di individuare quali siano i casi che presentano «ragioni
speciali ed importanti» (8) al punto da giustificare l'emissione di un writ of certiorari (9).
Non necessariamente un caso che merita di essere sottoposto al riesame della Corte è un
caso di grande portata in termini assoluti: la scelta può cadere su un processo di portata
marginale, nel quale deve comunque essere in gioco il funzionamento del sistema federale.
La Corte ha in tal modo l'opportunità di pronunciare un limitato numero di sentenze, sui
temi che di volta in volta appaiono di maggiore rilievo: circa il 90 per cento delle richieste
di certiorari ricevono un diniego (10). Il mancato riesame di una causa per la quale è stato
richiesto il writ of certiorari non comporta peraltro una valutazione positiva dell'operato
della corte federale o statale, poiché esplica i suoi effetti solo nel singolo processo, senza
che ad esso sia possibile attribuire efficacia di precedente (11).
Si può comunque affermare che l'esclusione della giurisdizione d'appello della Corte
Suprema costituisce un altro passo avanti verso l'acquisizione di caratteri pieni di
accentratezza e di obiettività tali da assimilare la sua attività a quella delle corti
costituzionali «continentali» (12).
Posta una facoltà di selezione dei casi di particolare importanza, la Corte Suprema fa
ampio uso di altri strumenti che le consentono di regolare l'accesso al giudizio da parte di
soggetti privati (e di titolari di pubblici poteri).
È utile esaminare almeno due ipotesi: quella in cui si consente la partecipazione al giudizio
di soggetti che, pur non volendo far valere in esso situazioni di cui vantino la titolarità,
pretendono che siano adeguatamente valutati interessi di rilievo generale, e dall'altro lato
quella in cui a partecipare sono soggetti che fanno valere situazioni giuridiche comuni a
collettività o singoli, comunque estranei a quel giudizio, fondando la propria
legittimazione sui riflessi che la decisione del processo in corso avrebbe sulla situazione
degli interventori.
Nel primo caso si fa riferimento all'istituto dell'amicus curiae, mentre la seconda
previsione riguarda la problematica connessa allo standing, che proprio negli ultimi anni
ha conosciuto sviluppi giurisprudenziali importanti, sui quali la dottrina statunitense ha
espresso valutazioni fortemente negative.
In particolare, l'angolo prospettico dal quale ci interessa osservare il sistema americano è
quello del c.d. third party standing.
L'ampiezza delle questioni da affrontare, della dottrina e della giurisprudenza che è
necessario richiamare, e non ultima la necessità di scindere gli ambiti problematici al fine
di agevolarne l'approccio, fanno sì che il presente lavoro si occupi del primo aspetto
individuato, quello della presenza in giudizio di soggetti che non sono parti, né testimoni,
né periti ma che si dichiarano «amici»: della Corte o, più realisticamente, di una delle parti
in causa, e soprattutto degli interessi che essa (anche involontariamente, anche
inconsapevolmente), si trova ad esprimere.

2. L'amicus curiae è figura di origini antiche (13), che ha conosciuto proprio negli Stati
Uniti un'evoluzione tale da modificarne profondamente i connotati al punto che tra gli
studiosi si è parlato di uno slittamento «from friendship to advocacy» (14).
Nato in Inghilterra come figura assimilabile a quella di un perito (15), o per altri aspetti
riconducibile ad un testimone dotato di particolare autorevolezza, nel contesto del
processo americano l'amicus curiae è diventato un soggetto il quale, individualmente od
in rappresentanza di un gruppo, agisce come portatore di un proprio interesse che egli
afferma coincidere (almeno parzialmente) con quello alla cui tutela è vòlto l'operato della
corte; la collaborazione con la giustizia non è fornita, dunque, da un terzo disinteressato,
bensì dal titolare di un interesse analogo a quello di una parte, anche se non gli è possibile
farlo valere autonomamente nel corso di quel giudizio (16).
Di tale mutamento è dato rinvenire indicazioni inequivocabili già nelle Rules of the
Supreme Court del 1954, il cui art. 54 dispone che «[the amicus] shall concisely state the
nature of his interest»; il presupposto che giustifica l'intervento in causa dell'amicus curiae
non è più la mancanza di interesse alla lite, ma la sua presenza, purché dimostrabile.
D'altro canto, l'interesse che muove l'amicus non coincide con quello di una delle parti in
causa; se così fosse, o se il soggetto che sottopone alla Corte una richiesta di intervento
come amicus facesse valere tramite essa un rapporto di dipendenza tra la sua posizione e
quella di una parte, dovrebbe qualificarsi come interventor: quest'ultimo è titolare di un
direct interest in the res of the suit(17), dunque viene equiparato ai principal litigants.
Invece la posizione dell'amicus incontra dei limiti in quanto alla libertà di disposizione
dell'oggetto della causa; egli non ha poteri di iniziativa processuale, essendogli preclusa
ad esempio l'allegazione di mezzi di prova, non è vincolato dal giudizio della Corte, ed
infine non può proporre appello: pertanto la sua partecipazione al giudizio non comporta
alcuna possibilità di indirizzarne lo svolgimento in un senso piuttosto che in un altro (18).
Semmai dobbiamo rilevare come l'istituto sia talvolta impiegato per evidenziare azioni
fittizie o collusione tra le parti (19); ma l'applicazione che forse suscita maggiore sorpresa
in osservatori di formazione giuridica «continentale» è quella della chiamata da parte della
Corte di un amicus in funzione integrativa del contraddittorio, «to argue the other side and
assure opposition» (20), qualora le parti in causa, bisognose di una decisione
giurisdizionale, siano concordi sul suo contenuto.
Un caso che illustra in modo esemplare quanto sopra affermato è Immigration and
Naturalization Service v. Chadha (21). Un indiano, entrato negli Stati Uniti con un
permesso per motivi di studio, vi era rimasto anche dopo la scadenza; l'INS aveva avviato
le procedure per l'espulsione, ma l'attorney general aveva sospeso l'applicazione del
provvedimento e, come richiesto dalla normativa in vigore, aveva presentato un rapporto
al congresso; quest'ultimo aveva approvato una risoluzione che poneva il veto sulla
sospensione disposta dall'attorney; la Court of Appeals che si trovò a decidere in prima
istanza richiese al Congresso una memoria come amicus, in considerazione del fatto che
tutte le parti, in causa (l'INS, l'attorney e, naturalmente, Chadha) concordavano
sull'incostituzionalità del veto (22).
Il caso citato può illuminare l'istituto, consentendo di comprenderne sia gli aspetti
tipicamente riconducibili alla logica del processo di common law, sia l'evoluzione in
direzioni ormai scarsamente coerenti con tale modello, almeno ove se ne assuma
l'espressione estrema. Dobbiamo innanzitutto fare riferimento all'ostilità dei sistemi di
common law nei confronti dell'intervento di un terzo; la concezione dei trial by duel
impone che «parties of a controversy shall have the right to litigate the same, free from
interference of strangers» (23).
Ed allora, nella prima fase della sua applicazione l'amicus curiae poteva essere considerato
un metodo utile per evitare ingiustizie sostanziali eventualmente derivanti dalla rigida
applicazione dei principi del processo adversary, che impongono una rigorosa limitazione
delle parti in causa.
Viene però fatto notare (24) che proprio a partire dagli inizi del XIX secolo negli Stati
Uniti si riduce di molto la resistenza all'intervento del terzo, generandosi
contemporaneamente possibilità di sovrapposizione tra l'istituto dell'amicus curiae ed il
ruolo dell'intervenor. Si è progressivamente delineata una apprezzabile distinzione tra le
due figure, individuandosi la prima come «an appropriate means to protect a party's
interest when the interest is not sufficient to justify intervention in the suit» (25).
Se questa è la prospettiva dalla quale dobbiamo guardare all'amicus, diviene utile in primo
luogo soffermarsi sull'affermazione secondo cui «no judge or lawyer can know or without
immense labour pinpoint ad hoc anything more than a small fraction of the law in
America» (26); in secondo luogo sul ruolo politico della giurisdizione negli Stati Uniti.
La citazione permette di misurare la distanza tra la concezione continentale del giudice,
espressa dall'ormai logoro brocardo jura novit curia (27), ed una realtà in cui l'iniziativa
processuale, completamente demandata alle parti, può essere bilanciata anche attraverso
il ricorso della corte a consulenti esterni: con il consueto pragmatismo, si è preso atto di
quanto sia ingannevole l'immagine di una corte onnisciente.
Ma non è soltanto questione di opportunità limitata ad ipotesi circoscritte: vi è chi,
giustamente, vede nel favore delle corti di common law verso gli amici curiae l'attuazione
di un modello «paritario» di esercizio delle funzioni giurisdizionali. Attraverso
l'ammissione dei briefs si avrebbe una delega di funzioni pubblicistiche a soggetti privati,
consentendo una maggiore apertura ed interscambio tra le aule di tribunale e la società
(28).
Se inseriamo l'amicus nel quadro di un attivismo giurisprudenziale che nell'operato della
Corte Suprema ha le sue espressioni più eclatanti, e riconosciamo che «the courts cannot
operate in an Olympian remoteness from the social scene» (29), possiamo comprendere
l'utilità per i giudici di acquisire informazioni, dati di fatto, interpretazioni del diritto
provenienti da soggetti maggiormente rappresentativi del contesto sociale di quanto non
lo siano le parti in causa.

3. La nomina dell'amicus è sempre giudiziale, ma può avvenire per chiamata o dietro


autorizzazione (leave) (30).
Nel primo caso è la corte che ritiene necessario avvalersi di un consulente qualificato per
questioni di natura tecnica, che possono anche concretizzarsi in quesiti giuridici. L'altra
eventualità si presenta quando è un soggetto estraneo alla causa a chiedere di potervi
partecipare.
Le ripetute oscillazioni giurisprudenziali a proposito dell'ammissibilità dell'intervento per
concessione della corte possono contribuire a delineare con esattezza i problemi e le
prospettive connesse all'impiego dell'istituto. La Corte Suprema degli Stati Uniti ha
cambiato indirizzo in proposito almeno quattro volte.
Fino al 1937 non c'erano regole scritte per la presentazione di memorie, fatto comunque
salvo il previo consenso della Corte. Nel '37 fu istituzionalizzata la precedente prassi del
necessario consenso delle parti in causa; il consenso non era (e non è) richiesto se l'amicus
curiae brief proviene da enti federali o statali. Inoltre la Corte ammetteva comunque con
estrema facilità la presentazione di briefs, anche senza il parere favorevole dei litiganti.
Nel 1949 venne esplicitamente regolamentata tale possibilità, ma l'apparente maggiore
apertura nascondeva l'introduzione di rigorosi limiti. Infatti la Corte pretese che i briefs
fossero sottoposti alla sua valutazione «whitin a reasonable time», intendendo
scoraggiarne l'impiego a scopi dilatori; impose la separazione tra la richiesta di
ammissione al giudizio, e la parte del brief contenente le osservazioni nel merito della
causa, al fine di risolvere rapidamente le questioni processuali senza doversi addentrare
nel merito. Ma soprattutto espresse apertamente il proprio sfavore verso le istanze prive
del consenso delle parti (31).
Se nel term 1948 a fronte di 14 briefs proposti senza assenso delle parti solo 3 erano stati
respinti, nei cinque terms successivi il rapporto si invertì: in 39 casi vi fu il diniego della
Corte, contro 12 briefs ammessi. La tendenza rimase pressoché immutata fino a metà degli
anni '60, quando sia il numero dei briefs presentati, che la percentuale di ammissioni
decretate dalla Corte ripresero a salire (32).
Altrettanto immediata fu la reazione del Solicitor General a questo cambiamento di
tendenza: mentre fino ad allora tale organo aveva prestato il consenso quasi
automaticamente, da allora in poi lo negò altrettanto automaticamente (33).
Questa restrizione produsse all'interno della stessa Corte Suprema una polemica (o forse,
più correttamente, un nuovo capitolo della costante polemica) tra i Justices Frankfurter e
Black. Mentre il primo era un acceso sostenitore della necessità di limitare e regolare
l'accesso alla Corte sulla base di requisiti precisi di legittimazione, il secondo riteneva che
i giudizi davanti alla Corte Suprema, coinvolgendo interessi più ampi di quelli delle parti,
avrebbero giustificato una maggiore elasticità dei criteri di ammissione; partendo da tali
considerazioni il parere di Black era che il Solicitor avesse ulteriormente ristretto, e senza
che fosse possibile ricavarne alcun beneficio, né per la Corte, né per le parti, una regola
già abbastanza rigorosa.
Se nell'immediato la tendenza dominante parve rispecchiare le posizioni di Frankfurter,
oggi possiamo dire che fosse l'idea di Black quella maggiormente lungimirante, e che essa
in definitiva ha prevalso (34).
Nel 1954 la Corte introdusse una nuova disposizione sulle modalità di proposizione
dell'intervento orale in qualità di amicus (la Rule n. 44), oltre a nuove restrizioni riguardo
alle forme di presentazione delle memorie scritte (massimo cinque pagine per la richiesta
di ammissione).
Nel 1957 il Solicitor General, nel tentativo di arginare le crescenti critiche e di trovare una
regola per la determinazione del parere in ordine alla richiesta di ammissione di briefs,
subordinò la concessione del consenso alle ipotesi in cui «the applicant has a concrete,
substantial interest in the decision of the case, and the proposed brief would assist the
Court by presenting relevant arguments or materials wich would not otherwise be
submitted».
Il ruolo dell'amicus, descritto genericamente con la formula «any person may offer to act
as an amicus in any cause and may take therein any position he may choose or any point
and may advocate any decision which he thinks the court should render» (35), all'inizio
degli anni '60 appariva notevolmente ridimensionato, operando alla delimitazione dei
possibili interventori il filtro rigoroso di una duplice selezione degli interessi: in primo
luogo ciascuna delle parti, restia a prestare il consenso ad un amicus curiae brief in
contrasto con i propri interessi; in secondo luogo la corte, poco propensa ad ammettere
briefs ritenuti non sufficientemente utili.
Eppure, gli ultimi trentacinque anni hanno visto un impiego sempre cresente dell'amicus
da parte di un numero sempre maggiore di soggetti, mentre la Corte ha abbandonato le
proprie posizioni di chiusura.
Tranne eccezioni marginali (36), gli studi condotti a varie riprese da giuristi e social
scientists (37) dimostrano con dati difficilmente confutabili che il ricorso all'amicus curiae
brief è cresciuto in modo costante, è stato progressivamente integrato nelle strategie
difensive delle parti, sempre più spesso è abbinato ad un'attività di sponsorship delle
associazioni a favore delle parte in causa.
Lo studio di Krislov (38) mostrava una evidente flessione del numero dei briefs presentati,
e di quelli ammessi, nel periodo 1949-1959, con una leggera ripresa già a partire dal 1960.
Nathan Hakman, in un lavoro (39)che ha preso in considerazione il periodo 1928-1966,
distinguendo tra «commercial» e «noncommercial» cases (40), ha riportato dati
sorprendenti, dai quali risultava la presenza di amicus curiae briefs redatti da associazioni
rappresentative di interessi collettivi (41) solo nel 18,6% dei 1.175 «noncommercial»
cases decisi nel periodo dalla Corte Suprema.
L'autore confortato da tali cifre concludeva contestando l'idea che l'amicus potesse essere
visto come forma di azione politica; la sua osservazione tendeva a dimostrare come le
associazioni stesse escludessero o rendessero marginale tale ipotesi: generalmente esse
avrebbero evitato il ricorso alla via giudiziaria per la promozione degli interessi tutelati;
nei casi in cui un brief fosse stato presentato, non vi sarebbe stata alcuna strategia alle
spalle.
Anche se in quel lavoro veniva tacciata di semplicismo e di «folklore» la visione
dominante, dobbiamo constatare come tale ricostruzione non abbia retto ad ulteriori
approfondimenti. Tra essi un posto di rilievo è occupato dagli studi di O'Connor ed Epstein
(42)
che hanno ampiamente dimostrato come l'idea di Hakman fosse fondata su un concetto
arbitrario di ciò che poteva essere considerato «noncommercial» case, ma soprattutto che,
indipendentemente dalla validità di quelle considerazioni per quel periodo (43), la
partecipazione delle associazioni in qualità di amici curiae è cresciuta in modo
esponenziale negli ultimi trenta anni.
I dati complessivi dimostrano che la partecipazione dell'amicus davanti alla Corte
Suprema è passata dall'1,6% di casi (3 su 181) nel periodo 1928-1940, al 53,4% (449 su
841) nel periodo 1970-1980.
La ricerca di Epstein e O'Connor dimostra inoltre che, nel decennio 1970-1980, vi è una
chiara corrispondenza tra casi inerenti argomenti di intensa attività degli interest groups e
alta densità di briefs: nel 77.5% dei casi relativi a discriminazioni sessuali, nel 67,7% di
quelli «razziali», nel 66.7% di quelli riguardanti la libertà di stampa, nel 62,9% di quelli
relativi ai rapporti stato-chiese, nel 52,9% di quelli relativi alla difesa e nel 52.5% dei casi
inerenti il trattamento degli indigenti sono stati presentati amicus curiae briefs(44).
Gli stessi dati possono essere assunti a dimostrazione del crescente impiego dello
strumento qualora si confrontino i dati proposti da Hakman con quelli di Epstein e
O'Connor: le cause di lavoro e sindacali vedevano presenti gli amici nel 51,2% dei casi
del periodo 1928-1996 (e già così è poco giustificabile la tesi di Hakman della «scarsa
partecipazione»); nel decennio 1970-1980 si passa all'87,2%; per le cause concernenti la
libertà di stampa si passa dal 46,8% al 66,7%; per le cause relative a discriminazioni
razziali si va dal 27,3% al 67,7%; le cause inerenti le relazioni stato-chiese vedono una
partecipazione che sale dal 26,8 al 62,9% (45).
Queste linee di tendenza risultano in linea di massima confermate nel decennio successivo,
ed anzi si riscontrano fenomeni di estremizzazione nell'uso dell'amicus in coincidenza con
la discussione davanti alla Corte Suprema di cause particolarmente importanti nell'agenda
politica della federazione (46). Come vedremo meglio più avanti, le associazioni ed il
Solicitor General selezionano con cura i casi suscettibili di dar luogo a decisioni
importanti, e cercano attraverso i propri briefs di spingere la Corte ad affrontare la causa
dal punto di vista ritenuto migliore per gli interessi di cui esse si fanno portavoce.
Ma prima di esaminare il comportamento degli interest groups, delle agenzie governative,
del Solicitor General e della Corte Suprema, nonché delle rispettive interazioni, è
opportuno, adesso che abbiamo tracciato il percorso giurisprudenziale fino alla odierna
configurazione dell'amicus, verificare il contenuto attuale delle regole che la Corte dà
all'istituto (47).
In primo luogo (Rule 37.1) viene precisato che l'amicus contenente argomenti di rilievo,
non ancora sottoposti all'attenzione della Corte, costituisce un aiuto per essa; al contrario
è da ritenere «not favored» la memoria semplicemente ripetitiva di affermazioni già note,
così come «not favored» è la memoria priva del consenso di entrambe le parti (Rule 37.2).
Come già ho accennato, il consenso delle parti non è necessario quando il brief è proposto
dal Solicitor General a sostegno delle posizioni del governo; quando è proposto dal legale
rappresentante a sostegno di un ente federale autorizzato dalla legge ad agire in giudizio
per proprio conto; quando è proposto dall'Attorney General di uno stato; quando è
proposto dal legale rappresentante di un ente territoriale minore (Rule 37.5).
Il brief, come ogni atto sottoposto alla Corte, deve rispondere a precisi requisiti formali
anche dal punto di vista tipografico (Rule 37.4 e 37.6, che rinviano alle Rules 21, 24, 29 e
33) (48).
La memoria deve indicare con chiarezza e concisione la parte che intende sostenere e quale
provvedimento richiede alla Corte («wheter it suggests affirmance or reversal») (Rule
37.3). Qualora le parti neghino il consenso è possibile sottoporre una richiesta di
ammissione, allegata alla memoria, nella quale siano esposte le ragioni particolari che
possono giustificare l'interessamento della Corte (49): in particolare occorrerà attestare gli
elementi di fatto o di diritto ignorati dalle parti.
Particolarmente rigida è la regolamentazione degli oral arguments: posto che, in generale,
ciascuna parte ha mezz'ora per esporre oralmente le proprie ragioni; che per ciascuna parte
può parlare un solo legale; che la Corte vede con sfavore un «oral argument read from a
prepared text», diviene comprensibile che l'amicus possa intervenire oralmente solo in casi
molto particolari. La prima ipotesi, estremamente rara nella pratica, è quella di una delega
della parte, che pertanto rinuncia alla propria mezz'ora (Rule 28.4). In alternativa
l'esposizione orale degli argomenti dell'amicus potrà essere concessa dalla Corte, dietro
richiesta che motivi adeguatamente le ragioni per le quali non è possibile procedere
altrimenti. In ogni caso «the motion will be granted only in the most extraordinary
circumstances» (Rule 28.7).
Altrettanto chiara è la preoccupazione della Corte di evitare possibili deviazioni
dall'oggetto del giudizio, o addirittura la sua trasformazione in arena dialettica per soggetti
estranei; a tale scopo è esclusa l'ammissibilità di un amicus proposto in replica ad altro
amicus (Rule 37.4).
La Corte Suprema appare dunque in possesso di strumenti più che sufficienti ad indirizzare
il processo utilizzando al meglio i contributi proposti dagli amici curiae, senza per questo
trovarsi a dover subire eventuali tentativi di trasformazione dell'aula di tribunale in
assemblea politica.
La collaborazione offerta alla Corte attraverso gli amici curiae viene accertata nella sua
parzialità; ma non è certo all'amicus che viene richiesta obiettività: la Corte si avvale di
opposte eppur qualificate visioni al fine di pronunciarsi con piena cognizione di causa.
Dobbiamo piuttosto mettere in evidenza che vi è una chiara discrasia tra il contenuto delle
Rules ed il concreto atteggiamento della Corte: mentre le prime sono irte di dichiarazioni
di contrarietà (ai briefs privi dell'assenso delle parti, a quelli meramente ripetitivi, a quelli
privi dei requisiti formali richiesti, agli oral arguments, e così via), le quali farebbero
presupporre un controllo molto restrittivo, in realtà l'accesso alla Corte è consentito
praticamente a tutti.
Diventa allora necessario proseguire in questa indagine per chiarire non solo chi partecipa
attraverso lo strumento in esame, come e quanto lo impiega, ma soprattutto perché la Corte
ne consente l'impiego, ed in quale misura essa si avvale dei propri, interessati amici.

4. Per cominciare a dare una risposta precisa almeno al primo dei tre interrogativi che ci
siamo posti, dobbiamo porci il problema della classificazione degli amici. A questo
proposito numerose sono le tecniche prescelte negli studi sull'argomento: per il momento
sarà sufficiente, come primo approccio, una sommaria distinzione in tre categorie, che ci
consente di individuare altrettante linee generali di tendenza nell'impiego dello strumento.
Successivamente, anche in sede di valutazione delle strategie seguite, sarà possibile
introdurre ulteriori distinzioni.
La prima categoria comprende i rappresentanti legali del governo federale e di quelli
statali, delle contee, delle municipalità, delle agenzie e degli organi governativi (50).
La seconda comprende organizzazioni professionali, associazioni che noi definiremmo di
categoria. La forte caratterizzazione «economica» e la rigida delimitazione del settore di
intervento sono proprie anche della partecipazione delle corporations(51).
La terza comprende gruppi ed associazioni, di solito dotate di una struttura organizzativa,
che pretendono di rappresentare interessi «non-occupational, non-governmental»,
interessi pubblici in senso lato (52), non riconducibili in ambiti istituzionali predefiniti.
L'intervento individuale in qualità di amicus è ormai estremamente raro; il singolo agisce
solo con il supporto e dietro la spinta di associazioni che mobilitano l'opinione pubblica
(53); già negli anni '30 di questo secolo era scontato il collegamento di questa forma di
intervento con strutture associative.
Il punto di svolta nell'impiego di questo strumento a tutela di interessi collettivi può essere
rintracciato nello sviluppo delle agenzie governative, con la conseguente generalizzazione
di procedimenti amministrativi aperti alla partecipazione dei cittadini; le procedure di
auditing hanno consentito l'emersione ed il coagulo di centri di interesse fino ad allora
sotto rappresentati, costituendo nello stesso tempo un modello ed un punto di riferimento
per l'attività giurisdizionale (54).
Furono per primi i rappresentanti di agenzie governative a sfruttare in modo estensivo
l'amicus nella partecipazione a giudizi che vedevano come soggetti in giudizio altri enti.
In una seconda fase si sono fatte avanti le associazioni di privati, partendo dalla
legittimazione ad esse riconosciuta a partecipare ad official hearings indetti da strutture
governative nel corso delle grandi riforme avviate negli anni '30.
Non deve però essere trascurato il ruolo giocato dalle associazioni sorte a tutela delle
minoranze etniche e religiose: il primo caso di amicus curiae brief fornito da un organismo
del genere risale al 1904 (55), quando, per difendere un immigrato cinese vittima di
discriminazioni, ottenne di esporre in giudizio le proprie ragioni la Chinese Charitable and
Benevolent Association of New York.
Riprendendo la tripartizione introdotta all'inizio del paragrafo, possiamo a questo punto
esaminare nel dettaglio la partecipazione del Solicitor General ai giudizi davanti alla Corte
Suprema.
Il Solicitor General è infatti il soggetto che rappresenta istituzionalmente gli interessi
dell'amministrazione federale in quella sede; ai nostri fini, pur non potendo ignorare che
frequenti sono le memorie di altri uffici appartenenti all'esecutivo inteso in senso lato, il
Solicitor General è la figura che meglio consente di valutare la partecipazione
«istituzionale» in veste di amicus curiae.
Il Solicitor General è il rappresentante in giudizio del governo federale, pertanto è di fatto
quello che l'Attorney General è solo nominalmente: il responsabile della conduzione delle
liti giudiziarie che in qualunque modo coinvolgano il governo degli Stati Uniti. Ciò gli
consente di essere il soggetto che più frequentemente è in giudizio davanti alla Corte
Suprema: tra il 1959 ed il 1989, su 133.147 casi pervenuti alla Corte Suprema, il governo
era parte in 53.131, il 39,9% del totale. Le cause decise nel merito sono state 8.926, in
4.329 delle quali partecipava il governo (48,5%). Mediamente, negli anni '80, il governo
è stato parte in oltre 2.000 casi l'anno (56).
Il Solicitor General è dunque posto nella posizione ideale per poter valutare le tendenze di
lungo periodo della Corte, adeguarsi ai mutamenti di giurisprudenza, individuare i casi
meglio difendibili; d'altronde è anche un soggetto che dispone delle risorse economiche,
culturali e professionali più imponenti: esso inoltre non incontra i notevoli ostacoli
finanziari cui invece vanno incontro le parti e gli amici privati che intendano partecipare
ad un giudizio davanti alla Corte Suprema. Il Solicitor General, al contrario, può scegliere
di partecipare a qualunque giudizio, anche per affrontare solo una questione di principio
(57).
Per l'ufficio del Solicitor, al pari di quel che vedremo per gli altri soggetti, la redazione di
un amicus curiae brief fa parte dell'armamentario disponibile ai fini della realizzazione di
una strategia processuale (ed extraprocessuale): i dati ci dicono che tra il 1959 ed il 1986
l'ufficio ha partecipato come amicus in 518 casi, con un impegno annuo che va dal minimo
di 5 briefs nel 1962 al massimo di 60 nel 1976 (58).
Tutte le ricerche dimostrano che le parti appoggiate dal Solicitor General hanno oltre il
70% di probabilità di successo (59): ciò e forse una dimostrazione dell'importanza che ha
questo tipico «repeat player» nel determinare l'esito del giudizio; non dobbiamo però
trascurare la circostanza che l'ufficio è in genere libero di presentare o meno una memoria;
se lo fa, sceglie naturalmente il caso che si presenta meglio.
La seconda categoria cui ho fatto riferimento comprende soggetti che sottopongono briefs
non tanto per supportare una specifica opzione politica sottostante alla posizione di una
parte, quanto piuttosto per far valere le proprie competenze tecniche o scientifiche; è anche
probabile che questo genere di soggetti sia chiamato dalla Corte, in un ormai raro recupero
della funzione originaria dell'istituto.
Un esempio, certamente non rappresentativo della normalità ma ad ogni modo utile ad
illustrare quali possano essere i «professionisti» che stilano i briefs, e gli obiettivi che si
pongono, sono i casi Ange v. Bush e Dellums v. Bush(60).
Alla fine del 1990, di fronte al progressivo coinvolgimento degli Stati Uniti nelle
operazioni militari nel Golfo Persico, che sarebbero sfociate di lì a poco nella guerra contro
l'Iraq, il New York's Center for Constitutional Rights sponsorizzò due azioni legali contro
il Presidente: la prima sostenuta da un riservista che si opponeva al richiamo alle armi, e
la seconda da alcuni membri del Congresso. Entrambe si fondavano sulla violazione, da
parte del convenuto, dell'obbligo costituzionale di esercitare i poteri di guerra solo dopo
aver ottenuto una formale ed esplicita autorizzazione del Congresso. Le azioni furono
intentate presso la Corte distrettuale del District of Columbia, coincidente con la capitale.
A queste azioni, chiaramente riconducibili ad una forma di judicial lobbying esercitata
dall'associazione di New York, si ricollegò, nel caso Dellum, la presentazione di un amicus
curiae brief da parte di un gruppo di costituzionalisti tra i più prestigiosi degli Stati Uniti
(61); i professori, esponenti di convinzioni politiche diverse, erano uniti nel proporre alla
corte, da «esperti», un'autorevole opinione nel senso dell'esistenza di un obbligo per il
presidente, e dell'incostituzionalità di una guerra non autorizzata dal Congresso.
A sostegno della propria tesi essi non presentavano credenziali di rappresentatività della
pubblica opinione, o di classi sociali o gruppi di interesse; il testo è invece corredato da
un elenco delle attività scientifiche di ciascuno dei sottoscrittori, inteso a dimostrarne la
competenza specifica al di là di ogni possibile contestazione (62).
Poco importava a questi amici dell'esito finale della causa (che la corte dichiarò unripe):
più importante era considerata l'affermazione (che la corte inserì nella decisione) secondo
cui era comunque possibile ottenere in linea di principio un provvedimento contro
l'esercizio dei poteri di guerra in assenza del voto congressuale. La vittoria sul piano
tecnico del governo fu dunque limitata da un chiaro monito, ed è difficile ritenere estranei
a questo risultato gli autori dell'amicus curiae brief.
Più frequente è la presentazione di un brief in cui il soggetto proclama innanzitutto la
propria istituzionale rappresentatività di gruppi organizzati di soggetti: campo privilegiato
di invertento sono le cause in materia di lavoro e sindacale in genere, che vedono la
partecipazione costante, su opposte sponde, dei rappresentanti dei datori di lavoro e dei
lavoratori.
Per quanto riguarda la partecipazione delle imprese, è stato osservato come queste
prediligono un ruolo in cui possono far valere, attraverso la propria presenza, la
complessità e l'articolazione degli interessi in gioco; nel fare questo godono di maggiore
libertà rispetto alle associazioni d'opinione, potendo permettersi una condotta processuale
più flessibile ed una scelta dei casi migliori da «sostenere» non condizionata da aspettative
molteplici e di difficile composizione (63). Si ricordi l'Equal Employment Advisory
Council (EEAC), fondato nel 1976 da diversi gruppi imprenditoriali esplicitamente con la
funzione di presentare amicus curiae briefs in casi relativi alle libertà economiche; a
quell'associazione è preclusa dallo statuto la possibilità di agire in giudizio.
La terza categoria è quella in cui si riscontra maggiore varietà di soggetti e maggiore
disponibilità all'impiego di questo strumento.
Un ruolo di rilievo è svolto dall'American Civil Liberties Union, attiva nel settore dei
diritti civili, che ha sempre svolto un'intensa attività di sponsorship a favore di cittadini
che lamentassero la lesione di diritti costituzionalmente tutelati, sia attraverso un ausilio
diretto (un avvocato dell'associazione), sia mediante la partecipazione come amicus. In
proposito bisogna ricordare che è molto difficile, anche per un'associazione ben radicata
nel territorio, seguire fin dall'inizio un caso che poi si rivelerà importante; più spesso il
cittadino si rivolgerà alla sede locale dell'associazione dopo l'inizio del procedimento,
ottenendo un ausilio limitato in primo grado. Diviene allora utile l'amicus curiae brief
sottoscritto dal legale di prestigio, esperto in materia, che può influenzare in modo
determinante le corti minori (64).
Abbiamo richiamato in precedenza il settore dei rapporti tra gli stati, o la federazione, e le
confessioni religiose (65): qui svolge un ruolo di rilievo l'American Jewish Congress
(AJC), associazione laica di tutela della cultura ebraica, alla quale si rivolgono
abitualmente le associazioni religiose ebraiche per la difesa in giudizio o, appunto, la
richiesta di un sostegno attraverso la redazione di un brief. L'AJC ha svolto una funzione
pioneristica nel ricorso agli strumenti giurisdizionali in difesa delle minoranze religiose,
al punto da essere diventato il punto di riferimento nel settore anche per associazioni
rappresentative delle chiese protestanti meno diffuse, le quali spesso si associano ad essa
nella presentazione di briefs congiunti.
L'AJC è nato nel 1917, ed ha finalità che trascendono il rapporto stato-chiesa, come anche
l'ambito della litigation, configurandosi come associazione intesa ad affermare e garantire
l'uguaglianza e i diritti sociali, politici, economici della minoranza ebraica nonché, più in
generale, tutelare il rispetto delle regole democratiche. Svolge la sua attività di amicus
principalmente per conto del National Jewish Community Relations Advisory Council,
un'organizzazione che svolge attività di coordinamento tra le principali associazioni
ebraiche e le 108 comunità locali della federazione.
In anni più recenti l'attività di amicus è stata svolta anche da altre associazioni ebraiche,
quali il Synagogue Council of America, il Jewish Committee on Law and Political Action
I ed infine l'American Jewish Committee.
Nel 1947 fu fondata l'associazione laica denominata Protestans and other Americans
United for Separation of Church and State, nota come Americans United, che si è spesso
distinta per la presentazione di briefs contro la concessione di sostegni economici alle
scuole gestite da religiosi: tra i punti chiave del suo statuto vi è l'espressa previsione
dell'impiego di strumenti giudiziari «to resist every attempt by law or the administration
of law further to widen the breach in the wall of separation of church and state».
Tale associazioni religiose, oltre al già citato Synagogue Council particolarmente attivo è
il National Council of Churches of Christ in the U.S., la principale associazione
protestante, che raggruppa 32 chiese riformate ed ortodosse. Pur essendo stato creato a
fini esclusivamente religiosi, dagli anni '60 ha cominciato ad intevenire come amicus,
sempre a sostegno della completa separazione.
Un caso a parte, in ogni senso, è quello della chiesa cattolica, che sta in giudizio quasi
esclusivamente a titolo di parte in causa. Le rare volte che ha presentato memorie, lo ha
fatto attraverso l'United States Catholic Conference; non ha mai accettato di sottoscrivere
briefs congiuntamente ad altri soggetti, nemmeno nelle occasioni in cui ne condivideva i
contenuti.
Un altro campo nel quale la partecipazione come amici si inquadra in più ampie strategie
di litigation è quello della discriminazione razziale, in cui particolarmente si è distinta la
National Association for the Advancement of Colored People (NAACP), attiva fin dagli
inizi del secolo (66); essa, a partire dagli anni '50, ha avviato una vera e propria campagna
giudiziaria che, traendo spunto da test cases presso le corti statali del Sud, è riuscita a
condurre davanti alla Corte Suprema la questione della segregazione: dobbiamo ricordare
che nelle cause più importanti l'associazione era presente non in qualità di parte bensì di
amicus, oltre che, naturalmente, come supporto logisitico legale e finanziario al soggetto
discriminato (67).
Relativamente più recente, ma di gran lunga più movimentato negli ultimi anni è il fronte
delle c.d. gender discriminationis, al quale mi permetto di legare strettamente la
problematica dell'interruzione di gravidanza. In occasione di cause riconducibili a questo
campo negli ultimi anni si è riscontrata una vera e propria esplosione in qualità di amici
curiae(68). È utile ricordare in questa sede il caso Webster v. Reproductive Health
Services(69), in cui, di fronte al tentativo di ottenere un'inversione di tendenza rispetto a
Roe v. Wade(70), sono stati presentati ben 78 amicus briefs su entrambi i fronti.
Pur nell'eccesso intuibile già dalle dimensioni del fenomeno, il caso si presta ad una
ricognizione dei soggetti partecipanti. A sostegno dei ricorrenti (antiabortisti, o pro-life)
sono stati presentati 46 briefs, sottoscritti da un totale di 85 associazioni e cinque cittadini.
I resistenti (abortisti, o pro-choice) erano appoggiati da 32 briefs stilati da 335 associazioni
e circa 3.000 cittadini.
Il Solicitor General è intervenuto a sostegno dei primi; complessivamente sei governi
statali e sette enti pubblici sono intervenuti a sostegno dei ricorrenti, tre stati a favore dei
resistenti.
Cinque associazioni professionali (ad es. l'American Academy of Medical Ethics ed i
Doctors for Life) si sono schierate con gli antiabortisti, dieci contro (ad es. l'American
Medical Association ed i Bioethicists for Privacy).
Tra gli interest groups l'articolazione è altrettanto complessa: si prendano come indicatori
i soggetti attivi nel campo religioso che, contrariamente a quel che si potrebbe pensare, si
trovano in entrambi i fronti: ad es. la chiesa ortodossa, i Catholics United for Life da un
lato e i Catholics for a Free Choice, oppure gli American United for Separation of Church
and State dall'altro.
Le prime indagini svolte sull'amicus curiae brief tendevano a catalogarlo come strumento
caratteristico delle associazioni per i diritti civili, di impostazione liberal quando non
addirittura radical. Il caso Webster è un esempio lampante dell'impossibilità di
circoscrivere il fenomeno ad ambiti culturali, sociali o politici precisi: dagli anni '60 la
partecipazione per mezzo di amicus curiae briefs di associazioni chiaramente riconoscibili
come conservatrici è più che raddoppiata ed è in continua ascesa (71). Un ruolo prioritario
è quello delle associazioni antiabortiste che, dalla storica sconfitta del 1973, hanno
praticato con sempre maggiore intensità la via del fiancheggiamento nelle cause più
importanti. Non si tratta però dell'unico settore in cui è divenuta costante la presenza di
gruppi conservatori: si ricordi l'Equal Employment Advisory Council (EEAC), citato
sopra; oppure l'associazione degli Americans for Effective Law Enforcement (AELE),
nata nel 1966 con lo scopo di assicurare tutela ai cittadini rispettosi della legge e di fornire
supporto alle forze dell'ordine: tra le varie forme di azione ha predisposto un Amicus
Curiae Brief Program.
I dati disponibili (72), relativi agli anni '70 ed '80, ma comunque indicativi di una tendenza,
mostrano che i gruppi liberal si orientano di preferenza verso le cause in tema di diritti
civili (58,9%) e verso i temi della giustizia penale (24,3%); i gruppi conservatori
privilegiano invece la difesa delle libertà economiche (42,9%), pur non disdegnando le
cause sui diritti civili (36%) e quelle penali (14,6%). È superfluo rammentare che la
partecipazione avviene su fronti e per obiettivi opposti.
Lo scontro è sicuramente più acceso sui diritti civili: i conservatives, che nel 1970
partecipavano come amici al 20% delle cause, dieci anni dopo erano presenti quasi nella
metà dei processi.

5. Se di strategie si deve parlare, come fanno ormai tutti gli studiosi americani, la prima
stratega dell'amicus curiae brief è stata la Corte Suprema, la quale ha dimostrato nei fatti
una progressiva apertura a contraddittori «terzi», pur continuando a negarla nelle norme.
Una simile apertura del contraddittorio è certamente tesa a garantire «the possibility of
raising new issues» (73), compito per il quale apparivano chiaramente insufficienti le forze
del singolo, tanto più inadeguate quanto maggiore era la discriminazione e la marginalità
sociale; si rendeva indispensabile, per garantire appieno la realizzazione del due process
of law, individuare soggetti collettivi dotati di «ability to mobilize resources and to bring
to bar expertise, memory, or files; and the organizational flexibility to respond quickly
and sensitively before policy is set » (74).
L'amicus che risulta dal processo evolutivo che abbiamo tratteggiato è comunque un
soggetto pregiudizialmente schierato: è divenuto uno strumento disponibile per le parti,
suscettibile di strumentalizzazioni ed eccessi.
Non ha ormai senso chiedersi se la sua funzione è riconducibile ad un sostegno alla corte,
o se non debba essere invece considerato come elemento utilizzabile all'interno delle
strategie di difesa attuate dalle parti in causa (75). Ma allora, posto che l'amicus è un'arma
delle parti in causa e dà una possibilità di farsi sentire a chi parte non è, resta da rispondere
ad un ultimo quesito: è uno strumento ancora utile per le corti? Qualche possibile
soluzione verrà prospettata alla fine di questo lavoro. Per il momento ci limitiamo ad
esplorare le linee di condotta seguite dagli amici.
Il primo amicus da esaminare è ancora il Solicitor General: perché l'ufficio che più
frequentemente è parte davanti alla Corte Suprema, la parte che ha le maggiori possibilità
di vincere (76), il soggetto che ha tanta influenza presso quell'organo da essere
soprannominato the Tenth Justice, ricorre con frequenza ad uno strumento secondario, e
apparentemente riservato a chi dalle aule di giustizia è escluso?
Giocano in questa scelta elementi diversi: in primo luogo la partecipazione as amicus verrà
favorita nelle cause che vengono ritenute di particolare importanza, sia per le questioni
sostanziali affrontate, sia per le possibili ripercussioni relative all'assetto dei poteri, sia per
quanto concerne i rapporti stati-governo federale.
È possibile distinguere tra i casi in cui l'intervento è dettato dall'esigenza di far valere
interessi federali, rispetto alle ipotesi in cui il Solicitor General cerca di sfruttare una causa
per dare attuazione al programma politico presidenziale. In questa seconda ipotesi
dobbiamo tenere presenti le parole di un ex Solicitor: «This is one instance where
precedent actually works in reverse. The fact that I had already filed several amicus
briefs... was a strong argument against doing it again» (77).
Il governo ha fatto valere il suo punto di vista sin dai desegregation cases; come per le
associazioni di privati, l'incremento della partecipazione è stato notevole a partire dagli
anni '70, ed altrettanto evidente è la mutazione da mezzo di ausilio per la Corte Suprema
a strumento di difesa impiegato in una logica di parte.
L'amicus ha ampia libertà di manovra, potendo sostenere la propria posizione senza dover
proteggere un interesse specifico: dunque un amicus curiae brief può essere un modo per
sondare la Corte, per preparare successive cause.
Ma, proprio perché l'amicus è in linea di principio libero, il Solicitor General si asterrà dal
partecipare se già ci sono numerosi briefs di associazioni, e non dispone di argomenti
nuovi. Il rischio, per il decimo giudice, è l'eccessivo presenzialismo, che potrebbe
squalificarne le tesi.
Comunque, sia, l'appoggio fornito dal governo ad un privato costituisce un vantaggio
enorme: se ricorrente, vince in quasi quattro quinti dei casi; se resistente, ha quasi il 60%
di probabilità di vincere; in media il privato che ha il Solicitor General per amicus vince
nel 71,87% dei casi (78).
L'amicus può rivelarsi anche un'arma a doppio taglio. Non è infatti rara (79)la chiamata
da parte della Corte, che richiede al Socilitor General chiarimenti su questioni di fatto o di
diritto.
Letteralmente, la Corte formula un invitation, che finora è sempre stato interpretato come
un ordine. Le richieste possono essere volte a sfruttare la particolare competenza
professionale dell'ufficio. Il Solicitor si avvale delle agenzie competenti per materia al fine
di redigere un parere.
In altri casi, i più frequenti, la Corte rinviene nella questione un interesse federale e
sollecita una presa di posizione del governo: qui l'amicus gioca contro il Solicitor General,
fungendo da strumento coattivo di intervento, presumibilmente proprio nei casi in cui era
stata prescelta una linea di disimpegno.
La posizione dell'ufficio del Solicitor General è da ritenersi rappresentativa, seppure al
livello più alto, delle strategie processuali connesse all'impiego dell'amicus curiae brief da
parte degli enti pubblici e, per certi aspetti, delle imprese. I soggetti in questione si
differenziano dalle associazioni in quanto possiedono una maggiore flessibilità, che nelle
imprese si combina al ristretto ambito delle materie oggetto di intervento: le istituzioni e
le imprese, scarsamente condizionate da articolazioni interne, sono di solito libere di
scegliere casi che ben si prestano alla tutela dell'interesse di cui si fanno promotrici, senza
al contempo ritenersi vincolate a prendere posizione in ogni caso che le possa riguardare
(80).
Più complessa e difficilmente riconducibile ad una matrice unitaria è la partecipazione
delle associazioni rappresentative di interessi diffusi.
Le scelte degli interest groups, pur differenti a seconda della consistenza numerica degli
associati, delle risorse disponibili e soprattutto dell'orientamento ideologico, sono
caratterizzate da alcuni elementi comuni.
a) In primo luogo vi è la tendenza marcata ad accompagnare l'amicus curiae brief a un
sostegno economico e legale alla parte in causa, per cui l'associazione somiglia ad una
parte occulta in giudizio. Gli esempi richiamati in precedenza dimostrano che la scelta di
fornire appoggio ad una parte non è mai casuale, anche se certe associazioni (NAACP,
ACLU) tendono a difendere «a tappeto» i soggetti che esse ritengono discriminati.
I gruppi conservatori presentano una particolarità, poiché dimostrano una marcata
preferenza verso l'impiego dell'amicus curiae brief rispetto ad un coinvolgimento diretto
in giudizio (81).
b) Le associazioni che sostengono posizioni identiche tendono a raggrupparsi,
istituzionalmente (peak organizations) oppure in funzione del processo, mediante la
creazione ad hoc di un coordinamento dei briefs(82), o più spesso mediante l'affidamento
all'associazione più prestigiosa della strategia di intervento (83).
Il coordinamento dei contenuti può essere o meno abbinato alla presentazione di un brief
comune, sottoscritto da tutte le associazioni. Non è infatti da trascurare il costo del brief,
che si aggira tra i 10.000 ed i 15.000 dollari in media, toccando anche i 50.000 dollari (84).
Il raggruppamento è giustificabile anche con l'impossibilità di produrre un numero elevato
di argomentazioni originali. Il rischio insito nella riproposizione ossessiva degli stessi
concetti è quello di provocare irritazione e rigetto da parte dei giudici. Inoltre è presumibile
che solo gruppi fortemente incentrati su specifici temi abbiano la necessità di differenziarsi
dagli altri in sede processuale (85).
La quantità dei briefs proposti, la varietà delle associazioni che li sottoscrivono, il numero
dei singoli cittadini che aderiscono, difficilmente vengono lasciati alla casualità. Piuttosto
vengono considerati elementi di un insieme inscindibile, che deve rappresentare in
maniera persuasiva il complesso di interessi sottostanti alla posizione assunta dalla parte.
Inoltre ciascuna associazione tende ad utilizzare il brief anche come strumento di
autorappresentazione: in esso verrà dato conto non solo dei fini associativi, ma anche della
consistenza numerica e della storia del gruppo che lo presenta. Non è estranea a questo
assunto la convinzione che sia necessario influenzare i giudici attraverso la dimostrazione
della prevalenza numerica dei sostenitori di uno dei contendenti: si tratterebbe insomma
di un tentativo di quantificare la rilevanza degli interessi in gioco. A ciò si può replicare
che giudici non eletti, e tenuti ad applicare la Costituzione piuttosto che la volontà della
maggioranza, non devono tenere conto di tali dimostrazioni di forza (86).
c) La divisione dei ruoli in funzione di una strategia comune comporta anche una
distinzione tra le posizioni assunte: alcuni briefs sosterranno, con variazioni sul tema, le
argomentazioni della parte; altri, provenienti da soggetti qualificati, faranno leva su aspetti
tecnici, scientifici, legali della questione; infine vi saranno soggetti che esporranno una
visione estremista, oppure faranno appello ad elementi emotivi (c.d. risk takers) (87).
Quest'ultimo aspetto comporta il rischio che posizioni analoghe finiscano per essere
sostenute con argomenti suscettibili di entrare in conflitto tra loro. Certamente vi è una
correlazione fra le caratteristiche dell'associazione ed il ruolo svolto costantemente
davanti alla corte.
d) Molto spesso l'associazione ritiene sufficiente accodarsi a memorie redatte da altri
soggetti. Pare che venga dunque priviliegiata la manifestazione della propria appartenenza
di campo rispetto alla produzione di un autonomo punto di vista (88).
e) Nonostante l'esplicito divieto di proporre memorie di risposta ad altri amici, la
competizione tra i gruppi spinge a moltiplicare gli interventi e a ricreare nel processo il
dibattito in corso in altre sedi (89).
F) L'amicus curiae brief vuole essere anche uno stimolo ed un campanello d'allarme per il
legislatore, rendendo evidente che, per una quota consistente di elettori, una determinata
materia necessita di intervento (90).

6. La prima fase del giudizio davanti alla Corte Suprema è quella relativa alla valutazione
discrezionale che culmina con l'eventuale concessione del certiorari.
Sebbene la Rule 36.1 esprima sfavore per le memorie presentate anteriormente alla
concessione del certiorari, nei fatti è raro che la Corte le dichiari inammissibili.
Gli amici sono più numerosi nella fase di merito, per due ragioni. La prima e più evidente
è una questione di economia (da intendersi sia in senso stretto che con riferimento alle
energie degli associati), per cui è più redditizio concentrarsi sui casi che la Corte ha già
selezionato. La seconda è una ragione pratica di estrema importanza: non è conveniente,
per chi voglia evitare un giudizio di merito, proporre briefs in questa fase.
Gli studi dimostrano infatti che vi è una relazione diretta tra la presentazione di briefs in
questa fase e le probabilità di ammissione alla discussione nel merito (91), con la
conseguenza che se si vuole evitare un riesame da parte della Corte Suprema, bisogna
evitare di proporre considerazioni (92).
Quanto sopra si inserisce nel solco della c.d. cue theory(93), secondo cui la Corte è
tendenzialmente favorevole al riesame di decisioni che riguardano i diritti civili, quelle in
cui è parte il governo e quelle su cui vi è stato disaccordo tra le corti inferiori. Ma, a parte
lo scetticismo che si può provare verso tentativi di enunciare leggi meccaniche della case
selection(94), l'individuazione di un nesso tra concessione del riesame e presenza degli
amici deve essere inquadrata, ancora una volta, nella condotta che complessivamente
tengono le associazioni. Non si può trascurare che esse scelgono i casi apparentemente
migliori, quelli che meglio si prestano all'illustrazione delle proprie idee, ma che (come
precondizione) sono anche i più idonei a giungere alla fase di merito.
In aggiunta a ciò devono essere valutati gli orientamenti politici della Corte, che sarà più
favorevole a concedere il riesame per le materie, e per i casi, in cui è disposta a modificare
la situazione normativa.
Rimane comunque importante la presenza o meno degli amici come indicatori di tensione
sociale: se la presenza o meno di un amicus fa passare dall'8,5 al 37,1% la probabilità di
concessione del certiorari(95), essa cresce di pari passo con l'aumento del numero dei
briefs (96).
Se poi tra gli amici è presente il Solicitor General, la probabilità di ottenere il riesame
diviene quasi una certezza (97).

7. Ben diverso dal problema della selezione dell'accesso è quello dell'effettiva influenza
che gli amici esercitano sugli organi giurisdizionali: è impossibile avere dati certi, anche
in un sistema che prevede dissenting e concurring opinions(98), per cui le affermazioni
degli studiosi sono frutto in buona parte di congetture o pregiudizi (99); si può concordare
con chi, pragmaticamente, constata che l'ultima parola sul come e quanto profondamente
lasciarsi influenzare, spetta ai singoli giudici (100).
Nonostante ciò, dobbiamo tener conto di alcuni indizi che emergono soprattutto dalle
decisioni: la valutazione del peso di un brief può essere ricavata per induzione dalle
citazioni esplicite che ottiene oppure, in modo più sottile, dall'impiego che i giudici fanno
delle tesi in esso esposte.
Per quanto condizionate dal concreto assetto del caso, le possibilità offerte alla
partecipazione in veste di amici rappresentano lo sbocco giudiziale privilegiato di interessi
che non si prestano ad esse ingabbiati nella «narrow view of a common law litigation»
(101).
Gli organi giurisdizionali, ormai ben lontani dal pretendere obiettività, si pongono il
problema della capacità di rappresentare al meglio gli interessi dell'entità sociale di cui gli
amici curiae si autopromuovono a paladini.
In altri termini, è ben accetta un'attività di judicial lobbyism, ma il problema si sposta dalla
possibilità o meno di partecipare alla effettiva rappresentatività di chi partecipa.
L'operatività della disposizione per cui le memorie presentate senza il consenso delle parti
sono not favored è nulla: le organizzazioni che presentano una petition intesa alla
partecipazione come amici curiae nella pratica se la vedono sempre accogliere (102); ciò,
naturalmente, è ben lungi dal significare che qualunque brief sarà effettivamente preso in
considerazione.
Gli studi esistenti si concentrano, ai fini della valutazione dell'efficacia degli amicus curiae
briefs, su singoli casi, fornendo indirettamente una dimostrazione delle difficoltà insite in
un'indagine che ambisca a produrre risultati di valore generale (103). L'unica eccezione è
rappresentata dal Solicitor General sul quale abbiamo dati precisi dai quali, come già
sappiamo, emerge una percentuale di successi molto elevata, in linea peraltro, con i
risultati che l'ufficio ottiene come parte in causa.
Per le indagini sui gruppi gli indicatori prescelti possono essere di natura estrinseca, come
il numero di citazioni ottenute da ciascun brief, in totale e con riferimento a ciascuna
opinion; altrimenti meno chiare sono le deduzioni tratte dai riferimenti indiretti che i
commentatori ritengono di vedere nel ragionamento giuridico condotto dalla Corte.
Ad ogni modo chi presenta un amicus curiae brief non ha un unico obiettivo coincidente
con la vittoria nella causa; la logica di questa forma di partecipazione, e il suo inserimento
in strategie di ampio respiro, considerano come eventualità positive l'accettazione da parte
della Corte del punto di vista prospettato, oppure l'accettazione implicita di premesse
estranee al caso specifico, ma ritenute fondamentali dagli amici(104).
Infine, dobbiamo ricordare che il piano sul quale si muovono i gruppi non è limitato alla
sede giurisdizionale, ma si estende alla arena politica: la notorietà del caso comporta
pubblicità della questione e delle opinioni che si confrontano, dunque agevola l'opera di
stimolo e di pressione sul potere legislativo, rendendo evidente la necessità di comporre il
conflitto.

8. È possibile a questo punto prospettare una conclusione dell'itinerario che abbiamo


seguito: le associazioni, le corporations, le agenzie federali, conducono la loro azione,
eminentemente politica, servendosi anche, ma non esclusivamente, della via giudiziaria.
Abbiamo visto che lo stesso ufficio del Solicitor General risponde alle esigenze di
attuazione dell'agenda presidenziale.
I repeat players (e poco importa quale sia il loro ruolo in causa, se di parti, di interventori
o di amici) si rivelano come i reali protagonisti davanti alla Corte: il singolo caso diventa
una tappa di un procedimento più complesso, nel quale il judicial process interagisce con
il political process.
Le parti formali degradano a comparse, presenti in scena per il tempo di una battura,
mentre il copione è retto da altri soggetti, quelli che dispongono delle risorse (economiche,
di esperienza, di capacità tecniche) sufficienti a gestire un conflitto di lunga durata;
possiamo dunque tracciare un parallelo tra l'attività dell'amicus in sede giudiziaria e quella
delle lobbies, o dei congressional hearings in sede legislativa (105).
L'esercizio della funzione giurisdizionale implica una diversa caratterizzazione delle
forme partecipative, ma resta evidente l'analogia che permette di rintracciare le linee di
una costante contrapposizione, o quanto meno interrelazione, in sede politico-legislativa
come nelle aule giudiziarie, tra le agenzie e gli uffici governativi e i gruppi di interesse.
Questi ultimi impostano la propria azione assumendo implicitamente come modello
organizzativo quello dell'ufficio del Solicitor General, attestando in tal modo che il
perseguimento giudiziario di interessi superindividuali necessita di struttura permanenti e
specializzate.
Si può vedere in questo una conferma della teoria secondo la quale gli interessi minoritari
o comunque privi di adeguata rappresentanza politica cercano attraverso la via giudiziaria
un'adeguata tutela che è loro preclusa in sede legislativa: la funzione giurisdizionale
sarebbe dunque tipicamente countermajortarian, intendendosi con questa espressione un
ruolo di salvaguardia delle garanzie minime di sopravvivenza della democrazia
coincidenti con i diritti inalienabili dell'individuo: la democrazia si identificherebbe con il
sistema più efficace di tutela delle libertà individuali e non con il predominio
incondizionato della volontà popolare (rectius, della maggioranza). Una simile concezione
riconosce, ad organi privi di connotazione democratica in quanto alla loro investitura, una
funzione primaria di garanzia della democraticità del processo politico (106).
È stata proposta anche un'altra ricostruzione, che vede l'ammissione degli amicus curiae
briefs come strumento di legittimazione sociale delle decisioni del giudice, piuttosto che
come strumento utile per raggiungere una decisione.
Entrambe le considerazioni meritano di essere approfondite, e non è detto che si escludano
a vicenda.
Sia che vogliamo interpretare il ruolo della Corte come essenzialmente coerente con
l'indirizzo politico determinato dalla maggioranza (107), sia che le vogliamo attribuire una
funzione di tutela delle minoranze emarginate, impotenti ad accedere all'arena politica
(108), il problema di quale possa essere l'utilità di una così larga ammissione degli amici
si ripropone inalterato.
Nella prima ipotesi si può contrapporre alla funzione propria della Corte Suprema, di
limitazione del potere della maggioranza attraverso l'annullamento degli atti prevaricatori,
una realtà in cui i giudici sono nominati dal presidente; si deve presupporre l'impossibilità
per la Corte di opporsi per periodi lunghi all'indirizzo politico prevalente (l'esempio più
valido è lo scontro tra Corte e presidente sul New Deal). A questo punto, pur riconoscendo
che la Corte non è semplicemente esecutrice delle scelte politiche del governo, poiché ha
comunque una propria parte nella leadership della nazione, dovremmo individuare il suo
compito principale nella legittimazione degli indirizzi di maggioranza.
Questa affermazione non è comunque risolutiva, perché ci costringe a domandarci a quale
maggioranza facciamo riferimento. La risposta più accettabile è nel senso di una non
necessaria coincidenza tra la maggioranza cui fa riferimento la Corte Suprema e la
maggioranza parlamentare, o quella che ha eletto il presidente: quanto meno perché queste
ultime risultano dalla cristallizzazione delle preferenze in un momento dato (le elezioni),
mentre la prima è una «maggioranza» che non si misura attraverso i voti, ma in misura più
sottile e meno univoca, risultando dalla ricomposizione di minoranze intorno ad uno
specifico tema (109). Le società occidentali sono caratterizzate da una estrema
frammentazione delle aree di interesse, per cui non avrebbe molto senso, di fronte a
problemi specifici, parlare di maggioranza e minoranza. Piuttosto dovremmo far
riferimento ad una pluralità di gruppi di interesse, più o meno organizzati, che di volta in
volta si coagulano intorno a tematiche precise.
L'attività della Corte Suprema, di ricognizione e valutazione degli interessi
costituzionalmente rilevanti, diventa evidente e si espone a critiche nei momenti di grande
divisione, quando non è dato rintracciare un chiaro orientamento politico: si aprirebbe
allora la possibilità di una (diremmo noi) supplenza; ma tale supplenza è svolta a rischio
di una caduta di legittimazione, se si considera che le corti sono esposte, in una società
permeata dall'ethos democratico, alla facile contestazione delle radici del loro potere. Da
ciò la intrinseca fragilità di un organo giurisdizionale che si assuma l'onere di una effettiva
tutela delle minoranze: quanto maggiore è il self-restraint, tanto minore è la tentazione di
un effettivo controllo maggioritario sull'esercizio della giurisdizione. Al contrario,
l'esercizio della giustizia in funzione antimaggioritaria logora la legittimazione del
giudice, poiché presuppone che essa sia continuamente rimessa in discussione (110).
Se si guarda alla giurispruenza degli ultimi sessanta anni si nota che, in contrasto con
quanto abbiamo appena detto, la Corte post-Carolene(111)ha esercitato con continuità (sia
pure con una relativa inversione di tendenza negli ultimi anni), «a more strict scrutiny»,
in funzione della tutela dei gruppi discriminati.
Ne risulta un orientamento, se non apertamente countermajoritarian, quanto meno
disponibile a quella funzione di riapertura del political process che alcuni le attribuiscono
(112). Abbandonando il punto di vista complessivo per fare riferimento al più specifico
tema dell'amicus, si prenda ad esempio il largo uso che la Corte ha fatto del proprio potere
di chiamare soggetti estranei al processo, in qualità di amici, quando si è trovata a decidere
casi che la esponevano particolarmente sul versante politico: basti in questa sede
richiamare le pronunce che hanno abbattutto il regime di segregazione razziale (113).
Altrettanto comprensibile diviene la funzione svolta dagli amici in sede di valutazione
dell'ammissibilità del certiorari. Si prendano ora in considerazione le indagini sul rapporto
tra orientamento dell'opinione pubblica e decisioni della Corte nei casi più importanti degli
ultimi cinquanta anni (114), che testimoniano di una costante omogeneità tra il contenuto
delle sentenze e gli umori della popolazione. Questo dato, che preso in sé parrebbe
confortare la teoria maggioritaria della funzione della Corte, deve essere temperato dalla
constatazione che, in realtà, anche la scomposizione dei dati nelle varie componenti (di
sesso, etniche, culturali, religiose, partitiche) non porta, in linea di massima, a risultati
differenti: non c'è dimostrazione che la Corte abbia sostenuto più spesso le ragioni di un
gruppo nei confronti dell'altro (115).
Ed allora, pare di doverne derivare la convinzione che la Corte sia adeguatamente
rappresentativa degli interessi prevalenti nella società americana (almeno nella società dei
due terzi di cui parla Galbraith), poiché (e fino a quando) riesce ad individuare la
mainstream nella quale si congiungono gli interessi, non della maggioranza, bensì delle
minoranze più rappresentative (116).
La funzione dell'amicus, qualora la si consideri dal punto di vista della Corte, si pone
dunque nello snodo cruciale tra l'individuazione delle materie di cui è opportuno occuparsi
e la loro regolazione nel merito. La partecipazione in sede di esame dell'ammissibilità del
certiorari fornisce in qualche misura un segnale della importanza del caso; con la loro
presenza le minoranze, che si esprimono attraverso le associazioni, testimoniano la loro
condizione di discriminazione e di «insularità». Il solo fatto che siano presenti in forma
organizzata per testimoniare l'esistenza di un interesse collettivo pone il problema
dell'esistenza di una questione di particolare rilievo costituzionale, tale da aumentare le
probabilità di riesame del caso.
La richiesta di tutela, tanto più intensa quanto più la Corte si mostra sensibile ad una
determinata visione (117), contribuisce a fornirle legittimazione quale canale alternativo
di risoluzione dei conflitti sociali, destinato ad attivarsi con lo scopo di garantire
l'effettività e l'apertura del political process(118): indipendentemente dal merito della
decisione si ottiene una cassa di risonanza per le argomentazioni prive di adeguata
rappresentanza nel dibattito politico istituzionale.
Abbiamo più volte ricordato come la logica dell'amicus si discosti da quella della parte.
Nella prospettiva di lungo periodo, che è propria della Corte e dei suoi amici ma estranea
agli individui, si misura la distanza tra la soccombenza della parte, esiziale per i suoi
interessi, e quella dell'amicus, interpretazione come una delle numerose tappe di
avvicinamento ad un obiettivo che trascende il singolo processo.
La Corte, a sua volta, si avvale della presenza di più briefs per ottenere un quadro fedele,
sia dell'entità del conflitto di interessi, sia della loro distribuzione.
Il contenuto della decisione può orientarsi (e i dati, per quanto discutibili, ci dicono che si
orienta) verso la posizione che la Corte ritiene maggiormente rappresentativa in quel
momento. Vi è però un secondo aspetto di importanza forse maggiore: attraverso
l'ammissione dei briefs si garantisce la continuità di un doppio canale di legittimazione,
che attiene per un verso ai prodotti del circuito politico, mediante la sanzione fornita da
un organo in posizione di autonomia rispetto ad esso. Dall'altro lato si persegue la
legittimazione del giudice (e il riconoscimento della sua autonomia) attraverso l'inclusione
nel processo di elementi rappresentativi dei soggetti attivi nel circuito.
La più ampia inclusione pone le basi dell'efficienza dell'opera di bilanciamento degli
interessi, ove si intenda per efficienza la capacità di raggiungere un equilibrio stabile, cioè
scarsamente suscettibile di essere rimesso in discussione in tempi brevi (119).
Potremmo chiederci a questo punto se sia la Corte a legittimare a posteriori le proprie
pronunce per mezzo della partecipazione al processo, o se siano i gruppi di interesse a
spingere i giudici in un senso piuttosto che in un altro. È più importante cercare di giungere
ad una visione complessiva dalla quale risulti il carattere dinamico delle relazioni tra gli
attori del circuito politico: considerato che sarebbe semplicistico ridurre la partecipazione
popolare al voto, dobbiamo riconoscere che le class actions, le public law suits, la
partecipazione alle cause in veste di amici curiae sono alcune fasi di un dialogo incessante
tra i cittadini organizzati in associazioni ed altri soggetti di volte in volta individuati nel
Congresso, nel governo, nelle agencies, nella stampa. In questo quadro gli organi
giudiziari partecipano, e giustificano la propria presenza, per mezzo di decisioni che siano
capaci di generare largo consenso sui propri contenuti (120). Il possibile esito è dunque la
legittimazione del processo, dei suoi attori e dei suoi prodotti, attraverso l'apertura del
processo (121).

9. Esiste la possibilità di trasferire nel nostro contesto di giustizia costituzionale almeno


alcuni degli elementi tratti dall'esperienza statunitense?
Può il contraddittorio asfittico, che contraddistingue se non altro il giudizio in via
incidentale, essere ravvivato dall'ammissione di soggetti rappresentativi di interessi
collettivi? Ed in quale misura la partecipazione di questi soggetti sarebbe compatibile con
le norme che regolano il processo costituzionale italiano?
Naturalmente ciascuna di queste domande presuppone una valutazione complessivamente
positiva dell'istituto in esame. Non è certo questo articolo la sede adatta per un esame
approfondito e per la ricerca di risposte esaurienti a questioni di tale complessività; le
notazioni che seguono si limiteranno pertanto a fornire alcuni spunti di riflessione.
Con riferimento al merito delle questioni di legittimità costituzionale, l'acquisizione di
elementi, di fatto prima ancora che giuridici, provenienti da soggetti dotati di un certo
livello di specializzazione potrebbe contribuire in primo luogo alla completezza delle
informazioni in possesso della Corte al momento della decisione (122).
In secondo luogo pare di poter affermare la validità generale di quanto affermato sopra, a
proposito della funzione legittimante, per la Corte e per il processo, svolta dall'apertura
del giudizio al contributo di soggetti collettivi. Il confronto tra l'esperienza americana e
quella italiana sul punto evidenzia in misura ancora maggiore come la Corte Suprema
tragga legittimazione (anche) dal confronto costante con i gruppi di interesse. Questo
risulta essere un efficace surrogato della antidemocraticità (intesa come istituzionale
insensibilità al principio maggioritario) propria dell'organo.
Ben diversa è invece la posizione della Corte costituzionale, che affronta in maniera
episodica e scarsamente approfondita il problema del contraddittorio e dei suoi riflessi
sulla piena rappresentazione degli interessi contrapposti, affidandosi piuttosto alla tecnica
del precedente ed all'affermazione del canone di ragionevolezza.
Per quanto attiene agli strumenti processuali necessari per l'ammissione di memorie di
amici curiae, l'esempio statunitense è indicativo della possibilità di avvalersi di simile
ausilio in modo del tutto discrezionale. L'oralità che contraddistingue, in linea di principio,
il processo di common law consente una libertà delle forme che ci è estranea; nondimeno,
qualora si ipotizzi l'impiego della memoria proveniente da terzi interessati non tanto a fini
di integrazione del contraddittorio (123), quanto allo scopo di acquisire elementi utili alla
definizione del giudizio, e dunque nell'interesse della Corte, non pare di trovare ostacoli
nel diritto positivo.
L'art. 13 l. n. 87 del del 1953 stabilisce infatti che la Corte può disporre, «anche in deroga
ai divieti stabiliti da altre leggi, il richiamo di atti o documenti». Gli artt. 12 e 13 delle
norme integrative lasciano alla Corte la massima libertà nel disporre i mezzi di prova «che
ritenga opportuni». In altri termini, se si lasciano sullo sfondo i problemi connessi
all'integrazione del contraddittorio ed all'intervento di terzi, finora affrontati alla luce
dell'ambiguo rinvio disposto dall'art. 22 l. n. 87 del 1953, la definizione delle sfere di
interessi contrapposte nel giudizio incidentale può passare attraverso l'attività istruttoria
della Corte.
Questa è dunque libera di acquisire atti provenienti da qualunque soggetto che intenda
proporle nuovi elementi di giudizio: al pari della Corte Suprema, ha la facoltà di non
ammettere, oppure di non esaminare, oppure, una volta esaminati, di non tenere conto
degli atti ad essa spontaneamente sottoposti.
I soggetti che proponessero simili memorie non avrebbero alcuna delle facoltà (invero
molto limitate) appartenenti alle parti. Anche nel nostro processo costituzionale vi sarebbe
dunque la massima discrezionalità della Corte nella selezione delle memorie pervenute,
né vi sarebbe obbligo alcuno di motivazione relativamente agli elementi proposti dai terzi
interessati.
Una possibile obiezione è quella relativa all'aggravamento del carico di lavoro che
deriverebbe per la Corte da un uso costante di questo strumento; ove non si intenda
prospettare l'attribuzione alla Corte costituzionale della facoltà di selezione dei casi da
trattare (124), una soluzione immediata sebbene di basso profilo è da ravvisare nella
configurazione dell'istituto, che lascia in ultima istanza al giudice la scelta se avvalersene
o meno: il problema si rivela di natura culturale e dunque si trasferisce, come per la Corte
Suprema, sul piano del modello di giudice delle leggi al quale si intende fare riferimento.

Note:
(1) Si può fare riferimento alla causa decisa con la sentenza 23 dicembre 1993 n. 456 (in
questa Rivista 1993, 3712 ss.), nel corso della quale la Corte, con ordinanza non numerata,
ha ammesso l'intervento in causa della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici
Chirurghi ed Odontoiatri, che non era parte nel giudizio a quo, facendo riferimento agli
interessi dalla stessa istituzionalmente tutelati. V. in proposito M. Bignami, L'ordine dei
medici «espugna» il processo costituzionale, in questa Rivista 1994, 1293 ss. Un ulteriore
esempio è fornito dalla sentenza 6 aprile 1995 n. 108, in cui è stato ammesso l'intervento
della S.I.A.E., in seguito ad un sindacato sulla regolarità del contraddittorio nel giudizio a
quo, condotto d'ufficio dalla Corte; v. la sentenza in questa Rivista 1995, 876 ss., con nota
di P. Bianchi, La Corte ancora alla ricerca del suo contraddittorio: una incerta pronuncia
sull'intervento nel giudizio incidentale, ivi, 891 ss.Più in generale sul problema
dell'intervento nel processo costituzionale v. G. D'Orazio, Soggetto privato e processo
costituzionale italiano, 2ª ed., Torino 1992; M. D'Amico, Parti e processo nel processo
costituzionale, Torino 1991, cui adde R. Romboli, Il giudizio di costituzionalità delle leggi
in via incidentale, in Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1990-1992), a
cura di R. Romboli, Torino 1993, 66 ss. Per una valutazione complessiva degli sviluppi
più recenti L. D'Andrea, Verso una «democratizzazione» del contraddittorio nel giudizio
costituzionale incidentale, in questa Rivista 1994, 552 ss. ed infine sia consentito rinviare
a P. Bianchi, Dal «processo senza parti» alla «rappresentazione processuale degli
interessi», ivi, 3045 ss.
(2) V. ad es. A. Anzon, Il ricorso individuale di costituzionalità in Germania Federale,
Austria e Spagna, in Pol. d. dir. 1989, 329 ss.
(3) V. per un quadro generale G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna 1988,
175 ss.
(4) Per alcune elementari notazioni sulla Corte Suprema degli U.S.A. si veda E.A.
Farnsworth, Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d'America, Milano 1979,
in particolare 40 ss.; S. Wasby, The Supreme Court in the Federal Judicial System, 4th
ed., Chicago 1993.Per un approfondimento si rinvia a L. Tribe, American Constitutional
Law, 2nd ed., Mineola, New York 1988; R.D. Rotunda, J.E. Novak, Handbook on
Constitutional Law, 2nd ed., St. Paul Minnesota 1992.
(5) Per un'introduzione al sistema processuale civile statunitense v. G.C. Hazard, M.
Taruffo, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna 1993.
(6) Supreme Court Case Selection Act (Public Law 100-352), divenuto esecutivo il 27
giugno 1988, con il quale si è modificato il § 1257 dello U.S. Code, espungendosi inoltre
dal § 1254 la giurisdizione in appello fino ad allora spettante alla Corte Suprema.
(7) Trascuro qualunque cenno sulle ipotesi, ormai residuali, di «Original jurisdiction», che
si possono leggere al § 1251 dello U.S. Code.
(8) Così testualmente la Supreme Court Rule n. 10: «1. A review on writ of certiorari is
not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of certiorari will be
granted only when there are special and important reasons therefor».
(9) Per un esame dell'istituzio del writ of certiorari v. H. J. Abraham, The Judicial Process,
6th ed., Oxford-Nez York, 1993, 173 ss.; D.M. Provine, Case Selection in the United
States Supreme Court, Chicago 1980; P. Linzer, The Meaning of Certiorari Denials, in
Columbia L. R. 1979, vol. 79, 1227 ss.; G.A. Caldeira, J.R. Wright, Organized Interests
and Agenda Setting in the U.S. Supreme Court, in Am. Pol. Sc. R. 1988, vol. 82, 1109 ss.;
H.W. Perry Jr., Deciding to Decide. Agenda Setting in the United States Supreme Court,
Cambridge-London 1994.Può essere utile ricordare in questa sede che le migliaia di
petitions per l'emissione da parte della Corte di un writ of certiorari vengono esaminate
dai clerks (che potremmo tradurre con «assistenti») dei giudici; questi ultimi si riuniscono
informalmente a fine estate, prima dell'inizio del nuovo term, per discutere e decidere
sull'ammissibilità delle richieste. La maggior parte di esse viene respinta all'unanimità, su
indicazione dei clerks e senza neppure essere discussa (v. nota successiva). Solo un
numero molto limitato di casi in ciascun term è considerato degno di essere rivisto. In
queste ipotesi la Corte emette un ordine, indirizzato alla corte che ha deciso in precedenza
la causa, con il quale dispone la trasmissione degli atti e consente alle parti (nonché, come
vedremo, agli eventuali amici) di produrre memorie.Peraltro deve essere ricordato che fin
dalla fase di discussione dell'ammissibilità sono ammesse memorie (anche provenienti da
amici) a sostegno o contro la concessione del certiorari. Ma di questo ci occuperemo in
particolare nel § 6.Per la discussione sull'ammissione del certiorari è necessaria la
presenza di tutti i giudici; il caso viene riesaminato quando almeno quattro di essi sono
favorevoli (c.d. rule of four); nella valutazione in proposito entrano considerazioni di
merito svolte, più o meno esplicitamente, dai singoli giudici. Resta il fatto che, a differenza
di quanto avviene presso la nostra Corte costituzionale, il procedimento è svolto in modo
pienamente collegiale, con una netta delimitazione dei poteri del Chief justice. Con
riferimento alle dinamiche politiche interne alla Corte Suprema v., oltre agli autori citati
in precedenza, B. Woodward, S. Armstrong, The Brethren, New York 1979.Un raffronto
con la Corte italiana, improponibile in queste pagine, può essere desunto dalla lettura di
S. Panizza, Organizzazione e funzionamento della Corte costituzionale, in Aggiornamenti
in tema di processo costituzionale (1987-1989), a cura di R. Romboli, Torino 1990, spec.
10 ss.; 29 ss.; S. Panizza, Organizzazione e funzionamento della Corte costituzionale, in
Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1990-1992), a cura di R. Romboli,
Torino 1993, spec. 14 ss.
(10) V. in proposito, H. J. Abraham, The Judicial, cit., 179 ss.È impressionante la stima
proposta da D.M. O'Brien, Storm Center. The Supreme Court in American Politics, 2nd
ed., New York-London 1990, 218, secondo il quale i giudici ed i loro clerks
affronterebbero ad ogni term circa 375.000 pagine di documentazione relativa ai casi
sottoposti all'attenzione della Corte, prima di giungere a selezionare quei 150/180 casi che
saranno giudicati nel merito. Va anche ricordato che i giudici si riuniscono prima di ogni
term per una preselezione dei casi, nella quale, sempre secondo O'Brien (ivi, 225), viene
scartato senza discussione il 70-80% dei ricorsi. L'A. riporta i dati del term 1973, ritenuto
indicativo del normale procedere della Corte, in cui l'86,28% dei ricorsi fu respinto in fase
preliminare: sul totale di 3.355 richieste di certiorari negate, ben 2.797, pari al 71,93% del
totale dei ricorsi esaminati, furono respinte all'unanimità.Può essere interessante notare
che anche presso le corti costituzionali «continentali» che dispongono di un meccanismo
di selezione dei casi sui quali pronunciarsi, le percentuali di rigetto dei ricorsi individuali
sono elevatissime (v. A. Anzon, Il ricorso, cit., 341 ss.).
(11) V. comunque l'indagine di P. Linzer, The Meaning, cit., in cui si cerca di scavare
sotto la superficie dell'apparente neutralità del diniego di certiorari, riconoscendo anche
nell'impiego di questo strumento l'espressione di una policy della Corte.
(12) Oppure, rovesciando la prospettiva, si può osservare, come recentemente ha fatto R.
Romboli (La mancanza o l'insufficienza della motivazione come criterio di selezione dei
giudizi, in La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, atti del seminario di
Messina, 7-8 maggio 1993, a cura di A. Ruggeri, Torino 1994, 334 ss.) che l'uso
estremamente disinvolto delle decisioni processuali da parte della Corte costituzionale
consente di paragonare la selezione dei casi in tal modo ottenuta ad una sorta di certiorari;
l'A. mette in rilievo quanto profonda sia l'imponderabilità in ordine all'uso da parte della
Corte di quegli strumenti, data la mutevolezza della giurisprudenza.
(13) Per un'accurata ricostruzione della genesi dell'istituto v. G. Criscuoli, Amicus curiae,
in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1973, in particolare 195 ss.; per un'esposizione più sintetica
v., dello stesso Autore, la voce Amicus curiae in Enciclopedia Giuridica Treccani, Milano
1989, vol. I. Inoltre alcune sommarie informazioni sono fornite da G. De Franchis, voce
Amicus curiae in Dig. 4ª ed., Disc. priv., Torino 1987, vol. I, 301.
(14) The Amicus Curiae: From Friendship to Advocacy. È questo il titolo di un importante
saggio di S. Krislov, in Yale L. J. 1963, vol. 72, 694 ss., al quale in seguito farò spesso
riferimento.
(15) Nella sentenza relativa al caso Protector v. Geering, del 1656 (citata da S. Krislov,
The Amicus, cit., 196) si afferma che scopo della collaborazione è «to aid the court and to
act for the sole benefit of the court», principalmente «to avoid errors in its judgement».
(16) Può essere interessante notare come l'istituto di cui stiamo parlando conosca una fase
di espansione in particolar modo all'interno di procedure giurisdizionali a carattere
sovrazionale.Un primo esempio lo troviamo presso la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo;
in proposito v. N. Trocker, L'amicus curiae nel giudizio davanti alla Corte Europea dei
Diritti dell'Uomo, in Riv. trim. dir. civ. 1989, I, 119 ss.Un esame dell'introduzione di
questo istituto, limitatamente ad alcune soltanto delle funzioni di cui è titolare la Corte
Interamericana dei Diritti dell'Uomo, si può leggere in T. Buergenthal, The Advisory
Practice of the Inter-Americna Human Rights Court, in The Am. J. Int. L., 1985, vol. 79,
15 ss.Una panoramica completa è fornita da D. Shelton, The Participation of
Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings, in Am. J. Int. L.
1994, 611 ss.
(17) F.M. Covey Jr., Amicus Curiae: Friend of the Court, in De Paul L. Rev. 1959/60, vol.
9, 31.
(18) Per i riferimenti giurisprudenziali, risalenti nella maggior parte dei casi al XVI e XVII
secolo, v. G. Criscuoli, Amicus, cit., 194 s.
(19) V. ancora G. Criscuoli, Amicus, cit., 216.
(20) D.M. O'Brien, Storm, cit., 201.
(21) Immigration and Naturalization Service v. Chadha, 103 S. Ct. 2764 (1983), su cui v.
D.M. O'Brien, Storm, cit.
(22) Concordò anche la Corte Suprema, che con la sentenza sopra citata non solo annullò
quel veto, ma dichiarò incostituzionali tutte le previsioni di veto di una o di entrambe le
camere, qualora fosse stata delegato un complesso di attività ad una o più agencies. La
decisione comportò l'illegittimità di oltre duecento provvedimenti legislativi; peraltro il
Congresso reagì alla decisione approvando, appena un anno dopo, trenta nuove previsioni
di veto. Esamina il caso dal punto di vista della delimitazione del potere legislativo operata
dalla Corte J. Sundquist, Stati Uniti: il Congresso perde l'arma del veto legislativo, in
Quad. cost. 1984, 190 ss. Sul punto v. ancora D.M. O'Brien, Storm, cit., 60, 201, 365, ed
inoltre, in una prospettiva che illustra il ruolo svolto dal Solicitor General nel «riaprire» il
caso davanti alla Corte Suprema, R.M. Salokar, The Solicitor General. The Politics of
Law, Philadelphia 1992, 92 s.
(23) Si veda, per una ricostruzione della problematica del contraddittorio nel sistema
statunitense, V. Vigoriti, Garanzie costituzionali del processo civile. Due process of law e
art. 24 Cost., Milano 1970, in particolare 51 ss., 153 s. Dello stesso A. v. ora Due processo
of law, in Dig. IV ed., Disc. priv., vol. III, 201 ss.A. Chayes, The Role of the Judge in
Public Law Litigation, in Harvard L. R., 1976, vol. 89, 1821 ss., ricostruisce in questi
termini la concezione tradizionale (ed ampiamente superata dagli sviluppi
giurisprudenziali di tutto questo secolo) del processo civile di common law: 1) è bipolare;
2) è retrospettivo, nel senso che riguarda eventi già compiuti; 3) in esso rights and
remedies sono interdipendenti; 4) è un episodio circoscritto (self-contained), nel senso che
la decisione ha effetti solo per le parti; 5) è iniziato e diretto dalle parti.
(24) G. Criscuoli, Amicus, cit., 202.
(25) F.M. Covey Jr., Amicus, cit., 37.
(26) E. Angell, The Amicus Curiae, Amecina Development of English Institutions, in Int.
and Comp. L. Quarterly, 1967, vol. 16, 1022.
(27) V. in proposito A. Pizzorusso, Jura novit curia, in Enc. giur., vol. XVIII, Roma 1990.
(28) M. Damaška, The Faces of Justice and State Authority, New Haven 1986; tr. it. I volti
della giustizia e del potere, a cura di M. Taruffo, Bologna 1991, 122.
(29) E. Angell, The Amicus, cit., 1023.
(30) G. Criscuoli, Amicus, cit., 207, traduce il termine leave con «concessione». Qui si è
ritenuto di dover evitare il richiamo ad una categoria di provvedimenti costitutivi; pare
piuttosto di vedere nel provvedimento della Corte la rimozione di un limite all'esercizio
della facoltà di informare i giudici riguardo a fatti utili per la definizione della causa. Nello
stesso senso, con riferimento al significato generico del termine, G. De Franchis, voce
Leave in Dizionario giuridico inglese-italiano, Milano 1987.
(31) V. Supreme Court Rules, 27.9 b, 338 U.S. 959 (1949).
(32) V. Krislov, The Amicus, cit., 716 n. 119, che riporta su una tabella i dati dal term
1949 fino a quello del 1961.
(33) Il dato è tutt'altro che trascurabile, poiché il Governo federale era (ed è) parte in quasi
la metà delle cause pendenti davanti alla Corte Suprema. In proposito si possono citare i
dati forniti da R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 14 s., che vengono riportati oltre nel testo:
v. § 4, in corrispondenza della n. 56.
(34) Sul punto v. United States v. Lance Inc., 342 U.S. 915 (1952).V. inoltre, sulla
controversia Black-Frankfurther riguardo all'amicus, S. Krislov, The Amicus, cit., 714 ss.;
L. J. Barker, Third Parties in Litigation: a Systemic View of the Judicial Function, in J. of
Pol., vol. 29, 1967, 53 s.; G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici Curiae before the Supreme
Court: Who Participates, When and How Much?, in J. of Pol. 1990, vol. 52, 784 ss. La
discussione, come è evidente, investiva il ruolo della Corte Suprema nella composizione
dei conflitti sociali, e verteva intorno all'intensità di judicial activism che ciascun Justice
riteneva ottimale. Era molto chiara, ed apertamente dichiarata, la connessione tra il grado
di apertura del processo e la capacità (o la volontà) della Corte di amplificare gli effetti
della propria decisione.
(35) E.R. Beckwith e R. Sobernheim, Amicus Curiae: Minister of Justice, in Fordham
L.R., 1948, vol. 17, 48.
(36) N. Hakman, Lobbying the Supreme Court - An Appraisal of Political Science
«Folkore», in Fordham L. R., vol. 35, 1966, 50 ss.; v.lo anche in J.B. Grossmann, J.
Tanenhaus (eds.), Frontiers of Judicial Research, New York 1969.
(37) L.J. Barker, Third Parties, cit., 41 ss.; L. Pfeffer, Amici in Church-State Litigation, in
Law & Cont. Probls., vol. 44 n. 2, 1981, 83 ss.; K. O'Connor, L. Epstein, Amicus Curiae
Participation in U.S. Supreme Court Litigation: an Appraisal of Hakman's «Folklore», in
Law & Soc. Rev., vol. 16 n. 2, 1981/2, 311 ss.; K. O'Connor, L. Epstein, Thre Rise of
Convervative Interest Group Litigationin J. of. Pol, vol. 45, 1983, 479 ss.; G.A. Caldeira,
J.R. Wright, Organized, cit., G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici, cit.
(38) S. Krislov, The Amicus, cit.
(39) N. Hakman, Lobbying, cit.
(40) La distinzione, introdotta da Hakman, non corrisponde a quella, comunemente
accettata tra fundamental rights e property rights. Non è d'altronde molto chiaro il criterio
adottato dall'autore, che ad es. include tra i noncommercial cases quelli in materia
sindacale e di diritto del lavoro. In senso critico v. K. O'Connor, L. Epstein, Amicus, cit.,
311 n. 2.
(41) Si traduce in questo modo l'espressione «interest groups»: non è certo questa la sede
per approfondire l'argomento. Più avanti, dove sarà necessario verranno introdotte
ulteriori specificazioni relative ai caratteri distintivi, alle forme organizzative ed alle aree
di interesse concretamente tutelate.
(42) K. O'Connor, Women's Organizations' Use of the Courts, Lexington 1980; K.
O'Connor, L. Epstein, Amicus, cit.; K. O'Connor, L. Epstein, The Rise, cit.; K. O'Connor,
L. Epstein, Court Rules and Workload: A Case Study of Rules Governing Amicus Curiae
Participation, in Just. Sys J., vol. 8, 1983, 35 ss.; G. Ivers, K. O'Connor, Friends as Foes:
the Amicus Curiae Participation and Effectiveness of the American Civil Liberties Union
and Americans for Effective Law Enforcement in Criminal Cases, 1969-1982, in Law &
Policy, vol. 9, 1987, 161 ss.
(43) Validità che viene ulteriormente ridimensionata da numerosi altri lavori, i quali
pongono l'accento sulle tecniche di selezione approntate dalle associazioni per individuare
i migliori test cases, la scelta delle cause in discussione davanti ai giudici meglio disposti
(D. Truman, The Governmental Process: Political Interests and Public opinion, New York
1951); descrivono le vere e proprie «campagne giudiziarie» di associazioni quali il
NAACP (L.J. Barker, Third Parties, cit.; C.E. Vose, NAACP Strategy in the Covenant
Cases, in W. Res. L.R., vol. 6, 1955, 101 ss.; C.E. Vose, Caucasians Only, Berkeley 1969);
scorgono in alcuni settori la contrapposizione costante di associazioni che intervengono
come amici su opposte sponde (F.J. Sorauf, The Wall of Separation: The Constitutional
politics of Church and State, Princeton 1976; L. Pfeffer, Amici Curiae in Church-State
Litigation, in L. & Cont. Probs., vol. 44, 1981, 83 ss.). I dati di Hakman vengono
contraddetti esplicitamente dall'analoga ricerca di S. Puro, The Role of Amicus Curiae in
the U.S. Supreme Court: 1920-1966, Ph. D. dissertation, State Un. of New York, Bullalo
1971, riportata da Epstein e O'Connor, Amicus, cit.
(44) I dati, che qui riporto solo parzialmente, sono tratti da K. O'Konnor, L. Epstein,
Amicus, cit., tavole 1 e 2 a p. 316.
(45) Dati tratti da K. O'Connor, L. Epstein, Amicus, cit., tavola 3 a pag. 317.
(46) V. G.A. Caldeira, J.R. Wright, Organized, cit., 1110; G.A. Caldeira, J.R. Wright,
Amici, cit., 802 ss.
(47) Rules of the Supreme Court of the United States, adopted Dec. 5, 1989; effective Jan
1, 1990; as emended to Mar. 1, 1993, n. 37.
(48) A titolo esemplificativo possiamo dire che il brief presentato nella fase preliminare
di concessione o meno del certiorari deve avere una copertina color crema, deve essere
lungo non oltre 45 pagine dattiloscritte con spaziatura doppia, oppure 20 pagine a stampa,
prendendo come modello l'impaginazione dello U.S. Report; la copertina deve contenere
in evidenza l'indicazione che trattasi di amicus brief, a favore di quale parte è proposto e
da chi. Ulteriori indicazioni riguardano il formato delle pagine, la loro consistenza ed il
loro colore. La Rule 38 specifica il costo di ogni atto processuale.
(49) Sono state mantenute le prescrizioni contenute nelle Rules del '54 relative alla
lunghezza di tale motion (cinque pagine), ai tempi di presentazione della stessa (quelli a
disposizione delle parti) e soprattutto è ribadito che essa «shall concisely state the nature
of the applicant's interest» (Rule 37.4).
(50) V. R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 134 ss. V. anche H. J. Abraham, The Judicial,
cit., 237.
(51) V. G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici, cit., 787 ss.; K. O'Connor, L. Epstein, The Rise
of Conservative Interest Group Litigation, in J. of Pol., vol. 45, 1983, 479 ss.
(52) Per una panoramica, in italiano, del ruolo svolto dalle associazioni nelle battaglie a
difesa degli interessi collettivi, v. V. Denti, L'avvocato e la difesa di interessi collettivi, in
Foro it. 1978, V, 112 ss. V. inoltre L.J. Barker, Third Parties, cit., 41 ss.
(53) Si possono fare a questo proposito due esempi, relativi agli anni '50, (riportati da
Krislov, The Amicus, cit.) che possono chiarire in quale misura, già allora, il fenomeno
presentasse strette correlazioni con il ruolo svolto dai mass media nell'orientare l'opinione
pubblica.In occasione del caso Dennis, nel 1950, il giornale Daily Worker invitò i propri
lettori a scrivere petizioni ed inviarle come amicus curiae briefs direttamente alla Corte:
Dennis v. U.S., 339 U.S. 162 (1950). Ancora, nel caso Rosenberg, di fronte alla probabile
condanna a morte degli imputati (che infatti fu irrogata) il National Committee to Secure
Justice chiese di presentare un amicus a nome di cinquantamila petitioners: Rosenberg v.
U.S., 346 U.S. 273 (1953). Gli studiosi (si veda in proposito S. Krislov, Amicus, cit., 717)
da un lato paiono propensi a qualificare tali fenomeni come aspetti degenerativi di un
istituto nato in funzione di «aid to judicial law making», dall'altro, come vedremo più
avanti, tentano di analizzare più a fondo la portata dell'istituto, rintracciando nelle
decisioni della Corte i segni dell'influenza esercitata dalle memorie di questi amici
interessati.
(54) Così Krislov, Amicus, cit., 706. L'esperienza cui si fa riferimento nel testo è
naturalmente quella dell'istituzione delle grandi agenzie governative incaricate della
realizzazione di imponenti piani di opere pubbliche negli anni della Grande Depressione;
sulle politiche riassunte nell'espressione new deal e collegate alla figura di F.D. Roosevelt
v. W.E.Leuchtenburg, Roosevelt e il new deal, Bari 1968.
(55) Ah How (alias Louis Ah How) v. United States, 193 U.S. 65, (1904), citato da S.
Krislov, Amicus, cit., 707.
(56) R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 14 s.
(57) Quanto sopra suona abbastanza naturale alle nostre orecchie abituate ad un ufficio
del Pubblico Ministero che partecipa al giudizio, e può ricorrere, in difesa di un interesse
pubblico in qualche misura trascendente rispetto alla dialettica delle parti. Un po' meno
ovvia è la stessa riflessione trasferita in un processo che della parità assoluta delle armi a
disposizione dei contendenti fa il proprio architrave, non tanto funzionale, quanto
ideologico.
(58) R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 20, 145.
(59) S. Puro, The Role, cit., rileva nel periodo 1928-1966 una percentuale pari al 75%; S.
Ulmer, D. Willison, The Solicitor General of the United States as Amicus Curiae in the
U.S. Supreme Court, 1969-1983 Terms (paper presented at the Am. Pol. Sc. Ass. Annual
Meeting, N. Orleans 1985), cit. da R.M. Salokar, 214 n. 46, riportano una percentuale del
70,4%; R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 145, ricava un 71,9% nel periodo 1959-1986.
(60) Dellume v. Bush, 752 F. Supp. 1141 (D.D.C. 1990); Ange v. Bush, 752 F. Supp. 509
(D.D.C. 1990).
(61) La versione finale del brief fu sottoscritta da H. Hongju Koh e B. Ackerman di Yale;
A. Chayes, E. Griswold e L. Tribe di Harvard; L. Fischer Damrosch e L. Henkin della
Columbia Un.; J.H. Ely e G. Gunther di Stanford; P. Kurland di Chicago e W. van Alstyne
della Duke Un.
(62) Il testo dell'amicus curiae brief può essere letto in H. Hongju Koh, Presidential war
and Congressional Consent: the Law Professors' Memorandum in Dellums v. Bush, in
Stanford J. Int. L., vol. 27, 1991, 247 ss. L'A. commenta la vicenda sia sul piano
processuale che in riferimento alla questione sostanziale dell'esercizio dei poteri di guerra.
(63) G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici, cit., 789 s.
(64) V. L. Barker, Third Parties, cit., 58 ss.
(65) V. in proposito L. Pfeffer, Amici, cit., da cui sono tratte le informazioni riportate di
seguito.
(66) Il primo caso in cui la NAACP ha presentato un amicus curiae brief è Guinn v. U.S.,
238 U.S. 347 (1915).
(67) Sul punto la bibliografia sarebbe sterminata, mi limito a rinviare a G.A. Spann, Race
Against the Court. The Supreme Court and Minorities in Contemporary America, New
York 1993. Inoltre, ai nostri fini, v. L. Barker, Third Parties, cit. Fondamentali sono le
cause Brown v. Board of Education of Topeka (I), 347 U.S. 483 (1954), Brown v. Board
of Education of Topeka (II), 349 U.S. 294 (1955), Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).
(68) V. K. O'Connor, Women's Organisation use of the Courts, Lexington 1980; K.
O'Connor, Women's Organization Use of the Courts, Lexington 1980; K. O'Connor, L.
Epstein, Amicus, cit., 313.
(69) S. Ct. 3040 (1989). V. l'accurata analisi del ruolo delle associazioni in questa vicenda,
svolta da S. Behuniak-Long, Friendly fire: amici curiae and Webster v. Reproductive
Health Services, in Judicature, vol. 74, 1991, 261 ss. Inoltre v. le considerazioni di
O'Brien, Storm, cit., 47 ss.
(70) 410 U.S. 113 (1973).
(71) K. O'Connor, L. Epstein, The Rise, cit.; L. Epstein, Conservatives in the Courts,
Knoxville 1985. Gli studi in questione hanno denominato conservatori gli interest groups
che si richiamano a parole chiave quali legge e ordine, quelli che difendono i diritti dei
datori di lavoro, quelli che contrastano le misure assistenziali.
(72) K. O'Connor, L. Epstein, The Rise, cit., 485 fig. 3.
(73) S. Krislov, Amicus, cit., 704.
(74) Ibidem.
(75) S. Krislov, Amicus, cit., 713, si chiede infatti se l'amicus «can be seen also as part of
the supplementary strategies available to the principal litigants».
(76) V. R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 22 Tav. 1: il Solicitor General è parte nel 39,9%
dei casi giunti alla Corte Suprema, nel 48,5% di quelli esaminati nel merito, nel 58,8% dei
quali è ammesso a fornire un oral argument. V. inoltre ivi, 29: il Solicitor General ha
prevalso nel merito (periodo 1959-1986) ne 67,6% dei casi; ha perso nel 26,8%; nel 4,8%
non è possibile stabilire con chiarezza il «vincitore».
(77) R.E. Lee, Lawyering for the Government: Politics, Polemics and Principle, in Ohio
St. L. J., vol. 47, 1986, 595, citato da R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 139.
(78) Dati ricavati da R.M. Salokar, The Solicitor, cit., 146 tav. 10. L'apparente minore
successo del Solicitor in difesa del resistente deve essere ponderato con la considerazione
che la Corte Suprema è poco propensa a concedere il riesame di un caso quando sia
tendenzialmente già orientata alla conferma della decisione, per cui è generalmente meno
probabile che, una volta giunti all'esame del merito, il resistente vinca.
(79) R.M. Salokar, The Solicitori, cit., 144: la Corte Suprema ha «invitato» il Solicitor
General a partecipare in 440 casi tra il 1959 ed il 1986, con un trend crescente negli ultimi
vent'anni. Il Governo ha visto prevalere il suo punto di vita nel 60% circa delle cause.
(80) G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici, cit., 789 ss.
(81) K. O'Connor, L. Epstein, The Rise, cit., 482 e 483 fig. 2.
(82) Per una dettagliata descrizione relativa ad un caso concreto di grande importanza, v.
S. Behuniak-Long, Friendly, cit., passim.
(83) V. L. Pfeffer, Amici, cit.
(84) G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici, cit., 800; S. Behuniak-Long, Friendly, cit., 262.
(85) S. Behuniak-Long, Friendly, cit., 262.
(86) È esattamente quanto ha dichiarato il Justice Scalia nella sua dissenting opinion nel
caso Webster (109 S. Ct., 3065 s.).
(87) V. ancora S. Behuniak-Long, Friendly, cit., 267.
(88) L. Pfeffer, Amici, cit., 109.
(89) G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici, cit., 801.
(90) L.J. Barker, Third, cit., 64 ss. L. Pfeffer, Amici, cit., 110.
(91) G.A. Caldeira, J.R. Wright, Organized, cit., 1116 s., i quali con riferimento al term
1982 dimostrano che su 1.906 richieste di certiorari, 148 delle quali erano appoggiate da
memorie di amici, il riesame è stato concesso nel 5% dei casi «privi di amici», contro il
36% dei casi in cui vi erano memorie a sostegno; H. W. Perry Jr., Deciding, cit., 121 ss.;
135 ss.
(92) Ancora Calderia e Wright dimostrano, ivi, 1119, che la presentazione di briefs contro
il certiorari paradossalmente ne incrementa le probabilità di concessione.
(93) J. Tanenhaus, M. Schick, M. Muraskin, D. Rosen, The Supreme Court's Certiorari
Jurisdiction: Cue Theory, in Judicial Decision-Making, ed. G. Schubert, New York 1963;
S. Ulmer, W. Hintze, L. Kirklosky, The Decision to Grant or Deny Certiorari: Further
Considerations on Cue Theory, in Law and Society R., vol. 7, 1972, 637 ss.
(94) V. per tutti D.M. O'Brien, Storm, cit., 249.
(95) H.W. Perry jr., Deciding, cit., 137 tav. 5.4.
(96) G.A. Caldeira, J.R. Wright, Organized, cit., 1121, tav. 2.
(97) H.W. Perry jr., Deciding, cit., 138 tav. 5.5 mostra addirittura uno sconcertante 100%
di certiorari concessi in presenza di briefs del Solicitor General. R.M. Salokar, The
Solicitor, cit., 28, tav. 2, riporta un dato più credibile: il brief proposto nella fase di esame
della richiesta di certiorari a sostegno del resistente avrebbe successo nell'84,55% dei casi,
quello proposto a sostegno del ricorrente avrebbe successo nel 65,85% dei casi.
(98) V. in proposito il seminario promosso recentemente dalla Corte costituzionale,
svoltosi presso il Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 novembre 1993, i cui atti sono
raccolti nel volume L'opinione dissenziente, a cura di A. Anzon, Milano 1995; una
comparazione con il sistema statunitense viene proposta negli interventi di V. Varano, A
proposito dell'eventuale introduzione delle opinioni dissenzienti nelle pronunce della
Corte costituzionale: considerazioni sull'esperienza americana, ivi, 129 ss.; V. Vigoriti,
Corte costituzionale e «dissenting opinions», ivi, 145 ss.; J. P. Greenbaum, Osservazioni
sul ruolo delle opinioni dissenzienti nella giurisprudenza della Corte Suprema
Statunitense, ivi, 183 ss.
(99) In tal senso H. J. Abraham, The Judicial, cit., 238.
(100) H. J. Abraham, The Judicial, cit., 239.
(101) S. Krislov, Amicus, cit., 720.
(102) K. O'Connor, L. Epstein, Amici, cit., 314; G.A. Caldeira, J.R. Wright, Amici, cit.,
800.
(103) Si veda S. Behuniak-Long, Friendly, cit., spec. 268 ss. Per un altro caso inerente le
Gender discriminations, in materia di accesso al lavoro e tutela del feto, v. S. Uttaro
Samuels, Amici curiae and the Supreme Court's review of fetal protection policies, in
Judicature, vol. 78, 1995, 236 ss., spec. 238 ss. Il caso è international Union, United
Automobile, Aerospace and Agricultural Implement Workers of America et al. v. Johnson
Controls, 499 U.S. 187 (1991).
(104) Un esempio è fornito da S. Uttaro Samuels, Amici, cit., 241, la quale constata
l'appiattimento della Corte nel caso Johnson sulla dicotomia protezione del feto-diritti
della donna proposta non tanto dalle parti quanto dagli amici.
(105) Così, con esplicito riferimento all'istituto in esame, S. Krislov, Amicus, cit., 717, e
s. Wasby, The Supreme, cit., 150 ss. Il tema in realtà è molto più vasto, poiché riflette la
visione complessiva dei rapporti tra i consociati e le istituzioni. La prospettiva che qui si
segue è quella impostata da R. Dahl, del quale si veda, per un quadro generale, La
democrazia e i suoi critici, Roma 1990.V. inoltre, nel contesto europeo dei sistemi di
giustizia costituzionale, P. Häberle, Die Wesegehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
Grundegesetz, Heidelberg 1983, del quale è disponibile una parziale traduzione italiana, a
cura di P. Ridola, con il titolo Le libertà fondamentali nello stato costituzionale, Roma
1993, secondo il quale «che cosa i diritti fondamentali siano veramente è deciso
essenzialmente anche dall'operato di coloro cui questi ultimi appartengono. La realtà dei
diritti fondamentali si determina pertanto prendendo le mosse dalla libertà dei titolari
stessi; con ciò, peraltro, non si intende negare la rilevanza del comportamento dei ‘
destinatari dei diritti fondamentali ', cioè della pubblica autorità e in parte anche dei gruppi
di potere sociali» (ivi, 191).
(106) J.H. Choper, Judicial Review and the National Political Process, Chicago, London
1980, 4 ss.; 140 ss.
(107) R. Dahl, Decisionmaking in a Democracy: the Supreme Court as a National
Policymaker, in J. of. Pub. L., vol. 6, 1957, 279 ss.; R. Dahl, Pluralist Democracy in the
United States: Conflict and Consent, Chicago 1967, 143 ss.
(108) J. H. Choper, Judicial, cit., spec. 60 ss., 380 ss.; J.H. Ely, Democracy and Distrust.
A Theory of Judicial Review, Cambridge (Massachusetts), London 1980, spec. 135 ss.
(109) V. J.H. Choper, Judicial, cit., 29 ss.
(110) Afferma R. Dahl, Pluralist, cit., 170, che «this is the inescapable paradox of the
judicial review in a democratic political order».
(111) Il riferimento è a U.S. v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144; 58 St. Ct. 778, (1938),
in cui il Justice H. F. Stone, autore dell'opinion of the Court, inserì la famosa footnote 4,
nella quale si afferma che, salva la generale presunzione di legittimità dei provvedimenti
esaminati, devono essere sottoposti a un «more exacting judicial scrutiny» quelli che
riducono gli spazi del political process, al pari della legislazione suscettibile di produrre
«prejudices against discrete and insular minorities».La footnote 4 è un punto di centrale
importanza dell'evoluzione della giurisprudenza della Corte Suprema, e di conseguenza
del diritto costituzionale americano; sarebbe dunque inutile indicare riferimenti
bibliografici. Li limito a rinviare, per l'esposizione di considerazioni utili ai fini di questo
lavoro, a W.F. Murphy, J.E. Fleming, W.F. Harris, II, American Constitutional
interpretation, Mineola, New York, 1986, 482 ss. e 748 ss.
(112) Così, esplicitamente, Ely, Democracy, cit., con un particolare accento rivolto alle
garanzie procedimentali che sarebbero l'ossatura del testo costituzionale, da contrapporsi
ad un tessuto di valori sostanziali fortemente incompleto.
(113) Le decisioni in oggetto richiedevano, per avere effetti materiali l'attività delle
amministrazioni statali, che però erano le principali responsabili del regime di
segregazione. La Corte, riconoscendo la propria incapacità a provvedere direttamente,
delegò le corti distrettuali all'esecuzione delle sentenze. Queste ultime, in condizioni di
autorità ed indipendenza deteriori rispetto alla Corte Suprema, incontrarono problemi
notevoli. La Corte distrettuale dell'Arkansas richiese allora l'intervento dello U.S.
Attorney General e dello U.S. Attorney come amici curiae, ergendoli a garanti della piena
attuazione delle pronunce.V. ampie esposizioni sul punto in L. J. Barker, Third Parties,
cit., 44 ss.; G.A. Spann, Race, cit.; Krislov, The Amicus, cit., 718 ss.; D.M. O'Brien,
Storm, cit., 334 ss.
(114) T.R. Marshall, The Supreme Court and the grass roots: whom does the Court
represent Best?, in Judicature, vol. 76, 1992, 22 ss.; T.R. Marshall, J. Ignagni, Supreme
Court and public support for right claims, in Judicature, vol. 78, 1994, 146 ss. I dati in
questione, che vengono sommariamente riportati nella nota che segue, sono stati elaborati
partendo dai sondaggi della Gallup svolti immediatamente dopo le principali decisioni
della Corte Suprema. Sono stati ritenuti attendibili solo quelli a partire dagli anni '40.
(115) T.R. Marshall, The Supreme, cit., 26, tavv. 1 e 2; 27, tavv. 3 e 4; 28, tav. 5.Il dato
nazionale riporta una corrispondenza tra opinione dei cittadini e decisione giudiziaria nel
59% dei casi; scomponendo i dati, la corrispondenza è confermata ad es. per il 62% dei
maschi ed il 55% delle femmine, per il 63% dei neri ed il 58% dei bianchi, per il 63% dei
democratici e il 57% dei repubblicani. Sostanzialmente vi è omogeneità di opinioni anche
fra i gruppi che si assumono come contrapposti: la massima percentuale di casi che vedono
un dissenso fra gruppi è il 17% (fra bianchi e neri). Anche se si cerca di individuare quali
gruppi esprimono maggiore consenso verso le decisioni della Corte relative al proprio
specifico ambito di rappresentanza non si riscontrano clamorose divisioni: in materia
razziale la Corte ottiene il consenso dei bianchi nel 63% e dei neri nell'89% dei casi; in
materia di privacy (che sottintende anche le pratiche contraccettive e l'aborto) e di
discriminazione sessuale c'è corrispondenza con l'opinione degli uomini nel 53% dei casi
e con le donne nel 44%; in materia religiosa sia i protestanti che i cattolici concordano con
la Corte nel 40% dei casi.
(116) R. Dahl, Pluralist, cit., 167, ritiene necessario inquadrare la Corte nel sistema di
interrelazioni tra le minoranze in cui si articola, e dalle quali trae equilibrio una società
pluralista.Nello stesso senso anche A. Bickel, The Least Dangerous, cit., 18 s.
(117) Esiste una correlazione tra l'incremento della partecipazione dei conservatori in
veste di amici e la maggioranza conservatrice nella Corte, così come vi è stata
corrispondenza tra la diffusione dell'istituto e l'apertura della Corte Warren alla difesa dei
diritti civili: v. in proposito K. O'Connor, L. Epstein, The Rise, cit.
(118) J.H. Ely, Democracy, cit., 75 ss.
(119) J. H. Choper, Judicial, cit., 129 ss.
(120) Così A. Chayes, The Role, cit., 1315 s.
(121) Può contribuire a chiarire alcuni punti rimasti in ombra il richiamo a J.H. Ely,
Democracy, cit., 103, secondo il quale la Corte (la giurisdizione costituzionale) ha ragion
d'essere nelle situazioni di disfunzione del political process, che l'autore individua a) nei
tentativi dei detentori del potere (the ins) di estromettere definitivamente gli esclusi (the
outs) dalla possibilità di vincere future elezioni e b) nell'opera sistematica condotta dalla
maggioranza al fine di svantaggiare una minoranza, negandole la protezione cui ha diritto
in base ai principii costituzionali.Come si vede, si tratta di una consepevole traduzione e
rielaborazione in chiave procedurale dei concetti contenuti nella footnote 4 della citata
sentenza Carolene.
(122) Sul tema dell'acquisizione di elementi ai fini della decisione v. R. Chieppa,
Acquisizione degli atti del giudizio di merito nel procedimento c.d. incidentale di
legittimità costituzionale, in questa Rivista 1957, 1222 ss.; M. Cappelletti, L'attività e i
poteri del giudice costituzionale in rapporto con il loro fine generico (natura
tendenzialmente discrezionale del provvedimento di attuazione della norma
costituzionale), in Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, Padova 1958, III, 124
ss.; L. Paladin, Legittimità e merito delle leggi nel processo costituzionale, in Riv. trim.
dir. proc. civ. 1964, 326 ss.; A. Cerri, I poteri istruttori della Corte costituzionale nei
giudizi sulle leggi e sui conflitti, in questa Rivista 1978, I, 1337 ss.; M. Chiavario,
Ordinanze interlocutorie della Corte costituzionale nei giudizi di legittimità promossi in
via incidentale, in Scritti giuridici in onore di Vezio Crisafulli, Padova 1985, I, 233 ss.;
M. Luciani, I fatti e la Corte: sugli accertamenti istruttori del giudice costituzionale nei
giudizi sulle leggi, in Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale. Atti del
Convegno di Trieste, 26-28 maggio 1986, Milano 1988, 521 ss.Più recentemente, sul
rapporto tra definizione della questione in punto di fatto e motivazione della decisione cfr.
M. Ainis, La «motivazione in fatto» della sentenza costituzionale, in La motivazione delle
decisioni della Corte costituzionale, a cura di A. Ruggeri, Torino 1994, 167 ss., e M. Ricca,
Sul rapporto tra «ritenuto in fatto» e «considerato in diritto» nel giudizio di legittimità
costituzionale in via incidentale, ivi, 193 ss.Un altro problema che si è posto è se il rilievo
accordato o meno al «fatto» incida ai fini della definizione del giudizio di legittimità
costituzionale in termini di concretezza o astrattezza: in proposito v. A. Baldassarre, I
poteri conoscitivi della Corte costituzionale e il sindacato di legittimità in astratto, in
questa Rivista 1973, 1497 ss.
(123) Giova richiamare la nota tesi di R. Romboli, per cui sarebbe la parte legittimamente
costituitasi nel giudizio incidentale a degradare al ruolo di amicus curiae (cfr. R. Romboli,
La parte nel processo costituzionale: «amicus curiae» o titolare di interessi?, in Foro it.
1982, I, 912 ss.).In questa sede si ipotizza invece l'uso della memoria proveniente da terzi
estranei al giudizio a quo con funzione in ogni senso analoga a quella svolta dall'amicus
presso la Corte Suprema.
(124) La selezione dei casi come rimedio al generale scadimento del «tono costituzionale»
di molte delle questioni sollevate, oppure come passaggio indispensabile ai fini del
miglioramento della qualità delle decisioni, è stata proposta recentemente negli interventi
di A. Proto Pisani, V. Vigoriti, V. Varano che possono essere letti ne L'opinione
dissenziente, cit. Cfr. inoltre A. Agrò, Corte costituzionale e microconflittualità, in Riv. it.
pubbl. amm. 1995, 138 ss.