Modo de

Garantías
de las
Obligaciones
Arras, Cláusula penal, Defensa del Derecho
de Crédito
 INTRODUCCION

Las garantías constituyen un medio o instrumento de seguridad a las personas; con ellas se pone a
buen recaudo sus derechos o sus bienes; proporcionan la tranquilidad necesaria a los titulares de
tales derechos o bienes, frente a la amenaza o eventual afectación originada por la conducta
indebida o inapropiada, adoptada consciente o inconscientemente por otra persona.

La idea que se tiene comúnmente sobre las garantías, se puede identificar incluso como aquellas
que sirven para la protección de bienes jurídicos de relevante importancia en nuestro
ordenamiento jurídico
 CAPITULO I
LA DEFENSA DEL DERECHO DE CRÉDITO
I. DERECHO DE CRÉDITO

Tienen sus inicios con una relación comercial entre dos personas, en la que una de ellas es el
acreedor y la otra el deudor, es así como los romanos vieron la necesidad de normar las relaciones
entre ellos, es este, el punto de partida hacia lo que serían los contratos, los elementos del mismo
y sus principales divisiones. Esta figura jurídica está vigente hasta el momento, ellos lograron a
través de muchos siglos, un alto grado de perfección que hizo que otras naciones aplicaran estas
mismas reglas en sus relaciones comerciales. Hasta hoy se entiende que el crédito u obligación es
un lazo que une entre sí, acreedor, deudor y el objeto de la obligación.

El Derecho de Crédito es el derecho otorgado al titular o legitimado (acreedor) de poder exigir a

otra persona de derecho (deudor) una prestación. Esta puede ser de dar, hacer o no hacer.

II. LOS MEDIOS DE DEFENSA DEL CRÉDITO

El acreedor dispone de ciertos remedios frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de

la obligación. Junto a ello el ordenamiento le reconoce determinadas acciones que están dirigidas
a asegurar la solvencia o capacidad patrimonial del deudor.

Estas medidas de defensa del crédito son, el Derecho de retención, La acción Pauliana o
Revocatoria y la Acción Subrogatoria.

1. EL DERECHO DE RETENCIÓN
1.2. Nociones Históricas

El derecho de retención se remonta hasta el derecho romano, se le conoció como “jusretencionis”.

En las institutas de Justianiano ya se trataba de esta institución, al ocuparse de la reivindicación
intentada por el propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier construcción,
convertida así en accesoria del inmueble perteneciente, por tanto al reinvindicante. El legislador
romano decide que en tal caso el poseedor puede oponer la excepción del dolo mientras no se le
haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo menos cuando es de buena fe. El Derecho de
retención pasó al antiguo derecho francés como la aplicación de la excepción
“nomadimpleticontractus, es decir cuando el acreedor había efectuado sus gastos, en tal caso se
aceptaba la retención, el derecho de retención encuentra su fundamento en el principio de
equidad, que no solo es constitutivo de justicia, sino que informa u orienta las propias relaciones
de los hombres, sin permitir el enriquecimiento de uno y el detrimento de otro.

2. DEFINICIÓN

El vocablo retención deriva de la expresión latina “ren tener” por otra parte CABANELLAS define
como “Especie de Derecho pignoraticio establecido por disposición legal en determinadas
ocasiones para posibilitar al poseedor o tenedor de la cosa ajena en conservarla hasta el pago de
lo debido por ella o por alguna causa con la misma relacionada”.
Para algunos Doctrinarios, El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente a
garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del acreedor, de
bienes que pertenecen al deudor.

Para Los Hermanos Mazeaud, lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el
poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido.

Por otro lado, Josserand, lo define como una acción que tiene el demandado, donde se le faculta
para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le
debe en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir.

Por su parte, Capitant, establece el derecho de retención como una de las acciones protectoras del
acreedor, de igual forma que las acciones de simulación, pauliana y oblicua, para garantizar un
posible incumplimiento. La naturaleza jurídica de la figura es un tema muy discutido en doctrina,
puesto que para algunos autores es un derecho real, para otros es un derecho personal y otros lo
consideran como mixto.

En la ley 28677 el artículo 10° menciona, el derecho de posesión, retención y venta

determinando:

“El incumplimiento de la obligación garantizada, otorga al acreedor garantizado el derecho a

adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El
acreedor garantizado tendrá el derecho de vender dicho bien mueble para el pago de dicha
obligación garantizada conforma lo expresa la ley”.

El artículo 10° de la ley permite constituir derecho real de retención que concurran los
presupuestos que en el mismo precepto se establecen, esto es, siempre que se constituya por
quien poseyendo de buena fe una cosa mueble ajena haya de entregarla a otra persona.

Por otra parte tenemos la normativa del Código Civil que en artículo 1123 define el derecho de
retención:

“Por el derecho de retención el acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no

está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley cuando
haya conexión entre el crédito o el bien que retiene”

Por ello se entiende que:

El Derecho de retención es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda prorrogar la
posesión sobre una cosa, con finalidad de garantía, su regulación se muestra siempre limitado a
aquellos casos en que existe un poseedor de buena fe necesitado de asegurar rl reintegro de los
gastos útiles y necesarios hechos en la cosa retenida.

Al derecho de retención se le considera real o personal como medio de garantía tutela o seguridad
de un derecho crediticio en razón de la cosa retenida o de acción destinado asegurar el pago de un
crédito, u obligar al propietario de obligaciones pendiente por las mejoras y gastos realizados en
beneficio de la cosa, cuya invocación en el juicio del desalojo tiende a enervar el desahucio hasta
que el crédito sea pagado o afianzado.

El ejercicio del Derecho de retención exige el concurso de los siguientes extremos:

a. Tenencia de una cosa ajena

b. Existencia de un crédito a favor de quien detenta la cosa, contra su titular
c. Relación de conexidad entre el crédito y la cosa

3. CARACTERÍSTICAS

El Derecho de retención tiene los siguientes caracteres

- Legalidad: El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos
expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su regulación se puede
encontrar en el Código Civil.
- Accesoriedad: Depende de la existencia de una obligación principal, puesto que nace con
la finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo que genera la extinción de la retención
junto con el fenecimiento de esa obligación principal.
- Indivisibilidad: La cosa retenida y cada parte de ella quedan afectados al pago de todo el
crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estará obligado a devolver la
cosa, hasta que el crédito haya sido totalmente satisfecho.
El artículo 1125 del Código Civil describe esta característica:
“El Derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo
pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre
uno o varios de ellos”.
Esta característica del derecho de retención impide al propietario-deudor exigir al
retenedor (retentor) la reducción de su derecho a retener los bienes que mantiene su
poder, por el hecho de haber abonado parte del crédito; existiendo saldo pendiente de ser
pagado subsiste la facultad del retenedor de conservar el valor de estos exceda el de
aquella (obligación pendiente) o que los mismo sean divisibles; por su parte el acreedor-
detentador no estará obligado a entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido
íntegramente pagada.

4. NATURALEZA JURÍDICA

Según una corriente el derecho de retención es un derecho real que afecta directamente a la cosa
sobre la que se ejerce: se le reconocen efectos persecutorios además es oponible no sólo al
deudor sino también a terceros.

Para otros autores es un derecho personal, porque participa de la naturaleza del crédito al que
accede, no confiere a terceros, si no al deudor y a sus sucesores universales.
La garantía que ofrece la retención reposa en la posesión real que ejerce el retenedor, hasta que el
propietario deudor pague la totalidad de la obligación.

5. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN PARA CON EL DEUDOR Y DEUDOR

5.1 RESPECTO DEL PROPIO RETENEDOR

a. DERECHOS
 El retenedor tiene el derecho de mantener la tendencia de la cosa hasta el pago
íntegro de lo que se le adeuda.
 Derecho de reclamar los gastos que se hicieran para conservar la cosa, durante el
lapso que ejerciera el derecho de retención
b. OBLIGACIONES
 Debe guardar, cuidar y conservar la cosa, es responsable de toda pérdida o
deterioro que sufra la cosa debido a su culpa.
 Debe abstenerse de usar la cosa
 Está obligado a restituir la cosa a su dueño cuando hubiese obtenido la
satisfacción de su derecho.

5.2 RESPECTO DEL PROPIO DEUDOR

a) DERECHOS
 Exigir la restitución de la cosa retenida tan pronto pague la obligación
 Solicitar la sustitución del derecho de retención por una garantía suficiente
b) DEBERES
 Tolerar que la cosa se mantenga en poder del retenedor y abstenerse de toda
actividad que perjudique su retención.
 Cumplir con la deuda que se ha generado el derecho de retención
 Indemnizar al retenedor por los gastos de conservación y mejoras necesarias que
hubiere tenido que realizar sobre la cosa.
6. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Extinción del crédito inicial al cual accede:

Por el pago de la deuda o la extinción de la obligación principal por cualquiera de los otros medios
extintivos (novación, confusión, compensación, etc.) debido a su carácter accesorio.

Extinción del derecho de extinción por causas atenientes a la misma por la entrega o el abandono
voluntario de la cosa; por perdida o destrucción total de la cosa, por el abuso de la tendencia,
cuando el retenedor hace uso de la cosa o esta se deteriora por descuido o negligencia imputables
al retenedor.
 2. LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA
2.1. CONCEPTO

Facultad que otorga el ordenamiento civil al acreedor para solicitar al juez se declare la ineficacia
del acto de disposición que pone en peligro el cumplimiento de la obligación por parte del deudor
sin que sea necesario que éste haya actuado fraudulentamente, y sólo hasta por el monto que
garantice el cumplimiento de la obligación.

Según Aníbal Torres, la acción pauliana es la que compete al acreedor para pedir que
judicialmente se declaren eficaces respecto de él los actos con los cuales su deudor renuncia a sus
derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido, ya sea disponiéndolo o gravándolo, de
tal forma que le ocasione un perjuicio, imposibilitándolo o dificultando el recupero de su crédito.

Con la acción pauliana el acreedor no busca en realidad la revocación del acto jurídico fraudulento
sino la declaración de su ineficacia. Al declararse ineficaz el acto jurídico es inoponible al acreedor
demandante.

La acción pauliana obedece al propósito de proteger al acreedor frente a su deudor declarando

ineficaz el acto jurídico practicado por el fraudator con un tercero en perjuicio del acreedor y
según los requisitos establecidos por el Art. 195 del C.C. vigente. La finalidad de la acción es
declarar la ineficacia del acto fraudulento en la medida en que perjudica los derechos del
acreedor.

3. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

Tiene su origen en el Derecho Romano y aparece como remedio contra el fraus creditorum cuando
la responsabilidad de los deudores se fue tomando solo patrimonial.

Si bien el origen es coincidente con el surgimiento de la responsabilidad patrimonial no existe

consenso en la doctrina para reconocerle la autoría al pretor Paulus, de quien deriva su nomen
iuris. Así, según Castán Tobeñas, la acción fraudatoria fue el resultado de la unificación, llevada a
cabo por los compiladores justineaneos, de algunos recursos o acciones, existentes en el antiguo
Derecho Romano, y fueron tres: el interdictum fraudatorium, la restitutio in integrum ob fraudem
y la actio personalis in factum o ex delicto. Sin embargo el nombre de pauliana en homenaje al
pretor que la instituyó como un remedio contra los actos de enajenación efectuados por el deudor
con el propósito de eludir el cumplimiento de sus obligaciones.

La acción pauliana ha evolucionado en su naturaleza y caracteres desde que hizo su aparición en el

escenario jurídico de Roma. Se le atribuyó originalmente naturaleza punitiva y, en consecuencia,
individual. Posteriormente a lo largo del tiempo ha oscilado entre acción individual o acción
colectiva entre acción real o acción creditoria y entre acción de nulidad, acción revocatoria o
acción de ineficacia.

Según Bejarano, el deudor que sustraía intencionalmente sus bienes de la persecución de los
acreedores cometía un delito perseguible y por la acción pauliana era reprimido penalmente
mediante una condena pecuniaria que lo obligaba a restituir, por el mismo valor, los bienes
sustraídos, condena que se dejaba sin efecto solo en el supuesto de que el tercero en cuyo favor
había dispuesto los bienes los restituyera.

4. NATURALEZA JURÍDICA

Según expone Boff, basándose en los orígenes históricos de la acción pauliana que la vinculan al
proceso de las ejecuciones en Roma, se estimó que la acción era real, no obstante los romanistas
terminaron por inclinarse a considerarla como una acción personal, que nosotros en la
clasificación que se ha trazado preferimos denominara creditoria.

Josserand es concluyente, considera que la acción pauliana entra en la categoría de las acciones
personales (creditorias)pues, sin duda, sus resultados pueden repercutir sobre los terceros, los
adquirientes o los subadquirientes, y por tal razón se pensó ver en ella una acción real, pero como
quien la ejerce es, por hipótesis, un acreedor, la acción está provista de un derecho personal
(crediticio), un máxime que no puede concebirse que un derecho de crédito sea sancionado por
una acción real.

En conclusión, la acción pauliana es creditoria, ya que de ser real el acreedor tendría que tener un
derecho específico sobre un bien, que sería el que lo legitima para accionar. El acreedor acciona en
virtud de una relación obligacional que ha dado lugar a la constitución del crédito, por lo que la
acción que se deriva es de carácter crediticio. Y no está demás señalar que este es el carácter que
le ha dado nuestra codificación civil, tanto la de 1936 como la actual.

5. CARACTERÍSTICAS
 Es la facultad establecida en el ordenamiento civil que tiene los acreedores para garantizar
el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
 Sólo beneficia al acreedor que ejercita la acción.
 Declarado ineficaz el acto de disposición por el juez competente, se convierte en
inoponible para el acreedor accionante.
 Se interpone excepcionalmente, solo cuando la obligación del deudor no está
suficientemente garantizado.
 El fín de la interposición de la acción por parte del acreedor no persigue el cobro del
crédito, sino que el deudor no disminuya su patrimonio para poder cumplir con la
prestación al acreedor.
 La acción se dirige contra el deudor y el tercero adquiriente.
 Para interponer la acción el acto de disposición debe ser susceptible de ser valorado
económicamente.
 Debe preexistir una obligación entre el acreedor y el deudor respecto del acto de
disposición realizado por el deudor.

6. REQUISITOS PARA INTERPONER LA ACCIÓN PAULIANA

El art. 195° del C.C. vigente precisa que el acreedor puede solicitar la declaración de ineficacia
respecto de los actos de disposición con los cuales el deudor origina perjuicio a su derecho, de
acuerdo con los siguientes requisitos:

1° Que, el deudor tenga conocimiento del perjuicio que el acto jurídico fraudulento origina a
los derechos del acreedor, esto es, conciencia del perjuicio que se causa al acreedor por
devenir insolvente el deudor.

2° Cuando se trata de un acto anterior al nacimiento del crédito que el acto jurídico este
dolosamente preordenado a fin de perjudicar la satisfacción del futuro crédito. Este requisito
es una novedad del código de 1984, pues el C.C. de 1936 en su art. 1102°, permitía la acción
pauliana sólo cuando el crédito del acreedor era anterior al acto impugnado. Esto nos lleva a
considerar otra situación, si es procedente la ineficacia del acto anterior al nacimiento del
crédito también lo es en el acto simultáneo por lógica elemental.

Por ello Messineo afirma que por igual motivo está protegido por la acción pauliana, un
crédito que haya nacido simultáneamente al negocio de disposición fraudulenta cuando se le
dé la dolosa pre-ordenación

3° En relación con el tercero adquiriente, tratándose de actos a título oneroso se requiere:

A. Que el tercero tenga conocimiento del perjuicio causado a los derechos del
acreedor, y
B. En los casos del acto anterior o simultáneo al nacimiento del crédito que haya
conocido la pre-ordenación dolosa, es decir, que actué con mala fe.

7. EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

La sentencia judicial que declara fundada la acción Pauliana favorece únicamente al acreedor
accionante, a diferencia del Código Civil de 1936 la declaración de ineficacia del acto
fraudulento no la anula, por consiguiente no modifica la relación jurídica establecida entre el
fraudator y el tercero adquiriente limitándose tan solo a hacer posible que el acreedor pueda
embargar los bienes, rematarlos y hacerse pago con estos a pesar de que se encuentran en el
patrimonio del tercero adquiriente, pero si éste ( o sea el tercero adquiriente), los adquirió a
título oneroso podrá exigir al fraudator el saneamiento del caso 8devolución del pago).

8. PRESRIPCIÓN

La acción pauliana prescribe a los 2 años de acuerdo con el inc. 4° del Art. 2001° del C.C. En
este aspecto el tratamiento que recibe en el Código Civil es similar al otorgado a la
anulabilidad o nulidad relativa.

Según lo establecido en el inciso 4° del artículo 2001 del C.C. la acción revocatoria prescribe a
los dos años; tratándose de renuncia de herencia, la acción prescribe a los tres meses, de
acuerdo con lo previsto por el artículo 676 del Código acotado.
 3. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

3.1. ORIGEN HISTÓRICO

Lo encontramos en el antiguo derecho romano, en el cual aparece revestida de caracteres poco

definidos y sujetos siempre a las mutaciones experimentadas por el orden procesal.

En la etapa arcaica de aquel derecho, dominada por el procedimiento de las “legis actionis”,
existían básicamente, como medios de ejecución, la “manus ínjectio” y la “pignoris capio”, a través
de los cuales era la misma persona obligada quien respondía materialmente de sus compromisos
patrimoniales, estando habilitado el acreedor, en caso de incumplimiento, para “apoderarse” del
deudor no pagaba. Así pues, en esta fase de la evolución del derecho romano puede afirmarse
que, por regla general, el acreedor no ejercitaba derechos o acciones del deudor y, más aún, ni
siquiera detentaba, salvo excepciones, facultades sobre los bienes corporales pertenecientes a
éste.

Posteriormente bajo la vigencia del sistema “agare per formulas”, obra del pretor Rutilio, nace la
“misio in bona” concebía como un embargo (“misio in possessionem”) o medio coactivo decretado
por la autoridad con el fin de preservar ciertos derechos; generalmente no relativos a bienes
determinados, sino que a todo el patrimonio del deudor.

A través de la “misio in bona”, ninguno de los acreedores estaba habilitado para ejercitar por sí y
directamente, derechos pertenecientes al ejecutado; y ello por cuanto el “successor in universum
ius”, y no cada uno de los acreedoes, representaba al deudor, ejercitando sus derechos y acciones
en una suerte de juicio universal similar a nuestro procedimiento de quiebra.

En las postrimerías del período formulario y con los cambios introducidos por Diocleciano la
“bonorum venditio” es substituida por la “bonorum distractio”, en cuya virtud un “curator”
procedí también a vender los bines del deudor, pero no ya en masa o en bloque, sino que sólo por
aquella parte de su patrimonio necesaria para satisfacer a los acreedores.

Sin embargo, y al igual que en el anterior procedimiento, en este caso les quedaba vedado a los
acreedores ejercer, por su cuenta, las acciones del sujeto obligado, debiendo todos ellos actuar
representados por un mandatario común, quien, a su vez, estaba provisto de “utilitates causa” en
la ejecución de aquellos créditos que tuvieren por titular al deudor.

Ahora bien, la generalidad de los tratadistas coinciden en señalar, como el antecedente más
inmediato de la acción que nos ocupa (siempre dentro del estudio del derecho romano) el “pignus
in causa judicati captum”, introducido por Antonio Pio.

Con el transcurso del tiempo las evidentes dificultades e inconvenientes prácticos que los diversos
procedimientos ejecutivos imponían a los acreedores en orden a obtener la satisfacción de sus
créditos, llevaron a que en uso de la autonomía privada, los particulares comenzaran a incluir en
sus relaciones contractuales una cláusula de estilo (“instrumentum guarantigiatum”) por la cual se
autorizaba al acreedor el embargo y venta de los bienes del deudor, en el evento que éste
incumpliera su obligación.

Por último, estas innovaciones introducidas por el derecho intermedio serán luego
complementadas y desarrolladas por el antiguo derecho francés, hasta llega así a abandonar los
requisitos engorrosos impuestos por el procedimiento romano la necesidad de autorización
judicial, existencia de una sentencia condenatoria o constitución de pignus convencional, respeto
por el orden de prelación para enajenar bienes del deudor, etc., para dejar entregado el ejercicio
del derecho o acción al mismo acreedor de manera inmediata.

3.2. NATURALEZA JURÍDICA

(Llambías) se ha dado diversas teorías:

 Teoría de la gestión de negocios: Sostienen que el acreedor actuaría aquí como un gestor
de los negocios del deudor, mientras que el gestor actúa con una finalidad altruista
(beneficio del bienestar ajeno), el subrogante ejerce el derecho de su deudor, a solo
efecto de poder cobrar su crédito.
 Teoría de la Cesión tácita: Funda la acción subrogatoria en una cesión tácita que haría el
deudor de sus derechos, el subrogante no necesita el consentimiento del deudor y aun
puede actuar contra su voluntad lo que destruye la idea de una cesión y además el deudor
continua siendo dueño de sus derechos que en ningún momento cede.
 Teoría del Mandato Legal: Sería la ley quien confiere al acreedor un mandato legal para
ejercer los derechos del deudor, el acreedor subrogante actúa en su exclusivo interés
mientras que en el mandato no cabe que el mandatario haga otro tanto.
 Teoría del Título Propio: Se trataría de un derecho propio del acreedor, la explicación es
exacta pero insuficiente, es decir que algo es un derecho no aclara cuál es la naturaleza de
ese derecho.

4. CONCEPTO

El pago es un modo de extinguir las obligaciones, y el pago por subrogación es una modalidad de
realizar el pago que consiste en, la transmisión de los derechos del acreedor a otra persona que se
subroga en sus derechos por pagarle, es decir una persona paga al acreedor lo que debe el deudor
y se convierte a partir de ese momento en un nuevo acreedor.

“La subrogación en el crédito es un sub ingreso de un nuevo acreedor en lugar del antiguo
acreedor. Implica una modificación subjetiva del lado activo (no novativa) de la relación
obligatoria; por tanto, el subrogado se ubica en la misma relación obligatoria”.

En palabras de Luis Moisset de Espanés (20003), consiste en la posibilidad que tiene el acreedor
para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los personalísimos. Esta
acción, refiere Moisset de Espanés, se concede en casos de inactividad, cuando el deudor, que es
acreedor en otra relación obligatoria, no se preocupa por cobrar sus propios créditos; el
ordenamiento jurídico, en ese sentido, permite que el acreedor insatisfecho pueda demandar a los
deudores de su deudor y, por esta vía, obtener que ingresen bienes a su patrimonio. También se le
llama indirecta porque el acreedor no se dirige a los terceros si no solo a través de su deudor.

Se entiende por subrogación cuando u nuevo acreedor se apodera de todos los derechos que otro
tenía en un vínculo obligacional.

La subrogación puede ser convencional o legal. Se denomina convencional cuando provienes de la

voluntad de una de las partes, ya sea del acreedor cuando un tercero cancela la deuda sin que el
deudor esté involucrado, el acto subrogatorio es simultáneo al pago, o del deudor, cuando éste
busca reemplazar el acreedor por otro que le ofrezca mejores condiciones en cuanto a intereses o
formas de pago. Por otra parte, la subrogación legal se aplica cuando el acto de cancelación de una
deuda por parte de un tercero, puede ser subsumido en lo estipulado en la ley como un pago por
subrogación.

5. SUJETOS

Interviene 3 Sujetos:

 El acreedor “subrogante” que es sustituido por el tercero subrogado, en virtud del pago
que se le hace.
 El deudor, en la obligación existente
 El tercero subrogado que paga al acreedor subrogante y que lo sustituye.
6. CLASES

Existen dos clases de subrogación según lo establecido en el Código Civil, la subrogación legal,
como su nombre lo indica es aquella que se efectúa por el solo ministerio de la ley y la
subrogación convencional, la cual nace en virtud de un acuerdo o convención.

6.1. SUBROGACIÓN LEGAL

Esta como su nombre lo indica, opera por imperio de la ley. Es decir, sin que medie acuerdo entre
las partes, por el simple hecho de efectuar el pago, el solvens adquiere todos los beneficios que la
subrogación el concede.

Los supuestos de subrogación son:

Pago efectuado por un deudor solidario o indivisible.- Se presenta cuando un deudor

solidario e indivisible paga el integro de la deuda del acreedor. Por mandato de la ley,
este simple hecho de pagar la deuda convierte al ex deudor solidario en el nuevo
acreedor, estando facultado para exigir a los codeudores el pago de sus respectivas partes
de la deuda.
Cuando paga quien tiene legítimo interés en el cumplimiento de la obligación.- En este
caso el pago lo efectúa un tercero interesado en el cumplimiento de la obligación. Es el
típico caso del fiador, aunque también como afirman Osterling y Castillo alcanza por
extensión el garante pignoraticio, hipotecario o anticrítico.
 De igual manera del supuesto anterior, este fiador o garante va a desplazar al antiguo
acreedor, que ha visto satisfecho su crédito y perderá interés en la relación obligacional.
Cuando un acreedor de una obligación distinta y secundaria paga a otro preferente.
Para que se cumpla a cabalidad este tipo de subrogación legal es necesario que se
presente un deudor que tenga varios acreedores de diferentes obligaciones, algunas de
ellas de carecer preferente con respecto a las demás.
Pues bien, el acreedor no preferente, a fin de ver garantizado su crédito, puede pagarle el
que le corresponde al acreedor preferente. Realizado este pago, el solvens no solo podrá
exigir su antiguo crédito al deudor, sino también el nuevo que acaba de adquirir al haber
realizado el pago al acreedor preferente.
6.2. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL

Es aquella que surge de la voluntad humana. Esto es claro. Lo que si tenemos que esclarecer es
que si es producto del acuerdo de voluntades entre solvens y deudor, o entre acreedor y solvens,
o entre los tres.

Nuestra legislación admite la posibilidad de subrogación convencional por acuerdo entre deudor y
solvens, además de la que nace en virtud de pacto entre acreedor y solvens. Y en segundo Lugar,
no hace indispensable que se le notifique al deudor para dar validez al pago con subrogación,
cuando ha mediado convenio entre acreedor y solvens.

Los supuestos son:

a) Pago efectuado por un tercero con la aprobación del deudor.

En este caso, el solvens va a realizar o efectuar la prestación a la que está obligado el deudor, con
el consentimiento de este. Su peculiar característica estriba en quien paga es un tercero no
interesado en el cumplimiento de la obligación. Debe tratarse siempre de un tercero no interesado
porque de lo contrario estaríamos frente a un supuesto de subrogación legal, por lo que no
necesitaría del asentimiento del deudor.

b) Pago efectuado por el deudor con una prestación que ha recibido en mutuo de un tercero.

En este caso el pago lo va efectuar el deudor con los fondos que ha obtenido en virtud de un
contrato de mutuo que se haya celebrado por documentos de fecha cierta, con la finalidad de
realizar una subrogación y que se exprese al momento de producirse el pago su procedencia.

c) Pago efectuado por un tercero sin el consentimiento o conocimiento del deudor.

Esto es cuando paga un tercero no interesado en la obligación principal sin la aprobación del
deudor.

Este tipo de subrogación opera sin el consentimiento del deudor esto es puede ser sin su
consentimiento e, incluso con su disconformidad o negativa. La ley dispone que la voluntad del
deudor en este tipo de subrogación convencional sea irrelevante para la validez de la misma.
 6.3. SUBROGACIÓN PARCIAL

En el pago con subrogación, el solvens puede pagar la totalidad de la deuda al acreedor primigenio
o una parte de ella. En este último caso se dice que la subrogación parcial, porque el solvnes sólo
efectúa el pago de una fracción de la deuda, y adquiere los derecho, acciones y garantías que el
antiguo acreedor tuviera frente al deudor, hasta por el monto de lo que efectivamente hubiese
pagado.

De igual manera y a diferencia de lo que sucede cuando se paga el íntegro de la deuda, en la

subrogación parcial, el acreedor mantiene su condición de tal en la relación obligacional,
obviamente por el monto que no se ha cancelado.

7. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

El efecto fundamental del pago con subrogación, sea legal o convencional es el de sustituir al
subrogado en todos los derechos, en las acciones y en las garantías del antiguo acreedor, pero con
una limitación que esa sustitución se produce hasta por el monto de lo que hubiese pagado
realmente; y esta es una de las diferencias entre el pago por subrogación y la cesión de créditos.

Según Guillermo Borda enseña que mediante la subrogación se "traspasa al nuevo acreedor todos
los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y
codeudores como contra los fiadores; y que por aplicación de esta norma debe admitirse que
pasan al nuevo acreedor los privilegios que favorecen al crédito, las acciones de resolución, las
garantías tales como hipotecas, prendas, fianzas o el derecho de concurrir ante los tribunales que
eran competentes para atender la demanda que tenía derecho a entablar el acreedor originario
contra su deudor".

La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos, lo que depende de quién
acuerda la subrogación, bien sea el acreedor o el deudor.

En el primer caso el primer supuesto de subrogación legal, el subrogado está autorizado a ejercer
los derechos del acreedor, contra sus codeudores invisibles o solidarios, "solo hasta la
concurrencia de la parte por la que cada uno de estos estaba obligado a contribuir para el pago de
la deuda".

Entonces diremos que los efectos de la subrogación tanto legal y convencional es la transmisión al
acreedor subrogado de todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, pero solo
hasta la concurrencia de la suma pagada realmente.

Entre las restricciones de la subrogación convencional, puede estar limitada a ciertos derechos; no
ocurre igual con la subrogación legal que no puede ser limitada y finalmente en caso de
subrogación parcial, ambos acreedores concurren con igual derecho, proporcionalmente a la parte
que el deudor les debe.

7.1. Efectos de la Subrogación en las Obligaciones Indivisibles o Solidarias.-

 El artículo 1263 del código Civil precisa que el solvens, efectivamente, se encuentra autorizado
para exigir el pago de la deuda a sus ex codeudores, pero solo hasta por el monto por el que
cada uno estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda.

Esto significa que efectuado el pago por el solvens, la obligación pierde la característica de
solidaridad o indivisibilidad que detentaba. En consecuencia, quien pague el integro de la
obligación al acreedor primigenio, no gozara del beneficio de indivisibilidad ni de la
solidaridad, por el cual hubiese podido cobrar el integro de la deuda a cualquiera de
codeudores. Todo lo contrario, la obligación se tomara en una de carácter divisible o
mancomunado.

4. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN PAULIANA Y SUBROGATORIA

4.1. Semejanzas

Tanto la acción subrogatoria como la acción pauliana se fundan en el principio según el cual el
patrimonio del deudor constituye la garantía del acreedor. En ese sentido, ambas tienen un
carácter patrimonial: la acción subrogatoria trata de crear incrementar el patrimonio del deudor,
evitando que su negligencia derive en la no incorporación de créditos a su esfera patrimonial, y la
acción pauliana restituye la garantía patrimonial exclusivamente en relación al acreedor
accionante. Procede en virtud de la conducta perjudicial, acciones u omisiones adoptada por el
deudor respecto de sus acreedores.

Las dos, a su vez constituyen recursos judiciales subsidiarios (los conoce la ley cuando el acreedor
no puede hacer efectivo su crédito ante el deudor de otra manera). Es justamente por esta
característica, que ambas acciones no proceden si en el patrimonio del deudor hay bienes
suficientes para hacer efectivo el crédito, situación en la que el acreedor no tiene injerencia en el
manejo de los asuntos del deudor.

4.2. Diferencias

Explica Aníbal Torres que la acción pauliana procede contra los actos del deudor con las cuales
renuncia a derechos o realiza actos de disposición o gravamen de su patrimonio en perjuicio de su
acreedor (entre aquellos actos figuran el donar, vender, gravar, renunciar a una herencia, etc.).
Torres hace una diferencia en este aspecto con relación a la acción subrogtoria, la que, en cambio,
cae dentro del campo de las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus derechos (nos
reclama una herencia, no se defiende en un proceso judicial que puede originarle la pérdida de
sus bienes, etc.). Se puede resumir esta idea de la siguiente forma: la acción pauliana ataca un
acto realizado por el deudor y la acción subrogatoria supone la inactividad del deudor.
 CAPÍTULO II

OBLIGACIONES CON CLAÚSULA PENAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Nuestro Código Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relación obligacional,
en ejercicio de su autonomía privada, establezcan una cláusula penal en el contrato
que celebran.

La Cláusula penal es la estipulación en un contrato que se refiere a la pena o penalidad

convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo demás, que toda vez que
las partes pacten una penalidad, lo harán a través de una cláusula en la que se refieran
a ella, independientemente de si dicha cláusula sólo alude a tal penalidad o si incluye,
además, disposiciones de otra naturaleza.

Por otra parte, al tener la cláusula penal carácter accesorio (pues no podría existir sin
una obligación cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de “obligación con
cláusula penal” no resulta errado, en la medida en que estará haciendo referencia a
aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes.

Más allá de esas consideraciones, la cláusula penal, a grandes rasgos, puede definirse
como un pacto anticipado de indemnización. En ella dispone que si el deudor
incumple, tendrá que pagar una indemnización de daños y perjuicios, cuyo monto
también se especifica en el pacto.

Debemos señalar que la cláusula penal. Al igual que los daños y perjuicios, puede tener
naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca
indemnizar la mora en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el cumplimiento
parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la obligación.

Durante los trabajos de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil
de 1936 se plantearon, respecto de las Obligaciones con Cláusula Penal, dos
problemas. El primero que podríamos calificar de adjetivo, se refería a la ubicación
que debía corresponder a sus normas en el nuevo código. En el segundo, de fondo, a la
mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal; esto si ella, ante el incumplimiento
del deudor, podía ser alterada por decisión judicial, o si debía prevalecer la palabra
empeñada, el principio “pacta sunt servanda”, que determinaba su inalterabilidad.

La Ley Civil de 1936, que no rigió hasta 1984, trataba las Obligaciones con Cláusula
Penal en la sección relativa a las modalidades de las Obligaciones, conjuntamente con
las Obligaciones de dar, hacer y no hacer; alternativas y facultativas; divisibles e
indivisibles; y mancomunadas y solidarias.

El proyecto de 1981 consignó sus preceptos en el título referente a la inejecución de

las Obligaciones. No desconocimos los codificadores que la cláusula penal constituía
una modalidad obligacional. Pero tampoco podíamos desconocer que tenía
características singulares: ella constituye, principalmente, una “indemnización
contractual” o “indemnización convencional”. Sólo opera cuando se inejecuta total o
parcialmente la obligación. En caso contrario, cuando la obligación se cumpla cabal y
puntualmente, la cláusula penal, de naturaleza accesoria, se desvanece.

La singularidad de la cláusula penal está en la inejecución. No en la modalidad. Por ello

la Comisión Revisora respetó el proyecto de 1981. Por eso la obligación con cláusula
penal se encuentra ubicada en el Nuevo Código, con toda propiedad, en el título sobre
inejecución de Obligaciones.

2. CONCEPTO

Los contratantes pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha de vencimiento

de la obligación el monto de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en
caso que el deudor incumpla tal obligación. Este pacto se conoce con la denominación
de cláusula penal.

Según Felipe Osterling Parodi, “La Cláusula Penal se concibe como una relación
obligacional destinada a que las partes fijen la reparación para el caso de
incumplimiento. Además puede operar en los casos de incumplimiento total, parcial o
irregular de la obligación”.

El Código Civil Italiano, señala que “la cláusula penal tiene por efecto limitar el
resarcimiento a la prestación convenida, a menos que se haya pactado el daño
ulterior”. La Cláusula penal puede estar constituida por cualquier obligación de dar,
hacer o no hacer, sin exigirse que ella consista en la obligación de pagar una suma de
dinero. Se utiliza además, no sólo para los casos de inejecución total de la obligación,
sino también para fijar los daños y perjuicios por mora o por el incumplimiento de
algún pacto determinado.

Cuando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de inejecución total de la

obligación y el deudor no cumple, entonces el acreedor tendrá el derecho de exigir la
prestación de la cláusula penal, usualmente una suma de dinero, que constituye la
reparación por los daños y perjuicios. En este caso la prestación de la cláusula penal es
el resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios que sufre el acreedor por el
incumplimiento (artículo 1341 del Código Civil).

Cuando la cláusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en seguridad de un

pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho pacto, entonces el
acreedor tendrá el derecho de exigir, conjuntamente con el cumplimiento de la
obligación principal, el pago de la pena estipulada (artículo 1342 del Código Civil). En el
primer caso, en la mora, la indemnización fijada por la cláusula penal resarcirá los
daños y perjuicios moratorios. En el segundo caso, cuando se trata de asegurar el
cumplimiento de un pacto determinado, la indemnización reparará, al igual que en
caso de inejecución total, los daños y perjuicios compensatorios.

Según Luis Romero Zavala, señala que al respecto existe una profunda investigación
doctrinaria y consigna algunos autores:

Castañeda explica que “la cláusula penal es un pacto accesorio, en el que se estipulan
penas o multas contra el deudor que dejare de cumplir o retarde el cumplimiento de
aquello a que se obligó” y precisa que “la obligación cómo cláusula penal no es una
sola; son dos obligaciones; una principal y otra solo aplicable en caso de mora o de
inejecución principal”.

León Barandiarán, transcribe de Endermann que “la pena convencional es una

prestación determinada, prometida por el deudor al acreedor, para el caso de
incumplimiento de su obligación o para el caso de incumplimiento no regular”, afirma
también que, “su fin consiste tanto en ofrecer al acreedor un medio comminativo y
severo contra el deudor, especialmente para disuadirle de adoptar un proceder
contrario a lo prometido, cuando también consiste en descargar al acreedor de la
estimación de su petición por razón de los perjuicios . La prestación prometida es
pena, en cuanto de antemano importa un interés ya estimado”.

En la cláusula penal, entonces, luego de celebrarla queda sola la obligación para el

deudor. Es promesa unilateral hecha al acreedor, conociéndole de antemano es
descargo de acreditar la existencia de daños y perjuicios y también de la estimación de
tales perjuicios, convirtiéndose así en elemento disuasorio para la adopción de un
comportamiento contrario al que debe realizar para el cumplimiento de la prestación
principal. La prestación prometida en la cláusula penal es pena civil, valer decir sanción
económica.

3. NATURALEZA JURÍDICA
La cláusula penal se tipifica por ser una estipulación accesoria, subsidiaria y
condicional. La cláusula penal es accesoria porque existe en razón de una obligación
principal. Sin ésta, la cláusula penal carecería de función jurídica: la cláusula penal
constituye la valuación anticipada de los daños y perjuicios que causaría la inejecución
de la obligación principal.

Por ello, la nulidad de la obligación principal origina la nulidad origina la nulidad de la

cláusula penal. Pero la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación
principal (artículo 1345 del Código Civil). Además, si la obligación principal se extingue
sin culpa del deudor, queda también extinguida la cláusula penal.

La cláusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligación principal; ella no

permite al deudor liberarse de la obligación principal prometiendo cumplir la pena. La
cláusula penal.

La cláusula penal, por último, es una obligación condicional, porque para exigirla se
requiere que el deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un
hecho futuro e incierto del que depende de su exigibilidad.

3.1 OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE

Dice el artículo 1344 del Código Civil que la cláusula penal puede ser estipulada
conjuntamente con la obligación o por acto superior. Pero, aunque el Código no lo
dice, ella no puede ser concertada después del incumplimiento.

Si la cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y perjuicios para el caso de

inejecución, es evidente que sólo podrá estipularse antes del incumplimiento. No hay
duda que después del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la
indemnización de daños y perjuicios. Peo este acuerdo no revestirá las características
de una cláusula penal; él podrá constituir una transacción, en caso que se ponga fin a
un punto dudoso o litigioso mediante la renuncia recíproca de pretensiones o,
simplemente, un reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar
íntegramente los daños y perjuicios exigidos por el acreedor.

3.2 LAS PRESTACIONES EN LA CLÁUSULA PENAL

Al tratar de las indemnizaciones judicial y lega el Código Civil Peruano considera que
sólo pueden ser constituidas por dinero, pues el dinero es el único valor general.

La cláusula penal tiene un régimen distinto. Nada se opone a que la prestación de la

cláusula penal sea cualquier otra obligación de dar, distinta a la de entregar una suma
de dinero, o una suma de dinero, o una obligación de hacer o de no hacer.
4. REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLÁUSULA PENAL

La Cláusula penal es la valuación anticipada de los daños y perjuicios por el

incumplimiento de una obligación. Su propósito es evitar las intrincadas cuestiones
que surgen de la valorización de los daños y perjuicios por el juez; esto es evitar la
prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimación.

Es por ello que la Cláusula Penal sólo puede exigirse cuando el deudor ha sido
constituido en mora y cuando la inejecución de la obligación obedece a dolo o a culpa
del deudor.

Cuando el juez determina los daños y perjuicios sufridos por la inejecución, es el

acreedor a quien le toca demostrar su existencia y cuantía.

La regla del Código Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con cláusula
penal, es teóricamente distinta. El artículo 1343 del Código Civil exime al acreedor,
para exigir la pena convencional, de alegar perjuicios. Pero el juez, en cumplimiento
del precepto imperativo del artículo 1346 del mismo código, está obligado, a solicitud
del deudor, a reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.

Ante esta regla, ¿no estará obligado el acreedor, generalmente, a probar la existencia
y cuantía de los daños y perjuicios?

La pregunta nos conduce a tratar el tema neurálgico de la cláusula penal: el problema

de su inmutabilidad.

5. INMUTABILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

Para comprender el problema de la inmutabilidad de la cláusula penal, debemos

remontarnos a los orígenes de la institución y analizar su evolución histórica y la
legislación comparada, derecho peruano y emitir conclusiones.

a) ORIGEN HISTÓRICO Y LEGISLACIÓN COMPARADA

La Cláusula Penal se originó en el antiguo Derecho Romano, para establecer una

relación pecuniaria por el incumplimiento de las obligaciones.

En el antiguo Derecho Romano sólo eran exigibles las obligaciones de dar sumas de
dinero. Las obligaciones de dar, y las obligaciones de hacer y de no hacer, no eran
susceptibles de ejecución forzada. Los jueces por su parte, tampoco estaban
facultados para fijar una indemnización en caso de incumplimiento.
La Cláusula Penal vino a solucionar las deficiencias del Sistema. Ella se estipulaba con
el fin de que el acreedor pudiera exigir el pago de una indemnización, en caso que el
deudor incumpliera su obligación de dar, distinta de la de entregar una suma de
dinero, de hacer o de no hacer. La nota característica de la Cláusula Penal era su
inmutabilidad. La única limitación conocida es que la Cláusula Penal no podía utilizarse
para encubrir un pacto de intereses usurarios. En este caso la Cláusula Penal si podía
ser modificada, pero no porque su naturaleza así lo exigiera, sino porque ella atentaba
contra una norma de orden público.

Más tarde, cuando el Derecho Romano llegó a hacer exigibles las Obligaciones de dar
de toda clase y las Obligaciones de hacer y de no hacer, la cláusula penal conservó la
utilidad que tradicionalmente le han reconocido todas las legislaciones, esto es, evitar
la necesidad de probar los perjuicios y su cuantía, y usarse como instrumento
destinado a obligar al deudor a cumplir los compromisos que había asumido.

Pero las doctrinas del antiguo Derecho Francés y de Dumoulin y Pothier fueron
distintas. En el caso de Pothier, hasta contradictoriamente distintas con el espíritu
laboral que informo al Código Napoleón, en cuyo contenido tuvo gran influencia.

Consideraba Pothier, siguiendo a los tratadistas del antiguo derecho francés y a

Dumoulin, que “es contraria a su naturaleza el que pueda llevarse más allá de los
límites de lo que la ley prescribe para daños y perjuicios”; y que la cláusula penal debía
ser modificada cuando ella se había utilizado para imponer a alguna de las partes una
indemnización arbitraria. Agregaba que la cláusula penal era, generalmente, una
estipulación de estilo, que el deudor aceptaba en la falsa confianza de que no faltaría a
su obligación, creyendo, al someterse en ella, no obligarse a nada. Y que, desde este
punto de vista, su cumplimiento riguroso podía consagrar una injusticia.

No obstante la influencia de Pothier en la elaboración del Código Napoleón, su

doctrina acerca de la cláusula penal difícilmente podía prevalecer en esta legislación,
imbuida de preceptos liberales y excesivamente respetuosos de la autonomía de la
voluntad. Cabe recordar que el código francés establece, en el artículo 1134, la
fórmula terminante de que el contrato es ley para las partes.

La doctrina francesa tuvo singular importancia durante el siglo pasado. La mayoría de

las legislaciones adoptaron la antigua fórmula del artículo 1152 del Código Napoleón.
Tal es el caso del antiguo Código Civil Italiano de 1865 (artículo 1214); del Código Civil
Español (artículo 1154); del antiguo Código Civil Portugués (artículo 675); del Código
Civil Cubano (artículo 1154); del Código Civil Uruguayo (artículo 1321); del Código Civil
Boliviano (artículo 745); del Código Civil Argentino (artículo 522); y del Código Civil
Peruano de 1852 (artículo 1275).

La regla en el Derecho Germánico tuvo una evolución distinta. Las antiguas

legislaciones germánicas, cuyo origen se encuentran en el Derecho Romano,
consagraban la regla de la inmutabilidad de la Cláusula Penal. Y sólo aceptaban la
misma excepción que en el Derecho Romano, o sea la revisión de la pena cuando ella
estaba destinada a disfrazar un pacto de intereses usurarios. El proyecto de Código
Civil Alemán siguió ésta misma doctrina.

Dicen Enneccerus, Kipp y Wolff que el Código Alemán “ha dispuesto que la pena
convencional, desproporcionalmente elevada, ya vencida, pero aún no pagada, puede
ser reducida a un importe prudencial a petición del deudor”. Y agregan que, “si, como
ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensión de indemnización por
incumplimiento, puede exigir la pena, “como importe mínimo del daño” y, si el interés
de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus, puesto que la
pretensión dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una limitación, de la
prestación de indemnización”.

Algunas legislaciones como hemos visto, no permiten la modificación de la pena. Otras

admiten el aumento o disminución de la cláusula penal estipulada, a pedido de parte.
Otras tan sólo su reducción, de oficio, por iniciativa del juez. Pero ninguna permite la
supresión de la pena.

Ángel Osorio, autor del anteproyecto de Código Civil Boliviano, consigna en el artículo
767, último párrafo, que la cláusula penal, si no hay daños y perjuicios, no será
exigible. Expresa este tratadista que si la pena sirve para sustituir la indemnización de
daños y perjuicios sólo será aplicable cuando existan éstos. De otra manera, la cláusula
penal implicaría una lotería. La cláusula penal sólo sirve para evitar la demostración de
la cuantía del perjuicio, que aparece previamente determinada. Pero los perjuicios
tienen que ser reales. De otro modo, ¿por qué satisfacer el resarcimiento de perjuicios
que no existen?

Frente a estas corrientes legislativas antagónicas el Código Civil Brasileño adoptó, en el

artículo 920, una fórmula intermedia, al estatuir que el juez no está facultado para
reducir la pena estipulada, pero que ella, en ningún caso, puede exceder a la
obligación principal.

Cabe advertir la uniformidad legislativa y doctrinaria respecto a la reducción equitativa

de la pena cuando la obligación es cumplida en parte o irregularmente por el deudor.
En ese caso la solución jurídica es inobjetable.
b) LA CLÁSULA PENAL EN EL DERECHO PERUANO

En el Perú el sistema de mutabilidad o inmutabilidad de la cláusula penal ha

evolucionado de acuerdo a las corrientes predominantes en cada época.

El Código Civil de 1852 siguió la traición del Código Napoleónico que establecía lo
siguiente:

Artículo 1275.- Si se estipuló el pago de cierta cantidad por daños e intereses, para el
caso de cumplirse el contrato, deberá observarse lo pactado”.

Artículo 1301.-Puede celebrarse el contrato con cláusula penal, esto es, con obligación
de pagar con cierta cantidad en los casos de demora, o falta de incumplimiento”.

Estas normas le correspondían al Derecho Francés, la penalidad era intangible.

Al nombrarse la Comisión reformadora del Código Civil, el doctor Manuel Augusto

Olaechea, en la sesión de 28 de Octubre de 1925, sometió al estudio de la Comisión la
Sección Segunda del Libro Quinto, referente a las obligaciones y sus modalidades.

El artículo 179 del anteproyecto presentado por el doctor Olaechea establecía lo

siguiente: “El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal
hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”. Esta norma, expresa
el doctor Olaechea, encontraba su antecedente en los artículos 1154 del Código Civil
español, 1231 del Código Civil Francés, 694 del Código Civil Argentino y 924 del Código
Brasileño.

El artículo 181 disponía que:

“Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor alegue perjuicio. El

deudor no puede eximirse de cumplirla, bajo pretexto de ser excesiva”.

La fuente de esta disposición estaba constituida por el artículo 927 del Código Civil
Brasileño y por el artículo 690 del Código Civil Argentino. Y finalmente el artículo 186
del anteproyecto prescribía que:

“El valor de la pena impuesta en la cláusula penal no puede exceder al de la obligación

principal”.

El anteproyecto del doctor Olaechea, en lo relativo a los tres artículos comentados, fue
aprobado por la Comisión Reformadora del Código Civil, con ligeras modificaciones de
redacción que no alteraban su significado ni alcances jurídicos.
Estos textos fueron modificados por la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil,
a propuesta del doctor Francisco R, Lanatta, secundado por los doctores Ernesto de la
Jara y Ureta y Pedro M. Oliveira, en su sesión de 6 de agosto de 1936. Y esta
modificación dio origen a los artículos 1224 y 1227 del Código anterior.

“Artículo 1224.-Para exigir la pena convencional no es necesario que el acreedor

alegue perjuicio”.

“Artículo 1227.- El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente

excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida por el deudor”.

En el proyecto de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de

1936, presentado en Julio de 1981, se optó por el principio brasileño, o sea por
preceptos similares a los que había acogido la Comisión Reformadora del Código Civil
de 1852.

Artículo 1364.-El monto de la cláusula penal no puede ser superior a la mitad del valor
de la prestación incumplida. Si la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado, su monto no puede ser superior a la cuarta parte
del valor de la prestación. En las obligaciones de pagar sumas de dinero, el monto de
la cláusula penal no puede exceder al monto de interés convencional máximo fijado
por el Banco Central de Reserva del Perú. Es nulo el exceso pactado sobre los límites
señalados en este artículo”.

El artículo 1365 del proyecto, por su parte, autoriza al juez a reducir la pena en caso de
cumplimiento irregular o parcial aceptado por el acreedor. Esta norma era
perfectamente coherente, y, sin duda, estaba fuera de discusión.

La Comisión Revisora del proyecto de Código Civil, al revisar conjuntamente con el

autor de estas notas el artículo 1364 transcrito, consideró que la regla contenida en el
artículo 1227 del Código Civil de 1936 había operado idóneamente y que, por tanto,
ella debía subsistir en el nuevo código. Sin embargo, la Comisión Revisora aceptó que
la reducción equitativa de la pena no opera de oficio como ocurría en el Código Civil de
1936 sino tan sólo a solicitud del deudor.

Por ello el artículo 1346 del Nuevo Código quedó redactado en los siguientes
términos:
Artículo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena
cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida”.

Por otra parte, la Comisión Revisora entendió que limitarse a reducir una penalidad
excesiva podía ser injusto para el acreedor. Bien puede ocurrir que el acreedor pacte
una penalidad diminuta y que no tenga la oportunidad, luego de inejecutada la
obligación principal, de solicitar que ella se eleve. Fue por ello que atendiendo a tales
razones dejó intacto el artículo 1359 del proyecto, que luego adoptó forma de ley en el
artículo 1341 del Código Civil de 1984 con el texto siguiente:

Artículo 1341.-El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de
los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere;
salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el
deudor deberá pagar el integro de la penalidad, pero ésta se computa como aporte de
los daños y perjuicios si fueran mayores”.

Como se observa, la norma del nuevo código, a diferencia de lo preceptuado por el

código de 1936, admite dos hipótesis. La primera que no se pacte indemnización por el
daño ulterior. En este caso el acreedor deberá conformarse con percibir, como
indemnización, el monto de la cláusula penal, con la contingencia de que ella pueda
ser eventualmente reducida en el caso previsto por el artículo 1346. La segunda, que
el acreedor tenga la precaución de estipular la indemnización del daño ulterior. En
este caso si el acreedor considera que la penalidad no resarce los daños y perjuicios
que le ha irrogado el deudor por su incumplimiento, puede accionar contra él y exigir
un monto adicional a la penalidad estipulada. Para ello tendrá que haber pactado la
indemnización del daño ulterior y probar, en el juicio correspondiente, que los
perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento son superiores a los previstos por la
cláusula penal.

Se ha logrado así una solución de cierto equilibrio en virtud de la cual el deudor quien
no es necesariamente la parte más débil en la relación obligacional puede, a su
solicitud, exigir que se reduzca la pena. Pero la solución prevista también permite al
acreedor, cuando estipula la indemnización del daño ulterior y luego de la inejecución
estima que la penalidad es insuficiente, exigir el pago de un monto adicional.
c) SEGÚN OSTELING PARODI Y CASTILLO FREYRE
Las alternativas son numerosas.
Puede optarse por el sistema de derecho alemán y del derecho suizo, que permite la
modificación de la cláusula penal, para aumentar o disminuir la indemnización fijada
convencionalmente por los contratantes, a solicitud de cualquiera de ellos. O por el
sistema del Código Civil peruano de 1936, que obligaba al juez a reducir la pena
cuando era “manifiestamente excesiva”, pero no permitía aumentarla. Por la doctrina
de Ángel Osorio, que admite la supresión de la pena cuando se prueba que el acreedor
no ha sufrido perjuicios por la inejecución o por el retardo del incumplimiento de la
obligación. Por la regla original del Código Napoleón que sancionaba la inmutabilidad
de la cláusula penal. O finalmente, por la norma que sancionaba la inmutabilidad de la
cláusula penal, pero que la limita en su cuantía.
Si la cláusula penal, se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los
perjuicios y su cuantía, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en la
mayoría de los casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y
sobre su monto.
Los jueces tienen la opción de pronunciarse según las pruebas que aporten las partes.
Mal podría un juez aumentar o reducir la indemnización fijada contractualmente
cuando el deudor se obligó a entregar costosas maquinarias industriales (obligación
de dar) y no cumplió el contrato; o cuando el deudor se obligó a construir una fábrica
(obligación de hacer) e incumplió la obligación; o cuando el deudor se obligó a no
revelar un secreto (obligación de no hacer) y violó esta obligación.

¿Debe el juez mantener una sanción pecunaria, aunque sea simbólica, si se demuestra
que el acreedor no sufrió perjuicios por el incumplimiento del deudor?
Si se acepta lo que quiso evitar con la cláusula penal, si se admite el debate sobre la
existencia de los perjuicios y sobre su cuantía, y si el deudor demuestra que el
acreedor no sufrió perjuicios, no debía el juez estar obligado a mantener vigente el
pago de una indemnización.
No debe perderse de vista que la cláusula penal sólo es exigible en los casos de
incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del deudor, salvo
pacto en contrario, extingue la obligación (art. 1343 del Código Civil)
La objeción es más grave si recordamos que el acreedor puede ser víctima del
incumplimiento por dolo o por culpa inexcusable del deudor. Para estos casos dispone
el artículo 1321 del Código Civil que el deudor responde de los daños previstos e
imprevistos, llámese daño emergente o lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
directa o inmediata de tal inejecución.
Este precepto funciona plenamente cuando se trata de la indemnización que determinar
el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha estipulado una cláusula penal y conforme a la
ley peruana, ella no puede ser aumentada, el acreedor, víctima del incumplimiento doloso
de su deudor, podría ver frustrado el pago de una indemnización por los perjuicios
sufridos. Y si bien algunos autores franceses aceptan, para estos casos, como fórmula de
solución a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente consagró el Código
Napoleón, que existe una responsabilidad delictuosa (extracontractual) derivada del dolo,
que vendría a prolongar la responsabilidad contractual, y produciría, como tal, la
reparación integra del daño, esta regla no es de valor incontestable y debe ser vista con
beneficio de inventario frente al texto de la ley.

La indemnización que fija el juez en ausencia de pacto está constituida, necesariamente,

por dinero, pues el dinero el único valor general.

Justo reconocer que el sistema de inmutabilidad previsto originalmente por la ley francesa
se presta a abusos. Y los abusos pueden ser de cualquiera de las partes, tanto del acreedor
como del deudor.

Es cierto, en efecto, que la cláusula penal puede utilizarse para imponer una
indemnización arbitraria. Pero también es cierto, que esta indemnización puede ser
arbitraria tanto para el deudor, quien se vería obligado a pagar en exceso, como para el
acreedor, quien para el acreedor, quien podría no ver satisfechos los perjuicios que
realmente sufrió.

Si la cláusula penal excede dificultades para determinar, comparativamente, los valores de

la obligación principal y de la cláusula penal. Más dificultades por cierto, existen para
valorizar los perjuicios. Y, por lo demás, la contraprestación de la obligación principal al
igual que la cláusula penal, es generalmente en dinero, reduciéndose el problema a una
simple apreciación de dos cifras, contraprestación cláusula penal, preestablecidas por las
partes. En los demás casos un peritaje determinará con relativa sencillez el valor de las
prestaciones estipuladas.

Si la cláusula penal excede el valor de la obligación principal sería reducida por el juez, en
la misma medida en que se reduce cuando la obligación es parcial o defectuosamente
cumplida.

La cláusula penal no puede mantenerse intangible cuando ella está destinada a la

cobranza de intereses usurarios, porque en estos casos se estaría enmascarando, bajo esa
apariencia, una convención ilícita.
El principio de inmutabilidad de la pena tampoco podría prevalecer cuando el deudor
pretendiera burlar las responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa inexcusable.

El principio está plenamente justificado. Si el deudor, en los casos de dolo o de culpa

inexcusable, responde de todos los daños y perjuicios previstos e imprevistos, siempre
que sean consecuencia directa o inmediata de la inejecución, es lógico que el acreedor
tenga el derecho a exigir una reparación superior a la pactada. En estos casos el acreedor
sólo pudo estipular la reparación de los daños y perjuicios previstos. Pero el deudor
responde, además, de los daños y perjuicios imprevistos.

6. CLASES DE LA CLÁUSULA PENAL

6.1 Cláusula Penal Compensatoria

Artículo 1341.-“El pacto por el que se acuerda que, en caso de cumplimiento , uno de los
contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación si lo hubiere; salvo
que se halla estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso el deudor
deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daños y
perjuicios si fueran mayores”.

Es aquella que tiene por finalidad el resarcimiento de la prestación que ha sido cumplida o
inejecutada en tiempo, modo y lugar, de acuerdo a lo previsto para la obligación principal.
En otras palabras, la cláusula penal compensatoria, ingresa a reemplazar en su efecto a la
prestación principal por haber sido inejecutada o incumplida.

La obligación accesoria a título de pena se limita a la prestación principal inejecutada o

incumplida, es decir, asuma la misma posición y sus mismos efectos, y si existiere
contraprestación, para que ella opere bajo el principio de equidad, se requiere que la
contraprestación sea devuelta ya que de, mantenerla el sujeto sancionado con la
obligación accesoria a título de penalidad se beneficiara. Por tanto se exigirá la penalidad
a título de indemnización; sin embargo, si hubiera daño ulterior el pago de una
indemnización independiente tiene que haber sido pactada expresamente, en este caso,
la penalidad establecida se paga íntegramente y formaría parte de los daños y perjuicios si
fueran mayores en su monto (se pagaría una diferencia adicional).

6.2 Cláusula Penal Moratoria

Artículo 1342.-“Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad

de un pacto determinado, al acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad el
cumplimiento de la obligación”.
La cláusula penal en este caso no tiene efecto liberatorio, pues el sujeto que inejecuta la
prestación, tiene solo la obligación de cumplir con la penalidad sino de cumplir con la
prestación debida, siempre que el acreedor se lo haya demandado; pues de ser así, sólo
cumpliría la penalidad. Esta norma es potestativa al decir que el acreedor…..tiene
derecho….refiere que si desea exigir la penalidad, puede irrogarle al inejecutante que
cumpla la obligación.

La cláusula penal en el caso de mora imputable en la que ha incurrido el deudor. Su

naturaleza es distinta que la anterior pues está segura que el tiempo que debe ser
ejecutada la prestación principal, que es la nota diferenciadora con la primera que solo
asegura los efectos finales de la inejecución, sin tener en cuenta el tiempo en que ella se
debe cumplir sin importar si ella se llegara a incumplir parcial, tardía o defectuosa.

7. FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL

En general la función de la Cláusula penal es de garantía, es decir de protección o

aseguramiento del crédito. Sin embargo ya en la práctica, la pena convencional puede
desarrollar distintas funciones en virtud de la configuración otorgada por las partes y
permitidas por la ley, en la medida en que las normas sobre el derecho de obligaciones
son básicamente derecho positivo, salvo cuando la propia ley lo establezca.

7.1. Función Compulsiva

Encontramos a Salvat, quien expresa que “la cláusula penal es un medio para asegurar el
cumplimiento de la obligación”, agregando que la función compulsiva, dentro de las
demás funciones que desempeña la cláusula penal, constituye su función principal.

Asimismo, Guillermo A. Borda señala que la cláusula penal es un medio de compulsar a los
deudores a cumplir con sus obligaciones, ante la amenaza de una sanción, por lo común
más gravosa que la obligación contraída, exponiendo al deudor a un grave peligro para el
caso de incumplimiento.

Por su parte, Josserand, en relación con la función compulsiva que cumple la cláusula
penal, manifiesta que por medio de esta, las partes de dan a su acuerdo una fuerza
obligatoria mayor, estipulando para el supuesto de inejecución de naturaleza particular,
cuyo valor preventivo será muy interesante, de modo tal que deudor tendrá mayor interés
en hacer honor a sus compromisos, cuya inejecución sería ruinosa para él.

7.2. Función indemnizatoria

Como señala Kemelmajer de Carlucci, para otro sector de la doctrina, la cláusula penal
está exclusivamente destinada a limitar el resarcimiento de los daños que puedan
originarse por el incumplimiento de la obligación. Opera a la manera de tope convencional
y anticipado de los daños, como liquidación de su cuantía. Precisa Kemelmajer de Carlucci
que la función indemnizatoria sería la función principal que desempeñaría la cláusula
penal.

Es verdad que la cláusula penal tiene un evidente e insustituible función indemnizatoria.

Sin embargo, apreciamos que dicha función debe serse en sí misma, separada de la idea
de evitar la probanza ulterior de los daños y perjuicios ocasionados por el deudor ante el
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, o de limitar los daños y perjuicios que
eventualmente se causen a futuro.

Como consecuencia de lo dicho, la función indemnizatoria debe ser apreciada única y

exclusivamente como el avalúo anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento
pudiera causar. Esto equivale a decir que, en teoría, es la penalidad convenida y no los
daños y perjuicios realmente causados, la que deberá considerarse como monto
indemnizatorio a pagar.

7.3. Función Compulsiva e indemnizatoria

Otros autores sostienen que la cláusula penal tiene una función ambivalente, es decir que
cumple a la vez una función compulsiva e indemnizatoria.

En ese sentido, Giorgi manifiesta que:

Cuando se pacta una cláusula penal se añade al contrato una convención accesoria, por la
que el deudor si deja de cumplir su promesa principal, queda tenido a dar alguna cosa al
acreedor para compensarlo de la pérdida que le produce la falta de inejecución del
contrato. La finalidad de la cláusula penal es reforzar el vínculo contractual y establecer
una indemnización convencional.

Los autores que se adhieren a esta dualidad han percibido que la cláusula penal puede
cumplir más de una función, y por ello se refieren a las dos funciones que
tradicionalmente se consideran más relevantes.

El concepto se considera acertado. Sin embargo, también nos da pie para afirmar que no
se trata solo de una dualidad, sino de una eventual pluralidad de funciones de la cláusula
penal.

7.4. Función Punitiva

Por otro lado cierto sector de la doctrina pone de relieve el carácter punitivo de la cláusula
penal.
Así, Luis Diez Picazo la considera como “una sanción convencionalmente establecida del
incumplimiento o del incumplimiento defectuoso. De ahí su nombre de pena y de multa
convencional.

En la misma línea de pensamiento, Manuel Albaladejo llama cláusula penal a “la sanción
(consistente generalmente en cumplir la prestación de entregar una suma de dinero, pero
que puede consistir en otra) que se establece ha de sufrir el deudor en el caso de que no
cumpla debidamente su obligación”.

Por Felipe Osterling y Mario Castillo Freyre creen acertado considerar el carácter punitivo
de la cláusula penal. Sin embargo lo hacen cuidadosamente, pues la punición puede ser
entendida como sanción justa o como sanción injusta o desproporcionada.

Se cree que en ambos casos la cláusula penal tendría función punitiva y, más allá de los
sistemas de la mutabilidad o inmutabilidad de la institución, en los dos supuestos se
admite el pacto de las penalidades que correspondan, en realidad de los hechos, al monto
de los daños y perjuicios causados o a montos que superen tales daños y perjuicios.

7.5. Función Resolutoria

Corresponde analizar si la cláusula penal, cuando se hace efectiva, conduce a la resolución

del contrato, fuente de la obligación principal.

Según esta tesis, la función resolutoria tiene por finalidad sustituir la prestación principal
incumplida. Ello determina que si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad
pactada, ya no podría subsistir la obligación principal; es decir, el deudor no podría
continuar obligado a cumplir la prestación principal por encontrar sea extinguida.

Dentro de los supuestos susceptibles de presentarse en las cláusulas penales

compensatorias, estaría aquel en el cual la obligación incumplida garantizada con la
cláusula penal, fuese la única que tenía que ejecutar el deudor o la más importante de
todas. En tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no está obligado a cumplir con
la prestación principal, tal situación configuraría un caso muy similar al de la resolución de
los contratos, pues la resolución tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la
existencia de un vicio sobreviniente al tiempo de su celebración. En este caso,
analógicamente, dicho vicio se configuraría por el incumplimiento de la obligación
principal del deudor.

7.6. Función Liberatoria o de Arrepentimiento

También se postula como función de la cláusula penal su capacidad liberatoria, al

indicarse que ésta podría cumplir el papel de una especie de pena de arrepentimiento, por
cuanto el deudor podría, a su libre arbitrio, librarse de la obligación principal pagando la
pena convenida, es decir que el deudor tendría el derecho de elegir entre cumplir la
prestación principal o pagar el dinero de arrepentimiento.

Esta función podría tener alguna virtualidad en las obligaciones con prestaciones íntuíto
personae, por cuanto ante la negativa del deudor de ejecutar la prestación principal, el
acreedor tendrá que conformarse con el cobro de la pena. En todo caso la llamada pena
convencional liberatoria constituye en realidad un supuesto de obligación facultativa
donde el deudor se libera con la prestación de una prestación diversa.

7.7 Función de cobertura de riesgo

Puig Brutau agrega que la cláusula penal puede cumplir, además una función de cobertura
de riesgo, cuando se pacta la posibilidad de que el deudor pague cierta suma, aun cuando
la obligación resulte imposible por caso fortuito o fuerza mayor; es decir, existirá
responsabilidad incluso en aquellos sucesos que no hubiese podido preverse, o que
previstos fueran inevitables, precisa el autor, sino de la obertura de un riesgo.

Se piensa que la práctica no impone el pacto de cláusulas penales de este estilo. Sin
embargo, resulta evidente que si la ley no prohíbe convenios de esta naturaleza, estos
estarán permitidos.

Lo objetable de esta tesis sería la naturaleza jurídica de la cláusula penal, pues la

cobertura de riesgo se asemeja más a un contrato de seguro que a una penalidad, sobre
todo si esta comprende el resarcimiento por el incumplimiento del deudor en los casos e
que no hubiera habido culpa ni dolo.

8. ESTRUCTURA DE LA CLÁUSULA PENAL

Forman parte de la cláusula penal los siguientes elementos:

a) El acuerdo: “En la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere de un natural y

específico acuerdo de las partes sobre la cláusula contractual”.
b) Los sujetos: “El carácter de pacto de la cláusula penal lleva a considerar una
estructura subjetivamente bilateral, a la cual está vinculado el problema de las
derogaciones al principio de la identidad de los sujetos en el contrato y de los
sujetos de la cláusula: Principio que desciende, sobre todo, de la eficacia que el
contrato produce, de regla, entre las partes y, solo excepcionalmente, respecto de
terceros (artículo 1372 del Código Civil Italiano) aplicable al artículo 1361 del
Código Civil. La identidad de los sujetos en el contrato y los sujetos de la cláusula,
 incluso en el caso del contrato a favor del tercero (artículo 1457 del Código Civil),
“no consciente que una penalidad pueda ser puesta a cargo de un tercero”.
c) El objeto: El artículo 1341 del Código Civil hace alusión a una prestación. Así el
contenido de la obligación penal está delimitado por la autonomía de las partes en
la relación jurídica: esto está compendiado, por la prevaleciente doctrina, en la
usual clasificación de las prestaciones de dar. Sin embargo, un sector minoritario
limita la aplicación de la cláusula penal solo a las prestaciones de carácter
pecuniario. Es el caso de quien afirma que el carácter esencialmente pecuniario de
la cláusula penal, constituyendo un requisito objetivo del negocio, no deja de
reflejarse en la validez de la cláusula que cuando tenga como objeto una cosa
diversa del dinero, deberá considerarse objetivamente ilícita y, por consiguiente
nula.
d) La forma: Se sostiene que la natural o recurrente relación de accesoriedad y/o de
accidentalidad de la cláusula penal con el contrato principal tiene efecto en la
forma que prevalentemente y no sin contrastes lleva a extender a la primera la
misma expresión formal, libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo. En
doctrina, se admite la posibilidad de que se configuren elementos accidentales o
modalidades en la cláusula penal. Así, “el esquema negocial puede ser enriquecido
en presencia de: (i) Una condición; (ii) un plazo y, (iii) el pacto de resarcibilidad del
daño ulterior. Y no es de excluir que la ‘obligación que nace de la cláusula se
refuerce a través de la estipulación de otra cláusula penal’”. En materia de
garantías, “la obligación penal no es una garantía personal ni real, aunque puede
ser respaldada, a su vez, como cualquier obligación, tanto por una garantía
personal como real; pero de manera accesoriamente complementaria”.

9. ACCESORIEDAD DE LA CLÁUSULA PENAL

Otro aspecto importante es que la cláusula penal es accesoria de la obligación principal, lo

que se encuentra establecido en el artículo 1345 del Código Civil.

Artículo 1345.-“La nulidad de la cláusula penal no origina de la de la obligación principal”.

Para calificar a la cláusula penal como una obligación accesoria, no nos debemos fijar si
ella está destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnización, a la obligación que
garantiza, o si la cláusula penal tiene función moratoria y, por lo tanto, podría será
complementaria de la obligación principal.

Para dicha clasificación sólo debemos preguntarnos si ella puede o no tener existencia sin
la propia existencia de la obligación que garantiza, y como la respuesta negativa es
evidente la cláusula penal resulta ser una obligación accesoria.
La obligación de pagar daños y perjuicios no tiene carácter accesorio, pues cuando la ley le
da nacimiento, no lo hace con carácter accesorio sino principal.

Se haría mal en pensar que la obligación de pagar daños y perjuicios tiene carácter
accesorio por el hecho de que la obligación que le precedió era distinta, ya que cuando
exista esa obligación primigenia, ni siquiera había nacido la obligación indemnizatoria.

Con lo expresado, se quiere demostrar que resulta cuestionable el carácter accesorio de la

obligación de pagar daños y perjuicios. Por ello, no se podría adoptar este argumento para
sustentar la naturaleza accesoria de la cláusula penal.

Por último, el que tenga carácter compensatorio o moratorio, es decir, que sea
sustitutoria o acumulativa de la prestación principal, no influye, en lo absoluto, para
calificar la naturaleza de la penalidad.

Aclarando esto, debemos precisar que constituye primera y fundamental consecuencia de

la accesoriedad de la cláusula penal, el hecho de que la nulidad de la obligación
garantizada por ella acarrea la nulidad de la cláusula penal. Se trata de la simple aplicación
del antiguo y muy recurrido principio de que “lo accesorio sigue la surte de lo principal”.

10. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

Resulta necesario estudiar separadamente los efectos que producen cuando existe
pluralidad de sujetos en la relación obligacional, pues en estos casos se ocasionan
consecuencias particulares.

En el tema de los efectos en general de la cláusula penal, éstos veden distinguirse según
contemple la institución antes o después del momento en que se produce la inejecución o
el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal que garantiza.

En el primer caso, la pena convencional origina en el deudor un efecto intimidatorio o de

presión para el cumplimiento de la obligación, toda vez, como ya se ha expresado, puede
acarrear consecuencias más gravosas que un simple incumplimiento. Así, la voluntad de
cumplir tendrá mayor vigor, lo que en definitiva, muestra su función general de garantía.

En el segundo de los momentos señalados, es decir, en caso de que ya hubiese ocurrido la

inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, los efectos de
la cláusula penal serán distintos, según haya sido pactada como compensatoria o
moratoria.

En lo que atañe al acreedor perjudicado, éste, ante el incumplimiento del deudor, puede
exigir el pago de la prestación incumplida en especie, lo que implica la posibilidad de que
se dirija hacia el incumplimiento de la prestación debida, no obstante su derecho a
reclamar la cláusula penal compensatoria.

Lo expresado equivale a decir que el acreedor no tendría por qué considerar

necesariamente la penalidad patada, pues podría prescindir de ella y recurrir a los medios
que en general concede la legislación civil para lograr ver satisfechas sus expectativas en
especie.

Pero el acreedor, como es obvio, también podrá considerar inútil el cumplimiento de la

prestación en especie y optar por resolver el contrato y exigir la ejecución de la penalidad
compensatoria pactada. Si el acreedor adoptara este camino, el deudor, a partir de la
resolución del contrato, se encontraría impedido de cumplir con la prestación debida. En
otras palabras, desde que el acreedor se decide por la penalidad, el deudor a no podría
cumplir con la prestación principal.

Por otra parte, y en lo que respecta al deudor ante su incumplimiento, si a dicho deudor
nada se le hubiera exigido, deberá cumplir con la prestación debida y no con la penalidad
pactada.

Ahora, si el deudor ya hubiese sido constituido en mora, teniendo en consideración que

ella implica el requerimiento de pago de la prestación debida y no la voluntad de dar por
extinguida la obligación, será claro que el deudor únicamente podría cumplir con dicha
prestación y no obligar a su acreedor a aceptar la penalidad pactada.

Se debe considerar que la condición moratoria implica la posibilidad de incumplimiento de

la obligación .Se entiende, como lo hemos analizado oportunamente, que mientras el
acreedor mantenga a su deudor en mora, ello significa que guarda la expectativa de que
todavía pueda dar cumplimiento a la prestación debida.

Si el acreedor ya hubiese dado por extinguida la obligación principal, el deudor sólo podrá
cumplir con la penalidad y no con la prestación misma.

Si la cláusula penal fuera moratoria, debemos recordar que el artículo 1342 del Código
Civil, establece que: ”Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado; el acreedor tiene derecho para exigir, además de la
penalidad, el cumplimiento de la obligación principal”.

En este sentido, la stipulatio poenae puede referirse a la ejecución completa de la

obligación o a alguna cláusula especial o simplemente al caso de mora.
En efecto, si la cláusula penal es la determinación anticipada de los daños y perjuicios que
se deriven de alguna obligación, puede recaer en las distintas modalidades dentro de las
cuales tales daños y perjuicios se presentan.

Si la pen concierne al caso de incumplimiento, puede referirse a la obligación total o una

parte de ella, pues si en este último caso está destinada a actuar en el ánimo del deudor
para que cumpla su obligación con exactitud y puntualidad, comprenderá la estipulación
de mayor interés para el acreedor que la pacte; por eso, en vez del cumplimiento mismo
de la obligación, puede concentrarse a un perjuicio especial que el acreedor quiera
perfectamente evitar. Por la misma razón, la pena puede dirigirse al caso de mora.

Si la pena fue estipulada para el caso de mora, desaparece todo inconveniente para que se
acumule el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la pena.

11. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CON SUJETOS PLURALES

La existencia de pluralidad de deudores y acreedores origina problemas de interpretativos

en las obligaciones con cláusula penal, cuando entre la prestación principal y la cláusula
penal hay diferencia de naturaleza, es decir, cuando una prestación es divisible y la otra
indivisible o viceversa, y también cuando una obligación es solidaria y la otra no lo es (es
decir, es mancomunada). Por ejemplo, la obligación de entregar un auto o, en su defecto,
pagar una pena convencional de 10, 000 dólares americanos, habiendo pluralidad de
deudores o acreedores.

La solución del Código Civil Peruano al problema de la divisibilidad e indivisibilidad de la

obligación de la cláusula penal, a que se refieren los artículos 1347 y 1348, constituye,
simplemente, una aplicación de las normas del propio Código relativas a las obligaciones
divisibles e indivisibles (artículos 1172 y siguientes, analizados en su oportunidad).

Por tanto, resulta indiferente que la obligación principal sea divisible o indivisible; lo que
interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la cláusula penal.

Así, si la cláusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o de los herederos del
deudor incurrirá en la pena sino en proporción a su parte (artículo 1347 del Código Civil).
El principio es el mismo que inspira a los artículos 1172 y 1173 del Código Civil, relativos a
las obligaciones divisibles.

Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores y de sus herederos quedará
obligado a satisfacer la pena entera (artículo 1348 del Código Civil). Este principio también
se encuentra consagrado por el artículo 1176 del mismo Código, relativo a las obligaciones
indivisibles.
Reglas similares funciona en la mancomunidad y solidarias de la cláusula penal. Si la
obligación de la cláusula penal es mancomunada, cada deudor responderá únicamente
por su parte (artículo 1182 del Código Civil).

Si la obligación de la cláusula penal es solidaria, cada uno de los codeudores responderá

por el íntegro (artículo 1349 del Código Civil), pero los no culpables tendrán expedito su
derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicación de la pena (artículo 1350 del
Código Civil).

Supuestos que podrían aplicarse en la realidad, previstos por los artículos 1347, 1348,
1349 y 1350 del Código Civil de 1984:

Artículo 1347.-“Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor está obligado a
satisfacer la pena en proporción a su parte, siempre que la cláusula penal sea divisible,
aunque la obligación sea indivisible”.

Artículo 1348.-“Si la cláusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus
herederos queda obligado a satisfacer íntegramente la pena”.

Artículo 1349.-“Si la cláusula penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los
deudores queda obligado a satisfacerla íntegramente.

En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en

proporción a las participaciones que les corresponda en la herencia”.

Artículo 1350.-“Los codeudores que no fuesen culpables tienen herederos en proporción

a las participaciones que le corresponda en la herencia”.

11.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligación de la cláusula penal

11.1.2. Pluralidad de deudores

La pluralidad de deudores puede ser concomitante con el título constitutivo de la

obligación o generarse posteriormente por muerte del deudor, en cuyo caso sus
herederos asumen la obligación.

La cuestión en este punto es la siguiente: Habiéndose obligado dos o más personas, por
ejemplo, a la realización de un trabajo que luego cumplen en forma irregular, ¿Cómo se
liquida la cláusula penal?, ¿Cada uno de los deudores la paga íntegramente o a prorrata?

De acuerdo con el precepto contenido en el artículo 1347 del Código Civil pensamos que
se pueden presentar las siguientes posibilidades:
 a) Que la obligación principal sea de carácter divisible, mientras que la accesoria (la
cláusula penal) revista similar carácter. En tal caso será evidente que los
codeudores del acreedor o los herederos del deudor deberán cumplir con
cualquiera de las prestaciones de manera divisible.
b) Que la obligación principal sea de carácter indivisible, mientras que la obligación
accesoria (la cláusula penal) sea divisible. En esta hipótesis, los codeudores estarán
obligados a cumplir con la prestación principal de manera indivisible, mientras que
cumplirán con la penalidad, de ser el caso, de manera divisible.

Por otro lado, el artículo 1348 del Código Civil recoge el supuesto de la cláusula penal
indivisible. En este caso, cada uno de los codeudores o de sus herederos quedará obligado
a satisfacer la pena entera. Este principio también está consagrado por el artículo 1176 del
mismo Código, precepto referente a las obligaciones indivisibles.

Del artículo 1348 del Código Civil podemos deducir que en virtud de lo previsto por el
artículo 1177, en el sentido de que la indivisibilidad se hereda en la misma condición,
pueden presentase los siguientes casos:

a) Que la obligación principal sea indivisible y que la cláusula penal revistar similar
carácter. En este caso, los codeudores o herederos del deudor estarán obligados a
cumplir con cualquiera de las obligaciones, la que corresponda, de manera
indivisible, tal como antes lo expresamos.
b) Que la obligación principal sea de carácter divisible, mientras que la cláusula penal
sea indivisible. En este caso, los codeudores o herederos del deudor estarán
obligados a cumplir la obligación principal de manera divisible, mientras que
cumplirán con la penalidad (de ser el caso) de manera indivisible.

Señalan Cazeaux y Trigo Represas que en el caso de una obligación principal indivisible y
de una cláusula penal divisible, producido el incumplimiento de la obligación el acreedor
tiene el derecho a cobrar la pena a los deudores, pero sólo puede reclamar de cada uno
de ellos su parte proporcional.

11.1.3. Pluralidad de acreedores

Al igual que en el caso de pluralidad de deudores, la pluralidad de acreedores se

presentan no sólo si existe multiplicidad inicial de sujetos acreedores, sino cuando el
sujeto activo fallece dejando herederos.

Supuestos en los que podría presentarse:

 a) Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza divisible. En este
sentido, podemos proponer el siguiente ejemplo:
José vende a Eduardo y Jorge 20,000 toneladas de cartón prensado, estipulándose
como penalidad para el supuesto de cumplimiento tardío, la cantidad de 1,000
nuevos soles por cada día de retraso en la entrega. José entrega a Eduardo 10, 000
toneladas, pero no cumple con entregar las 10,000 toneladas restantes a Jorge.

En este caso, sólo el coacreedor impago podría demandar la pena por la parte que a él le
corresponde. El acreedor a quien se la ha satisfecho su porción en el crédito ha quedado
desinteresado; en consecuencia, ningún derecho tiene a reclamar la pena convenida. Por
consiguiente, en nuestro ejemplo, José deberá a Jorge 500 nuevos soles por cada día de
demora.

Como indicamos al tratar el tema de la pluralidad de acreedores, ella se produce no sólo

por la estipulación contractual inicial, sino también por el fallecimiento del sujeto activo,
el mismo que deja herederos.

b) Que la obligación principal sea indivisible y la cláusula penal divisible. Para

entender mejor este supuesto, planteamos el siguiente ejemplo: Luis vende a
Jorge su yegua, pactándose que la falta de entrega oportuna será sancionada con
la suma de 500 nuevos soles. Jorge muere dejando como herederos a Carla y
Antonio.

En dicho caso, si Luis no entrega la yegua en el plazo estipulado cada acreedor (Carla y
Antonio) tiene derecho para pedir la parte que le corresponde en la cláusula penal.

Si Luis entrega la yegua objeto de la prestación a Antonio o a Carla en el tiempo

convenido, se libera de la obligación con relación a su acreedor, en la medida en que
cumpla con las condiciones previstas por el artículo 1176 del Código Civil.

c) Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza indivisible.

Dentro de tal orden de ideas, podemos apelar al siguiente ejemplo: Jorge vende a
Antonio y Carla un perro de pedigrí, estipulándose que la falta de cumplimiento de
la obligación de dar será sancionada con la entrega de una bicicleta.

En dicho caso, el deudor se libera de su obligación entregando el objeto debido a

cualquiera de los compradores. Si no cumpliera con entregar el perro pedigrí,
cualquiera de los acreedores, Carla o Antonio, podrá exigir el íntegro de la penalidad
estipulada, por lo que su pago a uno de ellos liberaría al deudor, sin perjuicio de las
acciones que correspondan en la relación interna al sujeto activo que no cobró.
 d) Que la obligación principal sea divisible y la cláusula penal indivisible. Para este
supuesto planteamos el siguiente ejemplo: Eduardo vende a Juan 30,000 toneladas
de cartón prensado, acordando que la falta de cumplimiento oportuno dará
derecho a que el comprador pueda exigir la entrega de un automóvil determinado.
Juan muere dejando como herederos a Antonio y Carla. Eduardo entrega 15,000
toneladas de cartón prensado a Antonio, pero nada a Carla.

En este caso, cabe formular las siguientes interrogantes: ¿Quién puede exigir la pena?,
¿Cuánto puede reclamarse?

Aquí observamos que no obstante que la cláusula penal es indivisible, parece claro que en
el acreedor satisfecho, en nuestro ejemplo Antonio, no podría reclamar la penalidad. Por
consiguiente, sólo Carla tendría derecho a exigirla.

En ese sentido, el coacreedor impago podría exigir la cláusula penal íntegra en razón de su
carácter indivisible. Sin embargo, no debemos perder de vista que el deudor ha efectuado
un pago parcial y no sería lógico suponer que su situación sea la misma que la del deudor
que ha incumplido íntegramente la prestación principal.

Por ello, cabe analizar qué efectos produciría el cumplimiento parcial de la prestación
principal por el deudor en favor de uno de los coacreedores.

El cumplimiento parcial de la obligación principal debería tener como efecto la reducción

de la penalidad, pero ¿cómo se procedería a tal reducción si la cláusula penal es de
naturaleza indivisible? Dada esta dificultad, se comparte lo expuesto por Llambías, en el
sentido de que si permitiéramos que el acreedor impago haga suya la pena entera se
produciría un enriquecimiento sin causa, más aún si el acreedor satisfecho no tendría
acción contra su coacreedor en razón de que éste carecería del derecho a exigir la pena
convencional

En consecuencia, la prestación tendría que convertirse en dinero y sólo se entregaría la

mitad.

11.1.4. Pluralidad de deudores y de acreedores

Su solución se reduce a aplicar los principios antes expuestos, aunque desde luego ellos
ofrecen mayor complejidad.

Dentro de tal orden de ideas se podrían presentar las siguientes posibilidades:

a) Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza divisible. En este

caso se trataría del siguiente ejemplo: Juan y Pedro se comprometen en entregar a
 Luis y a Alfredo cuatro bicicletas de carreras (nuevas e idénticas), obligándose, en
caso de incumplimiento, a pagar una penalidad de 500 dólares americanos.

En dicho supuesto, cada acreedor sólo podría exigir a cada deudor una bicicleta, porque
cada uno tiene una porción del 50% del crédito. Asimismo, en caso de incumplimiento
cada acreedor tendría derecho a reclamar de cada deudor 125 dólares americanos, en
razón de que su cuota-parte en la cláusula penal es de 250 dólares americanos.

Si en el ejemplo Juan entregara a Luis y Alfredo una bicicleta a cada uno, Juan nada
debería y los acreedores nada podrían exigirle.

Ahora bien, si Pedro sólo cumpliera con entregar a Luis una bicicleta y Juan no entregara
nada a ninguno de los acreedores, tendríamos como resultado que Pedro deberá entregar
una bicicleta a Pedro o, si éste le exige la penalidad, deberá pagar la suma de 125 dólares
americanos. Por otra parte, Juan deberá a cada uno de los acreedores una bicicleta, es
decir 125 dólares americanos a cada uno.

b) Que la obligación sea indivisible y la cláusula penal divisible. Para una mejor
comprensión del presente caso, recogemos el siguiente ejemplo: Raúl y Sebastián
venden a María y a Luisa un automóvil, obligándose a pagar por cada día de
retraso en la entrega la suma de 200 dólares americanos diarios.

En este supuesto, las acreedoras tendrían derecho a exigir cualquiera de los deudores la
entrega del automóvil. Si esta obligación no se cumpliera, cada acreedora sólo podría
demandar a cada deudor la suma de 50 dólares americanos diarios.

Finalmente, si el automóvil no se entregara por culpa exclusiva de uno de los deudores, el

deudor no culpable tendría expedito su derecho para reclamar de aquél que dio lugar a la
aplicación de la pena (argumento del artículo 1350 del Código Civil Peruano).

c) Que la obligación principal y la cláusula penal sean de naturaleza indivisible. Para

este supuesto, reseñamos el siguiente ejemplo: Juan y Pablo venden a María y
Luisa un caballo de pedigrí (bien cierto), estipulándose que la falta de
cumplimiento de la obligación será sancionada con la entrega de un automóvil
(bien cierto).

En este caso, la obligación se extinguiría para cualquiera de los deudores su uno de ellos
cumple con la obligación de entregar el caballo de pedigrí a cualquiera de las
compradoras, en las condiciones previstas en el artículo 1176 del Código Civil. Sin
embargo, si no se entregara, cualquiera de los deudores responderá ante cualquiera de las
acreedoras por la cláusula penal pactada, teniendo derecho el codeudor no culpable a
reclamar de aquél que dio lugar a que se aplicara la penalidad cuyo objeto consiste en la
entrega de una máquina d determinada características.

En este caso, si Juan entregara a Antonio y a Luis 2,000 toneladas de cartón prensado a
cada uno y Pedro incumpliera su obligación, tanto Juan como Pedro deberían la máquina,
pues siendo la cláusula penal de naturaleza indivisible, cada deudor estaría obligado a
pagar la pena íntegra.

Por otra parte, si Juan y Pedro hubiesen entregado a Antonio 2,000 toneladas de cartón
prensado cada uno, dicho acreedor nada podría exigir y sólo Luis estaría en condiciones de
solicitar la entrega de la máquina.

Sin embargo, como se ha señalado al estudia el tema de la pluralidad de acreedores, los

deudores se verían perjudicados, ya que no obstante que habrían cumplido parcialmente
la obligación, deberían el total de la pena.

Por ello, conforme a la posición adoptada al respecto, somos de la opinión que los
deudores tendrían acción contra Luis para la restitución del valor proporcional de la
prestación parcialmente ejecutada.

11.2 Mancomunidad y Solidaridad en la Cláusula Penal

En los casos de la divisibilidad e indivisibilidad de la cláusula penal, distinguiremos entre la

pluralidad de deudores, la pluralidad de acreedores y la pluralidad simultánea de sujetos
activos y pasivos.

11.2.1. Pluralidad de deudores

Si la cláusula penal es mancomunada, cada codeudor responderá ´nicamente por su parte

(en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1349 del Código Civil), pero pagada por uno
completamente, termina para los demás la obligación de satisfacerla.

El artículo 1349 contempla la situación en que la cláusula penal, siendo por la naturaleza
de su objeto divisible, no es susceptible de cumplimiento parcial por haberse estipulado
expresamente la solidaridad entre los diversos obligados (la solidaridad no se presume,
según lo dispuesto por el artículo 1183 del Código Civil), tal como si se hubiera convenido
que si se ejecuta el objeto de la obligación principal, los coobligados pagarán
solidariamente la multa de tantos nuevos soles diarios.

Hecha esta aclaración, podemos extraer algunas conclusiones de lo dispuesto por el

artículo 1349 bajo comentario:

(a) Con respecto al primer párrafo.

 (a.1) Si la penalidad fuese solidaria y divisible, cada uno de los deudores
quedará obligado a satisfacerla íntegramente.

(a.2) Si la penalidad fuese solidaria e indivisible, cada uno de los deudores

quedará obligado a satisfacerla íntegramente. Esta conclusión se deriva del
tratamiento que el Código Civil otorga a la indivisibilidad y a la solidaridad.

(b) Con respecto al segundo párrafo.

Como se recuerda, la solidaridad, a diferencia de las reglas sobre

indivisibilidad, se hereda con carácter mancomunado.

(b.1) Si la cláusula penal fuese solidaria y divisible, los herederos del deudor
deberán satisfacerla en proporción a las participaciones que les
corresponda en la herencia. Sin embargo, en este caso los herederos
reunidos serán considerados como un solo deudor solidario en relación con
los otros codeudores.

Por lo demás, la solidaridad subsiste, respecto a la cláusula penal, en cuanto a los

codeudores originarios que se mantienen con vida.

(b.2) Si la cláusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los

herederos del codeudor quedará obligado a satisfacer la penalidad íntegramente, en la
misma condición que los otros codeudores, pues si bien la obligación solidaria se hereda
como mancomunada, la indivisibilidad sí se hereda en la misma condición de indivisible.

11.2.3. Pluralidad de acreedores

Se comprende que si la cláusula penal es mancomunada y divisible, cada acreedor podrá

exigir al deudor la proporción de su parte correspondiente en la pena.

Si la cláusula penal es solidaria, sea su objeto de naturaleza divisible o indivisible,

cualquiera de los acreedores podrá exigir el íntegro de la pena al deudor, pudiendo éste
efectuar el pago a cualquiera de ellos, aun cuando hubiese sido demandado sólo por
alguno (argumento del artículo 1185 del Código Civil). Sin embargo, el acreedor que cobra
la deuda responderá ante los demás de la parte que les corresponda en la obligación
(artículo 1190 del Código Civil).

Explicando el segundo párrafo del artículo 1349 para este supuesto, podemos afirmar lo
siguiente:

(a) Teniendo en cuenta que la solidaridad se hereda como mancomunada (artículo

1187, segundo párrafo), si la cláusula penal fuese solidaria y divisible y se
 produjera el fallecimiento de uno de los coacreedores solidarios, los herederos del
mismo sólo podrán exigir al deudor de la penalidad en proporción a sus respectivas
participaciones en la herencia siendo considerados como un solo acreedor en la
relación con los otros coacreedores, ya que el fallecimiento de alguno de los
coacreedores no hace desaparecer la solidaridad respecto a los demás
coacreedores originarios.
(b) Si la cláusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los herederos del
coacreedor solidario podrá exigir el pago íntegro de la penalidad al deudor, en
concurrencia con los demás coacreedores solidarios, pues si bien la solidaridad se
hereda como mancomunidad, la indivisibilidad se hereda en la misma condición
(es decir, de manera indivisible, según lo dispuesto por el artículo 1177 del Civil).
Como ha sido señalado, cuando se produce la concurrencia de aplicación entre
normas de las obligaciones divisibles (preceptos por los que se rigen las
obligaciones mancomunadas, según lo previsto por el artículo 1182 del Código
Civil) y de las obligaciones indivisibles, priman esas últimas. Aquí la exigibilidad por
el íntegro se impone debido a la naturaleza propia del objeto de la pena.

11.2.4. Pluralidad de deudores y de acreedores

Si la cláusula penal es mancomunada y divisible, cada codeudor responderá únicamente

por la parte que le corresponda en la cláusula penal ante el requerimiento de pago por
cualquiera de los acreedores. Asimismo, cada coacreedor sólo podrá reclamar a cada
codeudor en proporción a su cuota en la pena convencional.

Si la cláusula penal se ha estipulado como solidaria, sea su objeto de naturaleza divisible o

indivisible, cada uno de los codeudores responderá por el íntegro frente al requerimiento
de la misma por cualquiera de los coacreedores, pero pagada por uno completamente
termina para los demás la obligación de satisfacerla. En este caso, los codeudores no
culpables tendrán expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la
aplicación de la pena.

Por otro lado, cada uno de los coacreedores podrá exigir el total de la cláusula penal a
cualquiera de los codeudores solidarios o a todos ellos simultáneamente (argumento el
artículo 1186 del Código Civil), pudiendo los codeudores efectuar el pago a cualquiera de
los coacreedores solidarios. Sin embargo, el acreedor que cobra la deuda responderá ante
los demás por la parte que les corresponda en la pena.

Si aplicamos el principio contenido en el segundo párrafo del artículo 1349 del Código Civil
para el supuesto bajo análisis. Debemos expresar lo siguiente:
 (a) Si la cláusula penal es solidaria y divisible, y se produjera el fallecimiento de u
codeudor y/o de un coacreedor solidario, teniendo presente que la solidaridad se
hereda como mancomunidad, los herederos deberán satisfacer y/o exigir la pena
respectivamente, en proporción a sus correspondientes participaciones en la
herencia, siendo considerados como un solo codeudor y/o coacreedores
originarios, ya que el fallecimiento de alguno de ellos nos hace desaparecer la
solidaridad respecto de los demás.
(b) Por otra parte, si la cláusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los
herederos del codeudor y/o coacreedor solidario podrá satisfacer y/o exigir el
pago del íntegro de ña penalidad, en concurrencia con los demás codeudores y/o
coacreedores originarios. Esta solución encuentra sustento en los mismos
argumentos antes señalados para los casos de pluralidad de deudores y de
acreedores.

12. REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

Como ya hemos señalado, nuestro ordenamiento jurídico permite que el juez reduzca el
monto de la pena. Así, el artículo 1346 del Código Civil establece:

Artículo 1346.-“El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena
cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplidas”.

La doctrina y la legislación comparada ofrecen variadas soluciones al problema que suscita

la modificación de la cláusula penal, que renueva, una vez más, el antiguo conflicto que
plantea la vida del Derecho: la seguridad, mediante la inmutabilidad de la cláusula penal, y
la equidad, permitiéndose su revisión.

Las alternativas son numerosas.

Puede optarse por el sistema del Derecho Alemán y del Derecho Suizo, que permite la
modificación de la cláusula penal, para aumentar o disminuir la indemnización fijada
convencionalmente por los contratantes, a solicitud de cualquiera de ellos. O por el
sistema del Código Civil Peruano de 1936, que obligaba al juez a reducir la pena cuando
era “manifiestamente excesiva”, pero no permitía aumentarla. Por la doctrina de Angel
Osorio y Gallardo, que admite la supresión de la pena cuando se prueba que el acreedor
no ha sufrido perjuicios por la inejecución o por el retardo en el incumplimiento de la
obligación. Por la regla original del Código Napoleón, que sancionaba la inmutabilidad de
la cláusula penal. O, finalmente, por la norma del Código Civil Brasileño de 1916, que no
permite modificar la cláusula penal, pero que la limita en su cuantía.
 CAPITULO II

ARRAS

1. Génesis histórica

La palabra arra o arras, según la doctrina, procede etimológicamente de una palabra

fenicia, arrha, que lleva implícito un cierto sentido de garantía o fianza; de ahí que el
origen de esta institución se remonta al comercio que realizaban los fenicios y hebreos
con Grecia. De esta forma ingresa en el Derecho Griego donde se le conoció con el
nombre de “arrhabo” y era un negocio preparatorio de compraventa real futura, con la
facultad de desistir de la promesa. Así comenzó su origen penitencial y confirmatorio.

En el Derecho Romano primitivo se aplicó como medio para asegurar la efectividad de los
negocios de compraventa. El Derecho de Justiniano apreció las arras como una prueba
confirmativa del contrato. Más adelante, en el Derecho romano clásico se amplío el
ámbito de aplicación de las arras a otros tipos de contratos, como en los arrendamientos
de cosas y servicios. Las arras que tenían una función confirmatoria, consistían
normalmente en objetos de poco valor que se devolvían tras el cumplimiento del
contrato. A las arras se le agregó significado jurídico mediante un pacto agregado al
contrato cuyo contenido se transfería la propiedad de un bien. El que recibía las arras
tenía que devolverlas duplicadas sino concluía el contrato y le era imputable. Si el
incumplimiento era imputable al que entregó las arras, este las perdía, convirtiéndose en
un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.

La incertidumbre que se generó en la interpretación del Código y las instituciones de

Justiniano sobre este tema, ya que, por lo confuso de sus textos, dio margen a la opinión
de que era lícito arrepentirse del contrato allanándose a perder las arras o a devolverlas
duplicadas.

En el Derecho Germánico, las arras tuvieron en su inicio carácter confirmatorio y, al igual

que en el Derecho romano, constituía la entrega de pequeñas cantidades de dinero,
pasando luego a tener una función indemnizatoria a través de un contrato preparatorio de
carácter real. Otro de los significados de las arras es la que hace el esposo a la esposa en
remuneración a su dote o cualidades personales, así hay referencias a ella en el Fuero
Juzgo, que las reglamentaba y definía como bienes que el esposo le entregaba a la esposa
para su decoroso sostenimiento, el Fuero Viejo, Fuero municipal y el Fuero Real, que se
referían a su cuantía, y las Leyes de Toro, que establecía que aquella donación
esponsalicia no revertía al marido o a sus herederos en ningún caso, sino que pertenecía
a los herederos de la mujer, ya muriera con testamento o sin él.
En el Derecho español las arras también tenían el rol de asegurar el cumplimiento de lo
establecido en un contrato. Posteriormente, en las Partidas se admitió la posibilidad de
arrepentimiento antes que se concluya el contrato, siendo la imperfección del contrato el
factor que determina la existencia de las arras penitenciales, siendo que cuando se llega a
la perfección del contrato, las arras solo servirían para probar su conclusión.

El desarrollo de las arras a lo largo del tiempo ha oscilado entre el rol de ser una señal de
conclusión del contrato y el de permitir el desistimiento, pasando por el rol de constituir
una sanción por el incumplimiento de una obligación.

2. Naturaleza Jurídica

Cabe indicar que la doctrina se encuentra dividida en sus esfuerzos por definir la base
estructural de la institución bajo estudio. Concretarme se pueden identificar hasta dos
tendencias o corrientes que intentan delinear los caracteres esenciales de las arras. Así,
para un sector mayoritario de la doctrina las arras constituyen un “pacto accesorio de
naturaleza real” o una “cláusula de naturaleza real”, por cuanto que para que tengan
validez es necesario que el acuerdo de voluntades se manifieste a través de la entrega de
cosas. Comparten esta tesis: Miccio, DiezPicaza, Mirabelli, Messineo, Trimarchi, Royo
Martínez, Scognamiglio, entre otros.

En cambio para otro sector, liderado en nuestro país por De la Puente y Lavalle, el pacto
arral es un contrato consensual cuyo efecto es calificar que las arras que se entreguen al
celebrarse el contrato principal importan la efectiva celebración de este último.
Añadiendo más adelante que el pacto arral es consensual y que la entrega de las arras
calificadas como confirmatorias constituye la evidencia de la celebración del contrato
principal.

Con acierto el Código Civil no ha tomado partido sobre un asunto tan discutible, pues cada
teoría tiene sus propios argumentos que responden a premisas válidas analizadas dentro
de su contexto. Empero, tratándose de un tema eminentemente teórico, mientras el
debate doctrinario continúa la ley ha preferido la fórmula práctica de guardar silencio, con
lo cual, las definiciones que se hagan en su momento corresponderán a nuestra
judicatura, en aplicación de su función interpretativa e integradora de las normas del
sistema jurídico.

Independientemente de la posición jurídica que se adopte respecto a la naturaleza jurídica

de las arras, todas sus modalidades responden a la misma estructura, variando entre sí, en
razón a la distinta función económica que desempeñan en la relación jurídica contractual
a la que se hallan vinculadas, tal como veremos más adelante al tratar el tema de la
clasificación de arras.
 3. Concepto

Para Luis Diez Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra
cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato,
confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo
libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada.

Para Juan Manuel Abril Campoy las arras constituyen uno de los posibles mecanismos de
refuerzo del crédito con que cuenta el acreedor, supone la entrega de un bien al acreedor,
generalmente dinero, en garantía del cumplimiento de la obligación contraída.

Renato Scognamiglio, citando a Messineo y Mirabelli, y refiriéndose más específicamente

a las arras confirmatorias, señala que las arras son una cláusula de naturaleza real, por
cuanto el acuerdo de las partes deben estar seguido de la entrega de una suma de dinero
o de una cantidad de cosas fungibles, que en caso normal de cumplimiento deber ser
restituida o imputada a la prestación debida, con restablecimiento de las condiciones
paritarias de los estipulantes.

Manuel Albaladejo señala, al respecto, que el cumplimiento de la obligación puede

asegurarse mediante arras, nombre con el que se designa al objeto u objetos,
generalmente una suma de dinero, que se entregan en garantía de dicho cumplimiento.

Para De la Puente y Lavalle, no se debe olvidar que la entrega en las arras no tendría
significado jurídico alguno si no es resultado de un acuerdo de voluntades de los
contratantes para conferirle al carácter de arras, denominado a este acuerdo como “pacto
arral”, que puede ser definido como la cláusula inserta en o anexa a un contrato llamado
“principal” o “básico”, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los
efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras que se trate.

De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen énfasis ya sea de
naturaleza o en el aspecto material que distingue a las arras de otras figuras afines, como
por ejemplo, el de ser un mecanismo de garantía o de protección de crédito, una cláusula
o pacto, incorporado o no en el contrato principal; el objeto u objetos sobre los que recae,
o el acto mismo de la entrega. Lo cierto es que todas ellas consideran elementos
esenciales que caracterizan la institución jurídica bajo análisis, en esa medida, y
atendiendo al esquema normativo consagrado en nuestro Código Civil, podemos definir
las arras como el acuerdo en virtud del cual una persona entrega a otra un bien, por lo
general dinero, con la finalidad de confirmar la celebración de un contrato definitivo,
resarcir su incumplimiento u otorgar el derecho de retractarse de un contrato
preparatorio, bajo sanción de pérdida de las arras o la devolución del duplo.
 4. Clases de Arras

Las arras pueden ser de dos tipos:

 Arras Confirmatorias y
 Arras de Retractación

Según parte la doctrina también pueden ser arras penales en la medida que existan
previamente las arras confirmatorias, ello implica que necesariamente las arras penales
constituirían una subespecie de las arras confirmatorias.

4.1 Arras confirmatorias

Son para Rivera Fernández, “índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que
no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente se
corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio. Para Verdera Izquierdo,
esta variedad de arras sería “la cantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arra
que tiene como finalidad probar, o confirmar, la celebración del contrato, sin olvidar su
función principal que es la de garantizar la ejecución del mismo. Las arras confirmatorias
serían la cantidad entregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la
indubitada decisión del cumplimiento fiel de ese contrato principal al que sirven,
probando la celebración del mismo y garantizando su ejecución.

La entrega de las arras confirmatorias tiene la idea de ser una señal o prueba de seriedad
que de todos modos se dé la celebración del contrato, sin otorgar el derecho de desistirse
de él. En caso que se ratifique la celebración del contrato y el mismo se cumpla, la parte
que recibió las arras pueden optar por: devolverlas o en todo caso imputarlas como parte
del precio de pago, ello obviamente de acuerdo a la propia naturaleza del contrato.

Vienen a ser la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en
muchos casos representa un adelanto de la prestación, cuya ejecución aún no se ha
materializado.

De conformidad con lo establecido en el Art. 1477 del C. C., estas arras importan la
conclusión del contrato, y presentan los siguientes efectos:

a. Si se cumple el contrato, quien las recibió deberá devolverlas, o a su elección y salvo

pacto distinto, las imputará como adelanto de la prestación, si ello es posible.
b. Si se incumple el contrato, por culpa de quien entregó las arras, éste las pierde. Si quien
no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
y exigir el doble de las arras.

Quien se perjudica por el incumplimiento del contrato, acepta la fórmula establecida

anteriormente o puede pedir alternativamente, la ejecución judicial del contrato o la
resolución del mismo, y en ambos casos el cobro de la indemnización por daños y
perjuicios.

Las arras confirmatorias están reguladas en el Código Civil Peruano desde los artículos
1477° al 1479° de la siguiente manera:

El artículo 1477° señala el concepto al mencionar que la entrega de arras confirmatorias

importa la conclusión del contrato. En caso de incumplimiento, quien recibió las arras las
devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

El artículo 1478° precisa que es lo que se entiende por arras penales. En dicho artículo se
menciona que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por
causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras. Sin quién no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el
contrario y exigir el doble de las arras.

4.1.2. Arras Penales

Las arras penales tienen, además de las características garantistas y probatorias típicas de
toda la institución arral, una función de liquidación anticipada de la relación contractual
para caso de incumplimiento, consistente en la posible indemnización por daños y
perjuicios.

Las arras penales son más parecidas a las confirmatorias (algunos autores opinan que
ambos tipos arrales tienden a confundirse y excluyen de la clasificación arral a las
confirmatorias) que a las penitenciales, puesto que en caso de cumplimiento de la
obligación por ambas partes, las arras se imputan al precio, a no ser que otra cosa se
hubiera pactado.

En las arras penales y para el caso de incumplimiento, la parte cumplidora dispone de la

opción de exigir el cumplimiento, con la correspondiente indemnización por daños y
perjuicios, que deberán ser probados, o resolver el contrato donde las arras constituyen
una pena.
Las arras de retractación se utilizan únicamente en contratos preparatorios (compromiso
de contratar en el futuro y contrato de opción), facultándose a una de las partes o ambas,
a retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato definitivo.

El efecto de estas arras es el siguiente:

a. Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o
las imputará sobre su crédito, de ser posible (Art. 1483 del C.C).

b. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en beneficio de la otra parte. En
cambio, si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de
ejercitar el derecho.

Dentro de las arras penales, podemos distinguir dos subtipos:

– Arras penales puras o cumulativas.- En las que la parte que cumple su parte del contrato
puede exigir el cumplimiento forzoso del mismo y además solicitar una indemnización por
daños y perjuicios.

– Arras penales sustitutorias.- No admiten la reclamación de daños y perjuicios por

incumplimiento, efectuándose sobre la cantidad que, de mutuo acuerdo, fijan las partes
evitando así tener que acreditar y valorar los daños y perjuicios. El inconveniente de
pactar estas arras es que, en la práctica, pueden darse situaciones no previstas que
generen daños muy superiores a la cantidad fijada en principio como arras.

Finalmente, el texto del artículo 1479° recoge las normas aplicables a la indemnización.

Este dispositivo considera que si la parte que no ha cumplido la obligación prefiere

demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios
se regula por las normas generales.

4.2 Arras de Retractación

Su entrega otorga la facultad de ejercer el derecho de desistirse del negocio que está
contenido en un contrato, tanto para la parte que cumplió con entregarla como para la
contraparte que las recibió.

Finalmente, cuando la parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse de las arras
confirmatorias o cuando la incumplidora las tiene que devolver dobladas, estas adquieren
una naturaleza de arras penales, advirtiendo que es una subespecie de las confirmatorias.

Las arras de retractación están reguladas en el Código Civil Peruano desde los artículos
1480° al 1783° de la siguiente manera:
El artículo 1480 regula los alcances y derecho de retractación.

Este dispositivo precisa que la entrega de las arras de retractación sólo es válida en los
contratos preparatorios y concede a las partes del derecho de retractarse de ellos.

El texto del artículo 1482° considera la posibilidad de la renuncia al derecho de

retractación, al mencionar que la parte que recibe las arras pueden renunciar al derecho
de retractación.

Finalmente, el texto del artículo 1483° regula el destino de las arras por contrato
definitivo. Allí se precisa que si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las
devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la
prestación.

5. Diferencias entre Arras y Cláusula Penal

Existen características muy similares que han llevado a ciertos autores a identificarlas,
como por ejemplo:

a. Ambas aseguran una indemnización convenida anticipadamente.

b. Ambas plantean una valorización convencional de los daños ulteriores
causados por incumplimiento del contrato.
c. Ambas suponen que la parte dispuesta a ejecutar su prestación se ve
indemnizada por la retractación o incumplimiento de la otra parte.

Sin embargo, a pesar de que presentan ciertas analogías, su importancia radica

en apreciar y distinguir sus diferencias, tales como:

a. Las arras se entregan a la firma del contrato, en cambio la cláusula penal

contiene una indemnización convenida anticipadamente, que se tiene que
cobrar judicialmente como consecuencia del incumplimiento contractual.
b. Las arras de retractación dan derecho a desistirse del contrato y no supone
incumplimiento. La cláusula penal por el contrario opera siempre en caso
de incumplimiento contractual.