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Embargabilidad del derecho social de un socio en una

sociedad de personas, por un acreedor personal suyo

Enrique Munita Becerra - Profesor Extraordinario de Derecho Comercial de la Universidad de

Chile.

Autor: Enrique Munita Becerra

Cargo del Autor: Profesor Extraordinario de Derecho Comercial de la Universidad de Chile.

Páginas: 171-185

Id. vLex: VLEX-232316893

Link: http://vlex.com/vid/embargabilidad-social-socio-acreedor-232316893

Resumen

Se me ha conferido el honor de solicitar mi opinión acerca de un punto de derecho que dice

relación con un juicio ejecutivo que se tramita actualmente ante un tribunal de mayor cuantía de
este Departamento.Impuesto de los antecedentes de hecho que han motivado esta consulta e
informe, he tomado conocimiento de que un acreedor personal de un socio de una sociedad civil
de responsabilidad limitada inició en contra de su deudor un juicio ejecutivo, cuyo título,
tramitación, requerimiento, traba de embargo, procedimiento de apremio, gestiones tendientes a
la realización del bien embargado, etc., se han llevado con estricta sujeción a los preceptos
legales y con minuciosa acuciosidad, hasta llegar a encontrarse la litis en estado de fijarse día y
hora para la subasta que ha de realizarse conforme a las bases presentadas en los autos. Es
necesario advertir que la parte ejecutada no ha formulado u opuesto excepciones y no ha
reclamado de ninguna gestión, ni en el cuaderno principal o ejecutivo, ni en el cuaderno de
apremio. Tampoco ha reclamado de la inembargabilidad del bien sobre el cual se trabó el
embargo (artículo 519, inciso 2° del Código de Procedimiento Civil) ni se ha deducido ninguna
tercería en el curso del juicio. El acreedor, en uso de derechos conferidos por la ley, con la
anuencia del Tribunal y sin reclamo, como se ha dicho, ni del deudor, ni de terceros interesados,
señaló como bienes sobre los cuales debía trabarse el embargo, y así se hizo en forma procesal
correcta, los derechos sociales que al deudor ejecutado pertenecen en la sociedad civil de
responsabilidad limitada de que éste forma parte.(...)

Texto

Contenidos
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Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LVII, Nros. 5 y 6, 89 a 103

Cita Westlaw Chile: DD27422010

Se me ha conferido el honor de solicitar mi opinión acerca de un punto de derecho que dice

relación con un juicio ejecutivo que se tramita actualmente ante un tribunal de mayor cuantía de
este Departamento.

Impuesto de los antecedentes de hecho que han motivado esta consulta e informe, he tomado
conocimiento de que un acreedor personal de un socio de una sociedad civil de responsabilidad
limitada inició en contra de su deudor un juicio ejecutivo, cuyo título, tramitación, requerimiento,
traba de embargo, procedimiento de apremio, gestiones tendientes a la realización del bien
embargado, etc., se han llevado con estricta sujeción a los preceptos legales y con minuciosa
acuciosidad, hasta llegar a encontrarse la litis en estado de fijarse día y hora para la subasta que
ha de realizarse conforme a las bases presentadas en los autos. Es necesario advertir que la
parte ejecutada no ha formulado u opuesto excepciones y no ha reclamado de ninguna gestión,
ni en el cuaderno principal o ejecutivo, ni en el cuaderno de apremio. Tampoco ha reclamado de
la inembargabilidad del bien sobre el cual se trabó el embargo (artículo 519, inciso 2° del
Código de Procedimiento Civil) ni se ha deducido ninguna tercería en el curso del juicio. El
acreedor, en uso de derechos conferidos por la ley, con la anuencia del Tribunal y sin reclamo,
como se ha dicho, ni del deudor, ni de terceros interesados, señaló como bienes sobre los
cuales debía trabarse el embargo, y así se hizo en forma procesal correcta, los derechos
sociales que al deudor ejecutado pertenecen en la sociedad civil de responsabilidad limitada de
que éste forma parte.

Sin petición de parte -como se desprende de lo expresado anteriormente- parece que al Tribunal
le ha sugerido dudas la procedencia del Page 172 embargo de derechos sociales de un socio
en una sociedad de personas, su consiguiente realización y la posible adjudicación de ellos en
la subasta que ha de producirse dentro de la natural secuela del juicio: pueda ser que estas
líneas lleven alguna luz al elevado criterio de ese ilustre magistrado, que se ve hombre de
estudio y celoso cumplidor de sus deberes en la delicada misión de administrar justicia.

Hay que reconocer que el punto, materia de consulta y que ha promovido esas posibles dudas
del señor juez, es susceptible de discusión y ha originado opiniones controvertidas: es a ello lo
que deseo o pretendo, dentro de mis alcances, cooperar a esclarecer, exponiendo mi personal
manera de pensar, llegando a dar una solución que estimo ser ajustada a derecho y que creo
conformarse con preceptos legales que rigen la materia y guardar armonía con el contexto
general de la legislación y con la equidad natural.

Es necesario también tener presente que el punto en examen se encuentra contemplado, en

forma breve y sucinta, en unos apuntes de clases de los profesores de Derecho Civil de la
Universidad de Chile, señores Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga,
tomados y publicados por don Antonio Vodanovic H. -Editorial “Nascimento”-. Años 1939/42,
texto que en las páginas 529 y siguientes del tomo IV, Nº 756, dice: “Los acreedores personales
de los socios no tienen respecto de los derechos que corresponden a éstos en la sociedad otros
derechos que los que señalan los dos últimos incisos del artículo 2069, y que son: a ) Ejercitar
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contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artículo 2094,
o sea, las que competen al socio para que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere
adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para negocios sociales hubiere
contraído legítimamente y de buena fe, y le resarza los perjuicios que los peligros de su gestión
le hubieren ocasionado, y que le otorga el artículo 2089; y b ) Embargar las asignaciones que se
hagan al socio deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones. Según
esto, los acreedores no pueden embargar la cuota que el socio tiene dentro de la sociedad, pues
para hacerse pago de esta cuota necesariamente tendría que admitirse dentro de la sociedad a
una persona extraña al contrato de sociedad. No pasa lo mismo en las sociedades anónimas, en
las que, como son sociedades de capitales, cada socio puede perfectamente disponer de su
cuota a su antojo, y es obvio, por lo tanto, que esa cuota pueda ser embargada, pues poco
importa en cuyas manos esté radicado el derecho a esa cuota-capital. (Código de Comercio,
artículo 453”). Véase la opinión contraria de los autores franceses, citada más adelante.

Por su parte, en los apuntes de clases del profesor de Derecho Comercial, señor Gabriel Palma
Rogers, tomados por los señores Hugo Page 173 Guerra B. y Antonio Vodanovic H., Editorial
‘’Nascimento”. Santiago, año 1941, tomo II, página 135 y en el Manual de Derecho Comercial
del profesor señor Julio Olavarría Ávila, Editorial Jurídica de Chile. Santiago, año 1950, tomo II,
Nº 209, páginas 81/82, ni siquiera se plantea el problema en examen: ambos textos copian, sin
mayor comentario, los artículos 2096 del Código Civil y 380 del Código de Comercio. En verdad,
y a pesar de mis búsquedas, no he encontrado ningún tratadista chileno, y tampoco
jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, que se hayan ocupado o resuelto esta
materia, que en muchos aspectos es un tanto peculiar a nuestro derecho positivo.

De la opinión transcrita y atribuida a los señores profesores Alessandri y Somarriva se

desprenden dos ideas fundamentales, a saber: a ) que los acreedores personales de un socio
no pueden embargar los derechos de éste en la sociedad de personas de que forma parte; y b )
que lo anterior es consecuencia del principio de que no se puede obligar a los demás socios a
aceptar la incorporación de un tercero extraño, en calidad de socio, en una sociedad del mismo
tipo de aquellas a que se refiere la letra precedente. Sabido es que son “sociedades de
personas”, en nuestro derecho, las colectivas, las en comandita con respecto a los socios
gestores y las de responsabilidad limitada de la Ley Nº 3918, del año 1923, las que se rigen, en
principio, por las reglas de las primeras.

En esta materia es indiferente que la sociedad sea de carácter civil o comercial, pues las
disposiciones legales contenidas en los Códigos respectivos son análogas e inspiradas en
principios similares.

Con respecto al primer punto, o sea, a la inembargabilidad, materia de este informe, se debe
tener presente que esta situación de un bien es excepcional o de derecho estricto, pues todos
los bienes de un deudor responden de sus obligaciones, exceptuándose solamente los no
embargables (artículo 2465 del Código Civil). De suerte que para tener un bien la calidad
jurídica de “inembargable” debe estar expresamente exceptuada por medio de una ley. De ahí
que el Código Civil enumera estos bienes, como regla excepcional del artículo 2465, en su
artículo 1618, comprendido en el párrafo del pago por cesión de bienes, institución ésta que
alcanza o abarca a todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables. Complementa, y aún modifica en algunos aspectos, a la citada disposición el
artículo 445 del Código de Procedimiento Civil que hace también una enumeración de esta
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clase de bienes y en su Nº 18 establece que son inembargables “los demás bienes que leyes
especiales prohiban embargar”. La misma idea se consigna en el artículo 2º de la Ley de
Quiebras, institución ésta que, al igual que la anterior, comprende todos los bienes del fallido,
“salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe”. Lo mismo declara el
artículo 61 de la Ley ciPage 174tada, al establecer que el desasimiento -principal efecto de la
quiebracomprende todos los bienes presentes del deudor fallido, salvo aquellos que sean
inembargables. Diversas leyes de la República han declarado la inembargabilidad de ciertos
bienes, como por ejemplo, el Código del Trabajo, algunas leyes de previsión y de ahorro, como
la Ley Orgánica de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas (Decreto con fuerza
de ley Nº 1340, bis, de 6 de agosto de 1930, en su artículo 52), la Ley Orgánica de la Caja de
Retiro de los Ferrocarriles del Estado (Ley Nº 3379, modificada por el
Decreto con fuerza de ley Nº 309, del año 1953, en su artículo 20, inciso 4º), la Ley Orgánica de
la Caja Nacional de Ahorros, hoy Banco del Estado de Chile (véanse artículos 22 y 22 bis de la
Ley Nº 6811; hoy Decreto con Fuerza de Ley N° 126, 12 de junio de 1953, artículo
43); Ley Orgánica de la Corporación de la Vivienda -”CORVI”- (artículo 36 del Decreto con
Fuerza de Ley N° 2, de 31 de julio de 1959), etc. La única inembargabilidad que yo he podido
encontrar -y cuyo carácter es relativo-que emana de una declaración de voluntad, es la
constituida por el testador o el donante respecto a bienes legados o donados con esa expresa
condición o calidad, la que se contempla y reglamenta en los artículos 1618, N° 10 del
Código Civil y 445, N° 16 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se debe
descartar -siendo ello un principio indiscutido e indiscutible- que una inembargabilidad pudiera
emanar de interpretaciones legales, de analogías, de aplicación de preceptos por extensión y
menos aún, de opiniones de tratadistas o de resoluciones de tribunales que no se basen en
textos claros, explícitos y terminantes de la ley expresa. Creo que lo que hay en la especie es
una confusión de ideas o de conceptos que ha llevado a algunos a considerar y a aceptar la
inembargabilidad que ahora trato de examinar y que constituye el objetivo de este informe. Para
estos efectos se deben distinguir tres elementos de juicio que son de importancia, a saber: a) el
derecho social de un socio en la sociedad a que pertenece: b) los beneficios, asignaciones,
dividendos, etc., a que tenga derecho en la sociedad, provenientes de utilidades legítimamente
obtenidas y comprobadas en un ejercicio o en la gestión social; y c) el aporte hecho en la
sociedad por los socios que la componen. Estos elementos tienen un tratamiento jurídico
diferente, en cuanto a su embargabilidad o inembargabilidad, frente a las acciones y derechos
de los acreedores personales de los socios, que es la que ahora nos ocupa, ya que la situación
de los acreedores sociales es clara y sencilla, frente a los bienes de su deudor, que es la
sociedad como persona jurídica titular de un patrimonio propio. Véanse los artículos
2053, inciso 2º del Código Civil, concordado con los artículos 2089, 2091, 2092, 2094, 2095 y
2096 del mismo Código; 380, 381, 375, 365 a 374 del Código de Comercio; 1º y 2º, 41 y 46 de la
Ley de Quiebras, etc.

Page 175

A. El derecho social de un socio en la sociedad de que forma parte nace desde la

constitución misma de ésta. Es un bien que él incorpora a su patrimonio, recae en forma
ideal sobre el conjunto del patrimonio social de manera alícuota e indeterminada, no se
puede ejercitar sobre uno o más bienes específicos de dicho patrimonio, como sucede o
puede suceder en la comunidad. Ello es una consecuencia de la personalidad jurídica que
adquiere la sociedad por el solo hecho de constituirse con arreglo a la ley y por el solo

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ministerio de la misma (artículo 2053, inciso 2º del Código Civil). Si es un derecho ideal,
no por ello deja de ser tangible, claro, preciso y valorable. Es un derecho mueble,
sometido al régimen jurídico de tal, trasmisible, transferible y, como se demostrará,
embargable; sin perjuicio que, según el tipo de sociedad y según, a veces, la estipulación
de las partes, su trasmisión y su transferencia sean más o menos amplias o liberadas o
reglamentadas, pero jamás “prohibidas”, pues no se trata de un derecho “personalísimo”
como el uso y la habitación, mencionados expresamente como “inembargables”, debido a
ese carácter, en los artículos 1618, Nº 9º del Código Civil y 445, Nº 15 del
Código de Procedimiento Civil; como los sueldos y salarios, las pensiones alimenticias y
otros así también considerados en los artículos referidos o en leyes especiales. Como
derecho mueble que es, ingresa al “haber absoluto” de la sociedad conyugal, su
enajenación, en principio no está sujeta a solemnidades, salvas las que sean una
consecuencia del régimen jurídico y modificaciones que ella importe a la sociedad en que
incida, como sucede en las sociedades mercantiles que todas son solemnes y en las de
responsabilidad limitada civiles o comerciales, regidas por la Ley Nº 3918, del año 1923;
como sucede en la transferencia de acciones, nominativas de una sociedad anónima, con
respecto al “traspaso” e inscripción en el registro de accionistas, etc.

En consecuencia, este bien patrimonial del socio queda comprendido en el llamado

“derecho de prenda general” de sus acreedores, cuya base legal se encuentra en el
artículo 2465 del Código Civil. No hay ninguna disposición o texto de ley que declare su
inembargabilidad y, por lo tanto, queda sujeto a las reglas generales sobre esta materia.
En el régimen procesal, dentro de un juicio ejecutivo, queda sometido a que el acreedor
ejecutante del socio deudor lo señale para la traba de embargo (artículo 447 del
Código de Procedimiento Civil); que, en subsidio, lo señale el mismo deudor, conforme al
artículo 448 del citado Código; o que sobre él trabe embarco el ministro de fe, si ni una ni
otra parte del juicio hace la designación, de acuerdo con la facultad y orden de prelación
que le da el artículo 449, Nº 2º, comprendiéndose en el concepto de “otros bienes
muebles” que contiene esa disposición legal. Al igual que este derecho, desde este punto
de vista, se encuentran los créditos que tenga el deudor ejecutado, los derechos que
posea en una comunidad ordinaria o herePage 176ditaria, etc., que también son bienes
muebles. Su realización dentro del juicio ejecutivo se somete a la regla general
establecida para “los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores” y que
consigna el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil y al cual se remite, para el caso
de quiebra, el artículo 101, inciso 4º de la Ley respectiva, o sea, se realiza previa tasación
y se vende en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución o de la quiebra,
en su caso.

Georges Ripert, en su Tratado Elemental de Derecho Comercial; traducción de Felipe Solá

Cañizares, Librairie Général de Droit et de Jurisprudence, París, y Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, año 1954, tomo II, Sociedades, números 668 y 669, páginas 80-
81, dice: “La constitución de la prenda del derecho de un socio en una sociedad de
personas tiene sentido sólo porque la parte del derecho de un socio o parte de interés es
embargable (el autor antes había también aceptado -Nº 668- la constitución en prenda de
este derecho y la había sometido a las reglas de la prenda sobre créditos). Todo acreedor,
agrega, puede hacer embargar los derechos que su deudor posee en una sociedad. No
puede objetarse que existe una indivisión contraria al embargo en virtud del artículo 2205

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del Código Civil (se refiere a la situación en el Derecho francés en que los acreedores de
un coheredero no pueden embargar los inmuebles hereditarios antes de la partición o de
la licitación), pues la sociedad no es una indivisión; ni que la parte es inembargable por
ser incesible, pues la incesibilidad proviene, únicamente, del respeto del contrato. El
procedimiento de embargo es el del “saisie arrêt” contra la sociedad, siendo considerado
el socio como acreedor de la misma, pero las consecuencias no pueden ser las que
produce generalmente el “saisie arrêt”. Si el socio tiene calidad de comerciante, el
embargo tendrá por consecuencia la declaración de quiebra y, por lo tanto, la disolución
de la sociedad. Pero si no es comerciante, habrá que disolver la sociedad, para poner en
venta su parte social, a menos que los consocios acepten que entre en la sociedad el
adjudicatario de la parte que se haya puesto en venta. De esta conclusión o consecuencia
que saca el autor de su primera y clara premisa, yo salvo mi opinión, con todo el respeto
que merece el eminente tratadista francés, pues no concuerdo con ella, tal como se
explicará más adelante. El mismo Ripert cita, en Nota 102 de la página 81, a Bastian,
“Saisie et vente forcée de parts d’intérêts dans les societés de personnes”, Soc. 1934; y a
Guibert, “La sasie des valeurs mobilières”, París, 1935. A conclusiones semejantes,
aunque no tan claras y absolutas como las de Georges Ripert, llegan, para el derecho
argentino (especialmente frente al artículo 417 del Código de Comercio argentino) los
autores Ernesto Guelperín y Nelson Lodi; “Sociedades Comerciales”, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, año 1958, páginas 65 y 68; 151 y 152. No aceptan
ampliamente el embargo, pero reconocen el derecho de

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B. Es un elemento de la esencia del contrato social la mira, finalidad o aspiración a obtener

beneficios, tal como lo establece el artículo 2053, inciso 3º del Código Civil, al definir la
sociedad, y el artículo 2055, incisos 2º y 3º del mismo, al decir: “Tampoco hay sociedad sin
participación de beneficios” y “No se entiende por beneficio el puramente moral, no
apreciable en dinero”. El derecho a los beneficios es uno de los elementos constitutivos o
integrantes del derecho social a que se refiere la letra anterior de este informe, junto con el
derecho a tomar ingerencia en la marcha general de la sociedad o en los negocios
sociales en particular, en la forma, condiciones, amplitud o con las limitaciones
determinadas por la ley o el contrato, habida consideración también al tipo de sociedad de
que se trate; junto con el derecho a participar en la distribución final del capital o haber
social, una vez liquidada totalmente la sociedad y junto con el derecho a ceder por acto
entre vivos o por sucesión por causa de muerte este derecho social, en la forma y
condiciones establecidas por las leyes o por el contrato y también, según sea el tipo de
sociedad a que corresponda.

La distribución de beneficios -y pérdidas- no se entenderá ni respecto de la gestión de

cada socio, ni respecto de cada negocio en particular. Los negocios en que la sociedad
sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporte beneficio y las cuotas
estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales. Sin
embargo, los socios comanditarios o anónimos no son obligados a colacionar los
dividendos recibidos de buena fe (artículo 2070 del Código Civil).

Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales, sino por hipoteca,
anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste
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por inscripción en el competente Registro (artículo 2096, inciso primero del Código Civil).
Esto es natural consecuencia de que estos bienes aportados pertenecen a una persona
jurídica -la sociedad- distinta de los socios individualmente considerados (artículo
2053, inciso segundo del Código Civil). Estos acreedores personales de un socio pueden
intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el
artículo 2094, como dice el artículo 2096 en su inciso segundo, del Código Civil, esto es,
acciones de “in rem verso”, ajenas al tema materia de este informe.

Como el derecho a los beneficios es patrimonio del socio, sus acreedores personales
pueden también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su
deudor por cuenta de los beneficios soPage 178ciales o de sus aportes o acciones, tal
como expresa el artículo 2096, ya citado, en su inciso tercero.

En armonía con estos preceptos del Código Civil, el Código de Comercio establece, en su
artículo 380, que, “los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la
sociedad el aporte que éste hubiere introducido”. Esto es perfectamente lógico, pues este
aporte no es del socio deudor, sino, de la sociedad, persona jurídica distinta y con
patrimonio propio. Es aplicación de la regla del artículo 2096 del Código Civil, pues se
trata de un “bien social” y este “aporte”, en unión de todos los demás hechos por los otros
socios, compone el “fondo social”, de que habla el artículo 375 del Código de Comercio.

El citado inciso primero del artículo 380 del Código de Comercio agrega: “...pero les será
permitido solicitar la retención de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al
tiempo de la división social”; y el inciso segundo del mismo artículo dice: “Tampoco podrán
concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; -pues no son
acreedores de la sociedad fallida- pero tendrán derecho para perseguir la parte que
corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada”, pues este “residuo” es un
bien que se incorpora, en ese momento, al término de la quiebra, liquidados los bienes y
pagados todos los acreedores sociales, al patrimonio personal del socio deudor. De la
aplicación e interpretación de este artículo, en relación con los artículos 2070, 2096 y otros
del Código Civil, parece haberse producido aquella confusión de ideas o haberse incurrido
en esos errores de conclusión, a que se ha hecho referencia al comienzo de este trabajo.

Adviértase que el artículo 2096 del Código Civil habla en su inciso primero de “acción
sobre los bienes sociales”, la que puede traducirse en ejecución y embargo o en retención;
y en el inciso tercero habla sólo de “embargo” de asignaciones por cuenta de beneficios. Y
el artículo 380 del Código de Comercio habla de prohibición de “embargar” el aporte, que
es la misma idea consignada al comienzo del artículo 2096 del Código Civil, como
principio general en estas materias. A continuación, este mismo inciso permite al acreedor
personal de un socio solicitar “la retención” de la “parte de interés” que en ella -en la
sociedad- tuviere para percibirla al tiempo de la división social. La palabra “interés” que
emplea este artículo está contrapuesta a “aporte”, o sea, se refiere tanto “al derecho social,
como a “los beneficios” o “utilidades” probables a obtener en la marcha de los negocios
sociales. El Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche -
Librería de Rosa, Bouret y Cía., París, año 1851- texto que es sabido era muy usual e
importante a la época de la redacción de nuestros Códigos Civil y de Comercio, define en
la página 907, “interés”, como “la acción o parte que uno tiene Page 179 en alguna
sociedad, empresa o negociación” y también, como “el provecho, utilidad o ganancia que
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se saca de alguna cosa” y agrega: “Véase “acción” en su artículo primero”. En la página 48

se dice que “acción” es “en el comercio una fracción del fondo social, es decir, una de las
partes o porciones en que se divide el fondo o capital de una compañía o establecimiento
público de comercio. La reunión de las acciones forma el capital... etc.”

En otros términos, el artículo 380 del Código de Comercio no establece ninguna regla
nueva, sino que repite las mismas ideas establecidas en el Código Civil, en sus artículos
2096 y 2070, o sea, no hay acción ni derecho alguno de los acreedores personales de un
socio sobre los bienes sociales, sean éstos constituidos por los aportes de los socios o
“fondo social”, por otros bienes adquiridos por la sociedad misma con posterioridad, por
utilidades capitalizadas, fondos de reserva, etc.; hay acción para embargar, si se puede
con el debido título ejecutivo, las asignaciones que se hagan al socio deudor por cuenta
de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones; hay acción para retener, como
medida precautoria cuando no se tiene un título ejecutivo, la parte de interés que en la
sociedad tuviere el socio deudor para percibirla al tiempo de la división social; hay acción
y derecho -retención probable, como precautoria- frente a la quiebra de la sociedad, para
perseguir la parte que corresponda a éste en el residuo de la masa concursada. Sabido es
que dentro de la quiebra proceden medidas precautorias, conforme a la letra y correcta
aplicación del artículo 67, inciso final de la Ley de Quiebras. Se ve así cómo un acreedor
personal de un socio de una sociedad de personas puede encontrarse en las siguientes
situaciones y cómo puede actuar, procesalmente, de alguna de las maneras que a
continuación se expresan:

a. si carece de título ejecutivo, podrá impetrar una medida precautoria de retención

sobre la parte de interés que en la sociedad tuviere el socio deudor para percibirla al
tiempo de la división social. Véase Gaceta de Tribunales, año 1927, 2° semestre,
número 174, página 731;

b. si carece de título ejecutivo, podrá impetrar una medida precautoria de retención

sobre las asignaciones que se hagan al socio deudor por cuenta de los beneficios
sociales o de sus aportes o acciones;

c. frente a la quiebra de la sociedad a que pertenece como socio su deudor, podrá

impetrar, como medida precautoria, una retención de los posibles derechos de éste,
para perseguir la parte que corresponda a su deuda en el residuo de la masa
concursada. Si tiene, en la especie, un título ejecutivo, podrá también embarcar estos
posibles derechos, en los mismos términos ya expresados, pues sabido es también
que pueden Page 180 proceder embargos en las quiebras, de acuerdo con el citado
artículo 67, inciso final de la Ley respectiva;

d. si tiene un título ejecutivo, podrá embargar, tanto las asignaciones, como la parte de
interés del socio deudor, a que se refieren las letras
a) y b), en la misma forma y condiciones allí consignadas.

Sólo queda por examinar y dilucidar el caso concreto que ahora a todos nos preocupa,
esto es, si el acreedor personal de un socio de una sociedad de personas, que está
premunido de un título ejecutivo, puede embargar durante la vida de la sociedad el
derecho social, esa “parte de interés”, que su deudor tuviere en la sociedad a que
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pertenece. Pueden aquí presentarse dos situaciones, a saber: a) si embarga ese derecho o
“parte de interés’’ para percibirlo al tiempo de la división social; y b) si lo embarga para
llevar adelante la ejecución conforme a las reglas generales del juicio ejecutivo,
subastarlo, adjudicarlo, haciéndose dueño de él el subastador, pagándose el acreedor
ejecutante y embargante de su crédito con el producto del remate, todo ello, sin esperar la
división -liquidación- social, ingresando el subastador a la sociedad como subrogante del
socio deudor ejecutado, sin que se produzca, en principio, la disolución parcial ni total de
la sociedad de que se trata. En el caso a) no hay problema, pues este embargo no puede
ser discutido, ya que queda sometido, en buena interpretación, aplicación y doctrina, a la
misma regla de la “retención” que se contempla en la segunda parte del inciso primero del
artículo 380 del Código de Comercio, y se puede colegir también del contexto de
disposiciones del Código Civil, tales como los artículos 2070, 2096, 2465 y también del
mismo artículo 380, inciso segundo del Código de Comercio.

Para el caso b) debe tenerse presente que no hay ninguna disposición legal, como ya se
ha dicho anteriormente, que prohiba este embargo y, consecuencialmente, su tramitación
ulterior hasta llegar a la realización del bien embargado, de acuerdo con las reglas del
Código de Procedimiento Civil. Conforme a ello y a lo expresado en orden a la
embargabilidad como principio general de derecho y a la inembargabilidad como precepto
de excepción y de derecho estricto, se debe concluir que este embargo es procedente y en
cuanto a la realización y adjudicación en remate del derecho o parte de interés
embargados, sólo queda por examinarlas frente a la objeción que se desprende de la cita
hecha de los apuntes tomados de clases de Derecho Civil por el señor Vodanovic, esto es,
que no sería procedente por infringir la prohibición o el principio de que no se puede
incorporar a una sociedad de personas un tercero extraño, sin el consentimiento unánime
de los otros consocios, modificar la sociedad en cumplimiento de las solemnidades
legales, en su caso, etc. Véanse los artículos 2054, incisos 2º y 3º del Código Civil; 350,
Page 181 inciso 2º, 404, Nº 3º del Código de Comercio y también el artículo 2088 del
Código Civil. Pueden consultarse con respecto a esta misma objeción y su fundamento, a
Paul Pic, Traité Général Théorique et Pratique de Droit Commercial; Des Societés
Commerciales, París, Arthur Rousseau, Editeur, 1908, N° 216, páginas 277 y siguientes; a
Lyon Caen et Renault, Traité de Droit Commercial, tomo II, Des Societés, París, Librairie F.
Pichons, año 1900; Nº 273, páginas 205 y siguientes, quienes no son claros al
pronunciarse sobre el problema, como puede verse con la sola lectura del acápite citado,
al igual que el mismo Paul Pic, ya referido, quien, después de formular la objeción, parece
aceptar la tesis contraria, en el Nº 224; páginas 288 y siguientes y en presencia del artículo
557 del Código de Procedimiento Civil francés. También se pueden consultar algunas
legislaciones extranjeras que aceptan la embargabilidad, pero sólo permiten a los
acreedores o al adjudicatario del derecho a pedir la disolución de la sociedad a que
pertenece el socio deudor, ejecutado y embargado, tales como el Código de Comercio
alemán de 1861, artículo 126; el Código húngaro, artículo 101; el Código Suizo de las
Obligaciones, artículo 574, etc. Este aspecto de la cuestión que es, naturalmente de suma
importancia, será materia que paso a analizar frente al derecho chileno, en el Capítulo
siguiente, signado con la letra “C”.

“C”. El argumento que pretende establecer la inembargabilidad del derecho o parte de

interés social de un socio en una sociedad de personas, basándose en que al ser este

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derecho subastado y adjudicado dentro de un juicio ejecutivo a un tercero, importaría

introducir a éste a la sociedad sin el consentimiento de los demás socios, es de una fuerza
de convicción más aparente que real. No hay duda de que las disposiciones legales antes
citadas importan una prohibición impuesta a todos y a cada uno de los socios de esta
clase de sociedades para incorporar a ellas a un tercero extraño sin el consentimiento de
los demás; pero es necesario advertir que contempla el caso de una incorporación
voluntaria o convencional de un socio, como es el caso del artículo 2088 del Código Civil,
que supone la incorporación como un acto administratorio y ejecutado dentro de una
situación normal; el artículo 2054, incisos 2º y 3º también se colocan en un caso de
absoluta normalidad, relativo a una modificación del pacto social producida y acordada por
la incorporación de un tercero a la sociedad, lo mismo que el caso de cesión de este
derecho, a que se refieren los artículos 350, inciso 2º y 404, Nº 3º del Código de Comercio.
Sin embargo, se debe reconocer también que el legislador contempló casos anormales o
excepcionales o que escapan a la voluntad de los socios y que obligan a aceptar o tolerar
la incorporación de un tercero a una sociedad de personas, como paso a demostrarlo, a fin
de colocarlos en parangón con lo que ahora se ha estudiado, ya que también la subasta y
adjudicación a un extraño del derecho social de un Page 182 socio deudor de un tercero
que lo ejecuta, y embarga ese derecho social, es “anormal” y ajena a la voluntad de dicho
deudor y de sus consocios, quienes sólo la pueden impedir pagando la acreencia y
alzando el embargo trabado.

La muerte de un socio produce en principio la disolución de la sociedad, por ese carácter

“intuito personae” de las sociedades de que ahora se trata (artículo 2103 del Código Civil).
Pero ésta puede continuar con los herederos del fallecido si lo establece la ley por
cláusula o estipulación subentendida, como en el caso del artículo 2104 del Código Civil
(sociedades cuyo giro es el arrendamiento de inmuebles o el laboreo de minas y también
en las de responsabilidad limitada, a virtud del artículo 4º, inciso 2º de la Ley Nº 3918, del
año 1923) o si lo han pactado los socios. Si por la muerte no haya de continuar la
sociedad, ésta se disuelve y liquida parcialmente respecto al fallecido y sus herederos
adquieren los derechos de su causante en el estado que tuvieren a la fecha de dicho
fallecimiento (artículo 2105, inciso 1º del Código Civil).

En una situación semejante se halla la sociedad frente a la incapacidad sobreviniente de

un socio, en que debe admitir en ella al curador del que cae en demencia, por ejemplo,
como en el caso del artículo 2106, inciso 2º del Código Civil y también en el evento en que
la mujer soltera que es socia y contrae matrimonio bajo el régimen normal o de sociedad
conyugal, en que la representa y reemplaza el marido dentro de la sociedad de que
formaba parte, conforme al artículo 2106, inciso 3º del mismo Código citado.

El Código Civil, en este mismo artículo 2106, contempla el caso de la “insolvencia” de un

socio, la que también produce, en principio, como dice el inciso primero, la disolución de la
sociedad. Sabido es que no son términos sinónimos el de “insolvencia” y “quiebra” y que
esta última no produce, entonces, por sí misma, dicha disolución. La sociedad en quiebra
no se disuelve “ipso jure” y la “insolvencia” debe ser judicialmente declarada, pues de lo
contrario no podría proponer y aceptar un convenio, no se podría continuar ni provisional ni
definitivamente el giro de la sociedad fallida, etc., pues ella habría expirado y carecería,
por tanto, de la personalidad jurídica indispensable para realizar estos actos y seguir
actuando frente a ella los acreedores o el síndico, en su caso. Sin embargo, del texto del
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actuando frente a ella los acreedores o el síndico, en su caso. Sin embargo, del texto del
artículo 2106 del Código Civil aparece que se hubieren considerado ambos términos de
“insolvencia” y de “quiebra” como sinónimos, pues el inciso segundo dice: “Podrá, con
todo, continuar la sociedad con el incapaz o “el fallido” -calidad esta última propia del que
está en “quiebra”- y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las
operaciones sociales”. Es natural que estos acreedores, en el caso de la quiebra, actúen
representados por el síndico, a virtud del Page 183 derecho de representación amplia que
le da a éste el artículo 21, inciso primero de la Lev de Quiebras, en todos los intereses
generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra y también en los derechos
del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa. De suerte que en el caso propuesto, nos
encontramos con una sociedad de personas en que un socio que está en insolvencia
(declarada) o en quiebra, no puede continuar en ella y lo representan los acreedores o el
síndico, según el caso. Esta es la forma lógica y correcta de interpretar y aplicar el
artículo 2106 del Código Civil, en relación con las disposiciones y principios generales de
la Ley de Quiebras.

En consecuencia, en el caso de una ejecución, que se puede parangonar, con perfecto

derecho, a la quiebra, que no es sino una ejecución universal y colectiva, nada impide
concluir que, al embargarse el derecho social, pueda el acreedor embargante actuar en la
sociedad por su deudor y si ese derecho social embargable llega a subastarse, el
adjudicatario subroga al socio deudor ejecutado en sus derechos sociales y también
continúa con él la sociedad. Además, si a este subastador no lo admiten los otros socios,
¿qué inconveniente habría en aplicar por analogía el precepto del artículo
2105, inciso primero del Código Civil, relativo a los herederos del socio fallecido, y disolver
y liquidar parcialmente la sociedad con respecto al socio ejecutado y embargado y
reclamar y dar al subastador lo que tocare al socio al tiempo de la subasta, según el
estado de los negocios sociales a esa fecha? Naturalmente, esta solución requiere la
anuencia o consentimiento del acreedor embargante o del subastador, en su caso, porque,
de lo contrario, sería sólo reconocer al acreedor ese derecho “a retener” la parte de interés
para percibirla al tiempo de la división social, el que es indiscutido, por el texto expreso del
artículo 380, inciso primero del Código de Comercio; sería también llegar a esa conclusión,
que se ha criticado, a que alude Georges Ripert y que es contraria a su premisa de aceptar
el embargo del derecho social o a las conclusiones más o menos obscuras o eléctricas de
Paul Pic, de Lyon Caen y Renault o de los Códigos alemán, húngaro y suizo, citadas
anteriormente. Yo creo que hay que ser consecuente y al aceptar una doctrina, aceptarla
con todas sus consecuencias y que nada impide, pues no hay, como he dicho, ninguna ley
expresa que lo prohiba o excluya, que el acreedor o subastador del derecho social
embargado y subastado en el juicio ejecutivo, intervenga y siga actuando como sucesor,
subrogante o causahabiente de su deudor en la sociedad a que éste pertenecía. Si, como
repito, no hay ley que expresamente declare la inembargabilidad del derecho social, éste
se sujeta a las reglas generales de los bienes muebles del deudor y a las del juicio
ejecutivo en cuanto a su realización, previa tasación y remate verificados ante el tribunal
que conoce de la causa (artículo 485 del Código de Procedimiento Civil). Sostener esa
inembargabilidad por Page 184 interpretaciones, por extensión de textos legales o por
analogía, es crear una situación de privilegio, manifiestamente injusta y perjudicial a los
derechos e intereses de los acreedores personales de un socio y más aún, sería abrir la
puerta a abusos y ocultación maliciosa de bienes más o menos cuantiosos por parte de
deudores inescrupulosos que por medio de constitución de una o más sociedades de
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personas a las que aporten el todo o parte de su patrimonio, puedan burlar los legítimos
derechos y acciones de sus acreedores, a quienes se les deja imposibilitados de perseguir
el pago de sus créditos, ya que quedarían sujetos a la mera expectativa de percibir
beneficios eventuales que pudieran corresponder al socio durante la vigencia de la
sociedad o a esperar recibir lo que a éste correspondiera en la liquidación final, una vez
verificada la total división del haber social, después de disuelta la sociedad a que
pertenece (artículos 2094, 2096 del Código Civil v. 380 del Código de Comercio).

Conclusiones

De lo anteriormente expuesto se puede concluir lo siguiente:

Primero. Los acreedores personales de un socio no tienen acción ni derecho alguno -

embargo o retención- sobre los bienes sociales, pues pertenecen a una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados (artículos 2053, 2465, 2096, inciso 1º
del Código Civil, concordados con el artículo 2095 del mismo; 380 del Código de
Comercio; 1º, 2º y 61 de la Lev de Quiebras).

Segundo. Estos acreedores no pueden, en consecuencia, embargar ni retener todo lo que

constituye el capital o patrimonio social, el que se forma con el conjunto de los aportes o
“fondo social” (artículo 375 del Código de Comercio), con los otros bienes adquiridos, a
cualquier título por la sociedad durante su vigencia y con las utilidades o beneficios
capitalizados, durante igual lapso, con los fondos de reserva, etc.

Tercero. Los acreedores personales de un socio, si no tienen un título ejecutivo que hacer
valer, pueden, como medida precautoria, “retener” la parte de interés que el socio deudor
en la sociedad tuviere, para percibirla al tiempo de la división social (artículo
380, inciso primero, segunda parte, del Código de Comercio) y también pueden “retener”,
con el mismo carácter de precautoria, las “asignaciones” que se hagan al socio deudor por
cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones, como consecuencia del
derecho de “embargo” que les da sobre estas asignaciones el artículo 2096, inciso tercero
del Código Civil.

Cuarto. De acuerdo con las conclusiones primera y segunda, no pueden intervenir en la

quiebra de la sociedad, estos acreedores personales de un socio; pero, en armonía con la
conclusión tercera, podrán persePage 185guir y para ello “retener” -pues en la quiebra
puede haber medidas precautorias- la parte que corresponda a su deuda en el “residuo” de
la masa concursada (artículo 380, inciso segundo del Código de Comercio y artículo 6°,
inciso final de la Ley de Quiebras).

Quinto. Si estos mismos acreedores personales de un socio tienen en contra de éste una
obligación líquida, actualmente exigible y que conste de un título ejecutivo, podrán
“embargar”, y con mayor razón o a mayor abundamiento, “retener”, los bienes,
asignaciones, beneficios, parte de interés, etc., a que refieren las conclusiones tercera y
cuarta.

Sexto. Todo bien es embargable, salvo que una ley expresa lo excluya de tal carácter y,
por tanto, no puede determinarse la inembargabilidad por interpretación, extensión o
analogía de disposiciones legales hechas por el tribunal y menos deducirla de opiniones
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analogía de disposiciones legales hechas por el tribunal y menos deducirla de opiniones

de tratadistas (artículos 2465, 1618 del Código Civil; 445 del
Código de Procedimiento Civil; 1º, 2º y 61 de la Ley de Quiebras y otras leyes especiales
que declaran inembargabilidades en favor de determinados bienes del deudor).

Séptimo. El acreedor investido de un título ejecutivo puede embargar y llegar,

naturalmente, a subastar el derecho social del socio deudor y el subastador podrá o hacer
liquidar parcialmente la sociedad a su favor y obtener lo que al socio cupiere o
correspondiere en la sociedad a esa fecha, o bien, continuar en la sociedad como sucesor,
subrogante o causahabiente del socio deudor embargado y así espera y recibe después lo
que hubiere al tiempo de la división social, sin perjudicar ni al acreedor embargante que
ha recibido el precio de la subasta, ni a la sociedad que prosigue su marcha y tampoco se
perjudicaría el mismo que ha preferido pagar aquel precio de la subasta y entrar en un
negocio con legítimas expectativas de lucro, pero corriendo, al mismo tiempo,
contingencias de pérdidas.

Octavo. Lo anterior no obsta a que en los eventos propuestos hayan de cumplirse los
trámites o solemnidades exigidos por las leyes para modificar el pacto social, como en el
caso de las sociedades comerciales de personas o las de la Ley Nº 3918, ya que habría
cambio o retiro de un socio, incorporación de un tercero extraño a la sociedad, en una
palabra, alteraciones substanciales del contrato social (artículo 350 del
Código de Comercio).

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