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Diritto Internazionale

Introduzione

Sistema inter-statale, diritto internazionale e valori comuni all’umanità


Il mondo ha un diritto comune, superiore ai diritti statali, ma non ha un’autorità comune, superiore
agli Stati, due sono i punti essenziali: (a)il diritto internazionale è il diritto comune dell’umanità,
nonostante la divisione politica dell’umanità in più Stati; (b)come ogni diritto, anche il diritto
internazionale ha bisogno di un’autorità che lo amministri in concreto, cioè che lo rispetti e lo faccia
rispettare dagli individui, autorità che in mancanza di un governo mondiale non può essere che
quella degli Stati. Il diritto internazionale è dunque il complesso delle norme giuridiche che
regolano la convivenza dell’umanità attraverso l’autorità di governo degli Stati e la sua funzione
essenziale è di assicurare un governo all’umanità in modo da evitare che precipiti nel caos.
Il discorso sul diritto internazionale ruota quindi a due capisaldi, complementari tra loro: le norme e
l’autorità.
A) Autorità: per autorità si intende la capacità di esercitare un potere percepito dalla generalità dei
consociati come legittimo e meritevole di obbedienza politica nella vita di ogni giorno e negli eventi
più elementari. Nel modello di “Stato” di origine europea l’autorità si estrinseca essenzialmente
nella funzione di creazione, di accertamento autoritativo e di attuazione coattiva delle norme
giuridiche. L’autorità statale è in grado di emanare leggi, di emettere sentenze, di riscuotere imposte
e di agire coercitivamente sugli individui. È attraverso l’esercizio dell’autorità che una collettività
non precipita nel caos, cioè non cade in uno stato di guerra di tutti contro tutti, e si attesta su un
livello medio di osservanza delle condotte che ciascun consociato si attende da tutti gli altri; è
grazie all’esercizio dell’autorità che i consociati possono essere protetti dagli altri consociati e, negli
Stati di diritto, dagli stessi individui che esercitano l’autorità di governo. L’obbedienza alle norme
comuni, da parte di tutti i consociati, compresi quelli che svolgono funzioni autoritative, orienta la
condotta individuale e rende prevedibile la condotta altrui, cioè la convivenza e, in definitiva, la
sopravvivenza, il rispetto reciproco e la pari dignità, di ciascun consociato nel gruppo. L’autorità
deve essere non solo effettiva, ma anche percepita come politicamente legittima; l’usurpazione delle
istituzioni dello Stato da parte di una banda di politici senza scrupoli e l’uso privato delle
prerogative dell’autorità statale per opprimere la popolazione e perseguitare uno o più gruppi,
attraverso il controllo dei media, la repressione, la riduzione al silenzio e l’annientamento degli
oppositori, priva lo Stato della sua legittimità e si converte nella sopraffazione e nell’arbitrio, che è
proprio quanto lo Stato e il diritto sono intesi a scongiurare. La forza non basta perché vi sia
autorità, occorre che la forza sia riconosciuta dalla generalità dei consociati e tenuta distinta dalla
violenza privata e la legittimità non deve intendersi soltanto quelle delle democrazie occidentali,
anche se indubbiamente esiste oggi una tendenza diffusa verso la forma di governo, e quindi la
legittimità, liberal-democratica di matrice occidentale. Così definita l’autorità, in termini del
modello statale, è chiaro che non esiste un’autorità universale comune all’umanità e superiore agli
Stati e non esiste un’autorità universale capace di farsi obbedire da tutti gli esseri umani del pianeta
o che abbia la legittimità politica per compiere atti coercitivi su qualsiasi persona ovunque si trovi;
non è un’autorità universale l’Organizzazione delle Nazioni Unite giacché essa non riesce a(né tenta
di) farsi obbedire dell’intera popolazione mondiale e non lo sono nemmeno le grandi potenze, in
primis oggi gli Stati Uniti, dal momento che neanche lo Stato più forte da farsi obbedire da(e quindi

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anche a proteggere) tutti gli individui del pianeta. Eppure la comunità universale, come ogni
collettività, ha bisogno di cadere nel caos e per coordinare le condotte reciproche. Il mondo attuale è
sì “anarchico”, o meglio “acefalo”, cioè privo di un’autorità unica agli Stati, ma non è caotico.
Si è soliti parlare del “sistema di Vestafalia”, riferendosi al sistema di divisione politica europea che
scaturì dai trattati della Pace di Vestfalia che nel 1648 mise termine alla guerra dei trent’anni. Il
sistema era “anti-egemonico”, nel senso che funzionava tra Stati che si riconoscevano mutualmente
“alla pari”, senza che fosse più riconosciuta un’autorità politica superiore. In assenza di un’autorità
superiore il sistema era destinato a funzionare in “auto-equilibrio” sulla base della reciproca fiducia
e responsabilità delle unità statali che la componevano; l’equilibrio non veniva imposto e
controllato dall’alto, ma ricreato e rimodellato ogni momento dagli Stati. Era un equilibrio precario,
ma libero dove gli Stati accettarono la responsabilità di mantenere un sistema privo di autorità
superiore, così da restare liberi, sul presupposto implicito di contribuire a creare norme giuridiche
comuni e a rispettarle. Ogni Stato esercitava un potere di governo esclusivo su una porzione di
superficie terrestre dove i confini acquisirono sempre più caratteri della linearità e della separazione
tra territori “occupati” dal potere di un altro Stato. Si formarono così due “ordini” paralleli e
complementari: il diritto interno di ciascuno Stato, creato da ciascun Stato, creato da ciascun
territorio, e il diritto internazionale, diretto a regolare i rapporti tra i sovrani il compito del loro
governo. Il sistema era efficiente perché si fondava sul potere in principio esclusivo, spazialmente
ripartito, del potere di governo, anziché su sovrapposizioni di potere: al sistema del diritto personale
medievale, fondato sul potere del signore sulle sue persone ovunque fossero, succedeva il sistema
territoriale, fondato piuttosto sul potere del signore su chiunque si trovasse nel “suo” territorio. La
funzione essenziale del sistema era di impedire la formazione di un’autorità egemonica totalitaria. Il
sistema mondiale attuale è quindi essenzialmente un sistema anti-egemonico o di “auto-equilibrio”,
un sistema che rifiuta l’idea di un Leviatano universale quale autorità mondiale totalitaria. Le norme
giuridiche non vengono imposte dall’alto, ma sono imposte e rispettare dagli stessi consociati in
vista del mantenimento del sistema nella sua precarietà e libertà: se il sistema deve mantenersi
libero, allora ogni unità che lo compone è responsabile della sua persistenza o del suo crollo ed è a
questa va subito aggiunto, la responsabilità di ogni individuo nella misura in cui contribuisce,
singolarmente e in gruppi di pressione, a plasmare lo Stato, a sua volta, contribuisce al sempre
precario, ma libero, auto-equilibrio del sistema mondiale.
B)Diritto: la natura anti-egemonica e di auto-equilibrio del sistema globale attuale spiega il diritto
internazionale come diritto che regola il comune destino e la corresponsabilità delle unità statali che
compongono il sistema e l’assenza di un’autorità superiore vuol dire che manca un organo
legislativo, un organo giudiziario e un organo esecutivo di ultima istanza che monopolizzino
sottraendole ai singoli consociati; si è soliti dire che tali funzioni nell’ordinamento internazionale
sono “decentrate”, mentre negli ordinamenti statali sarebbero accentrate.
Nell’ordinamento internazionale non esiste un legislatore mondiale (paragonabile ai Parlamenti
statali) che monopolizzi la produzione delle norme internazionali; le norme vengono create dai
consociati stessi, cioè dagli Stati, fondamentalmente attraverso la consuetudine e i trattati. Le norme
consuetudinarie non sono scritte, si formano in seguito al comportamento uniforme tenuto dalla
generalità (non necessariamente dalla totalità) degli Stati e vincolano tutti, compresi gli eventuali
Stati dissidenti. Nella consuetudine s esprime la pressione de gruppo su ciascuno dei suoi membri
ritenendo così il diritto internazionale consuetudinario sia il diritto creato dagli Stati uti universi che
vincola gli Stati uti singuli; da notare che il termine “Stati” assume qui due significati del tutto
diverso: gli Stati uti universi sono gli Stati intesi nel loro complesso, mentre gli Stati uti singuli
sono gli Stati inteso ciascuno per sé. L’esistenza del diritto internazionale consuetudinario
presuppone un sistema dal quale i singoli Stati, anche i più forti, non possono evadere e nel quale
essi si trovano a far fronte alle costanti aspettative e pretese degli altri nel loro complesso, sia forti
che deboli; inoltre gli Stati creano norme internazionali stipulando trattati, di solito in forma scritta
la quale, a differenza della consuetudine, vincolano soltanto gli Stati che li hanno accettati. Ma
l’obbligatorietà dei trattati, pur circoscritta alle sole parti contraenti, si spiega di nuovo in base alla
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norma consuetudinaria pacta sunt servanda: che i trattati debbano essere rispettati dalle parti è una
regola voluta dalla collettività degli Stati dal momento che è essenziale per il sistema complessivo,
e non solo e non tanto per le sole parti, che i trattati tra i suoi membri siano rispettati. Le norme
consuetudinarie e i trattati possono definirsi rispettivamente come fonti internazionali di primo e di
secondo grado proprio perché l’obbligatorietà dei trattati dipende dalla consuetudine la quale, viene
considerata la quintessenza del diritto internazionale, anche se consta di poche(ma fondamentali)
norme, mentre negli ordinamenti statali essa è l’eccezione ed è relegata in fondo alla gerarchia delle
norme giuridiche. La differenza tra la dimensione globale e la dimensione del singolo Stato è
cruciale e rende radicalmente diversi e incomparabili il diritto internazionale e il diritto interno. Si
può quindi ritenere che tutto il diritto internazionale sia in ultima analisi il diritto creato dagli Stati
universi che vincola gli Stati uti singuli, ed eventualmente altri soggetti se così gli Stati uti universi
stabiliscono.
Se non esiste un legislatore accentrato, non esiste neppure un organo giudiziario che monopolizzi
l’accertamento del diritto internazionale ma non vuol dire che manchino giudici internazionali: si
pensi alla Corte Internazionale di Giustizia, che è il principale organo giurisdizionale delle Nazioni
Unite, competente a pronunciarsi nelle controversie tra Stati; al Tribunale Internazionale per il
diritto del mare, competente a pronunciarsi nelle controversie ; alla Corte Penale Internazionale,
competente a pronunciarsi sui crimini internazionali (come il genocidio e la tortura) commessi da
individui, ecc.
Resta fermo che il ricorso ad essi si fonda sempre sul consenso delle parti, consenso che si forma di
solito attraverso un trattato dove un giudice internazionale non può pronunciarsi se uno degli Stati
controvertenti non ha accettato previamente la sua giurisdizione; possiamo affermare che i giudici
assomigliano agli arbitri nel diritto statale, mentre differiscono dai giudici statali, i quali possono
pronunciarsi anche senza il consenso e contro la volontà delle parti. In breve l’arbitrato, che nello
Stato è l’eccezione, nell’ordinamento internazionale è la regola e stando così le regole,
nell’ordinamento internazionale non esiste una Corte che sia ponga al vertice e garantisca
l’uniformità della giurisprudenza di tutti gli altri giudici internazionali: ogni giudice internazionale
infatti opera sulla base e all’ “interno” del trattato che lo ha istituito e che gli conferisce il potere di
decidere.

Capitolo 1
Sistema degli Stati e Comunità Internazionale
Sezione 1-Stati
A) Nozione di Elementi identificativi dello Stato secondo il Diritto Internazionale
Nella teoria generale del diritto per “soggettività” o “personalità” giuridica si intende la titolarità di
diritti e di obblighi nell’ambito di un ordinamento giuridico di riferimento così, ad esempio,
nell’ordinamento giuridico di uno Stato i soggetti sono i destinatari di diritti e di obblighi previsti
dalle norme giuridiche validatamente create in quell’ordinamento; a sua volta, nel diritto
internazionale per soggettività o personalità giuridica si intende il più delle volte, la titolarità o la
destinatarietà di diritti ed obblighi stabiliti del diritto internazionale.
Gli Stati sono tradizionalmente i soggetti “per eccellenza” del diritto internazionale il che vuol dire
che ad essi le norme internazionale attribuiscono diritti e impongono obblighi. Gli stati sono inoltre
i soggetti internazionali “per eccellenza” sia perché sono in definitiva essi stessi a creare le norme
internazionali, e così a stabilire chi ne è destinatario, sia perché svolgono in esclusiva una funzione
essenziale nel sistema internazionale, quella di governare la convivenza degli individui. Sono quindi
gli Stati, allorché creano le norme internazionali, a stabilire pe quali altri soggetti discendano da
quelle norme diritti ed obblighi, in quali termini e con quali conseguenze e può darsi che alla
soggettività corrisponda una capacità di creare ulteriori norme internazionali, come avviene talvolta
con le organizzazioni internazionali, o che alla soggettività si accompagnino determinati privilegi,

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come avviene per le immunità da accordare alle organizzazioni internazionali; la specialità degli
Stati nel sistema internazionale deriva dalla loro capacità di governo, cioè dalla capacità di farsi
obbedire dagli individui(e quindi anche di proteggerli applicando sanzioni) entro il proprio territorio
e si esprime nella “effettività” del loro ordinamento giuridico, che a sua volta dipende dal loro
grado di legittimazione politica(reale o percepita) che si traduce in un sufficiente livello di
obbedienza politica alle loro autorità.
Nessun diritto può funzionare senza una legittimità politica per cui la differenza essenziale tra lo
Stato e ogni altro ente operante sulla scena internazionale pur dotato di poteri anche di gran lunga
superiori a quelli di molti Stati, come le imprese multinazionali, è che lo Stato possiede per
definizione quel sostegno politico della collettività per attuare coercitivamente la sua autorità nei
confronti dei singoli che gli altri enti non hanno né intendono avere; l’attuazione coattiva di un
comando statale si differenzia radicalmente da quello di qualsiasi ente configurandosi come un atto
di forza cui gli individui sentono di dovere obbedienza per il bene comune e non semplicemente
come un atto di violenza privata. Ogni “vuoto” di legittimità politica, ovvero di obbedienza, di
effettività e di responsabilità, in punti diversi del globo determina una grave disfunzione del sistema
complessivo e mina la funzione ultima del governo dell’umanità che il diritto internazionale
persegue; i soggetti internazionali diversi dagli Stati non svolgono una funzione di governo
semplicemente perché non hanno una legittimazione politica che sorregga l’obbedienza nei loro
confronti e la loro partecipazione alla ripartizione inter-statale dell’autorità di governo su scala
globale avviene se e nella misura in cui è voluta dagli Stati facendo in modo che i soggetti
internazionali non statali siano funzionali al coordinamento inter-statale per l’esercizio ripartito
dell’autorità di governo.
Solitamente lo Stato viene studiato dal punto di vista statico, enucleandone la nozione accolta dal
diritto internazionale e gli elementi in presenza dei quali si può affermare che si venuto ad esistenza
ma, tuttavia è assai importante anche l’indagine dinamica della statualità , che consiste nel chiedersi
come si diventa uno Stato secondo il diritto internazionale: è proprio nel contensto dinamico che si
esaminerà la soggettività internazionale di altri attori “non statali” la cui peculiarità è di aspirare a
divenire un nuovo Stato, o il nuovo governo di Stato ecc.
Lo Stato moderno corrisponde ad un modello che si è affermato in Europa a partire dal Medioevo
che corrisponde ad un modo di esercitare l’autorità assai diverso sul quale ha fortemente influito la
storia europea a partire dalla scoperta dell’America, seguita dalla colonizzazione del nuovo mondo;
il modello dello stato europeo si è poi diffuso, dalla seconda metà del XVIII sec. con la nascita degli
Stati Uniti fino agli anni ’60 del XX sec. con la decolonizzazione in Africa e in Asia, al di fuori
dell’Europa ed è tutt’ora il modello seguito universalmente. Alla Conferenza dell’Aja del 1899
parteciparono 27 Stati, dei quali 2 americani, 4 asiatici e tutti gli altri europei; alla Conferenza
dell’Aja del 1907 parteciparono 44 Stati, dei quali 16 latino-americani. La Carta delle Nazioni Unite
fu firmata nel 1945 da 50 Stati. Gli Stati che oggi compongo la comunità internazionale sono circa
200, di cui 193 membri delle Nazioni Unite.
Lo Stato, secondo il diritto internazionale, si definisce come un ente di governo effettivo e
indipendente su una comunità territoriale e affinché si abbia uno “Stato” occorre quindi la presenza
di uno o più individui(“governanti”) che pretendano di regolare la vita di altri
individui(“governati”) stanziati stabilmente entro un territorio delimitato da confini, dai quali
riescano a farsi obbedire(“effettività”) senza dipendere da altri Stati all’esterno(“indipendenza”): in
caso contrario un governo che non riesca a farsi obbedire da coloro che pretende di governare, o che
non sia indipendente da altri governi, non forma uno Stato. La dottrina e la giurisprudenza(Drei-
Elementen Lehre elaborata dal costituzionalista tedesco Georg Jellinek) che lo Stato secondo il
diritto internazionale, ad esempio è identificabile dalla triade governo-popolo-territorio e questa
teoria “tridimensionalistica” della statualità è generalmente accolta dalla giurisprudenza
internazionale, ad esempio nella sentenza arbitrale del 1929 nel Deutsche Continental Gas-
Gesellschaft laddove un tribunale arbitrale misto affermò che “uno Stato non esiste se non soddisfa
le condizioni di avere un territorio, un popolo che vi abita e un potere pubblico esercitato sul popolo
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e sul territorio” come si anche dimostrato nelle sentenze Arafat del 1985 e nella sentenza
Djukanovic del 2004 della Corte di Cassazione in Italia. A favore della teoria tridimensionalistica si
sono espressi anche diversi organi internazionali, come la c.d. Commissione Badinter nel Parere n.1
del 1991 sulla dissoluzione della Jugoslavia.
A proposito degli elementi della statualità, cosituisce un luogo comune sia in dottrina che nella
giurisprudenza il richiamo alla Convenzione di Motevideo sui diritti e doveri degli Stati del 1933.
L’art.1 della Convenzione in effetti stabilisce che “lo Stato come persona di diritto internazionale
dovrebbe possedere le seguenti caratteristiche; (a)un popolazione permanente; (b)un territorio
definito; (c)un governo e (d)la capacità di intrattenere rapporti con gli altri Stati”; il quarto elemento
viene usualmente inteso nel senso dell’indipendenza dello Stato nei confronti degli altri Stati dove
peraltro si tratta di un richiamo giuridicamente irrilevante, poiché la Convenzione non in sé stessa
stabilire una nozione di Stato che vincoli la generalità degli Stati.

A) Territorio: il territorio, inteso come porzione di terraferma delimitata da confini, è un elemento


imprescindibile dello Stato moderno che è originariamente delimitato dalla compresenza sistemica
di altri Stati, tutti scaturiti dalla dissoluzione dell’unità politica e religiosa medievale incardinata
sull’autorità della Chiesa e dell’Impero. Lo Stato, o meglio il sistema originario degli Stati, esprime
la razionalizzazione dell’esigenza di governo efficiente attraverso una divisione spaziale dove ogni
Stato ha in principio l’autorità su chiunque si trovi entro il “suo” territorio.
Sono indiscutibilmente Stati anche quelli i cui confini sono incerti o contestati, come avviene
quando proprio la questione dell’accertamento di un confine controverso viene sottoposta ad
arbitrato internazionale e in tal senso si è espresso la Corte Internazionale di Giustizia nella
sentenza del 1969 sul Mare del Nord, laddove ha precisato che “non c’è…. alcuna regola secondo
cui le frontiere terrestri di uno Stato devono essere compiutamente delimitate e definite”; possiamo
affermare che anche i c.d. “micro-Stati”, come Andorra, Monaco, San Marino, il Lichtenstein, le
isole Vanuatu, ecc. , sono Stati, nonostante le ridottissime dimensioni, e come tali sono divenuti
membri delle Nazioni Unite. Per territorio deve inoltre intendersi una porzione di superficie che sia
venuta ad esistenza in modo naturale. Ad esempio un piattaforma artificiale costruita dall’uomo sul
mare e unita al fondo marino da pilastri non è territorio nel senso del diritto internazionale, come ha
chiarito una sentenza del 1978 della Corte Amministrativa di Colonia nel caso del Ducato di
Sealand affermando che “possono essere riconosciute come parti di territorio statale soltanto quelle
parti della superficie terrestre che sono venute ad esistenza in modo naturale e una piattaforma
costruita dall’uomo non può essere chiamata “parte della superficie terrestre” o “terraferma”.
B)Popolo: affinché vi sia uno “Stato” nel senso del diritto internazionale occorre un insieme di
individui che vi risiedano e un territorio completamente disabitato non può essere considerato uno
Stato, anche se territori disabitati appartenenti a Stati abitati possono essere considerati parti dello
Stato; non è necessario che il popolo abbia la cittadinanza dello Stato, sebbene di regola la gran
parte delle persone che lo formano lo possieda perché la cittadinanza viene attribuita da ogni Stato
attraverso la propria legislazione, quindi nell’ambito della sua competenza domestica, salvo alcuni
limiti posti dal diritto internazionale al suo riconoscimento da parte di un altro Stato ai fini della
protezione diplomatica. È quindi cittadino di uno Stato la persona che così risulta secondo la
legislazione di quello Stato; può risultare che una persona possa avere più cittadinanze(pluri-
cittadinanza) o che non ne possieda alcuna(apolidia). I criteri per l’attribuzione della cittadinanza
più comunemente impiegati nelle legislazioni statali, tra quelli a titolo originario, in ordine
decrescente di diffusione, sono lo jus sanguinis(cittadinanza conseguita per discendenza da genitori
cittadini) e lo jus soli(cittadinanza conseguita per nascita sul territorio ma ci possono essere casi di
cittadinanza plurima, ad esempio quando un individuo è cittadino di uno Stato perché nato nel suo
territorio ed è cittadino di un altro Stato perché nato da genitori cittadini di quest’ultimo Stato. Tra
le modalità di acquisto della cittadinanza a titolo derivato, oltre ai rapporti familiari (per
matrimonio, per adozione, etc.) va menzionata la “naturalizzazione” in seguito ad un
provvedimento dell’autorità di uno Stato, spesso il Capo dello Stato, allorché siano soddisfatti una
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serie di requisiti stabiliti dal legislatore nazionale, come la residenza sul territorio per un certo
periodo di tempo. L’assenza di precedenti penali, la rinuncia alla cittadinanza d’origine, o ancora
meriti particolari o per matrimonio. È da notare che diversi Stati plurietnici distinguono dalla loro
legislazione (e nei passaporti che rilasciano) la “cittadinanza” dalla “nazionalità”, riferendo la
seconda all’etnia di appartenenza (spesso assai più rilevante socialmente) e la prima alla formale
appartenenza allo Stato nel suo complesso. Il termine “nazionalità” viene impiegato, soprattutto in
lingua inglese(nationality), per indicare il rapporto della persona con lo Stato dal punto di vista del
diritto internazionale mentre il rapporto interno è definito in termini di “cittadinanza”(citizenship),
spesso con una connotazione positiva per contrapporla alla “sudditanza” e per indicare la forma di
governo democratica dello Stato; nella lingua italiana il termine “nazionalità” è perlopiù utilizzato
per indicare il legame con lo Stato delle persone giuridiche, delle navi e degli aeromobili, mentre il
termine “cittadinanza” è più appropriato per le persone fisiche. In ogni caso per il diritto
internazionale il legame rilevante è quello di tipo giuridico-formale e prescinde dall’appartenenza
etnica, ancorché quest’ultima possa essere rilevante ad altri fini, come ad esempio ai fini della
protezione delle minoranze nazionali.
Anche per il popolo non esiste un “minimo” necessario per formare uno Stato, infatti nessuno
dubita che i “micro-Stati”, i quali hanno, oltra ad un piccolo territorio, anche una popolazione
numericamente limitata siano Stati a tutti gli effetti. In ogni caso il “popolo” deve tuttavia avere i
caratteri di una “comunità”, nel senso, efficacemente descritto dalla Corte Amministrativa di
Colonia nella sentenza del 1978 sul Ducato di Sealand, che esso “non consiste semplicemente nel
promuovere un libera associazione diretta al perseguimento di passatempi e interessi comuni,
quanto piuttosto nel volgersi al mantenimento di una forma essenzialmente permanente di vita
comunitaria intesa come condivisione di un destino comune.
C) Governo effettivo e indipendente
L’elemento centrale, ma non esclusivo dello Stato secondo il diritto internazionale è indubbiamente
il governo; il territorio e il popolo sono elementi necessari proprio perché è su di essi che l’autorità
di governo viene esercitata e far convivere la comunità universale in assenza di un’autorità globale
si comprende quanto sia essenziale nel sistema l’efficacia e l’efficienza del governo di ciascuno
Stato. Un punto che rimane fermo è che l’autorità di governo statale è esclusiva entro il suo
territorio e l’esclusività vale egualmente per tutti gli Stati e si parla quindi di “sovrana uguaglianza”
degli Stati; per indicare la capacità di governo come requisito della statualità si dice che il governo
deve essere “effettivo” dove il significato del termine “effettività” non è né univoco e né
esattamente determinato ma può comunque essere ricondotto alla capacità di farsi obbedire, cioè
alla capacità di far rispettare le leggi, le sentenze, gli atti amministrativi, così come alla capacità di
compiere atti coercitivi, in sostanza di proteggere le persone e i beni che si trovano entro il territorio
dalla violenza altrui. Nella sentenza arbitrale del 1923 nel celebre caso Tinoco, si affermò che un
governo rivoluzionario in Costa Rica doveva considerarsi legittimo in quanto effettivo; nel caso in
cui, pur esercitando un potere di governo effettivo su una comunità territoriale, non venga
riconosciuto ufficialmente dalla generalità degli Stati. Questo è il caso di Taiwan(Formosa), che
governa sull’omonima isola da quando, nel 1949, il governo nazionalista si rifugiò in seguito alla
rivoluzione maoista: il governo degli Stati Uniti non riconosce ufficialmente Taiwan, anche se i
giudici americani hanno affermato, ad esempio nella sentenza del 1992 nel caso New York TV
Programs Inc. , che sulla base della stessa legislazione statunitense i trattati conclusi dagli Stati
Uniti con Taiwan vincolano gli Stati Uniti a prescindere dal mancato riconoscimento del Governo.
Failed States
È controverso se possa essere considerato “Stato” un ente che, pur avendo costituito
incontestabilmente uno Stato in passato, non abbia più un governo effettivo, per motivi che posso
dipendere da un’insurrezione o da una guerra civile o anche da un intervento militare esterno: è il
caso dei c.d. failed states o failing states, come la Somalia nel periodo 1991-2001 e stando al
requisito dell’effettività di regola richiesto per acquisire, la qualità di Stato, si dovrebbe ritenere
che, una volta perduta l’effettività, venga meno anche lo Stato. I failed States, vengono considerati
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nella prassi come Stati a prescindere dall’aver perso l’ufficialità perché nel periodo 1991-2001 la
Somalia ha continuato ad esser considerata uno Stato, è rimasta membro delle Nazioni Unite ed è
stata qualificata come uno Stato dalla giurisprudenza britannica, come risulta dalla sentenza
Woodhouse Drake e Carey del 1992 emessa dall’Alta Corte della Divisione del Banco della Regina
in cui si esclude che il governo provvisorio fosse effettivo per concludere che “la repubblica di
Somalia non ha un…. Governo”.
La failure politico-istituzionale dello Stato va tenuta distinta dall’insolvenza finanziaria e in casi
estremi dalla bancarotta economica.
State Building
Per salvaguardare l’integrità del sistema globale si tende oggi, in situazioni di crisi di effettività, a
procedere alla ricostruzione dello Stato(State-building), nella forma democratica, da parte delle
organizzazioni internazionali, in particolare le Nazioni Unite nel quale, a partire dal periodo
successivo alla fine della guerra fredda, il Consiglio di Sicurezza, nell’esercizio della sua funzione
principale di mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, ha progressivamente
intensificato le attività di peace-keeping. Il Consiglio di sicurezza ha istituito missioni alle quali è
stata affidata l’amministrazione diretta di un territorio, attraverso l’esercizio dei pieni poteri
legislativi, esecuti e giudiziari(come è avvenuto in Kosovo e a Timor Est); i tentativi di State-
building raramente hanno successo, specialmente in stati ex colonie la cui autorità di governo è
sempre stata più o meno artificiale, esercitata entro confini fissati a priori dalle Potenze coloniali
prima dell’acquisto dell’indipendenza e quindi almeno all’epoca senza un reale riscontro con
l’effettiva capacità di governare entro quei confini e la ragione sta nelle difficoltà pressoché
insormontabili di creare artificialmente la legittimità politica, tanto meno “democratica”, che
permette allo Stato di essere obbedito e di funzionare.
Governi in esilio
Anche i c.d. “governi in esilio” per definizione non sono effettivi, trattandosi di governi costretti ad
abbandonare il loro paese, laddove si sono insediate altre autorità(o per via rivoluzionaria o in
seguito ad un intervento militare esterno) e a rifugiarsi in altri Stati alleati; gli esempi tipici sono i
governi in esilio a Londra di vari governi europei occupati dai nazisti durante la seconda guerra
mondiale e il governo kuawaitiano in esilio in Arabia Saudita durante la guerra del Golfo del 1991
in Iraq e gli vengono riconosciute dallo Stato ospitante prerogative sovrane, sul presupposto che lo
Stato sia più del suo governo(effettivo) e ciò dipende, nella maggior parte delle volte, da motivi di
cortesia.
Indipendenza
Il governo di uno Stato, oltre che effettivo, deve essere indipendente. Naturalmente nessuno Stato è
totalmente indipendente dagli altri, ed è anzi proprio per questo motivo che è possibile parlare di un
“sistema” di Stati e in definitiva di un diritto internazionale comune. Il giudice Anzilotti, nella
questione del diritto internazionale che vincola le autorità statali, nella sua celebre opinione
individuale nel caso sul Regime doganale tra la Germania e l’Austria deciso nel 1931 dalla Corte
Permanente di Giustizia Internazionale, quando precisò che per indipendenza si intende il fatto “che
lo Stato non ha al di sopra di esso alcun’altra autorità se non quella del diritto internazionale” e ciò
vuol dire che lo Stato è l’autorità ultima per i destinatari delle sue norme, nel senso che esiste
un’autorità superiore alla quale è dovuta l’obbedienza politica, ma non vuol dire che non esista un
diritto superiore agli Stati, appunto il diritto internazionale, che limita il potere di ciascuna autorità
statale; gli Stati sono quindi indipendenti l’uno dall’altro, anche se ciascuno dipende(rectius, è
vincolato) dal diritto internazionale. Non sono infatti soggetti internazionali gli Stati membri di Stati
federali, come i Lander o i cantoni svizzeri, né le suddivisioni amministrative di Stati decentrati,
come le Regioni italiane, per quanto ampia sia la loro autonomia. Significativa è la sentenza della
Corte di Cassazione Italiana del 2004 nel caso Djukanoviç, che ha negato al Montenegro la qualità
di Stato, essendo allora uno stato membro, insieme alla Serbia, dello Stato Federale della
Repubblica Federale di Jugoslavia.

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Diversamente dagli Stati federali, non sono soggetti internazionali le “confederazioni” di Stati, cioè
le unioni create storicamente per motivi di comune difesa e caratterizzate da un organo assembleare
comune dotato di regola di ampi poteri decisionali.
Governi Fantoccio
Il requisito dell’indipendenza manca anche nel caso dei c.d. “Governi fantoccio”, cioè dei Governi
che sono formalmente indipendenti ma che in realtà dipendono giuridicamente dall’autorità di altri
Stati, come furono il Governo Quisling in Norvegia e la Repubblica sociale italiana durante la
seconda guerra mondiale. Nel 1976 l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite ha dichiarato
invalida la proclamazione da parte del Sud Africa dello Stato indipendente del Transkey
considerando la sua indipendenza fittizia; anche la Repubblica di Cipro del Nord esistente nella
parte settentrionale dell’isola di Cipro e proclamata il 15 novembre 1983 dopo l’occupazione
militare di quella zona da parte della Turchia nel 1974 è stato ritenuta uno Stato-fantoccio,
dipendente dalla Turchia, dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nella sentenza del 1996 nel
caso Loizidou.
Si discute oggi se si deve considerare giuridicamente esistente lo Stato il cui governo è effettivo a
prescindere se sia democratico e a prescindere dal fatto che ve ne sia eventualmente un altro eletto
democraticamente ma che non riesca ad insediarsi e comunque a governare: nella maggior parte
delle volte è sempre richiesta nella prassi internazionale come condizione per il conferimento di
vantaggi o per l’approvazione di pretese cioè il caso del requisito della democraticità della forma di
governo serve come condizione per il riconoscimento o l’ammissione in un’organizzazione
internazionale, o la concessione di aiuti economici(c.d. condizionalità politica).
Rogue States e Outlaw States
Una tendenza parallela di subordinare la soggettività internazionale al rispetto di norme
fondamentali per la sicurezza globale e, in pratica, ad escluderla per i c.d. “Stati canaglia”(rogue
States) o “Stati fuorilegge”(outlaw States), cioè per gli Stati(o governi) che sono accusati di
commettere gravissime violazioni di diritti umani(come il Sud Africa ai tempi dell’Apartheid).

B) Dinamica della Statualità


Il fondamento consuetudinario del diritto internazionale, derivante dall’assenza di un’autorità
legislativa universale superiore agli Stati, rende estremamente fluido il significato giuridico dei
comportamenti degli Stati. Con riguardo alla statualità il problema consiste anzitutto nel chiedersi
quali fatti o atti influiscano nel tempo sulla nascita di uno Stato o, all’inverso, sull’insuccesso di un
ente che aspira a diventare uno Stato e in secondo luogo chiedersi se durante il tentativo di creare
uno Stato il diritto internazionale attribuisca una soggettività internazionale all’ente che sta
perseguendo la statualità.
Il problema viene generalmente impostato chiedendosi se il riconoscimento abbia un valore
giuridico o soltanto politico e secondo la teoria costitutiva il riconoscimento crea la soggettività
internazionale dell’ente riconosciuto; al contrario, secondo la teoria dichiarativa il riconoscimento
non può far altro che constatare l’eventuale avvenuto acquisto della soggettività internazionale
dell’ente riconosciuto, acquisto che avverrebbe a prescindere dal riconoscimento in quanto di fatto
l’ente sia effettivo e indipendente. In base alla prima teoria l’acquisto della soggettività
internazionale dipende da un atto giuridico, appunto l’atto di riconoscimento, mentre in base alla
seconda l’acquisto della soggettività è un processo di fatto che crea una situazione giuridica di cui
gli Stati preesistenti possono soltanto prendere atto.
La teoria dichiarativa del riconoscimento è di gran lunga prevalente nella dottrina
internazionalistica attuale ed implica che l’atto di riconoscimento abbia soltanto un valore politico,
in un duplice senso, e cioè nel senso che si tratta di un atto libero, che uno Stato può effettuare o
non effettuare senza violare il diritto internazionale; perciò un ente che pretende di esser uno Stato
può in realtà non esserlo ancorché sia riconosciuto da uno o più Stati, mentre, al contrario, potrebbe
essere uno Stato nonostante il fatto che non sia riconosciuto da uno o più Stati. Ad esempio la
Palestina è stata riconosciuta da diversi Stati ma non viene considerata uno Stato nella
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giurisprudenza interna per mancanza di effettività, mentre Taiwan è considerata uno Stato nella
giurisprudenza interna anche se non è ufficialmente riconosciuto dalla gran parte degli Stati.
Nel senso del riconoscimento costitutivo sembra formulato l’art.VII del Trattato Generale di Pace di
Parigi del 1856, stipulato al termine della Guerra di Crimea, in cui si ammetteva l’Impero Ottomano
“a partecipare ai vantaggi del diritto pubblico e del concerto europeo, cioè alla comunità europea”.
Le dichiarazioni di Bruxelles del 1991, intitolate “Direttive sul riconoscimento dei nuovi Stati
nell’Europa Orientale e nell’Unione Sovietica” e “Dichiarazione sulla Jugoslavia”, in cui il
riconoscimento da parte della Comunità Europea dei nuovi Stati sorti in Europa centro-orientale in
seguito alla dissoluzione dell’Unione Sovietica e della Jugoslavia viene subordinato ad una serie di
condizioni tra le quali il rispetto dei diritti umani e dei prìncipi democratici.
Il riconoscimento è tanto più rilevante quanto più alto è il numero e il peso relativo degli Stati
preesistenti che lo effettuano e che, diversamente dal riconoscimento da parte di singoli Stati(uti
singuli), sul quale spesso si è concentrata l’analisi in passato, il riconoscimento, da parte della
generalità degli Stati(uti universi) preesistenti tende a corrispondere alla sussistenza dei requisiti di
effettività e indipendenza; anche l’ammissione alle Nazioni Unite, che di per sé non crea la
soggettività internazionale né formalmente implica un riconoscimento da parte di singoli Stati
membri, finisce per essere decisiva proprio perché incorpora ed esprime l’atteggiamento degli Stati
nel loro complesso .
Movimenti insurrezionali
Quando scoppia una rivoluzione in uno Stato ci si chiede se il movimento insurrezionale sia da
considerare un soggetto internazionale, titolare come tale di diritti e obblighi internazionali, mentre
la rivoluzione è in corso e al riguardo vale il principio di effettività: il movimento insurrezionale è
un soggetto internazionale a prescindere dall’esito che avrà l’insurrezione nella misura in cui
controlla effettivamente e in modo sufficientemente stabile una parte di territorio dello Stato nel
quale l’insurrezione ha luogo. Si tratta evidentemente di una soggettività temporanea, che dipende
dall’esito dell’insurrezione: se l’insurrezione avrà successo il movimento insurrezionale si
trasformerà nel nuovo governo dello Stato oppure formerà un diverso Stato distaccatosi per
secessione, ma allora la sua soggettività come movimento insurrezionale cesserà lasciando il posto a
quella dello Stato; se l’insurrezione fallisce gli insorti cessano di esser soggetti internazionali e
tornano ad essere considerati come “ribelli” che il governo legittimo può, secondo il diritto
internazionale, punire come crede, anche se la pena di morte, salvo il rispetto di uno standard
minimo di diritto internazionale umanitario ed altri eventuali obblighi pattizi, compreso il divieto di
irrogare la pena di morte. Gli insorti sono spesso qualificati come “terroristi” operanti per
sovvertire l’ordine costituzionale, dallo Stato che subisce l’insurrezione.
La soggettività dei movimenti insurrezionali, oltre che temporanea in quanto limitata al periodo
durante il quale l’insurrezione ha luogo, è anche parziale nel senso che agli insorti che
effettivamente controllano una parte di territorio si applicano soltanto alcune delle norme
consuetudinarie che si applicano agli Stati; se l’insurrezione fallisce il governo legittimo non
risponde dei danni causati dagli insorti, considerando essi dei privati, mentre se l’insurrezione ha
successo il nuovo governo risponde, proprio perché in tal caso gli insorti vengono considerati come
il governo sia pure in fieri dello Stato, non solo dei danni causati durante l’insurrezione, come si
ricava dalla sentenza Tinoco del 1923.
Il Consiglio di Sicurezza qualifica come “terrorismo” taluni atti violenti in questo o in quello Stato,
nel qual caso chiaramente i responsabili non vengono considerati come rappresentanti delle
legittime aspettative del popolo, ma semmai i suoi nemici.
Popoli in lotta per l’autodeterminazione
Nel diritto internazionale classico i popoli, intesi come entità distinte dallo Stato, non sono soggetti
internazionali; tuttavia nella prassi internazionale successiva alla fine della seconda guerra
mondiale, si è affermato il principio di autodeterminazione dei popoli che sembra attribuire un
diritto ai “popoli” in quanto tali, cioè non ai popoli intesi come elemento identificativo dello Stato,
o più genericamente come “popolazione” di uno Stato, né ai “popoli indigeni” o alle minoranze,
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bensì ai popoli come entità complessive non statali che aspirano a costituirsi in Stato indipendente.
Il principio di autodeterminazione dei popoli è sancito dagli artt.1, par.2, 55 e 56 della Carta delle
Nazioni Unite, oltre che implicitamente richiamato negli artt.73 e 76, lett. b, in relazione ai territori
non autonomi ed è communis opinio che corrisponda al diritto internazionale consuetudinario di
carattere cogente ed erga omnes e in astratto il diritto dell’autodeterminazione può essere un diritto
del singolo membro di un popolo, oppure del popolo come comunità nel suo complesso, oppure
dello Stato alla non ingerenza nei suoi rapporti con gli altri Stati(presa alla lettera infatti,
“autodeterminazione” significa che il popolo può scegliere qualsiasi tipo di organizzazione sociale e
politica, inclusa quella coloniale. Nella prassi l’autodeterminazione ha assunto il significato
specifico di decolonizzazione, ossia cessazione del dominio coloniale e costituzione del popolo
coloniale in un nuovo Stato indipendente ed è importante sottolineare che i popoli aventi il diritto
all’autodeterminazione non solo sono stati incentivati a decolonizzarsi ma sono anche stati forzati a
divenire a loro volta Stati, ossia ad assumere quel preciso tipo di organizzazione politica che è
storicamente lo Stato europeo.
Esistono diverse definizioni di “popolo”, alcune delle quali sono state seguite nella giurisprudenza
internazionale al momento di applicare il principio di autodeterminazione. Una definizione di
popolo è stata formulata dall’UNESCO in un rapporto del 1989, poi adottato “come guida” dalla
Commissione Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli; in breve, il problema è essenzialmente di
stabilire quali popoli hanno diritto a cosa. La questione viene di solito esaminata distinguendo tra
autodeterminazione esterna (in termini di indipendenza dallo Stato) e autodeterminazione
interna (in termini di autonomia entro lo Stato); la prima riguarda il diritto a divenire uno Stato
indipendente fuori di uno Stato esistente, mentre la seconda riguarda il diritto ad un governo
autonomo entro uno Stato esistente.
Autodeterminazione “esterna”
Il principio di autodeterminazione esterna prevede il “diritto” dei popoli sottoposti a:
(a)dominazione coloniale o (b)segregazione razziale(apartheid) o (c)occupazione straniera, di
divenire uno Stato indipendente e sovrano, ovvero di associarsi liberamente ad uno stato sovrano, o
ancora di integrarsi ad uno Stato indipendente, come la Corte Internazionale di Giustizia ha
affermato nei celebri pareri del 1971 sulla Namibia e del 1975 su Sahara Occidentale. Nella
Dichiarazione e Programma d’azione di Vienna del 1993 sui diritti umani si è ribadito che “tutti i
popoli hanno diritto all’autodeterminazione” e precisamente “i popoli sotto dominio coloniale o
altre forme di dominio straniero od occupazione straniera “, i quali hanno diritto di usare ogni
azione legittima per realizzarlo. Il principio più ristretto della decolonizzazione era già stato
solennemente affermato dall’Assemblea Generale nelle celebri Dichiarazioni del 1960
sull’indipendenza dei popoli coloniali. Dalla prasi che si è formata nel processo di decolonizzazione
risulta dunque che i popoli rientranti nelle tre categorie appena indicate hanno un diritto di
secessione dalla Stato e ne deriva che chi lotta per l’autodeterminazione in queste ipotesi(c.d.
freedom fighters) non è terrorista internazionale; ciò che è terrorismo per un singolo Stato non lo è
per la generalità degli Stati in particolare l’insurrezione contro uno Stato coloniale o praticante
l’apartheid o occupante non è equiparata dal diritto internazionale a qualsiasi altra insurrezione, ma
gode di un regime di favore proprio per il favore della causa, condivisa dall’intera comunità
internazionale, della fine di ogni forma di dominio coloniale.
Il principio di autodeterminazione non è invocabile per giustificare la secessione di una parte di
popolazione di uno Stato come affermato dalla Corte Suprema del Canada in un parere del 1998 nel
caso della secessione del Québec dove si affermò che “non sono popoli titolari del diritto di
autodeterminazione ovvero di secessione, le minoranze nazionali, né i popoli indigeni, ancorché
siano protetti da norme internazionali ad hoc. A restringere la portata del principio di
autodeterminazione concorre poi la sua irretroattività, nel senso che il principio non si applica
qualora la dominazione straniera ad un’epoca non esisteva ancora; in altri termini, un popolo non
può invocare il principio di autodeterminazione per secedere da uno Stato che l’abbia annesso od
occupato prima che il principio di autodeterminazione diventasse oggetto di una norma giuridica
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internazionale, cioè in sostanza prima della fine della seconda guerra mondiale. Un ulteriore limite
al principio di autodeterminazione si ha quando uno Stato geograficamente contiguo al territorio da
decolonizzare abitato prevalentemente da una popolazione “importata” dalla madrepatria e non
autoctona. I popoli in lotta per l’autodeterminazione costituiscono quindi una categoria speciale di
insorti, nel senso che come gli insorti sono movimenti che si ribellano al governo legittimo, ma
diversamente dagli insorti non si propongono di sovvertirlo per sostituirvisi, bensì tendono ad
ottenerne la secessione; mentre gli insorti tradizionali sono considerati in principio una questione di
criminalità interna, i movimenti di liberazione nazionale sono considerati di rilevanza internazionale
sin dal momento in cui “acquisiscono un impatto tradizionale” e secondo il Tribunale lo Stato
oppressore non può più concludere trattati relativi all’estensione del territorio, come ad esempio un
trattato sui confini marittimi dove da ciò consegue un diverso regime dei rapporti, da un lato, tra
Stato oppressore e ribelli e, dall’altro, tra Stato oppressore o ribelli e Stati terzi. Infatti,
diversamente dalle insurrezioni tradizionali, lo Stato oppressore non può reprimere coercitivamente
il movimento di liberazione nazionale, né gli Stati terzi possono assistere lo Stato oppressore nelle
nazioni di repressione del movimento di liberazione nazionale, mentre al contrario possono assistere
quest’ultimo, anche se nella prassi non risulta con certezza se l’assistenza possa essere anche
militare (diretta o indiretta) o soltanto umanitaria.
Autodeterminazione “interna”
Il principio di autodeterminazione dopo la fine della guerra fredda ha assunto un aspetto “interno”
che si distingue da quello “esterno” originario. L’autodeterminazione interna comporta il diritto di
un popolo e si associa al rispetto dei diritti umani, in particolare di quelli di partecipazione politica,
intesi appunto a realizzare un’autentica rappresentanza politica, piuttosto che alla formazione di un
nuovo Stato. Nella prassi talvolta la soggettività internazionale dei comitati di liberazione nazionale,
sia pure limitata, è stata riconosciuta ma la giurisprudenza interna è orientata ad escludere ai
comitati di liberazione e ai loro leader il diritto delle immunità(in particolare quella giurisdizionale)
e ai loro organi anche quando riconosce che i comitati abbiano qualche soggettività internazionale,
come ha sostenuto la Corte di Cassazione Italiana nella sentenza Arafat del 1985 riguardo all’ OLP
in tempi recenti nella sentenza Ungar del 2005 la Corte d’Appello per il primo circuito degli Stati
Uniti ha escluso che la Palestina fosse uno Stato e che l’OLP avesse diritto all’immunità
giurisdizionale; è vero inoltre che i comitati di liberazione nazionale stipulano accordi, riguardanti
la condotta delle ostilità con il governo oppressore o la costituzione del futuro Stato, sia con lo Stato
oppressore che con Stati terzi sul cui territorio operano. Ma è anche vero che la loro qualificazione
come accordi internazionali è piuttosto dubbia, quanto meno quelli conclusi dall’OLP con Israele
come del resto si affermò nella sentenza Ungar dove si ritenne che tali accordi non fossero
sufficienti a dimostrare la statualità dell’OLP.
Sezione 2-Organizzazioni Internazionali
Fondamentale fu la creazione, alla fine della Prima Guerra Mondiale, della Società delle Nazioni,
un’organizzazione internazionale a vocazione universale e con competenze assai estese, in
particolare nel campo della sicurezza collettiva, accompagnata dall’istituzione dell’Organizzazione
Internazionale del Lavoro(OIL); un’espansione notevole, sia nel numero che nell’ampiezza delle
materie di rispettiva competenza, delle organizzazioni internazionali è poi avvenuta dopo la fine
della Seconda Guerra Mondiale, quando venne istituita l’Organizzazione delle Nazioni
Unite(ONU), succeduta alla Società delle Nazioni ed assistita da diversi “Istituti Specializzati”,
alcuni dei quali subentrati ad Unioni Amministrative già esistenti, come l’Organizzazione per
l’Alimentazione e l’Agricoltura(FAO), l’Organizzazione per l’Educazione Scientifica e
Culturale(UNESCO), l’Organizzazione Internazionale per l’Aviazione Civile(ICAO),
l’Organizzazione Mondiale della Sanità(WHO),il Fondo Monetario Internazionale(IMF), la Banca
Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo(IBRD) e accanto a queste si sono aggiunte
moltissime organizzazioni, a carattere universale, come l’Organizzazione Mondiale del
Commercio(WTO), sia a carattere regionale, come la Comunità Europee(CE), oggi Unione
Europea, o l’Organizzazione del Trattato Nord-Atlantico(NATO). Si afferma spesso oggi che le
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organizzazioni stiano progressivamente erodendo i poteri sovrani ed egoistici a favore della
realizzazione di valori solidali comuni all’umanità ma d’altro canto le organizzazioni internazionali
sono liberamente e deliberatamente create proprio dagli Stati e in principio non governano comunità
territoriali e non hanno lo stesso sostegno politico che permette agli Stati di governare, anzi si
denuncia spesso il loro deficit democratico; tuttavia è vero che le organizzazioni internazionali non
solo influiscono orami fortemente sui processi di creazione del diritto internazionale ma anche, più
in generale, contribuiscono efficacemente a realizzare i valori comuni dell’umanità che il diritto
internazionale persegue grazie ad una relativa autonomia di cui gli Stati stessi le dotano, sia pure in
misura diversa l’una dall’altra. Il punto da tenere in considerazione, insomma è che le
organizzazioni internazionali dipendono dalla generalità degli Stati membri, cioè dagli Stati intesi
uti unversi, ma non dal singolo Stato membro il quale, per quanto potente possa essere e per quanto
più degli altri possa influire sulle decisioni interne dell’organizzazione, finisce per dipendere
dall’organizzazione, ossia da tutti gli altri Stati membri considerati nel loro insieme. L’istituzione e
il funzionamento delle organizzazioni rappresentano così nel sistema globale una modalità che gli
Stati e i rispettivi popoli hanno scelto, esercitando e trasformando, piuttosto che perdendo, la loro
sovranità uti singuli, per la migliore governabilità della comunità universale degli individui.
Per organizzazioni internazionali si intendono tecnicamente le associazioni di Stati create con un
trattato internazionale (c.d. trattato istitutivo) a fini di cooperazione, regolate dal diritto
internazionale e funzionanti mediante organi propri e tale definizione contiene una serie di elementi
che distinguono le organizzazioni internazionali in senso stretto (c.d. organizzazioni inter-
governative, cioè tra “Stati”) da altre forme di associazione e carattere trans-nazionale.
A) ONG: Organizzazioni Non Governative
La creazione mediante un trattato internazionale concluso tra soggetti internazionali esclude la
nozione di organizzazione internazionale le c.d. “organizzazioni internazionali non
governative(ONG)”, che sono associazioni create da soggetti privati mediante un atto dello Stato,
precisamente di ciascuno degli Stati in cui opera la loro sede, come ad esempio Amnesty
International, Greenpeace, Médecins sans frontières; le ONG sono “internazionali” nel senso che
operano in più Stati e non nel senso che sono create da Stati mediante un trattato, né che ne siano
membri gli Stati e il diritto che le regola non è il diritto internazionale, bensì il diritto dello Stato in
cui operano e i loro membri sono soggetti privati.
B) Riunione di Organi, rappresentanza, Organo comune
Gli atti adottati dalle organizzazioni internazionali sono imputati agli organi dell’organizzazione
che li hanno adottati, e quindi all’organizzazione stessa, anziché agli organi degli Stati membri;
nella figura della “riunione di organi”, quale è una conferenza internazionale, l’atto finale è
imputato individualmente ai singoli Stati partecipanti; nella figura della “rappresentanza” di uno
Stato da parte di un altro, gli atti dello Stato, gli atti sono imputati alternativamente a se stesso o allo
Stato rappresentato a seconda se agisce di volta in volta per sé o per conto dell’altro; infine, la
figura dell’ “organo comune”, gli atti, pur compiuti da un unico organo, in termini giuridici sono
imputati individualmente ai singoli Stati di cui l’organo è comune.
C) Imprese Internazionali e ONG
Il funzionamento disciplinato dal diritto internazionale distingue le organizzazioni internazionali
dalle c.d. imprese internazionali, che sono imprese, come la Banca dei Regolamenti
Internazionali(BRI) e l’Eurofima, create sì mediante un trattato internazionale ma disciplinate poi
dal diritto di uno Stato, di regola dal diritto dello Stato della sede, anziché dal diritto internazionale,
eccezion fatta per la loro istituzione che appunto avviene mediante un trattato internazionale e
questo elemento distingue le organizzazioni internazionali dalle ONG, che, come si è detto, sono
regolate dal diritto dello Stato della sede e non dal diritto internazionale.
D) Il fine di cooperazione indica che le organizzazioni internazionali servono per coordinare gli
Stati e permettere una forma più efficace di gestione di problemi comuni (pace, criminalità etc)
attraverso organi ad hoc, talvolta composti da membri che siedono a titolo individuale e che hanno
l’obbligo di non ricevere istituzioni dai rispettivi Stati. Le organizzazioni internazionali, comprese
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le Nazioni Unite, non sono in grado di governare(cioè di farsi obbedire da, e quindi di proteggere)
comunità territoriali, tanto meno sono in grado di governare l’umanità nel suo complesso, e quando
eccezionalmente assumono compiti di governo territoriale lo fanno usufruendo dell’assistenza degli
Stati che forniscono personale e strumenti logistici: le organizzazioni internazionali sono in breve
forme sofisticate, operanti attraverso organi autonomi, di cooperazione tra Stati, non diversamente
nell’essenza da qualsiasi trattato internazionale, la cui importanza è oggi notevole per la
predisposizione di un clima internazionale e di(relativa) trasparenza idoneo ad orientare sempre di
più i singoli Stati ad esercitare la loro autorità di governo al servizio del diritto internazionale e dei
valori comuni dell’umanità.
Soggettività internazionale delle organizzazioni internazionali
La soggettività internazionale delle organizzazioni internazionali consiste nella titolarità di diritti ed
obblighi di diritto internazionale da parte dell’organizzazione come ente a se stante, distinto dai suoi
Stati membri; si tratta di una soggettività spesso negata in passato quando si riteneva che soltanto
gli Stati potessero essere soggetti internazionali, anche se non sono mancati riconoscimenti
giurisprudenziali già in epoca anteriore alla fine della seconda guerra mondiale, come sentenza
Profili del 1931 riguardo all’Istituto Internazionale d’Agricoltura(precursore della FAO) e la
sentenza Nanni e Pace del 1935rispetto alla Società delle Nazioni, di cui venne ammessa la
soggettività internazionale pur uno essendo “uno Stato, né un superstato, né una confederazioni di
Stati”, entrambe della Corte di Cassazione italiana. Le organizzazioni non sono strutturalmente
riconducibili agli Stati giacché di regola non governano comunità territoriali proprio per la diversità
strutturale esistente tra gli Stati e le organizzazioni, si ritiene comunemente che la soggettività
internazionale delle seconde sia “limitata” non solo ad alcune di esse ma anche ad alcune norme
internazionali e non a tutte, escluse in particolare appunto quelle che presuppongono il governo di
un territorio. Di grande importanza resta il parere del 1949 nel caso sulla Riparazione dei danni,
laddove la Corte Internazionale di Giustizia affermò per la prima volta la soggettività internazionale
delle Nazioni Unite dove precisò, per stabilire la soggettività dell’Organizzazione senza tuttavia
assimilarla a quella degli Stati, che ciò “non equivale a dire che(l’ONU) sia uno Stato, cosa che
certamente non è e aggiunse inoltre che per evitare di intendere la soggettività internazionale delle
Nazioni Unite come un riconoscimento della sua natura di governo mondiale superiore agli Stati,
che “tanto meno ciò equivale a dire che essa sia un Super-Stato, quale che sia il significato di tale
espressione”; si trattava semplicemente di affermare che l’Organizzazione è “un soggetto di diritto
internazionale, capace di possedere diritti e doveri internazionali, e che essa ha la capacità di far
valere i suoi diritti avanzando reclami internazionali” ed osservò che “cinquanta Stati rappresentanti
la grandissima maggioranza dei membri della comunità internazionale, avevano il potere di porre in
essere, conformemente al diritto internazionale, un ente dotato di una personalità internazionale
obiettiva”, intesa come “una personalità riconosciuta non soltanto semplicemente da loro”,
lasciando così supporre che la soggettività delle Nazioni Unite, pur originariamente creata dagli
Stati membri, si estende anche agli altri Stati.
Le organizzazioni internazionali sono soggetti di diritto internazionale e, come tali, sono vincolate
da tutti gli obblighi incombenti su di esse secondo le regole generali di del diritto internazionale ciò
è stato affermato nel parere del 1996 sulle Armi Nucleari dove la Corte ha ribadito che “le
organizzazioni internazionali sono dei soggetti di diritto internazionale che non godono di
competenze generali alla maniera degli Stati”. Ancora, il riconoscimento della soggettività
internazionale delle organizzazioni è stato ribadito da altri organi internazionali, fra i quali spicca la
decisione Behrami del 2007 della Corte Europea dei Diritti Umani che ha imputato alle Nazioni
Unite poteri di governo, la responsabilità per atti commissivi e omissivi compiuti da forze
appartenenti a quelli degli Stati; nella giurisprudenza interna la soggettività internazionale delle
organizzazioni internazionali viene regolarmente riconosciuta, spesso al fine di stabilire se
un’organizzazione ha diritto all’immunità dalla giurisdizione civile. Nella giurisprudenza italiana le
organizzazioni internazionali vengono assimilate agli Stati dal punto di vista dell’applicabilità del

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principio par in parem non habet iudicium (citarsi in giudizio e giudicarsi l'una con l'altra) e al
riconoscimento della soggettività internazionale.
Nazioni Unite
Le Nazioni Unite costituiscono la più importante organizzazione internazionale oggi esistente, la
cui soggettività internazionale è indubbia. Già durante la seconda guerra mondiale gli Alleati
avevano progettato di creare, al termine della guerra, un’organizzazione internazionale a carattere
universale che garantisse la pace mondiale; il progetto fu subito realizzato e nel 1945 la nuova
organizzazione, denominata Organizzazione delle Nazioni Unite(ONU), diretta a sostituire la
Società delle Nazioni, iniziò ad operare sulla base dello Statuto, denominato “Carta”(Charter),
firmato il 26 Giugno 1945 a San Francisco ed entrato in vigore il 24 Ottobre 1945. Gli Stati membri
delle Nazioni Unite sono i “membri originari” precisamente 51 Stati che firmarono la Carta al
momento della sua conclusione(art.3), compresa la Polonia che per motivi interni non aveva
partecipato alla Conferenza di San Francisco, ai quali si sono successivamente aggiunti molti
altri(oggi sono 193) seguendo la procedura di “ammissione” disciplinata dall’art.4 della Carta.
L’ultimo stato ad essere stato ammesso è il Sudan del Sud, con risoluzione n.1999(2011) del
Consiglio di Sicurezza e risoluzione n.65/308(2011), entrambe del 13 Luglio 2011; l’Italia è
membro delle Nazioni Unite dal 14 Dicembre 1955 e ha reso esecutiva al Carta nel proprio
ordinamento con legge il 17 Agosto 1957 n.848. Il problema più delicato è stabilire cosa debba
intendersi per “Stato”, se cono il significato accolto dal diritto internazionale o con un significato
diverso; il problema si è posto perché sono stati membri(originari) delle Nazioni Unite alcuni enti
che non erano qualificabili come Stati secondo il diritto internazionale, difettando del requisito di
indipendenza, come l’Ucraina, la Bielorussia e l’India, facenti parte rispettivamente dell’Unione
Sovietica(fino al 1991) e dell’Impero Britannico(fino al 1947) e ne consegue che non possono
essere ammessi alle Nazioni Unite enti che non sono qualificabili come Stati secondo il diritto
internazionale, enti cioè che non sono governi effettivi e indipendenti su una comunità territoriale,
come i movimenti di liberazione nazionale o gli Stati membri di uno Stato federale: per tale motivo
l’ammissione formale come membro delle Nazioni Unite costituisce oggi una sorta di
“certificazione”, sia pure solo di fatto, della statualità di un nuovo ente.
La procedura di ammissione è regolata dall’art.4, par.2 della Carta e avviene “con decisione
dell’Assemblea Generale su proposta del Consiglio di Sicurezza” dove la proposta del Consiglio,
essendo ritenuta di carattere “non procedurale”, viene deliberata a maggioranza di nove membri
compresi i cinque membri permanenti, cioè con esercizio del loro diritto di veto (art.27, par.3). La
decisione dell’Assemblea Generale, ricadendo tra le “questioni importanti” è deliberata a
maggioranza di due terzi dei membri presenti e votanti.
In due ipotesi la Carta prevede la possibilità di sospendere uno Stato membro: ai sensi dell’art.5 uno
Stato membro è sospeso totalmente, nel senso che gli è temporaneamente precluso l’esercizio di
tutti i suoi diritti(di voto, di parola, di elettorato attivo e passivo, ecc.) se è destinatario di un’
“azione preventiva o coercitiva” del Consiglio di Sicurezza dove per azione preventiva si intendono
le misure provvisorie(art.40) le misure non implicanti l’uso della forza(art.41) e le misure implicanti
l’uso della forza(art.42) adottabili dal Consiglio, in tal caso, la sospensione viene deliberata
dall’Assemblea Generale a maggioranza di due terzi dei membri presenti e votanti, trattandosi di
una “questione importante” ai sensi dell’art.18. La sospensione può essere revocata soltanto dal
Consiglio, senza il concorso dell’Assemblea(art.5)
La seconda è un’ipotesi di sospensione parziale e in questo caso lo Stato viene sospeso
temporaneamente da solo diritto di voto all’Assemblea Generale se è in ritardo nel pagamento dei
contributi finanziari dovuti all’Organizzazione che obbligatorio versare, come previsto dall’art.17
della Carta, precisamente quando l’arretrato è uguale o superiore alle somme dovute per i due anni
precedenti, a meno che l’Assemblea Generale non accerti che il ritardo non sia imputabile allo Stato
debitore (art.19). La formulazione dell’art.19 fa ritenere che la sospensione operi automaticamente,
cioè subordinata ad una delibera dell’Assemblea Generale e/o del Consiglio, a meno che non sia
contestato l’ammontare dei contributi in arretrato, nel qual caso l’Assemblea delibera a
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maggioranza semplice, trattandosi di una questione ritenuta “non importante” ai sensi dell’art.18,
par.3.; sia pure sporadicamente l’art.19 ha trovato applicazione nella prassi dell’Organizzazione,
come ad esempio, nel 1968 Haiti e la Repubblicana Dominicana sono stati automaticamente esclusi
dal diritto di voto, senza alcuna delibera, essendo in arretrato di due anni nel pagamento dei
contributi. Ai sensi dell’art.6 della Carta uno Stato membro accusato di aver commesso una
“violazione persistente” della Carta può essere espulso, con decisione dell’Assemblea Generale a
maggioranza di due terzi dei membri presenti e votanti, trattandosi di una questione importante ai
sensi dell’art.18 su proposta del Consiglio di Sicurezza che delibera a maggioranza di nove voti
compreso quelli dei membri permanenti; per quanto riguarda la recessione, diversamente dal Patto
della Società delle Nazioni, che prevedeva espressamente il recesso previo preavviso di due anni e
l’adempimento degli obblighi statutari (art.1, par.3) e specificamente in caso di mancata
accettazione di un emendamento al Patto (art.26, par.2), la Carta delle Nazioni Unite non contiene
disposizioni al riguardo; l’unico caso nella prassi è quello dell’Indonesia, che nel 1965 notificò al
Segretario Generale delle Nazioni Unite la volontà di ritirarsi dall’Organizzazioni per protestare
contro l’elezione, da poco avvenuta, della Malaysia come membro non permanente del Consiglio di
Sicurezza e in questo il Segretario Generale evitò di pronunciarsi sull’ammissibilità del
comportamento indonesiano, ma l’Organizzazione cancellò l’Indonesia dalla lista dei membri, ne
rimosse lo stemma e la bandirea e la escluse dalla lista relativa al bilancio di previsione,
considerandola ufficialmente in stato di “appartenenza inattiva”(inactive membership). Quindi,
l’opinione prevalente ammise il recesso dalle Nazioni Unite solo per mutamento fondamentale delle
circostanze secondo il diritto internazionale generale.
Gli organi principali delle Nazioni Unite sono quattro: l’Assemblea Generale, il Consiglio di
Sicurezza, il Segretariato e la Corte Internazionale di Giustizia(art.7) ai quali si può aggiungere il
Consiglio Economico e Sociale, che va ricordato soprattutto per la sua competenza in materia di
diritti umani e di cooperazione allo sviluppo.
L’Assemblea Generale è composta da tutti gli Stati membri, ciascuno dei quali dispone di un voto e
può essere rappresentato(al massimo) da cinque delegati; delibera a maggioranza semplice( 50
%+1) o qualificata(due terzi) dei “presenti e votanti” a seconda se la questione non sia “importante”
o lo sia(art.18, parr.2 e 3), mentre delibera a maggioranza dei suoi membri in materia di
emendamenti o di revisione(artt.108 e 109): le astensioni sono escluse nel computo della
maggioranza(art.86 regolamento interno).
Il Consiglio di Sicurezza è composto cinque membri permanenti(Cina, Federazione Russa,
Francia, Regno Unito, Stati Uniti,art.23, par.1) e da dieci membri non permanenti eletti ogni due
anni dall’Assemblea, a maggioranza di due terzi dei membri presenti e votanti trattandosi di una
questione “importante”(art.18, par.2; l’elezione dei membri non permanenti deve avvenire “avendo
riguardo al contributo dei membri delle Nazioni Unite al mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale ed agli altri fini dell’Organizzazione, ed inoltre ad un’equa distribuzione geografica”
dei seggi da assicurare una sufficiente rappresentatività mondiale dell’organo. Il Consiglio delibera
a maggioranza di nove membri qualsiasi per le questioni “procedurali”(art.27, par.2) e a
maggioranza di nove membri compresi i membri permanenti per le altre questioni”(art.27, par.3);
quindi per le questioni “non procedurali” i cinque membri permanenti hanno un “diritto di veto”,
nel senso che ciascuno può impedire l’adozione dell’atto, anche in presenza di una maggioranza di
nove membri e anche con l’astensione di uno o più membri permanenti, sì che si può ammettere la
formazione in materia di una norma consuetudinaria particolare “interna” al sistema delle Nazioni
Unite, fondandosi anche su un passo del parere consultivo del 1971 della Corte Internazionale di
Giustizia reso nel caso della Namibia.
Il Segretariato è composto dal Segretario Generale, che è nominato dall’Assemblea Generale su
proposta del Consiglio di Sicurezza, e dai funzionari dell’Organizzazione(art.97); il personale del
Segretariato, nominato dal Segretario Generale secondo le norme stabilite dall’Assemblea Generale
(art.101, par.1), beneficia di immunità e privilegi, previsti da accordi specifici, oltre che da
disposizione della Carta(art.105, par.2)
15
La Corte Internazionale di Giustizia, che ha sostituito la Corte Permanente di Giustizia
Internazionale istituita all’epoca della Società delle Nazioni, funziona sulla base di uno Statuto ed è
competente ad emanare sentenza vincolanti e pareri consultivi richiesti dall’Assemblea Generale e
dal Consiglio di Sicurezza oppure da altri organi delle Nazioni Unite o dagli Istituti Specializzati
con l’autorizzazione dell’Assemblea Generale(art.96) ; opera stabilmente e segue regole procedurali
inderogabili dalle parti.
Il Consiglio Economico e Sociale(ECOSOC) è composto da 54 membri eletti per 3 anni così come
dispone l’art.61 della Carta; il 17 dicembre 1963(in vigore dal 1965) la risoluzione dell’Assemblea
Generale n.1991- XVIII ne ha aumentato il numero passando da 18 a 27 membri e n.2846.XXVI del
20 Dicembre 1971(in vigore dal 1973), che ne ha aumentato i membri da 27 a 54 membri. Il
Consiglio economico e sociale si riunisce “sotto la direzione dell’Assemblea” (art.60) e delibera a
maggioranza dei “presenti e votanti” (art.60) ed è tenuto ad invitare alle sue deliberazioni, senza
diritto di veto, ogni Stato membro delle Nazioni Unite “su qualsiasi questione di particolare
interesse per tale membro”(art.69), e può invitare anche gli Istituti Specializzati(art.70) e consultarsi
con organizzazioni internazionali non governative(ONG, art.71).
Il Consiglio di Amministrazione Fiduciaria, competente per il governo dei “territori non
autonomi” (cioè di tipo coloniale) posti sotto il controllo delle Nazioni Unite, funziona sotto la
direzione dell’Assemblea Generale(art.87) ovvero per territori non autonomi considerati in tutto o
in parte come “zone strategiche”, sotto la direzione del Consigli di Sicurezza. La sua composizione
è variabile(art.86) e nel documento del World Summit Outcome, adottato nel 2005 da più di 150
Capi di Stato e di governo, si è convenuto di cancellare il Capito XIII della Carta relativo al
Consiglio di Amministrazione fiduciaria e le disposizioni XI che vi fanno riferimento.
Per quanto riguarda gli atti adottabili dall’Organizzazione l’Assemblea Generale è competente ad
adottare “raccomandazioni”, cioè atti non vincolanti aventi una natura meramente esortativa, su
ogni materi rientrante nella competenza delle Nazioni Unite e in particolare rispetto alla soluzione
pacifica delle controversie; il Consiglio di Sicurezza invece può adottare anche “decisioni”, cioè atti
giuridicamente vincolanti per gli Stati membri, in particolare nel settore del mantenimento della
pace e della sicurezza internazionale, di cui si occupa il cap.VII della Carta.
La competenza materiale delle Nazioni Unite è limitata dall’art.2, par.7, della Carta alle questioni
che non rientrano “essenzialmente” nella “giurisdizione interna” (domestic jurisdiction) degli Stati
membri. Viene così precluso alle Nazioni Unite di interferire negli “affari interni” di singoli Stati
membri in linea con la norma tradizionale che vieta agli Stati stessi di ingerirsi negli affari interni di
altri Stati in norme della loro uguaglianza sovrana e rientrano nella “giurisdizione interna” degli
Stati membri, e non possono quindi essere oggetto di discussione o di risoluzioni delle Nazioni
Unite, tutte le materie che “normalmente” non sono regolate da norme internazionali ma solo da
norme interne.
La procedura per l’emendamento e la revisione della Carta, che investe oggi il dibattito sulla c.d.
riforma delle Nazioni Unite, è disciplinata rispettivamente dagli artt.108 e 109: ai sensi dell’art.108
un emendamento, affinché entri in vigore, deve essere adottato dalla maggioranza di due terzia dei
membri dell’Assemblea Generale e poi ratificato da due terzi degli Stati membri delle Nazioni
Unite, compresi i membri permanenti; ai sensi dell’art.109 richiede la convocazione di una
Conferenza Generale degli Stati Membri delle Nazioni Unite decisa a maggioranza di due terzi
dell’Assemblea Generale e con un voto di nove membri qualsiasi del Consiglio di Sicurezza e alla
Conferenza ogni Stato dispone di un voto. La Conferenza può proporre a maggioranza di due terzi
dei suoi membri le modifiche alla Carta, che entreranno in vigore se ratificate da due terzi degli
Stati membri delle Nazioni Unite, compresi i membri permanenti del Consiglio di Sicurezza; come
si vede non è possibile modificare la Carta senza il consenso dei cinque membri permanenti del
Consiglio di Sicurezza, che godono quindi di un diritto di veto. Le modifiche sono adottate a
maggioranza e si impongono poi a tutti gli Stati membri, secondo lo schema delle fonti “di terzo
grado”.
Sezione 3-Santa Sede
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La Santa Sede è l’unica confessione religiosa al mondo ad essere considerata incontestabilmente un
soggetto internazionale dalla generalità degli Stati. Una ragione è certamente storica e deriva dal
potere “universale” del Papa nella storia occidentale sin dall’epoca medievale e si dice che sia un
soggetto internazionale sui generis per il fatto che la sua soggettività è stata riconosciuta nella
prassi, anche nel periodo tra il 1870 e 1929, a prescindere dall’essere uno Stato in senso stretto
dotato di un governo su una comunità territoriale. Sono di nuovo soprattutto ragioni storiche a
giustificare, ma meno persuasivamente, il riconoscimento della soggettività internazionale al
Sovrano Militare Ordine di Malta(SMOM). La soggettività internazionale della Santa Sede e
dell’Ordine di Malta ha conseguenze pratiche di notevole rilievo interno. Dalla soggettività
internazionale vengono infatti dedotte una serie di prerogative tra le quali spiccano l’immunità dalla
giurisdizione civile e l’immunità fiscale; in Italia le immunità derivanti dal diritto internazionale,
alla luce del rango che il diritto internazionale ha nell’ordinamento interno, tendono a porsi in un
piano superiore alla Costituzione, e forse superiore persino ai diritti fondamentali
costituzionalmente garantiti a tutti gli individui, incluso il diritto di accesso a un giudice(art.24
Cost), quando si tratta di immunità preesistenti alla Costituzione.
La Santa Sede è la suprema autorità di governo della Chiesa cattolica e, al contempo, la suprema
autorità politica dello Stato della Città del Vaticano, fondato con il Trattato di Laterano del 1929,
ovvero, prima del 1870, dello Stato Pontificio. La soggettività internazionale fu riconosciuta alla
Santa Sede anche quando(nel periodo 1870-1929) non governava alcun territorio e non appare
quindi strettamente legata al governo di un territorio che è comunque assicurato alla Santa Sede
dallo Stato della Città del Vaticano, il più piccolo Stato al mondo sia per estensione territoriale(o,44
kmq) che per numero di abitanti(in ottobre 2007 risultavano 556 cittadini, 249 residenti non
cittadini e 476 abitanti); la sua forma di governo ufficiale è la monarchia assoluta facente capo al
Sommo Pontefice, che ha la pienezza dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. La sicurezza e
l’ordine pubblico vengono garantiti dal Corpo della Guardia Svizzera, fondato nel 1506, e dal
Corpo di Gendarmeria, fondato nel 1816, mentre le forze di polizia dello Stato Italiano controllano
l’accesso a Piazza San Pietro.
La soggettività internazionale della Santa Sede si manifesta nella conclusione di accordi
internazionali sia bilaterali che multilaterali dove tra i primi spiccano i “Concordati”, con i quali
vengono stabilite norme sul trattamento della Chiesa Cattolica nel territorio della controparte
statale; quanto ai secondi, è parte contraente delle Convenzioni di Ginevra del 1949 sulle vittime
della guerra e relativi Protocolli addizionali, della Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni
diplomatiche, del Trattato di Non Proliferazione delle Armi Nucleari del 1968, della Convenzione
di Vienna del 1969 sul diritti dei trattati e della Convenzione di New York sui diritti del Fanciullo
del 1989. È inoltre riconosciuto il diritto dell’immunità dalla giurisdizione civile e ai privilegiati
spettanti di regola agli Stati stranieri; infine, partecipa, alla stregua degli Stati, a conferenze e
organizzazioni internazionali (come “osservatore” senza diritto di voto alle Nazioni Unite e al
Consiglio di Europa) e intrattiene relazioni diplomatiche con la maggior parte degli Stati esistenti.
L’11 Febbraio 1929 l’Italia e la Santa Sede hanno stipulato i c.d. “Patti Lateranensi”, ossia il
Trattato del Laterano (con allegata una Convenzione finanziari) e il Concordato: il Trattato, tuttora
in vigore, intendeva porre fine alla “questione romana” sorta con la presa di Roma da parte
dell’Italia (1870) e fu concluso “per assicurare alla Santa Sede l’assoluta e visibile indipendenza,
garantirle una sovranità indiscutibile pur nel campo internazionale; il Concordato è stato
successivamente modificato con un Accordo firmato a Roma nel 1984.
Per quanto riguarda l’immunità giurisdizionale nella sentenza Tucci del 2003 la Corte di Cassazione
ha escluso che Radio Vaticana sia un “ente centrale” della Chiesa Cattolica e in particolare che “non
ingerenza” equivalga ad immunità giurisdizionale, discostandosi così esplicitamente dalla sua
precedente sentenza Marcinkus del 1987 ; aveva concluso qualificando l’Istituto per le Opere di
Religione(I. O. R) come “ente centrale” della Chiesa, a favore dell’immunità giurisdizionale di
alcuni suoi dirigenti che erano stati accusati di aver commesso reati agendo per suo conto.

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Sezione 4 –Individui
Il problema centrale dell’umanità non è come regolare la condotta degli Stati, ma come regolare la
convivenza universale degli individui, intesi come persone fisiche o giuridiche operanti a titolo
privato, gli Stati sono gli strumenti storicamente contingenti ma ancora oggi idonei ad assicurare
l’obbedienza politica indispensabile per governare e proteggere gli individui e nel regolare la
condotta statale, il diritto internazionale regola il modo in cui gli individui devono essere governati
in assenza di un’autorità superiore universale. Nel passato l’individuo era tutelato dal diritto
internazionale soltanto in quanto straniero, cioè nella misura in cui fosse cittadino di un altro Stato e
sul presupposto che un danno arrecato allo straniero equivalesse ad un’offesa al suo Stato nazionale,
o al suo sovrano; quindi nel diritto internazionale classico gli individui non erano soggetti
internazionali e non regolava direttamente la condotta dei privati, che restavano sottoposti
esclusivamente al diritto interno dei loro rispettivi Stati. Gli individui erano “oggetto”, anziché
soggetti, delle norme internazionali, nel senso che i loro interessi potevano essere tutelati dal diritto
internazionale solo nella misura in cui i rispettivi Stati decidessero discrezionalmente di proteggerli
nei confronti degli altri Stati; i soggetti giudici erano soltanto gli Stati, gli unici ai quali le norme
internazionali si rivolgevano stabilendo diritti ed obblighi, anche se le norme internazionali
dettavano agli Stati il comportamento da tenere nei confronti degli individui nazionali di altri Stati.
Con l’“addensarsi” della popolazione mondiale, tipica del mondo globalizzato di oggi, è divenuto
inevitabile per gli Stati creare norme internazionali che impongano direttamente obblighi sul modo
di governare gli individui e attribuiscano, affinché quegli obblighi siano rispettati da ciascuno di
essi, agli individui stessi diretti da far valere contro gli Stati trasgressori. Gli individui sono soggetti
internazionali, esattamente come, mutatis mutandis (cambiate le cose che debbono essere
cambiate), i cittadini di uno Stato in quanto il legislatore, quale organo distinto dai destinatari delle
norme, così stabilisca.
Le norme internazionali che attribuiscono diritti agli individui sono anzitutto quelle sui diritti
umani: si pensi al diritto alla vita, al diritto ad un equo processo, al diritto e al rispetto della vita
privata e familiare, al diritto alla libertà di espressione, e così via; norme del genere sono oggi
contenute in numerosi trattati internazionali, impongono agli Stati contraenti l’obbligo di rispettare i
diritti qui enunciati ed è assunto da ogni Stato nei confronti di ogni altro Stato contraente e non nei
confronti dell’individuo che può usufruirne. Tuttavia le norme in questione attribuisco agli individui
non soltanto diritti di carattere sostanziale, ma anche diritti di carattere procedurale, attribuiti di
regola non solo a persone fisiche ma anche a persone giuridiche, società commerciali, associazioni
private o gruppi di interesse e si tratta di diritti autonomi di ricorso ad organi internazionali
competenti a pronunciarsi sull’eventuale violazione del diritto invocato dall’individuo da parte di
uno Stato, il quale può essere, ed anzi spesso è, lo Stato nazionale dell’individuo. Significativa è
stata la Corte Internazionale di Giustizia la quale, ha affermato nella sentenza LaGrand del 2001 che
nell’ambito della Convenzione di Vienna del 1963 sulle relazioni consolari l’obbligo imposto
dall’art.36, par.1, allo Stato di residenza di un cittadino straniero, ivi arrestato, di informare
sollecitamente le autorità consolari del suo Stato nazionale sia il corrispettivo di un “diritto
dell’individuo”, opinione ribadita dalla stessa Corte nella sentenza Avena del 2004.
Quanto agli obblighi esistono norme internazionali, generali e pattizie, che sembrano vietare agli
individui, sia privati che organi statali, di commettere crimini internazionali e in tal senso si
pronunciò nettamente il Tribunale di Norimberga nella sentenza del 1946 contro i principali
criminali nazisti allorché affermò che il diritto internazionale impone “doveri e responsabilità agli
individui al pari degli Stati” e che “soltanto punendo gli individui che commettono tali crimini le
norme del diritto internazionale possono essere attuate”; tale opinione è stata ribadita in tempi più
recenti dal Tribunale Penale per la ex-Jugoslavia, a partire dalla sentenza Tadic del 1997.
È dubbio se un ragionamento analogo si giustifichi con riguardo ai trattati che attribuiscono ai
privati, di fatto principalmente ad imprese, il potere di attivare arbitrati internazionali contro Stati
stranieri per violazione delle norme internazionali sul trattamento degli interessi patrimoniali
stranieri; inoltre le controversi in materia di investimenti, riguardando il trattamento degli stranieri,
18
si collocano nel solco tradizionale dei rapporti inter-statali. Vi sono poi le norme che regolano i
rapporti di lavoro nelle organizzazioni internazionali contenute in statuti e regolamenti interni e
sono adottate in conformità dei trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali e hanno quindi
un’origine internazionale; da ciò diritti ed obblighi derivano da norme internazionali e
presuppongono la soggettività internazionale dei funzionari. Un’opinione è che le norme sul
rapporto di impiego dei funzionari internazionali facciano capo ad un ordinamento “proprio” delle
organizzazioni, distinto sia dall’ordinamento internazionale che dagli ordinamenti statali, e legato
alla loro soggettività interna e internazionale. Le norme direttamente “applicabili” del diritto
dell’Unione Europea, nonché le norme comunitarie che consentono a singoli individui(perlopiù
imprese) di adire il Tribunale di Primo Grado e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee
discendono in definitiva da trattati internazionali e che sembrano presupporre la soggettività
internazionale degli individui; ma anche in questo caso l’opinione più diffusa è che si tratti diritti ed
obblighi derivanti dal diritto comunitario configurato come un ordinamento autonomo, anziché dal
diritto internazionale.
Ammettere la soggettività internazionale dell’individuo non vuol dire necessariamente sminuire il
ruolo degli Stati e l’opinione favorevole all’avvento di un governo mondiale più “umano” che
superi l’esperienza storicamente fallimentare degli Stati, intesi come centri di potere arbitrario,
egoistico e bellicistico; occorre piuttosto indurre gli Stati esistenti a non farsi da parte, a favore
inevitabilmente di altri centri di potere privato, e ad esercitare la loro autorità a favore della
comunità universale degli individui. Gli stati possono, e devono, essere trasformati dagli individui,
dall’interno e dal basso attraverso i meccanismi di legittimazione politica in modo che siano sempre
più disponibili ad esercitare la loro autorità di governo, cioè a spendere la loro legittimazione
politica, al servizio dell’intera umanità; diversa è la funzione che gli individui possono svolgere nel
promuovere dall’esterno degli Stati e dall’alto la creazione di norme internazionali più idonee ad
orientare il comportamento degli Stati al medesimo fine.
Imprese Multinazionali
Si discute se le imprese multinazionali siano soggetti internazionali: si ritiene comunemente,
assumendo il modello “classico”, che un’impresa multinazionale sia una società che opera
attraverso una impresa “madre” insediata in uno Stato e diverse filiali(subsidiaries) in più Stati,
ciascuna delle quali costituita e regolata dal diritto dello Stato in cui opera. Il controllo giuridico
delle multinazionali è quindi anzitutto dello Stato territoriale, anche se il controllo economico è
dell’impresa madre, a favore della soggettività internazionale si sostiene che almeno le più
importanti siano oggi più potenti degli Stati anche perché operano e influiscono sulle decisioni
politiche di un gran numero di Stati e si ventila l’ipotesi che ormai “le multinazionali governano il
mondo” presumibilmente più degli Stati se non al posto degli Stati(e della democrazia). Alcune, le
c.d. “agenzie di valutazione del credito”(credito rating agencies,CRAS), tra le quali spiccano
Standard & Poor’s, Moody’s Investor Service e Fitch Ratigs, tutte e tre con sede principale negli
Stati Uniti, giudicano la credibilità e solvibilità(oltre che di imprese private, comprese le banche)
degli Stati e ne determinano così il destino, accelerandone o rallentandone l’insolvenza e hanno
suscitato reazioni nell’opinione pubblica e negli Stati, in tempi recenti in Italia e da parte
dell’Unione Europea attivando anche giudici nazionali
Indubbiamente una disciplina internazionale per le imprese internazionali è oggi sentita come
particolarmente necessaria e urgente se si considera che esse possono facilmente aggirare le
legislazioni nazionali e violare impunemente i diritti umani, semplicemente spostando le loro sedi o
subordinando il loro insediamento in uno Stato particolarmente favorevole dal punto di vista penale,
fiscale e ambientale. Un’impresa multinazionale può essere molto più influente, in termini di potere,
di un micro-Stato, ma non fa ciò che un micro-Stato ordinariamente fa, e cioè governare, ossia
emanare leggi, sentenze e attuare ordini coercitivi. A parte la differenza radicale con gli Stati, è
difficile ammettere la soggettività internazionale delle multinazionali come enti unitari, anche
perché di regola esse giuridicamente non costituiscono un’unità, essendo composte di numerose
società nazionali ciascuna dotata di una propria soggettività statale. Tra le norme internazionali,
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tutte pattizie, che menzionano le persone giuridiche possono ricordarsi l’art.137, par.1, della
Convezione di Montego Bay del 1982 su diritto del Mare che vieta alle “persone giuridiche” di
appropriarsi dell’Area di fondi marini, i diritti e gli obblighi attribuiti dai trattati bilaterali sugli
investimenti agli “investitori” intesi come persone sia fisiche che giuridiche, essendo la questione
oggi largamente dibattuta e tenendo conto che gli Statuti dei Tribunali Penali Internazionali al
momento si limitano alla responsabilità delle persone fisiche, gli obblighi che il diritto
internazionale consuetudinario imporrebbe anche alle persone giuridiche di commettere crimini
internazionali. Sarebbero di diritto internazionale i diritti e gli obblighi previsti dagli accordi che le
multinazionali concludono con gli Stati per lo sfruttamento locale delle risorse naturali e si
tratterebbe di veri e propri accordi internazionali, ma la dottrina prevalente è poco incline a
configura tali accordi come dei veri trattati internazionali e tende piuttosto a considerarli come
contratti di diritto privato ai quali si applicano norme statali e se del caso norme e prìncipi
internazionali che le parti abbiano esplicitamente richiamato nel contratto; esistono però norme di
carattere internazionale applicabili alle imprese multinazionali, note come “codici di condotta”, che
non hanno valore giuridico vincolante rientranti nel c.d. soft law e che raccomandano alle imprese
di rispettare alcuni fondamentali diritti umani sanciti dai principali strumenti internazionali valevoli
per gli Stati, come la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani e Patti ONU sui diritti umani;
possono ricordarsi la Dichiarazione tripartita dei prìncipi sulle imprese multinazionali e la politica
sociale dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro(OIL, ILO) del 1977, le Linee guida per le
imprese multinazionali dell’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico(OSCE,
OECD) del 2000 ecc. .
Si parla ormai da anni di una “responsabilità sociale d’impresa” (corporate social responsibility) per
indicare la responsabilità delle imprese, in particolare delle imprese multinazionali, non sono nei
confronti degli azionisti ma anche nei confronti della comunità più ampia. Si tratta di una strategia
di marketing e il metodo tende a canalizzare il marketing in modo da rendere gli affari altrettanto
redditizi grazie al messaggio diffuso dalle Nazioni Unite e da altre organizzazioni governative e non
governative a favore delle imprese che si attengono agli standards.
I rimedi contro i loro abusi nella prassi degli investimenti esteri sono il problema principale ed
esaminandoli risulta ancora più evidente come le multinazionali non siano titolari di veri e propri
obblighi internazionali della cui violazione possano rispondere sul piano internazionale e come la
difesa dai loro abusi passi attraverso gli Stati e sia garantita, sia pure limitatamente, da diritti e
obblighi che gli Stati hanno nei loro rapporti e i rimedi sono:
A) Chiamare le imprese multinazionali (sussidiarie e madri) a rispondere dinanzi ai giudici dello
Stato domiciliare (home state) o dello Stato ospitante(host state) o di uno Stato terzo:
il rimedio è piuttosto improbabile, anche se non impossibile anche perché le pratiche sono varie:
(1)l’eventuale responsabilità di una sussidiari locale in principio non si estende alla società madre o
alla società multinazionale nel suo complesso, a meno che non si dimostri che la sussidiaria abbia
operato come agente della società madre e né l’impresa di regola risponde per le attività di altre
società in appalto(outsourced), che sono spesso quelle che più abusano degli standards
internazionali sui diritti umani e ambientali; (2)lo stato ospitante può essere, trattandosi di un paese
in via di sviluppo, privo di una legislazione per il rispetto dei diritti umani e dell’ambiente e non
essere parte a trattati sui diritti umani che lo vincoli a farli rispettare alle imprese operanti entro la
sua giurisdizione e ciò può avvenire anche con l’intento di “strappare” le imprese multinazionali ad
altri Stati in via di sviluppo; anche quando abbia una legislazione adeguata ed è vincolato da trattati
sui diritti umani lo Stato ospitante può trovarsi nella condizione di non potere o di non volere
perseguire gli abusi delle imprese multinazionali operanti sul suo territorio, data la sproporzione di
potere tra le due parti; (3) lo Stato domiciliare di solito evita di applicare la sua legislazione alle
proprie imprese operanti all’estero per non esporsi all’applicazione di extraterritoriale e
imperialismo giuridico e nello Stato domiciliare le vittime di solito devono affrontare costi
proibitivi nel promuovere un’azione civile dove possono non vedersi riconosciuta la loro
legittimazione ad agire in giudizio.
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B)Chiamare gli Stati ospitanti e/o domiciliari a rispondere per omessa due diligence nel
controllo delle multinazionali, rispettivamente sul proprio territorio o all’estero: questo
rimedio si ricollega agli obblighi positivi degli Stati in materia di diritti umani, in particolare al
“dovere proteggere”(duty to protect), ed è invocabile dinanzi ad organi di controllo internazionali e
non viè dubbio che gli Stati vincolati da questi trattati abbiano anche l’obbligo positivo di adottare
misure affinché i privati entro la loro giurisdizione, incluse le imprese alle quali vengono concessi
in outsourcing servizi pubblici essenziali, non si comportino in difformità di quanto prescritto da
tali trattati. Sugli obblighi statali di due diligence insistito il relatore speciale delle Nazioni Unite
ma, il potere non si estende extra-territorialmente, e vale quindi soltanto per gli Stati ospitanti, i
quali, spesso non sono vincolati dai trattati sui diritti umani e hanno comunque una scarsa capacità
di far rispettare i diritti umani entro la loro giurisdizione, specialmente quando la controparte è una
multinazionale. Né il dovere di proteggere è stabilito in generale dal diritto internazionale
consuetudinario, come ha correttamente osservato il Regno Unito e dipende quindi di volta in volta
dallo Stato coinvolto e dai trattati che lo vincolano.
C)Chiamare a rispondere gli Stati per conto dei quali le multinazionali abbiano agito dei
danni da esse provocate: questo rimedio rientra nella logica inter-statale classica e non pone
problemi particolari perché se un’impresa agisce come organo, de facto o de jure, la sua condotta è
attribuibile ad uno Stato, non c’è dubbio che lo Stato ne risponde sul piano inter-statale; qui lo Stato
risponde per atti suoi, mentre il rimedio (b)consiste nel chiamarlo a rispondere per atti non suoi,
bensì di privati, ma nella misura in cui non ha adottato le misure idonee a prevenire e reprimerle la
condotta dannosa.
D)Attivare campagne mediatiche, soprattutto da parte dell’opinione pubblica e delle ONG, di
naming and shamin per “macchiare” la reputazione dell’impresa responsabile così da
sanzionarla efficacemente facendo perdere mercato e profitti: questo rimedio si è dimostrato
efficace in passato ma oggi lo è meno, sia perché l’opinione pubblica è meno impegnata nelle
campagne anti-multinazionali, sia perché i media sono essi stessi sempre più sotto il controllo di
poche e potenti multinazionali, sia perché le imprese hanno immediatamente avviato e promosso,
come contro-strategia, la responsabilità sociale dell’impresa, sia infine perché ONG e
multinazionali sono ormai sempre più legate le una alle altre e tendono a formare delle partnership
la cui trasparenza è quanto meno dubbia mentre cresce il sospetto che la collaborazione sia a loro
uso e consumo, le prime conferendo reputazione sociale alle seconde conferendo risorse finanziarie
alle prime.
Da quanto precede risulta chiaramente che i metodi impiegati e impiegabili per ridurre gli abusi
delle imprese multinazionali passano essenzialmente attraverso obblighi internazionali degli Stati,
obblighi che gli Stati hanno sia rispetto ai propri organi, sia rispetto alle imprese private alle quali
affidano funzioni pubbliche, sia rispetto alle protezione delle persone in genere entro la loro
giurisdizione da imprese private ivi operanti.

Sezione 5-Comunità Internazionale


Occorre anzitutto che nessuna norma internazionale attribuisce diritti o impone obblighi alla
comunità internazionale in quanto tale; non è un soggetto giuridico distinto dai suoi membri ma
tuttavia il problema ha riflessi significativi sul modo di essere del diritto internazionale e in
particolare sulla ratio di diverse norme internazionali attualmente vigenti dirette a proteggere
“valori fondamentali della comunità interazionale” o poste “nell’interesse dell’umanità”. È
importante rilevare che il termine “comunità internazionale” come impiegato oggi nella prassi e in
dottrina, si riferisce a più significati e l’ambiguità deriva dal fatto che tanto il termine “comunità”
quanto il termine “internazionale” sono plurivoci; per dipiù è ormai divenuto un luogo comune
l’aggiunta dell’espressione “comunità internazionale” del termine “nel suo insieme” (international
community as a whole) ed è legittimo chiedersi quale ulteriore significato esso intende esprimere.
A) Comunità degli Stati: in una prima accezione, più tradizionale, per comunità internazionale si
intende il sistema degli Stati e si avrebbe un “sistema” di Stati quando due o più Stati hanno
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sufficienti contatti da rendere il comportamento di ciascuno un elemento necessario nei calcoli degli
altri; in sostanza quando le decisioni di uno non possono essere prese senza tenere conto delle
reazioni degli altri Stati e hanno a loro volta un effetto che influisce sulle decisioni altrui. Una
“società” di stati invece indicherebbe un livello più profondo di interazione tra gli Stati,
precisamente un sistema di Stati nel quale vengono perseguiti interessi e valori comuni attraverso
comuni istituzioni. Nel diritti internazionale attuale alla “comunità internazionale degli Stati nel suo
insieme” si riferisce l’art.53 della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati ed è qui
che il termine “nel suo insieme” sembra alludere all’idea che la totalità degli Stati è qualcosa che va
distinto dalla loro somma autentica.
B)Comunità dei Soggetti Internazionali: in una seconda accezione la “comunità internazionale”
indica l’insieme di soggetti internazionali esistenti e quindi ne farebbero parte non solo gli Stati,
ma anche le organizzazioni internazionali e gli individui; l’ampliamento della cerchia dei soggetti
internazionali oltre che agli Stati determinerebbe non solo la titolarità di diritti ed obblighi
internazionali estesa ad organizzazioni e individui ma anche un loro ruolo determinante nella
creazione del diritto internazionale. Gli Stati, assunti come modello di soggettività internazionale
sono al contempo creatori e destinatari delle norme internazionali, nonché responsabili per la
violazione delle norme di cui sono destinatari. Proprio per ammettere una maggiore inclusività
diverse norme internazionali attuali si riferiscono alla “comunità internazionale” senza specificare
che si tratti della comunità degli Stati. Lo scopo è chiaramente di ampliare il concetto di comunità
internazionale ad entità diverse dagli Stati, anche se non viene quasi mai indicato quali esse siano e
a quali fine siano incluse.
C)Comunità degli “attori” internazionali: in una terza accezione per “comunità internazionale”
si intende l’insieme degli attori internazionali, cioè di tutti gli enti che “partecipano” alla c.d. vita di
relazione internazionale e influiscono sul suo modo di essere e di evolversi dove ne farebbero parte
non solo gli Stati, le organizzazioni internazionali e gli individui, ma anche altre enti come il
Comitato Internazionale della Croce Rossa, le ONG e le imprese multinazionali; anche ad enti che
non sono formalmente soggetti internazionali viene così riconosciuta una posizione significativa
nella comunità internazionale vuoi per la qualità del ruolo svolto vuoi per l’esigenza che vengono
chiamati a rispondere delle violazioni del diritto internazionale. Anche qui a fortiori il termine “nel
suo insieme “sembra inteso a sottolineare che la comunità internazionale complessiva non è limitata
agli Stati.
D)Comunità Universale degli Individui: in una quarta accezione la “comunità internazionale”
indica la comunità degli individui(c.d. civitas maxima), cioè l’intera umanità, senza tener conto
della sua divisione politica in una molteplicità di Stati e si noti che il termine “umanità” può
assumere diversi significati a seconda che ci si riferisca all’insieme fisico di tutti gli esseri umani
che vivono sul pianeta, oppure al senso psicologico-morale di condivisione del comune destino
umano o ancora alla centralità giuridica del valore della persona umana perseguito dalle norme.
Quando si parla di “umanità” si tende a parlare contestualmente di “universalità” nel senso di un
superamento della divisione politica del mondo in una molteplicità di Stati; dal punto di vista
storico-ideologico, i due termini, così impiegati nel diritto internazionale moderno, si ricollegano
alla teoria giudaico-cristiana e alla filosofia greca.
E) Comunità Solidale Mondiale: in una quinta accezione la “comunità internazionale” indica il
senso di un’unica famiglia solidale capace di assistere i suoi membri ovunque ve ne sia bisogno;
così intesa la comunità internazionale tende a comprendere chiunque possa aiutare altri esseri umani
colpiti da catastrofi naturali o umanitarie. Ne farebbero parte gli Stati, le ONG, le imprese
multinazionali e i singoli individui e in tal senso è formulato l’appello dell’ex Segretario Generale
delle Nazioni Unite Kofi Annan in un discorso alla Conferenze delle ONG del 1999.
F)Comunità autoritaria inter-statale: in una sesta accezione la comunità internazionale è
indicata con l’iniziale maiuscola per identificarla come un ente a se stante e diversificarla dalla
mera somma dei suoi singoli membri, sarebbe un ente attraverso il quale si esprimono le “forze
prevalenti”, in particolare gli Stati più forti, capace di imporre e garantire il diritto internazionale
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nel suo complesso mediante “prìncipi costituzionali” superiori alla consuetudine e ai trattati, o
quanto meno gli obblighi di carattere pubblicistico c.d. erga omnes per rendere possibile la
protezione di beni e valori fondamentali che altrimenti, senza un’azione collettiva degli Stati,
potrebbero risultare non suscettibili o comunque privi di tutela. La pressione su singoli si esercita
anzitutto e fondamentalmente per via “sistemica” e informale, ed è in questo senso minimale che
intendiamo gli Stati uti universi, nel senso cioè del trovarsi in un sistema dal quale nessun singolo
può sfuggire, mentre i diritti e gli obblighi anche eventualmente di carattere collettivo vanno
accertati uno ad uno in base alla teoria delle fonti internazionali anziché essere dedotti da esigenze
logiche.
G)Comunità Universale rappresentata unilateralmente: esiste una settima accezione secondo
cui la comunità internazionale “deciderebbe” o “agirebbe” attraverso certi Stati o certe
organizzazioni internazionali o attraverso il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite come ad
esempio il 23 Marzo il Segretario Generale della Nato annunciò la decisione della Nato ad attaccare
la Repubblica Federale di Jugoslavia, a motivo delle gravissime violazioni di diritti umani
commesse dal governo di Belgrado in Kosovo, affermando che “questa azione militare è intesa a
sostenere gli scopi politici della comunità internazionale”. Molti Stati, tra i quali l’Italia, sostennero
che la Nato stava semplicemente attuando la volontà della “comunità internazionale”; in realtà,
molti Stati si erano opposti nettamente all’intervento militare e tra questi la Federazione Russa, la
Cina e l’India. In questi casi per “comunità internazionale” non si intende la comunità degli Stati,
bensì la comunità degli individui così come interpretata dagli Stati o dalle organizzazioni
internazionali che si assumono come loro rappresentanti; la comunità internazionale deve
corrispondere ad una realtà oggettiva e non ad una pretesa unilaterale di rappresentanza universale.
È vero che esiste una comunità internazionale degli Stati quali unici enti capaci di governare una
comunità territoriale che nessun altro ente o attore internazionale ha tale capacità per il semplice
motivo che non ha legittimità politica indispensabile per esercitare poteri coercitivi di governo sugli
individui. Gli Stati monopolizzano l’uso “legittimo” della forza, sottraendolo ai privati, grazie al
legame politico che esiste tra governanti e governati, legame che dipende sempre, almeno nel lungo
periodo, da una qualche forma di controllo e di accettazione reciproca. Il concetto di una comunità
internazionale di Stati deve quindi essere mantenuta e un diritto che la regoli deve occuparsi dei
rapporti tra Stati in quanto tali, o meglio del comportamento dei singoli Stati nei confronti degli altri
Stati che nei confronti degli individui; la comunità degli Stati è quindi la comunità degli enti che,
sorretti dal consenso politico, governano e garantiscono reciprocamente un governo delle rispettive
secondo le norme comuni.

Capitolo 2
Sezione 1-Norme Internazionali Generali

A) Consuetudine Internazionale
In questo capitolo si tratterà di vedere come le norme possono essere applicate in concreto
all’interno degli Stati, cioè come gli altri stati, in mancanza di un’autorità superiore, universale,
pongano la loro autorità di governo, sorretta dal consenso politico, al servizio del rispetto del diritto
internazionale da parte degli individui e dei loro stessi organi.
Per indicare il modo in cui le norme internazionali vengono create, cioè per stabilire “da dove” e
“come” esse vengono ad esistenza: si parla di “fonti” del Diritto Internazionale. Dunque è sulla base
della teoria delle fonti che il giurista stabilisce se una norma internazionale esiste o meno e
precisamente stabilisce, a partire da quale momento, o in quale presenza di quali circostanze, la
norma si stacca dalla competizione politica diretta a creare una norma piuttosto che un’altra e
diventa il diritto oggettivamente vigente.
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Possiamo assumere come punto di riferimento per individuare le fonti del Diritto Internazionale
l’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, la quale nel paragrafo 1 del suddetto
articolo indica in ordine i trattati (lettera A), le consuetudini (lettera B) e i principi generali di
diritto riconosciuti dalle nazioni soltanto come “mezzi sussidiari” utili per la ricerca delle
fonti in senso stretto, le decisioni giudiziarie e la dottrina (lettera D).
Benché l’articolo 38 paragrafo 1 dello Statuto della Corte Internazionale della Giustizia, anteponga
nell’ordine di enumerazione i trattati internazionali, analizzando le singole fonti internazionali è
opportuno procedere all’inverso partendo proprio dalla Consuetudine. Occorre esaminare le fonti in
termini generali e rilevare che tra le fonti internazionali la consuetudine occupa indubbiamente il
posto centrale. Il diritto internazionale è essenzialmente consuetudinario, e ciò in ragione
dell’assenza di un’autorità universale, infatti, mancando un legislatore universale che monopolizzi
la funzione di produzione delle norme, il Diritto Internazionale non può nascere anzitutto che
dall’aspettativa che ogni consociato si comporti così come la gran parte dei consociati di solito si
comporta. La centralità delle fonti significa che mentre le altre fonti internazionali sono
obbligatorie, perché così la consuetudine stabilisce, la consuetudine stessa costituisce un fenomeno
a formazione spontanea, la cui giuridicità non dipende da altre fonti, bensì dalla socialità intrinseca
del diritto, ovvero dal fatto che le prime fondamentali ( o “costituzionali”) regole di ogni comunità
nascono per il semplice fatto che ciascun consociato sente di essere tenuto a comportarsi così come
perlopiù si comporta la generalità degli altri consociati. La consuetudine va considerata nella
gerarchia delle fonti internazionali , come fonte di primo grado, mentre i trattati sono da considerare
come fonte di secondo grado: l’obbligatorietà deriva dalla consuetudine, mentre l’obbligatorietà
della consuetudine non deriva da un trattato; ciò vuol dire che un trattato è obbligatorio per le parti
perché consuetudinariamente la generalità degli Stati (e non le sole parti al trattato) vuole che lo sia
secondo la norma consuetudinaria “pacta sunt servanda” , mentre la consuetudine non è obbligatoria
per il fatto di costituire un accordo, bensì per la intrinseca socialità del diritto. Si è soliti, secondo
un’immagine piramidale, porre la fonte indipendente al di sopra e la fonte dipendente al di sotto: in
questo senso la consuetudine è una fonte “superiore” e le altre fonti sono “inferiori”. Ciò non
impedisce che i trattati non possano prevalere sulla consuetudine in caso di conflitto se, di nuovo,
così la consuetudine stabilisce; è per questa ragione che conviene partire dalla consuetudine e poi
passare progressivamente alle altre fonti internazionali.
Poiché la consuetudine internazionale è creata spontaneamente dall’insieme degli altri stati, in
diritto internazionale può essere definito come il diritto creato dagli “Stati universi”, cioè intesi nel
loro insieme che si impone agli stati “Uti Singuli”,cioè intesi singolarmente; perciò possiamo dire
che il Diritto Internazionale vincola tutti i soggetti internazionali uti singuli a prescindere
dall’essere forti o deboli e a prescindere dalla maggiore capacità degli stati più forti di influire sulla
creazione delle norme. Perciò tutti gli stati accettano di essere vincolati giuridicamente dalle
consuetudine; del resto i giudici applicano le norme internazionali consuetudinarie e le fanno a
prescindere (e cioè senza preoccuparsi di dimostrare il) consenso prestato dal loro stato o dagli altri
Stati.
La consuetudine internazionale è diritto internazionale non scritto, creato dagli stati e vincolante
tutti gli stati e consta di due elementi, uno oggettivo e l’altro soggettivo, espressi tradizionalmente
con termini latini: a) Usus o diuturnitas o prassi, cioè un comportamento costante e uniforme da
parte della generalità, intesa come la gran parte e non necessariamente la totalità degli stati; B)
Opinio juris ac necessitatis e cioè la convinzione dell’obbligatorietà di quel comportamento.

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È questa la cosiddetta teoria dualistica della consuetudine, in quanto appunto ammette una norma
consuetudinari soltanto quando entrambi gli elementi sono presenti e ciò sembra accolta
dall’articolo 38 par.1, lettera B dello Stat. C.I.G che definisce la consuetudine come prova di prassi
generale accettata come diritto: i termini “prassi generale” si riferirebbero all’usus, mentre i termini
“accettata come diritto” si riferirebbero all’opinio juris. Dalla teoria dualistica segue che per aversi
una norma internazionale consuetudinaria occorre dimostra a) che la presunta norma viene seguita
nella gran parte dei casi e dalla gran parte degli Stati e b) che i suoi destinatari la rispettano proprio
perché la considerano come giuridicamente obbligatorio e non (o solo) per altri motivi. Il primo
requisito ne assicura l’effettività e impedisce di supporre esistenti norme che non operano nella
realtà anche se possono apparire desiderabili o necessarie, se venisse a mancare questo requisito si
avrebbero norme che vengono sì pensate (o anche auspicate) come giuridiche, ma che non sono di
fatto seguite dai destinatari nel loro insieme; il secondo requisito, invece, assicura che si tratti di
norme giuridiche e non di altro tipo (sociali, morali e religiose) e quindi nel caso in cui venisse a
mancare questo requisito si avrebbero norme bensì rispettate, ma non in quanto norme giuridiche,
quanto piuttosto per motivi di convenienza, opportunità, di casualità e quindi per questi motivi la
teoria dualistica va preferita alle contrapposte teorie monistiche che richiedono soltanto l’usus
oppure l’opinio juris ac neccessitatis.
-Rilevazione della Consuetudine Internazionale
Occorre precisare, esaminando l’usus, quali atti formano la consuetudine e al tempo stesso il tempo
(diutirnitas) che si richiede, affinché una norma consuetudinaria possa dirsi formata.
A) Atti materiali: secondo un’opinione minoritaria, la prassi consuetudinaria consisterebbe
esclusivamente di Atti Materiali, in particolare di Atti Coercitivi posti in essere dagli Stati.
Sarebbero irrilevanti non solo le pretese verbali o le rivendicazioni ma anche le proteste degli altri
Stati. Gli stati che intendono protestare contro un comportamento altrui non avrebbero altri mezzi
che adottare a loro volta atti materiali di opposizione, come le contromisure.
B) Dichiarazioni: la gran parte della dottrina ritiene che anche le dichiarazioni degli stati,
contenenti pretese o proteste siano prassi. Resta da stabilire se per dichiarazioni verbali debbano
intendersi solo quelle rese in situazioni concrete, o, più in generale, anche quelle in astratto, come
ad esempio le dichiarazioni rese dai rappresentanti degli stati in seno ad organizzazioni
internazionali.
Le dichiarazioni rese in astratto possono essere ritenute più attendibili quanto alla statuizione del
diritto vigente, dato che lo stato che le effettua non sta perseguendo i suoi interessi del momento;
permettono di configurare il mutamento del diritto consuetudinario vigente senza necessariamente
violare il diritto vigente e hanno anche il merito di permettere di individuare una norma applicabile
ad un caso concreto anche in situazioni limite in cui non esiste prassi o la prassi esistente è molto
scarsa o è contraddittoria. Il problema con le dichiarazioni rese in astratto è che il comportamento
oggettivo degli stati è di solito ben lontano da quanto dichiarato. Le dichiarazioni astratte hanno un
peso non soltanto per confermare una prassi conforme e oggettivamente esistente, ma anche quando
la prassi è assente o scarsa, per suscitare una legittima aspettativa circa le reazioni che
verosimilmente seguiranno ad un eventuale comportamento concreto difforme. La distinzione tra
dichiarazioni rese in concreto o in astratto è spesso meno significativa dal momento che una
dichiarazione concreta essere effettuata da uno stato soprattutto per riaffermare un principio
generale e, all’inverso una dichiarazione potrebbe essere effettuata dagli stati apparentemente in
astratto ma in realtà in vista di una specifica situazione che li interessa al momento.

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C) Risoluzioni di organi internazionali: le dichiarazioni statali rese nelle discussioni in seno ad
organi internazionali vanno distinte dalle risoluzioni eventualmente adottate trattandosi in tal caso
di prassi dell’Organizzazione e non degli Stati. Alcuni autori ritengono che sono prassi dell’organo
soltanto le risoluzioni e gli atti adottati da organi di individui, da organi cioè composti da persone
che operano in totale indipendenza dai loro stati nazionali come il Segretario delle Nazioni Unite; si
ritiene inoltre che costituiscono “prassi” soltanto le poche risoluzioni che dichiarano espressamente
di corrispondere al diritto consuetudinario, come la risoluzione 96 dell’Assemblea Generale delle
Nazioni Unite del 1946 laddove stabilisce che “il genocidio è un crimine di diritto internazionale”.
Il problema si complica se si tiene conto del voto degli stati nella delibera: di per sé il singolo voto è
prassi degli stati e non dell’organo, ma la risoluzione che eventualmente ne deriva è prassi
dell’organo. Non ci sembra tuttavia che un ragionamento meramente aritmetico sia appropriato e
quindi possiamo affermare che sia l’adozione all’unanimità che il voto singolo in se stesso, al di là
delle motivazioni che lo sorreggono, sono quindi irrilevanti.
D) Leggi e sentenze nazionali: in passato alcuni autori hanno escluso che costituissero “prassi”
statale le leggi e le sentenze nazionali, ritenendo che soltanto la prassi degli organi dell’Esecutivo
competenti a stipulare trattati e in generale soltanto gli atti nazionali compiuti nel campo delle
relazioni internazionali fossero “prassi” formativa della consuetudine. Oggi, invece, qualsiasi atto di
qualsiasi organo statale, purché abbia un qualche rilievo internazionale è considerato “prassi”
formativa della consuetudine e quindi una legge in principio è prassi degli Stati soltanto per il fatto
di essere stata emanata, ma la sua applicazione concreta da parte dei giudici e degli altri organi dello
stato è di regola determinante per conoscerne il contenuto.
E) Inazione e acquiescenza: la dottrina ritiene, seguendo la sentenza Lotus del 1927 della Corte
Permanente di Giustizia Internazionale secondo la quale acquiescenza “solo se l’astensione fosse
stata motivata dalla consapevolezza di un dovere di astenersi si potrebbe parlare di consuetudine
internazionale” e che anche l’inazione e il silenzio degli Stati possono contribuire alla formazione di
norme consuetudinarie purché accompagnate dall’opinio juris circa l’obbligatorietà.
F) Trattati Internazionali: la dottrina prevalente ritiene che siano da riguardare come prassi anche
i trattati internazionali, nel senso che un ampio numero di trattati uniformi può essere inteso come
confermativo dalla consuetudine; i trattati multilaterali possono essere utilmente presi in
considerazione per la rilevazione del diritto consuetudinario (1986, Attività militari in Nicaragua).
G) Comportamenti degli individui: è escluso che i comportamenti degli individui, è in particolare
delle ONG (Organizzazioni Non Governative), siano prassi rilevante, trattandosi di movimenti o
gruppi di pressione il cui scopo è di indurre un mutamento del diritto vigente ad opera degli stati.
B)Diutirnitas
Se si è concordi nel ritenere che la prassi debba essere costante nel tempo, non è chiaro, quanto
tempo sia necessario perché possa concludersi che una consuetudine si è formata. La Corte
consuetudine si formi, respingendo sia la tesi avanzata della dottrina della “consuetudine
istantanea” ( instant custom) che la tesi secondo la quale la consuetudine richiederebbe un tempo
immemorabile; la tendenza attuale è nel senso di tempi sempre più brevi e anche di minore
rilevanza del fattore tempo.
C) Uniformità e Diffusione: la prassi deve essere uniforme, oltre che costante, cioè consistere in un
comportamento identico degli Stati e deve essere seguita da un numero sufficiente di Stati. Non è
chiaro “quanti” Stati siano necessari affinché una norma consuetudinaria si formi ma come ha
osservato la House of Lord “una rondine (cioè un singolo stato) non fa diritto internazionale (one
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swallow does not make a rule of international law)”. Accade che taluni norme internazionali
consuetudinarie, come ad esempio quello sugli spazi marini o sulle armi nucleari di fatto non
possono essere seguite che da alcuni stati soltanto. Nella sentenza del Mare del Nord la CIG si è
espressa in senso particolarmente restrittivo richiedendo che la prassi statale, “compresa quella
degli stati i cui interessi sono specialmente toccati” sia “molto diffusa e rappresentativa” oltre che
uniforme”.
Opinio juris ac necessitatis: oltre alla prassi della generalità degli Stati, occorre la convinzione da
parte degli stati stessi che tali prassi sia giuridicamente obbligatorio e quindi la prassi internazionale
converge nel ritenere che l’opinio sia un elemento indispensabile della consuetudine. L’opinio degli
stati deve risultare da dati e atti o documenti oggettivi come dichiarazioni, leggi, sentenze statali etc.
ragion per la quale non può essere stabilita “immedesimandosi” soggettivamente nella coscienza
della comunità internazionale. L’usus attiene alla rilevazione di un comportamento oggettivo, a
prescindere se il comportamento venga seguito per motivi giuridici o di altro tipo, mentre l’opinio
attiene proprio alla rilevazione del comportamento soggettivo dello stato e consiste nell’accertare se
il comportamento seguito o la posizione espressa siano stati seguiti o espressi con la convinzione
che il contenuto dell’uno o dell’altro fosse obbligatorio in base a diritto internazionale vigente. La
ragione principale del requisito di opinio è quella di permettere di distinguere la prassi che è seguita
per motivi extra-giuridici (convenienza politica, morali o di cortesia, di buon vicinato ecc.) e non è
intesa a vincolare gli stati, dalla prassi che è invece seguita come giuridicamente obbligatoria.
L’elemento dell’opinio suscita tuttavia diverse perplessità, infatti all’inizio del processo di
formazione di ogni consuetudine deve esserci necessariamente uno stato il quale crede che un suo
comportamento sia obbligatorio, mentre ancora non lo è, e lo segue finendo così per dare il via
all’eventuale processo in seguito al quale l’obbligo si imporrà grazie al contributo della generalità
degli altri stati. Il paradosso logico viene superato precisando che l’opinio non è solo juris ma anche
necessitatis, e cioè vale anche quando il comportamento non è ancora giuridicamente obbligatorio
ma è comunque socialmente e moralmente sentito e dovuto come necessario. Il problema è che la
prassi accompagnata dalla convinzione della doverosità morale o sociale non sempre dà luogo ad
una norma consuetudinaria (ES: gli stati possono sentirsi moralmente tenuti ad assistere gli stati più
poveri o ritenere che una norma che obblighi all’assistenza degli stati più poveri sia desiderabile e
necessaria, senza ciò implicare che siano tenuti a farlo giuridicamente). La convinzione giuridica
tende quindi all’inizio del processo di formazione o di mutamento della consuetudine, a sfumare
nella convinzione della doverosità o sociale o morale, ovvero nel sentimento che inizia a diffondersi
nella collettività della necessità che si affermi in futuro una nuova norma consuetudinari, ma il
passaggio dalla fase morale della consuetudine alla fase giuridica avviene nel momento in cui l’usus
si affianca all’opinio juris. L’opinio necessitatis serve a creare una spinta verso un nuovo diritto e vi
può contribuire quanto più la necessità di nuove norme è palese alla gran parte degli stati, ma di per
sé non equivale ipso facto al diritto consuetudinario.
Consuetudini Generali
Le consuetudini di regola vincolano tutti gli stati, così come in principio tutti gli altri soggetti
internazionali nella misura in cui sia ad essi applicabile, e non solo quelli che hanno partecipato alla
sua formazione. Soltanto se tacita la consuetudine si limiterebbe a vincolare chi ha partecipato alla
sua formazione, la sua specificità sta nel vincolare tutti e nel determinare a quali condizioni taluni
atti, come i trattati, vincolino le sole parti contraenti (pacta sunt servanda). La consuetudine si
impone anche agli stati dissidenti compresi quelli che abbiano contestato la norma sin dal momento
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in cui iniziava a formarsi (persistent objectors); inoltre, è incontrovertibile che appena sorge un
nuovo stato il diritto consuetudinario preesistente si applichi automaticamente anche nei suoi
confronti.
Consuetudini particolari
Sono state ammesse nella prassi internazionale anche norme consuetudinarie cosiddette
“particolari” o “speciali”, nel senso di vincolare una ristretta cerchia di stati. Le consuetudini
particolari possono essere di tipo geografico, quando vincolano due o più stati legati
all’appartenenza della stessa area geografica, o modificatrici (o integratrici) di un trattato istitutivo
di un’istituzione internazionale, quando vincolano soltanto gli stati membri dell’organizzazione.
Nella prima accezione le consuetudini particolari, che possono riguardare solo due stati o un’intera
area geografica sono state ammesse in astratto; nella seconda accezione la CIG ha ammesso che le
consuetudini speciali richiedono il voto di 5 membri permanenti del Consiglio di Sicurezza per le
delibere sulle questioni non procedurali.
Una norma consuetudinaria che sia contestata da molti stati non può formarsi e ciò sta ad indicare
che il diritto consuetudinario è essenzialmente generale, non soltanto quando prescrive norma di
condotta alla generalità degli stati, ma anche quando stabilisce a quali condizioni ed eventualmente
con quale rango una consuetudine particolare produce i suoi effetti.
Codificazione e sviluppo della consuetudine internazionale
L’articolo 13 della Carta delle Nazioni Unite attribuisce all’Assemblea Generale il potere di
provvedere alla “codificazione” e allo “sviluppo progressivo” del diritto consuetudinario e con la
risoluzione numero 174 del 21 Novembre 1947, l’Assemblea ha istituito, come suo organo
sussidiario, la Commissione del Diritto Internazionale, di cui fanno parte esperti di diritto
internazionale che siedono a titolo individuale e non rappresentano i rispettivi stati, con il compito
di provvedere alla “codificazione” e allo “sviluppo progressivo” del diritto consuetudinario. La
commissione è composta da 34 membri, eletti per 5 anni a scrutinio segreto dall’Assemblea
Generale. Dal 1947 ad oggi la Commissione ha predisposto numerosi progetti di convenzioni di
codificazione, in particolare in materia di diritto internazionale diplomatico. Un accordo di
codificazione vincola solo gli stati contraenti, può vincolare anche stati terzi laddove risulti che
effettivamente codifica il diritto consuetudinario. Lo scopo dello “sviluppo progressivo” del diritto
internazionale consuetudinario è quello di fare in modo da inserire in un trattato delle norme che pur
non essendo al momento diritto consuetudinario si auspica che lo diventino in seguito. Per quanto
riguarda i trattati, anche se anteriore, prevalgono sulle consuetudini a titolo di specialità di rationae
personarum. Il problema è che la prevalenza del trattato anteriore è meno sicura in quanto il trattato
è invece invecchiato e non riflette più il diritto consuetudinario ed è quindi chiaro che il problema
sorge perché gli accordi di codificazione, se da un lato assicurano una maggiore certezza giuridica,
dall’altro restano immutati nel tempo, almeno finché non li si modifichi con emendamenti formali, e
non seguono l’evoluzione del diritto consuetudinario né la prassi generalizzata degli stati successiva
alla loro entrata in vigore. Una risposta ragionevole è di ritenere che la consuetudine sopraggiunta
prevalga sull’accordo di codificazione anteriore ove risulti che gli stati parti all’accordo abbiano
partecipato alla sua formazione o l’abbiano comunque ritenuta applicabile nei loro rapporti
reciproci.

B) Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili

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I “princìpi generali di diritto” costituiscono una categoria-chiave per la costruzione e la
comprensione dell’intero diritto internazionale e ciò spiega perché si siano prestati alle più diverse
interpretazioni in dottrina. Il cuore del problema è se il “diritto naturale” debba far parte o meno del
diritto internazionale positivo, se cioè esistano princìpi così elementari, così “naturali” e
indefettibili, e quindi anche così universali, a doversi presumere applicabili a prescindere dalla
volontà degli Stati e dai procedimenti formali di creazione del diritto internazionale.
L’espressione “principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili” risale alla redazione
dell’articolo 38 parag.3, dello statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale. Un
comitato consultivo di giuristi, composto da dieci membri, fu incaricato nel 1920 dalla Società delle
Nazioni di redigere lo Statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale, la cui istituzione e
funzionamento erano previsti dall’articolo 14 del Patto della Società; il presidente del Comitato, il
belga Descamps, propose di inserire in aggiunta ai trattati e alla consuetudine, le “norme di diritto
internazionale riconosciute dalla coscienza giuridica delle nazioni civili” allo scopo di evitare che la
Corte in mancanza di norme consuetudinarie o pattizie applicabili, dovesse astenersi dal rendere
giustizia( non liquet). Il termine civile era all’epoca di routine, come retaggio dell’idea che il diritto
internazionale non fosse altro che il “diritto delle nazioni civili” tipica del XIX secolo ma, appare
oggi, soprattutto dal 1945 e dopo la decolonizzazione degli anni ’60, anacronistica e offensivo.
Tra le molte teorie che sono state elaborate per spiegare il significato giuridico dei princìpi generali
di diritto riconosciuti dalle nazioni civili va preferita quella, riconducibile all’opinione di Lord
Phillimore secondo cui si tratterebbe di princìpi comuni agli ordinamenti interni della gran parte
degli Stati, da applicare suppletivamente in mancanza di altre norme pattizie e consuetudinarie. Si
tratta perlopiù di princìpi di giustizia e di logica giuridica così elementari e così inerenti all’idea di
diritto da far presumere che esistano in ogni ordinamento giuridico, frequente è la loro evocazione
in latino, in quanto risalenti alle regole del diritto romano e del diritto canonico raccolte dai giuristi
medievali, come i princìpi “pacta sunt servanda” , “rebus sic stantibus”, “qui tacet consentire
videtur”, “nemo potest ad impossibile obbligari”, “ne bis in idem”, “nemo judex in re sua” etc.
Il problema centrale è se i princìpi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili costituiscano
una fonte internazionale autonoma, distinta sia dalla consuetudine che dai trattati, e in caso
affermativo quale rango occupano nei loro rapporti con le altre due fonti. Possiamo affermare che
data la loro funzione disciplinare le esigenze più elementari degli esseri umani, i “princìpi” di diritto
hanno sempre corrisposto non solo a princìpi giuridici ma anche ad un senso elementare di giustizia
che è alla base del diritto e che si riflette nell’idea delle minime “esigenze di umanità”; in questo
senso i princìpi generali di diritto sono intesi non solo a colmare lacune di diritto positivo, ma anche
a stabilire standard di umanità universali e sono riconosciuti dalle nazione “civili” proprio perché
fissano i princìpi minimi di umanità, ovvero di civiltà umana intesa nel suo complesso. I princìpi
generali di diritto possono essere configurati come fonti autonome di diritto internazionale sulla
base del diritto internazionale consuetudinario e nei limiti da esso stabiliti. Così intesi possono
considerarsi come fonti autonome di diritto internazionale a)i princìpi generali di diritto
oggettivamente riscontrabili nella gran parte degli ordinamenti statali, a prescindere dalle diverse
culture e tradizioni giuridiche degli Stati, b)sono esclusi tuttavia gli ordinamenti di Stati che la
comunità internazionale nel suo insieme non considera “civili” nel senso del perseguimento di
valori sentiti come comuni al genere umano, in particolare perché universalmente condannati alle
Nazioni Unite, c)nella misura in cui sono trapiantabili nel diritto internazionale in assenza di
obiezioni della comunità internazionale nel suo insieme alla loro applicazione come diritto

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internazionale nonostante la loro origine interna, e d)purché non contrastino con norme
consuetudinarie, e quindi con la prassi oggettivamente esistente diretta deliberatamente a regolare i
rapporti con gli altri Stati, e con norme pattizie.

Sezione 2-Trattati Internazionali


A) Stipulazione dei Trattati
Il diritto internazionale consta, oltre che di norme di diritto consuetudinario e dei princìpi generali
di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, anche di trattati.
La stipulazione di trattati consente agli Stati di regolare i loro specifici interessi nel modo voluto,
quando occorre e attraverso norme scritte che assicurano una maggiore certezza e precisione di
contenuto rispetto al diritto consuetudinario e oggi gli Stati concludono una quantità innumerevole
di trattati, tra i quali hanno assunto sempre più rilievo i trattati multilaterali diretti a regolare
questioni di carattere globale, nella materie più disparate e in particolare in materie attinenti alla
disciplina giuridica degli individui.
Un trattato internazionale si definisce come l’incontro delle volontà di due (trattati bilaterali) o più
di due (trattati multilaterali) Stati, o altri soggetti internazionali, produttivo di effetti giuridici
vincolanti per i contraenti nei limiti e sulla base del consenso ad obbligarsi da essi prestato. Il
trattato può formarsi anche attraverso atti di offerta e di accettazione effettuati in momenti diversi,
come avviene con lo “scambio di note”, che è appunto un accordo che si forma se e quando uno
stato risponde ad un’offerta di accordo ricevuta da un altro stato. L’obbligatorietà dei trattati
discende dalle norma internazionale consuetudinaria “pacta sunt servanda”, da intendere nel senso
che secondo la prassi generalizzata degli stati e la loro convinzione giuridica, cioè secondo gli Stati
uti universi, i trattati che intercorrono tra due o più stati considerati uti singuli devono rispettati da
questi ultimi. Non sono qualificabili come trattati internazionali gli atti da cui non risulti la volontà
dalle parti di obbligarsi, come le dichiarazioni e i comunicati politici, i gentelman’s agreements
conclusi tra Capi di Governo, i cosiddetti “intese non giuridiche”( Es: Atto finale di Helsinki della
Conferenza per la sicurezza e la Cooperazione in Europa(CSCE, oggi OSCE) del 1975); non sono
qualificabili come trattati gli atti che non sono imputabili a soggetti internazionali, come gli accordi
tra Stati membri e di uno Stato Federale, o suddivisioni amministrative, appartenenti a Stati diversi,
tanto iter se quanto con Stati stranieri, allorché non siano imputabili allo stato federale o unitario.
La qualificazione della loro natura come “obiettiva”, o anche erga omnes, cioè non caratterizzata da
rapporti classici bilaterali tra gli stati contraenti bensì da obblighi che sono assunti a prescindere
dalla reciprocità con una specifica controparte, obblighi che ciascuno Stato contraente assume nei
confronti di tutti gli altri stati contraenti e di tutti gli individui che rientrano nel campo di
applicazione del trattato.
L’insieme delle norme internazionali consuetudinarie che regolano la conclusione, l’efficacia, la
validità e ogni altra vicenda dei trattati costituiscono il “diritto internazionale dei trattati”, che è
oggetto di un’importante Convenzione di codificazione: la Convenzione di Vienna del 1969 sul
diritto dei trattati, in vigore per 111 Stati, compresa l’Italia, dal 27 Gennaio 1980.
Sul piano oggettivo e soggettivo la Convenzione non si applica ai trattati conclusi tra soggetti
internazionali diversi dagli Stati (art.1), trattati non conclusi in forma scritta (art.2, lettera A), alle
questioni relative alla successione tra Stati nei trattati, alla responsabilità internazionale, e agli
effetti della guerra sui trattati (art.73). La Convenzione si applica, invece ai trattati istitutivi di

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organizzazioni internazionali, in quanto concluso tra Stati e sul piano temporale, la Convenzione
non si applica ai trattati conclusi prima dell’entrata in vigore della Convenzione di Vienna stessa.
Un’altra Convenzione di codificazione del diritto internazionale dei trattati di carattere
generale, ma di minore successo e ancora non entrata in vigore, è la Convenzione di Vienna
del 1986 sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali e tra organizzazioni
internazionali. La convenzione non si discosta da quella del 1969 se non per alcuni punti di
lettura legati alla specifica natura delle organizzazioni internazionali.

Procedimento di stipulazione in forma “solenne”


I trattati internazionali possono essere conclusi in qualsiasi forma, orale o scritta, e seguendo
qualsiasi tipo di procedimento, anche attraverso un semplice “comunicato aggiunto” o attraverso i
“processi verbali” di un incontro tra i Ministri degli Esteri degli Stati interessati.
La convenzione di Vienna, dal canto suo, come si è accennato, si applica soltanto ai trattati in forma
scritta e gli Stati spesso seguono un procedimento di stipulazione che si è soliti denominare “in
forma solenne” per sottolineare che è il procedimento più complesso e per distinguerlo dal
procedimento alternativo “in forma semplificata”.
Il procedimento in forma solenne consta di quattro fasi:
a) Negoziazione: la negoziazione è condotta dai rappresentanti degli Stati, i “plenipotenziari”, cioè
le persone che a) producono pieni poteri appropriati (appropriate full powers) o b) “per le quali
risulti dalla pratica degli stati interessati o altre circostanze” a termini dell’articolo 7 par.1, lettera a
della Convenzione di Ginevra del 1969. I pieni poteri si intendono appropriati quando sono conferiti
dagli organi competenti in base al diritto o alla prassi interna, organi che di regola sono, come in
Italia, gli organi dell’Esecutivo. Secondo l’art.7, par.2 della Convenzione sono rappresentanti dello
stato in virtù delle loro funzioni: i Capi di Stato, i Capi di Governo e i Ministri degli Esteri “per tutti
gli atti relativi alla conclusione di un qualsiasi trattato”; i Capi di Missione Diplomatica “per
l’adozione del testo di un trattato fra lo stato accreditante e lo Stato accreditatario”; e i
rappresentanti degli Stati presso organizzazioni ( o uno dei loro organi) o conferenze internazionali,
“per l’adozione del testo di un trattato in quella conferenza, organizzazione o organo. Se la persona
non può essere autorizzata a rappresentare uno stato ai fini della conclusione del trattato, ogni suo
atto non ha effetti giuridici, a meno che non sia successivamente confermato dallo Stato medesimo.
La fase della negoziazione si conclude con l’adozione del testo, che ai sensi dell’art.9 della
Convenzione avvien, nel caso di una conferenza internazionale, a maggioranza di due terzi degli
Stati presenti e votanti, e negli altri casi all’unanimità, a meno che gli Stati non dispongano, con la
stessa maggioranza, l’applicazione di una regola diversa
B) Firma: la firma, o la parafatura (cioè l’apposizione delle iniziali), o ancora la firma ad
referendum, che è la firma subordinata all’approvazione degli organi nazionali competenti, da parte
dei plenipotenziari chiude i negoziati e svolge la funzione di autenticazione del testo, il quale
considera “certificato come autentico e definitivo” (articolo 10) e quindi modificabile solo in
seguito all’apertura di nuovi negoziati. Nel procedimento in forma solenne la firma non vincola le
parti al trattato. Un stato può, in altri termini, firmare un trattato senza obbligarsi a rispettarlo, e
neanche a ratificarlo. La Convenzione di Vienna tuttavia collega alla firma alcuni obblighi minori
generis per lo stato firmatario: l’obbligo di non privare il trattato del suo oggetto e scopo(art.18) e
l’obbligo, ove contenuto dalle parti, di applicazione provvisori del trattato in attesa della ratifica.

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C) Ratifica e adesione: la ratifica o l’adesione è la (libera) manifestazione di volontà con cui lo
stato si vincola sul piano internazionale, ossia nei confronti degli altri Stati. Si parla di ratifica per
gli stati che si vincolano dopo aver preso parte ai negoziati, mentre il termine adesione (accession in
inglese) si riferisce agli Stati che non hanno partecipato ai negoziati e che si vincolano al trattato
dopo la sua redazione ed entrata in vigore. L’adesione è possibile ovviamente nei trattati
multilaterali e quando risulta ammessa dal trattato, cioè quando è stata prevista dagli Stati che
hanno partecipato ai negoziati. Lo stato che aderisce, non solo trova il trattato già confezionato e
non ha altra alternativa che accettarlo per come è o rinunciarvi, ma trova già stabilita nel trattato
anche la possibilità o meno di aderire. Una forma di adesione è l’ammissione in un’organizzazione
internazionale, come quella disciplinata dall’art. 4 della Carta delle Nazioni Unite.
La competenza interna a ratificare e più in generale a stipulare i trattati è lasciata dal diritto
internazionale degli Stati, che di regola la disciplinano attraverso norme costituzionali.
Nell’ordinamento italiano la ratifica spetta al Capo dello Stato, con la controfirma del ministro
proponente, che ne assume le responsabilità (art.89 Cost.). L’autorizzazione occorre per i trattati di
“natura politica”, per i trattati implicanti “modifiche di leggi” o “variazioni del territorio”, per i
trattati che comportano “oneri finanziari” e per i trattati che prevedono “arbitrati e regolamenti
giudiziari” (art.80 Cost.).
D) Scambio e deposito delle Ratifiche: con lo scambio o il deposito delle ratifiche il trattato si
perfeziona ed entra in vigore. Un trattato può applicarsi a “titolo provvisorio”, in attesa della sua
entrata in vigore, se è così convenuto fra le parti. Lo scambio concerne i trattati bilaterali e
perfeziona il trattato immediatamente, mentre il deposito concerne i trattati multilaterali e
perfeziona il trattato tra gli stati depositanti via via che le ratifiche vengono depositate oppure
avviene solo dopo che sia stato depositato un certo numero di ratifiche e sia trascorso un certo
tempo, secondo le indicazioni fornite dal trattato stesso.
Una volta perfezionatosi l’iter illustrato il trattato entra in vigore e ai fini dell’entrata in vigore non
è necessaria la “registrazione” del trattato presso il Segretariato delle Nazioni Unite perché la
mancata registrazione non comporta l’inefficacia del trattato bensì l’impossibilità di invocarlo
dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia.
Procedimento di stipulazione in forma “semplificata”
Un procedimento alternativo di stipulazione dei trattati è quello in “forma semplificata”. La
semplificazione consiste nel fatto che la firma vincola lo stato e determina l’entrata in vigore del
trattato, senza che segua la ratifica. Un trattato stipulato in forma semplificata, vincolante già alla
firma, si differenzia da un trattato in forma solenne, che invece non vincola lo stato stipulante con la
firma ma soltanto con la ratifica, sulla base del consenso, espresso o tacito, delle parti a ritenere il
trattato vincolante già alla firma. Gli articoli 12 e 13 della Convenzione di Vienna del 1969
precisano che la firma ha la funzione di vincolare le parti al trattato “quando sia convenuto in modo
sicuro fra le parti”.
La Costituzione Italiana non fa menzione degli accordi in forma semplificata, limitandosi a
provvedere, come si è detto, che la ratifica dei trattati spetta al Capo dello Stato(art.87, 8 comma,
Cost.), previa quando occorre l’autorizzazione alla ratifica delle Camere(art.80 Cost.); inoltre, si
può ritenere che nell’ordinamento italiano possano essere conclusi in forma semplificata tutti gli
accordi che non rientrano nelle categorie dell’art. 80 Cost. , per i quali non si richiede
l’autorizzazione alla ratifica e quindi presumibilmente neanche la ratifica. Il problema che si è
posto in Italia è se all’illegittimità costituzionale dell’accordo consegua anche la sua invalidità

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internazionale. L’esempio più clamoroso è la domanda di ammissione dell’Italia alle Nazioni Unite,
che avvenne con richiesta ne 1947 da parte del Ministro degli Esteri italiano e che fu accolto solo
nel 1955 a causa dei veti incrociati tra Stati Uniti e Unione Sovietica. È evidente che l’adesione alla
Carta delle Nazioni Unite comportava “oneri alle finanze” nonché “modifiche di leggi” e ancor più
evidente è la “natura politica” della Carta, quale che sia il significato più specifico che a tale si
voglia attribuire. Una risposta al problema si trova nell’art. 46 della Convenzione di Vienna del
1969, generalmente ritenuto corrispondente al diritto internazionale consuetudinario, stabilisce che
una “violazione manifesta di una norma interna di importanza fondamentale” come certamente può
ritenersi una norma costituzionale quale in Italia l’art. 80 Costituzionale, è causa di invalidità
dell’accordo. L’articolo 46, paragrafo 2, precisa che uno Stato può invocare l’invalidità di un
trattato, e sottrarsi all’obbligo di rispettarlo, se dimostra che a)la stipulazione è in contrasto con una
sua norma interna di importanza fondamentale e b)il contrasto era obiettivamente evidente e
riconoscibile dalla controparte che fosse in buona fede e si comportasse secondo la prassi
abitualmente seguita; al contrario, la controparte che ritenesse invece il trattato perfettamente valido
dovrà dimostrare che la stipulazione non è in contrasto con una norma interna dell’altro Stato, anche
ad ammettere che un tale contrasto vi sia, che esso non sia evidente o riconoscibile secondo la prassi
abituale.
A termini della Convenzione di Vienna, l’invalidità per violazione di norme interne fondamentali
sulla competenza a stipulare può riguardare anche singole clausole del trattato, a certe condizioni e
può essere sanata dalle parti attraverso l’accettazione esplicita, o comunque l’esecuzione, del
trattato e nonostante la conoscenza della sua sussistenza.
Alla fine di questo discorso possiamo sicuramente dire che lo Stato Italiano è quindi certamente
vincolato dai trattati che ha stipulato a suo tempo in violazione dell’art. 80 Cost. , se ha prestato,
come di regola ha prestato, acquiescenza nel tempo.

B) Ambito soggettivo di efficacia dei trattati


In generale vale il principio “principio pacta tertiis neque nocent nec pro sunt”, cioè il principio
secondo cui i trattati vincolano soltanto le parti contraenti, esattamente come avviene per i contratti
di diritto statale. Il principio dell’inefficacia dei trattati per i terzi può ritenersi implicito del
principio delle “sovrana uguaglianza” degli Stati e nella regola di diritto internazionale
consuetudinario pacta sunt servanda riprodotta nell’art. 26 della Convenzione di Vienna del 1969,da
ciò ne deriva che un trattato può attribuire diritti e imporre obblighi ad uno Stato terzo soltanto se
risulta che gli Stati parti abbiano voluto crearli e lo Stato terzo li abbia accettati; se risulta un’
“offerta” da parte dei contraenti e un’ “accettazione” da parte del terzo, formandosi così l’accordo
tra di loro che ha chiaramente l’effetto di trasformare il “terzo” in “parte”.
In epoca di globalizzazione è sempre più sentita la necessità che i trattati vengano rispettati dal pi
elevato numero di stati e possibilmente da tutti. Pur rimanendo il principio pacta tertiis neque
nocent nec prosunt fermo, si registrano tendenze dirette a rendere applicabili alcuni trattati anche
agli Stati terzi.
C) Incompatibilità tra norme convenzionali
Il problema dell’incompatibilità tra norme convenzionali è oggetto dell’art.30 della Convenzione di
Vienna, generalmente ritenuto corrispondente al diritto internazionale consuetudinario. L’articolo
30, par.1, fa salve le “disposizioni dell’art.103 della Carta delle Nazioni Unite”. La menzione
dell’art.103 opera chiaramente come una clausola di compatibilità o di subordinazione che si

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combina con l’operatività dell’art.103 a sua volta come clausola di prevalenza. L’art.30, par.2,
prevede che la clausola contenuta in un trattato che stabilisca la subordinazione o la compatibilità
del trattato stesso con altri comporta la prevalenza del trattato cui è subordinato o dichiarato
compatibile. L’art.30, par.3, disciplina l’ipotesi della coincidenza totale dei contraenti disponendo
che il trattato anteriore si applica solo laddove è compatibile con il trattato posteriore, il che si
traduce nel principio lex posterior. L’art.30, par.4, disciplina le ipotesi della coincidenza parziale
dei contenuti senza e con partecipazione di terzi disponendo che fra parti comuni al trattato
anteriore e al trattato posteriore si applica il trattato posteriore(principio lex posterior), mentre fra
parti di cui una sia ad entrambi i trattati e l’altra ad uno solo dei due trattati “il trattato di cui
espressione significa che il contraente di entrambi è vincolato da entrambi e il contraente di uno
soltanto è vincolato esclusivamente da quest’ultimo mentre l’altro rimane nei suoi confronti res
inter alios acta. L’articolo 30 si applica indifferentemente a qualsiasi tipo di trattato, a prescindere
dal numero delle parti e dalla natura degli obblighi previsti.
D) Riserve nei trattati
Può accadere che uno stato sia interessato a vincolarsi ad un trattato ma non a tutte le sue clausole
ed è proprio questo il compito principale delle “riserva” che ha lo scopo di consentirgli di ratificare
o aderire nei limiti in cui è disposto a farlo. La conseguenza è un regime valevole per lo Stato
riservante differenziato dagli altri contraenti.
La riserva è definita dall’art.2, lett. d), della Convenzione di Vienna del 1969 come “una
dichiarazione unilaterale, quale che ne sia la formulazione o la denominazione, effettuata da uno
Stato quando sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato ovvero vi aderisce, mediante la quale
esso mira ad escludere o modificare l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro
applicazione a tale Stato”. La riserva è quindi una dichiarazione unilaterale con cui uno Stato si
vincola ad un trattato eccettuando una o più clausole (c.d. riserva eccettuativa), oppure con la
modifica di una o più clausole (c.d. riserva modificativa). Sono possibili anche riserve con cui uno
stato, vincolandosi ad un trattato accetta una o più clausole solo con un determinato significato ed
escludendo ogni altro astrattamente possibile (c.d. riserva interpretativa).
La funzione delle riserve è di permettere ad uno Stato che sia disposto ad aderire alla gran parte
delle disposizioni di un trattato, ma che non ne desidera alcune di partecipare al trattato in una
misura ridotta o comunque differenziata rispetto agli altri contraenti; l’utilità è di evitare che lo
Stato rifiuti di aderire al trattato nel suo insieme a causa di qualche singola clausola che non è
disposto ad accettare. Se le riserve tendono quindi ad accrescere il numero di partecipanti al trattato,
esse implicano anche l’assunzione di obblighi diversi tra gli Stati parti, a seconda delle riserve
formulate da ciascuno, e quindi una frammentazione del regime giuridico del trattato che può
arrivare e a minare lo scopo per il quale il trattato è stato redatto. Le riserve hanno senso soltanto
con i trattati multilaterali, permettendo al trattato di perfezionarsi e produrre effetti anche se più
Stati non accettano clausole differenti. Nei trattati bilaterali invece la proposta di una riserva
equivale alla domanda di negoziare un nuovo trattato non può formarsi senza il consenso di
entrambe le parti. La riserva è in ogni caso intesa ad avere un effetto giuridico, in quanto eccettua o
modifica una clausola del trattato oppure delimita il vincolo pattizio alla sola interpretazione voluta
dallo Stato riservante; vanno distinte dalle dichiarazioni c.d. “politiche”, che spesso accompagnano
l’adozione di strumenti internazionali, le quali sono appunto dichiarazioni alle quali le parti non
intendono attribuire un valore giuridico.

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Spesso gli stati effettuano anche “dichiarazioni interpretative” e si è così posto il problema se esse
siano o meno assimilabili alle riserve vere e proprie. Nella prassi le dichiarazioni interpretative sono
state equiparate a riserve vere e proprie idonee a produrre l’effetto giuridico di sottrarre lo Stato
riservante ad interpretazioni della clausola investita dalla riserva diverse da quella da esso proposta,
quindi possiamo dire che l’equiparazione implica che le ipotesi di inammissibilità delle riserve non
possano essere aggirate dagli stati contraenti semplicemente impiegando il termine “dichiarazione”
anziché “riserva”.
Il problema che le riserve pongono è dunque la frammentazione del regime di trattato nella misura
in cui gli Stati parti assumono obblighi diversi, più o meno ampi a seconda delle rispettive riserve.
Si perde così l’integrità del trattato, cioè l’impegno di tutti i contraenti rispetto ad un insieme di
clausole eguali per tutti.
In passato si preferiva, almeno nella “prassi europea”, difendere l’integrità del trattato e limitare al
massimo l’apponibilità delle riserve al punto tale che ogni riserva veniva considerata come proposta
di un trattato parzialmente diverso e doveva essere accettata da tutte le parti contraenti, altrimenti lo
Stato riservante non diveniva parte del trattato e ciò voleva dire che le riserve non potevano essere
apposte dopo la firma del trattato, e dovevano pertanto essere concordate già al momento della
negoziazione. Se uno stato voleva formulare una riserva doveva fare in modo che la riserva fosse
accettata durante i negoziati e quindi incorporata nel testo del trattato da sottoporre alla firma,
oppure ottenere che nel testo fosse esplicitamente prevista la possibilità per tutte le parti di apporre
riserve dopo la firma: qualora non vi fosse riuscito non aveva altra alternativa che rinunciare al
trattato. Tale sistema consentiva a tutti i contraenti di impegnarsi su un testo che era uguale per tutti
e di assumere obblighi identici nella prima ipotesi e diversi nella seconda ma pure sempre
prestabiliti e prevedibili.
Al “sistema europeo” si contrapponeva il “sistema panamericano” il quale ammetteva una
maggiore flessibilità consentendo agli Stati che apponevano riserve al momento della ratifica o
dell’adesione, anche nei trattati che non ne prevedevano esplicitamente la facoltà, di diventare parti
del trattato soltanto nei confronti dei Stati contraenti che non avessero sollevato obiezioni sulla
riserva. Lo scopo era di favorire la più ampia partecipazione al “trattato”, a costo di sacrificare
l’uniformità degli obblighi assunti. Se il “sistema europeo” si basava sul principio dell’integrità,
quello panamericano si ispirava al principio dell’universalità dei trattati.
Un parere fu dato nel 1951 dalla Corte Internazionale di Giustizia la quale concluse dicendo che
:a)in mancanza di disposizioni espresse relative all’apponibilità di riserve al momento della ratifica
o dell’adesione doveva ammettersi la possibilità di formulare riserve purché fossero compatibili con
l’oggetto e con lo scopo del trattato, e che b)gli altri già parti potevano o opporsi alla riserva così
formulata sollevando un’obiezione, nel qual caso il trattato non produceva alcun effetto tra stato
riservante e stato obiettante; o accettarla, nel qual caso il trattato produceva effetti come modificato
dalla riserva e cioè entrava in vigore per la parte non coperta dalla riserva tra Stato riservante e
Stato accettante a prescindere dal fatto che lo stato riservante non fosse parte del trattato rispetto
agli altri Stati che avevano sollevato l’obiezione. La soluzione accolta ne parere era dettata
dall’esigenza di far partecipare ad un trattato sui diritti umani così importanti il maggior numero di
Stati, anche a costo di consentire ad alcuni di ammettere obblighi minori e diversi rispetto a quelli
assunti dagli altri già parti alla Convenzione; il parere del 1951 fu se seguito, da una prassi
conforme ed è stato poi sostanzialmente accolto dalla Convenzione di Vienna del 1969, che se ne
occupa negli articoli 13 e 23. La Convenzione stabilisce che in presenza di disposizioni che

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espressamente ammettano o che espressamente vietino l’apposizione di riserve al momento della
ratifica o dell’adesione, queste ultime possono essere senz’altro apposte mentre nell’ipotesi inversa
l’apposizione è automaticamente esclusa. L’accettazione espressa o tacita che si ha in seguito a
mancata obiezione entro 12 mesi dalla notificazione o dalla data del consenso di una riserva
comporta che la riserva è efficace e il trattato produce effetti tra lo stato riservante e lo Stato
accettante; mentre tra gli altri contraenti il trattato continua ad applicarsi integralmente.
L’obiezione, di compatibilità o di altro tipo, ad una riserva non sollevabile oltre il termine di 12
mesi, comporta che la riserva è efficace e il trattato produce effetti(art.20, par.4, lettera b), come
modificato dalla riserva tra lo stato riservante e lo Stato obiettante, a meno che lo Stato obiettante
con la sua obiezione si sia opposto “nettamente”(definitely) all’entrata in vigore del trattato nei
rapporti con lo Stato riservante, nel qual caso il trattato produce effetti, cioè non entra affatto in
vigore, tra i due Stati.
L’effetto della riserva è quello di modificare le disposizioni cui la riserva si riferisce nei rapporti tra
stato riservante e altri stati contraenti; restano invece invariate le disposizioni del trattato per le altre
parti nei rapporti “inter se”. Riserve e obiezioni alle riserve possono essere ritirate in qualsiasi
momento, salvo che il trattato non disponga diversamente (art.22), in forma scritta, il ritiro invece, è
un atto unilaterale e non richiede il consenso dello Stato accettante. Le riserve, accettazioni espresse
e obiezioni alle riserve devono essere formulate per iscritto e comunicate agli stati contraenti
(art.23, par.1).
Il regime delle riserve, anche dopo la Convenzione di Vienna, si è andato orientando verso una loro
minore rilevanza, soprattutto nei trattati sui diritti umani. Il problema è di stabilire se
l’inammissibilità di una riserva abbia per conseguenza l’invalidità della riserva, la quale non
produce effetti oppure l’invalidità dell’adesione al trattato appunto a causa della riserva poi risulta
inammissibile. Nella prima ipotesi la riserva viene separata dall’adesione e si presume che lo Stato
avrebbe aderito anche senza riserva; nella seconda, invece, si presume che la riserva sia
“essenziale”, cioè che sia considerata dallo Stato riservante come parte integrante dell’adesione.
Nella prassi più recente i trattati sui diritti umani vietano del tutto l’apposizione di riserve e va
segnalato che in trattati sui diritti umani meno recenti, che ammettevano in principio le riserve, sono
state spesso apposte numerose riserve che appaiono incompatibili con l’oggetto e scopo del trattato.
Un’altra tendenza della prassi successiva alla Convenzione di Vienna è quella di consentire
l’apposizione delle riserve persino dopo la ratifica o l’adesione(c.d. riserve tardive), purché non
vengano sollevate obiezioni dagli altri Stati contraenti, entro un termine fissato dal depositario del
trattato, termine che nella prassi seguita attualmente dal Segretariato delle Nazioni Unite è di dodici
mesi; la mancanza di obiezioni può ritenersi come equivalente all’acquiescenza e questa volta, a sua
volta, ad un accordo che “rimette in vigore” il trattato in termini in cui risulta modificando dalla
riserva. In sostanza una riserva tardiva è formalmente un’offerta a concludere un nuovo accordo.
L’apposizione di riserve pone anche problemi di diritto interno e ci si chiede cosa accada quado per
la stipulazione sia richiesto il concorso di più organi e soltanto uno (in genere l’Esecutivo rispetto al
Parlamento).
A) Riserve aggiunte dall’Esecutivo: nel caso di una riserva eccettuativa, il trattato vincola l’Italia
in misura minore rispetto a quanto autorizzato dal Parlamento. In tale ipotesi il Parlamento
autorizza la ratifica dell’intero trattato, mentre il Governo, formulando una o più riserve al momento
del deposito della ratifica o dell’adesione impegna lo Stato solo per una parte del trattato.

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B) Riserve “tolte” dall’Esecutivo: nell’ipotesi inversa, di una o più riserve volute dal Parlamento
ma non formulate dal Governo al momento del deposito della ratifica o dell’adesione. In questo
caso, il Governo finisce per impegnare lo Stato rispetto all’intero trattato, mentre il Parlamento,
decidendo di apporre una o più riserve in sede di autorizzazione alla ratifica, non ha autorizzato la
ratifica delle parti del trattato in sede di autorizzazione, non ha autorizzato la ratifica delle parti del
trattato coperte dalla o dalle riserve e quindi risulta violato l’art.80 Cost. e , di conseguenza, il
trattato è invalido sul piano internazionale, ai sensi dell’art.46 della Convenzione di Vienna.

E) Interpretazione dei trattati


La competenza ad interpretare i trattati spetta anzitutto agli Stati che ne sono parti, sia attraverso gli
organi del potere esecutivo sia attraverso i giudici nel momento in cui siano chiamati ad applicarli
in una controversia. I giudici sono tenuti a consultare gli organi di politica estera dell’Esecutivo e ad
accogliere l’interpretazione di un trattato da esso fornita, in deroga al principio dell’indipendenza
dei poteri dello Stato, ma si tratta di una tendenza criticabile perché subordina l’applicazione del
diritto a valutazioni di opportunità politica. L’interpretazione può spettare anche ad organi
internazionali la cui competenza sia espressione prevista del trattato, come una tribunale arbitrario
costituito ad hoc o dalla Corte Internazionale di Giustizia. Nel caso di trattati istitutivi di
organizzazioni internazionali l’interpretazione avviene altresì ad opera degli stessi organi
dell’organizzazione.
Le principali regole di interpretazione dei trattati sono contenute negli articoli 31, 32 e 33 della
Convenzione di Vienna del 1969 e vengono applicate da giudici sia interni che internazionali come
norme giuridiche a tutti gli effetti. L’art.31 della Convenzione di Vienna stabilisce i criteri
principali di interpretazione. Secondo tale disposizione un trattato deve essere interpretato “in
buona fede” e alla luce del “testo”.
A) Testo: il riferimento al “testo” nel suo “significato ordinario”(c.d. interpretazione “testuale”)
s’intende che l’interpretazione che verrà preferita è il c.d. metodo “oggettivo” ma quel che conta e
quindi ciò che risulta obiettivamente dal testo del trattato, a prescindere da quale fosse l’intenzione
delle parti, che può essere presa in considerazione soltanto in via sussidiaria; del resto, la
giurisprudenza internazionale è a favore del metodo oggettivo.
B) Contesto: il “contesto” include, ai sensi dell’art.31, par.2, il preambolo e gli allegati e “ogni
accordo concluso in rapporto al trattato” da interpretare. Il contesto ricomprende altresì “ogni
strumento” posto in essere da una o più parti al momento della conclusione del trattato e accettato
dalle altre parti come strumento in rapporto al trattato da interpretare.
C) Prassi applicativa: la prassi applicativa, nonostante sia rilevante e quindi risulti convergente, e
quindi esprima un “accordo” tra gli Stati parti, va distinta dagli accordi internazionali successivi
stipulati ad hoc con i quali le parti esplicitamente stabiliscono il significato da attribuire ad un
trattato anteriore ponendo così in essere un interpretazione formale “autentica” del trattato e si
riferisce ad ogni accordo posteriore concluso tra le stesse parti e relativo all’interpretazione o
all’applicazione del trattato da interpretare, ossia del significato da attribuire ad uno o più dei suoi
termini.
D) Oggetto e Scopo: più indeterminato può risultare il criterio dell’oggetto e scopo nella misura in
cui può condurre a risultati che potrebbero apparire remoti e persino opposti rispetto a quelli che
scaturirebbero da una lettura del “testo” nel suo significato originario. Non sembra però che il
criterio dell’oggetto e scopo del trattato possa legittimare risultati interpretativi che vanno oltre la

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volontà delle parti resa palese dal testo. Peraltro l’interpretazione teleologica si presta ad essere
impiegata soprattutto per alcune categorie di trattati, come quelli sui diritti dell’uomo, portando a
preferire, tra i più significati egualmente plausibili ad un’interpretazione “evolutiva” del trattato.
E) Altre regole pertinenti: per regole pertinenti deve intendersi il diritto internazionale generale,
cioè il diritto consuetudinario e i princìpi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili,
esistente al momento in cui la questione si pone. In ultima analisi possiamo parlare di “regole
pertinenti” esclusivamente quelle di diritto internazionale.
B) Regole Supplementari(art.32): l’art.32 della Convenzione di Vienna stabilisce i criteri
supplementari, ai quali cioè si può ricorrere in via sussidiaria a) per confermare un’interpretazione
già effettuata ex art.31, o b) per individuare il significato del testo allorché esso risulti ancora
ambiguo od oscuro, o c) conduca ad un risultato manifestamente assurdo o irragionevole. I criteri
previsti sono il ricorso ai “lavori preparatori” (c.d. interpretazione “storica”), ossia ai lavori che
hanno condotto alla redazione del trattato, e alle “circostanze esistenti al momento della
stipulazione”. Si tende così a dare rilievo all’intenzione soggettiva dai redattori e può capitare che
spesso i lavori preparatori non forniscono quell’aiuto che ci si aspetterebbe dal momento che le
difficoltà interpretative di un trattato, soprattutto se multilaterale, derivano dai contrasti e dalle
divergenze espresse proprio in sede di lavori preparatori. Per “circostanze esistenti al momento
della stipulazione” si intendono gli avvenimenti che hanno condotto alla conclusione del trattato.
C) Testi autentici in più lingue(art.33): l’art.33 della Convenzione di Vienna disciplina l’ipotesi di
discordanza fra più versioni linguistiche egualmente autentiche di un trattato. Il testo giuridicamente
vincolante di un trattato è infatti quello nelle lingue che lo stesso trattato, di solito nelle clausole
finali, indica come “autentiche”, al contrario, le traduzioni in altre lingue non indicate dal trattato
come “autentiche” non sono giuridicamente vincolanti. Ad esempio la Gazzetta Ufficiale Italiana
riporta regolarmente il testo dei trattati cui è data esecuzione in una delle lingue autentiche (che
raramente è quella italiana) accompagnata da una traduzione “non ufficiale” in lingua italiana. Se
dunque sono due (come ad esempio l’inglese e il francese nella Convenzione Europea sui diritti
umani) o più di due (come ad esempio l’inglese, il francese, l’arabo, il cinese, il russo e lo
spagnolo nella Carta delle Nazioni Unite) può sorgere un problema di discordanza, nel senso che
un termine nel trattato un termine del trattato in una di tali lingue potrebbe avere un significato da
quello che lo stesso termine ha in un’altra lingua autentica. Al riguardo l’art.33 par.4 stabilisce che
laddove la discordanza non sia risolvibile attraverso i criteri previsti dagli articoli 31 e 32, debba
essere preferito il significato che permette di conciliare meglio i vari testi “tenuto conto dell’oggetto
e dello scopo” del trattato e ne consegue che se si verifica una discordanza tra due versioni
linguistiche autentiche di un trattato deve essere preferita quella che più assicura il raggiungimento
dello scopo del trattato nel suo complesso, ad esempio la maggiore protezione possibile
dell’individuo nel caso di un trattato sui diritti umani. Nel caso in cui la discordanza derivi da un
errore di traduzione da una lingua autentica all’altra occorre procedere alla rettifica del trattato,
come previsto dall’art.79 della Convenzione di Vienna del 1969.
Le regole codificate dagli articoli 31-33 della Convenzione di Vienna del 1969 non esauriscono
tutte le regole di interpretazione impiegate alla prassi internazionale; esistono altre regole,
tradizionalmente espresse in latino e riportabili ai “princìpi generale di diritto riconosciuti dalle
nazione civili” applicate alla prassi, di seguito ne possiamo citare alcune: “contra preferentem”(nel
dubbio a favore del contenuto), “in dubio mitius o in dubio pro libertate”(nel dubbio a favore della
libertà del soggetto tenuto ad adempiere l’obbligo), “ut res magis valeat quam pereat” o dell’

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“effetto utile”(nel dubbio a favore del significato che assicura una funzione o un effetto alla
norma), “favor debitoris”(nel dubbio a favore del contraente più debole) dove quest’ultimo viene
applicato nell’interpretazione dei trattati di pace, nei quali viene spesso preferita l’interpretazione
più favorevole allo stato vinto, e talvolta anche nei trattati di cui siano parti gli Stati in sviluppo.
Importante è anche l’Analogia che viene utilizzata a fini interpretativi, che consiste nell’applicare
ad un caso per il quale esiste una norma esplicita un’altra norma che regola esplicitamente una caso
simile, cioè in parte uguale e in parte diverso.
L’Interpretazione Evolutiva dei trattati internazionali conduce ad attribuire ai termini di un
trattato significati diversi, se non del tutto estranei, alla volontà delle parti al momento della
stipulazione, ciò che urta contro il principio secondo cui gli Stati, aderendo al trattato, hanno inteso
assumere soltanto gli obblighi che dal trattato derivano precisamente nel momento in cui l’obbligo è
stato assunto. È difficile negare l’ammissibilità dell’interpretazione evolutiva, sia pure nei limiti dei
trattati sui diritti umani che prevedono il funzionamento di un organo internazionale avente la
competenza ad interpretarli.
Interpretazione dei trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali
Il problema che si pone è se i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali debbano essere
interpretati alla stregua di qualsiasi altro trattato o con criteri diversi, cioè ci chiediamo se la Carta
delle Nazioni Unite siano delle vere e proprie costituzioni e debbano soggiacere alle regole
interpretative generalmente applicabili ai testi costituzionale, di solito più “politiche”, piuttosto che
a quelle “ordinarie” applicate ai trattati in genere. Secondo la regola interpretativa più importante si
dovrebbe applicare, ai trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali, quella dei “poteri
impliciti”, nota soprattutto nella sua applicazione da parte della Corte Suprema degli Stati Uniti per
interpretare la ripartizione di competenze tra organi federali e organi degli Stati federali; tutto ciò
trasposto sul piano internazionale, sulla base della c.d. “analogia federale”, la regola dei poteri
impliciti comporta che gli organi di un’organizzazione internazionale godrebbero non solo dei
poteri che lo statuto gli attribuisce espressamente, ma anche dei poteri che, sebbene non previsti,
sono comunque ritenuti necessari per esercitare quelli previsti. La regola dei poteri impliciti tende
ad urtare con l’opposta fondamentale regola di “attribuzione”, secondo cui gli organi possono
esercitare soltanto i poteri che gli Stati membri hanno loro conferito nello Statuto. L’idea di fondo è
chiaramente di favore per le organizzazioni internazionali e di sfavore per la sovranità dei singoli
stati.
Il problema di fondo è se le organizzazioni internazionali siano assimilabili agli Stati federali, e
quindi se i loro statuti siano assimilabili alle Costituzioni nazionali; la risposta negativa è da
preferire perché le organizzazioni internazionali non sono assimilabili agli Stati, essendo di regola
prive di un territorio e di una popolazione sulla quale esercitare poteri di governo, né sono sorrette
da una legittimità politica che possa giustificare l’esercizio di tali poteri. La stessa Corte
Internazionale di Giustizia, nell’affermare che le Nazioni Unite sono un soggetto internazionale, ha
tenuto a precisare che ciò non vuol dire che siano uno Stato e tanto meno un Super-Stato. La
giustizia e la pace, così come qualsiasi altro valore, possono essere salvaguardati soltanto grazie
all’autorità di governo, cioè dalla capacità di far rispettare leggi e sentenze, di punire i responsabili
e così via; quindi le organizzazioni internazionali non solo non sono comunità territoriale e non
riescono a governare una comunità territoriale, ma neppure sono sentite come legittime, anche
perché non offrono meccanismi di controllo e rimedi contro gli abusi a favore degli individui ma è
pur vero che organizzazioni internazionali sono oggi indispensabili per far convergere l’autorità

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degli Stati verso i valori della giustizia e della pace, ma è anche vero che il mero trasferimento di
poteri dagli Stati alle organizzazioni non assicura affatto automaticamente risultati migliori, come
dimostrano i casi più recenti di irresponsabilità delle Nazioni Unite per violazione dei diritti umani.
In conclusione, sembra corretto ritenere che il criterio dei “poteri impliciti”, in quanto contrario al
principio di attribuzione, non sia giuridicamente accettabile. Un’estensione di poteri presenti nello
Statuto, al di là di quanto lo Statuto stesso preveda secondo le comuni regole di interpretazione, può
ammettersi soltanto nella misure in cui sussiste una prassi oggettiva e incontestata che giustifichi la
rilevazione di una norma consuetudinaria particolare che deroghi allo Statuto dell’organizzazione. Il
criterio dei poteri impliciti è del resto anche irrealistico perché tende ad allargare “solo sulla carta” i
poteri delle organizzazioni internazionali rispetto a quelli degli Stati membri, i quali potrebbero
molto più concretamente reagire riducendo sul piano formale i poteri dell’organizzazione o
semplicemente rifiutarsi di collaborare con un’organizzazione ritenuta troppo invasiva.

-Interpretazione “unilateralistica”
Esiste un tendenza degli stati ad interpretare un trattato in conformità del proprio diritto interno (c.
d. interpretazione “unilatelarilistica”), senza tener conto dei criteri seguiti nella prassi
internazionale. Benché l’interpretazione unilateralistica per definizione possa dar luogo a priori già
al momento di vincolarsi attraverso una riserva “interpretativa”, il problema di solito si pone
quando, in assenza di un riserva interpretativa, un trattato viene interpretato dal giudice di uno Stato
a partire dalla traduzione del trattato nella sua lingua, ove questa lingua non sia “autentica”, e quindi
anche secondo un significato giuridico nazionale, in modo da raggiungere un risultato diverso da
quello che avrebbe raggiunto riferendosi al trattato redatto nelle lingue autentiche. L’art.33 della
Convenzione di Vienna esclude, che in caso di discordanza linguistica gli Stati contraenti possano
attribuire ciascuno il significato conforme al proprio diritto nazionale, e stabilisce invece la ricerca
del significato comune a tutti i contraenti che è più conforme all’oggetto e allo scopo del trattato.
L’interpretazione unilateralistica urta con l’idea del trattato quale incontro di volontà su un identico
oggetto, a parte singole clausole che talvolta prevedono esplicitamente il ricorso a diritto di questo o
di quello Stato contraente a fini interpretativi.
Interpretazione uniforme
L’interpretazione dei trattati può essere facilmente raggiunta se esiste un organo internazionale
competente in via esclusiva ad interpretarli dove i giudici dovranno ricercare un significato comune
avvalendosi anche della giurisprudenza applicativa dei giudici di tutti gli altri Stati parti e dei
princìpi generali di diritto comuni a tali Stati.
F) Successione degli Stati nei trattati
Nel caso in cui uno Stato si costituisca di fatto ad un altro nel governo di una comunità territoriale
(in seguito a distacco, smembramento, incorporazione o fusione) ci si chiede se lo Stato subentrante
sia vincolato giuridicamente dai trattati, bilaterali o multilaterali, stipulati dallo Stato predecessore;
ci si chiede, in altre parole, se ad una successione di fatto tra Stati consegua una successione in
senso giuridico.
Il problema è disciplinato dalla Convenzione di Vienna del 1978 sulla successione degli Stati nei
trattati, in vigore sul piano internazionale da 6 Novembre soltanto per 22 Stati, fra i quali non vi è
l’Italia. La Convenzione si applica alle successioni tra Stati intervenute dopo la sua entrata in

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vigore, anche se lo Stato subentrante non ne sia parte al momento della successione (art.7, par.1) il
quale può comunque dichiarare di volerla applicare anche ad una successione intervenuta prima
della sua entrata in vigore con effetto per le altre parti che abbiano accettato tale dichiarazione
(art.7, par.2) considerando il fatto che i trattati di natura politica, in quanto strettamente inerenti al
regime di governo predecessore, non si trasmettano allo stato subentrante e che i trattati
localizzabili, conclusi nell’interesse di una parte specifica del territorio di uno Stato, al contrario si
trasmettano, per tutti gli altri trattati esistono forti divergenze in dottrina e la prassi è tutt’altro che
univoca. La tendenza generale, è a favore della tabula rasa, cioè della loro intrasmissibilità. Una
parte della dottrina, invece, ritiene che lo Stato rimanga identico allorché vi sia continuità nella sua
organizzazione di governo. Ma anche mutamenti radicali di governo possono non influire
sull’identità dello Stato; d’altro canto, uno stato che venga annesso, od occupato militarmente da un
altro stato e torni ad essere indipendente dopo molti anni sembra più suscettibile di essere
considerato “nuovo” nonostante mantenga lo stesso nome e si consideri continuatore del precedente
A) Distacco o successione: si ha un distacco o una successione quando una parte del territorio di
uno stato preesistente si unisce al territorio di una altro Stato attraverso una cessione volontaria,
come nel caso dell’Alaska ceduta agli Stati Uniti dalla Russia nel 1867, oppure in seguito ad una
conquista. Può accadere anche sulla parte del territorio che si stacca da uno Stato preesistente si
formi uno o più stati nuovi, come è il caso di tutti gli Stati dalla decolonizzazione.
B) Smembramento: lo smembramento si ha quando sul territorio di uno Stato si formano due o più
stati nuovi, nel senso che nessuno presenta una continuità nell’organizzazione di governo con lo
stato predecessore, mentre si estingue lo Stato che ha subìto lo smembramento. È il caso della
dissoluzione dell’Impero Austro-Ungarico dopo la prima guerra mondiale, del Terzo Reich nazista
dopo la seconda guerra mondiale, della Cecoslovacchia, dell’Unione Sovietica e della Jugoslavia
del 1991. Mentre la tesi di distacco lo stato preesistente che subisce il distacco non si estingue,
nell’ipotesi di smembramento lo stato preesistente si estingue. L’estinzione è dimostrata dal fatto
che l’organizzazione di governo di tutti gli Stati esistenti dopo la divisione statale non è la stessa
dello Stato preesistente.
C) Incorporazione o annessione: si ha incorporazione o annessione quando uno stato,
estinguendosi, passa a far parte di un altro Stato. È il caso della formazione del Regno d’Italia e
della c.d. riunificazione tedesca del 1990. In questa ipotesi lo Stato o gli Stati che si uniscono ad un
altro stato preesistente si estinguono e quindi l’estinzione è di nuovo dimostrata dal fatto che lo
stato nel quale confluiscono gli altri mantiene la stessa organizzazione di governo, che viene estesa
a tutti.
D) Fusione: la fusione si ha quando due o più stati si estinguono dando vita ad uno Stato nuovo che
non presenta una continuità nell’organizzazione degli stati predecessori: è il caso della Repubblica
Araba Saudita, della Tanzania e dello Yemen.
Successione nei trattati localizzabili e intrasmissibilità dei trattati di natura politica
I trattati c.d. “localizzabili” sono trattati riguardanti l’uso di parti del territorio, come la concessione
in affitto, il diritto di passaggio, la smilitarizzazione, la libera navigazione, il finanziamento di opere
pubbliche locali. L’art. della Convenzione di Vienna del 1978 prevede che tali trattati stipulati dallo
Stato predecessore, proprio perché legati più al territorio che al contraente (res transit cum suo
onere), viene automaticamente lo Stato subentrante. Ai sensi dell’art. 11 della Convenzione di
Vienna, anche i trattati di delimitazione di frontiere vengono “ereditati” dallo Stato subentrante, con
la conseguenza che quest’ultimo è tenuto a rispettare le frontiere del predecessore. Il rispetto delle

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frontiere esistenti al momento del mutamento di sovranità da parte dello Stato subentrante deriva
anche dal principio dell’uti possidetis. La regola base, che rispecchia la tendenza più palese nella
prassi, sembra essere c.d. della “tabula rasa”, nel senso che lo stato subentrante non è
automaticamente vincolato dai trattati dallo Stato predecessore ma, lo può diventare soltanto se
effettua un rinnovo, espresso o anche tacito, del trattato; questa regola implica che lo stato
subentrante sia vincolato dai trattati stipulati dallo Stato predecessore soltanto se stipula un (nuovo)
accordo con le altre parti del trattato. Del tutto irrilevante che lo stato subentrante si sia impegnato
con lo Stato predecessore ex madre-patria, mediante un accordo c.d. di “devoluzione”, a rispettare il
trattato, accordo che resta per le altre parti contraenti devoluto res inter alios acta.
A) Distacco: nell’ipotesi di distacco o secessione di una parte di territorio di uno Stato che si unisce
al territorio di un altro Stato la regola della tabula rasa opera nel senso che i trattati in vigore per lo
stato che subisce il distacco cessano di applicarsi al territorio distaccato e a questo si applicano i
trattati in vigore nello stato che acquisisce il territorio distaccatosi (c.d. mobilità delle frontiere dei
trattati, art.15). Nell’ipotesi di distacco o secessione di una parte di un territorio di uno stato che si
costituisce come Stato Nuovo la Convenzione di Vienna del 1978 applica la regola della tabula rasa
soltanto quando si tratta di uno Stato sorto dalla decolonizzazione o che comunque fosse
precedentemente un “territorio dipendente per le cui relazioni internazionali lo Stato predecessore
aveva la responsabilità”, mentre è prevista la regola della “continuità” senza distinguere il distacco
o secessione di una parte del territorio dallo smembramento di uno stato nel suo complesso, quando
lo stato subentrante non è una ex-colonia(art.34). La regola della tabula rasa vale sia per i trattati
bilaterali, anche quando lo stato nuovo e lo stato nuovo lo considerino in vigore tacito o per fatti
concludenti; nel caso dei trattati multilaterali lo stato Nuovo può peraltro effettuare una
“notificazione di successione” scritta(artt.17 e 22) al depositario del trattato o in mancanza agli Stati
contraenti(artt.22 e 38), con effetto ex tunc, cioè retroattivi al momento dell’acquisto
dell’indipendenza(art.23), anziché un’adesione, che avrebbe invece effetto ex nun, cioè dal
momento in cui viene effettuata. Con la notifica il trattato vincola lo Stato subentrante anche prima
del suo consenso, nel periodo che intercorre tra il momento di acquisto dell’indipendenza e quello
della notifica della successione.
B) Smembramento: nell’ipotesi di smembramento la regola della tabula rasa opera nel senso che
nessuno degli stati nuovi che sorgono dall’estinzione dello stato di cui erano parte è vincolato dai
trattati stipulati da tale Stato, questo per quanto riguarda il diritto internazionale consuetudinario;
invece la Convenzione di Vienna del 1978 prevede, trattandosi di ipotesi estranea alla
decolonizzazione, la regola della continuità(art.34).
C)Incorporazione: nell’ipotesi di incorporazione o annessione la regola della tabula rasa opera nel
senso che i trattati in vigore per lo stato che acquisisce il territorio dello stato che si estingue si
estendono a tale territorio, mentre cessano di applicarsi i trattati stipulati dallo Stato stipulante(c.d.
“mobilità delle frontiere dei trattati):questa regola è ancora una volta con il diritto internazionale
consuetudinario, trattandosi di ipotesi estranea alla decolonizzazione, la Convenzione di Vienna del
1978 prevede la regola della continuità.
D) Fusione: nell’ipotesi di fusione la regola della tabula rasa opera nel senso che i trattati in vigore
per gli Stati che si estinguono cessano di applicarsi: anche in questo caso, in deroga al diritto del
diritto internazionale, la Convenzione di Vienna del 1978 prevede la regola della continuità (art.31 e
33)

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E) Mutamento radicale di governo: nel caso in cui la rivoluzione fallisce il governo “legittimo”
subentra nella proprietà di cui era titolare il governo rivoluzionario, sia di quelli confiscati
illegittimamente dei quali non ha perso la titolarità sia di quelli acquisiti legittimamente per effetto
di successione, presenti in uno stato straniero. In tal caso il governo “legittimo” è vincolato dagli
impegni assunti dal movimento rivoluzionario; nel caso in cui la rivoluzione dovesse avere successo
il nuovo governo è vincolato dagli impegni assunti dal governo legittimo destituito, eccezion fatta
per i trattati di natura politica strettamente legati al regime preesistente e i c.d. “debiti odiosi” e
quindi gli atti compiuti dagli insorti durante la rivoluzione sono attribuiti allo Stato se la rivoluzione
ha successo.
I princìpi fin qui illustrati valgono anche per i trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, e in
particolare per l’appartenenza alle Nazioni Unite: a)in caso di distacco lo stato che subisce resta(se
già lo è) membro, mentre il territorio distaccatosi che costituisca un nuovo Stato può diventare
membro solo in seguito alla procedura di ammissione ex art.4, par.2, della Carta; b) in caso di
smembramento gli stati che si formano dallo smembramento possono diventare membri solo in
seguito alla procedure ex art.4, par.2, della Carta; c) in caso di incorporazione lo stato incorporante
resta(se già lo era) membro, mentre lo stato incorporato si estingue e quindi perde l’eventuale
qualità di membro, come avvenuto per la Siria incorporata nell’Egitto nel 1958 per formare la
Repubblica Araba Unita(R. A. U.); d)in caso di fusione lo stato sorto dalla fusione può divenire
membro solo in seguito alla procedura di ammissione ex art.4, par.2, della Carta, mentre gli stati
che si sono fusi si estinguono; e)in caso di mutamento radicale di governo la membership dello
Stato resta inalterato ma di solito si ha un avvicendamento dei delegati, nel senso che il nuovo
Governo non conferma i delegati del Governo precedente e ne invia di nuovi. L’avvicendamento
dei delegati è regolato da principio di effettività, nel senso che il seggio delle Nazioni Unite deve
essere occupato dai delegati del Governo che controlla effettivamente il territorio.
-Trattati sui diritti umani
Un’altra questione che ci si pone è se la regola della tabula rasa incontri un’eccezione nel caso dei
trattati sui diritti umani per fare in modo che essi, dato il loro “carattere speciale”, vengano rispettati
immediatamente dagli Stati nuovi. In tal caso si è espresso il Comitato dei Diritti Umani della
Nazioni Unite nel Commento Generale n.26 del 1997 stabilendo che “una volta che alle persone sia
stata accordata la tutela prevista dai diritti del Patto, tale tutela si devolve con il territorio e continua
ad applicarsi nei loro confronti, nonostante il mutamento di governo…… o il mutamento tra Stati”;
altra strategia per assicurare in qualche modo la continuità del Patto sui diritti civili e politici è di
configurare la sua violazione da parte del predecessore come un illecito di durata reiterato dallo
Stato subentrante, nel senso che la violazione del subentrante non fa che continuare quella del
predecessore.
G) Invalidità, sospensione ed estinzione dei trattati
Il diritto internazionale dei trattati, così come la Convenzione di Vienna del 1969, disciplina le
cause che determinano l’invalidità, la sospensione e l’estinzione dell’efficacia dei trattati, nonché il
modo in cui uno Stato può farle valere.
L’invalidità di un trattato implica la mancata produzione di effetti giuridici e una parte della dottrina
distingue le cause di invalidità “relative” e “assolute”, trovando però solo un parziale riscontro nella
Convenzione di Vienna del 1969. Per quanto riguarda la divisibilità, le cause di invalidità assoluta
travolgono l’intero trattato, mentre le cause di invalidità relativa possono limitarsi a singole
disposizioni del trattato(art.44). Riguardo alla sanabilità, le cause di invalidità assoluta sono

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insanabili per acquiescenza (e quindi sono sempre invocabili), mentre le cause di invalidità relativa
sono sanabili per acquiescenza (e quindi non possono essere invocate dopo aver considerati
esplicitamente o implicitamente il trattato valido, art.45). In ultimo per quanto riguarda
l’invocabilità, le cause di invalidità assoluta possono essere fatte valere da qualsiasi parte al trattato,
mentre le causa di invalidità relativa possono essere fatte valere solo dalla parte che ne è vittima.
Nella Convenzione di Vienna del 1969 il regime delle cause di invalidità “relativa” è previsto per la
violazione manifesta di una norma interna sulla competenza a stipulare di importanza
fondamentale(art.46), per l’errore(art.48), per il dolo(art.49), e per la corruzione dell’organo
stipulante(art.50); per il regime di invalidità “assoluta” è previsto invece per la violenza (artt.51 e
52) e per il contrasto con una norma jus cogens (art.53).
La sospensione di un trattato implica la mancata produzione di effetti giuridici per un periodo di
tempo, mentre con l’estinzione il trattato cessa di produrre effetti definitivamente. Le principali
cause di sospensione e di estinzione previste dalla Convenzione sono la condizione risolutiva o il
termine finale previsti dal trattato(art.54), la denuncia o il recesso previsti(art.54) o non
previsti(art.56), la riduzione del numero delle parti di un trattato multilaterale al di sotto del numero
necessario per la sua entrata in vigore(art.55), l’accordo abrogativo o sospensivo(art.59),
l’eccezione di inadempimento(art.60), l’impossibilità sopravvenuta(art.61), il mutamento delle
circostanze(art.62) e lo jus cogens(art.64). Tra le cause di sospensione o estinzione non previste
dalla Convenzione, ma ammessa al diritto internazionale consuetudinario, vi è la guerra. Si ha
infine estinzione in base alla regola della tabula rasa nella maggior parte delle ipotesi di successione
degli Stati.
Invalidità: Cause di invalidità relativa.
La Convenzione di Vienna del 1969 elenca una serie di circostanze in presenza delle quali un
trattato è nullo e non produce effetti giuridici:
A) Violazione manifesta di una norma interna sulla competenza a stipulare di importanza
fondamentale;
B) Errore: per errore si intende una falsa rappresentazione della realtà, di solito nel diritto
internazionale di una situazione geografica e l’art.48 della Convenzione di Vienna del 1969 richiede
che l’errore, per poter operare come causa di invalidità sia a)di fatto(e cioè irrilevante l’errore di
diritto internazionale), b)in quanto ha costituito la base senza la quale il consenso non sarebbe stato
prestato, c)incolpevole o scusabile, nel senso che esso non opera quando lo Stato che lo invoca “ha
contribuito a quell’errore con il suo comportamento” o “le circostanze erano tali che esso doveva
rendersi conto della possibilità di un errore”. L’errore come causa di invalidità va distinto
dall’errore redazionale, riguardante ad esempio la traduzione di un termine o di una clausola nei
trattati redatti in più lingue autentiche, il quale comporta la “rettifica” e non l’invalidità(art.79 della
Convenzione di Vienna).
C) Dolo: per dolo si intende la condotta fraudolenta nella negoziazione intesa a indurre la
controparte a stipulare un trattato che non avrebbe altrimenti stipulato(art.49)
D) Corruzione dell’organo stipulante: si ritiene che l’ipotesi di corruzione dell’organo stipulante,
disciplinata dall’art. 50 della Convenzione di Vienna, costituisca del dolo.
-Cause di Invalidità Assoluta
A) Violenza sull’organo stipulante: è un principio del diritto internazionale classico che la
costrizione esercitata sull’organo stipulante della controparte costituisca una causa di invalidità del
trattato.
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B) Violenza sullo Stato nel suo complesso: dal secondo dopoguerra, in concomitanza con
l’affermarsi del divieto dell’uso della forza, la prassi si è orientata nel senso di considerare causa di
invalidità di un trattato anche la costrizione esercitata su un altro stato sotto minaccia o uso della
forza militare. Anche la Corte Internazionale di Giustizia si è pronunciata nel senso della
corrispondenza dell’art.52 della Convenzione di Vienna al diritto internazionale consuetudinario.
C) Contrasto con una norma jus cogens: l’art.53 della Convenzione di Vienna prevede che un
trattato contrario ad una norma “cogente” del diritto internazionale è invalido.

Sospensione ed Estinzione. Cause di sospensione ed estinzione disciplinate dalla


Convenzione di Vienna del 1969
La Convenzione di Vienna elenca una serie di circostanze in presenza delle quali un trattato può
essere sospeso temporaneamente(art.72) o si estingue definitivamente(art.70):
A) Condizione risolutiva, termine finale, facoltà di denuncia o di recessocontenuti nel trattato,
accordo abrogativo espresso o tacito: gli articoli da 54 a 59 ricomprendono tra le cause di
sospensione e di estinzione dei trattati la condizione risolutiva, il termine finale(data fissata nel
trattato nella quale il trattato cessa di produrre effetti), la facoltà di denuncia o di recesso, facoltà
abrogativo espresso o tacito. Si tratta di cause di sospensione o di estinzione che in genere non
pongono problemi applicativi.
B) Eccezione di inadempimento (inadimplementi non est adimplendum): il principio
inademplimenti non est adimplendum consente ad uno Stato parte di un trattato di non adempiere al
trattato in risposta all’inadempimento altrui. Si tratta di una contromisura anche se, secondo la
comunis opinio, si differenzia dalle altra contromisure perché può comportare l’estinzione del
trattato, mentre le contromisure sono sempre temporanee. L’art.60 della Convenzione di Vienna del
1969 configura l’inadempimento “sostanziale” (material breach) altrui come causa di sospensione o
di estinzione, totale o parziale, del trattato stesso. Nei trattati bilaterali l’art.60, par.1, consente alla
controparte di invocare la violazione ai fini della sospensione o dell’estinzione totale o parziale; nel
caso dei trattati multilaterali, secondo l’art.60, par.2, la sospensione del trattato ad opera di uno dei
contraenti, per inadempimento da parte di un altro, può causare svantaggi e non essere gradito a
qualcuno o a tutti gli altri contraenti e quindi consente a)a tutte le altre parti, di comune accordo, di
sospendere in tutto o in parte o di considerare estinto il trattato, sia nei rapporti fra esse e
l’inadempiente che nei rapporti fra tutte le parti; b)alla parte colpita in modo particolare(specially
affected) di invocare la sospensione totale o parziale del trattato nei rapporti fra essa e
l’inadempiente; c)a ciascuna delle altri parti di invocare la sospensione totale o parziale del trattato
“per quanto la riguarda” se il trattato è tale che la violazione “modifica radicalmente la situazione di
ciascuna delle parti”.
C) Impossibilità sopravvenuta dell’esecuzione (ad impossibilia nemo tenetur): l’art.61 della
Convenzione di Vienna del 1969 disciplina l’impossibilità sopravvenuta dell’esecuzione del trattato
come causa di sospensione o di estinzione del trattato. L’impossibilità definitiva, derivante da
scomparsa o distruzione di un oggetto indispensabile per l’esecuzione del trattato (prosciugamento
di un fiume o la sommersione di un’isola) può essere invocata come causa di estinzione, mentre
l’impossibilità temporanea (come la rottura delle relazioni diplomatiche o l’inutilizzabilità di un
porto o di un canale marittimo) può invocarsi soltanto come causa di sospensione del trattato.
L’impossibilità deve verificarsi dopo la conclusione del trattato, ad esempio in seguito a mutamento

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di sovranità sul territorio o l’inutilizzabilità di fiumi o altre vie d’acqua per la navigazione,
altrimenti, se preesistesse il trattato sarebbe invalido.
D) Mutamento fondamentale delle circostanze: l’art.62 della Convenzione di Vienna del 1969
enuncia il principio “conventio omnis intellegitur rebus sic stantibus, o più brevemente rebus sic
stantibus secondo il quale il mutamento deve essere “fondamentale”, cioè deve ave radicalmente
modificato la portata degli obblighi ancora da eseguire, e “imprevedibile” al momento al momento
della stipulazione, né deve risultare da un fatto illecito dello Stato che lo invoca. Le circostanze
devono essere, inoltre, “essenziali”, ossia devono aver costituito la base essenziale del consenso;
infine non deve riguardare la delimitazione delle frontiere.
E) Sopravvenienza di una nuova norma di jus cogens: l’art.64 della Convenzione di Vienna
prevede che un trattato che al momento in cui è stato stipulato non è contrario ad una norma di jus
cogens si estingue nel momento in cui risulti incompatibile con una norma che nel frattempo sia
divenuta cogente.
Gli articoli da 65 a 68 della Convenzione di Vienna disciplinano una procedure da seguire per far
valere una causa di invalidità o di sospensione/estinzione di un trattato. Ai sensi dell’art.65, par.1, e
dell’art.67, par.1, lo Stato contraente che vuol far valere una causa di invalidità o di
sospensione/estinzione deve effettuare una notificazione scritta della sua pretesa alle altri parti.
Trascorso un termine di almeno tre mesi dalla notificazione, senza obiezioni, lo stato invocante può
adottare la misura proposta(art.65, par.2); nel caso in cui vengono sollevate obiezioni nel termine di
almeno tre mesi, gli Stati controvertenti devono ricercare una soluzione della controversi attraverso
i mezzi previsti dall’art.33 della Carta delle Nazioni Unite(art.65, par.3) entro un termine di dodici
mesi(art.66), decorso inutilmente il termine di dodici mesi, nel senso che le parti non si concordano
un mezzo di cui all’art.33 ciascuna parte può attivare una procedura conciliativa(conciliazione, c.d.
“obbligatoria” cioè attivabile unilateralmente) mediante domanda al Segretario Generale delle
Nazioni Unite, disciplinata da un Allegato alla Convenzione, che termina con un rapporto non
vincolante(art.66, lett.b), a meno che non si tratti di una controversia sull’applicazione o
l’interpretazione degli articoli 53 o 64(jus cogens) perché allora competente ad emanare una
sentenza(vincolante) è la Corte Internazionale di Giustizia su richiesta scritta di una qualsiasi delle
parti qualora non sia concordato il ricorso all’arbitrato(art.66, lett.a).
Sezione 3
Atti delle Organizzazioni Internazionali
Si parla di “fonti di terzo grado” quando ci si riferisce alle fonti di diritto internazionale previste
da (e subordinate a) un trattato, sul presupposto che i trattati siano fonti di secondo grado in quanto
a loro volta subordinati alla consuetudine, configurata come fonte di primo grado. In passato si
parlava di fonti di terzo grado riferendosi soprattutto agli atti di emendamento e di revisione dei
trattati istitutivi di organizzazioni internazionali adottati a maggioranza e vincolanti anche la
minoranza. Se ne parlava anche per le sentenze internazionali c.d. “dispositive”, cioè per le sentenze
che risolvono una controversi creando una norma concreta per il caso di specie, come le sentenze ex
aequo et bono (secondo quanto è equo e giusto). Oggi se ne parla soprattutto con riguardo agli atti
giuridicamente vincolanti delle organizzazioni internazionali, come ad esempio le decisioni del
Consiglio di Sicurezza adottate ex art.41 della Carta delle Nazioni Unite. Simili atti, la cui
obbligatorietà si impone appunto sulla base del trattato che prevede la loro adozione, per la verità
sono previsti molto raramente dagli statuti delle organizzazioni internazionali. Le fonti di terzo
grado vengono anche usualmente indicate come “fonti previste da accordo” e gli atti delle
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organizzazioni internazionali, sia essi esortativi che vincolanti, specialmente quando si tratta di
organizzazioni a partecipazione universale come le Nazioni Unite e quando vengono adottati a
maggioranza e/o da organi degli individui, svolgono un’importante funzione del diritto
internazionale contemporaneo; permettono infatti al diritto internazionale generale di formarsi in
tempi più rapidi e di rispondere così più prontamente alle esigenze reali, e soprattutto di tener conto
nella formazione del diritto internazionale generale di tutti gli Stati, compresi gli Stati deboli, che
hanno diritto di parola e di voto in seno alle organizzazioni, nonché di scoraggiare la diplomazia
segreta.
La Carta delle Nazioni Unite attribuisce in numerosi casi agli organi dell’Organizzazione il potere
di adottare “raccomandazioni”, cioè, atti non giuridicamente vincolanti che si limitano ad invitare o
esortare gli Stati membri a tenere un certo comportamento(c.d. soft law); per quanto riguarda invece
gli atti previsti dalla Carta delle Nazioni Unite come giuridicamente vincolanti, cioè delle
“decisioni” occorre far capo all’art.17 per quanto riguarda all’Assemblea Generale e gli artt. 41 e
49, par.2, per quanto riguarda il Consiglio di Sicurezza. L’art.17 attribuisce all’Assemblea Generale
il potere di approvare il bilancio dell’Organizzazione e di decidere la ripartizione delle relative
spese, deliberando a maggioranza qualificata di due terzi(2/3) dei membri presenti e votanti; l’art.41
consente al Consiglio, qualora a suo giudizio si verifichi “una minaccia alla pace, una violazione
della pace e un atto di aggressione” di adottare “misure non implicanti l’uso della forza”(come
l’embargo commerciale, il blocco dei beni e dei conti correnti bancari ecc.) e di imporle a tutti gli
stati membri, che sono tenuti ad attuarle. Per evitare danni indiscriminati alla popolazione degli
Stati colpiti dalle sanzioni, e correlative violazioni di diritti umani fondamentali, negli ultimi anni il
Consiglio di Sicurezza ha preso ad adottare “sanzioni mirate” (targeted o smart sanctions). Va
segnalata la tendenza negli ultimi anni del Consiglio di Sicurezza ad adottare risoluzioni, soprattutto
quelle relative al terrorismo internazionale e alla proliferazione delle armi di distruzione di massa,
che presentano caratteristiche tali da aver fatto pensare in dottrina all’esercizio di poteri
“legislativi”, in particolar modo si tratta della risoluzione n.1373 del 2001 contro il terrorismo
internazionale adottata in seguito agli attacchi del 2001 contro gli Stati Uniti e della risoluzione
n.1540 del 2004 sulla non proliferazione delle armi nucleari, chimiche e biologiche: queste
risoluzioni appena menzionate si fondano su una nozione di “minaccia di pace” .
Sezione 4-Rapporti tra le fonti internazionali
Il problema della “gerarchia” delle fonti internazionali non si pone come nel diritto interno. Tra le
fonti del medesimo tipo valgono nel diritto internazionale i due princìpi che si applicano di regola
anche negli ordinamenti interni: lex posterior derogat priori e lex specialis derogat generalis. Così in
caso di conflitto tra due norme pattizie, o tra due norme consuetudinarie, o tra due atti di una
organizzazione internazionale, prevale in principio la norma posteriore. Mentre la data di entrata in
vigore dei trattati e degli atti delle organizzazioni internazionali è nota, per la consuetudine e per i
prìncipi generali di diritto è difficile, se non impossibile, stabilire un “momento” a partire dal quale
la norma si è formata.
Il problema della prevalenza tra fonti di diverso tipo in caso di conflitto si pone soprattutto a) fra
consuetudini e trattati, b) fra princìpi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili e
consuetudine o trattati e c) fra trattati e fonti previste da trattati.
A) Consuetudine e trattati: nel diritto internazionale la regola è nel senso della prevalenza del
trattato, anche se anteriore, sulla base della consuetudine a titolo di specialità rationae personarum
in quanto vincola soltanto gli Stati contraenti anziché tutti gli stati della comunità internazionale. Si
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tratta della c.d. “flessibilità” del diritto internazionale consuetudinario (jus dispotivum), flessibilità
che implica una derogabilità mediante trattati.
B) Princìpi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili e consuetudine o trattati: il rango
dei prìncipi generali di diritto riconosciuti della nazioni civili enunciati dall’artl.38, par.1, lett.c,
dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia. Si tratta di prìncipi subordinati alla
consuetudine e ai trattati, in quanto destinati esclusivamente a colmare eventuali lacune del diritto
consuetudinario e del diritto pattizio. In presenza di una norma consuetudinari o di una norma
pattizia, è fuori da ogni dubbio che non si debba far ricorso ai princìpi generali di diritto: non è un
caso che la Corte Permanente di Giustizia Internazionale prima, e la Corte Internazionale di
Giustizia poi, abbiano sempre evitato di risolvere le controversie che erano loro sottoposte sulla
base esclusiva di un principio generale di diritto, nonostante potessero farlo in virtù dell’art.38 del
loro Statuto, preferendo l’applicazione di fonti specificamente inter-statali come appunto la
consuetudine e i trattati. Le consuetudini visto e considerando che sono norme speciali “rationae
materiae” rispetto ai prìncipi generali di diritto, create cioè dagli Stati per stabilire una disciplina
propria e specifica proprio al fine di evitare che vengano applicati prìncipi generali, esattamente
come i tratta speciali rispetto alla consuetudine. In conclusione dobbiamo dire che, i trattati
prevalgono sia sulle consuetudini che sui prìncipi generali di diritto, a titolo di specialità ratione
personarum e ratione materiae, mentre la consuetudine prevale sui prìncipi generali di diritto a titolo
di specialità ratione materiae.

Sezione 5-Dinamica delle fonti Internazionali


Il fatto che il diritto internazionale sia fondamentalmente consuetudinario ha una conseguenza della
massima importanza poiché implica che ogni atto o inazione dal parte di singoli stati costituisce
sempre automaticamente un atto parziale costitutivo, modificativo o estintivo del diritto
internazionale e quindi i singoli Stati hanno il potere costante di (contribuire a) fare e disfare il
diritto internazionale. In un diritto fondamentalmente consuetudinario come quello internazionale,
ogni atto e ogni inazione costituiscono in tempo reale il processo di formazione o di modifica o di
estinzione delle norme, senza che ci sia nessun altro meccanismo oggettivo ad influire sul processo.
Questa dinamica imprescindibile del diritto internazionale vale naturalmente per il diritto
internazionale generale, mentre i trattati operano più o meno come la legge interna. Una norma
consuetudinaria esiste oggettivamente, ad esempio, se è sorretta dalla prassi e dall’opinio della
generalità degli Stati, a prescindere dall’atteggiamento favorevole o sfavorevole del momento da
parte dei singoli Stati. Un trattato vige se si è perfezionato il procedimento per la sua conclusione ed
è entrato in vigore. Un atto di un’organizzazione internazionale è diritto internazionale vigente se è
stato adottato ed è divenuto efficace in conformità del trattato istitutivo dell’organizzazione
internazionale nell’ambito della quale è stato adottato. In altri termini, il diritto internazionale
oggettivamente vigente è quello che deriva, in ultima analisi, dagli Stati universi e che si è formato
nel tempo secondo i requisiti richiesti dalle fonti che di volta in volta vengono in rilievo. Stando
così le cose, ci sembra importante esaminare la dinamica delle fonti internazionali e quindi di
dobbiamo riferire al ruolo “propulsivo”, o al contrario “frenante”, che nel diritto internazionale
hanno il c.d. persistent objecto, la giurisprudenza, l’equità, il soft law, la dottrina, l’opinione
pubblica, le esigenza essenziali di diritto interno e, infine, lo jus cogens. Si tratta di una varietà di
fattori che svolgono una funzione di estrema importanza nell’influire, attraverso la loro presa in

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considerazione da parte di singoli stati, sulla formazione e sull’equilibrio del diritto internazionale
vigente in quanto sorretto nel loro insieme.
Giurisprudenza: l’art.38, par.1, lett.d, dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, come si
è già osservato prevede che la Corte applichi, nella soluzione delle controversi che le sono
sottoposte, le “decisioni giudiziarie” come “mezzi sussidiari per la determinazione delle norme
giuridiche”. Occorre distinguere le decisioni giudiziarie internazionali, alla quali sembra alludere
l’art.38, dalle decisioni giudiziarie nazionali; in ogni caso, né le prime, né le seconde sono in se
stesse fonti di diritto internazionale, anche se possono contribuire a formare, o quanto meno ad
aiutare ad individuare, le norme internazionali. Le sentenze internazionali, come quelle emesse
dalla stessa Corte Internazionale di Giustizia, vincolano giuridicamente le parti (art.59 Stat. CIG),
ma la loro obbligatorietà deriva dall’accordo con il quale le parti si sono sottoposte ala giurisdizione
della Corte; né vale nel diritto internazionale la regola del “precedente” (stare decisis), nel senso che
i giudici internazionali non sono tenuti a rispettare, in casi simili, le soluzioni già date in precedenza
da altri giudici e persino da essi stessi ma si ritiene che le sentenze internazionali della Corte
Internazionale di Giustizia, valgano come autorevole opinio degli Stati. Una conseguenza pratica di
tutto ciò è che la giurisprudenza internazionale corrisponda alla prassi generalizzata e all’opinio
juris degli Stati.
Sentenze e pareri possono riflettere o meno il diritto internazionale generale vigente a secondo se
riflettano o meno la prassi e l’opinio degli Stati. Una secondo conseguenza è che i giudici
internazionali possono esprimere anche un’opinio necessitatis, cioè l’esigenza che una norma
ancora inesistente possa formarsi in futuro dando così una spinta propulsiva alla trasformazione del
diritto internazionale. Per quello che riguarda la Giurisprudenza statale, le sentenza nazionali,
proprio perché provengono da singoli Stati, non sono di per sé fonti di diritto internazionale;
tuttavia, quando provengono soprattutto da Corti Supreme, esse possono influire sulla formazione
di nuove norme internazionali generali sia perché possono esprimere un’opinio necessitatis degli
Stati, cioè l’esigenza di nuove norme internazionali più adeguate alla realtà sociale, sia perché
costituiscono già in sé prassi statale a tutti gli effetti. La giurisprudenza di un singolo Stato, o di un
solo gruppo di Stati, non è sufficiente per dar luogo ad una norma internazionale generale, essendo
invece necessario, secondo i prìncipi già esaminati, che la prassi provenga dalla generalità degli
stati. Il punto fondamentale è che la giurisprudenza, sia internazionale che statale, anche quando
applica il diritto consuetudinario vigente, cioè statuisce in conformità della prassi generalizzata e
dell’opinio degli Stati, sta già influendo sul suo modo di essere; mancando però di un legislatore
universale, ogni singola “applicazione” del diritto internazionale da parte di un giudice non è
soltanto un’operazione meccanica sussunzione di una fattispecie in una norma, ma è al contempo e
inscindibilmente un’operazione creativa o modificativa del diritto.
Soft Law: nella prassi e in dottrina si parla spesso di soft law (“diritto morbido”) per indicare
norme o prìncipi che non sono giuridicamente vincolanti, potrebbero produrre qualche effetto
giuridico di portata minore: la categoria comprende le raccomandazioni internazionali, le risoluzioni
vincolanti e le dichiarazioni di prìncipi dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite.
-Dottrina: l’art.38, par.1, lett.d, dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia menziona
anche la “dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni” come mezzo sussidiario per la
determinazione delle norme giuridiche che la Corte deve applicare; possiamo quindi affermare che,
anche se la dottrina non è fonte di norme internazionali, ma può aiutare a determinarle. La dottrina
non concorre neanche formalmente alla formazione del diritto internazionale generale, anche se di

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fatto tende ad influire sulle decisioni assunte dalle autorità statali e così, per via indiretta,
contribuisce alla formazione del diritto internazionale.
Per “dottrina” si intendono non soltanto i singoli studiosi del diritto internazionale, ma anche
associazioni private che si dedicano autorevolmente allo studio del diritto internazionale, come le
“società nazionali” del diritto internazionale (American Society of International Law, Società
Italiana del Diritto Internazionale, Société française pou le droit international, Deutsche
Gesellschaft fur Volkerrecht, ecc.). Non è raro che la giurisprudenza, sia internazionale che statale,
esamini la dottrina per stabilire se una norma internazionale esiste e quale ne sia il contenuto.
Il ruolo propulsivo e promozionale della dottrina nella dinamica del diritto internazionale è di
estrema importanza perché gli studiosi possono inquadrare le singole norme, esistenti e future, in un
contesto più ampio che tenga conto delle finalità e della funzione tout court del diritto
internazionale, fornendo così ai pratici un orizzonte generale idoneo ad ispirare soluzioni concrete
più efficaci, più giuste e più adeguate alle aspettative dei popoli e degli individui.
Jus Cogens: jus cogens o diritto imperativo che serve proprio ad indicare alcune norme
internazionali che non sono soltanto vincolanti come qualsiasi norma giuridica, ma hanno, in più
rispetto a tutte le altre norme internazionali, una serie di caratteristiche tali da renderle prevalenti
sulle altre in caso di conflitto come ad esempio si tratta del divieto di aggressione, di genocidio, di
tortura, di schiavitù, di discriminazione razziale, di apartheid. Il termine jus cogens è di origine
romanistica, così come il suo opposto jus dispostivum, e si ricollega all’idea, rintracciabile negli
ordinamenti statali occidentali, diversamente da tutte le altre, non possono essere derogate dai
singoli consociati mediante accordi o altri tipi di comportamenti. Nel diritto internazionale lo jus
cogens è definito e disciplinato dagli artt.53 e 64 della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto
dei trattai: l’art.53 definisce una norma cogente come “una norma di diritto internazionale generale
accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo insieme come una norma
dalla quale non è permessa alcuna deroga e che può essere modificata soltanto da una norma
successiva di diritto internazionale generale che abbia lo stesso carattere e stabilisce che un trattato
il cui contenuto deroghi ad una norma così definita è invalido. L’art.64 della Convenzione aggiunge
che una norma cogente, qualora sopraggiunga, estingue i trattati contrari preesistenti.
Il problema fondamentale dello jus cogens è essenzialmente metodologico e consiste nel chiedersi
quale ruolo abbia la prassi e l’opinio juris ac neccessitatis nella rilevazione e al riguardo sono
possibili tra approcci, che possono finirsi “puramente deduttivo”, semi-deduttivo” e “induttivo”.
A) Approccio apodittico o “puramente deduttivo”: una parte della dottrina e certe
argomentazioni della prassi giudiziaria sembrano dedurre effetti speciali dello jus cogens dal
concetto in quanto tale, o all’idea morale sottostante, a prescindere da qualsiasi rilevazione
dell’usus e dell’opinio. Proprio per evitare l’obiezione di apodiccità non è raro che anche chi
procede deducendo effetti speciali dal concetto di jus cogens tenga qualche conto della prassi e
l’intenzione sarebbe di sorreggere la deduzione con una prova empirica ma in tal caso si cade
nell’incoerenza perché o lo jus cogens non ha bisogno della prassi e allora la prassi non può
sorreggere l’effetto dedotto dal concetto, oppure ne ha bisogno ma allora non si comprende a quale
fine venga riportata.
B) Approccio “semi-deduttivo”: sia la dottrina che la giurisprudenza tendono ad accogliere un
approccio “semi-deduttivo” nel senso che mentre certi aspetti dello jus cogens vengono provati
empiricamente, altri vengono dedotti per via di inferenza logica. Di solito la prova empirica
riguarda gli aspetti a monte del ragionamento, mentre vengono dedotti per via logica quelli a valle.

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Quest’approccio può essere seguito per “trapiantare” un effetto dello jus cogens, che risulti
dimostrato o prescritto in un settore del diritto internazionale, ad un altro settore al fine di generare
un effetto diverso; in ogni caso il problema generale dell’approccio semi-deduttivo è che l’effetto
che viene logicamente dedotto dalla premessa fondata empiricamente può non trovare affatto
riscontro nella prassi, nonostante il riscontro della premessa esista e sia discutibile
C) Approccio induttivo: nell’approccio induttivo qualsiasi effetto speciale ascritto dello jus
cogens, quale che siano le premesse del ragionamento, deve essere empiricamente dimostrato. Il
problema che sorge in tal caso è che lo jus cogens sparisce come concetto autonomo come ad
esempio un trattato incompatibile con una determinata norma di diritto internazionale generale può
risultare invalido se così depone la prassi; così pure l’esercizio della giurisdizione nel caso di
crimini internazionali.
Seguendo un approccio induttivo è quindi che lo jus cogens nulla aggiunge e nulla toglie al diritto
internazionale consuetudinario ordinario vigente.
La funzione dello jus cogens è intrinsicamente promozionale e va propriamente collocato nella
dinamica, piuttosto che nella statica, del diritto internazionale, cioè nel modo in cui può essere
messo in moto il processo di formazione o di trasformazione del diritto consuetudinario vigente e
inoltre non riguarda quale diritto esiste in un dato momento, bensì il modo di far sorgere un nuovo
diritto: lo jus cogens costituisce l’opinio necessitatis ai fini della formazione di nuove
consuetudinarie; i giudici quindi, applicano lo jus cogens per dimostrare la necessità che un certo
effetto, indispensabile per proteggere un valore comune alla generalità degli Stati, ma ancora
giuridicamente inesistente, divenga diritto internazionale vigente in futuro. A tal fine, i giudici si
sforzano di dimostrare la “superiorità” dell’effetto, cioè l’auspicio che l’effetto venga applicato
progressivamente da tutti gli Stati.

Sezione 6-Applicazione intra-statale del Diritto Internazionale


A) Adattamento
Se esiste un diritto internazionale comune agli Stati ma manca un’autorità universale che lo
amministri in concreto, sono gli stati che nel sistema globale mettono al servizio della funzione di
governo dell’umanità la loro autorità legislativa, esecutiva e giudiziaria. Si esaminerà adesso come
gli stati provvedono a rendere possibile, attraverso opportune modifiche del proprio diritto,
l’esercizio della loro autorità di governo sulle rispettive comunità territoriali al servizio del rispetto
del diritto internazionale. Si parla di “adattamento” del diritto interno di ciascuno stato al diritto
internazionale, o anche di “recepimento” (o altre espressioni analoghe) del diritto internazionale nel
diritto interno.
È un fatto che tutti gli Stati adottino nella propria legislazione norme che provvedono a rendere
applicabili le norme internazionali al loro interno. Gli stati di regola predispongono meccanismi di
adattamento diversi a seconda se vengano in rilievo norme internazionali generali, pattizie, o
contenute in atti vincolanti di organizzazioni internazionali poiché il diritto internazionale non
prescrive una modalità di adattamento ma lascia ai singoli Stati liberi di provvedervi come meglio
credono, esiste una varietà di soluzioni adottate dai diversi Stati. È un luogo comune affermare che
il diritto internazionale non prescriva agli Stati il modo in cui l’ “adattamento” deve avvenire e che
di conseguenza ogni stato sia libero il principio di scegliere come confermare il proprio diritto
interno al diritto internazionale; ciò non vuol dire che gli Stati siano “liberi” di attuare o meno il
diritto internazionale, ma soltanto che proprio il diritto internazionale, così come creato e sorretto
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dalla generalità degli Stati, lascia ai singoli Stati un margine di discrezionalità nel modificare il
proprio diritto interno affinché il diritto internazionale possa essere in concreto applicato. Si intende
così salvaguardare la sfera del loro compito di governare le rispettive comunità territoriali e quindi
l’intera comunità universale degli individui.
La generalità degli Stati ritiene, che la funzione sistemica (in contrasto a ciò che diceva H. Kelsen)
del governo dell’umanità venga svolta con maggior efficienza e giustizia attraverso una separazione
di principio tra l’ordinamento internazionale e l’ordinamento interno e che quindi la si può definire
come una funzione universalistica, ma l’autorità che in ultima istanza deve esercitarla è sempre
attuale. L’adattamento ha quindi un’importanza decisiva dal momento che è il meccanismo con cui
i singoli Stati pongono la loro autorità di governo, e quindi l’obbedienza politica che è loro prestata
dai singoli, al servizio della realizzazione dei valori comuni dell’umanità, nei limiti in cui sono
protetti dal diritto internazionale.
Le norme di adattamento al diritto internazionale possono distinguersi in due categorie a seconda se
gli Stati lo riformulino oppure vi operino un rinvio: nel primo caso si parla di adattamento
“ordinario” dal momento che l’autorità interna(Costituente, legislatore, organo amministrativo) non
fa altro che redigere una norma nazionale con il contenuto corrispondente alla norma
internazionale; nel secondo caso si parla, per relationem, di adattamento “speciale” perché
l’autorità(che di nuovo può essere il Costituente, il legislatore ordinario o un organo amministrativi)
si limita a rinviare alla norma internazionale senza riformularla. In entrambi i casi si raggiunge il
risultato dell’adattamento, cioè la modifica del diritto interno necessaria affinché il diritto
internazionale possa essere applicato, anziché il diritto interno altrimenti vigente e (in entrambi i
casi) esiste una norma nazionale che autorizza o impone agli organi statali di applicare la norma
internazionale che è stata oggetto dell’adattamento.
Una volta operato l’adattamento, la norma internazionale si trova a far parte dell’ordinamento
statale come qualsiasi altra, a prescindere dalla sua origine internazionale; in questo caso è possibile
distinguere quattro livelli di operatività interna di una norma internazionale, a partire dall’ipotesi in
cui manca del tutto l’atto di adattamento. Il problema si pone naturalmente, all’interno dello Stato,
soltanto per le norme internazionali che risultano vincolanti nei suoi confronti sul piano
internazionale:
A) Inoperatività: in un primo livello si pone la norma internazionale alla quale l’ordinamento
interno non si sia(o non si sia ancora) adattato, o non sia adattato validamente. In questo caso, la
norma internazionale, pur vincolante all’esterno, non opera all’interno: le autorità dello Stato in
principio non possono applicarla, anche se lo Stato è tenuto ad osservarla nei confronti degli altri
Stati per i quali la norma è in vigore.
B) Applicabilità Diretta: ad un secondo livello si pone la norma internazionale alla quale invece
l’ordinamento interno si sia adattato. In questo caso la norma internazionale opera all’interno e le
autorità e le autorità dello Stato devono applicarla: si parla allora di “diretta applicabilità” per
indicare l’obbligo per gli organi statali di applicare la norma internazionale senza ulteriore specifica
attività normativa che glielo imponga. Lo stato può così rispettare gli obblighi stabiliti dalla norma
internazionale nei confronti degli altri stati per i quali l’obbligo sussiste.
C) Azionabilità individuale: ad un terzo livello di pone la norma internazionale, alla quale pure
l’ordinamento interno si sia adattato, che crei diritti ed obblighi anche per gli individui e che quindi
sia azionabile, o ad essi imponibile, dinanzi ai giudici interni. In questo caso non solo esiste

52
l’obbligo per le autorità dello Stato di applicare la norma internazionale, ma è altresì consentito agli
individui di poterne invocare l’applicazione in giudizio allorché sia in gioco un loro diritto.
D) Completezza: infine, ad un quarto livello si pone la firma la norma internazionale che, pur
essendo all’interno operativa ed eventualmente anche azionabile da privati, risulti incompleta nel
contenuto per essere applicata in concreto e richieda quindi un provvedimento nazionale ulteriore
integrativo o specifico che la renda applicabile.
Una volta avvenuto l’adattamento si pone il problema del rango che le norme internazionali
immesse hanno nell’ordinamento interno in rapporto alle altre norme nazionali e quindi il problema
sorge in caso di conflitto tra una norma internazionale immessa e l’altra norma nazionale seguito; il
principio di massima seguito dall’ordinamento italiano è che la norma internazionale ha
nell’ordinamento interno il rango della norma nazionale che provvede al suo adattamento dove ad
esempio, se una norma internazionale consuetudinari viene recepita con una norma costituzionale,
in principio avrà poi nell’ordinamento interno il rango di norma costituzionale, con la conseguenza
che prevarrà sulle altre norme statali di rango legislativo o sub-legislativo. Ciò non impedisce che
talvolta la norma internazionale abbia un rango interno formalmente superiore a quello dell’atto con
il quale è provveduto all’adattamento.
Adattamento dell’ordinamento italiano al diritto internazionale generale
Nell’ordinamento italiano l’adattamento al diritto internazionale generale avviene in virtù
dell’art.10,1 comma, Cost., secondo cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme
del diritto internazionale generalmente riconosciute. Per “norme del diritto generalmente
riconosciute” si intendono certamente le norme internazionali consuetudinarie valevoli per tutti gli
Stati mentre sono esclusi, per costante giurisprudenza costituzionale, i trattati nonché le norme
internazionali non vincolanti, come quelle contenute nelle risoluzioni dell’Assemblea Generale
delle Nazioni Unite invece, la Corte Costituzionale, nella sentenza Dorigo del 2008, ha precisato
che “l’articolo 10, primo comma della Costituzione”, con l’espressione “norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute si riferisce alle norme consuetudinarie; ciò detto possono
ritenersi incluse anche le norme cogenti, nella misura in cui risultino “generalmente riconosciute”
nell’usus e nell’opinio. Tra le norme internazionali generalmente riconosciute rientrano anche,
secondo le giurisprudenza e la dottrina, i prìncipi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
Il rango delle norme internazionali generali immesse ex art.10, primo comma, Cost. , rispetto alle
norme giuridiche dell’ordinamento italiano, è in principio costituzionale dove in caso di conflitto le
norme internazionali consuetudinarie prevalgono su tutte le altre norme italiane di rango sub-
costituzionale. La legge che fosse incompatibile con il diritto internazionale generale può quindi
essere dichiarata incostituzionale e annullata con effetto ex nunc dalla Corte Costituzionale per
contrasto; la norma sub-legislativa incompatibile con il diritto internazionale generale può invece,
secondo i prìncipi generali dell’ordinamento italiano, essere annullata dal giudice amministrativo o
disapplicata dal giudice ordinario.
Il rapporto tra norme internazionali generali e norme costituzionali, in caso di conflitto non è
altrettanto pacifico perché la dottrina prevalente ritiene, sul presupposto che sia l’intero
ordinamento italiano a doversi conformare alle norme internazionali riconosciute ai sensi
dell’art.10, primo comma, Cost. , che le norme internazionali prevalgono sempre sulle norme
costituzionali, tranne quando si tratti dei prìncipi “supremi” o “fondamentali” della Costituzione,
che non possono essere oggetto di revisione costituzionale, come quelli relativi ai diritti
fondamentali o alla forma repubblicana; una posizione parzialmente diversa è stata accolta dalal

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Corte Costituzionale nella sentenza Russel del 1979 secondo cui le norme consuetudinarie
internazionale preesistenti alla Costituzione, come quelle sulle immunità diplomatiche, prevalgono
a titolo di specialità su qualsiasi norma costituzionale, anche “fondamentale”, mentre le norme
consuetudinarie internazionali successive alla Costituzione prevalgono fatta eccezione per i
“prìncipi fondamentali” dell’ordinamento costituzionale italiano cosi come identificati dalla stessa
Corte Costituzionale nella sua giurisprudenza. La Corte Costituzionale, nella sua giurisprudenza
successiva non ha più ripreso il criterio temporale, essendosi limitata a dire (nella sentenza
Baraldini) che i “principi supremi dell’ordinamento costituzionale dello Stato” e i “diritti
inalienabili della persona” costituiscono un limite all’applicazione del diritto internazionale
generale, ex art.10, primo comma, Cost., nell’ordinamento italiano. In caso di contrasto con un
principio costituzionale supremo la norma internazionale deve essere disapplicata dal giudice
comune senza che sia necessario sollevare la questione di costituzionalità. Quando comunque il
contrasto è tra l’immunità giurisdizionale spettante in base al diritto internazionale generale ad
organi di Stati stranieri o a Stati stranieri o ad organizzazioni internazionali e il diritto alla tutela
giurisdizionale sancito dall’art.24 Cost., che certamente costituisce un principio costituzionale
fondamentale benché cedevole all’esigenza di salvaguardare i rapporti internazionali cui le
immunità sono dirette, la disapplicazione della norma internazionale va esclusa(cioè la norma va
applicata e l’immunità va accordata).
Diversamente dal diritto internazionale generale, manca nell’ordinamento italiano una norma
costituzionale che si occupi dell’adattamento ai Trattati; in particolare l’art.10, primo comma, Cost.,
non concerne i trattati, ma soltanto il diritto internazionale consuetudinario e i prìncipi generali di
diritto riconosciuti dalle nazioni civili, come al giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha
costantemente ribadito. Si respinge così la tesi dottrinale sostenuta in passato secondo cui i trattati
verrebbero recepiti automaticamente nell’ordinamento italiano appunto attraverso l’art.10, primo
comma, con rango costituzionale in virtù dell’adattamento alla norma internazionale consuetudinari
pacta sunt servanda. In mancanza di norme esplicite, il procedimento ai trattati più seguito nella
prassi italiana è di carattere speciale; in concreto, viene emanato un atto normativo, usualmente una
legge ordinaria, ma può trattarsi anche di una legge costituzionale o di un provvedimento sub-
legislativo, contenente il c.d. “ordine di esecuzione”, ossia una disposizione in cui si stabilisce che è
“data piena ed intera esecuzione” allo specifico trattato ivi indicato, il cui testo viene pubblicato in
allegato sulla Gazzetta Ufficiale che in lingua autentica, insieme, ove occorra, ad una traduzione
italiana non ufficiale. La conseguenza è che gli organi statali sono tenuti ad applicare il trattato
esattamente come se fosse diritto italiano: in altri termini, una volta che l’ordine di esecuzione è
stato emanato il trattato è senz’altro direttamente applicabile e processualmente azionabile dai
singoli nell’ordinamento interno, a meno che non sia carente nel contenuto di tutti gli elementi
senza i quali la sua applicazione non è oggettivamente possibile. Se l’ordine di esecuzione non
viene emanato, il trattato non può applicato nell’ordinamento interno, anche se il trattato è in vigore
per l’Italia sul piano internazionale e a costo di impegnare la responsabilità internazionale dello
Stato e quindi, si può comprendere la distinzione tra la ratifica o l’adesione e l’ordine di esecuzione:
con la ratifica o l’adesione lo Stato si impegna sul piano internazionale nei confronti degli altri
Stati, con l’ordine di esecuzione lo Stato ordina ai propri organi di applicare il trattato all’interno
del suo ordinamento. Se lo stato ratifica o aderisce ad un trattato e poi non provvede a rendere
operativo il trattato nell’ordinamento interno il risultato è che, da un lato, si trova impegnato sul

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piano internazionale con gli altri Stati contraenti e, dall’altro, i suoi organi non sono autorizzati ad
applicare il trattato.
Se l’ordine di esecuzione è la tecnica di adattamento più sovente usata, talvolta si ricorre invece al
“procedimento ordinario” riproducendo il trattato in un atto normativa interno (legge ordinaria, atto
amministrativo, ecc.): in tal caso gli organi statali sono chiamati ad applicare direttamente l’atto
normativo in questione, a prescindere dal fatto che sia stato modellato sul contenuto. Si è soliti dire
che il “procedimento speciale” è preferibile al “procedimento ordinario” dal punto di vista della
puntuale osservanza del diritto internazionale proprio perché, grazie al meccanismo del “rinvio”,
obbliga le autorità statali ad applicare il trattato così come convenuto e così come opera sul piano
internazionale, mentre il procedimento ordinario risente delle eventuali variazioni apportate nella
redazione all’atto di adattamento e della completa autonomia di quest’ultimo rispetto alle vicende
che possono colpire il trattato sul piano internazionale. Nel primo caso l’organo statale applica
direttamente il trattato, sia pure in virtù di una norma interna; nel secondo caso, invece, l’organo
statale applica la norma di adattamento, a prescindere dal trattato (più o meno fedelmente)
riprodotto. Quindi con il primo metodo il giudice interno non potrà applicare il trattato se questo si è
estinto, mentre con il secondo metodo il giudice dovrà applicare il trattato (rectius, l’atto normativo
che lo ha reso esecutivo) anche se estinto fintanto che è in vigore nel quale esso è stato riformulato.
Il procedimento ordinario peraltro non può essere evitato nei casi in cui le norme pattizie da
immettere nell’ordinamento interno hanno un contenuto tale da richiedere necessariamente
un’integrazione da parte di ulteriori norme statali ed è questo, per esempio, il caso di un trattato che
prevede il funzionamento di un organo interno ad hoc che gli Stati contraenti dovranno istituire, ciò
che potrà avvenire soltanto con un provvedimento normativo ulteriore e specifico: si parla allora di
norme non-self-executing o non direttamente applicabili. Quando è la norma internazionale a
richiedere un atto normativo integrativo, il procedimento ordinario va ammesso, ma occorre
registrare, nel diritto internazionale così come nel diritto interno, soprattutto costituzionale, la
tendenza ad abusare del carattere incompleto delle norme per giustificare la disapplicazione di
norme indesiderate; in effetti la giurisprudenza tende talvolta ad interpretare come non-self-
executing, sostenendo che siano troppo vaghe o meramente programmatiche e per questo motivo
che occorre circoscrivere quanto più possibile le ipotesi in cui il carattere non-self-executing di una
norma internazionale giustifica il rifiuto di applicarle, così da ridurre i casi di abuso.
Una volta che l’adattamento sia avvenuto si pone il problema del rango del trattato così immenso
nella gerarchia delle fonti normative italiane. La legge costituzionale 18 ottobre 2001, ha emandato
l’art.117 Cost. stabilendo al primo comma, che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle
Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e
dagli obblighi internazionali e poiché quest’articolo riguarda senz’altro i trattati, il problema che si
è posto dopo l’emendamento costituzionale è di stabilire se il rango dei trattati sia superiore alla
legge ordinaria anche quando essi siano stati resi esecutivi con legge. In passato il principio
generale applicato al rango dei trattati nell’ordinamento interno è stato sempre quello secondo cui il
trattato ha il rango corrispondente all’atto normativo con cui si è proceduto all’adattamento. Così si
è espressa la Corte Costituzionale nella sentenza SIBRAM del 1989 e nella sentenza Baraldini del
2001 dove ne derivavano due conseguenze, a seconda se sorgesse un conflitto con la Costituzione
oppure con un atto normativo avente lo stesso rango: nella prima ipotesi le norme legislative
potevano essere chiamate incostituzionali e annullate, con effetto ex nunc, dalla Corte
Costituzionale la quale, in effetti ha più volte dichiarato incostituzionali e annullato norme

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legislative ai trattati considerate incompatibili con la Costituzione; nella seconda ipotesi per la
risoluzione del conflitto si applicavano i consueti prìncipi che regolano i rapporti fonti equiordinate
che sono “lex posterior derogat priori” e “lex specialis derogat derogat generalis”. La
giurisprudenza tendeva quindi a far prevalere i trattati non soltanto quando erano successivi, a titolo
di lex posterior, ma anche quando erano anteriori, a titolo di “lex specialis ratione personarum o
ratione materiae, cioè in quanto regolassero una cerchia più ristretta di soggetti o una materia più
ristretta in rapporto all’atto interno confliggente; sta di fatto che la tendenza si spingeva fino ad
interpretare per quanto possibile le norme interne prima facie incompatibili in modo conforme alle
norme pattizie, facendo così venir meno il conflitto. Occorre aggiungere che per alcuni trattati e più
precisamente per i trattati riguardanti i diritti umani, i giudici hanno talvolta affermato la loro
immodificabilità e inabrogabilità mediante leggi successive incompatibili a motivo del loro
contenuto e a prescindere dai tradizionali criteri interpretativi valevoli per i trattati in genere.
Nella sentenza di Kasim e Noureddin del 1993 la Corte Costituzionale ha affermato che le norme
internazionali pattizie vincolanti l’Italia sul diritto dell’accusato ad essere informato dell’accusa in
una lingua a lui comprensibile derivano da “una fonte riconducibile a una competenza atipica e,
come tali, insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge
ordinaria”; ha inoltre ammesso, nella sentenza Ciliberto del 1999, che i trattati internazionali sui
diritt umani, sia universali che regionali, vincolanti l’Italia si “integrano, completandosi
reciprocamente nell’integrazione”, con la Costituzione. In generale, la giurisprudenza, sia di merito
che di legittimità, era quindi generalmente orientata ad interpretare le norme costituzionali alla luce
delle norme internazionali pattizie sui diritti umani vincolanti l’Italia e queste ultime, almeno in
principio e in alcune sentenze, come direttamente applicabili nell’ordinamento italiano. Quanto
procede non valeva comunque per i trattati del diritto comunitario i quali, pur essendo stati resi
esecutivi con legge ordinaria, sulla base della giurisprudenza della Corte Costituzionale hanno
acquisito un rango costituzionale in quanto coperti dall’art.11 Cost. Attraverso le sentenze della
Corte Costituzionale n.348 e n.349 del 2007 riguardanti questioni simili relative alla compatibilità
dell’indennizzo di espropriazione e di occupazione acquisitiva, la Corte ha confermato che
l’art.117, primo comma, Cost. debba essere inteso nel senso che nell’ordinamento italiano i trattati,
pur se resi esecutivi con legge ordinaria, hanno un rango superiore alla legge ordinaria e, a fortiori,
con atti sub-legislativi: ne consegue che i trattati da un lato hanno un rango superiore alle leggi
ordinarie e dall’altro hanno un rango inferiore alla Costituzione. La Corte ha precisato che
trattandosi di una questione di gerarchia formale, e non di mera interpretazione, i giudici comuni
che ritengano sussista un “conflitto insanabile” fra un trattato e una norma legislativa debbano
sollevare la questione di costituzionalità, anziché disapplicare nel caso concreto la norma
incompatibile, spettando quindi soltanto alla Corte Costituzionale di dichiarare l’eventuale
incostituzionalità della norma legislativa incompatibile.
Come si combina quanto enunciato dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n.348 e n.349 con
l’orientamento seguito dalla giurisprudenza prima dell’emendamento all’art.117 Cost.? E’ utile
distinguere quattro ipotesi: a)se il giudice comune riesce ad interpretare la legge in conformità del
trattato, seguendo il criterio della presunzione di conformità già applicato in passato, non sorge un
conflitto e non è necessario sollevare la questione di costituzionalità dinanzi alla Corte
Costituzionale; b)se invece il giudice ritiene che fra il trattato e la legge sussista un conflitto non
risolvibile sulla base della presunzione di conformità, allora il problema è di stabilire se i comuni
criteri di lex posterior e della lex specialis siano soltanto di carattere interpretativo o siano diretti a

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risolvere conflitti in senso stretto. Nella prima ipotesi il giudice potrebbe risolvere l’apparente
conflitto applicando il trattato, o perché posteriore o perché speciale anche se anteriore; nella
seconda ipotesi, invece, trattandosi di un conflitto reale, insolubile per via interpretativa, il giudice
comune dovrà sollevare la questione di costituzionalità alla Corte Costituzionale senza poter far
ricorso ai criteri di lex posterior o della lex specialis.per quanto riguarda il punto c)se il giudice si
trova di fronte ad un trattato che è anteriore alla legge con esso confliggente di cui non può
chiamarsi in causa la specialità, né ratione personarum né ratione materiae, non risolvibile in ipotesi
neanche con i criteri della lex posterior e della lex specialis, e il giudice dovrà sollevare la questione
di costituzionalità; infine d)infine, se il giudice si trova davanti ad un trattato che è anteriore alla
legge con esso confliggente e di cui non può chiamarsi in causa la specialità, se la legge ripudia
espressamente il trattato si verifica a fortiori un sicuro “conflitto insanabile” e il giudice dovrà di
nuovo sollevare la questione di costituzionalità.
Per quello che riguarda gli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali la prassi italiani
prevede che venga seguita la via “ordinaria” della riformulazione del contenuto di ciascuna
decisione in un atto normativo ad hoc e altre volte con decreto legislativo o anche con regolamento
amministrativo; è stata criticata in dottrina perché l’ordine di esecuzione dato al trattato istitutivo
“copre” anche le decisioni vincolanti adottate dall’organizzazione in base al trattato stesso, sicché
gli atti di adattamento emessi ad hoc in ordine alle singole decisioni servirebbero a fini di maggiore
certezza e soprattutto a fini integrativi delle norme non-self-executing contenuti nelle decisioni.
In definitiva, la Corte Costituzionale ha disposto per i trattati nelle sentenze n.348 e n.349, che
anche le norme contenute negli atti vincolanti delle organizzazioni internazionali, quale che sia il
rango dell’atto che le ha recepite, siano “norme interposte” superiori alla legge ordinaria, ancorché
inferiori alla Costituzione. Ne deriva che l’Esecutivo può (contribuire, insieme agli altri Stati
membri, a) porre in essere, nell’ambito delle organizzazioni internazionali dotate di poteri
decisionali, norme che poi si collocano ad un livello superiore della legge ordinaria e non possono
essere derogate dal legislatore ordinario.
Capitolo 3
Ripartizione normativa dell’Autorità di Governo degli Stati
Sezione 1-Allocazione della Giurisdizione Statale
Una volta stabilito chi compone la comunità e come le norme vengono create sul piano
internazionale e rese applicabili sul piano statale, il problema è di chiarire “chi governa dove” nel
mondo secondo i criteri stabiliti dal diritto internazionale.
Innanzitutto l’autorità di governo di uno stato, cioè la capacità di creare e far rispettare le norme,
viene a anche denominata “giurisdizione” (jurisdictio) secondo un’accezione, risalente alla dottrina
medievale, più ampia di quella che indica l’esercizio del potere giudiziario statale (jus dicere). La
“giurisdizione” dello stato nel senso che qui viene in rilievo comprende l’insieme dei poteri statali,
e cioè, secondo il modello di “Stato” accolto dal diritto internazionale e di origine europea, il potere
legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario.
Nell’attuale sistema globale l’esercizio dell’autorità di governo statale è fondamentalmente
“spaziale” dove gli Stati sono enti intrinsecamente territoriali a competenza esclusiva. La loro
affermazione storica ha portato con sé una divisione spaziale del pianeta, o se si vuole una
razionalizzazione in senso europeo nell’esercizio dei poteri di governo sull’umanità; ciascuno Stato,

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dunque, esercita in principio la propria autorità entro uno spazio (terrestre, marittimo, aereo)
definito da linee di delimitazione(“confini”).
È consueto distinguere, come si è accennato, tre tipi di giurisdizione dello Stato: legislativa,
esecutiva e giudiziaria, una tripartizione che si trova ad esempio nel Restatement Third statunitense
del 1987.
La questione più complessa è per la “giurisdizione legislativa” nella quale “ogni stato esercita sul
proprio territorio il potere legislativo emanando norme generali e astratte applicabili ad eventi,
persone e beni. Sì è così consolidati nella prassi dei criteri che, nei limiti del possibile, consentono
di individuare i punti di equilibrio, generalmente accettati, tra opposte pretese degli Stati circa
l’applicazione delle loro leggi. Sono tali criteri che occorre ora esaminare: a) territorialità, b)
nazionalità, c) protezione, d) universalità.
A) Territorialità: secondo il criterio di territorialità uno stato può invocare qualsiasi legge alle
persone che si trovano nel suo territorio a bordo di navi e aerei immatricolati nei propri registri
anche se situati fuori del territorio nazionale. L’applicazione della legislazione dello Stato
territoriale è fermamente stabilita nel diritto internazionale. In principio è proprio la legge dello
Stato territoriale che secondo il diritto internazionale deve regolare eventi, persone o cose che
avvengono sul territorio di quello Stato. Il potere dello Stato di applicare la sua legislazione a
chiunque vale in linea di principio e non è illimitato. Gli stati in genere non sottopongono gli
stranieri a qualsiasi legge applicata ai loro cittadini, esentando quelle situazioni che non vorrebbero
che gli altri stati applicassero quando si trovano all’estero(come l’obbligo del servizio militare o il
pagamento di imposte non giustificate da attività commerciali o professionali svolte localmente). Il
principio territoriale si è dimostrato storicamente efficiente per governare il sistema globale, ma a
volte solleva difficoltà notevoli. Uno dei principali problemi concerne la localizzazione di eventi
che accadono in più stati, come quando un atto illecito viene compito in uno Stato e provoca una
danno in un altro Stato cioè potrebbe accadere che, come è recentemente successo nella vicenda
della Enrica Lexie, che una persona venga accusata di aver ucciso con un’arma da fuoco, mentre era
a bordo di una nave in alto mare, un’altra persona che si trovava a bordo di un’altra nave anch’esso
in alto mare.
Delicati problemi pongono al riguardo gli atti compiuti attraverso Internet. Si pensi ad un
messaggio diffamatorio inserito su Internet in Australia e che leda la reputazione di una persona in
Italia. In casi simili entrambi gli Stati interessati rivendicano il diritto di esercitare la giurisdizione e
non è chiaro a quale dei due il diritto internazionale assegni una priorità; può anche accadere che
l’atto sia lecito nello Stato in cui viene compiuto ma illecito nello stato in cui si verifica l’evento
dannoso. Ciò ci sta a significare che seppur si tratta di “spazio virtuale”, i giudici di solito tendono a
localizzare l’illecito nel foro come se avessero a che fare con lo spazio reale, ritenendo che qui esso
produce effetti o da qui il messaggio è comunque accessibile. È interessante notare che in Internet,
essendo impossibile colpire o intercettare o bloccare il messaggio alla frontiera con i metodi
tradizionali applicati nello spazio fisico, i giudici abbiano ingiunto alla società provider, anziché di
eliminare il messaggio e ciò potrebbe a sua volta causare la violazione delle leggi dello Stato di
inserimento in rete sulla libertà di espressione, di porre un filtro elettronico capace di impedire
l’accesso al messaggio incriminato soltanto dallo Stato del foro.
B) Nazionalità: ogni qualvolta uno Stato esercita la sua autorità a prescindere da un nesso
territoriale, diretto o indiretto, si parla di “giurisdizione extraterritoriale”. Secondo il criterio della
nazionalità “attiva” ogni Stato applica le sue leggi ai propri cittadini o persone giuridiche nazionali

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che siano autori di illeciti all’estero; il criterio di “nazionalità passiva” implica invece che lo Stato
applichi le sue leggi ai propri cittadini o persone giuridiche nazionali che siano vittime di illeciti
all’estero
C) Protezione: talvolta alcuni Stati hanno rivendicato il diritto di applicare la propria legislazione a
fatti compiuti all’estero da stranieri, come nel caso della contraffazione della propria valuta o del
traffico di stupefacenti o dell’immigrazione illegale, per difendere o proteggere i propri interessi
“vitali” o essenziali. L’art.7 cod. pen. Italiano, ad esempio, sottopone alla legge italiana taluni reati
commessi all’estero da stranieri, oltre che da italiani, e cioè i delitti contro la personalità dello Stato,
la contraffazione ed uso del sigillo dello Stato, la falsità in monete aventi corso legale nel territorio
dello Stato e l’abuso poteri di ufficio di pubblici ufficiali italiani.
D) Universalità: si ritiene che alcuni reati, per la loro gravità siano soggetti alla giurisdizione di
tutti gli Stati.
Giurisdizione esecutiva
La giurisdizione può esercitarsi soltanto nel proprio territori o eccezionalmente sul territorio di altri
stati ma sempre e soltanto con il loro consenso, come espresso classicamente dalla Corte
Permanente di Giustizia Internazionale nella famosa sentenza Lotus del 1927. Il consenso può
essere prestato mediante accordo, come avviene con gli accordi c.d. ship rider stipulati dagli Stati
Uniti con diversi Stati dei Caraibi secondo cui le navi statunitensi possono in certi casi entrare nelle
acque territoriali degli Stati contraenti e procedere al fermo e all’arresto delle navi sospettate di
traffico di stupefacenti; in mancanza del consenso dell’esecuzione dell’azione coercitiva, va seguita
la procedure di estradizione, ammesso che esista un trattato di estradizione in vigore tra i due Stati
che la imponga per l’illecito in questione.

Sezione 2-Delimitazione degli spazi di esercizio della giurisdizione statale


In questa sezione tratteremo di osservare il pianeta Terra nel suo complesso e di individuare gli
spazi giuridicamente rilevanti di cui è composto e i relativi poteri di governo che gli Stati possono
esercitarvi secondo le norme di diritto internazionale.
Per territorio si intende la terraferma e, qualora lo Stato si affacci sul mare, una zona di spazio
marino adiacente alla costa (c.d. mare territoriale), nonché la colonna di spazio aereo sovrastante
la terraferma e il mare territoriale (c.d. spazio aereo nazionale). Considerando il fatto che lo
spazio terrestre è oggi completamente assoggettato al potere di uno o di una altro Stato, eccezion
fatta per l’Antartide, che è un continente sul quale vige un regime internazionale. Lo spazio marino
invece, via via che ci si allontani dalle coste, in parte è assoggettato alla sovranità automatica dei
rispettivi Stati costieri (appunto il mare territoriale), in parte è soggetto ad un regime
internazionale (fondi marini oceanici), in parte è libero (alto mare). Lo spazio aereo, in parte è
automaticamente sottoposto allo Stato sovrano sulla terraferma e sul mare territoriale sottostante
(spazio aereo nazionale), in parte è disciplinato da un regime di tipo funzionale (zone di
identificazione aerea) e in parte è libero (spazio aereo internazionale). Lo spazio cosmico, situato al
di sopra dello spazio aereo nazionale e internazionale è libero. Sulla terraferma vale il principio
della sovranità territoriale, cioè l’esclusività da parte dello Stato (ius excludendi alios) di tutti i
poteri necessari al governo della comunità territoriale, così come limitati da obblighi specificamente
previsti da norme internazionali, generali o pattizie.

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A) Spazi Terrestri: posto che sul proprio territorio lo Stato esercita la sua sovranità e giurisdizione
territoriale, intesa come potere esecutivo coercitivo esclusivo, occorre individuare le norme
internazionali che stabiliscono dove il territorio dei singoli Stati inizia e dove finisce, ossia come
vengono giuridicamente determinati i confini o frontiere.
Il confine è di regola stabilito cono un trattato, ma talvolta anche attraverso una sentenza arbitrale o
una decisione di una Commissione ad hoc dove, una volta effettuata la “delimitazione” mediante
coordinate geografiche, si procede di solito alla “demarcazione” concreta sul territorio mediante
cippi, reti, e simili. Se il confine passa lungo un fiume si ricorre spesso regola del thalweg, che è la
linea di massima navigabilità o scorrimento, oppure alla linea mediana se il fiume non è navigabile;
per i laghi di frontiera si preferisce di solito la linea di mediana, mentre per le catene montuose di
confine si ricorre alla linea di spartiacque o alla linea che unisce le vette più alte. Non esistono
norme di diritto internazionale consuetudinari in materia di confini, se si eccettua il principio c.d.
dell’uti posssidetis (così come possedete) secondo il quale, gli Stati sorti dalla decolonizzazione
devono rispettare i confini delle circoscrizioni amministrative dell’ex madrepatria esistenti al
momento dell’acquisto dell’indipendenza(c.d. “data critica”). Nella giurisprudenza più recente, ad
esempio nelle sentenze del 2002 nel caso della Frontiera terrestre e marittima tra il Camerun e la
Nigeria e nel caso della Sovranità su Palau Ligitan e Palau Sipadan, la Corte Internazionale di
Giustizia ha più volte affermato che nel caso di zone di confine o di isole, di cui era chiamata a
stabilire quale tra gli Stati controvertenti fosse sovrano, il possesso di un titolo giuridico(come un
trattato anteriore) prevale sull’effettività se l’altro non ha prestato acquiescenza alla situazione
effettiva.
B) Spazi Marini: lo spazio marino, se si eccettua il mare territoriale, non è sottoposto alla sovranità
degli Stati costieri. Storicamente la pretesa di alcuni Stati di estendere il loro potere esclusivo sul
mare, regime noto come “dominio dei mari”, è venuto meno intorno al XVII sec. In Europa a favore
dell’opposto principio della libertà dei mari dalle Potenze marittime di allora; a partire dal XVII sec.
Alcune nuove Potenze marittime, in primis i Paesi Bassi, nonché gli Stati che sulla base di tale
principio pretendevano di monopolizzare la navigazione, contestarono fortemente il principio del
dominio dei mari a favore dell’opposto principio della libertà dei mari. Il principio della libertà dei
mari, promosso tra l’altro anche da una celebre opera di Ugo Crozio (Mare Liberum del 1609),
affermava che ogni Stato è libero di utilizzare il mare nel rispetto della pari libertà altrui; in altri
termini, gli Stati non possono sottoporre gli Stati al proprio potere esclusivo. Dalla seconda metà
del XIX sec., a sua volta, il regime della libertà dei mari è andato incontro ad un forte processo di
erosione. Gli stati costieri infatti hanno sempre più preteso di esercitare il controllo esclusivo sul
mare adiacente alle proprie coste e il processo ha avuto inizio con l’istituzione del “mare
territoriale”, che, sebbene discusso in dottrina da secoli venne formalmente introdotto con
un’ampiezza di tre miglia marine dalla Gran Bretagna nel 1878 in seguito all’incidente della nave
tedesca Franconia a circa due miglia dalla costa britannica nel Canale della Manica. Il successivo
passo di erosione si verificò nel 1945 quando il presidente degli Stati Uniti rivendicò il diritto
esclusivo di sfruttamento da parte degli Stati Uniti di tutte le risorse minerarie presenti nella
“piattaforma continentale”, intesa in senso geologico, statunitense. Nel frattempo il diritto
internazionale del mare è stato oggetto di diversi tentativi di codificazione: iniziò la Società delle
Nazioni, con la Conferenza dell’Aja del 1930, che tuttavia fallì a causa dei contrasti che insorsero
sull’ampiezza del mare territoriale e sul riconoscimento nella zona contigua, intesa come una zona a
sua volta adiacente al mare territoriale soggetta a poteri della polizia da parte dello Stato costiero.

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Più successo ebbero le successive quattro Convenzioni di Ginevra del 1958, adottate durante la
“Prima conferenza sul Diritto del Mare” convocata dalle Nazioni Unite, rispettivamente
concernenti il mare territoriale e la zona contigua (1CG), la piattaforma continentale (2CG),
la pesca e la conservazione delle risorse biologiche dell’alto mare (3CG) e l’alto mare (4CG).
L’intera materia è oggi regolata dalla Convenzione delle Nazione Unite sul diritto del mare
conclusa a Montego Bay, in Giamaica, il 10 Dicembre 1982 (CMB, UNCLOS in inglese,
acronimo di United Nations Convention on the Law of the Sea). La Convenzione, che ha un
carattere generale consta ben 320 articoli, “prevale tra gli Stati contraenti, sulla Convenzione
di Ginevra del 29 Aprile 1958 sul diritto del mare (art.311, par.1)” ed è in vigore sul piano
internazionale dal 16 Dicembre 1994 (attualmente per 162 stati, tra cui figura l’Italia).

A) Acque interne e portuali: le “acque interne” sono definite le “acque situate verso terra rispetto
alla linea di base del mare territoriale” (art.8 CMB) e la nozione di “acque interne” nel nostro
ordinamento debba intendersi comprensiva non solo dei laghi, fiumi, canali, ma anche delle “acque
situate verso terra rispetto alla linea di base del mare territoriale”. Quanto al regime dei porti,
l’art.11 CMB prevede che ai “fini della delimitazione del mare territoriale, le opere portuali
permanenti più esterne che formano parte integrante del sistema portuale, sono considerate facenti
parte della costa”.
B) Mare territoriale: il “mare territoriale” è la fascia di mare adiacente alla costa alla sovranità
dello Stato costiero e secondo una dottrina che risale al XVIII sec., le acque territoriali si
estenderebbero fino al limite della portata massima del tiro dei cannoni costieri su un’estensione
massima del mare territoriale di 12 miglia marine (art.3 CMB); il limite di 12 miglia marine è
attualmente accolto nell’ordinamento italiano all’art.2 codice navale. Posto che il limite del mare
territoriale è di 12 miglia marine, ci si deve chiedere a partire da dove esattamente le 12 miglia
marine vanno misurate, occorre cioè chiedersi anche quale sia il “limite interno” del mare
territoriale, ovvero la c.d. “linea di base” dalla quale misurare la sua ampiezza: di regola il limite
interno è dato dalla linea di bassa mare, così come prevede l’art.5 CMB, secondo cui “linea base
normale dalla quale si misura la larghezza del mare territoriale è la linea di bassa marea lungo la
costa, come indicata sulle carte nautiche a grande scala ufficialmente riconosciute dallo Stato
Costiero”; la linea di bassa marea, inoltre, è accolta anche dall’art.2. 2° comma, codice navale
italiano. La fissazione della linea di base pone problemi specifici delle “baie” in quanto il problema
posto è se le baie possono o meno essere chiuse dallo Stato costiero tracciano una linea che
congiunge i punti di apertura. Gli stati hanno di regola interesse a chiudere le baie e stabilire così
una linea base più avanzata verso il mare, acquisendo così ampie zone marittime a partire da essa.
L’art.10, par.2, CMB sancisce il criterio c.d. del “semicerchio” laddove prevede che per aversi una
“baia” in senso giuridico deve dimostrarsi che si tratti di un’insenatura ben marcata” la cui
superficie sia “almeno uguale a quella di un semicerchio che abbia come diametro la linea tracciata
attraverso l’entrata dell’insenatura”: il problema, nel caso in cui uno stato costiero voglia chiudere
una baia, dipende dalla linea di base e quindi indirettamente il limite esterno concreto del mare
territoriale e degli altri spazi marini soggetti a poteri dello Stato costiero. L’art. 10, par. 4 e 5, CMB
sancisce il criterio della “24 miglia” stabilendo che una “baia” in senso giuridico può essere chiusa
con una linea dritta congiungente i punti di entrata se ha un’ampiezza fino a 24 miglia, altrimenti la
linea di base deve tracciarsi mediante una linea dritta di 24 miglia “all’interno della baia in modo da
racchiudere la massima superficie possibile di acque”; questo viene previsto anche dall’art.2, primo

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comma, codice navale italiano che prevede la possibilità di chiudere completamente le insenature
aventi un’apertura minore di 24 miglia. La regola del “semicerchio” e delle “24 miglia” incontrano
alcune eccezioni: in primo luogo, le due regole non si applicano quando la linea di base viene
determinata col metodo delle linee rette (art.10, par.6, CMB) e in secondo luogo, le due regole non
si applicano alle c.d. “baie storiche”, intese come insenature sulle quali lo Stato costiero ha
esercitato nel tempo diritti di sovranità senza la contestazione (ovvero con l’acquiescenza) degli
altri Stati (art.10, par.6, CMB). Solo l’Italia ha giustificato la chiusura del Golfo, attraverso una
linea di 60 miglia che congiunge S. Maria di Leuca a Punta Alice, sostenendo che si tratti di una
“baia storica”. L’art.15 stabilisce in mancanza di accordo tra le parti il criterio della linea mediana,
a meno che “in virtù di titoli storici o di altre circostanze speciali, sia necessario delimitare in altro
modo”. Lo stato sovrano costiero ha diritto di esercitare sul mare territoriale gli stessi poteri che può
esercitare sulla terraferma; inoltre, oltre ai tradizionali limiti alla sovranità esercitata sulla
terraferma, nel mare territoriale si aggiungono due limiti specifici ulteriori: l’obbligo di permettere
il passaggio alle navi straniere e il divieto di esercitare la giurisdizione sulle navi straniere.
Il c.d. “diritto di passaggio inoffensivo”, sancito dagli artt.14-17 1CG e dagli artt.17-26 e 29-32
CMB, consiste nel diritto “che gli Stati, in tempo di pace, possiedono. di far transitare le loro
navi…. senza ottenere prima l’autorizzazione dello Stato costiero, purché il passaggio sia
inoffensivo dove per “passaggio” si intende sia a)l’avvicinamento alla cosa, sia b)l’allontanamento
dalla costa, sia c)il transito laterale senza toccare le acque interne, che si svolga in modo “continuo
e rapido”. Il diritto non giustifica quindi la sosta e l’ancoraggio che non dipendano da incidenti
ordinari di navigazione o da forza maggiore e il “passaggio” deve essere inoffensivo, secondo
l’art.14 1CG, non deve “arrecare pregiudizio alla pace, al buon ordine e alla sicurezza dello stato
costiero”; nel caso in cui il passaggio sia “offensivo” (ad esempio quando la nave straniera svolge
attività di contrabbando o di spionaggio) lo Stato costiero può impedire il passaggio attraverso
“misure appropriate” nei confronti di navi sia private che da guerra e può succedere che il diritto di
passaggio inoffensivo nel mare territoriale possa essere sospeso dallo Stato costiero per motivi di
sicurezza(ad esempio per procedere a manovre militari) purché la sospensione sia pubblicizzata e
non sia discriminatoria tra navi di diversa nazionalità(art.25, par.3, CMB)
B) Zona contigua e zona archeologica: la “zona contigua” è una fascia marina adiacente al mare
territoriale. Nella convenzione di Ginevra del 1958, in mancanza di una delimitazione del mare
territoriale, la zona contigua si estendeva per un massimo di 12 miglia marine dalla linea di base;
l’art.33 della Convenzione di Montego Bay, che ha invece previsto un’ampiezza massima del mare
territoriale di 12 miglia marine, ha esteso la zona contigua ad un massimo di 24 miglia marine e
corrisponde al diritto internazionale consuetudinario. Sulla zona contigua l Stato costiero può
esercitare il “controllo necessario” al fin, e solo al fine, di “prevenire e reprimere le violazioni di
polizia a) doganale, b)f iscale, c) sanitaria e d) di immigrazione(art.24 1CG, art.33 CMB).
L’Italia non ha istituito una zona contigua, ma sembra presupporla nella propria legislazione
sull’immigrazione clandestina.
Alla zona contigua di 24 miglia si sovrappone la “zona archeologica”, introdotta dall’art.303 della
Convenzione di Montego e prevista anche dalla Convenzione UNESCO sulla protezione del
patrimonio culturale subacqueo del 2001 dove lo stato costiero può esercitare il controllo del
commercio di oggetti di carattere storico e archeologico scoperti in mare, presumendosi che la
rimozione di tali oggetti dalla zona senza la sua autorizzazione si risolva in una violazione delle
proprie leggi e regolamenti.

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C) Piattaforma continentale, zona economica e zona di protezione ecologica: come ha
sottolineato la Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza del 1969 sul Mare del Nord il “punto
di partenza” storico del regime della “piattaforma continentale” fu il Proclama del Presidente degli
Stati Uniti H. Truman n.2667 del 1945 con il quale gli Stati Uniti rivendicavano il diritto di
sfruttamento delle risorse naturali del suolo e del sottosuolo della piattaforma continentale, così
come definita nella scienza geologica, a prescindere dalla sua occupazione effettiva o dalla sua
proclamazione espressa. La piattaforma continentale fu specificamente definita e regolata da una
delle quattro Convenzioni di Ginevra del 1958. L’art.1 della Convenzione definiva la piattaforma
continentale come il “letto del mare e il sottosuolo delle regioni sottomarine adiacenti alle coste, ma
situate al di fuori del mare territoriale, fino a una profondità delle acque sovrastanti permette lo
sfruttamento delle risorse naturali di tali regioni. La Convenzione di Montego Bay ha introdotto una
definizione della piattaforma continentale innovativa, che tiene conto, oltre che dell’iniquità del
criterio della “sfruttabilità” previsto dalla Convezione di Ginevra: “la piattaforma continentale di
uno Stato costiero comprende i fondi marini e il loro sottosuolo al di là del suo mare territoriale, per
tutta l’estensione del prolungamento naturale del territorio terrestre di questo Stato fino al bordo
esterno del margine continentale, o fino a 200 miglia marine dalle linee-base a partire dalle quali è
misurata l’ampiezza del mare territoriale, quando il bordo esterno del margine continentale si trovi
ad una distanza inferiore. Sulla piattaforma continentale lo Stato costiero ha un diritto automatico,
funzionale ed esclusivo di sfruttamento delle risorse naturali minerarie e altre non viventi del fondo
marino e del sottosuolo nonché degli organismi viventi appartenenti alle specie sedentarie. In altre
parole, ogni stato costiero ha una piattaforma continentale per il solo fatto che esercita la sovranità
sulla terraferma, senza bisogno di proclamazione o di esercizio effettivo; la piattaforma continentale
comporta un diritto esclusivo che è limitato a quanto strettamente funzionale, o necessario, allo
sfruttamento. Resta ferma, in particolare, la libertà di posa di cavi e condotte sottomarine da parte
degli altri Stati.
Un problema che si è posto nella prassi internazionale è quello della delimitazione della piattaforma
continentale tra Stati limitrofi o frontisti: l’art.6 3CG prevedeva che in mancanza di accordo tra le
parti e a meno che non sussistessero “circostanze speciali” tali da giustificare il ricorso ad un
metodo diverso, la delimitazione dovesse effettuarsi applicando il criterio dell’“equidistanza” o
della “linea mediana”.
Nella zona economica esclusiva vi rientra ogni attività connessa all’esplorazione e lo sfruttamento
economico della zona, compresa “la produzione di energia derivata dall’acqua, dalle correnti e dai
venti. Per gli Stati privi di litorale (c.d. land- locked State) o geograficamente svantaggiati la
Convenzione di Montego Bay prevede il diritto di partecipare “su basi eque” a una parte “adeguata
dell’eccedenza” delle risorse biologiche della zona economica esclusiva degli Stati costieri della
stessa regione o sub-regione tramite accordo (artt.69 e 70 CMB).
D) Zona di protezione ecologica: nel 2006 l’Italia ha previsto, in conformità alla Convenzione di
Montego Bay del 1982 e all’Accordo di New York del 1994 una “zona di protezione ecologica” a
partire dal limite esterno del mare territoriale italiano (art.1, primo comma9) fino al limite
determinato sulla base di accordi con gli stati interessati” ossia con gli Stati frontisti o adiacenti e
fino alla loro entrata in vigore dalla linea mediana.
Mare Internazionale: al di là degli spazi marini sottoposti alla giurisdizione di singoli Stati si
estende il mare internazionale (o alto mare). Nel mare internazionale vige il principio della libertà di
navigazione, di sorvolo, di posa di cavi e condotte sottomarini(artt.112-115), di costruzione di isole
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artificiali e altre installazioni, di pesca e di ricerca scientifica (art.87 CMB). Il regime di libertà vale
per tutti gli Stati, anche quelli privi di costa, e comporta per ciascuno il rispetto dell’eguale libertà
altrui ma è vietato l’abuso del diritto (art.300 CMB). In altri termini, la nave e la comunità del mare
internazionale sono soggette alla giurisdizione esclusiva dello Stato nazionale (c.d. “Stato della
bandiera”), ossia lo Stato presso il quale la nave è immatricolata giurisdizione che viene esercitata
attraverso le navi da guerra dello Stato nazionale nei limiti di esercizio della sovranità valevoli sulla
terraferma nei confronti dei stranieri ( l’art.4 cod. nav. Stabilisce che le “navi italiane in alto
mare…. sono considerate come territorio italiano”).
Al fine di determinare quale sia lo Stato della bandiera avente la giurisdizione esclusiva sulla nave,
si è chiesti se sia sufficiente la mera immatricolazione o sia necessario anche un collegamento
effettivo, cioè un controllo reale dello Stato di immatricolazione sulla comunità navale: può capitare
che vi sia il fenomeno delle c.d. “bandiera ombra”, cioè appunto delle navi il cui lo Stato della
bandiera è puramente formale e privo di reale controllo sulla nave. L’art.91 CMB prescrive la
sussistenza di un legame effettivo (genuine link) tra lo Stato che accorda la sua bandiera e la nave,
inteso nel senso che lo Stato deve esercitare effettivamente il suo potere di governo sulla nave “in
campo amministrativo, tecnico e sociale (art.94 CMB)”. Il principio della libertà del mare
internazionale, e il correlativo principio della giurisdizione esclusiva dello Stato della bandiera sulla
nave, incontra una serie di eccezioni per le quali la nave può essere visitata e catturata da parte di
navi di altri Stati:
A) Pirateria: la pirateria è definita dall’art.101 CMB come la commissione di a) “ogni atto illecito
di violenza o di sequestro o dai passeggeri di una nave o di un aeromobile privati; b) “ogni atto di
partecipazione volontario alle attività di una nave o di un aeromobile, commesso nella
consapevolezza di fatti tali da rendere i suddetti mezzi nave o aeromobile pirata”; c) “ogni azione
che sia di incitamento o di facilitazione intenzionale a commettere gli atti descritti alle lettere a) e
b). Ne deriva che non è pirateria a fini pubblici o politici, come di regola è considerato il
terrorismo, o commessa da navi di Stato, o coinvolgente una sola nave o aeromobile, o attuata nelle
acque interne o territoriali di uno Stato.
B) Sospetta pirateria, sospetta tratta degli schiavi, sospetta a-nazionalità, sospetto uso
fraudolento di bandiera straniera: sia la Convenzione di Ginevra sull’alto mare che la
Convenzione di Montego Bay ammettono un diritto di visita di navi altrui nel mare internazionale
da parte di navi da guerra in caso di sospetta tratta degli schiavi, di sospetta a-nazionalità della nave
e di sospetto fraudolento di bandiera straniera.
C) Trasmissioni non autorizzate dall’alto mare e traffico di stupefacenti: la Convenzione di
Montego Bay prevede un potere di arresto della nave e dell’equipaggio e di sequestro delle
attrezzature di diffusioni su navi altrui che emettano trasmissioni radiofoniche o televisive non
autorizzate da parte non solo dello Stato della bandiera e dello Stato nazionale dei
responsabili(art.109).
D) Contrabbando di guerra in tempo di pace: esclude che il diritto internazionale consenta la
visita e la cattura di navi altrui in alto mare per difendersi interessi “essenziali” o “vitali” dello Stato
interveniente.
E) Inquinamento (o minaccio di inquinamento) grave al litorale derivante da incidente
avvenuto nel mare internazionale: l’art.221 della Convenzione di Montego Bay ammette,
riconducendo al diritto internazionale consuetudinario, il potere di intervento in alto mare su mari

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altrui per prendere le misure strettamente necessarie ad evitare o ad attenuare i danni alla costa
derivanti da un incidente ecologico.
F) Diritto di Inseguimento: secondo il diritto internazionale consuetudinario le navi da guerra
adibite a servizi pubblici dello Stato costiero possono inseguire (hot pursuit) una nave straniera che
abbia violato le sue leggi.
Il regime dello sfruttamento delle risorse naturale delle risorse naturali dei fondi marini
internazionali ha seguito, a partire dagli anni ’70 dello scorso secolo, un percorso distinto da quello
seguito della navigazione, più favorevole ad una ripartizione “a favore dell’umanità” e non dei soli
Stati. Il punto di partenza più significativo può considerarsi la risoluzione n.2749-XXV del 1970
con cui l’Assemblea generale delle Nazioni Unite sancì l’inappropriabilità e inutilizzabilità per fini
non pacifici delle risorse del mare internazionale stabilendo che l’esplorazione e lo sfruttamento di
tali risorse avvenisse “nell’interesse dell’umanità” e tramite un “meccanismo organizzativo” da
realizzarsi mediante un trattato internazionale di carattere universale e venne così sviluppato il
concetto “patrimonio comune dell’umanità(common heritage of mankind)”, che trovò poi posto
nell’art.136 della Convenzione di Montego Bay. L’art.136 che l’ “Area e le sue risorse sono il
patrimonio comune dell’umanità”, intendendosi per “Area” lo spazio marino al di là delle
giurisdizione nazionali; proprio a causa dell’ “Area”, ritenuto troppo favorevole agli Stati meno
sviluppati, gli Stati industrializzati hanno mancato di ratificare la Convenzione, fino a quando si è
giunti ad un accordo “attuativo”, firmato a New York nel 1994, che in realtà modifica la parte XI
della Convenzione facendo sostanzialmente venire meno il principio dirigista e solidarista previsto
anteriormente e introducendo invece criteri di libero mercato più vantaggiosi per gli Stati
industrializzati e per le rispettive imprese circa l’accaparramento delle risorse.
G) Spazio Cosmico: lo spazio cosmico è lo spazio situato al di là, o al di sopra, dello spazio aereo;
poiché il regime giuridico dello spazio giuridico dello spazio cosmico sovrastante il territorio e il
mare territoriale è diverso da quello dello spazio aereo sottostante, in particolare per ciò che
riguarda la sovranità, la responsabilità, e l’immatricolazione dei velivoli, il limite tra i due spazi e
giuridicamente rilevante. Fra i criteri via via proposti figurano il limite dell’atmosfera, il limite della
massima altitudine raggiungibile da un aereo, il limite dell’attrazione gravitazionale, il limite del
più basso perigeo di un satellite artificiale e il limite di una distanza prestabilita dalla superfici
terrestre; per il momento il limite resta incerto e legato empiricamente al fatto che gli aerei non
superano l’altitudine di 25 km, mentre le navicelle o altri oggetti spaziali orbitano ad almeno 95 km,
dal livello del mare: non esistono aerei o navicelle o alti oggetti spaziali operanti tra i 25 e il 95 km
dal livello del mare, salvo gli oggetti spaziali in ascesa o in discesa da o verso la Terra.
Lo spazio cosmico è anzitutto regolato dal Trattato del 1967 “sui prìncipi che regolano le attività
degli Stati nell’esplorazione ed utilizzazione dello spazio extra-atmosferico, inclusa la Luna e gli
altri corpi celesti”. Il Trattato, in vigore dal 10 Ottobre 1967, attualmente per 101 stati fra cui
l’Italia, prevede che lo spazio cosmico “non possa essere oggetto di appriopriazione nazionale
attraverso proclamazioni di sovranità o atti di utilizzazione o occupazione”(art.2), né possa essere
utilizzato per fini militari e in particolare con armi nucleari(art.4); definisce gli astronauti come
“inviati dell’umanità” nei cui confronti gli Stati contraenti si impegnano a fornire “tutta l’assistenza
possibile in caso d’incidente, avaria o atterraggio forzato sul territorio di un territorio di un altro
Stato contraente o di ammaraggio in alto mare”. Oltre alla navigazione, o più precisamente
all’orbita, lo spazio cosmico è utilizzato per le radio-telecomunicazioni. Essendo fisicamente
limitate, ancorché non ancora esaurite, le onde radio(o frequenze) utilizzate per le radio-

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telecomunicazioni devono, in base al principio dello spazio cosmico, poter essere utilizzate da tutti
gli Stati e in particolar modo, deve poter essere utilizzata da tutti gli Stati l’ “orbita geostazionaria”,
cioè l’orbita situata a circa 36000km(esattamente a 35787 km) dalla Terra direttamente al di sopra
dell’equatore e tale da consentire una rotazione dei satelliti in sincronia con la Terra.
Regioni Polari:
A) Artide: la regione artica consiste prevalentemente di ghiacci mobili(banchisa) ed ha un rilievo
sia strategico, in quanto al di sotto del ghiaccio possono navigare i sottomarini, sia economico per le
risorse dei fondali. A causa della sua natura e del suo clima, e quindi delle difficoltà di stanziamento
umano, la regione è stato oggetto di rivendicazioni da parte degli Stati che si affacciano sul circolo
polare artico di regola indipendenti dell’effettività. Fra i territori che si trovano nel circolo polare
artico la Groenlandia è sottoposta alla sovranità della Danimarca. A sua volta la Norvegia ha
rivendicato la sovranità sulle isole Spitzbergen e altre isole limitrofe sulla base dell’occupazione e
dello sfruttamento da lungo tempo di risorse minerarie, rivendicazione che nel 1920 è stata accolta
da nove Stati, incontrando tuttavia le proteste dell’ex Unione Sovietica. Il Canada e l’ex Unione
Sovietica hanno invece rivendicato dei settori della regione sulla base del principio di contiguità in
quanto formerebbero delle unità geografiche inscindibili con le aree già occupate. I settori
consisterebbero in triangoli aventi il vertice nel Polo Nord e come base una linea che congiunge i
punti più estremi occidentale e orientale della costa di ciascuno dei due Stati. La c.d. “teoria dei
settori” così formulata non è stata rivendicata dagli altri Stati artici (Norvegia, Danimarca, e Stati
Uniti).
B) Antartide: l’Antartide ha natura diversa della ragione artica, trattandosi di un vero e proprio
continente ricco di risorse naturali ancora non sfruttate. Non sono mancate quindi anche in
Antartide rivendicazioni territoriali, essenzialmente da parte di sette stati (c.d. claimant States:
Argentina, Australia, Cile, Francia, Norvegia, Nuova Zelanda e Regno Unito). Le pretese di
sovranità sono state fondate su una varietà di titoli, dalla scoperta all’uti possidetis, dalla prossimità
geografica all’occupazione simbolica fino alla teoria dei “settori” già invocata dal Canada e
dall’Unione Sovietica sulla regione artica.

Capitolo 4
Ordine Interstatale
Sezione 1-Immunità Diplomatiche

Un valore che il diritto internazionale persegue è anzitutto l’ordine, o se si vuole il minimo


disordine compatibile con le circostanze di sistema. L’obbligo è e resta assunto tra gli Stati, ma il
suo contenuto riguarda anche e soprattutto il comportamento che ciascuno Stato deve tenere verso
gli individui, un comportamento che ciascuno Stato si aspetta da tutti gli altri Stati anche quando
l’individuo non è un suo cittadino perché non è automatico che una norma contemplante un obbligo
erga omnes protegga un valore più importante di un altro protetto da una norma ordinaria come
dimostrano le norme sulle immunità diplomatiche o sul commercio internazionale.

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La ratio delle immunità diplomatiche è tradizionalmente espressa con la formula “ne impeditur
legatio”: le immunità sono concesse dagli Stati, sin dalla nascita della moderna comunità
internazionale e dallo stabilimento di missioni permanenti presso Stati stranieri. Le immunità
spettanti agli agenti diplomatici sono regolate dalla Convenzione di Vienna sulle relazioni
diplomatiche del 1961, la quale, secondo la Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza di
Teheran, afferma che i suoi relativi articoli enunciano “i prìncipi e le regole indispensabili al
mantenimento di relazioni pacifiche tra Stati e accettate in tutto il mondo dalle nazioni di tutte le
fedi, culture e appartenenze politiche” e la communis opinio, corrisponde largamente al diritto
internazionale consuetudinario; del resto sono attualmente parti alla Convenzione 187 Stati, cioè
quasi la totalità degli Stati esistenti, fra i quali l’Italia. La Convenzione, in vigore sul piano
internazionale dal 24 Aprile 1964, è completata da due Protocolli opzionali, di cui uno prevede la
competenza obbligatoria della Corte Internazionale di Giustizia in ordine alla soluzione delle
controversie. Come precisa l’art.2 della Convenzione di Vienna del 1961 “lo stabilimento di
relazioni diplomatiche tra due Stati… ha luogo per mutuo consenso”; così come può accettare, lo
Stato ricevente può anche rifiutare la persona invitata dall’altro Stato, senza esser tenuto a fornire le
ragioni(art.4, par.2) e lo stato inviante può, d’altro canto, liberamente scegliere le persone da
inviare(art.7), anche se lo Stato ricevente può chiedere di mantenere il numero dei membri della
missione diplomatica “entro limiti ragionevoli” (art.11) l’obbligo di concedere le immunità
diplomatiche si protrae, secondo il diritto internazionale consuetudinario, dal momento in cui
l’agente entra nel territorio dello Stato ricevente al momento in cui, per richiamo , o per inizio delle
ostilità oppure per estinzione di uno dei due Stati.
Titolari delle immunità diplomatiche sono, secondo la Convenzione di Vienna del 1961, gli
agenti diplomatici(Ambasciatori, Ministeri Plenipotenziari, Incaricati di Affari, Ministri,
Consiglieri, Segretari di legazione, ecc.) e familiari conviventi(art.37, par.4), nonché il
personale amministrativo e tecnico della missione e relativi familiari conviventi(art.37, par.2),
il personale di servizio della missione(art.37, par.3), i domestici privati dei membri della
missione(art.37, par.4) che non siano cittadini dello stato ricevente. Tuttavia si esclude
generalmente che i paragrafi 2-4 dell’art.37 della Convenzione corrispondano al diritto
internazionale consuetudinario, essendo la prassi statale orientata nel senso che le immunità per le
categorie qui elencate, quando sono concesse, vengono giustificate con motivi di cortesia
internazionale (comitas gentium) piuttosto che come adempimento di un obbligo giuridico.
Le immunità diplomatiche previste dal diritto internazionale consuetudinario, così come per la
Convenzione di Vienna del 1961, sono:
A) Immunità personale: la persona dell’agente diplomatico è inviolabile dalle autorità delo Stato
ricevente e le autorità locali non possono quindi procedere a misure coercitive sulla persona
dell’agente diplomatico (quali il fermo, l’arresto, la perquisizione personale) senza il consenso del
suo Stato di invio.
B) Immunità domiciliare: la sede diplomatica e il domicilio privato dell’agente diplomatico sono
inviolabili dalle autorità dello Stato ricevente, le quali non possono quindi entrarvi e procedere a
misure coercitive (quali la perquisizione, la requisizione o il sequestro) senza il consenso dello Stato
di invio (art.22 e 30); l’inviolabilità vale anche per i mezzi di trasporto e la corrispondenza ufficiale
della missione, compresa la valigia diplomatica.
C) Immunità giurisdizionale: lo stato ricevente non può, salvo eccezioni, esercitare la
giurisdizione (civile, amministrativa o penale) di invio, nei confronti degli agenti diplomatici dello

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Stato di invio. Al riguardo occorre distinguere tra “immunità funzionale (o ratione materiae)” e
“immunità personale (o ratione personae)”. Sia l’immunità ratione materiae che l’immunità ratione
personae sono dirette a proteggere l’indisturbato esercizio della funzione diplomatica(ne
impediatur legatio), ma si spiegano diversamente e hanno un regime giuridico distinto: l’immunità
funzionale si spiega, almeno in principio, tenendo conto che l’atto compiuto dal diplomatico
nell’esercizio delle sue funzioni, anziché come privato; l’immunità personale presuppone invece
che l’atto sia imputato proprio dall’agente diplomatico ed è diretto a renderlo comunque esente
dalla giurisdizione dello Stato territoriale appunto al fine di salvaguardare le funzioni al momento è
chiamato a svolgere per lo stato d’invio. La distinzione tra i due tipi di immunità ha importanti
conseguenze: i) l’immunità funzionale spetta al diplomatico non soltanto quando è in carica, ma
anche quando la carica è cessata e copre, salvo i crimini internazionali, gli atti compiuti
(nell’esercizio delle sue funzioni tipiche) prima, durante e dopo il mandato, mentre l’immunità
personale spetta al diplomatico soltanto quando è in carica per gli atti compiuti (privatamente o
come organo ma fuori dell’esercizio delle funzioni tipiche) sia prima che durante il mandato,
compresi i crimini internazionali. Ai termini della Convenzione di Vienna del 1961, mentre
l’immunità della giurisdizione penale è assoluta, cioè non ammette eccezioni(art.31, par.1), quella
dalla giurisdizione civile e amministrativa ammette solo quattro eccezioni: azioni reali concernenti
immobili situati nel territorio dello Stato accreditatario di cui l’agente diplomatico a titolo privato
(art.31, par.1, lett. a); azioni concernenti successioni, aperte nello Stato accreditatario per le quali
l’agente diplomatico figuri come esecutore testamentario, amministratore, erede o legatario a titolo
privato(art.31, par.1, lett.b); azioni concernenti l’esercizio di professioni liberali o attività
commerciali svolte dall’agente diplomatico nel territorio dello Stato accreditatario al di fuori delle
sue funzioni ufficiali(art.31, par.1, lett.c); azioni o domande riconvenzionali(e relativo appello)
contro l’agente diplomatico che abbia promosso un processo civile nello Stato accreditatario(art.32,
par.3).
D) Immunità fiscale: lo stato territoriale ha l’obbligo di riconoscere agli agenti diplomatici
stranieri l’esenzione dal pagamento delle imposte dirette personali (art.23 e 34). Non sussiste invece
un obbligo di esenzione per le imposte indirette, normalmente incluse nel prezzo di beni e servizi,
esenzione che peraltro viene spesso concessa per motivi di cortesia internazionale e a condizione di
reciprocità.
Le immunità pongono il problema può disporre in caso di abuso, in particolare caso di minaccia di
sicurezza dello Stato ricevente o di commissione di illeciti penali da parte dell’organo straniero. Nel
silenzio della Convenzione di Vienna del 1961, la Corte Internazionale di Giustizia, nella sentenza
del 1980 degli Ostaggi di Teheran, ha affermato che il diritto diplomatico costituisce un regime
“auto-sufficiente (self- contanined regime)”, nel senso che esso stesso prevede le conseguenze
specifiche delle sue violazioni. Si tratta della dichiarazione di “persona non grata” e
dell’espulsione(c.d. “consegna dei passaporti”) e , nei casi più gravi, della rottura dei rapporti
diplomatici(art.9 della Convenzione di Vienna del 1961); anche i Capi di Governo e ai Ministri
degli Esteri in visita ufficiale all’estero spetta l’immunità giurisdizionale, nella sentenza del 2002
sul Mandato d’Arresto dalla Corte Internazionale di Giustizia, la quale, ha ribadito “che al pari degli
agenti diplomatici e consolari, alcune persone che occupano un rango elevato nello Stato godono
negli altri Stati delle immunità dalla giurisdizione, sia civile che penale”.
Sezione 2-Immunità degli Stati Stranieri dalla Giurisdizione Civile

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Quando un individuo compie un atto per conto di uno Stato anziché come individuo privato, l’atto
viene imputato allo Stato. Si pone allora il problema se lo Stato chiamato in giudizio dinanzi ai
giudici di un altro Stato sia immune dalla giurisdizione, sia di cognizione che esecutiva, oltre ad
altre prerogative, come l’immunità fiscale.
La norma internazionale consuetudinari che, secondo la dottrina prevalente, dominava fino alla
seconda metà del XIX sec. era quella dell’ “immunità assoluta”, secondo cui uno Stato non poteva
in nessun caso, attraverso i propri giudici, “giudicare” un altro Stato appunto perché altrimenti si
sarebbe posto come “superiore, in contrasto con il principio dell’ “eguaglianza sovrana”.
Progressivamente, dalla metà del XIX sec., i giudici di alcuni stati, fra i quali i giudici italiani,
iniziarono a pronunciarsi nel senso che l’immunità dovesse essere negata quando lo Stato straniero
agiva “jure privatorum o jure gestionis ( cioè come un privato) e fosse quindi da riconoscere
soltanto per gli atti compiuti dallo Stato straniero jure imperii(cioè come titolare della potestà di
imperio). Anche in questa materia esiste un trattato di codificazione, la Convenzione di New York
del 2004 sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni, adottata dall’Assemblea Generale
delle Nazioni Unite e non ancora entrata in vigore; la Convenzione non prevede espressamente la
distinzione tra atti jure imperii e jure gestionis, ma sostanzialmente la presuppone in quanto, dopo
aver stabilito la regola generale dell’immunità (art.5), enumera secondo lo stile della legislazione
anglo-americana, una serie di eccezioni per le quali la giurisdizione può essere invece esercitata,
eccezioni tutte attinenti ad atti tradizionalmente qualificabili come privatistici o comunque esclusi
dall’immunità. Come si è accennato, l’art.11 della Convenzione di New York del 2004 esclude
l’immunità per i contatti di lavoro che non implichino l’esercizio del potere di governo (par.2,
lett.a), nonché quando il lavoratore gode delle immunità ai sensi del diritto internazionale.
Immunità degli Stati stranieri da misure esecutive: una volta che uno Stato straniero sia stato
sottoposto a giudizio e sia stato condannato ci si chiede se sia possibile procedere ad esecuzione
forzata rispetto ai suoi beni. Il problema per la verità può porsi anche nel corso del giudizio di
cognizione rispetto ad eventuali misure provvisorie a carattere coercitivo che il giudice può
emettere e la regola che perlopiù viene seguita nella prassi internazionale è quella dell’ “immunità
ristretta” come ha ribadito la Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza del 2012 nel caso delle
“Immunità giurisdizionali dello Stato”, sicché l’esecuzione forzata su beni di Stati stranieri è
ammessa soltanto per i beni non destinati ad una funzione pubblica, mentre è esclusa per quelli
destinati ad una funzione pubblica.
Sezione 3-Immunità delle Organizzazioni Internazionali dalla Giurisdizione Civile
Al pari degli Stati, anche le organizzazioni internazionali godono dell’immunità dalla giurisdizione
e dall’esecuzione dinanzi ai giudici statali ed è questa, come si è visto, una delle manifestazioni
della loro soggettività internazionale; benché si tratti di un’immunità a favore delle organizzazioni
internazionali, anziché degli Stati o dei loro organi, il suo scopo è di salvaguardare la cooperazione
tra gli Stati.
Diversa è la questione se i funzionari delle organizzazioni internazionali, anziché l’Organizzazione
come tale, siano titolari di immunità. La prassi è generalmente orientata a riconoscere le immunità
soltanto se e nella misura in cui siano previste da norme pattizie (trattati istitutivi, accordi di sede,
accordi ad hoc, ecc.). Si ritiene quindi che il diritto internazionale consuetudinario non lo preveda e
riguardo a ciò spicca la Convenzione Generale sui privilegi e le immunità delle Nazioni Unite del
1946, in vigore dal 7 Marzo 1947, attualmente per 158 Stati, compresa l’Italia che prevede il
riconoscimento di immunità a favore degli “esperti in missione” alle Nazioni Unite (art.6, sez.22).

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Capitolo 5
Persona Umana
Sezione 1-Cittadini Stranieri
Se è vero che la funzione essenziale del diritto internazionale è di assicurare un governo alla
comunità universale degli individui, tutte le sue norme hanno per fine ultimo la protezione della
persona umana, intesa nella sua dimensione sia individuale che sociale. Il sistema globale ha
bisogno, del resto non solo di Stati, ma anche e anzitutto di Stati efficienti e affidabili. Se l’autorità
di uno Stato non è sufficientemente solida lo stato non è in grado di governare (e quindi di
proteggere) gli individui, con gravi ripercussioni sul sistema globale, come oggi dimostrano i failed
States. Oggi in particola a partire dal secondo dopoguerra, ma con antecedenti che risalgono al
divieto delle tratta degli schiavi del XIX sec. , l’individuo viene invece protetto a prescindere dalla
cittadinanza.
In termini generali lo stato territoriale può esercitare la sua autorità sugli stranieri nella misura in cui
sussista un “legame sufficiente” tra gli stranieri e lo Stato stesso, in conformità dei criteri di
allocazione della giurisdizione statale già esaminati. Uno stato non può, ad esempio, imporre il
servizio militare ad uno straniero in mancanza di un legame politico quale quello della cittadinanza,
come ha chiaramente affermato la Corte Costituzionale nelle sentenze Klieber del 1992 e A.P. del
2001; ne può imporre prestazioni fiscali senza che lo straniero possegga beni o svolga attività
economiche nel suo territorio.
A) Ammissione, estradizione ed espulsione: in principio gli Stati sono liberi di regolare come
credono l’ingresso e l’uscita dal proprio territorio di cittadini stranieri, i quali non hanno un diritto
ad entrare o a restare nel territorio di uno Stato, a meno che non sia previsto da un trattato ma esiste
oggi una forte tendenza, alimentata di nuovo dal diritto internazionale convenzionale ma
probabilmente non corrispondente al diritto consuetudinario, ad escludere espulsioni, estradizioni o
allontanamenti di uno straniero quando esiste il rischio che nel paese di destinazione verranno
commesse gravi violazioni dei diritti umani nei suoi confronti.
B) Amministrazione della giustizia: si ritiene generalmente che i cittadini stranieri abbiano diritto
alle garanzie processuali minime e in particolare ad un’assistenza legale adeguata: l’illecito
conseguente al diniego di accesso alla giustizia e al mancato riconoscimento delle garanzie
processuali essenziali, tra le quali sono ricompresi il mancato accesso al giudice, l’eccessiva e
ingiustificata durata del procedimento, la mancata esecuzione di una sentenza definitiva o di un
lodo arbitrale, la corruzione dell’organo giudicante, ecc. , viene tradizionalmente denominato
“diniego di giustizia”(deni de justice, denial justice)
C) Prevenzione e repressione degli illeciti: gli stati hanno l’obbligo di proteggere la persona o i
beni dei cittadini stranieri, prevedendo e reprimendo offese nei loro confronti, in misura
proporzionata al rango dello straniero e alle circostanze del caso concreto.
D) Nazionalizzazioni ed espropriazioni: il problema del trattamento dello straniero dei beni
stranieri si è posto recentemente negli ultimi decenni soprattuto con riguardo alle espropriazioni e/o
nazionalizzazioni.
E) Rispetto del debito pubblico dello Stato predecessore: secondo l’opinione tradizionale lo
straniero creditore doveva essere salvaguardato applicando, come rispetto specifico dell’obbligo
generale di proteggere gli stranieri, il principio dei “diritti acquisiti”; nella celebre sentenza arbitrale
del 1925 nel caso del Debito pubblico ottomano si escluse che gli Stati sorti dalla dissoluzione

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dell’Impero Ottomano fossero obbligati, se non attraverso un trattato, ad onorare i debiti già
contratti dall’Impero prima di smembrarsi, secondo il principio della “tabula rasa”.
F) Rispetto dei contratti: in principio i contratti stipulati dai cittadini, e più spesso da società,
straniere con uno Stato devono essere rispettatti da quest’ultimo, anche nel caso in cui il contraente
privato abbia rinunciato con un “clausola Calvo” la quale, gli Stati non hanno né riconoscono in
favore degli stranieri altri obblighi o responsabilità di quelle previste dalle loro Costituzioni e leggi
in favore dei nazionali e di conseguenza i governi, allo scopo di tutelare gli interessi dei propri
nazionali, si impegnano a non richiedere protezione diplomatica né a intervenire in altro modo nella
giurisdizione di uno Stato straniero, così come a non avviare una controversia di fronte alle
giurisdizioni internazionali, tranne nel caso in cui venga negato il regolare accesso ai tribunali.
Nel caso in cui un individuo venga trattato da un Stato estero in violazione delle normi
costituzionali sui cittadini stranieri, e oggi anche di quelle sui diritti umani internazionalmente
protetti, come ha recentemente ribadito la Corte Internazionale di Giustizia nelle sentenze del 2007
e del 2010 nel caso Diallo, il suo stato nazionale non può intervenire in “protezione diplomatica”
nei confronti dell’altro Stato chiedendo il risarcimento dei danni, la sottopozione della controversia
ad arbitrato. Nella citata sentenza Mavrommatis del 1924, la Corte Permanente di Giustizia
Internazionale osservò che “è un principio elementare del diritto internazionale quello che autorizza
lo stato a proteggere i propri cittadini che siano lesi da atti contrari al diritto internazionale da un
altro Stato”. Titolare del diritto della protezione diplomatica, come sottolineato dalla Corte
Permanente di Giustizia Internazionale nella già citata sentenza Mavrommatis del 1924 e lo Stato
nazionale e non l’individuo maltrattato: l’individuo è un beneficiario di fatto, peraltro solo
eventuale, dell’esercizio della protezione diplomatica. Lo stato nazionale può anche rinunciare ad
esercitare il suo diritto, per motivi di opportunità politica. La protezione diplomatica può essere
esercitata soltanto se alcune condizioni sono soddisfatte: anzitutto, la nazionalità dell’individuo
deve essere continua, cioè perdurare fino al compimento della procedure internazionale, ed
effettiva, ovvero non fittizia. In ultima analisi la protezione diplomatica può essere esercitata anche
a favore di persone giuridiche e di società commerciali: il problema è tuttavia più complesso,
rispetto alle persone fisiche, con riguardo all’individuazione della loro nazionalità.
Sezione 2-Diritti Umani
Non esistevano norme dirette a proteggere l’individuo a proteggere l’individuo dal suo stesso stato,
né esistevano norme dirette a proteggerlo nel caso in cui fosse privo di cittadinanza. È nel corso del
XIX sec. che progressivamente si vennero affermando norme internazionali contro la tratta degli
schiavi, non senza difficoltà come testimonia la celebre sentenza della Corte Suprema degli Stati
Uniti del 1825 nel caso “The Antilope” e il fatto che continuava ad essere ammessa la schiavitù; dal
punto di vista giuridico esistono norme internazionali intese a proteggere i diritti umani sia a livello
universale che a livello regionale ma occorre sottolineare che la partecipazione massiccia a tali
trattati, anche da parte di Stati che violano sistematicamente i diritti umani, non deve indurre a
pensare che il consenso sia sempre genuino, ma certamente dimostrano che almeno di facciata e per
fini propagandistici l’impegno a rispettare le norme sui diritti umani ha un peso. Tra le norme
internazionale a carattere regionali sono: la Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo del 1950, di
straordinaria rilevanza per i 47 paesi europei, tra i quali naturalmente l’Italia; la Convenzione
Americana sui diritti dell’uomo del 1969 e della Carta Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del
1981. Nel continente asiatico non esiste una convenzione sui diritti umani, ma soltanto una “Carta

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Asiatica dei diritti dell’uomo e dei popoli”, redata nel 1998, che tuttavia non ha efficacia giuridica
vincolante.
La Carta delle Nazioni Unite contiene poche, e piuttosto generiche disposizioni sulla tutela dei
diritti umani (art.1, par.3; art.13; art.55, lett.c; art.56; artt.62, 68 e 76); d’altro canto, l’art.2, par.7,
della Carta prevede l’incompetenza dell’Organizzazione ad “intervenire” nelle materie rientranti
essenzialmente nella “competenza interna” (domestic jurisdiction) degli Stati. Sulla base delle
norme della Carta riguardanti i diritti umani l’Assemblea Generale adottò nel 1948 la Dichiarazione
Universale sui Diritti dell’Uomo ma si ritiene che essa risponda oggi, almeno per i diritti essenziali,
al diritto internazionale consuetudinario. La Dichiarazione Universale è stata ribadita, dopo la fine
della Guerra Fredda, in seguito alla rivendicazione di “valori asiatici” contro l’idea occidentale di
universalità dei Diritti Umani. Soltanto nel 1966 vennero adottati i due Patti sui “diritti civili e
politici” l’uno e “sui diritti economici, sociali e culturali” in vigore rispettivamente dal 23 Marzo
1976 e dal 3 Gennaio 1976, al momento per 167 e 160 stati, tra i quali l’Italia. I due Patti delle
Nazioni Unite contengono norme sia sostanziali che procedurali dove le norme procedurali
disciplinano i meccanismi di controllo sul rispetto dei diritti sostanziali e facenti capo al Comitato
dei Diritti Umani(Human Rights Committee) delle Nazioni Unite, un organo istituito dal Patto sui
Diritti Civili e Politici composto da 18 membri, eletti per 4 anni e operanti a titolo individuale;
prevede la competenza del Comitato a ricevere comunicazioni sia da parte di individui o gruppi di
individui(art.2) che di Stati(art.10). I meccanismi di controllo sul rispetto dei Patti sono
essenzialmente tre: rapporti periodici, ricorsi interstatali e ricorsi individuali, le quali non sfociano
in una decisione vincolante, ma la loro esistenza ha un qualche effetto sugli Stati e sulle loro
autorità che trovano sempre più impegnativo, anche sul piano elettorale interno, giustificare
eventuali violazioni.
A) Rapporti Periodici: gli stati contraenti dell’uno e/o dell’altro Patto l’obbligo di presentare
rapporti periodici al Segretario Generale delle Nazioni Unite, che a sua volta li invia al Comitato dei
Diritti Umani o al Consiglio Economico e Sociale (art.40 del Patto dei Diritti Civili e Politici e
artt.16-17 del Patto sui Diritti Economici, Sociali e Culturali).
B) Ricorsi inter-statali: gli stati parti del solo Patto sui Diritti Civili e Politici possono presentare
al Comitato dei Diritti Umani ricorsi nei confronti di altri Stati contraenti di aver violato il Patto,
purché sussista una dichiarazione unilaterale di accettazione della competenza del Comitato da parte
sia dello Stato accusato sia che dello Stato accusante(art.41).
C) Comunicazioni Individuali: anche gli individui possono presentare al Comitato dei Diritti
Umani “comunicazioni” in cui accusa uno Stato contraente di aver violato il solo Patto sui diritti
civili e politici, purché lo Stato accusato abbia accettato la competenza del Comitato ratificando,
separatamente al Patto, il Protocollo opzionale ad hoc annesso:
Tra gli altri organi che nelle Nazioni Unite si occupano di Diritti Umani, oltre che all’Alto
Commissario per i Diritti Umani (High Commissioner for Human Rights) creato nel 1993 su
raccomandazione della Dichiarazione di Vienna.
Convenzione Europea sui Diritti Umani del 1950
La Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo, completata da 14 Protocolli addizionali, è stata
firmata a Roma nel 1950 nell’ambito del Consiglio d’Europa ed è in vigore sul piano internazionale
dal 3 Settembre 1953, attualmente per 47 Stati, fra cui l’Italia. All’art.1 la Convenzione stabilisce
l’obbligo generale degli Stati contraenti di riconoscere i diritti fondamentali ivi sanciti “ad ogni
persona soggetta alla loro giurisdizione”; obbliga, quindi tutti gli Stati a rispettare i diritti
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fondamentali nei confronti di persone di qualsiasi nazionalità, compresa quella di Stati terzi, o
anche privi di nazionalità, a condizione che si trovino entro la loro giurisdizione. Il problema
dell’esercizio extra-territoriale della giurisdizione ai fini dell’applicazione della Convenzione, e dei
trattati sui diritti umani in genere, è oggi particolarmente importante considerando che gli Stati che
si trovano sempre più frequentemente ad operare fuori dal loro territorio a diversi fini. Si pensi alle
truppe impegnate all’estero in missioni di peace-keeping o di State building o in operazioni militari
organizzate dal Consiglio di Sicurezza, alle autorità statali impegnate in alto mare nel salvataggio di
migrani ecc. La convenzione e gli altri trattati sui diritti umani stabiliscono che lo Stato (che sia
parte) ha l’obbligo di rispettare i diritti umani qui sanciti anche quando abbia agito fuori del
territorio nazional, non importa dove e non importa nei confronti di chi. Nella giurisprudenza della
Corte Europea, che ha operato spesso da battistrada per gli organi di controllo di altri trattati sui
diritti umani, l’ambito dell’art.1, pur non essendo illimitato, è assai ampio e tende a coprire tutte le
ipotesi sopra menzionate. Ne risulta che uno stato contraente, come l’Italia, è tenuto a rispettare i
diritti umani stabiliti dalla Convenzione per condotte dei suoi organi, o ad esso attribuibili, tenute
nei confronti di chiunque: a)nel suo territorio, b)fuori del suo territorio, c) all’interno delle
ambasciate o consolati all’estero, d)in territori in cui le forze armate o altre sue autorità sono
impegnate in operazioni di peace keeping, amministrazione internazionale(State building) o uso
della forza con l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite.
I diritti previsti dalla Convenzione Europea sono il diritto alla vita (art.2), il divieto della tortura e di
trattamenti inumani e degradanti (art.3), il divieto della schiavitù e del lavoro forzato (art.4), il
diritto alla libertà e alla sicurezza (art.5), il diritto all’equo processo (art.6), il diritto
all’irretroattività della legge penale (art.7). Si tratta di diritti c.d. “civili e politici” o della “prima
generazione”, corrispondenti ad obblighi di astensione degli Stati contraenti, ma che includono,
secondo la giurisprudenza ormai costante della Corte Europea anche obblighi “positivi”, intesi
come obblighi degli Stati contraenti a prendere misure idonee ad impedire che i diritti fondamentali
protetti dalla Convenzione vengano violati dagli individui nei confronti di altri individui. I diritti
sanciti dalla Convenzione possono essere derogati in “situazioni di guerra” o “di emergenza
nazionale” nella “stretta misura in cui la situazione lo richieda e, a condizione che tali misure non
siano in conflitto con altri obblighi derivanti dal diritto internazionale (art.15, par.1)”; restano
tuttavia inderogabili in qualsiasi circostanza il diritto alla vita “salvo il caso di decesso causato da
legittimi atti di guerra”. È importante ribadire che la Convenzione Europea, come del resto gli altri
trattati sui diritti umani e come affermato dalla Corte Internazionale di Giustizia nel parere del 1951
sulle Riserve alla Convenzione sul Genocidio, contiene obblighi “erga omnes” o “oggettivi” cioè
valevoli nei confronti di tutti i contraenti anziché bilateralmente tra singole coppie di Stati; in altri
termini, se uno stato contraente commette un atto di tortura nei confronti di un cittadino di un altro
stato contraente, la violazione non è commessa nei soli confronti dello Stato nazionale della vittima
ma nei confronti di tutti gli Stati contraenti, che è esattamente quanto avviene se la vittima è un
cittadino di uno Stato terzo.
Sezione 3-Crimini Internazionali
Sulla base dei “prìncipi di Norimberga”, tratti dallo Statuto del Tribunale di Norimberga creato
(insieme a quello di Tokyo) dagli alleati al termine della seconda guerra mondiale, si è affermata
nel periodo della guerra fredda, soprattutto nella giurisprudenza statale, una prassi intesa a favorire
più possibile la repressione dei “crimini internazionali”; indubbiamente le norme sulla prevenzione
e la repressione dei crimini internazionali sono dirette a proteggere la persona umana.
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Nel sistema internazionale, privo di un’autorità superiore agi Stati, la repressione dei crimini
internazionali è avvenuta tradizionalmente ad opera dei giudici statali. Il problema è che lasciando
la repressione ai singoli giudici statali non risulta garantita né l’uniformità né la sistematicità dei
giudizi. È anche per questo motivo che dopo la fine della guerra fredda sono stati istituiti alcuni
tribunali penali internazionali con i quali si è cercato di rimediare sia ai problemi sollevati da
giudizi statali sia alle più gravi obiezioni sollevate nei confronti del Tribunale di Norimberga e del
Tribunale di Tokyo, tra le quali l’idea che trattandosi di Tribunali creati ex post facto, la giustizia da
essi resa non fosse altro che la “giustizia dei vincitori”. Si tratta di due Tribunali ad hoc,
rispettivamente per i crimini commessi nella ex Jugoslavia e per i crimini commessi in Ruanda.
La categoria dei crimini di guerra viene di solito ricondotta storicamente alle Istruzioni per il
regolamento delle truppe degli Stati Uniti sul campo di battaglia, una codificazione del diritto di
guerra, preparate dal giurista F. Lieber e adottate nel 1863 dal Presidente degli Stati Uniti A.
Lincoln (c.d. codice Lieber). La categoria fu inserita nell’art.6, lett.b, dello Statuto del Tribunale di
Norimberga che elencava come crimini di guerra l’omicidio intenzionale, il maltrattamento o la
deportazione per costringere al lavoro forzato (o per altri fini) della popolazione civile in territori
occupati, l’omicidio volontario o i maltrattamenti di prigionieri di guerra o di naufraghi, la
distruzione immotivata di città o villaggi e la devastazione non giustificata da necessità militare.
È difficile ricostruire un elenco esaustivo delle condotte (actus reus) che possono dar luogo, insieme
all’intento (mens rea), a crimini di guerra. L’art.8 dello Statuto della Corte Penale Internazionale
indica una serie di crimini di guerre che può essere assunta in approssimazione come punto di
riferimento:
A) Omicidio Intenzionale: l’omicidio può risultare un crimine di guerra, nonostante l’omicidio sia
in sé perfettamente lecito, anzi consustanziale alla guerra, quando viene commesso al di fuori delle
operazioni belliche ma in connessione ad un conflitto, o durante le operazioni belliche contro
persone protette o ancora contro militari impiegando metodi o mezzi vietati. L’intento omicida
comprende anche la consapevolezza che la vittima non prendeva parte alle ostilità.
B) Tortura e trattamento crudele: il Tribunale per la ex Jugoslavia, come si è già detto, non
richiede più ai fini della tortura la qualità ufficiale del torturatore.
C) Violenza Sessuale: l’art.8 dello Statuto della Corte Penale Internazionale Internazionale
ricomprende tra i crimini a carattere sessuale lo stupro, la schiavitù sessuale, la prostituzione
forzata, la gravidanza con l’intento di modificare la composizione etnica di una popolazione
(praticata nella guerra in Bosnia)
D) Terrore contro la popolazione civile: il terrorismo nei confronti della popolazione civile
durante un conflitto armato costituisce un crimine di guerra ai sensi dell’art.51, par.2, del I
Protocollo di Ginevra del 1977 e dell’art.13, par.2, del II Protocollo del 1977, disposizioni ritenute
corrispondenti al diritto internazionale consuetudinario dal Tribunale per la ex Jugoslavia nella
sentenza del 2006.
E) Distruzione immotivata di città e villaggi o devastazione non giustificata da necessità
militare: il Tribunale per la ex-Jugoslavia ha ritenuto in diverse occasioni che la distruzione
deliberata di città e villaggi o la devastazione non giustificata da necessità militare corrisponde al
diritto internazionale consuetudinario e che si tratta di un crimine che può essere commesso anche
in un conflitto interno. La distruzione può essere anche parziale, ma è limitata dalla necessità
militare, deve verificarsi su larga scala e occorre l’intento di distruggere con la consapevolezza che
la distruzione è una probabile conseguenza dell’atto.

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F) Distruzione o Deliberato danneggiamento di beni culturali: il crimine di distruzione o
deliberato danneggiamento di beni culturali corrisponde al diritto internazionale consuetudinario e
vale per i conflitti sia internazionali che interni; inoltre, è l’uso del bene culturale, e non la sua
posizione, a permettere di stabilire se il bene colpito rientri o meno tra quelli protetti e tutto ciò
deriva dal Tribunale per la ex-Jugoslavia.
E) Saccheggio di beni pubblici o privati: per saccheggio di beni pubblici o privati come crimine di
guerra si intende ogni forma di appropriazione illecita durante un conflitto armato da cui deriva la
responsabilità penale individuale del reo.
Nel tracciare le origini dei crimini di guerra contro l’umanità si è soliti dare una dichiarazione
congiunta della Francia, del Regno Unito e della Russia effettuata nel 1915 in cui i tre Stati
condannavano le uccisioni di massa degli armeni nell’Impero Ottomano quali “crimini della
Turchia contro l’umanità e la civiltà” considerandone responsabili personalmente tutti i membri del
governo ottomano. Nella bozza originaria russa si parlava di “crimini contro la cristianità e la
civiltà” ma il termine “cristianità” venne espunto e sostituito con il termine “civiltà”,
presumibilmente perché avrebbero potuto risentirsi i musulmani delle colonie francesi e britanniche.
Alla fine della seconda guerra mondiale la categoria dei crimini contro l’umanità venne inserita
nell’art.6, lett. c, dello Statuto del Tribunale di Norimberga dove si menzionava una serie di atti
(uccisione, sterminio, riduzione in schiavitù, deportazione ed altri atti commessi contro la
popolazione civile prima e durante la guerra, persecuzioni fondate su motivi politici, razziali e
religiosi) compiuti “ in esecuzione o in connessione ad un crimine contro la pace o ad un crimine di
guerra” e “in violazione o meno della legge nazionale”. I crimini contro l’umanità, quindi
consistono in “attacchi estesi o sistematici alla popolazione civile.
Le condotte materiali (actus reus) che possono dar luogo a crimini contro l’umanità sono molteplici,
si tratta di condotte che costituiscono reati comuni o possono dar luogo a crimini di guerra, ma che
si configurano come crimini contro l’umanità qualora vangano tenute nell’ambito di un attacco
esteso o sistematico alla popolazione civile:
A) Omicidio Intenzionale: soltanto l’omicidio intenzionale, anche non premeditato, può costituire
un crimine contro l’umanità e si distingue dal crimine di sterminio per il numero delle vittime; come
crimine di guerra può trattarsi peraltro anche di un atto singolo, mentre come crimine contro
l’umanità è necessario che sia parte di un attacco esteso e sistematico.
B) Sterminio: il crimine di sterminio consiste nell’uccisione intenzionale di massa e non di singole
persone e per valutare la scala al fine di stabilire se sia stato commesso il crimine di sterminio, il
Tribunale per la ex-Jugoslavia, ha ritenuto che le vittime debbano risultare uccise nel corso di un
unico episodio.
C) Riduzione in schiavitù: la riduzione in schiavitù consiste nell’esercizio su una persona di uno o
tutti i poteri inerenti al diritto di proprietà, anche attraverso il traffico di persone, in particolare di
donne e bambini (art.7 dello Statuto della Corte Penale Internazionale);
D) Deportazione e Trasferimento forzato: la deportazione consiste nell’espulsione forzata di una
o più persone da uno Stato ad un altro con il termine “forzato” che si riferisce non solo alla forza
fisica ma anche alla minaccia della forza o della coercizione, inducendo la paura della violenza.
E) Prigionia Arbitraria: la prigionia arbitraria corrisponde all’imprigionamento in violazione di
norme fondamentali di diritto internazionale;
F) Tortura;
G) Violenza sessuale;

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H) Persecuzione: consiste nella privazione internazionale di diritti umani fondamentali per motivi
discriminatori di ordine politico, razziale, nazionale, etnico, culturale, religioso o di genere sessuale.
Genocidio
L’autonomia del crimine di genocidio fu confermata nella Convenzione di New York del 1948 per
la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio, in vigore dal 12 Gennaio 1951,
attualmente per 142 Stati, compresa l’Italia, e tuttora il testo normativo di riferimento in materia.
Nell’art. 1 della Convenzione “le Parti Contraenti confermano che il genocidio sia che venga
commesso in tempo di pace si che venga commesso in tempo di guerra, è un crimine di diritto
internazionale che esse si impegnano”. La norma si riferisce sia alla prevenzione ex ante che alla
punizione ex post degli atti di genocidio; gli stati parti hanno l’obbligo, in altre parole, di fare tutto
ciò che è in loro potere per a) impedire che atti di genocidio vengano commessi e b) punire i
responsabili una volta che tali atti siano stati commessi.
L’art.2 definisce i due elementi, oggettivo (actus rei) e soggettivi (mens rea), richiesti affinché si
configuri il crimine di genocidio in senso proprio. L’elemento oggettivo può consistere in uno dei
seguenti cinque tipi di atto: a) l’uccisione di un membro del gruppo; b) le lesioni gravi all’integrità
fisica o mentale di membri del gruppo; c) la sottoposizione deliberata del gruppo a condizioni di
vita intese a provocare la sua distruzione fisica, totale o parziale; d) le misure miranti a impedire
nascite all’interno del gruppo; e) il trasferimento forzato di fanciulli da un gruppo all’altro.
L’elemento soggettivo, cioè l’intento, consiste del fatto che tali atti devono essere “commessi con
l’intenzione di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso”.
L’art.2 dunque richiede, oltre al dolo (ossia alla volontarietà) per i singoli atti, un dolo specifico o
speciale, cioè l’intento non solo di provocare l’uccisione, o le lesioni, ecc. ma anche l’intento di
distruggere il gruppo (in tutto o in parte) in quanto tale. Ai sensi dell’art.3 della Convenzione sono
punibili non solo il genocidio in quanto tale, ma anche la concertazione come tale, ma anche la
concertazione mirante a commetterlo (consipiracy), l’istigazione diretta e pubblica a commetterlo
(incitement), il tentativo (attempt) e la complicità (complicity). Quanto ai rimedi contro la
violazione del divieto di genocidio, la Convenzione prevede, all’art.VI, la competenza dei giudici
dello Stato in cui il genocidio è stato commesso (locus commissi delicit), nonché di un Tribunale
Penale Internazionale da istituire all’epoca in cui la Convenzione fu redatta. Ai sensi dell’art. V “le
Parti contraenti si impegnano ad emanare, in conformità delle loro rispettive Costituzioni, le leggi
necessarie per dare attuazione alle disposizioni della Convenzione e in particolare a prevedere
sanzioni penali efficaci.
La categoria più controversa è quella dei crimini contro la pace, in pratica l’aggressione: l’art.6, lett.
a, dello Statuto del Tribunale di Norimberga non definisce l’aggressione in termini generali,
limitandosi ad elencare una serie di atti aggressivi come “progettazione, preparazione, scatenamento
e continuazione di una guerra di aggressione o di una guerra in violazione di trattati, accordi o
garanzie internazionali, ovvero partecipazione a un piano concertato o ad un complotto per
commettere uno qualsiasi di tali atti”. Una definizione è contenuta nel’art.1 della Dichiarazione
sulla definizione di aggressione del 1974 dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, che elenca
poi nell’art.3 una serie di atti di aggressione tipici (invasione, bombardamento, blocco dei porti, ecc.
). L’art.8 bis, par.2 , dello Statuto, come emendato, definisce altresì l’ “atto di aggressione”, quale
necessario presupposto per il crimine di aggressione, come atto illecito dello Stato, essendo in
dubbio che un atto di aggressione possa essere commesso da attori non statali; la definizione di atto
di aggressione dell’art.8 bis, par.2, è molto ampia e sembra coprire qualsiasi atto di aggressione
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anche se l’understanding 6 precisa che l’ “aggressione è la forma più grave e pericolosa di uso
illecito della forza e affinché scatti la giurisdizione della Corte per il crimine di aggressione deve
essere compiuto un atto di aggressione che “per carattere, gravità e portata, costituisca una
manifesta violazione della Carta delle Nazioni: non c’è da rimanere perplessi di fronte a simili
“graduatorie” di gravità di cui il diritto internazionale è sempre più infarcito così che tutto tende ad
essere “grave” pur essendoci sempre qualcosa più grave di qualcos’altro. È diffusa oggi che, al di là
dello Statuto della Corte Penale Internazionale e del suo futuro, l’aggressione sia un crimine
internazionale del diritto internazionale consuetudinario, in fatti la prassi è estremamente scarsa, le
fonti invocate a favore sono assai ambigue, i cavilli tecnici da superare sono tutt’altro che agevoli.
Sezione 4-Diritto Internazionale Umanitario
Un valore da sempre perseguito dal diritto internazionale è l’umanizzazione della guerra il cui
scopo iniziale è appunto limitare per quanto possibile la violenza bellica nei confronti degli
individui regolando sia la condotta delle ostilità che la protezione delle vittime e il principio cardine
del diritto internazionale dei conflitti armati è infatti essenzialmente il divieto della gratuità, ossia
degli atti che non sono strettamente necessari a conseguire lo scopo delle operazioni belliche. Non
si tratta di proibire utopisticamente qualsiasi atto di violenza, ma soltanto quegli atti di violenza che
sono inutili o sproporzionati rispetto al fine che l’atto propone. È interesse di ogni Stato evitare la
violenza che non contribuisca al raggiungimento dello scopo bellico e possa al contrario soltanto
indurre il nemico a comportarsi altrettanto gratuitamente. Nella terminologia recente il “diritto
internazionale di guerra e neutralità” disciplina la condotta delle ostilità tra i belligeranti inter se e
tra i belligeranti e i terzi, mentre il “diritto internazionale umanitario” in senso stretto regola
specificamente il trattamento delle vittime di guerra(feriti, naufraghi, prigionieri di guerra, civili,
ecc.) il primo è codificato perlopiù nelle Convenzioni dell’Aja del 1899 e del 1907; il secondo nelle
Convenzioni di Ginevra del 1949 e nei due Protocolli del 1977 addizionali alle Convenzioni di
Ginevra del 1949. In altre parole, il fine delle norme del diritto internazionale umanitario, seppure
in diversa misura, coinvolti in un conflitto armato sia di carattere internazionale che interno e a
prescindere dal fatto che lo stesso abbia avuto inizio in modo lecito o illecito, laddove il divieto del
ricorso alla forza è diretto a garantire la sicurezza globale del sistema internazionale. Si discute se il
diritto internazionale umanitario costituisca un corpo di norme giuridiche in senso proprio. Una
parte della dottrina ritiene infatti che la guerra sia intrinsecamente “né lecita né illecita” e si collochi
“al di là del bene e del male giuridico” (Inter arma silent leges), laddove il diritto è impotente,
prevalendo palesemente i rapporti di forza e la priorità assoluta della vittoria. È vero che il
contendente più forte può in astratto violare qualsiasi norma del diritto internazionale umanitario in
qualsiasi momento, pur di vincere, ma è anche vero che, prima di vincere, i rapporti di forza con
l’avversario sono tali che consiglieranno ad evitare di farlo.
Si è soliti ritenere che il rispetto del diritto internazionale umanitario, a differenza delle norme sui
diritti umani, si fondi sulla reciprocità, nel senso che gli Stati debbano rispettarlo solo nei confronti
del nemico e lo rispettino se e nella misura in cui si attendono ne ottengono il rispetto del nemico e
storicamente parlando, è stato sin dalla metà del XIX sec. il primo settore del diritto internazionale
ad essere oggetto di una codificazione; si applica ai conflitti armati, sia internazionali che interni,
anche se le norme che disciplinano i due tipi di conflitti sono solo in parte coincidenti. La sia
applica in egual misura a tutti i belligeranti, al presunto aggressore esattamente come alla vittima
dell’aggressione. Nei conflitti internazionali si applica inoltre, nei rapporti tra belligeranti e stati che
non partecipano al conflitto, il diritto internazionale di neutralità ed ha inizio di fatto quando
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iniziano le ostilità tra due o più Stati, essendo irrilevante che vi sia o meno una dichiarazione di
guerra o che il governo nemico non sia stato riconosciuto, purché l’intensità dello scontro superi
una soglia minima per durata e intensità. I prìncipi fondamentali che ispirano il diritto
internazionale umanitario, fondati sulla netta cooperazione tra combattenti (suscettibili di essere
colpiti) e civili(da risparmiare e proteggere), sono i prìncipi di distinzione, di proporzionalità e di
precauzione: secondo il principio di distinzione sono vietati gli attacchi contro i civili; secondo il
principio di proporzionalità sono vietati gli attacchi contro attacchi militari che producono dai ai
civili sproporzionati al vantaggio militare conseguito o conseguibile (art.51, par.5, lett.b, I Prot.)
ma, sono ammessi gli attacchi contro obiettivi militari che colpiscano anche civili (c.d. danni
collaterali) allorché i danni ai civili siano proporzionati al vantaggio militare; secondo il principio di
precauzione sono vietati gli attacchi senza previo avvertimento alla popolazione civile e gli attacchi
contro obiettivi che il belligerante ha facoltà di scegliere e che sceglie tra quelli che appaiono ex
ante più dannosi ai civili rispetto ad altri (art.57, I Prot.).
Le violazioni del diritto internazionale umanitario, derivanti dal suo mancato rispetto o dalla
mancata azione diretta ad impedire che altri Stati lo violino, comportano sempre una responsabilità
internazionale dello Stato e possono comportare anche una responsabilità di crimini di guerra e/o
contro l’umanità.

Capitolo 6
Economia Sostenibile
Sezione 1-Neo-liberismo globale e Organizzazione Mondiale del
Commercio
Il sistema economico mondiale fa oggi capo all’ Organizzazione Mondiale del Commercio (World
Trade Organization, W.T.O) istituita al termine dell’ottavo ciclo di negoziati del G.A.T.T., noto
come Uruguay Round(1986-1994), con l’Accordo di Marrakech del 15 Aprile 1994, in vigore dal 1
Gennaio 1995, attualmente per 153 membri, tra i quali non figurano soltanto stati ma anche
l’Unione Europea. I suoi organi principali sono Conferenza dei Ministri e il Consiglio Generale,
entrambi composti dai Rappresentanti di tutti i Membri (art.4, parr.1-2), che deliberano di regola a
maggioranza dei voti espressi (art.IX); il Segretariato, che fa capo ad un Direttore Generale
(attualmente P. Lamy), nominato dalla Conferenza dei Ministri, il quale nomina il personale(art.VI)
e ogni membro dispone di un voto. L’Unione Europea dispone di tanti voti quanti sono i membri
del WTO: l’Organizzazione è finanziata con contributi obbligatori dei Membri. Lo scopo
fondamentale del GATT, stabilito nel preambolo dell’Accordo, è di concludere “su una base
reciproca e di muti vantaggi, degli accordi per una riduzione graduale delle tariffe doganali e delle
altre barriere agli scambi e la soppressione di ogni trattamento discriminatorio nel commercio
internazionale”, cioè la riduzione di ogni misura che ostacoli la “liberalizzazione del commercio”. Il
divieto di discriminazione trova espressione anzitutto nel principio della nazione più favorita,
sancito dall’art.1, secondo cui i Membri devono concedere, immediatamente e incondizionatamente,
a tutti gli altri Membri, per prodotti “similari” (like products) da essi provenienti i maggiori
vantaggi: la conseguenza pratica è che merci simili prodotte in Stati diversi(ad esempio birra
olandese e birra canadese) non vengano discriminate, l’una diventando meno competitiva dell’altra
78
a causa di un dazio più alto, nel mercato di importazione, ma competano in condizioni di pari
opportunità di vendita secondo il prezzo e la qualità di origine in modo tale che siano garantiti i
produttori e quindi anche i propri profitti. Il secondo principio di non discriminazione del GATT è
quello del trattamento nazionale, sancito dall’art. III, secondo cui gli Stati membri devono accordare
un trattamento fiscale e regolamentare (relativo alla vendita) non meno favorevole di quello
previsto per i prodotti “similari” (like products) interni. Si pensi, per riprendere un caso di cui si è
parlato molto nei media, a scarpe da tennis identiche, come prodotto finale, ma realizzate in un
paese con lavoro “normale” e in un altro con lavoro minorile o forzato. Sono similari ai sensi
dell’art. I e/o dell’art.III? Se sì, i membri del WTO hanno l’obbligo di non discriminarle, per cui
l’eventuale misura legislativa di uno stato diretta ad applicare a quelle realizzate con lavoro
minorile o forzato con un dazio o un’imposta più elevata rispetto a quelle realizzate con lavoro
“normale” al fine di renderle meno competitive e in definitiva di evitare che vengano acquistate e
prodotte, costituirebbe una violazione dell’art. I e/o dell’art. III. Se no, i Membri del WTO non
hanno l’obbligo di non discriminarle, e quindi possono liberamente adottare misure legislative
dirette a sfavorirle e a scoraggiare indirettamente il lavoro minorile o forzato in altri Stati.
Quanto si è appena detto a proposito del lavoro minorile o forzato può applicarsi a numerose
ipotesi, riguardanti non solo i diritti umani ma anche l’ambiente: si pensi al legname tropicale ed a
possibili misure statali che ne scoraggino l’importazione, in apparente violazione dell’art.1 e/o
dell’art. III, in quanto viene favorito il legname(rispettivamente) proveniente un altro stato o il
legname nazionale, ammesso che appunto il legname tropicale sia considerato meno “similare” ad
un altro identico legname la cui produzione no comporta però l’abbattimento delle foreste tropicali
e la distruzione del “polmone” del pianeta. Si comprende così che la tendenza nella giurisprudenza
relativa al GATT ad escludere i PPM rendano dissimili prodotti altrimenti similari non è così
inaccettabile come molti commentatori (soprattutto occidentali) tendono a dire, appellandosi alla
diffusa retorica dei diritti umani dell’ambiente, come se il problema non fosse in realtà economico e
come se essi stessi non ne traessero un vantaggio in Occidente dove vivono.
Il GATT stabilisce i prìncipi del vincolo doganale (art.II) e del divieto di restrizioni
quantitative(art.XI). In base al primo gli Stati membri sono tenuti a fissare e non superare il livello
massimo dei loro dazi doganali. Il livello massimo viene inserito in un “lista di concessioni”
allegata al GATT (art.II, par.7) giuridicamente vincolante. Poiché i dazi doganali costituiscono una
restrizione al commercio, gli stati membri si sono impegnati a ridurre progressivamente i loro livelli
massimi attraverso “cicli di negoziati” (rounds) periodici (art. XXVII bis), ma no ad abolirli.
Diversamente dai dazi doganali, le restrizioni quantitative sono in principio vietate dall’art. XII
GATT. Per restrizioni quantitative si intendono tutte le misure di carattere generale diverse dai dazi
doganali, come i contingenti (quotas) e le licenze all’importazione o all’esportazione. Piuttosto
complessa è la distinzione tra le misure vietate dall’art. XI e quelle dell’art. III, par.4 gli stati
membri possono sottrarsi ali obblighi del GATT se sussistono le condizioni previste dalle
“eccezioni generali” di cui all’art XX o dalle “eccezioni di sicurezza” di cui all’art. XXI. L’art. XX,
che è chiaramente diretto a contemplare le esigenze di liberalizzazione commerciale con altri valori
di carattere non commerciale, fermo restando che si tratta di eccezioni da interpretarsi
restrittivamente, prevede come eccezioni le misure nazionali che siano: a) necessarie alle protezione
della moralità pubblica; b) necessarie alla protezione della salute e della vita delle persone, degli
animali o alla preservazione dei vegetali; c) relative all’importazione o all’esportazione dell’oro e
dell’argento; d) necessario per assicurare l’applicazione di leggi e regolamenti non incompatibili

79
con l’Accordo; e) relative agli articoli fabbricati nelle prigioni; f) imposte per la protezione di tesori
nazionali aventi una valore artistico, storico o archeologico; g) relativi alla conservazione delle
risorse naturali esauribili, ove tali misure applicate unitamente a restrizioni della produzione o del
consumo nazionali di un accordo inter-governativo su un prodotto di base che sia conforme ai
criteri direttamente sottoposto alle Parti Contraenti e non disapprovati da esse; ed altre ancora di
minore importanza. Un problema di tensione tra opposti valori si pone anche tra norme degli
Accordi WTO e diritti umani, in particolare i diritti fondamentali dei lavoratori (c.d. core labour
standards). La relativa facilità con cui le imprese possono delocalizzare spostandosi in altri Stati in
cui i costi di produzione, e tra questi della manodopera, sono minori produce una concorrenza al
ribasso tra gli Stati per attrarre imprese straniere (perlopiù multinazionali) promettendo, o
comunque tollerando, standard meno rigorosi a tutela dei lavoratori, fino al lavoro minorile o
forzato, se non a vere e proprie forme di schiavitù (c.d. social dumping). Gli Stati occidentali hanno
proposto di inserire negli Accordi WTO una “clausola sociale” esistente in altri trattati
internazionali, come il NAFTA, che prevede incentivi per gli Stati che proteggono i lavoratori e
penalizzi gli Stati che non li proteggono. Gli stati in sviluppo si sono sempre opposti dal momento
che il basso costo di lavoro costituisce per essi una dei più importanti vantaggi comparati per
competere nel mercato globale. La verità è che il motivo fondamentale di clausole sociali o più in
generale del rispetto dei diritti umani fondamentali, dopo che in passato proprio gli occidentali
hanno praticato ogni genere di abuso, anche ma non solo, negli Stati da cui oggi esigono il rispetto
degli standards, non sta nelle ragioni umanitarie, anche se certamente possono non mancare, ma nel
fatto che l’applicazione di clausole sociali, come già detto, rovescia i vantaggi e gli svantaggi a
favore dei più forti, il che è esattamente quanto il sistema WTO, stavolta a tutela degli stati più
deboli, intende evitare.
L’Accordo sull’applicazione delle misure sanitarie e fitosanitarie (Agreement on Sanitary and
Phytosanitary Measures, SPS) si occupa della possibilità per i membri della WTO di adottare
misure dirette a proteggere la vita e la salute degli esseri umani, degli animali e delle piante
attraverso divieti all’importazione, ad esempio, di alimenti o bevande affetti da malattie, additivi,
contaminanti o tossine. L’ambito di applicazione della SPS copre tutte le misure sanitarie e
fitosanitarie che potrebbero, direttamente o indirettamente, incidere sul commercio
internazionale(art.1, par.1).; l’art.2 stabilisce che i membri hanno il “diritto” di adottare misure SPS,
purché : a)siano “necessarie” al fine di proteggere la vita e la salute di persone, animali o
piante(par.1 e 2), b)siano “basate su principi scientifici” e “prove scientifiche sufficienti”(par.2) e
c)non “comportino una discriminazione arbitraria o ingiustificata tra i Membri in cui esistono
condizioni identiche o analoghe, in particolare tra il loro territorio e quello degli altri Membri” o
siano applicate “in modo tale da costituire una restrizione del commercio internazionale(art. II,
par.3).
Un altro importante accordo che completa il GATT è l’Accordo sugli ostacoli tecnici agli scambi
(Agreement on Technical Barriers tio Trade, TBT). L’Accordo implica ai regolamenti tecnici e alle
norme sui prodotti (c.d. standard di prodotti) e sulle procedure intese a stabilire la conformità di un
prodotto ad uno standard (c.d. procedure di valutazione della conformità) ed “a tutti i prodotti,
compresi quelli industriali ed agricoli” (art.1, par.3), ad eccezione delle misure sanitarie e
fitosanitarie che ricadono nell’Accordo SPS (art.1, par.5) e delle “specifiche in materia di acquisti
elaborate da organismi governativi” le quali ricadono nell’Accordo sugli appalti pubblici, nei limiti
del suo campo di applicazione (art.1, par.4).

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Il GATS è contenuto nell’Allegato 1B del Trattato istitutivo del WTO, e consta di 31 articoli
distribuiti in sei Parti, precedute dal preambolo che ne indica le finalità generali. Il preambolo
definisce la finalità del GATS come quella di “stabilire un quadro multilaterale di prìncipi e di
regole per il commercio dei servizi al fine di espandere tale commercio in condizioni di trasparenza
e di liberalizzazione progressiva e come mezzo per promuovere la crescita economica di tutti i
partners commerciali e lo sviluppo dei paesi in sviluppo. Si è soliti presentare il GATS come
composto da tre pilastri: a) l’Accordo cornice nella parte che stabilisce obblighi generali per tutti gli
Stati membri WTO, b) le Liste nazionali degli impegni generali per tutti gli impegni ulteriori dei
singoli Stati membri assunti nel corso dei negoziati di progressiva liberalizzazione, e c) gli Allegati
di cui sopra dedicati a questioni e settori specifici. Il problema è rilevante perché gli obblighi del
GATS, come vedremo, sono assai meno “invasivi” di quelli del GATT (ad esempio l’art. III sul
trattamento nazionale) quando la si considera come incidente su una merce, ma non violi alcun
obbligo del GATS. Dal punto di vista soggettivo, il GATS si applica automaticamente a tutti gli
Stati membri del WTO. Diversamente da altri Accordi, come il TRIPs non sono previste eccezioni o
periodi transitori specificamente a favore degli Stati in sviluppo; quanto invece all’ambito
oggettivo, ai sensi dell’art.1, par1, il GATS si applica “alle misure adottate dai Membri che hanno
un’incidenza sugli scambi di servizi” (measures by Members affecting trade in service).
L’art.XXVIII, lett. c) precisa che per “misure adottate dai Membri che hanno un’incidenza sugli
scambi di servizi” di cui all’art. , par.1, includono: a)misure concernenti l’acquisto, il pagamento o
l’uso di un servizio, b)l’accesso al ricorso, in occasione della fornitura di un servizio, a servizi per i
quali i Stati membri richiedono che siano offerti al pubblico in generale e c)la presenza, ivi
compresa la presenza commerciale, di uno Stato membro per la fornitura di un servizio sul territorio
di un altro Stato membro.
TRIPS (The Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights,Accordo
sugli aspetti commerciali dei diritti di proprietà intellettuale):
Per proprietà intellettuale si intendono i diritti sui beni immateriali, come i diritti sulle opere
dell’ingegno, sui modelli e disegni industriali. Si tratta di diritti esclusivi di uso e/o di sfruttamento
economico da parte del titolare per un certo periodo di tempo. I diritti di protezione intellettuale in
principio valgono esclusivamente entro il territorio dei singoli Stati, nella misura in cui esistono,
come di solito esistono, soprattutto negli Stati sviluppati, leggi che li disciplinano e li tutelano, in
particolare per evitare la contraffazione o la “pirateria”. Ne deriva che la protezione dei beni
immateriali in uno Stato non vale in un altro Stato, né esiste una norma internazionale
consuetudinaria che imponga a tutti gli Stati di tutelarli una volta che siano tutelati (almeno) in un
singolo Stato. Sin dal XIX secolo hanno provveduto a stipulare numerosi accordi, oggi amministrati
dall’Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale (WIPO) istituita dalla Convenzione di
Stoccolma del 1967, in vigore dal 26 Aprile 1970, attualmente per 184 stati, compresa l’Italia; da un
lato, la protezione della proprietà intellettuale impedisce la contraffazione dei prodotti e favorisce
quindi la libera circolazione dei prodotti originali verrebbe meno e nel più lungo termine
inevitabilmente anche quello dei prodotti contraffatti, così come gli investimenti nella ricerca di
prodotti innovativi e più avanzati. Il TRIPS contiene prìncipi generali, disposizioni di attuazione dei
diritti protetti e norme sulla soluzione delle controversie:
A) Diritti d’Autore: nel diritto d’autore sono ricompresi, oltre alle tradizionali opere letterarie,
scientifiche e artistiche (art.9), il sofware e le banche dati (art.10) e i diritti di noleggio (ar.11). La
durata della protezione è fissata ad un minimo di 50 anni (art.12). I membri possono imporre

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limitazioni o eccezioni ai diritti esclusivi soltanto in casi speciali “che non siano in conflitto con un
normale sfruttamento dell’opera e non comportino un ingiustificato pregiudizio ai legittimi interessi
del titolare (art.13).
B) Marchio d’Impresa: la registrazione di un marchio d’impresa conferisce al titolare “il diritto
esclusivo di vietare ai terzi, salvo proprio consenso, di usare nel commercio segni identici o simili
per prodotti o per servizi identici o simili a quelli per i quali il marchio è stato registrato, qualora
tale uso possa comportare un rischio di confusione.
C) Indicazioni geografiche: per le indicazioni geografiche, intese a garantire la provenienza e la
qualità dei prodotti (come il prosciutto di Parma, il vino di Bordeaux, ecc.), i Membri devono
impedire “l’uso della designazione o presentazione di un prodotto di ogni elemento che indichi o
suggerisca che il prodotto in questione è originario di un’area geografica diversa dal vero luogo
d’origine.
D) Disegni Industriali: rispetto ai disegni industriali i Membri hanno l’obbligo di assicurare una
protezione dei disegni industriali, anche se eccezioni sono ammesse per i disegni nuovi od originali.
E) Brevetto: i Membri hanno l’obbligo di concedere i diritti di brevetto, al fine di proteggere le
invenzioni, diritti che possono riguardare “le invenzioni di prodotto o di procedimento, in tutti i
campi della tecnologia, che siano nuove, implichino un’attività inventiva e siano atte ad avere
un’applicazione industriale (art.27, par.1).
Un problema molto discusso soprattutto a partire dagli anni ’90 del secolo scorso, che ha sollevato
forti critiche nei confronti del TRIPS da parte dei movimenti “no global”, concerne l’accesso dei
medicinali, in particolare quelli (c.d. “antiretrovirali”) per la cura dell’AIDS e di altre malattie
epidemiche come la malaria, la tubercolosi, ecc. ; tali medicinali sono infatti coperti da diritti di
brevetto, che impediscono la commercializzazione dei corrispondenti medicinali c.d. “generici”,
contenenti lo stesso “principio attivo”, e hanno un costo proibitivo per molti pazienti e bilanci
pubblici, soprattutto nei paesi in via di sviluppo. D’ altra parte il mercato non è incentivato a
impegnarsi nella ricerca su medicine per la cura di malattie “non remunerative”, quando sono affetti
poveri che non hanno il denaro per pagarle.
Investimenti Esteri
Il diritto internazionale degli investimenti esteri è oggi al centro dell’attenzione perché
essenzialmente regola (nel senso specifico di promuovere e proteggere) le imprese multinazionali
quali investitori esteri, soprattutto quelle di Stati sviluppati operanti in Stati in sviluppo. Si tratta di
norme che limitano la sovranità degli Stati importatori, sia pure dopo che questi abbiano
liberamente consentito (ma sempre più pressati dall’esigenza di scongiurare il declino economico e
di sopravvivere nel sistema) ad ammettere l’investitore ad operare sul loro territorio o a fornire
risorse finanziarie, e solleva tensioni interne tra gruppi diversi, in particolare tra i popoli indigeni e
il resto della popolazione dello Stato territoriale. Nel diritto degli investimenti gli investitori
possono direttamente attivare procedure arbitrali internazionali contro lo Stato ospitante senza
ricorrere alla protezione diplomatica del proprio Stato e senza prima dover esaurire i ricorsi interni.
Inoltre, diversamente dallo scambio di beni e servizi, fondato sul rapporto tra gli Stati, negli
investimenti esteri i rapporti sono di tipo triangolare: tra l’investitore e il suo Stato ospitante
(regolato da un contratto di investimento), tra lo Stato ospitante e lo Stato nazionale (regolato da un
trattato di investimento) e tra l’investitore e lo Stato nazionale (ove ammessa la protezione
diplomatica o la surroga dello Stato nazionale nei rapporti con lo Stato ospitante). Tra gli effetti
positivi per lo Stato ospitante vengono annoverati, nel caso degli investimenti diretti, una crescita

82
dell’occupazione locale e (di conseguenza) del gettito fiscale e della ricchezza nazionale, e un
miglioramento del livello tecnologico dovuto al trasferimento di tecnologia e di know-how (allorché
l’investitore sia tecnologicamente più avanzato di quelli locali), nonché delle condizioni di lavoro e
della qualità dei prodotti. Tra gli effetti negativi può verificarsi un indebolimento, se non proprio la
cancellazione, dell’identità nazionale a favore di una cultura standardizzata mondiale e la
scomparsa delle imprese locali (incapaci di competere con imprese multinazionali globali); inoltre,
negli Stati più deboli, può aversi una mancata dipendenza del potere politico dagli investitori, che
divengono così istituzioni locali, ed altresì fenomeni gravi di sfruttamento del lavoro a danni
all’ambiente. Un investimento di portafoglio, a sua volta, può accrescere la disponibilità di moneta
nello Stato ospitante, quindi il livello della domanda, l’occupazione e la produzione nazionale, ma
può produrre anche effetti perversi se ha carattere di breve periodo e puramente speculativo, in tal
caso creando una disponibilità monetaria che può venir meno di colpo, in particolar modo oggi
quando ingenti quantità di transazioni finanziarie avvengono 24 ore su 24 in modo istantaneo e
automatizzato in rete. Il diritto internazionale degli investimenti ha caratteristiche peculiari che lo
rendo forse il settore di diritto internazionale più suscettibile di essere attivato coercitivamente; gli
investimenti esteri sono regolati da un gran numero di trattati bilaterali (c.d. Bilateral Investiment
Treaties, BITs) al punto che il diritto internazionale generale opera esclusivamente per colmare
lacune nella disciplina convenzionale o per confermare un significato ricavato dal trattato per via
internazionale. Accanto ai BIT esistono trattati multilaterali regionali o settoriali che regolano gli
investimenti. Assai importante è l’Accordo nord-americano di libero commercio (North
American Free Trade, NAFTA), concluso nel 1992 tra il Canada, il Messico e gli Stati Uniti).
Gli investitori stranieri stipulano di regola un contratto con lo Stato ospitante, soprattutto quando si
tratta di progetti di investimento particolarmente significativi, come quelli relativi alla costruzione
di infrastrutture o allo sfruttamento di materie prime, come l’estrazione di petrolio. Il contratto di
investimento prevede obblighi a carico sia dell’investitore che dello Stato e l’obbligo tipico
dell’investitore è di eseguire il progetto in conformità del contratto. A carico dello Stato di solito
sono l’obbligo di attribuire all’investitore le concessioni e le autorizzazioni necessarie per
l’esecuzione del progetto nel suo territorio e la protezione contro provvedimenti di espropriazione o
nazionalizzazione; il contratto opera in parallelo ai trattati, bilaterali o multilaterali, applicabili nel
caso di specie: mentre l’investitore e lo Stato ospitante sono tenuti a rispettare il contratto, lo stato
ospitante e lo Stato nazionale dell’investitore sono tenuti a rispettare il trattato. Dal punto di vista
oggettivo i trattati sugli investimenti si applicano ad un “investimento”. L’investimento è definito in
modo diverso nei vari trattati e in dottrina. Una distinzione consueta in economia è tra “investimenti
esteri diretti” (Foreign Direct Investment, FDI) e “investimenti di portafoglio” (Portfolio
Investment, PI); dal punto di vista soggettivo i trattati sugli investimenti si applicano ad un
“investitore” il quale è definito, di regola, come qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o
privata. Tra le persone giuridiche pubbliche rientra i c.d. “fondi sovrani” (Sovereign Wealth Funds,
SWF) che vengono creati da uno Stato per investire all’estero per investire all’estero le risorse in
eccesso nella bilancia commerciale, come ad esempio i proventi delle esportazioni di petrolio dei
paesi OPEC).
Gli stati sono liberi, secondo il diritto internazionale consuetudinario, di ammettere o meno
investitori stranieri nel proprio territorio. Altro è da chiedersi quanto di fatto siano “davvero” liberi
e non invece indotti (se non forzati) ad attrarre stranieri, in particolare imprese multinazionali, per
continuare ad esistere nell’attuale sistema economico globale e l’assunzione dei rischi commerciali

83
sono esposti anche a rischi non commerciali, o politici, dovuti a decisioni jure imperii dell’autorità
pubblica dello Stato ospitante.

Capitolo 7
Divieto dell’Uso della Forza
La sicurezza non coincide necessariamente con la pace poiché può esigere misure coercitive, purché
sentite dalla generalità dei destinatari come “legittime”, cioè sorrette da qualche consenso collettivo
e distinte dalla violenza privata; né la sicurezza è garantita esclusivamente da norme giuridiche. Il
diritto internazionale prevede misure idonee a garantire la sicurezza di singoli Stati, ad esempio
consentendo la legittima difesa in risposta ad un attacco armato altrui, ma anche e più
fondamentalmente, la sicurezza dell’insieme degli Stati e del loro modo di formare un ordine
globale, attraverso misure che vanno oltre la mera difesa reattiva individuale.
La sicurezza globale è assicurata anzitutto dal divieto generale dell’uso e della minaccia di uso della
forza sancito dall’art.2, par.4, della Carta delle Nazioni Unite e dal diritto internazionale generale
dove i singoli Stati non possono ricorrere unilateralmente alla forza militare a meno che non
dimostrino la sussistenza di una giustificazione prevista dal diritto internazionale vigente. Il divieto
della minaccia e dell’uso della forza militare previsto dall’art.2, par.4, fa pendant al diritto di
legittima difesa previsto dall’art.51 e con il c.d. “sistema di sicurezza collettiva” disciplinato dal
cap. VII(artt.39-51) della Carta. Il disegno originario della Carta è improntato al monopolio dell’uso
della forza da parte del Consiglio di Sicurezza, fatta salva la legittima difesa. Per intraprendere
direttamente operazioni militari il Consiglio di Sicurezza avrebbe dovuto impiegare contingenti
militari “messi a disposizione” dagli Stati membri in virtù di “accordi speciali” conclusi “al più
presto” (art.43): la conseguenza è che il sistema di sicurezza collettiva previsto in origine dalla
Carta non ha mai potuto funzionare e la prassi si è evoluta verso missioni di peace-keeping e,
soprattutto dopo la fine della guerra fredda e a partire dalla Guerra del Golfo del 1991. È frequente
oggi che l’uso della forza armata venga disciplinato dalle Costituzioni nazionali: l’art.11 della
Costituzione italiana dispone che “l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa ala libertà
degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali”; vieta quindi la
guerra di aggressione o comunque diretta a realizzare pretese dell’Italia contestate da altri, mentre è
comunis opinio che ammetta la legittima difesa. Inoltre, l’art.11 Cost. “consente in condizioni di
parità con gli altri, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e
la giustizia fra le Nazioni”.
L’art.2, par.4, non si riferisce alla “guerra” bensì alla “forza e ciò per evitare ogni ambiguità rispetto
al carattere generale (comprendente anche le misure coercitive non belliche e non solo in guerra in
senso tradizionale) del divieto; vieta la stessa “minaccia” dell’uso della forza, ma non chiarisce cosa
debba intendersi per “minaccia” vietata. La “forza” vietata è quella impiegata “nelle relazioni
internazionali” e deve trattarsi della forza esercitata al di là del territorio dello Stato, precisamente
nel territorio (o contro navi e aeromobili) di altri Stati, o in altri non soggetti alla sovranità di alcuno
Stato. Si è inoltre osserva, fondandosi tra l’altro sull’art.3 della Dichiarazione sulla Definizione di
Aggressione del 1974, che si tratterebbe anche della forza esercitata all’interno del territorio contro
corpi di truppa ivi stanziati lecitamente; è invece certo che non sia vietata, in quanto impiegata
“all’interno” anziché “nelle relazioni internazionali”, la forza esercitata entro il territorio contro gli
insorti e, verosimilmente, contro agenti diplomatici stranieri ed è vietata infine, la forza impiegata
“contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica” o “in qualunque altra maniera
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incompatibile con i fini delle Nazioni Unite” intesa nel senso di vietare la minaccia o l’uso della
forza anche quando non venga violata l’integrità territoriale (attraverso la sottrazione di una parte
del territorio) o l’indipendenza politica (attraverso il mutamento della forma di governo) di uno
Stato, o allorché vi sia comunque incompatibilità con i fini delle Nazioni Unite fissati dall’art.1
della Carta. È diffusa l’opinione, avallata dalla Corte Internazionale di Giustizia, secondo cui il
divieto della minaccia e dell’uso della forza è vietato dal diritto internazionale generale ma, le
ragioni a favore della persistente vigenza del divieto sono numerose e di rilievo: (a) tutti gli stati
affermano categoricamente che l’uso della forza unilaterale è illecito, eccetto la legittima difesa; (b)
quando uno Stato ricorre alla forza illecitamente, tutti gli altri Stati protestano fermamente,
denunciano l’illecito; (c) persino gli Stati che ricorrono alla forza presuppongono il divieto, come di
nuovo sottolineato nella sentenza sulle Attività militari in Nicaragua; (e) gli Stati che ricorrono alla
forza potrebbero essere motivati in taluni casi dall’esigenza di trasformare il diritto vigente, il che
dimostra che per quanto la trasformazione auspicata possa essere desiderabile, di fatto la forza viene
usata al momento in violazione del diritto vigente; (f) gli Stati che ricorrono alla guerra sono ben
consapevoli che la forza in principio è illecita e limita la loro azione in termini di ampiezza delle
operazioni, armi impiegate, durata, scopi e giustificazioni in conformità delle norme comuni
esistenti; (g) oggi gli Stati generalmente si astengono da ricorrere alla forza, preferendo metodi
pacifici di soluzione delle controversie, giudiziari o diplomatici, laddove in passato il ricorso alla
forza era di routine, come dimostra la “diplomazia della cannoniera”, e anche quando decidono di
intervenire militarmente si preoccupano di presentare le loro ragioni ad organi internazionali e
all’opinione pubblica mondiale, esponendosi così a smentite e perdite di credibilità(quindi anche di
potere legislativo) nel caso in cui le loro ragioni dovessero rivelarsi infondate o pretestuose; (h) gli
Stati sono di solito indotti ad osservare il divieto per varie ragioni, tra le quali la prospettiva della
“distruzione mutua assicurata”(Mutual Assured Destruction, MAD) e i costi attuali delle guerre
rispetto ai loro potenziali benefici, le pressioni interne, i limiti costituzionali interni.
Ai sensi dell’art.51 “nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di
autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro
delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per
mantenere la pace e la sicurezza non abbia preso le misure necessarie, per mantenere la pace e la
sicurezza internazionale”; per “legittima difesa” si intende comunemente la reazione armata da
parte di uno Stato ad un attacco armato di un altro Stato. L’art.51 ammette sia la legittima difesa
“individuale” che è quella alla quale ricorre lo stesso Stato che ha subito l’attacco, sia la legittima
difesa “collettiva”, che è invece quella alla quale ricorrono altri Stati in soccorso dello Stato
attaccato. La Corte Internazionale di Giustizia ha riconosciuto, nella sentenza del 1986 sulle Attività
militari in Nicaragua, che l’art.51 corrisponde al diritto internazionale generale; richiede
testualmente che un attacco armato “avvenga” (occurs) affinché possa esercitarsi il diritto di
legittima difesa, espressione che nel suo significato ordinario sembra chiaramente riferirsi ad un
attacco armato già sferrato, o quanto meno già iniziato benché non abbia ancora raggiunto
l’obiettivo (c.d. legittima difesa intercettiva ) ma una parte della dottrina fa appello ad un’altra
parola del testo dell’art.51, precisamente all’aggettivo “naturale” (inherent/naturel), il quale
riconoscerebbe il diritto di legittima difesa preventiva vigente in epoca anteriore alla Carta che in
realtà si riferisce soltanto al principio generale “vim vi repellere licet”, ma non dice nulla circa il
significato più specifico della legittima difesa. La soluzione che sembra oggi prevalere in dottrina,
accolta nel rapporto “A More Secure World” del 2004 preparato da un High Level Panel istituito

85
dal Segretario Generale delle Nazioni Unite e ritenuta in linea con la formula Webster, è nel senso
che la legittima difesa preventiva possa eccezionalmente essere ammessa quando l’attacco è già
iniziato o è in fieri, anche se non ha ancora colpito l’obiettivo, o quando comunque vi sono prove
certe che l’attacco sia oggettivamente imminente (pre- emptive self-defence); si esclude invece che
uno Stato possa agire in legittima difesa anche in vista di attacchi possibili ma al momento del tutto
remoti e ipotetici(preventive self-defence), i quali tendono a confondersi con l’aggressione, che è
certamente vietata. La legittima difesa è inoltre ammessa, ancora secondo la sentenza Nicaragua, in
risposta alla c.d. “aggressione armata indiretta”, cioè all’attacco effettuato da uno Stato mediante
l’invio di gruppi armati non inquadrati nelle sue forze regolari ma agenti comunque per suo conto
contro un altro Stato attraverso atti di forma armata e purché l’attacco così definito sia “di tale
gravità da equivalere ad un attacco effettivo condotto dalle forze regolari o al suo coinvolgimento
sostanziale in esso” e la Corte Internazionale di Giustizia ha adombrato l’idea che una serie di atti,
nessuno dei quali se considerato singolarmente sarebbe un “attacco armato” ai fini della legittima
difesa, può giustificare la reazione in legittima difesa ove considerata nel suo complesso (c.d.
dottrina dell’ “accumulazione”). Un problema che si è posto soprattutto degli attentati dell’ 11
Settembre 2001 negli Stati Uniti, e più recentemente in occasione del conflitto tra Israele e Libano
nel 2006, è se il diritto internazionale ammetta la c.d. “legittima difesa contro attori non statali” cioè
la risposta armata da parte di uno Stato ad attacchi provenienti dal territorio di un altro ma compiuti
da privati (ad esempio ribelli o terroristi) senza che esista o sia dimostrabile un coinvolgimento
dello Stato territoriale nel senso che la legittima difesa, ossia la risposta militare ad uno Stato nel
suo complesso, sia ammessa soltanto se esercitata da uno Stato contro uno Stato si è pronunciata al
Corte Internazionale di Giustizia, anche se taluni suoi giudici hanno espresso un’opinione contraria
nelle loro opinioni dissidenti ed esiste in dottrina una tendenza a ritenere “conservatrice” la
posizione della Corte. A favore della legittima difesa contro attori non statali vengono riportati sia
dati nella prassi che ragioni teoriche come la guerra in Afghanistan del 2001, la guerra in Iraq del
2003. A favore della legittima difesa conto autori non statali in casi di incapacità dello Stato di
controllare il proprio controllo sembra deporre la prassi relativa alla reazione israeliana del luglio
2006 agli attacchi degli Hezbollah dal territorio del Libano: la generalità degli Stati ha ammesso
infatti che Israele potesse difendersi ma ha escluso che lo avesse fatto rispettando la proporzionalità
e la necessità della risposta, in particolare colpendo obiettivi diversi dalle postazioni degli
Hezbollah e superando il fine del loro disarmo ma si può dire che nel complesso che la prassi non
sembra orientata a favore della legittima difesa contro attori non statali, salvo forse nel caso di
incapacità dello Stato di controllare il proprio territorio e solo colpendo proporzionalmente le
postazioni da cui l’attacco è stato lanciato.
Secondo l’art.51 della Carta, la reazione armata giustificata a titolo di legittimità è soggetta ai
requisiti della necessità, che è da tenere distinto dallo “stato di necessità” quale giustificazione
quale giustificazione dell’illecito internazionale, richiede che il ricorso alla forza è ammesso
soltanto se non esistono vie alternative pacifiche al raggiungimento del fine della legittima difesa,
che è di respingere l’attacco; requisito dell’immediatezza richiede che la forza possa essere
impiegata soltanto mentre l’attacco è in corso, o comunque entro un tempo ragionevole, tenuto
conto tra l’altro della distanza geografica del luogo di dislocazione delle forze militari operanti in
legittima difesa; requisito della proporzionalità richiede che la forza ammessa è soltanto quella
necessaria al fine di respingere l’attacco e ristabilire lo status quo ante.

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Una condizione di esercizio che invece l’art.51 prevede espressamente, e che si spiega nel quadro
del sistema accentrato di sicurezza collettiva della Carta, è obbligo per gli Stati membri delle
Nazioni Unite di portare a conoscenza del Consiglio di Sicurezza le azioni in legittima difesa
intraprese ma non è chiaro quale tipo di “intervento” (militare o anche non, vincolante per gli Stati
membri o anche non) del Consiglio precluda la legittima difesa ai singoli Stati, ma sembra debba
trattarsi di un intervento, quale che sia la sua forma e le sue modalità, idoneo a raggiungere il fine di
“mantenere la pace e la sicurezza internazionale”, come specifica l’art.51, il che non implica
necessariamente il fine di proteggere lo Stato attaccato ma in ogni caso il controllo così
centralizzato è politico, non giuridico, e di fatto precluso nei confronti dei membri permanenti a
causa del loro diritto di veto e il più spesso finor, trovandosi bloccato dai veti, il Consiglio non ha
agito affatto ed ha evitato quasi sempre di pronunciarsi esplicitamente sulle misure di asserita
legittima difesa portate a sua conoscenza; si aggiunge, nell’ipotesi di legittima difesa collettiva, la
richiesta di intervento (o comunque il consenso) da parte dello Stato attaccato. In altre parole, gli
Stati diversi di quello attaccato non possono unilateralmente accertare l’esistenza dell’attacco e
decidere di intervenire e questo lo può fare solo lo Stato. Oltre alla legittima difesa, nella prassi e in
dottrina si è discusso su altre eccezioni al divieto dell’uso della forza, precisamente sulle rappresagli
in tempo di pace, sugli interventi armati a protezione dei cittadini all’estero, sugli interventi
umanitari, sugli interventi contro il terrorismo internazionale e sugli interventi militari umanitari; ci
riferiamo in ogni caso, ad interventi militari unilaterali, decisi da singoli Stati e condotti se del caso
congiuntamente ad altri:
A) Rappresagli armate in tempo di pace: la Carta delle Nazioni Unite non ammette né vieta le
rappresaglie armate in tempo di pace, da distinguersi dalle rappresagli belliche adottate nel corso di
un conflitto armato, limitandosi a vietare l’uso della forza ma diversamente dal passato, nella prassi
del secondo-dopoguerra le “rappresagli” armate sono state generalmente ritenute illecite dagli Stati
B) Interventi a Protezione dei Cittadini all’Estero: si ritiene che uno Stato possa reagire con la
forza a titolo di legittima difesa ad un attacco contro i propri militari quando si trovano in un altro
Stato, a condizione ovviamente che siano rispettati i limiti di esercizio della legittima difesa, è da
escludere che altrettanto uno Stato possa fare quando ad essere attaccati in un altro Stato siano suoi
cittadini civili.
C) Interventi Umanitari: l’intervento militare effettuato da uno stato per proteggere i cittadini
dello Stato sul cui territorio l’intervento viene effettuato da gravi violazioni dei diritti umani era
ritenuto illecito ma più recentemente esiste qualche segnale nella prassi in senso contrario cioè che
adesso come adesso è stata perlopiù giustificata dagli Stati intervenienti come intervento umanitario
“diretti ad evitare catastrofi umanitarie”.
D) Interventi contro il Terrorismo Internazionale: l’intervento militare effettuato da uno Stato
nel territorio di un altro Stato per colpire o catturare presunti terroristi, di solito giustificato come
“legittima difesa” contro attori non statali, è stato sistematicamente condannato nella prassi
anteriore alla fine della guerra fredda.
E) Interventi per la democrazia: alcuni interventi militari sono stati giustificati in quanto
avrebbero stabilito, o ristabilito, la democrazia nello Stato in cui l’intervento è stato effettuato.
La Carta delle Nazioni Unite vieta la minaccia e l’uso della forza militare unilaterale da parte degli
Stati (art.2, par.4), eccetto in legittima difesa (art.51), e consente al Consiglio di adottare misure
coercitive sia pacifiche (art.41) che militari (art.42) nel caso di minaccia alla pace, violazione della
pace o di aggressione (art.39). E’ questo il c.d. sistema di sicurezza collettiva, diretto a regolare il

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mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, regolato dal cap. VII della Carta; nel
sistema vi rientra anche il capitolo VI inteso a disciplinare la funzione conciliativa delle Nazioni
Unite, nella soluzione delle controversie internazionali “la cui continuazione sia suscettibile di
mettere in pericolo la pace e la sicurezza internazionale”.
L’idea di fondo del sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite è di sottrarre il ricorso
militare alla forza militare agli Stati, tranne che per reagire immediatamente ad un attacco armato, e
di accentrarla nel Consiglio di Sicurezza, al quale gli Stati membri, ai sensi dell’art.24 della Carta,
“conferiscono…. la responsabilità principale del mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale” riconoscendo che il Consiglio “nell’adempiere i suoi compiti a tale responsabilità,
agisce in loro nome”.
Il sistema di sicurezza collettiva che fa capo al Consiglio di Sicurezza svolge un ruolo cruciale nel
sistema mondiale. Il problema è che non è pensabile che un divieto totale dell’uso della forza, né
limitare l’uso alla forza legittima difesa in reazione ad attacchi armati estremi. La forza deve poter
essere impiegata contro i trasgressori e contro gravi minacce al sistema, a protezione delle vittime,
sulla base di una condivisa distinzione tra finalità collettiva e finalità individuale della violenza. Il
sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite è quindi vitale per il mantenimento non solo
della pace non solo della pace ma anche della sicurezza internazionale, conseguita se necessario
attraverso misure militari sorrette dal consenso della generalità degli Stati. Si noti non è il Consiglio
di Sicurezza o le Nazioni Unite, in quanto tali, a garantire la legittimità dell’uso della forza, bensì la
collettività degli Stati nella misura in cui (e fintanto che) informalmente sorreggono il Consiglio di
Sicurezza, comprese le sue procedure formali di deliberazione, con la convinzione del suo ruolo
“legittimante”. La Carta assegna competenze in materia di mantenimento della pace e della
sicurezza internazionale anche all’Assemblea Generale e al Segretariato Generale. Si tratta peraltro
di competenze di carattere secondario, le prime perché possono essere esercitate soltanto attraverso
raccomandazioni non vincolanti e comunque non comprendono misure coercitive, né pacifiche né a
fortiori armate. Il sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite è disciplinato dal cap. VII
(artt.39-51) e dal cap. VIII (artt.52-54) della Carta; ai sensi dell’art.39 è necessario che il Consiglio
constati l’esistenza di “una minaccia alla pace, una violazione della pace o un atto di aggressione”.
Sull’esistenza o meno in concreto di una delle tre situazioni, poiché la Carta non fornisce ulteriori
indicazioni, il Consiglio gode di un’ampia discrezionalità, che è più agevole da verificare nei casi di
“aggressione” e “violazione della pace”.
Il problema di stabilire quali siano i “limiti” alla discrezionalità del Consiglio di Sicurezza è molto
dibattuto. Se da un lato appare ragionevole che il Consiglio non sia legibus solitus (non soggetto
alla legge), dall’altro l’art.39 non indica limiti di sorta. È impossibile stabilire in termini generali e
astratti quali siano i “limiti” della discrezionalità del Consiglio nel valutare se esiste o meno un
presupposto per esercitare i suoi poteri coercitivi, soprattutto in epoca di globalizzazione in cui
qualsiasi evento in principio potrebbe essere considerato nel senso di mettere in pericolo la
sicurezza internazionale: il problema, in altre parole, si pone e si risolve caso per caso. Il Consiglio
può considerare qualsiasi situazione come una “minaccia alla pace” ma si espone all’eventuale
reazione degli Stati membri: se gli Stati membri nel loro insieme (uti universi) mantengono una
posizione di acquiescenza, come sostanzialmente è avvenuto negli ultimi anni, il Consiglio esercita
“legittimamente” i suoi poteri, mentre la legittimità cessa nel caso in cui il Consiglio dovesse
incontrare l’opposizione della gran parte degli Stati, esercitata anche dai loro organi giudiziari al
momento di sindacare, ed applicare o meno, le risoluzioni del Consiglio. D’altro canto, il Consiglio

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non può fare quel che vuole per il semplice motivo che ha bisogno del consenso degli Stati nel loro
insieme per eseguire le sue decisioni e perché ovviamente già al suo interno non mancano occasioni
in cui i membri (soprattutto quelli permanenti) si controbilanciano e limitano vicendevolmente.
Posto che il Consiglio di Sicurezza possa agire soltanto dopo aver constatato che esiste una
minaccia alla pace o una violazione della pace o un atto di aggressione, occorre vedere quali misure
il Consiglio possa allora adottare. L’art.39 anzitutto stabilisce che il Consiglio può fare
raccomandazioni, evidentemente al fine di facilitare una soluzione amichevole di una controversia.
Ai sensi dell’art.40 il Consiglio di Sicurezza può adottare misure “provvisorie” e di urgenza, cioè
limitate temporalmente al fine di prevenire un “aggravarsi della situazione”, misure che non devono
“pregiudicare i diritti, le pretese o la posizione delle parti interessate”; l’art.41,invece attribuisce al
Consiglio il potere non solo di adottare raccomandazioni ma anche decisioni vincolanti che
impongono misure non implicanti l’uso della forza, le quali costituiscono fonti di norme
internazionali c.d. “di terzo grado”; l’art.42 prevede che il Consiglio di Sicurezza di adottare misure
implicanti l’uso della forza. Nel disegno originale, così come la Carta era (e continua ad essere)
formulata sul piano formale, spettava al Consiglio di intraprendere le operazioni militari servendosi
dei contingenti militari messi a disposizione dagli Stati membri sulla base di “accordi speciali” da
negoziare “al più presto” (art.43). Poiché gli accordi menzionati dall’art.42 non sono mai stati
conclusi e il disegno prefigurato dalla Carta non si è mai realizzato, nella prassi il Consiglio ha
finito per costituire missioni militari delle Nazioni Unite ad hoc per il mantenimento della pace
(peace-keeping) o ad autorizzare gli Stati ad intraprendere operazioni coercitive, anche militari,
limitandosi quindi alla funzione di deliberare e di controllare se del caso operazioni svolte da
contingenti nazionali.
La prassi del peace-keeping, cioè di missioni militari con compiti circoscritti in aree di crisi, che
pure ha caratterizzato la guerra fredda, si è molto estesa nel periodo successivo. Si è soliti
distinguere, “quattro generazioni” di peace-keeping delle Nazioni Unite che ne marcano
un’evoluzione nel tempo ed alcune caratteristiche distintive molte delle quali in ogni caso
coesistono tuttora. Le missioni di “prima generazione”, il cui modello è originario è rappresentato
dall’UNEF (United Nations Emergency Force, Forza di Emergenza delle Nazioni Unite), sono
finalizzate all’interposizione tra parti in conflitto per sorvegliare e/o garantire l’attuazione di misure
di cessate-il-fuoco e per prevenire la ripresa delle ostilità. Tali missioni si contraddistinguono: (a) la
necessità del consenso dello Stato, (b) la neutralità da mantenere tra le parti in conflitto, (c) l’uso
della forza circoscritto alla legittima difesa e (d) il reperimento dei militari attraverso accordi
stipulati tra le Nazioni Unite e gli Stati Membri, mentre la direzione è affidata ad un Commander-
in-Chief nominato dal Segretariato Generale. Come si vede, tale modello non corrisponde al
disegno originale della Carta, giacché: (a) i contingenti vengono reperiti di volta in volta, invece che
essere permanente a disposizione del Consiglio, (b)le operazioni si svolgono previo il consenso
dello Stato in dislocamento, escludendosi così che abbiano un carattere coercitivo, (c) l’uso della
forza è limitato alla legittima difesa dei singoli militari impegnati come peace-keepers o alla mera
tutela della missione, non contro lo Stato sul quale le missioni operano, a (d) i contingenti sono
reperiti con accordi stipulati ad hoc, anziché una volta per tutte. In realtà, le operazioni di peace-
keeping hanno corrisposto all’esigenza tipica della guerra fredda di interporre forze militari in
conflitti locali o minori laddove le due super potenze non potevano affrontarsi direttamente. Dopo
la fine della guerra fredda il peace-keeping si è evoluto fino a trasformarsi in una sorta di
amministrazione territoriale diretta a garantire la sicurezza interna in Stati deboli e failed,

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soprattutto nella fase di transizione post-conflittuale verso un ordine democratico, con esercizio di
funzioni “sovrane”, sia militari che civili, che variano nel numero e nell’intensità da caso a caso.
Nelle missioni di “seconda generazione”, create dopo il 1989, gli obiettivi delle missioni si sono
estesi alla sfera “civile”, ovvero politico-sociale, come il rimpatrio dei rifugiati (UNTAG in
Namibia, UNPROFOR nella ex Jugoslavia, UNTAC in Cambogia), l’assistenza
umanitaria(UNPROFOR e UNTAC, UNOSOM I in Somalia, UNOMIL in Liberia), il controllo sul
rispetto dei diritti umani (UNTAC in Cambogia, UNAMIR in Ruanda) e il monitoraggio delle
elezioni politiche o di referendum (UNTAC in Cambogia, UNTAG in Namibia). In alcuni casi,
ricondotti dalla dottrina alle operazioni di “terza generazione”, gli obiettivi delle missioni si sono
estesi al peace-enforcement, cioè all’ “imposizione della pace”, di regola come fasi ulteriori o di
rinforzo di altre operazioni fallite (UNOSOM II in Somalia, UNPROFOR in Bosnia-Erzegovina e
in Croazia), raggiunta attraverso l’uso di forza militare. Sono così caduti i requisiti tradizionali
dell’imparzialità/neutralità e del consenso dello Stato di dislocamento. Si è parlato anche, in
astratto, di operazioni di “quarta generazione” per indicare operazioni condotte da un “esercito”
istituzionale e permanente delle Nazioni Unite, che però non ha ancora visto la luce e molto
difficilmente vedrà la luce in un futuro prossimo. Occorre anzitutto chiarire che, nonostante i loro
compiti normalmente limitati, le Forze per il mantenimento della pace operano utilizzando le armi e
di regola in contesti conflittuali. L’idea diffusa che si tratti “di pace” coglie certamente la verità
quando è intesa ad evidenziare che tali forze non sono impegnate in operazioni belliche tradizionali,
dirette contro uno Stato e finalizzate al suo annientamento, bensì ad impedire che un conflitto si
aggravi o ad assistere uno Stato in fase post-conflittuale a ristabilire condizioni normali di vita
politica e istituzionale, si ritiene quindi che il peace-keeping non si collochi nel cap.VI, dato che
non è diretto(o almeno non è soltanto diretto) al regolamento pacifico di una controversia tra Stati,
né tanto meno all’imprecisato limbo del cap.VI ½, ma anche realizzi le misure coercitive dell’art.42
appunto perché, pur trattandosi di operazioni tutt’altro che pacifiche, esse richiedono il consenso del
sovrano o di qualche autorità territoriale. Le operazioni di peace-keeping sono svolte sotto il
controllo politico del Consiglio, che lo delega al Segretario Generale. Anche la direzione strategica,
che dovrebbe spettare al Consiglio coadiuvato dal Comitato di Stato Maggiore, alla nomina di un
Rappresentante Speciale operativo sul campo e di un Comandante Supremo, il quale dispone la
catena di comando. Oltre al peace-keeping in senso stretto, nella prassi è inoltre accaduto che il
Consiglio di Sicurezza abbia agito sulla base del Cap. VII della Carta organizzando lo svolgimento
di funzioni di governo in toto in territori rivendicati da più Stati o in grave crisi di effettività
inseguito ad un conflitto internazionale o interno. L ‘amministrazione o il governo di territori e la
ricostruzione delle strutture istituzionali dello Stato (c.d. State building) si è manifestata in
continuità, anche se assumendo proporzioni ancora più ampie, con le missioni di peace-keeping
“multi-funzionali”. L’attribuzione da parte del Consiglio di Sicurezza alle operazioni di peace-
keeping di compiti inerenti l’amministrazione civile di territori precede la guerra fredda, inserendosi
nel contesto della decolonizzazione che ha caratterizzato gli anni ’60 e ’70 del secolo scorso, come
è avvenuto in Namibia, nel Sahara Occidentale o in Cambogia. Se l’amministrazione dei territori e
la ricostruzione dello Stato è essenziale per la funzionalità del sistema globale, in quanto è diretto
ad eliminare “vuoti” di potere e a garantire un governo rappresentativo e possibilmente effettivo
all’interno e affidabile all’esterno, non sono pochi i problemi che solleva. Anzitutto, come per le
operazioni di peace-keeping e per le autorizzazioni all’uso della forza da parte degli Stati, sulle
quali ci intratterremo più avanti, esiste il problema del fondamento normativo dei poteri del

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Consiglio di Sicurezza. A tale proposito, alcuni autori hanno sostenuto che il modello di riferimento
per le amministrazioni transitorie sarebbe quello dell’“amministrazione fiduciaria” giacché allo
stesso modo della Potenza Fiduciaria, che si impegnava a guidare verso l’autogoverno o verso
l’indipendenza i popoli coloniali ad essa sottoposti. La tesi che fa riferimento all’amministrazione
fiduciaria, sia pure sottolineando il carattere innovativo che i governi di territori da parte delle
Nazioni Unite presentano rispetto alla disciplina riservata dalla Carta alle amministrazioni
fiduciarie, è problematica perché il Consiglio di Sicurezza ha istituito tutti i governi di territori
richiamando il cap. VII e non il cap. XII per istituire amministrazioni fiduciarie. Occorre
aggiungere che le amministrazioni fiduciarie si presentano assai poco oggi a giustificare le
amministrazioni internazionali a causa della loro connotazione coloniale. Anche la tesi che conduce
i governi di territori alle operazioni di peace-keeping, oltre a riproporre la questione del fondamento
dello stesso peace-keepin, lascia perplessi se si considerano le marcate differenze tra i due tipi di
operazioni: a differenza del governo di territori, il peace-keeping è circoscritto allo svolgimento
solo di alcune funzioni di governo, nell’ambito di Stati che non sono al totale collasso e nei quali
quindi una qualche autorità con cui interloquire esiste. La tesi fondata sul consenso del sovrano
locale, benché possa apparire convincente prima facie, si presta a serie obiezioni. Anzitutto,
l’accordo con il sovrano locale non riguarda le singole funzioni di governo, ma la ricostruzione ex
novo dello Stato, e c’è da chiedersi fino a che punto possa valere un accordo con un’autorità locale
che verosimilmente non ha un controllo effettivo del territorio, non lo rappresenta e dovrà cedere il
posto alle autorità elette democraticamente nel nuovo Stato. È noto, in secondo luogo che un
accordo è invalido se concluso sotto la minaccia o l’uso della forza, a termini dell’art.52 della
Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati e gli accordi tra amministratore
internazionale e sovrano locale sono sempre il risultato, quando non di una guerra internazionale a
tutti gli effetti, come nel caso del Kosovo, comunque di forti pressioni esterne.
Ancora più problematica è la tesi che riporta la legittimità degli atti di governo di territori da parte
dell’ONU alle risoluzioni istitutive e in particolare alla categoria delle “misure coercitive” previste
all’artt.41 e 42 del cap. VII dove la legittimità degli atti di governo di territori in effetti si
fonderebbe sull’art.41 per la componente civile e sull’art.42 per la componente militare. A favore
dell’art.41 si richiamano i lavori preparatori(precisamente un emendamento proposto dalla
Norvegia alla Conferenza di San Francisco) e la giurisprudenza dei Tribunali Penali per la ex
Jugoslavia e per il Ruanda, ritenendosi in particolare che all’applicazione dell’art.41 non faccia
ostacolo la circostanza che esso si occupi di comportamenti che il Consiglio di Sicurezza può
richiedere agli Stati in quanto si tratta di una “misura atipica” non prevista espressamente, ma
neppure vietata, dall’art.41. Ma anche questa tesi appare poco convincente in quanto la
giurisdizione dei tribunali penali si esercita su individui, laddove le misure coercitive previste
dall’art.41 sono chiaramente misure dirette contro uno Stato o tutt’al più contro gruppi armati
all’interno di uno Stato; inoltre, le misure ex art.41 sono destinate a cessare quando la pace e la
sicurezza non sono più in pericolo. Sembra quindi che le missioni State-building abbiano poco a che
vedere con le misure specificamente previste dagli artt.41 e 42 poiché non sono né sanzionatorie né
militari.
Infine, la tesi che fa leva sull’analogia dell’occupatio bellica sembrerebbe giustificata da una serie
di somiglianze tra questa e le amministrazioni internazionali di territori, precisamente dal fatto che
l’autorità internazionale è esterna al territorio controllato, esercita un potere supremo, ma senza
formalmente incidere sulla sovranità e l’integrità territoriale di principio delle autorità locali, ed è

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temporanea. Si è parlato recentemente di “occupazione umanitaria” per sottolineare come il fine
degli atti di governo di cui parliamo è in genere quello di porre fine a violazioni gravi dei diritti
umani e ricostruire lo Stato secondo gli standards fissati dalle norme internazionali esistenti relative
appunto alla protezione dei diritti umani. La sicurezza internazionale richiede anzitutto
un’“affidabilità interna” degli Stati che compongono il sistema e ne influenzano le decisioni. Non
posso esistere norme generali e astratte che regolino l’affidabilità di ogni singolo stato in un sistema
che si fonda sulla libertà degli Stati e dei rispettivi popoli.
Come si è accennato, in mancanza di un esercito proprio, il Consiglio di Sicurezza si è trovato
nell’impossibilità di operare direttamente come previsto dalla Carta e non ha potuto far altro,
appena è riuscito a deliberare senza i veti incrociati dell’epoca della guerra fredda, che
“autorizzare” singoli Stati ad usare la forza militare nei casi in cui avrebbe dovuto per l’appunto
provvedervi direttamente ricorrendo i presupposti di cui l’art.39 della Carta. Il Consiglio lo ha fatto
raramente prima della guerra contro l’Iraq nel 1991, mentre le autorizzazioni sono state frequenti, a
diversi fini, in seguito. Un primo esempio di autorizzazione all’uso della forza si rintraccia nelle
risoluzioni n.83 e n.84 del 1950, adottate in occasione della guerra di Corea, con le quali in
Consiglio, determinando che “l’attacco armato alla Repubblica di Corea costituisce una violazione
della pace”, raccomandava l’intervento militare a favore della Corea del Sud , contro la Corea del
Nord, e “autorizzava” l’uso della bandiera delle Nazioni Unite da parte degli stati intervenienti ma
operanti sotto un comando unificato degli Stati Uniti. Come si è detto, la prassi delle autorizzazioni
all’uso della forza da parte degli Stati si è sviluppata soprattutto a partire dalla guerra contro l’Iraq
del 1991 per la liberazione del Kuwait. In quell’occasione il Consiglio “autorizzava”, con la
risoluzione n.678 del 1990, gli Stati membri “ad usare tutti i mezzi necessari per far rispettare la
risoluzione 660” la quale aveva intimato il ritiro immediato delle truppe irachene dal territorio
kuwaitiano appena (illecitamente) annesso. Detto intervento, qualificato dal Tribunale di Venezia
nella sentenza Galeotto del 1991 come “azione di polizia internazionale”, era peraltro lecito a
prescindere dall’autorizzazione a titolo di legittima difesa collettiva, come lo stesso Tribunale di
Venezia in definitiva ha affermato. Si noti che la formula “tutti i mezzi necessari” (all necessary
means), la quale diverrà uno standard in seguito, è intesa nel senso di includere il potere di usare
anche la forza militare.
Accade peraltro non di rado che le condotte autorizzate dal Consiglio di Sicurezza sono
verosimilmente già lecite a prescindere dall’autorizzazione, ad esempio quando sussiste il consenso
dello Stato territoriale o quando gli Stati che si “avvalgono” dell’autorizzazione intervengono a
titolo di legittima difesa collettiva. La condotta autorizzata è o, almeno prima facie, già lecita si può
ritenere che l’autorizzazione: (a) sia in realtà soltanto una raccomandazione, il cui scopo non è
rendere lecita l’azione, di per sé appunto già lecita, ma di comunicare agli Stati (i quali hanno
facoltà, non l’obbligo, di intervenire) che il Consiglio di Sicurezza vede con favore il loro eventuale
intervento; o che (b) sia in realtà una delega, il cui scopo è di stabilire che gli Stati intervenienti
agiscono esercitando i poteri delle Nazioni Unite a prescindere dai diritti ed obblighi valevoli nei
loro rapporti inter se; o che (c) sia un’autorizzazione, il cui scopo è di rendere lecita l’eventuale
parte di una condotta ulteriore rispetto a quella già lecita o comunque una condotta la cui liceità in
sé è dubbia o controversa; o, infine, che (d) il mandato del Consiglio serve a rendere più probabile
l’intervento fornendo un’ “autorizzazione” idonea a giustificare il superamento di preclusioni
giuridiche(o anche solo di fatto) interne. Secondo l’opinione più diffusa le autorizzazioni sarebbero
soggette a quattro limiti: (a) dovrebbero essere date ex ante, cioè prima dell’intervento, come ha

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ribadito la Corte Europea dei Diritti Umani nella decisione Behrami del 2007; (b) dovrebbero essere
esplicite, come ha di nuovo precisato la Corte Europea dei Diritti Umani nella decisione Behrami;
(c) dovrebbero stabilire la durata o quanto meno l’obiettivo dell’intervento; e (d) dovrebbero essere
accompagnate dal controllo effettivo dello svolgimento dell’intervento da parte del Consiglio.
Infine, le forze degli Stati membri le cui operazioni sono state autorizzate dal Consiglio di Sicurezza
sono tenute in principio all’osservanza del diritto internazionale generale, in particolare del diritto
umanitario, per essi vigente al di là della Carta. A parte la condotta autorizzata, ogni altro obbligo,
generale o pattizio, degli Stati resta inalterato. In caso di autorizzazione gli Stati devono quindi
rispettare tutti i loro obblighi internazionali, appunto con l’unica eccezione della norma che vieta il
ricorso alla forza o altra coperta dall’autorizzazione. È da notare che gli stati sono liberi di
partecipare alle operazioni autorizzate ma se decidono di partecipare le attività previste dal loro
mandato possono essere obbligatorie, con la conseguenza che ogni deviazione da quanto richiesto
dal mandato eccede l’autorizzazione e devono risponderne.

Capitolo 8
Responsabilità Internazionale
Sezione 1-Responsabilità Internazionale degli Stati

A) Elementi dell’illecito internazionale


Un valore di rilievo perseguito dal diritto internazionale, come dal diritto in genere, è il regolamento
delle controversie.
Quando uno Stato viola una norma internazionale, quando cioè commette un illecito, sorge la
responsabilità, ovvero un nuovo rapporto giuridico che si aggiunge a quello già esistente tra Stato
offensore e Stato leso (e/o altri Stati). Si tratta di un principio pacifico sia nella prassi internazionale
che in dottrina. Il problema che si pone ora è di stabilire quali norme internazionali regolino la
responsabilità degli Stati e degli altri soggetti internazionali. Le norme sulla responsabilità sono di
solito chiamate “secondarie” per sottolineare il fatto che la loro applicabilità “scatta” soltanto
nell’eventualità che un’altra norma, detta “primaria” in quanto regola direttamente e costantemente
i rapporti tra i soggetti interessati, sia stata violata. Anche la responsabilità degli Stati è stato
oggetto di un lavoro di codificazione, iniziato già all’epoca della Società delle Nazioni, e poi
protratta a lungo nell’ambito della Commissione del Diritto Internazionale delle Nazioni Unite sia
dagli anni ’50 del secolo scorso. La Commissione ha approvato un Progetto di Articoli nel 1996 in
prima lettura e poi, con variazioni anche significative, nel 2001 in seconda lettura, il quale, non
vincola gli Stati anche se viene comunemente denominato “Articoli” ed è sempre più spesso preso
in considerazione nella prassi statale e nella giurisprudenza, sia internazionale che nazionale, come
punto di riferimento per la ricostruzione del diritto internazionale consuetudinario. La responsabilità
internazionale pone due problemi: quando sorge e in cosa consiste. La prima questione viene
tradizionalmente impostata chiedendosi quali siano gli “elementi” costitutivi dell’illecito
internazionale, cioè gli elementi in presenza dei quali l’illecito risulta commesso e sorge la
responsabilità; la seconda questione consiste nel chiedersi quali “conseguenze” derivino dalla
commissione dell’illecito, così come precedentemente accertato, ovvero in che senso lo Stato
riconosciuto autore di un illecito internazionale “risponda” per il proprio illecito.

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Il primo problema dunque che si pone in materia di responsabilità internazionale è se, ovvero in
quali condizioni sussiste un “illecito” internazionale e al riguardo la Corte Internazionale di
Giustizia nella sentenza del 1980 sugli Ostaggi a Teheran, ha ribadito che occorre che sussistano
due elementi, rispettivamente soggettivo e oggettivo: (a) l’attribuibilità del comportamento, attivo
od omissivo, allo Stato; (b) la contrarietà del comportamento, attivo od omissivo, ad un obbligo
internazionale, di qualsiasi tipo.
L’elemento soggettivo consiste nella attribuibilità o imputabilità di un comportamento, commissivo
od omissivo, ad uno Stato (art.2, Prog.2001) ma poiché, gli Stati sono entità astratte e agiscono
sempre attraverso individui il problema che si pone in concreto è di stabilire quand’è che un
comportamento di un individuo va considerato come attribuibile ad uno Stato, inteso nel senso del
diritto internazionale, quale unità soggettiva complessiva; al riguardo il progetto 2001 enuncia una
serie di ipotesi in cui lo Stato risponde, sul piano internazionale, per atti commessi da un individuo
o da un gruppo di individui:
A) Comportamento dell’organo(de jure o de facto)dello Stato: allo Stato vanno anzitutto
attribuiti i comportamenti compiuti “qualsiasi persona o ente” che agiscano in qualità di organo
secondo il suo diritto interno, compresi gli organi che esercitano funzioni legislative, amministrative
e giurisdizionali e “quale che sia la sua posizione nell’organizzazione dello Stato e la sua natura in
quanto organo del governo centrale o di un’unità territoriale dello Stato” ragione per la quale vanno
considerati tutti gli individui e gli enti che agiscano come organi dello Stato secondo il suo diritto
interno e non soltanto quelli che gestiscono la politica estera, né soltanto quelli del governo
centrale. Oltra agli organi de jure dello Stato, rientrano tra i suoi organi anche tutti gli individui e gli
enti che agiscano come organi de facto dello Stato, ossia che agiscano “in totale dipendenza”
(ovvero senza alcun margine di autonomia) dallo Stato pur non essendo formalmente suoi organi,
come ha affermato la Corte Internazionale di Giustizia nella citata sentenza sull’Applicazione della
Convenzione sul Genocidio del 2007. Il problema si inquadra in quello del significato da attribuire
alla “giurisdizione” dello Stato, del quale ci siamo già occupati osservando che lo Stato esercita il
suo potere di governo al momento della coercizione o quando la coercizione è verosimile o
imminente piuttosto che attraverso la mera emanazione di una legge che non abbia, o finché non
abbia alcuna possibilità o probabilità di essere applicata in concreto. Nulla questio ovviamente se
l’organo ha agito nell’ambito delle sue competenze e rispettando il diritto interno (intra vires); più
problematico è invece stabilire l’attribuibilità del comportamento dello Stato nel caso in cui
l’organo abbia agito ultra vires, cioè eccedendo le sue competenze, così come previste dar diritto
interno, o comunque in violazione del diritto interno. Una parte della dottrina lo esclude ed equipara
tali azioni ad atti di privati con la conseguente (e solo eventuale) responsabilità dello Stato per non
aver preso adeguate misure idonee a prevenirle. Tuttavia, l’art.7 del Progetto del 2001, che trova
riscontro nella prassi contemporanea in particolare nella giurisprudenza dei tribunali internazionali
sui diritti umani, prevede che allo Stato vadano attribuite anche le azioni dei propri organi compiute
ultra vires o in violazione del diritto interno o di ordini ricevuti.
Lo stato non risponde invece per atti di privati se non per il fatto, imputabile ai propri organi, di non
aver prevenuto o espresso tali atti pur essendo in grado di farlo(obbligo di prevenzione o di due
diligence), l’art.11 del Progetto del 1996, il quale corrispondeva secondo la communis opinio al
diritto internazionale consuetudinario.
B) Comportamento di individui o enti che esercitino prerogative del potere di Governo: anche
quando un individuo o un ente non sia formalmente “organo” (né di diritto, né di fatto) dello Stato,

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il suo comportamento può essere comunque attribuito allo Stato nella misura in cui gli sia stato
affidato dallo Stato l’esercizio di prerogative del potere di governo, funzioni cioè “di carattere
pubblicistico normalmente svolte da organi statali” che sono fornite dal commento all’art.5 laddove
vengono richiamate le ipotesi delle società di sicurezza privata, cui le autorità statali abbiano
affidato il compito di mantenere la disciplina e l’ordine pubblico all’interno delle carceri, o delle
compagnie aeree, alle quali siano stati affidati poteri relativi al controllo dell’immigrazione e della
messa in quarantena dei passeggeri, o ancora delle società ferroviarie che siano state autorizzate ad
esercitare poteri di polizia.
C) Comportamento di individui o gruppi che agiscano dietro istruzioni od ordini o sotto il
controllo di uno Stato: anche quando un individuo non sia organo di uno Stato e non abbia
esercitato prerogative del potere di governo, un suo atto viene attribuito ad uno Stato se è compiuto
dietro istruzioni od ordini o sotto il controllo di tale Stato (art.8 Prog.2001) che ai sensi dell’art.5
l’ente deve aver esercitato specifiche funzioni pubblicistiche, senza essere un organo dello Stato e
senza necessariamente aver agito dietro sue istruzioni od ordini o sotto il suo controllo. Il problema
è oggi particolarmente acuto nel contesto dell’attribuzione ad uno Stato, accusato di
“sponsorizzare” il terrorismo internazionale, di azioni violente commesse da gruppi privati, in
particolare ai fini della legittima difesa. Se il concetto di “istruzioni” e di “ordini” è relativamente
pacifico, riguardando i casi di reclutamento o istigazione di privati ad agire come “ausiliari” (come i
“volontari” inviati in Stati limitrofi o ai quali siano state date istruzioni di compiere specifiche
missioni all’estero) senza entrare a far della struttura ufficiale dello Stato, il termine “controllo” ha
un significato controverso nella giurisprudenza internazionale. Nella sentenza del 1986 sulle
Attività Militari in Nicaragua, la Corte Internazionale di Giustizia, chiamata a stabilire se gli atti
illeciti dei contras nicaraguensi, contrari al diritto internazionale umanitario, fossero attribuibili agli
Stati Uniti, ha risposto negativamente ritenendo che occorreva la prova di un “controllo effettivo
(effective controll) da parte degli Stati Uniti, ad intendersi come controllo sui singoli atti compiuti
dai contras, prova che nella specie non risultava; la Camera d’Appello del Tribunale per la ex-
Jugoslavia, nella sentenza Tadiç del 1999, chiamata a stabilire (ai fini della sua giurisdizione) se le
forze armate della Repubblica Serba di Bosnia-Erzegovina avessero agito per conto della
Repubblica Federale di Jugoslavia, ha applicato il criterio di criterio globale (overall control), da
intendersi come controllo generico, anziché sui singoli atti, quando l’atto “viene compiuto da un
gruppo organizzato e strutturato gerarchicamente” ; quando invece l’atto viene compiuto da singoli
individui o da gruppi non organizzati, secondo il Tribunale si applicherebbe il criterio del “controllo
effettivo” sui singoli atti. Nei casi che riguarda i diritti umani, la tendenza della Corte è quello di
ampliare la nozione di effetto, con l’effetto che i giudici risultano più facilmente competenti a
pronunciarsi.
D) Comportamento di individui o gruppi esercitanti di fatto funzioni pubbliche in situazioni
di carenza delle autorità ufficiali: in “casi eccezionali”, soprattutto nel caso di una rivoluzione, di
un conflitto armato o di un’occupazione militare, alcuni poteri di governo come i poteri di polizia,
possono essere esercitati da una persona o da un gruppo di persone private in assenza di autorità
ufficiali e senza essere autorizzati; in tali casi il comportamento viene comunque attribuito allo
Stato(art.9 Prog.2001), ma il problema è oggi rilevante con riguardo ai failed States.
E)Comportamento di organi di altri soggetti internazionali messi a disposizione di(o “prestati” ad)
uno Stato: quando l’organo di uno Stato viene impiegato da un altro Stato per esercitare funzioni
pubblicistiche, gli atti che l’organo compie vengono imputati allo Stato “ricevente” e non allo Stato

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“inviante”, purché agisca con il consenso e sotto l’autorità dello Stato ricevente(art.6 Prog.2001)
dove vengono richiamate le ipotesi degli organi sanitari messi a disposizione da uno Stato ad un
altro Stato nel caso di epidemie o di disastri naturali e degli organi giudiziari di uno Stato nominati
per operare come giudici di un altro Stato.
F) Comportamento del Movimento Insurrezionale vittorioso: i comportamenti dei movimenti
insurrezionali, intesi in senso lato, comprensivi cioè di qualsiasi gruppo che a qualunque
titolo(secessione, autodeterminazione, rivoluzione, contro-rivoluzione, ecc.) lotta contro il governo
legittimo, che riescono ad affermarsi sostituendosi completamente al governo predecessore, o a
creare un nuovo Stato, sono attribuibili allo Stato, o al nuovo Stato, anche se sono stati compiuti
durante l’insurrezione, quando cioè gli insorti non erano che individui privati o erano comunque un
soggetto distinto dalli Stato(art.10 Prog.2001); nell’ipotesi inversa in cui l’insurrezione non abbia
successo, gli atti compiuti dagli insorti non sono attribuibili allo Stato. Resta salva comunque la
responsabilità dello Stato per propri comportamenti ai sensi delle altre disposizioni del Progetto del
2001, ad esempio per mancata adozione delle misure necessarie a proteggere una missione
diplomatica straniera attaccata dagli insorti.
G) Comportamento riconosciuto e adottato da uno Stato come proprio: un atto che sia stato
compiuto da privati e che non sia attribuibile ad uno Stato in virtù di nessuno degli articoli
precedentemente esaminati, può infine essere considerato come un atto dello Stato se e nella misura
in cui tale Stato lo riconosce e lo adotta come proprio (art.11 Prog.2001). L’esempio è la sentenza
sugli Ostaggi a Teheran del 1980 dove la Corte Internazionale di Giustizia ha affermato che, in un
primo momento, l’attacco e la presa in ostaggio dei diplomatici statunitensi non potesse essere
attribuita allo Stato Iraniano in quanto non era dimostrato che, al momento dei fatti, gli occupanti
stessero agendo effettivamente per conto dello Stato, rispondendo dunque lo Stato soltanto per la
mancata adozione delle misure volte a prevenire l’azione dannosa; in un secondo momento, però, ha
precisato che l’approvazione che tale azione aveva ricevuto da parte delle autorità iraniane, in
particolare da parte dell’ayatollah Khomeini, avesse avuto l’effetto di mutare la natura giuridica
della situazione facendo diventare l’occupazione dell’ambasciata e la presa in ostaggio atti
imputabili allo Stato iraniano e trasformato così gli occupanti in agenti dello Stato.
L’elemento oggettivo dell’illecito internazionale, come si è già accennato, consiste nel contrasto del
comportamento, commissivo od omissivo, con una norma internazionale di qualsiasi tipo (art.12
Prog.2001). Il contrasto con una norma internazionale integra l’elemento oggettivo dell’illecito a
condizione che non sussistano alcune circostanze che escludono l’illeceità internazionale e che per
tale motivo sono chiamate “cause di esclusione dell’illeceità internazionale”:
a) Consenso dello Stato leso: quando lo Stato leso è vittima di un atto compiuto da un altro Stato in
sé contrario ad una norma internazionale presta il suo consenso all’illecito, il risultato giuridico,
secondo il tradizionale principio volenti non fit iniuria(a chi acconsente, non si fa ingiuria), è
l’esclusione dell’illeceità dell’atto, a meno che la violazione non riguardi lo jus cogens e nel
commento dell’art.20 si precisa che il consenso può essere prestato in forma orale o scritta, deve
prevenire dal Governo effettivamente rappresentativo(e non da un Governo puramente nominale o
“fantoccio”, magari insediato dallo Stato invasore) ed essere valido(cioè non affetto da vizi di
volontà).
B) Contromisure e Legittima Difesa: le contromisure costituiscono delle cause di esclusione
dell’illecito internazionale e lo si può dire altrettanto per la legittima difesa (art.21 Prog.2001)

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C)Forza Maggiore e caso fortuito: sia la “forza maggiore” (art.23 Prog.2001) che il “caso
fortuito” operano come cause di esclusione dell’illecito internazionale: nell’ipotesi della “forza
maggiore” la violazione del diritto internazionale è cosciente, anche se di solito non volontaria, o
quanto meno non intenzionale, ma l’individuo-organo non può comportarsi diversamente essendo
costretto da un evento “irresistibile, imprevisto ed esterno”, ovvero da un’impossibilità assoluta,
come è ad esempio il caso di un sottomarino in avaria trascinato dalla corrente nelle acque interne
di un altro Stato; nell’ipotesi del “caso fortuito” la violazione del diritto internazionale è
inconsapevole, come ad esempio la penetrazione aerea non autorizzata dovuta ad una deviazione
causata dal vento senza che il pilota se ne rendesse conto.
D)Stato di Necessità: è controverso in dottrina fino a che punto lo “stato di necessità” operi come
causa di esclusione di un illecito internazionale compiuto da uno Stato al fine di evitare un pericolo
grave, imminente e non volontariamente causato come è risultato nella sentenza arbitrale del 1990
nel caso del Rainbow Warrior, nell’ipotesi specifica di “estremo pericolo” (détresse/distress, art.24
Prog.2001); in questo caso l’ipotesi è commesso al fine di evitare un pericolo grave, imminente e
non volontariamente causato concernente l’individuo-organo che ne è autore o gli individui a lui
affidati, come nel caso tipico di una nave straniera che si rifugi in un porto senza autorizzazione
dello Stato costiero per sfuggire alla tempesta. Inoltre si precisò che “l’organo statale dispone di una
scelta, quanto meno tra un comportamento non conforme ad un obbligo internazionale e un
comportamento conforme a tale obbligo ma che comporta un sacrificio che è irragionevole
richiedere. Un’altra ipotesi specifica di stato di necessità pacificamente ammessa dal diritto
internazionale generale attuale è l’intervento nel mare internazionale su navi altrui in caso di
incidente ecologico. Non sembra invece che il diritto internazionale attuale ammetta la c.d.
“necessità ecologica”, e cioè un principio generale che permetterebbe agli Stati di tutelare, anche
con atti in sé illeciti, il proprio ambiente naturale. Più difficile è considerare come causa di
esclusione dell’illecito internazionale lo stato di necessità inteso come giustificazione per azioni
dirette a salvaguardare qualsiasi “interesse essenziale” dello Stato nel suo complesso; secondo
l’art.25, par.1, lo stato di necessità opera soltanto se l’azione da giustificare “costituisce l’unico
modo… per salvaguardare un interesse essenziale di fronte ad un pericolo grave e imminente” dello
Stato che lo invoca e se non “lede significativamente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati
nei cui confronti l’obbligo sussiste, o della comunità internazionale nel suo complesso”. Inoltre,
l’art.25, par.1, precisa che lo stato di necessità non può essere invocato per giustificare la violazione
di un obbligo “che esclude la possibilità di invocare la necessità” (come alcune norme pattizie di
diritto internazionale umanitario che espressamente escludono l’invocabilità della necessità militare
) e in ultimo dobbiamo dire che l’art.26 esclude la possibilità di invocare lo stato di necessità
quando ad essere violata è una norma di jus cogens.
E’ da notare che l’art.25 include tra gli “interessi essenziali” che devono essere protetti contro lo
Stato che invoca lo stato di necessità non solo quelli “degli altri Stati” seriamente interessati ma
anche quelli della “comunità internazionale”. Lo stato di necessità va distinto dal requisito ai fini
dell’esercizio della legittima difesa, dal momento che la legittima difesa concerne soltanto quella
specifica forma di difesa di interessi essenziali di uno Stato consistente nella reazione ad un attacco
armato da parte di un altro Stato. Anche la legittima difesa preventiva è soggetta ad un criterio di
necessità limitato ad un potenziale attacco altrui e non a qualsiasi tipo di minaccia ad interessi
essenziali di uno Stato; l’attuale politica anti-terroristica statunitense sembra in effetti invocare la
self-defence in termini così ampi da “sconfinare” nella self-preservation e nello stato di necessità

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per la difesa dei suoi interessi vitali. La c.d. necessità economica ossia la possibilità di invocare lo
stato di necessità rappresentato da una grave crisi economico-finanziaria di uno Stato in relazione al
pagamento del debito estero ma il problema attiene sia alla includibilità della necessità economica
nella nozione “stato di necessità” come causa di giustificazione invocabile da uno Stato nei
confronti di un altro Stato, sia alla sua operatività per giustificare la violazione da parte di uno Stato
di obblighi contrattuali di diritto privato nei confronti di individui privati, anziché di obblighi
internazionali.

La Colpa
La dottrina è concorde nel ritenere che i due elementi, soggettivo e oggettivo, appena illustrati siano
necessari affinché possa parlarsi di illecito internazionale.
Per colpa si intende sia il dolo, cioè l’intenzionalità, che la colpa in senso stretto, cioè la negligenza
o il mancato uso della diligenza dovuta. Nel primo caso l’individuo organo intende deliberatamente
commettere l’illecito; nel secondo, pur non volendo commetterlo, non adotta le misure
ragionevolmente adottabili, e di media adottate dagli Stati in situazioni analoghe, per prevenire il
danno; dolo e colpa sono chiaramente atteggiamenti soggettivi, per non dire “interiori” che poco si
addicono agli Sati.
La responsabilità internazionale sembra in realtà prescindere dall’atteggiamento soggettivo degli
individui-organi. È difficile che gli Stati si mettano a discutere sul punto se l’individuo-organo che
ha violato il diritto internazionale lo abbia fatto intenzionalmente o per negligenza, solitamente gli
Stati accusati cercano di sottrarsi alla responsabilità invocando una causa di esclusione dell’illecito
internazionale, assumendosi l’onere della prova che sussista appunto una circostanza idonea a
giustificare l’illecito ma esistono degli illeciti che sono strutturalmente connessi con dolo o
negligenza, come la commissione di un atto di genocidio(che è caratterizzato dall’intenzione di
distruggere un gruppo etnico) o la violazione dell’obbligo di protezione nei confronti degli stranieri:
in questi casi si può dire che il dolo o la colpa costituiscono un requisito dell’illecito, ma in pratica
si tratta di una precisazione superflua perché il dolo o la colpa si confondono con la violazione della
norma, cioè con l’elemento oggettivo. Non sembra insomma che la colpa sia un elemento
“ulteriore” rilevante nell’illecito internazionale, anche se può essere rilevante ad altri fini come
quello della quantificazione del danno da risarcire.
Il Danno
Si esclude generalmente, tra gli elementi dell’illecito internazionale, anche il “danno”, inteso come
il pregiudizio sia “economico-patrimoniale” che “morale” arrecato alla vittima” dove significativa
importanza hanno le violazioni dello Stato delle norme sul trattamento dei propri cittadini, le quali
non producono danni per gli altri Stati. Naturalmente esiste un “danno” inerente alla violazione (c.d.
giuridico) ma tale danno si confonde in tutto e per tutto con l’elemento oggettivo dell’illecito.

B) Conseguenze dell’illecito internazionale e responsabilità da fatto lecito


Una volta stabilito che un atto è contrario a quanto prescritto dal diritto internazionale (elemento
oggettivo) ed è attribuibile ad uno Stato (elemento soggettivo), si pone il problema di stabilire quali
conseguenze l’illecito comporti, ovvero in cosa consista la “responsabilità” del soggetto che ne è
autore.
In passato il problema della responsabilità internazionale poteva impostarsi in termini di obbligo di
riparazione, chiedendosi cioè se lo Stato che avesse violato il diritto internazionale (all’epoca
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perlopiù le norme sul trattamento degli stranieri) fosse tenuto a prestare una riparazione ristabilendo
ove possibile la situazione preesistente all’illecito o fornendo, quando il ristabilimento dello status
quo ante non fosse possibile, un risarcimento pecuniario, o ancora riconoscendo formalmente
l’illecito compiuto attraverso comportamenti simbolici ma, con l’affermarsi del divieto dell’uso
della forza, si è iniziato ad ammettere l’autotutela proprio al fine di ottenere la riparazione e la
richiesta rimasta insoddisfatta della riparazione è stata considerata come una delle condizioni
preliminari per l’esercizio dell’autotutela. Oggi, riparazione e autotutela, costituiscono entrambe
conseguenze dell’illecito internazionale senza necessariamente porsi in rapporto di propedeuticità.
Essendo infatti il sistema privo di un’autorità universale, l’autotutela resta lo strumento ultimo per
la dissuasione e per la reazione ad illeciti altrui, ancorché in pratica, a causa dell’attuale
interconnessione globale, sia sempre meno efficace ed utilizzata dagli Stati.
Contromisure
La “contromisura”, in passato più nota come rappresaglia, è una reazione in sé illecita ad un illecito
altrui che, proprio per tale motivo, viene considerato lecita ed opera quindi come causa di
esclusione dell’illecito internazionale, purché ovviamente sia attuata contro lo Stato offensore.
Esempi tipici di contromisure sono l’embargo commerciale, ossia il divieto di commercio da o
verso lo Stato offensore, il blocco dei beni o di conti correnti bancari dello Stato offensore, la
sospensione dei servizi aerei con lo Stato offensore in violazione di un trattato in vigore tra i due
Stati, ecc..
Una contromisura può consistere in principio ed essere diretta a rispondere alla violazione altrui di
qualsiasi tipo di norma internazionale. Il termine rappresaglia risale all’epoca in cui le rappresaglie
armate erano lecite, mentre il termine contromisura è più recente e tende, nella dottrina e nella
prassi, a riferirsi alle contromisure pacifiche, come nella sentenza sulle Attività Militari in
Nicaragua del 1986 da parte della Corte Internazionale di Giustizia; diversa la “ritorsione” che
consiste in un atto in sé lecito, sebbene inamichevole, adottato in risposta ad atti altrui, leciti o
illeciti. Essendo la contromisura una misura in sé illecita, ma considerata lecita per il fatto di
costituire ad un illecito altrui, è tale anche l’inadempimento altrui.
Non c’è dubbio che il diritto internazionale consuetudinario ammetta il ricorso alle contromisure
pacifiche, sia pure assoggettandole ad una serie i limiti, come prevedono gli articoli 49-54 del
Progetto 2001. I limiti di esercizio previsti dal Progetto 2001 sono:
A) Proporzionalità (art.51): si ritiene comunemente che le contromisure debbano essere
“proporzionate” o quanto meno “non manifestamente sproporzionate” all’offesa e che siano illecite
per la parte che eventualmente ecceda la proporzionalità, mentre sarebbero automaticamente
proporzionate quando sono reciproche, quando cioè consistono in una violazione identica a quella
subita. Non è mai successo che nessuno Stato che abbia adottato contromisure si sia mai
preoccupato di “dosare” la reazione (ad esempio la quantità di beni “bloccati” ai cittadini dello
Stato offensore) per rispettare la proporzionalità, salvo i limiti di carattere umanitario né gli Stati
che subiscono una contromisura che lamentano in genere che sia sproporzionata.
B) Temporaneità (art.49, par.2, art.52, par.3 e art.53): non c’è dubbio che una contromisura
possa essere mantenuta finché perdura l’illecito che la giustifica e quindi cessare appena l’illecito
subìto viene meno. La temporaneità distingue le contromisure in genere dall’eccezione di
inadempimento di un trattato applicata con effetto estintivo, anziché soltanto “sospensivo”.
C) Rispetto del divieto dell’uso della forza, dei diritti umani, del diritto internazionale
umanitario e dello jus cogens: è comune in dottrina l’opinione che non possano essere adottate
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contromisure contrarie alle norme appartenenti allo jus cogens, ad esempio in contrasto con le
norme che vietino il ricorso alla forza armata o che prevedono il rispetto dei diritti umani
fondamentali perché l’idea di fondo p che se una norma è cogente, in quanto inderogabile, mediante
tratti o per altri motivi, allora essa non può essere violata neanche a titolo di contromisura.
D) Rispetto delle immunità diplomatiche: secondo l’opinione prevalente in dottrina le
contromisure non possono consistere nella violazione delle immunità diplomatiche. Nella sentenza
del 1980 sugli Ostaggi a Teheran, la Corte Internazionale di Giustizia ha affermato che il diritto
diplomatico costituisce un “regime autosufficiente (self-contained regime)”, nel senso che il “diritto
diplomatico stesso fornisce i mezzi di difesa necessari, nonché le sanzioni, contro le attività illecite
commesse da membri di missioni diplomatiche e l’espulsione dei diplomatici autori di abusi delle
proprie funzioni”.
E) Previo esperimento dei mezzi di soluzione concordata della controversia: si ritiene
comunemente che una contromisura possa essere adottata soltanto come extrema ratio,
precisamente dopo aver rivolto allo Stato offensore un’intimazione a prestare la riparazione o dopo
aver avviato i negoziati per la riparazione o addirittura dopo aver atteso che la richiesta di
riparazione è stata rifiutata o è rimasta comunque insoddisfatta e si ritiene anche che, uno Stato non
possa adottare contromisure quando vi sia un compromesso arbitrale fra le parti per il ricorso ad un
organo imparziale e a fortiori quando la controversia sia già sub judice ove l’arbitrato non disponga
di mezzi idonei a garantire il raggiungimento dello scopo delle contromisure, ivi compreso quello di
costringere la controparte a sottoporsi all’arbitrato ed a conformarsi alla sentenza. Inoltre, prima di
adottare una contromisura lo Stato leso deve chiedere allo Stato offensore di adempiere all’obbligo
di riparazione e comunicargli l’eventuale decisione di prendere contromisure (art.52, par.1, lett. a e
b); la prassi statale per la verità non attesta che lo Stato leso debba procedere ad attività intimative o
negoziali prima di adottare una contromisura pacifica, e ciò anche quando sia obbligato
convenzionalmente a sottoporre la controversia ad un giudice o ad un arbitro internazionale.
Oltre alla distinzione tra contromisure pacifiche e armate occorre anche distinguere tra contromisure
individuali e contromisure collettive: le prime sono quelle alle quali può ricorrere lo stesso Stato
che è vittima dell’illecito, mentre le seconde sono quelle alle quali potrebbero ricorrere tutti gli Stati
della comunità internazionale (erga omnes) o, nel caso della violazione di un trattato multilaterale,
tutti gli Stati che ne sono parti (erga omnes contractantes).
La commissione del diritto internazionale afferma che il diritto di invocare la responsabilità
comprende il diritto di chiedere la cessazione dell’illecito, assicurazioni e garanzie di non
ripetizione nonché la riparazione dell’interessa dello Stato leso o dei beneficiari dell’obbligo violato
(art.48, par.2); ad ogni modo l’art.54 del Progetto prevede che gli Stati diversi da quello leso
possano prendere solo “misure lecite” e il relativo commento si esprime in termini piuttosto scettici
circa la possibilità che tali misure, anziché mere ritorsioni, siano delle vere e proprie contromisure,
cioè misure lecite, ma non in se stesse, bensì in quanto adottate in risposta ad un illecito altrui. La
Corte Internazionale non ha mancato di ribadire l’esistenza di obblighi internazionali erga omes
soprattutto nella sentenza su Timor Est del 1995 dove ha affermato che il diritto di
autodeterminazione dei popoli ha carattere erga omnes, affermazione che la stessa Corte ha ribadito
nel parere del 2004 sul Muro in Palestina: quest’ultimo parere sono tratte dalle disposizioni del
Progetto del 2001 che in realtà si riferiscono alle violazioni dello jus cogens(art.41) dove si tratta
l’obbligo di tutti gli Stati di non riconoscere la situazione illecita derivante dalla costruzione del
muro e di non recare aiuto nel mantenere la situazione creata dal muro.

100
Riparazione
Come affermò la Corte Permanente di Giustizia nella sentenza del 1928 nel caso dell’Officina
Chorzow , “è un principio generale di diritto chi commette un illecito deve prestare una riparazione”
e “la riparazione deve, per quanto possibile, cancellare tutte le conseguenze dell’altro illecito e
ristabilire la situazione che, con ogni possibilità, sarebbe esistita se l’atto non fosse stato
commesso”.
Le tradizionali forme di riparazione dell’illecito internazionale, come indicate dall’art.34 del
Progetto del 2001, sono tre e possono essere prestate sia singolarmente che in combinazione tra
loro:
A) Restitutio in integrum: la restitutio in integrum consiste come prevede l’art.35 del Progetto del
2001, nel ristabilimento dello status quo ante, cioè della situazione esistente prima del compimento
dell’illecito, sempreché sia materialmente possibile e aggiunge inoltre, un’ulteriore condizione che
la restituzione non comporti un onere al di fuori di ogni proporzione rispetto al beneficio che
deriverebbe dall’ottenere la restituzione invece del risarcimento, ma non sembra che il criterio della
proporzionalità corrisponda al diritto internazionale consuetudinario. La restituzione consiste
tipicamente della restituzione di beni, persone, documenti, territori illegittimamente detenuti,
nonché dell’esecuzione in forma specifica di obblighi convenzionali.
B) Soddisfazione: l’art.37 del Progetto del 2001 prevede che quando il pregiudizio non può essere
riparato attraverso la restituzione o il risarcimento lo Stato responsabile ha l’obbligo di prestare
“soddisfazione” che può consistere nel riconoscimento dell’illecito compiuto, in espressioni di
rincrescimento, nella presentazione di scuse formali, nell’omaggio alla bandiera dello Stato leso, nel
versamento di somme simboliche, nella punizione degli individui colpevoli, ecc. Nella sentenza del
1949 nel caso dello Stretto di Corfù, la Corte Internazionale di Giustizia ha affermato che
costituisce “soddisfazione” anche la mera constatazione dell’illecito da parte di un giudice
internazionale, prassi oggi ricorrente anche nella giurisprudenza di altri giudici internazionali, come
ad esempio la Corte Europea dei Diritti Umani e i Tribunali Arbitrali.
C) Risarcimento: il risarcimento del danno consiste nel versamento di un somma commisurata al
pregiudizio causato dall’illecito come ha più volte ripetuto la Corte Internazionale di Giustizia nella
sentenza sul Progetto Gabcikovo-Nagymaros del 1997, “è una regola consolidata del diritto
internazionale che uno Stato leso abbia diritto ad ottenere un risarcimento da uno Stato che abbia
commesso un atto intenzionalmente illecito per il danno causato”. Il risarcimento è sempre
ammesso nel caso della violazione delle norme sul trattamento dei cittadini stranieri: se lo straniero
è un individuo-organo il risarcimento riguarda sia i danni arrecati all’individuo, sia i danni arrecati
alla funzione e quindi allo Stato. Nella sentenza del 1949 nel caso dello Stretto di Corfù la Corte
Internazionale di Giustizia condannò l’Albania al risarcimento dei danni subiti da alcune navi da
guerra inglesi mentre transitavano nello stretto per l’esplosione di mine la cui presenza era
conosciuta (non comunicata al Regno Unito) dalle autorità albanesi relativi alle spese di riparazione,
cure mediche e pensioni a favore dei membri dell’equipaggio.

Capitolo 9
Regolamento Internazionale delle Controversie
Sezione 1-Giurisdizione Internazionale

101
A) Giurisdizione nelle controversie interstatali
Quando sorge una controversia internazionale, a parte le misure unilaterali di autotutela, gli Stati
contendenti possono cercare di raggiungere una soluzione concordata (oltre che pacifica) attraverso
il ricorso ad una serie di meccanismi che vengono di solito distinti in due categorie a seconda se
conducano o meno ad una decisione giuridicamente vincolante per le parti.
La giurisdizione internazionale può riguardare sia controversie tra Stati, sia altre situazioni oppure
controversie tra Stati e individui. Nella seconda ipotesi la giurisdizione non è un mezzo di soluzione
di controversie “internazionali”, ossia inter-statali, pur restando un mezzo internazionale di
accertamento e di applicazione del diritto internazionale. La giurisdizione internazionale ha caratteri
abbastanza diversi da quella statale e occorre essere cauti nel fare analogie: (a) non esiste un giudice
internazionale con giurisdizione obbligatoria per ogni tipo di controversia e per la più gran parte
delle controversi non è possibile ricorrere ad alcun giudice internazionale che possa specificare il
significato delle norme nel caso concreto e imporlo ad ogni Stato in casi futuri, (b) anche quando
esiste, un giudice potrebbe non pronunciarsi per mancanza del consenso delle parti, (c) i vari
tribunali internazionali esistenti funzionano ciascuno secondo le regole del loro Statuto e senza una
divisione di competenze fissate da norme comuni che disciplinano tra l’altro questioni come la
litispendenza e la res judicata, cioè non hanno un’organizzazione unitaria, tanto meno gerarchica,
(d)di regola, con alcune eccezioni, non vi è possibilità di appello dinanzi ai giudici internazionali
esistenti.
L’idea ottocentesca secondo cui i rapporti tra Stati, in assenza di un’autorità superiore agli Stati,
possa risolversi in definitiva soltanto con la guerra è oggi quanto mai remota nel sentire comune
delle persone e degli Stati, anche se ciò naturalmente non vuol dire che non vi siano più guerre.
Talvolta la giurisdizione viene distinta in dottrina dall’arbitrato internazionale sottolineando che si
ha giurisdizione quando il collegio è precostituito mentre si ha “arbitrato” quando il collegio
giudicante (talvolta anche un singolo arbitro) viene costituito dalle parti proprio in occasione della
controversia e segue regole alle quali le parti possono derogare. La distinzione, che si fonda su
somiglianze con il diritto interno, è accettabile soltanto in prima approssimazione perché in questo
senso può dirsi che anche la “giurisdizione” internazionale ha in fondo natura “arbitrale”, appunto
per sottolineare che nell’ordinamento internazionale l’accordo delle parti contendenti, che ne diritto
internazionale è richiesto solo per l’arbitrato e non per la giurisdizione, è sempre necessario. Gli
accordi che prevedono il ricorso all’arbitrato e alla giurisdizione di regola prevedono che la
competenza sia subordinata alla sussistenza di una “controversia”. Si è molto discusso in dottrina
circa la nozione di “controversia internazionale” quale presupposto per l’esercizio della
giurisdizione e a questa nozione venne data una definizione nella celebre sentenza del 1924 nel caso
Mavrommatis, che definì una controversia internazionale come “disaccordo su un punto di diritto o
di fatto, un contrasto, un’opposizione di tesi giuridiche o di interessi tra due soggetti” poi più volte
ripresa verbatim dalla Corte Internazionale di Giustizia. Tradizionalmente si ritengono “giuridiche”
o “giustiziabili” le controversie in cui almeno una delle parti invoca il diritto internazionale che di
conseguenza comporterebbero una decisione fondata sul diritto vigente, mentre le controversi
“politiche” sarebbero quelle in cui le parti avanzano mere pretese politiche e non possono risolversi
che mediante negoziato o sentenza dispositiva: il requisito della “giuridicità” della controversia in
effetti è previsto espressamente in molti trattati di arbitrato e anche dall’art.36, par.2, dello Statuto
della Corte Permanente di Giustizia Internazionale e della Corte Internazionale di Giustizia, la quale
ha più volte sottolineato, come ad esempio nelle sentenze del 1980 sugli Ostaggi a Teheran e del

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1986 sulle Attività Militari in Nicaragua, che la politicità della controversia non le impedisce di
pronunciarsi giuridicamente sulla questione.
Si possono distinguere diverse modalità di assunzione dell’impegno arbitrale che, storicamente, si
sono evolute verso forme sempre più “istituzionalizzate”, nel senso che gli Stati hanno sempre più
frequentemente, soprattutto a partire dal primo dopoguerra, creato corti internazionali stabili,
preesistenti alle controversie, composte da giudici precostituiti e operanti secondo regole
inderogabili dalle parti.
I principali metodi di attivazione di un arbitrato o di sottoposizione ad un giudice internazionale
sono i seguenti:
A) Compromesso Arbitrale: una volta insorta una controversia tra due o più Stati si stipula un
accordo ad hoc con cui si nomina un arbitro o un collegio arbitrale, eventualmente si fissano le
norme procedurali da seguire, e ci si obbliga al rispetto della sentenza (c.d. arbitrato isolato).
B) Clausola Compromissoria “non completa”: si tratta di una clausola inserita in un trattato,
quale che sia il suo contenuto principale, contemplante l’obbligo di ricorrere all’arbitrato,
precisamente di stipulare il compromesso arbitrale, per tutte le controversie che possano sorgere in
futuro relative all’interpretazione e all’applicazione del trattato stesso in cui la clausola è inserita
(obbligo de contrahendo di stipulare il compromesso. Si dice che la clausola è “non completa” per
indicare che l’obbligo assunto è solo parziale, dovendo poi le parti al momento in cui la
controversia sorge in concreto stipulare un ulteriore accordo contemplante l’obbligo di sottoporsi
concretamente ad arbitrato o ad un giudice internazionale.
C) Trattato generale di Arbitrato “non completo”: l’obbligo di ricorrere all’arbitrato, e più
precisamente di stipulare il compromesso arbitrale(obbligo de contrahendo di stipulare il
compromesso), può essere assunto anche in un trattato concluso in ordine a tutte le controversie che
possano sorgere in futuro tra gli Stati contraenti, eccetto eventualmente alcune(indicate nella c.d.
“clausola eccettuativa”), come ad esempio quelle, frequenti in passato ma non più oggi, concernenti
l’onere e l’indipendenza o il dominio riservato degli Stati controvertenti.
D) Clausola compromissoria “completa”: si tratta della clausola inserita in un trattato, quale che
sia il suo contenuto principale, contemplante l’obbligo di sottoporsi ad arbitrato o ad un giudice
internazionale già esistente ed operante per tutte le controversie che possano sorgere in futuro
relative all’interpretazione e all’applicazione del trattato stesso in cui la clausola è inserita. In
questo caso la clausola è detta “completa” proprio perché già include l’impegno a sottoporsi
concretamente ad arbitrato o alla giurisdizione e a rispettare poi la decisione emessa.
E) Trattato generale di Arbitrato “completo”: l’obbligo di sottoporsi ad arbitrato o ad un giudice
internazionale già esistente ed operante può essere previsto anche da un trattato in ordine a tutte le
controversie che possano sorgere in futuro tra gli Stati contraenti, di nuovo eccetto alcune, quelle,
indicate nella c.d. “clausola eccettuativa”, concernenti l’onore e l’indipendenza o il dominio degli
Stati contendenti.
F) Dichirazione unilaterale di Accettazione della giurisdizione della Corte Internazionale di
Giustizia: uno stato aderente allo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia può dichiarare di
accettare la giurisdizione della Corte nei confronti di ogni altro Stato che abbia effettuato la stessa
dichiarazione (art.36, ar.2, Stat. CIG) e si tratta di una dichiarazione unilaterale perché non richiede
l’accettazione da parte degli altri Stati. Il consenso di forma tra gli Stati che hanno effettuato la
dichiarazione, anche se ciascuno non può sapere al momento in cui si effettua la propria quali altri
Stati potrebbero effettuarla; accade così che quando uno Stato si sottopone alla giurisdizione della

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Corte Internazionale di Giustizia attraverso la dichiarazione unilaterale di cui l’art.36, par.2, non sa
esattamente con quali altri Stati potrebbe trovarsi coinvolto in futuro in una controversia dinanzi
alla Corte. Infatti, lo Stato che effettuato la dichiarazione puù essere convenuto in giudizio
unilateralmente da un altro Stato che abbia effettuato la stessa dichiarazione la quale, può essere
delimitata dallo Stato che la effettua, attraverso riserve, ratione temporis, ratione materiae e ratione
personae.
Oltre a valutare la sussistenza del consenso di tutte le parti alla controversia, i giudici internazionali
valutano se lo Stato attore abbia la legittimazione ad agire in giudizio (jus standi, standing in
inglese), astenendosi dal pronunciarsi se essa dovesse mancare. I due problemi del consenso e della
legittimazione ad agire in giudizio vanno tenuti distinti, anche se possono essere connessi. Senza il
consenso delle parti alla controversia infatti il giudice internazionale non può pronunciarsi, ma
quando il consenso esiste il giudice può non pronunciarsi per il fatto che il giudizio è stato attivato
da uno Stato che non ha un interesse diretto nella controversia. Una volta che il giudice ha esaurito
il procedimento ed emanato la sentenza si pone il problema dell’esecuzione coattiva della stessa
qualora lo Stato condannato non voglia (o non possa per qualche motivo, anche di carattere interno)
conformarvisi. Occorre tener presente al riguardo che i giudici internazionali di regola non
dispongono di meccanismi coercitivi ad ogni modo, è indubitabile che le sentenze internazionali,
essendo vincolanti debbano essere rispettate dagli Stati e dai loro organi, giudici compresi.
Corte Internazionale di Giustizia
La Corte Internazionale di Giustizia fu preceduta storicamente dalla Corte Permanente di Giustizia
Internazionale alle quali conviene fare un cenno.
La Corte Permanente di Arbitrato, tuttora esistente e funzionante, fu istituita dalla I Convenzione
dell’Aja del 1907 sulla guerra terrestre e consiste soltanto in un elenco di arbitri (peraltro utilizzato
anche per la selezione dei giudici della Corte Internazionale di Giustizia) designati dagli Stati parti
alla Convenzione aggiornato periodicamente tra i quali gli Stati in lite possono scegliere i membri
del collegio arbitrale. Oltre all’elenco di arbitri, la Corte dispone di un Ufficio Internazionale di
Cancelleria e di un Consiglio Amministrativo Permanente. La Corte si pronuncia in base a norme
stabilite nella Convenzione e di natura suppletiva, cioè derogabile dalle parti. È da notare l’uso del
termine “permanente”, diretto appunto ad indicare la novità della Corte all’epoca in cui fu creata, e
il suo grado (sia pure minimo) di “istituzionalizzazione”, rispetto agli arbitrati isolati tipici del XIX
sec.
La Corte Internazionale di Giustizia è succeduta nel 1945 alla Corte Permanente di Giustizia
Internazionale istituita nel 1920 nell’ambito della Società delle Nazioni Unite.
La Corte Internazionale di Giustizia è costituita da un corpo permanente di giudici eletti
dall’Assemblea Generale e dal Consiglio di Sicurezza in camere separate a maggioranza assoluta
dei voti (8 su 15 al Consiglio). La Corte funziona in base a norme procedurali inderogabili dalle
parti contenuto nel suo Statuto, che è “parte integrante della Carta delle Nazioni Unite” (art.92
Carta ONU); svolge una funzione contenziosa, quando si pronuncia con sentenze giuridicamente
vincolanti (art.92 Carta NU), sia una funzione consultiva, quando invece si pronuncia attraverso
pareri consultivi privi di efficacia vincolante (art.96 Carta NU).
Funzione Contenziosa
Nell’esercizio della funzione contenziosa la Corte può essere attivata con uno qualsiasi dei mezzi
già esaminati in termini generali e cioè attraverso un compromesso arbitrale (stipulato dopo che la
controversia è sorta), una clausola compromissoria (stipulata prima che la controversia sorga), un
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trattato generale di arbitrato (concernente ogni controversia che possa sorgere tra gli Stati
contraenti) o una dichiarazione unilaterale (art.36). La giurisdizione della Corte può fondarsi anche
su comportamenti tenuti dallo Stato convenuto dinanzi alla Corte o nei confronti dello Stato
ricorrente dai quali si possa “chiaramente” inferire il consenso a sottoporsi ad essa (c.d. forum
prorogatum). Ne deriva che la Corte, pur presentando un elevato grado di istituzionalizzazione, non
differisce da qualsiasi tribunale arbitrale per quanto riguarda la necessità del consenso delle parti.
Soltanto gli Stati possono essere parti nel procedimento che si svolge dinanzi alla Corte in sede
contenziosa (art.34 Stat.). Sono esclusi in particolare sia gli individui che le organizzazioni
internazionali. La Corte può anche pronunciarsi, ai sensi dell’art.38, par.2, ex aequo et bono
(secondo quanto è giusto ed equo) se le parti così le chiedono.
Le sentenze della Corte Internazionale sono giuridicamente vincolanti per le parti (art.94, par.1,
carta NU) limitatamente alla controversia decisa (art.59 Stat.), le sentenze della Corte non hanno
effetti ultra partes, non hanno cioè valore vincolante per la soluzione di altri casi, anche tra le stesse
parti: non vige insomma il principio stare decisis, noto soprattutto nei paesi di common law, nel
senso che non solo altri giudici internazionali ma la stessa Corte Internazionale di Giustizia non è
tenuta a rispettare le sue precedenti sentenze. Le sentenze sono adottate dalla Corte a maggioranza
dei giudici presenti, con prevalenza in caso di parità di voti del voto del presidente o del giudice che
lo sostituisce (art.55 Stat.) e i singoli giudici possono unire alla sentenza una loro opinione
individuale, concorrente o dissenziente (art.57 Stat.); le sentenze devono essere motivate (art.56
Stat.) e sono definitive, cioè non soggette ad “appello”. Soltanto in due casi una sentenza della
Corte può essere riesaminata, e cioè quando (a) le parti ne chiedano una “interpretazione”, essendo
contestato il significato e la portata di una precedente sentenza emessa nei loro confronti (art.60
Stat.), o (b) quando le parti ne chiedano una “revisione” in seguito all’emergere di un fatto nuovo e
decisivo che, se conosciuto all’epoca della sentenza, avrebbe potuto condurre ad un esito diverso.
Diversamente da altre corti e tribunali interni e internazionali, di regola non condanna lo Stato
soccombente al pagamento delle spese processuali, spettando a ciascuno Stato parte nella
controversia pagare le proprie spese ove la Corte non disponga altrimenti (art.64 Stat.). Nel caso in
cui lo Stato soccombente non voglia conformarvisi, può essere chiesto al Consiglio di Sicurezza,
che delibera con esercizio del diritto di veto da parte dei membri permanenti, con raccomandazione
o con decisione, su iniziativa dello Stato a favore del quale la sentenza si è pronunciata (art.94,
par.2, Carta NU) ma non è chiaro se le sentenze della Corte siano direttamente applicabili
nell’ordinamento interno dello Stato condannato. La tendenza dei giudici è ad escludere la diretta
applicabilità in quanto la sentenza della Corte, risolvendo una controversia tra Stati in un
procedimento di cui essi, e solo essi, sono parti, vincola esclusivamente gli Stati destinatari e non
anche gli individui che potrebbero far valere la sentenza nei giudizi interni. Nel vincolare lo Stato,
la sentenza vincola tutti i suoi organi, compresi i giudici. Il problema è al momento di particolare
attualità in Italia dopo la condanna da parte della Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza
del 2012 nel caso delle Immunità Giurisdizionali dello Stato la quale vincola i giudici italiani che
sono tenuti ad applicarla, in quanto l’art.94, par.1, prevede che “ciascun membro delle Nazioni
Unite si impegna a conformarsi alla decisione della Corte Internazionale di Giustizia in ogni
controversia di cui esso sia parte”; tale obbligo si impone a tutti gli organi dello Stato Italiano,
compresi giudici. A ciò va aggiunto che il rispetto della sentenza internazionale implica il rispetto di
quanto la sentenza ha statuito, il che vuol dire che la norma internazionale consuetudinaria

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(valevole in Italia attraverso l’art.10, primo comma, Cost.) sull’immunità degli Stati stranieri va
applicata e va applicata con rango costituzionale.
Misure Cautelari
La Corte può anche indicare, in pendenza di giudizio, “misure cautelari” per la protezione
provvisoria dei diritti degli Stati contendenti quando esiste il rischio di un danno irreparabile prima
dell’emanazione della sentenza nel merito (art.41 Stat.). In passato si è molto discusso se gli Stati
fossero obbligati a conformarvisi ma il problema è stato definitivamente chiarito dalla Corte
Internazionale di Giustizia nella sentenza La Grand del 2001, laddove la Corte ha affermato il loro
carattere vincolante; nonostante tutto ciò resta il problema di stabilire quali siano le conseguenze del
mancato adempimento delle misure cautelari imposte dalla Corte e al riguardo, tutto ciò che può
accadere è che la Corte constati nella sentenza di merito la mancata adozione delle misure cautelari,
nulla di più.
Funzione Consultiva
Passando alla funzione consultiva, i pareri della Corte possono essere richiesti dall’Assemblea
Generale e dal Consiglio di Sicurezza, nonché dagli altri organi delle Nazioni Unite e dagli Istituti
Specializzati previa l’autorizzazione dell’Assemblea Generale (art.96 Carta NU); è da notare che i
pareri non possono essere chiesti da Stati, né da individui, ma soltanto dalle organizzazioni o dagli
organi internazionali appena indicati. I pareri della Corte, come del resto è stato più volte ribadito
dalla stessa Corte e come risulta dalla prassi degli organi che li hanno richiesti, non sono
giuridicamente vincolanti; per la precisione, non sussiste per gli organi richiedenti né l’obbligo di
richiederli né l’obbligo di conformarvisi nel caso in cui vengano richiesti e resi dalla Corte ma ciò
non impedisce che i valori abbiano valore come opinio juris ac neccessitatis ai fini della formazione
di nuove norme internazionali consuetudinarie, che è quanto è avvenuto, ad esempio, con il parere
del 1951 sulle Riserve alla Convenzione sul Genocidio riguardo al regime delle riserve dei trattati e
con i pareri del 1971 sulla Namibia e del 1975 sul Sahara Occidentale riguardo al principio di
autodeterminazione dei popoli. I pareri possono eccezionalmente essere vincolanti quando sono
emessi dalla Corte ex art.96 allorché il loro carattere vincolante sia specificamente stabilito da un
accordo concluso dalle parti; i pareri possono avere ad oggetto “qualsiasi questione giuridica” se
richiesti dall’Assemblea Generale o dal Consiglio di Sicurezza (art.96, par.1, Carta NU) o
“questioni giuridiche sorte nell’ambito delle rispettive attività” se richiesti dagli altri organi delle
Nazioni Unite o dagli Istituti Specializzati (art.96, par.2, Carta NU)
B) Giurisdizione sui Diritti dell’Uomo
Le norme internazionali convenzionali sui diritti umani attribuiscono all’individuo non soltanto
diritti sostanziali, ma ormai spesso anche il diritto di presentare un ricorso dinanzi ad organi
internazionali denunciando la violazione dei suoi diritti sostanziali da parte di uno Stato contraente.
La giurisdizione esercitata da organi internazionali competenti a pronunciarsi sui diritti umani è
diretta a risolvere dunque soprattutto controversie tra uno Stato e un individuo, spesso un suo
cittadino, ben diversamente dalla tradizionale giurisdizione internazionale tra Stati.

Corte Europea dei Diritti Umani


La parte più innovativa della Convenzione Europea sui Diritti Umani, quando fu redatta, è quella
che attiene agli organi competenti a controllare il rispetto dei diritti fondamentali ivi sanciti da parte
degli Stati contraenti. Nella versione originaria della Convenzione Europea, prima che entrasse in
vigore il Protocollo n.11, operavano due organi, la Commissione Europea dei Diritti dell’Uomo e la

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Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. La Commissione, che poteva esaminare sia ricorsi interstatali,
presentati da uno Stato contraente contro un altro Stato contraente ritenuto autore di una violazione
della Convenzione, sia ricorsi individuali, presentati da privati contro uno Stato contraente ritenuto
autore di una violazione della Convenzione, aveva sostanzialmente la funzione di verificare la
ricevibilità dei ricorsi stessi secondo parametri che sono rimasti invariati fino ad oggi.
Il Protocollo n.11, entra in vigore 1° Novembre 1998, ha istituito una Corte unica e permanente
competente a svolgere le funzioni che prima erano svolte dalla Commissione e dalla Corte, nonché
quella decisionale svolta dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa. La Corte attuale è
competente ad esaminare sia i ricorsi individuali che i ricorsi statali(artt.33-34), purché lo Stato
accusato abbia ratificato il Protocollo n.11 e senza che sia necessaria un’accettazione specifica. Il
funzionamento della Corte è stato rivisto con il Protocollo n.14 del 2004, in vigore dal 1° Giugno
2010, per rimediare all’eccessivo carico di lavoro della Corte. Per “individui” che possono
presentare un ricorso ai sensi dell’art.34 si intende “ogni persona fisica, ogni organizzazione non
governativa o gruppo di privati che risulti vittima dalla violazione della Convenzione (art.35); le
condizioni di ricevibilità sono rimaste quelle originarie, ossia il previo esaurimento dei ricorsi
interni e la presentazione del ricorso entro sei mesi dalla sentenza interna definitiva con riguardo ai
ricorsi sia statali che individuali. I giudici della Corte sono tanti quanti sono gli Stati contraenti
(art.20), vengono eletti dall’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa “a titolo” di ciascuno
stato contraente (art.22) per nove anni e non sono rieleggibili (art.23). La Corte consta di quattro
formazioni di giudizio (Giudici unici, Comitati, Camere e Grande Camera) e di una formazione
plenaria (Corte in Assemblea Plenaria) con competenze soltanto amministrative. Il Giudice Unico
(single-judge), introdotto con il Protocollo n.14 è competente a decidere, in maniera definitiva,
sulla ricevibilità dei ricorsi individuali o sulla cancellazione di un caso dal ruolo, prima spettante ai
Comitati; i Comitati, composti da 3 giudici, sono competenti a decidere, all’unanimità e in via
definitiva, oltre che sulla ricevibilità e sulla cancellazione dal ruolo, anche nel merito se la
questione “è già oggetto di una giurisprudenza consolidata” della Corte; le Camere, composte da 7
giudici, sono competenti a decidere sulla ricevibilità sia dei ricorsi individuali, nei casi in cui non si
sia pronunciato un Comitato, che (in ogni caso) dei ricorsi statali, nonché nel merito, mediante
sentenza impugnabile; decidono anche sulla costituzione dei Comitati; la Grande Camera, composta
da 17 giudici, è competente a decidere con sentenza definitiva, oltre che in caso di declinatoria di
competenza (art.30) e impugnazione delle sentenze delle Camere (art.43), anche sulle questioni di
interpretazione e di (mancata) esecuzione delle proprie decisioni a richiesta del Comitato dei
Ministri che al riguardo delibera a maggioranza di due terzi. La Corte in Assemblea Plenaria, è
competente a decidere sull’elezione del Presidente e dei vicepresidenti, nonché del Cancelliere e dei
vice-cancellieri, sull’adozione del regolamento interno e sulle Costituzione delle Camere (artt.26-
27). Le decisioni di ricevibilità dei Comitati e le sentenze nel merito della Grande Camera sono
definitive; le sentenze delle Camere sono impugnabili dinanzi alla Grande Camera; tutte le sentenze
definitive devono essere pubblicate(art.44) e motivate (art.45), hanno efficacia vincolante e devono
essere trasmesse al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l’esecuzione (art.46). Le sentenze
definitive della Corte sono giuridicamente vincolanti e la loro esecuzione e la loro esecuzione è
controllata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (art.46).
C) Giurisdizione Penale Internazionale
I crimini internazionali possono essere perseguiti e puniti non soltanto da giudici statali, ma anche
da giudici internazionali creati ad hoc, per giudicare fatti già verificatisi, oppure da giudici

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internazionali preesistenti nel momento in cui i crimini vengono commessi. Il modello storico dei
tribunali penali internazionali sono il Tribunale di Norimberga e il Tribunale di Tokyo istituite dalle
forze alleate vincitrici della seconda guerra mondiale subito dopo la fine del conflitto. La giustizia
penale internazionale è spesso criticata come “giustizia politica” o come “giustizia dei vincitori”,
ovvero come una modalità alternativa, solo apparentemente ispirata all’imparzialità del diritto, per
punire il nemico. Si sottolinea quanto poco senso giuridico abbia una “legalità” interna alle azioni
giudiziarie quando di fatto è già stabilito, dal vincitore o comunque dal più forte, chi figurerà come
imputato e chi opererà come giudice. L’obiezione non è infondata se si considera che storicamente i
vincitori ad aver patrocinato la giustizia penale internazionale ed è fin troppo ovvio immaginare che
gli imputati, i giudici e l’esito dei processi sarebbe stato esattamente opposto se la guerra fosse stata
vinta dall’altro Stato; è anche vero tuttavia che si è fatta strada dal secondo dopoguerra in poi,
culminando nel 1998 con l’istituzione di una Corte Penale Internazionale, l’idea di istituire tribunali
internazionali che funzionino più in sintonia con i prìncipi essenziali della giustizia penale.
L’8 Agosto 1945, poco dopo la firma della Carta delle Nazioni Unite, veniva conclusa tra la
Francia, il Regno Unito, gli Stati Uniti e l’Unione Sovietica l’Accordo di Londra che istituiva il
Tribunale Militare Internazionale per il Giudizio e la Punizione dei principali criminali di guerra
nazisti noto come “Tribunale di Norimberga”. L’art.6 dello Statuto, come si è già accennato,
prevedeva tre categorie di crimini per i quali il Tribunale era competente: i crimini contro la pace, i
crimini di guerra e i crimini contro l’umanità.
Dopo circa dieci mesi di udienza, dal 20 Novembre 1945 al 31 Agosto 1946, il Tribunale emanò la
sua sentenza il 1° Ottobre 1946 con la condanna di a morte di dodici imputati (tra i quali Goring e
Von Ribbentrop), con la condanna all’ergastolo di tre imputati (tra i quali Hess) ed alla reclusione
di quattro imputati per periodi da dieci a venti anni e con tre assoluzioni.
Il processo analogo, come è noto, si concluse, con numero condanne, il 4 Novembre 1948 da parte
del Tribunale Militare Internazionale per l’Estremo Oriente (c.d. “processo di Tokyo”). Il Tribunale
di Tokyo non si fondava, come il Tribunale di Norimberga, su un accordo internazionale bensì su
un proclama unilaterale del Comandante supremo delle forze alleate emesso il 19 Agosto 1945. Il
processo si svolse il 19 Aprile 1946 al 18 Aprile 1948 e, come è noto, tra i ventotto imputati non fu
chiamato a rispondere, pur essendo ancora in vita, l’imperatore giapponese Hirohito.
Nel periodo successivo alla fine della guerra fredda sono stati costituiti diversi tribunali penali
internazionali, che si sono così affiancati ai giudici nazionali, per la repressione dei crimini
internazionali. Vanno anzitutto ricordati i due Tribunali Internazionali Penali ad hoc per i crimini
commessi rispettivamente nella ex Jugoslavia e in Ruanda, creati dal Consiglio di Sicurezza delle
Nazioni Unite con risoluzioni n.827 del 1993 e n.955 del 1994. I due Tribunali, avendo carattere
provvisorio, hanno messo in atto, soprattutto a partire dal 2005, delle specifiche strategie
(completion strategies) e le scadenze fissate finora per la cessazione dell’attività sono andate eluse.
Nel frattempo, mentre i due Tribunali restano operativi, e lo saranno almeno fino al 2014, il
Consiglio di Sicurezza ha istituito, con risoluzione n.1966(2010), un Meccanismo Internazionale
Residuale per i Tribunali Penali (International Residual Mechanism Criminal Tribunals) con
mandato a partire dal 1° Luglio 2012 per il Tribunale per il Ruanda e dal 1° Luglio 2013 per il
Tribunale per la ex Jugoslavia.
Il tribunale per la ex Jugoslavia, sul quale ci concentreremo giacché le disposizioni che lo regolano
sono quasi identiche a quelle che disciplinano il Tribunale per il Ruanda: è composto da tre Camere
di prima istanza(ciascuna di tre giudici) e da una Camera d’Appello (di cinque giudici); i giudici,

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complessivamente 16 permanenti (di cui 7 per la Camera d’Appello) e un massimo di 9 ad litem per
le Camere di prima istanza, sono nominati, eccetto 2 designati dal Presidente del Tribunale per il
Ruanda, dall’Assemblea su una lista del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite. Il tribunale ha
sede a L’Aja (art.31) e le sue lingue di lavoro sono l’inglese e il francese(art.33).
Per quanto riguarda la competenza materiale, il Tribunale può giudicare in generale le “violazioni
gravi del diritto internazionale umanitario” (art.1) e in particolare è competente a giudicare le
“violazioni gravi della Convenzione del 1949” (art.2); il genocidio, definito negli stessi termini
della Convenzione sul Genocidio del 1948 (art.4); e i crimini contro l’umanità “in conflitto
internazionale o interno” (art.5). La competenza soggettiva è limitata alle persone fisiche (art.6); la
competenza temporale è limitata ai crimini commessi a partire dal 1° Gennaio 1991 (art.8); infine la
competenza spaziale è limitata ai crimini commessi sul territorio della ex Jugoslavia (art.8). E’
opportuno notare che il Tribunale per il Ruanda ha un diverso ambito di competenza materiale,
temporale e spaziale.
Riprendendo la Carta del Tribunale di Norimberga, lo Statuto del Tribunale per la ex Jugoslavia
sancisce l’irrilevanza della posizione ufficiale (art.7, par.2) e dell’ordine superiore, se non come
attenuante della pena (art.7, par.4) e la responsabilità del superiore gerarchico se sapeva sapere dei
crimini commessi dai subordinati (art.7, par.3). Lo Statuto prevede il ne bis in idem (non due volte
per la medesima volta), precisamente l’impossibilità per i giudici nazionali di pronunciarsi di nuovo
su una questione sulla quale si sia già pronunciato il Tribunale può pronunciarsi di nuovo sulla
stessa questione qualora il giudice statale abbia proceduto qualificando il fatto come reato ordinario,
anziché come crimine internazionale, o non si sia dimostrata indipendente (art.10, parr.2 e 3). La
sentenza è adottata dal Tribunale a maggioranza dei giudici, che possono allegarvi opinioni
individuali, è scritta e deve essere motivata e resa in pubblica udienza (art.23). E’ ammesso
l’appello per errore di diritto o per errore di fatto (art.25), nonché la revisione per sopravvenienza di
fatti nuovi decisivi (art.26). La pena prevista è la reclusione ed eventualmente la restituzione dei
beni acquisiti tramite la condotta criminosa; la pena di morte, diversamente dallo Statuto di
Norimberga, non può essere inflitta dal Tribunale. La pena deve essere eseguita in uno stato
indicato dal Tribunale fra quelli che si sono dichiarati disponibili secondo il diritto vigente in tale
Stato ma pure sempre sotto il controllo del Tribunale (art.27). Su decisione del Tribunale è possibile
la grazia o la commutazione della pena secondo la legge dello Stato dell’esecuzione(art.28). Quanto
al rapporto con le giurisdizioni nazionali lo Statuto stabilisce la priorità (primacy) del Tribunale, nel
senso che su richiesta del Tribunale i giudici interni devono spogliarsi della competenza (art.9,
par.2). Gli stati che detengono il presunto criminale giudicato dal Tribunale hanno l’obbligo di
consegnarlo al Tribunale stesso (art.29). Le spese del Tribunale sono imputate alle Nazioni Unite in
conformità dell’art.17 della Carta (art.32) e quindi ripartite obbligatoriamente tra gli Stati membri
dall’Assemblea Generale.
Corte Penale Internazionale
La maggiore novità nella prassi più recente è l’istituzione di un Corte Penale Internazionale
Permanente ed avente una competenza spaziale non circoscritta ad un determinato territorio. La
Corte è composta da 18 giudici indipendenti, di cui almeno 9 esperti in diritto e procedura penale e
almeno 5 esperti in diritto internazionale umanitario e dei diritti umani, nominati dai Governi e
eletti a scrutinio segreto dall’Assemblea degli Stati parti(art.36); gli Stati che non ratificano lo
Statuto della Corte non vengono a far parte dell’Assemblea degli Stati parti e non possono così
influire sulla nomina dei giudici.
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Quanto alla competenza materiale, la Corte può giudicare “i criteri più gravi riguardanti la comunità
internazionale nel suo insieme (art.5, par.1). Si tratta, in particolare, del genocidio, di nuovo definito
negli stessi termini della Convenzione sul Genocidio del 1948 come la “distruzione internazionale,
in tutto o in parte, di un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso(art.6)”; dei “crimini contro
l’umanità”, come l’omicidio, lo sterminio, la riduzione in schiavitù, la tortura e lo stupro contro la
popolazione civile, purché siano “su larga scala”(widespread) o sistemici(systemic) secondo l’art.7;
i “crimini di guerra” e cioè le gravi violazioni(grave breaches) delle Convenzioni di Ginevra del
1949 e “altre serie violazioni” (serious violations) del diritto dei conflitti armati internazionali e
interni(art.8). Lo stato precisa che la Corte potrebbe essere competente a giudicare l’aggressione
dopo che sia stata approvata una disposizione che definisca il crimine di aggressione
compatibilmente con la Carta delle Nazioni Unite (art.5, par.2). La Corte segue in via interpretativa,
trattandosi di atti che devono essere comunque conformi allo Statuto, gli “Elementi dei Crimini”
(Elements of Crimes) adottati il 9 Settembre 2002 ai sensi dell’art.9 dello Statuto. La competenza
soggettiva della Corte è limitata alle persone fisiche(srt.25) di età superiore ai 18 anni al momento
della commissione del crimine(art.26). La Corte non può quindi pronunciarsi sulle persone
giuridiche e in particolare sulle imprese multinazionali. La competenza temporale della Corte è
limitata ai crimini commessi dopo l’entrata in vigore dello Statuto sul piano internazionale (art.11,
par.1), cioè dopo il 1° Luglio 2002, oppure dopo l’entrata in vigore dello Statuto per lo Stato che
aderisca successivamente salva la possibilità per tale Stato di accettare con dichiarazione ad hoc la
competenza della Corte anche per i crimini commessi prima dell’adesione (art.12, par.3). La
competenza spaziale è illimitata nel senso che la Corte può pronunciarsi su crimini
indipendentemente dal luogo in cui siano stati commessi, purché siano soddisfatte le altre
condizioni previste per l’esercizio della sua giurisdizione. La Camera di esame preliminare può
emettere, un ordine di comparizione o un mandato di arresto in qualsiasi momento dopo l’apertura
di un’indagine se è convinta che (a) vi sono fondati motivi di ritenere che tale persona ha commesso
un reato di competenza della Corte, (b) l’arresto di tale persona sembra necessario per garantire (i)
la comparizione della persona al processo, (ii) che la persona non ostacoli o metta a repentaglio le
indagini o il procedimento dinanzi alla Corte oppure (iii) per impedire che la persona continui in
quel crimine o in un crimine commesso rientrante nella giurisdizione della Corte o che avviene
nelle stesse circostanze. Sulla base del mandato d’arresto, la Corte può chiedere la detenzione
provvisoria o l’arresto e la consegna della persona secondo il capitolo IX dello Statuto(art.58)
La sentenza è adottata a maggioranza dei giudici (art.74, par.3), e può essere accompagnata da
opinioni individuali; deve essere motivata, scritta e resa in pubblica udienza (art.74,par.5); sono
ammessi appelli per vizio di procedura, errore di fatto, errore di diritto (art.81) e la revisione per
sopravvivere di nuovi fatti decisivi (art.84). La Corte può infliggere come pena la reclusione non
superiore a 30 anni, o (quando è giustificata dall’estrema gravità del crimine e dalla situazione
personale del condannato) l’ergastolo, ed eventualmente un’ammenda o la confisca dei profitti del
crimine (art.77). La pena deve essere eseguita in uno Stato designato dalla Corte, sotto il controllo
della stessa (art.103). La Corte può decidere che la pena sia ridotta ma soltanto dopo che siano stati
due terzi di una pena detentiva o 25 anni di ergastolo (art.110).
Riguardo al rapporto con le giurisdizioni nazionali, a parte le regole ne bis in idem un caso è
improcedibile dinanzi alla Corte se è sottoposto ad un giudice competente di uno Stato, a meno che
tale Stato non intenda (unwilling) o sia effettivamente incapace (unable) di svolgere correttamente
l’indagine o iniziare il processo (c.d. principio di complementarietà, art.17, par.1): lo scopo della

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norma e la ratio dell’intero Statuto della Corte è di evitare che i presunti criminali restino impuniti
in tutti quei casi in cui i giudici statali non possano o no vogliano perseguirli, subentrando in tal
caso, in via sussidiaria, la Corte.
Ai fini dell’attivazione della Corte occorre una notitia criminis comunicata al Procuratore o (a)da
uno Stato parte o (b) dal Consiglio di Sicurezza o (c) acquisita d’ufficio dal Procuratore stesso nel
caso in cui la Camera di esame preliminare lo autorizzi ai sensi dell’art.15, parr.3 e 4 (art.13) e tra
gli Stati che possono attivare la Corte sono compresi anche quelli nel cui territorio sarebbero
avvenuti i crimini denunciati (self- referral), il che di fatto può avvenire dopo che si sia verificato un
cambio di regime o la Corte venga attivata per crimini commessi da soggetti diversi dalle autorità al
potere: la Corte ha giurisdizione anche se lo Stato nazionale del presunto criminale è uno Stato
terzo a condizione che sia parte o abbia comunque accettato la sua giurisdizione lo Stato territoriale.
Qualora invece la notitia criminis provenga dal Consiglio, la Corte può pronunciarsi senza che sia
necessaria l’accettazione della sua giurisdizione da parte degli Stati territoriale e nazionale, e quindi
anche per i crimini commessi da cittadini di Stati terzi sul territorio di Stati terzi. Le spese della
Corte sono a carico delle “risorse finanziarie” della Corte stessa (art.114), le quali provengono dai
contributi degli Stati parte, calcolati di comune accordo sulla base delle quote delle Nazioni Unite,
su approvazione dell’Assemblea Generale, in particolare per i casi rimessi alla Corte dal Consiglio
di Sicurezza (art.115, lett.b). Infine, il bilancio della Corte, a dieci anni dall’inizio del suo
funzionamento, inizia ad essere leggermente più incoraggiante, anche se non mancano incertezze e
ostacoli di vario genere.
Sezione 2-Diplomazia
Una controversia può risolversi, come già accennato, anche ricorrendo a mezzi che non sfociano in
decisioni vincolanti. Si parla al riguardo di mezzi “diplomatici” proprio per sottolineare che il
procedimento seguito, anche se viene avviato sulla base di norme giuridiche che eventualmente
impongano alle parti l’obbligo di partecipare al procedimento stesso, non si conclude con un
provvedimento giuridicamente vincolante per le parti. È da sottolineare che nell’ordinamento
internazionale un provvedimento non vincolante potrebbe in pratica essere rispettato e contribuire
all’ordine giuridico complessivo più di un provvedimento vincolante: ne deriva che la diplomazia
svolge una funzione assai importante, di sostegno politico in senso lato, del diritto internazionale.
Le controversie, oggi, devono essere risolte con mezzi pacifici perché si tratta di un principio che fa
d’altro canto fa da pendant al divieto dell’uso della forza militare. In alternativa ai mezzi
giurisdizionali, gli Stati possono ricorrere per risolvere le loro controversie ai mezzi diplomatici e il
diritto internazionale generale attuale prevede un obbligo di soluzione pacifica delle controversie,
come stabilito nell’art.2, par.3, della Carta delle Nazioni Unite, disposizione completata dall’art.33,
par.1, nel quale vengono elencati i mezzi di soluzione pacifica ai quali gli Stati dovrebbero far
ricorso(negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giurisdizionale,
ricorso ad organizzazioni od accordi regionali) dove i mezzi diplomatici di soluzione delle
controversie internazionali più comuni sono i negoziati, i buoni uffici, la mediazione, l’inchiesta e
la conciliazione.
A) Negoziati: le parti di una controversia possono negoziare tra loro un accordo che risolava la
controversia; è possibile in qualsiasi momento e a qualsiasi fine, anche se non esiste una
controversia da risolvere. Come la Corte Internazionale di Giustizia ha più volte ribadito, quando vi
è un obbligo pattizio di negoziare in buona fede la negoziazione deve avvenire “con la genuina

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intenzione di arrivare ad un risultato positivo”, la Corte riservandosi di accertare se il
comportamento delle parti in ogni singolo caso sia stato conforme o meno a tale principio.
B) Buoni uffici: con i “buoni uffici” la soluzione della controversia è facilitata dall’intervento di un
terzo (Stato, organo supremo di uno stato o di un’organizzazione internazionale a titolo personale,
ecc.) che induca le parti a negoziare per il raggiungimento di una accordo che risolva la
controversia.
C) Mediazione: anche con la “mediazione” la soluzione della controversia è facilitata
dall’intervento di un terzo (che può essere di nuovo uno Stato, un organo supremo di uno Stato ecc.)
il quale partecipi attivamente, appunto “mediando” tra i contendenti, ai negoziati fra le parti diretti
al raggiungimento di un accordo che risolva la controversia.
D) Inchiesta: nell’ “inchiesta” la soluzione della controversia è facilitata di nuovo dall’intervento di
un terzo (ad esempio una Commissione di inchiesta) che ha però competenza limitata
nell’accertamento non vincolante dei fatti, affinché le parti raggiungano un accordo che risolva la
controversia.
E) Conciliazione: con la “conciliazione” la soluzione della controversia è ancora facilitata
dall’intervento di un terzo (ad esempio di una Commissione di Conciliazione, permanente o
occasionale, di regola composta da persone che siedono a titolo individuale e non come
rappresentanti di Stati) competente ad esaminare la controversia sia in fatto che in diritto ed a
formulare una proposta non vincolante di soluzione affinché poi le parti raggiungano un accordo
che risolva la controversia.
Si parla di conciliazione “obbligatoria” quando il ricorso alla conciliazione può essere attivato
unilateralmente da uno Stato nei confronti di un altro, che risulta così automaticamente obbligato a
sottoporsi al procedimento conciliativo, fermo restando che la proposta di soluzione nella
controversia poi formulata dall’organo conciliativo non è vincolante per le parti; meccanismi di
conciliazione obbligatoria sono previsti, dalla Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati
(artt.65-68), dalla Convenzione di Montengo Bay del 1982 sul diritto del mare (Annesso V e
artt.284 e 297, par.3, lett. b) e dalla Convenzione di Stoccolma sull’Arbitrato e la conciliazione del
1992.

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