EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO (CAPITULO 6 NINO):

BOLILLA 2

1 – LA POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO CIENTIFICO DE DERECHO:

El conocimiento científico es aquel saber la cual se obtiene mediante procedimientos

metódicos, con pretensión de validez, utilizando la reflexión sistemática, los
razonamientos lógicos y respondiendo a una búsqueda intencionada.
El conocimiento científico se vale estrictamente del método científico, ósea se
delimita el problema, se diseña la investigación, se prevén medios e instrumentos de
indagación se procede a un análisis de todo lo estudiado.

LA POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO CIENTIFICO DEL DERECHO: Esta no

tiene aún consenso unánime y el debate entre los pensadores del derecho
permanece vigente y con fuerza. Las dificultades en este tema se presentan desde el
momento mismo en que se intenta explicitar el concepto y contenido de la
“CIENCIA DEL DERECHO”, ya que la propia definición del objeto de la ciencia
resulta controvertida.

LA PALABRA “CIENCIA” presenta en el uso común algunas dificultades. En

primer lugar, la palabra “CIENCIA” es de carácter ambiguo, ya que adolece a una
homonimia “Proceso – producto”: ocasiona dudas acerca de si aquella expresión es
usada en un contexto para describir una serie de actividades o procedimientos
científicos, o el conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de tales
actividades.

Sin embargo, el defecto más grave que tiene la palabra “Ciencia” es su vaguedad,
puesto que no existe un conjunto de propiedades necesarias y suficientes para el uso
del término (Ni observación, ni generalización, ni uso del método hipotético
deductivo, ni la utilización de instrumentos, etc.), sino que las actividades
reconocidas como científicas se caracterizan por tener diferentes propiedades. Por
ello se dice que, el termino ciencia tiene una denotación imprecisa, que deja una
zona de penumbra constituida por actividades a las cuales vacilaríamos en aplicar o
no el término. Probablemente, la actividad que los juristas realizan de hecho se
encuentra en la zona de penumbra de aplicabilidad del término “Ciencia”

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Nino propone un modelo de ciencia jurídica que refleje las funciones, métodos y
presupuestos de la actividad que efectivamente los juristas llevan a cabo.
Otro de los problemas que debe afrontar la palabra “Ciencia” es su carga emotiva
(Favorable), ya que su aplicación a una actividad es una especie de condecoración
que atrae hacia ella el respeto y el aprecio de la gente.
Intentando alguna conceptualización, podemos tomar la siguiente “Saber científico
(Ciencia), supone un sistema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un
determinado sector de objetos de la realidad universal, al os que es posible acceder
a través de una adecuada fundamentación metodológica.

Pero si conceptualizar a la ciencia en general es una tarea difícil, aún más lo es

explicitar el concepto y contenido de la “CIENCIA DEL DERECHO”, confluyen en esa
dificultad numerosos obstáculos:

a)- Se señala que es de por si equivoco individualizar con la misma palabra

“Derecho” tanto el objeto de estudio “El derecho” como al estudio del objeto (La
ciencia).
b) La propia definición del objeto de la ciencia (Derecho) no logra consenso (Ya que
como vimos en la bolilla número 1, la palabra derecho es “Ambigua”, “Vaga” y
posee una carga emotiva).
c) La propia descripción de lo que forma el contenido de la ciencia del derecho. Así,
la expresión “Ciencia del derecho” o “Ciencia jurídica” o “Jurisprudencia” (Utilizadas
como sinónimos) se emplea en tres sentidos.

* En un sentido amplísimo, abarcando todas las disciplinas jurídicas, incluso la

filosofía del derecho y se habla así de las ciencias del derecho. En este sentido, las
ciencias jurídicas abarcarían, además la propia filosofía del derecho, a la teoría
general del derecho, la historia del derecho, la sociología del derecho, la psicología
del derecho y la ciencia del derecho comparado.
+En un sentido semi restringido, comprendiendo todas las ciencias jurídicas, con
exclusión de la filosofía del derecho.
*En sentido estricto, como sinónimo de dogmática jurídica, entendida como la
ciencia que tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos
jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinados, y el estudio
de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.

EL DISCURSO JURIDICO:

Concepto: El discurso jurídico y/o la lógica jurídica es un metalenguaje dedicado a

observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental en el ámbito del
razonamiento jurídico, en consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la ley, de
la administración de justicia y de la elaboración de las leyes.

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CARACTERISTICAS DEL DISCURSO JURIDICO :

Entretener : Tiende a buscar Informar: Persigue la clara

en el auditorio una respuesta
agradable, de diversión y
complacencia
comprensión de un asunto, tema
o idea, que resuelve una
incertidumbre. El principal
objetivo que tiene es ayudar a
los miembros del auditorio para
que estos pretendan ampliar su
campo de conocimiento. Su
principal característica es llevar
a cabo la objetividad.

Convencer: Influir sobre los oyentes acerca de verdades claras e

indiscutibles que pueden ser probadas y comprobadas.

Persuadir : Aspira a una respuesta de adhesión

o acción, en donde se define como un medio de
influenciar la conducta a través de llamamientos
dirigidos primariamente a emociones, constituye
en la comunicación verbal un elemento clave ya
que es la característica que se vale de las tres
anteriormente mencionadas

ESTRUCTURA DEL DISCURSO JURIDICO:

Es importante para el orador jurídico estructurar adecuadamente su discurso, pues

debe ser capaz de hablar con claridad y exactitud. Sin excederse en su contenido,
pero sin dejar partes del tema sin tratar. Debe seleccionar el tema al cual ha de
referirse y los limites dentro de los cuales lo desarrollara. Tiempo y espacio son
conceptos muy importantes que no puede obviar, pues de ello puede depender el
desarrollo adecuado del discurso.

En el discurso, cualquiera sea el tipo utilizado -> Escrito – Memorizado –

Improvisado o esquematizado, se presenta una estructura ya clásica en 3 momentos
distintos:

LA INTRODUCCION EL CUERPO CONCLUSION.

Cada uno de estos elementos estructurales se diferencia de los otros, cada uno
cumple una función específica:

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1 - LA INTRODUCCIÓN: Esta primera parte del discurso persigue atraer la
atención del auditorio y predisponerlo a favor del tema, por lo menos prepararlo
para que se escuche la argumentación que ha de presentarse.
En esta primera etapa del discurso, el orador debe presentarse a su audiencia
señalando cual es la condición la cual actúa en el proceso. Es preciso introducir
dentro de esta parte, narraciones de hechos semejantes, con resultados jurídicos
semejantes a los que se esperan. Por otra parte, muy sutilmente, debe describirse la
intención final.

Debe durar lo necesario para exponer los hechos y no cansar a la audiencia.

2 – EL CUERPO O DESARROLLO DEL DISCURSO: En esta parte del discurso

debe establecerse su medula. Se recomienda antes de la exposición pública,
establecer algunos puntos principales fáciles de recordar que no deben ser olvidados
y además deben ser expuestos en un orden determinado. Estos son llamados puntos
medulares del discurso y constituyen el cuerpo de este.

3 – LA CONCLUSIÓN: Con esta se persigue dejar en la audiencia una actitud

favorable al orador y por ende, al caso. Entonces, no debe finalizar abruptamente,
sino con una frase o cita contundente que reafirme lo dicho en el cuerpo del discurso.

A su vez, cabe agregar que, el discurso jurídico debe estar estructurado utilizando
elementos fundamentales del lenguaje:

La palabra La Frase La oración El párrafo Discurso

Es la expresión Es la reunión Es el elemento Se construye a Representa la
simple de una de las palabras gramatical partir de las forma mas
idea libre para entre si, para que permite palabras que acabada del
indicar o lograr unidad expresar un unidas una a razonamiento
señalar los de expresión juicio una las otras, sistemático; es
objetos reales o de mayor acción forman frases la expresión
los hechos entidad. mediante su y oraciones, la lógica y
abstractos que esencia de cual se completa que
surgen en lenguaje “El ordenan en se logra sobre
nuestra mente verbo” forma lógica un tema dado
para exponer, sumando
entre un punto párrafos.
y otro del
discurso toda
una
argumentación
completa

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Con este enfoque limitado, los modelos de ciencia jurídica que proponen teóricos
como Kelsen o Ross son muy sencillos, Según Kelsen como ya decíamos
reiteradamente la ciencia jurídica, para ser tal debe estar purificada tanto de
elementos Extra normativos – Sociológicos, económicos, etc. como de factores
valorativos o ideológicos. A continuación vamos a mencionar cada modelo acorde a
cada expositor.

Es una ciencia Normativa ya que tiene como función exclusivamente

describir normas, su objeto de estudio son las normas jurídicas validas en un
cierto ámbito, y esta purificadas como mencionamos al comienzo más
arriba de factores valorativos, ideológicos, sociológicos, etc. Los enunciados
que la ciencia jurídica formula describiendo normas son denominados
“Preposiciones Jurídicas” las normas jurídicas son prescriptivas y las
proposiciones jurídicas son descriptivas.

Ross hace un planteo totalmente distinto al de Kelsen, principalmente

crítica la estructura lógica que Kelsen asigna a las proposiciones jurídicas. La cienc
conjunto de directivos que probablemente los tribunales tomaran en
cuenta en sus decisiones judiciales. Las proposiciones de la ciencia del
derecho constituyen predicciones acerca de que directivas serán aplicadas
por los jueces, para esto los juristas se valen de aporte de otras ciencias,
como son la sociología, la psicología, que suministran datos acerca del
contexto social, económico, etc. Que rodea a los jueces permitiendo mayor
certeza en los juicios de probabilidad, relativos a sus futuras decisiones.

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 Ellos proponen un modelo de ciencia jurídica considerablemente más
sofisticada que el presenta Ross. distinguen dos tipos de tareas que la
ciencia jurídica desarrolla, en primer lugar la tarea empírica de determinar
que enunciados constituyen base de un orden jurídico y en segundo lugar,
las operaciones lógicas del sistematización del derecho. La sistematización
del derecho consta de 2 pasos, en el primero se derivan consecuencias
lógicas de los enunciados que constituyen la base del sistema, empleando
ciertas reglas de inferencia que permite mostrarnos los defectos lógicos que
el sistema pueda tener, como son lagunas, contradicciones y redundancias.
En una segunda etapa (2 paso) de sistematización se trata de remplazar la
base originaria del sistema por una más económica equivalente a ella; esto
es por un conjunto más reducido de principios que sean lo más generales
posible, siempre que tengan las mismas consecuencias lógicas que las
normas que remplazan.

Respecto a los modelos que describieron algunos juristas tienen como pretensión solo
poner de manifiesto los defectos lógicos del sistema, otros indican que su tarea es
superar los defectos orientando a quienes deben aplicar el derecho sobre cuál es la
interpretación correcta del derecho. En todos los casos se pone de manifiesto la
consecuencia de que la tarea de proponer modelos de ciencia jurídica vaya
procedida de una investigación de las funciones, métodos y presupuestos de las
actividades que los juristas efectivamente desarrollan; para determinar si el método
que han propuesto puede satisfacer las mismas funciones que esa actividad
recurriendo a métodos y presupuestos más eficaces.

3 – EL PAPEL DE LA DOGMATICA JURIDICA: Es una modalidad de

investigación jurídica; una concepción de ciencia del derecho típica de países en lo
que el derecho legislado tiene un papel preponderante, no habiéndose difundido en
el ámbito del common law.

Aunque muchos de sus rasgos se fueron insinuando ya desde la época del imperio
romano, no adquirió pleno desarrollo hasta la segunda mitad del siglo pasado.

Las características de la dogmática jurídica se dan plenamente en las

investigaciones sobre algunas ramas jurídicas (Derecho penal y civil), de manera
moderada (Derecho constitucional) y laboral, y están ausentes casi por completo ->
EJEMPLO: El derecho administrativo.

La dogmática, como modalidad de ciencia jurídica, se caracteriza por ciertas

actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho positivo, y por ciertas
técnicas de justificación de las soluciones que propone.

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Se suele calificar de dogmática una creencia en la verdad de una proposición que no
esté abierta a la corroboración intersubjetiva y al debate critico acerca de si se dan
o no respecto de ellas las exigencias del conocimiento científico (Constatación
empírica(. Una creencia dogmática se funda exclusivamente en la convicción
subjetiva (Fe) del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales.
Respecto de las normas no se pueden sustentar creencias, pues no se trata de
enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. Pero si se puede
hablar de actitudes (Dogmáticas o racionales) en cuanto a la aceptación de dichas
normas.

En tal sentido la dogmática jurídica parte de ciertos ideales racionales respecto del
derecho positivo, a saber:

1 – Adhesión al derecho positivo (Legislación) y en creencia en sus cualidades

formales:

La dogmática jurídica tiene su origen en el iusnaturalismo racionalista que tuvo

lugar a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX con el código civil francés.

La creencia en la precisión, coherencia y completitud de los cuerpos legales, en la

dogmática actual, constituye un presupuesto, no sujeto a prueba, es decir, inmune a
la comprobación de las lagunas, contradicciones y vaguedades de que
efectivamente adolece muchas veces la legislación.
En relación a la adhesión a la legislación como fuente del derecho, en la ciencia
jurídica actual es una adhesión dogmática apoyada en el hecho de que tales
normas fueron sancionadas por ciertos órganos dotados de eficacia general.

Esto implica la aparente incoherencia entre los ideales iusnaturalistas que

manifiestas los dogmáticos, y sus afirmaciones supuestamente de índole positivista,
cuando encaran la tarea de proponer soluciones jurídicas.

En realidad, como lo han sugerido ROSS Y CARRIO, la dogmática jurídica vigente

está fuertemente impregnada por la ideología del positivismo ideológico que
consiste en reconocer fuerza obligatoria a todo derecho positivo por el solo hecho de
existir o de ser tal. Esta ideología se expresa en el lema “LA LEY ES LA LEY”, cuyo
significado es que la ley positiva debe ser obedecida y aplicada por los jueces
independientemente de cualquier disenso axiológico (Desacuerdo valorativo)
respecto de ella, el cual, en todo caso, habrá de orientarse a proponer su reforma
por medios legales.
A pesar de esta manifiesta actitud de adhesión al derecho legislado, la dogmática
jurídica cumple una importante función en la reformulación de ese derecho,
proponiendo precisiones para sus términos vagos, completando sus lagunas,
resolviendo sus incoherencias y ajustando sus normas a determinados ideales
axiológicos.

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2 – EL MODELO DOGMATICO DE LEGISLADOR RACIONAL:

EL MODELO DOGMATICO DEL LEGISLADOR RACIONAL: Es una de las

técnicas que permiten a la dogmática reformular el derecho positivo adecuándolo a
determinados ideales. Es la atribución al legislador de ciertas propiedades de
racionalidad:
Único: Imperecedero: Consciente: Omnisciente: U
El legislador El legislador El legislador El legislador E
es tomado mantiene con su siempre conoce todas las U
como si fuera voluntad la actúa con circunstancias -
único validez de las conocimiento fácticas a veces D
individuo normas, incluso de las normas infinitas E
que dicto las sancionadas que sanciona. comprendidas R
todas las por legisladores dentro de las E
normas que anteriores. normas que dicta. C
integran el H
orden O
jurídico.

Operativo: Justo: Coherente: Omnicomprensivo: Preciso:

El legislador El legislador La voluntad No deja ninguna Su voluntad
nunca dicta busca las del legislador situación jurídica es siempre
norma que soluciones no puede sin regular. univoca con
carezca de axiológicamente contradecirse independen
aplicabilidad más adecuadas. consigo dencia del
alguna. misma. lenguaje
que utilice.

¿CUAL ES LA FUNCION QUE CUMPLE ESTE MODELO FICTICIO DEL

LEGISLADOR RACIONAL IMPLICITAMENTE PRESUPUESTO EN MUCHAS
ELABORACIONES DOGMATICAS?

Presuponiendo la racionalidad del legislador los juristas dogmáticos pueden

atribuirle las soluciones propuestas por ellos para adecuar al derecho a ciertos
patrones axiológicos vigentes, cerrar sus lagunas, eliminar sus contradicciones,
precisar sus términos vagos, etc.
La racionalidad del legislador es una cuasi – Hipótesis que se acepta
dogmáticamente sin someterla a verificación empírica, es una pauta normativa que
prescribe que los juristas interpreten el derecho como si el legislador real fuera
racional.

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SEGÚN NOWAK, los juristas no solo presuponen la racionalidad del legislador,
sino que también le atribuyen determinados conocimientos y ciertas preferencias
valorativas.
La realidad obviamente indica que los legisladores no son omniscientes.

3 –OTRAS TECNICAS DOGMATICAS PARA JUSTIFICAR SOLUCIONES.

Además de la racionalidad del legislador, la dogmática utiliza una variada gama

de herramientas argumentativas para mostrar como compatibles su adhesión al
derecho legislado y su función de reformularlo.

A) Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, remplazando conjunto de

normas por principios más generales equivalentes a ellas. De este modo se logra una
mayor economía del sistema. Esta actividad no implica una modificación del
sistema jurídico. Sin embargo, muchas veces, los principios generales propuestos
tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas remplazadas,
permitiendo derivar de aquellas nuevas formas no incluidas en el sistema originario
y cubriendo posibles lagunas de dicho sistema. Estas nuevas normas aparecen como
meras consecuencias lógicas de las normas remplazadas por un principio
equivalente a ellas.

B) Los juristas también se ocupan de formular teorías. Algunos ejemplos de teorías

dogmáticas son las del abuso del derecho en el derecho civil, la de los gobiernos de
facto en derecho constitucional, la teoría general del delito en el derecho penal,
entre otras.
Lo que caracteriza a las teorías dogmáticas es que se presentan como descriptivas
de algún aspecto importante de la realidad social o del status ontológico de alguna
institución concepto.

Las teorías dogmáticas están constituidas por enunciados de índole normativa.

FUNCIONES DE LAS TEORÍAS DOGMÁTICAS:

*Las teorías de la dogmática jurídica sirven para justificar normas legisladas que se
infieren de aquellas. Ej. : Los civilistas recurren a la teoría del enriquecimiento sin
causa para explicar las normas del código civil y comercial referidas al pago
indebido.
*Las teorías dogmáticas permiten inferir nuevas normas no pertenecientes al
derecho legislado.

De tal modo, la dogmática adhiere a un realismo verbal, entendido como la

búsqueda, a través de definiciones reales, de esencias, de estructuras ontológicas, de
la naturaleza jurídica de instituciones. No se trata ni de la investigación del uso de
cierta expresión lingüística (Ejemplo: La palabra contrato), ni de la descripción de
determinadas propiedades empíricas o normativas, sino de suponer que existe una
realidad trascendente a la experiencia que determina el significado de las
expresiones del lenguaje.
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El objeto de la ciencia dogmática del derecho está constituido por una yuxtaposición
de elementos dispares: Un elemento variable y contingente: Contenidos normativos;
y otro permanente e idéntico: La estructura formal de la norma. Tal estructura
formal del derecho positivo es lo que constituye el objeto en sentido estricto de la
dogmática.

En síntesis, la dogmática proporciona, bajo la pretensión de dilucidar conceptos

jurídicos, soluciones normativas.

3 – HACIA UNA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO?

La dogmática jurídica cumple una función social independientemente de su

actividad de sistematizar el derecho legislado. Esta función consiste en suministrar a
los jueces (Principales destinatarios) sistemas de soluciones jurídicas más coherentes,
completos, precisos, y adecuados axiológicamente que el material creado por los
legisladores.
Sin embargo, la dogmática ve limitadas sus funciones y posibilidades
argumentativas por los hábitos teóricos de los jueces.

Además, la dogmática tiene una considerable influencia hasta en la legislación,

fijándose legislativamente muchas de las soluciones interpretativas propugnadas
por la dogmática.

Por otro lado, cabe resaltar que, cada vez resulta más evidente la tensión que sufre
la dogmática jurídica entre, por un lado, los ideales profesados por juristas de
proporcionar una descripción objetiva y axiológicamente neutra del derecho
vigente, y, por otro lado, la función que la dogmática cumple en forma latente, de
reconstruir el sistema jurídico de modo de eliminar sus indeterminaciones.

Ante la creciente toma de conciencia de los aspectos insatisfactorios de la dogmática

jurídica (La descripción que hace del derecho y la reconstrucción del sistema),
muchos teóricos del derecho presionan para que se resuelva la tensión favoreciendo
la materialización de aquellos ideales de realizar una descripción y sistematización
del derecho que se contrastable por procedimientos objetivos y valorativamente
neutros, a costa de abandonar la función de la actual dogmática jurídica de
reconstruir el sistema jurídico positivo.

Sin embargo, no hay razones de peso, que justifiquen ese abandono de la función
latente que la dogmática satisface (Reconstrucción del sistema jurídico).

Existe otro modo de resolver la tensión entre lo que los juristas dicen hacer y lo que
realmente hacen, y es realizar ambas cosas manteniendo una clara distinción entre
lo que es una descripción y sistematización del orden jurídico, y lo que es una
reformulación de este dirigida a eliminar su indeterminación:

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*En cuanto a su dimensión descriptiva y sistematizadora, la teoría jurídica debería
comenzar por determinar que normas tienen efectivamente vigencia en cierto
ámbito. Este enfoque mostraría seguramente que muchas de las normas
consideradas validas no son objeto de reconocimiento por parte de los órganos de
aplicación. Vinculada con esta función se encuentra la de asignar significado a las
normas vigentes. Y en último lugar, debería acentuarse la preocupación por realizar
una genuina sistematización del derecho vigente.
*En cuanto a la reformulación del orden jurídico, la teoría jurídica asiste a los jueces
en su cometido de alcanzar soluciones para casos particulares que sean
axiológicamente satisfactorias.

EL DISCURSO VALORATIVO DE LA TEORÍA JURÍDICA SE DESARROLLA

EN DOS NIVELES:

PRIMER NIVEL:

Trata de justificar las normas de un cierto derecho positivo, determinándose so son

aceptables para la filosofía y la moral, en esta evaluación se considera el contenido
de las normas, la legitimidad de los órganos que las dictaron, su relación con otras
normas, etc.

SEGUNDO NIVEL:
Se presupone un cierto marco de normas positivas moralmente justificadas y se
trata de buscar soluciones para casos particulares que sean axiológicamente
satisfactorios y que sean compatibles con las normas positivas válidas.

PROGRAMA DE LA MATERIA: INTRODUCCION AL DERECHO CAT “C” –

TEMATICA DEL LIBRO “ EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO” CAPITULO 6 (NINO) BOL 2
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