Paradojas y reflexiones acerca de la mediación institucional prejudicial

y judicial: poder contextual, cultura y efecto “hastening”

Roberto NIETO

1.- Introducción

… the hollow horn plays wasted words

proves to warn
that he not busy being born,
is busy dying.
Bob Dylan; It´s all right, Ma (I´m only bleeding) 1

La mediación ha experimentado un marcado crecimiento en la República Argentina en los

últimos 20 años, asumiendo diversas formas de instalación. Mientras que en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires la mediación se desarrolla en forma privada y prejudicial y
judicial, exclusivamente por mediadores que tienen título de abogado, las Provincias
muestran una fuerte vinculación de la misma a diversas instituciones que, de una u otra
forma, encarnan poderes estatales o ejercen facultades delegadas por el Estado (Colegios
que agrupan a los profesionales abogados, escribanos, ingenieros, contadores públicos y
otros) las que, en mayor o menor medida, aceptan la participación de mediadores de
diversas disciplinas, aunque con diferentes asignaciones nominativas de los mismos
(mediador, co-mediador, tercero experto, tercero experto neutral, etc.).
Aún marcando la diferencia antedicha, el desarrollo del dispositivo mediación muestra en
Argentina una marcada vinculación con las instituciones2, a diferencia de lo que sucede en
la madre patria de la mediación que conocemos y practicamos: los Estados Unidos de
América. La mayoría de esa vinculación mediación-institución, a la que denominamos
mediación institucional3, ha decantado por organizar servicios de mediación anexos,
vinculados o conectados a Municipios, Defensorías del Pueblo, Ministerios dependientes
de los Poderes Ejecutivos y, principalmente, al Poder Judicial.

1
“… el cuerno pronuncia palabras desperdiciadas, destinadas a advertir que el que no está ocupado
naciendo, está ocupado muriendo”. Bob Dylan; No pasa nada, Ma (Sólo estoy sangrando)
2
HILLER (1947) define a las instituciones como “… complejos de ideas y prácticas que contienen
normas especificativas de la conducta entre las personas…. una institución social es una organización
relativamente compleja de relaciones sociales, sujetas a una normativa y dirigida a la consecución de un
interés o a la satisfacción de una necesidad…, tales como familia, iglesia, escuela, firma comercial, etc.
Todas ellas se denominan tanto instituciones como grupos y son, en efecto, ambas cosas.” y adscribo a dicha
conceptualización.

3
SIX (1997) conceptualiza a la a la mediación institucional como “una mediación ‘instituida’ por
un poder que tiene en cuenta, por ejemplo, la situación de los administrados que se encuentran, justamente,
frente a una ‘institución’ demasiado anónima y ciega y necesitan poder recurrir, en ciertos momentos, a un
contrapoder...”, y en especial a la mediación judicial –aplicable a lo prejudicial y judicial- como “…una
especie de contrapoder destinado a mejorar las relaciones entre la justicia y el ciudadano”.
El primer dato que surge de lo expuesto es que si bien la mediación se presenta como una
práctica sustancialmente distinta en la CABs. As. y en las Provincias, en aquella una
institución controla el desempeño de los mediadores por medio de la matrícula pese a que
es otra la que reconoce los efectos de la mediación (Poder Judicial). Sin embargo,
axiológicamente, Nación y Provincias –mediante normativas específicas- acuerdan en
considerar a la mediación, desde la óptica legislativa –prioritariamente-, como un
mecanismo/herramienta que posibilita la reducción de la litigiosidad, término que indica,
en mi criterio, la necesidad de disminuir la interposición de demandas como causante del
colapso de los Poderes Judiciales más que una fuerte decisión para provocar cambios en la
cultura prevalente de resolver conflictos a través del pleito judicial.
Así, la mediación resulta incorporada formalmente en los Poderes institucionales, sea
porque directamente se regentea el servicio o porque se lo supervisa o controla mediante
funcionarios que son designados o pertenecen a Poderes institucionales o porque se
reconocen sus efectos en forma institucional. Surge así una forma especial de mediación
institucional: la mediación institucional prejudicial y judicial.
En el afán de sostener la fortaleza y credibilidad de la mediación y, por ende, de la misma
en su versión institucional, que generalmente asume la forma prejudicial y judicial, apunto
a describir algunas paradojas y formular reflexiones en aspectos que, en mi criterio, no han
sido suficientemente explorados ni investigados profundamente.
Afirmo que la mediación en sí y, por extensión, los sistemas organizados que la prestan, no
están exentos de la crisis de los métodos de resolución de conflictos cuyas causas expone
Mayer (2008). Dentro de las causas de la crisis aparece, desde mi perspectiva, la tendencia
a considerar que la mediación contiene prácticas y conceptos teóricos que engloban “lo
que hay que saber” de operar en y gestionar, administrar y/o resolver conflictos y/o
disputas” y que es mucho más que una técnica, una disciplina, una herramienta a
disposición del operador de conflictos o, en el mejor de los casos, una protociencia de
gestión, administración, transformación o resolución de conflictos. Considero a la primera
afirmación totalmente errónea. De la mano de esa visión egocéntrica de la mediación, suele
aparecer – y la mediación sufre- el efecto sopa. Tal bautismo deviene del personaje de
Mafalda, creado por Quino, y alude al rechazo de Mafalda a la sopa, formalizado en una
gama de acciones que abarca desde la negación de sus propiedades nutritivas hasta la
repugnancia a su sola presencia. No creo que los operadores de la mediación alcancen el
grado de repugnancia a sus fuentes nutricias (las teorías del conflicto y de la negociación,
entre las más destacables) que mostraba Mafalda a la sopa, pero sí observo una tendencia
en la práctica a considerar a la mediación independientemente de sus fuentes, como una
disciplina autoabastecida y autosustentable. Un mirarse el propio ombligo que, cuanto
menos, es preocupante y, por qué no, peligroso para el futuro de la mediación.
Entre los más destacados olvidos4 se encuentran conceptos centrales de las Ciencias
Sociales e inescindibles de la mediación5: el poder y la cultura; particularizando, los

4
Empleo un eufemismo que abarca desde la ingenuidad de la importancia de su abordaje, el
sobrevuelo, la subestimación y hasta la directa ignorancia o extirpación de los temas en las materias que
abordan las capacitaciones disponibles.

5
COBB, cit. en CALCATERRA (2006) refiere a la mediación como un proceso con implicancias
políticas a nivel micro, entre las que se encuentran involucrados el poder y la ideología; poder derivado de la
legitimidad de la autoridad que deriva el caso a mediación, como lo hace un juez o lo aconseja un abogado, o
efectos de ambos sobre el sistema social y la mediación, lo cual amerita una re-visión,
máxime cuando involucran a la mediación institucional prejudicial y judicial.
2.- El poder en la mediación institucional prejudicial y judicial

Deseo proponer a la favorable consideración del lector una doctrina que, me temo,
podrá parecer desatinadamente paradójica y subversiva.
La doctrina en cuestión es la siguiente: no es deseable creer una proposición
cuando no existe fundamento para suponer que sea cierta.
Bertrand Russell; Ensayos Escépticos

Esta es una fiesta de no cumpleaños.

El Sombrerero. (Walt Disney; Alicia en el País de las Maravillas)

Los epígrafes citados permiten introducirnos de lleno en uno de los temas involucrados en
este trabajo.
Reiteradamente escucho y leo que, en el marco del proceso de mediación, los
negociadores6 son los únicos que tienen poder para resolver la disputa y el único poder7
que tiene el mediador se origina en su capacidad de proveer las condiciones para el
progreso de un dispositivo que brinda un escenario diferente en el cual se desarrollan las
desavenencias de los negociadores y les propone una oportunidad para resolverlas.
La afirmación antecedente genera una paradoja que formulo en los siguientes términos: el
poder del mediador –comprendido el institucional prejudicial y judicial- reside
únicamente en su facultad de dirigir el proceso (poder experto) y también reside en el
poder legítimo, en el poder de sanción, en el poder de recompensa y en el poder
contextual. En mi criterio, las afirmaciones son igualmente válidas y su validez puede ser
demostrada, conformándose como paradójicas8 o antinómicas si centramos la mirada en el
único y en el también, porque si es único no podría existir un también, que sin embargo
existe.

agregamos, de una ley que la establece como etapa procesal, de cumplimiento previo (extra o intrajudicial) o
de una institución que la utiliza para acercarse a los administrados.
6
Prefiero utilizar la denominación “negociadores” antes que la de partes, contrapartes, mediados,
requirentes o requeridos como indicativo de los sujetos que participan en un proceso de mediación además
del/de los mediador/es.

7
Así lo exponen, y planteo una profunda y respetuosa disidencia, mis queridas maestras Patricia
ARECHAGA, Florencia BRANDONI y Andrea FINKELSTEIN (2008, p. 41), quienes sostienen: ”… en el
contexto de la mediación la demanda es un pedido… lo que supone que el sujeto algo no sabe y esto le
permite otorgar al tercero que interviene (mediador) un poder: usted sabe algo que yo no sé. …aquí reside el
poder del mediador: en esa suposición de saber, de saber sobre la solución. Esta es la única fuente de poder
del mediador…” (las negrillas nos pertenecen).

8
No es del caso introducirnos en una discusión filosófica, por cuanto propiamente, aún cuando se la
engloba dentro de las paradojas, la afirmación expuesta constituye una antinomia, es decir, la contradicción
lógica existente entre dos afirmaciones cualesquiera igualmente válidas. Siguiendo a FERRATER MORA en
su Diccionario de Filosofía (1981), los términos paradoja y antinomia pueden usarse como sinónimos, dado
que los conceptos contienen la misma esencia: un contenido aparentemente ilógico que, si se mira con mayor
detenimiento, resulta completamente válido.
Lo que sostenemos es que las fuentes de poder del mediador no pueden ser reducidas
únicamente al poder de dirigir el proceso (saber lo que los negociadores no saben). Esta sí
es una proposición desatinadamente paradójica; esta es, propiamente, una fiesta de
cumpleaños: es paradójica por lo que anotamos y es una fiesta de cumpleaños porque si la
única fuente de poder del mediador fuese dirigir el proceso –el cumpleaños-, existen 364
fiestas de no cumpleaños que dejamos afuera y no reconocemos, aunque las tengamos.
Entonces, ¿cuáles serían los también y las fiestas de no cumpleaños que podría
reconocer el mediador? ¿Cuáles son los poderes que estaríamos ignorando y que
hacen posible la paradoja, a la vez que una serie de efectos no considerados o
mensurados adecuadamente?
2.a.- Los mediadores y las fuentes del poder
Dentro de las cinco categorías clásicas descritas por French y Raven (1959) reflejando
los recursos (fuentes) de los que se nutren los detentores del poder, destaco como
verificable en los mediadores al poder experto9: aquel que proviene o deriva de las
habilidades o pericia de algunas personas y de las necesidades que la organización o la
sociedad tiene de esas habilidades. Este poder es muy específico ya que está limitado
al área particular de cualificación del experto. Como poseedor de un saber específico
–conocer la teoría de la mediación y las técnicas que se utilizan en su práctica- afirmo
que el mediador ejerce ése poder.
Ahora bien, en el contexto de la mediación vinculada a las instituciones, algunos
mediadores que se desempeñan en ella, detentan un poder legítimo, derivado de su
posición relativa y sus obligaciones y derechos en una organización, que les confiere
una autoridad formal delegada10. Y aún cuando no sean incorporados formalmente a
la institución/organización también lo tienen, en el sentido que lo desarrollamos más
adelante. Vale recordar que la vinculación de la mediación con el contexto
institucional se da a través de su articulación, más o menos orgánica, con los Poderes
del Estado y con instituciones extrapoder que tienen arraigo y legitimación en la
sociedad (Defensorías del Pueblo).
También considero que el mediador detenta un poder de recompensa, aunque aquí
me aparto de la línea clásica, ya que en la mediación la capacidad del mediador de
recompensar se asienta fundamentalmente en alentar comportamientos colaborativos
y premiarlos –implícita o explícitamente-, y está más vinculado con la subjetividad de
los negociadores que con la capacidad del detentor de distribuir compensaciones,
beneficios o ventajas. El poder de recompensa del mediador se asienta, en mi criterio,
en su capacidad para utilizar sus herramientas para la resolución de la disputa o la

9
Podemos englobar aquí, como recurso del poder experto, la capacidad de dirigir el proceso
porque tenemos el conocimiento para ello y ese conocimiento resulta deseable para otro.
10
Esta afirmación resulta más patente en el contexto de algunos servicios de mediación anexos a
Poderes Judiciales provinciales, ya que los integrantes del mismo suelen ser equiparados a Secretarios de
Juzgados de 1ª. Instancia, en sus aspectos estatutarios y de escalafonamiento, aunque no plenamente en el
aspecto funcional.
gestión o transformación del conflicto, ejecutando y alentando acciones que las partes
consideran como beneficiosas y deseables11, ya que se dirigen al logro de un acuerdo.
Además de las ya expuestas, aparece una categoría del poder que no resulta tan clara
aplicada a la mediación. En la línea clásica se lo denomina poder coercitivo, pero
prefiero denominarlo como poder de sanción, caracterizado como el poder derivado
de la capacidad de hacer daño o impedir a otra persona la satisfacción de sus intereses
(Mayer, 1987). Este poder no aparece manifiestamente en la mediación y, en virtud de
ello y en esta primera etapa, formulo las preguntas y las contextualizo: ¿tienen poder
de sanción los mediadores que actúan en contextos institucionales prejudicial y
judicial?; ¿resulta posible sostener que los mediadores tienen la capacidad de impedir
a otra persona la satisfacción de sus intereses? Intentaré responder a ello en este
desarrollo.
Finalizando con las fuentes del poder, Lewicki, Barry y Saunders (2008) proponen
una clasificación en la cual destaco el poder contextual, que se basa en el contexto,
situación o ambiente en que ocurren las negociaciones12 y advierten:

“… esta(s) formas de poder no suelen reconocerse a corto plazo (debido a

nuestra tendencia a contemplar el poder como una cualidad individual en vez
de incorporarlo en la estructura o el contexto de un conflicto).”
El poder contextual, según Krausz (1991), tiene sus bases en el sistema en el cual el
individuo está inserto y se vincula con la función de una persona dentro de una
estructura. Consecuentemente, se enlaza a la extensión de la influencia que ésta
función le confiere a las personas para la realización de actos que están dirigidos a
producir acciones entre aquellos que se encuentran en su ámbito de influencia; así,
por medio del poder contextual“…las normas que rigen la interacción social formal
son implantadas y controladas…lo que, teóricamente, aseguraría la previsibilidad de las
acciones individuales y, por lo tanto, el funcionamiento de la organización como un
todo”.
El punto neurálgico del poder contextual está en su distribución inadecuada y en los
abusos de su utilización por aquellos que lo detentan y por la sumisión/ acomodación
de los que están expuestos a él. Las organizaciones-instituciones no definen cómo,
cuándo ni por qué puede y debe ser ejercido o aceptado, por lo que tal indefinición
genera disfunciones, provocando que cada individuo interprete diferentemente su
papel de influyente y/o influenciado, actuando y reaccionando conforme su lectura de
la situación, que puede ser distinta de la intención.

11
CALCATERRA (2006) condensó impecablemente este poder de recompensa, sosteniendo que
“Felicitando y al mismo tiempo enfatizando sobre la participación activa y colaborativa de las partes,
anticipa su derecho a reclamar sobre un abanico de actitudes que aquellas pueden adoptar durante el
proceso,” [acotamos: ¿y a sancionarlos si no las adoptan?], como renuencia, especulación o falta de
transparencia en el aporte de datos; por el otro, permite desarrollar técnicas de refuerzo durante el
proceso premiando las conductas activas y colaborativas.”
12
La mediación es –admitiendo el pecado de reduccionismo- una negociación asistida por un tercero
neutral o, si se prefiere la construcción semántica (e incorporando el concepto de conflicto de Hocker y
Wilmott), el proceso de mediación significa la intervención de una tercera persona que, en el curso de una
negociación, intenta ayudar a alcanzar un acuerdo a dos o más negociadores, los cuales tienen objetivos que
perciben como incompatibles, cuentan con recursos escasos para satisfacerlos y aprecian que existe
interferencia del otro en el logro de esos objetivos.
Al señalar Lewicki, Barry y Saunders a la cultura como fuente del poder contextual, ello es
consistente con Krausz, quien afirma que, a través de la historia del mundo occidental se
observa una nítida tendencia a la valorización del poder contextual, lo que acaba por
crear estructuras rígidas, resistentes al cambio y despersonalizadas, que suele ser una
nota predominante de la cultura de las organizaciones-instituciones.
3.- Cultura y poder contextual. Modelización ecológica

El papel de la cultura es responder preguntas antes de que sean formuladas.

André Akoun

3.a.- El modelo ecológico

Para vincular la cultura y el poder contextual, me sirvo del modelo ecológico o eco-
sistémico que, proveniente de la Psicología Ambiental, fue originalmente desarrollado
por Bronfenbrenner (1979). Su postulado básico afirma que el desarrollo humano
supone la progresiva acomodación mutua entre un ser humano activo y las
propiedades de los entornos inmediatos en los que vive. Tal interacción es
bidireccional y se caracteriza por la reciprocidad de los intercambios individuo-
ambiente. Así, persona y ambiente no son independientes, sino interdependientes.
Wicker (1979) sostiene que el modelo aborda:
“…el estudio de las relaciones interdependientes entre las acciones de una
persona dirigidas a una meta y los escenarios de conducta en que tales
acciones acontecen.”
Escenario de conducta se refiere, siguiendo a esta corriente, a “…grupos de individuos
comportándose conjuntamente, los que conforman una unidad con propiedades físicas,
comportamentales y temporales y que revela una variedad de interrelaciones entre sus
partes.” (Barker; 1968). Si ello es así, las interacciones en los escenarios de conducta
no solamente incluyen los factores sociales y físicos de los ambientes, sino también las
percepciones, cogniciones y comportamientos que de él y en él tienen las personas, o
sea, el sentido y significado que las personas le dan al escenario de conducta y sus
formas de actuar en él.
A la vez, la capacidad de formación del individuo por los ambientes depende de la
existencia de interconexiones sociales entre ese sistema y otros.
En suma, las realidades individuales, sociales y culturales pueden entenderse
organizadas como un sistema compuesto por varios subsistemas que se articulan e
interactúan entre sí en forma dinámica. Estos subsistemas del sistema ecológico son:
1macrosistema: dentro de este encontramos los sistemas de creencias y estilos
de vida que prevalecen en una determinada cultura;
2exosistema: comprende las instituciones formales, no formales e informales
que median entre el nivel cultural y el nivel del individuo (escuela, iglesias,
OSCs, ámbitos laborales, las instituciones/organizaciones judiciales,
administrativas, etc.);
 3microsistema: engloba los contextos inmediatos en los que se desenvuelven las
personas, las relaciones cara a cara (vg., la familia).
A estos subsistemas CORSI (1994; 1995) les adicionó el nivel individual, integrado
por cuatro dimensiones intrapsíquicas que se relacionan recíprocamente con los
subsistemas aludidos:
1conductual: la colección de comportamientos con los que nos relacionamos
con los entornos;
2cognitiva: nuestra forma de conocer y conceptualizar el mundo, el paradigma
o estilo cognitivo de cada quien;
3psicodinámica: comprende emociones, ansiedades y conflictos conscientes hasta
la dinámica del psiquismo inconsciente; e,

4interaccional: las pautas de relación e comunicación interpersonal.

Un aporte más para la comprensión del modelo ecológico: el microsistema está
conformado por tres elementos:

actividades: las conductas y procesos dirigidos a una meta,

relaciones interpersonales, y,

rol: el conjunto de actividades que se asocian con una determinada posición

social –rol- y dentro de éste, la expectativa de rol (actividades derivadas de lo que
otros esperan de mí y de lo que yo espero de otros, en función del rol que
desempeñan y desde su propia percepción)13.
La mediación en contextos institucionales prejudicial y judicial es, entonces, un
escenario de conducta (actividades, relaciones y roles) que implica relaciones cara a
cara (microsistema), donde interviene la dinámica intrapsíquica de los negociadores y
del mediador (nivel individual), directamente interdependientes e interrelacionadas con
los sistemas de creencias (macrosistema) y con la institución vinculada al proceso
(exosistema).
3.b.- La vinculación entre la cultura y poder y la mediación institucional
prejudicial y judicial
Sin desconocer que la mediación prejudicial institucional ha pregnado la cultura
social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –en mayor o menor medida según
quien describa o de cuenta de dicho fenómeno-, en las Provincias tal nivel de inserción
cultural no se ha verificado a la fecha, por lo menos a juicio de quien esto escribe.
Una de las posibles causas de la falta de inserción cultural de la mediación prejudicial y
judicial institucional puede deberse a la fuerte vinculación del dispositivo mediación a los
Poderes Judiciales provinciales, ya que la cultura es el sistema significativo de un
ambiente social y suele moldear los tipos de poder cuyo ejercicio se considera legítimo

13
La percepción incluye, según BALBI y CRESPO (cit. en CALCATERRA; 2006, p. 56, nota 29) la
lectura que un actor deduce, entre otras, de las conductas, ejecutadas o esperables, del actor analizado.
o ilegítimo y el modo en el cual las personas los utilizan y reaccionan ante ellos
(Lewicki, Barry y Saunders; 2008).
En virtud de lo dicho, podemos aventurarnos a postular que si la cultura14 de una
institución responde a modelos confrontativos y donde la coerción resulta un
elemento imprescindible (como lo es el Poder Judicial), el ejercicio del poder de
sanción es legitimado por quienes lo utilizan, incluidos quienes acuden a servicios
vinculados a ella.
Lo dicho implica tener en vista que quienes acuden a la mediación institucional
prejudicial y judicial pueden tener la percepción de que el servicio de mediación es
una herramienta más de un sistema identificado por el poder de sanción y no órganos
o métodos claramente diferenciables del mismo. ¿Por qué?, básicamente porque lo
que se encuentra en juego cuando hablamos del poder y de la importancia del mismo,
es la percepción del poder, más que su concreta exposición o ejercicio concreto. En ese
sentido existe innumerable literatura en temas de negociación y mediación que coincide en
afirmar que la capacidad de producir conductas que tiene el poder depende de la personal
interpretación de la realidad que da lugar al comportamiento, que es lo que se
denomina percepción del poder.
De especial relevancia en esa percepción15 resulta entonces analizar y considerar el
poder contextual y la influencia del mismo en la cultura donde se desarrolla la
mediación prejudicial y judicial institucional.
A la vez, deben considerarse el desarrollo y transferencia del poder entre los distintos
niveles de una organización (que también produce cultura), ya que si la percepción de
poder se encuentra patronizada y es estable a través del tiempo, puede ser
internalizada por las personas como creencias o modelo mental de reputación.
Organizacionalmente, sostiene Fiol (2001), la transferencia de poder puede ocurrir
cuando individuos relativamente menos poderosos, logran obtener poder debido a su
inclusión en un grupo poderoso. Por ello, la inclusión de los sistemas de mediación (y las
personas que los encarnan, los mediadores institucionales prejudiciales y judiciales) en las
instituciones con arraigo social (la Justicia, especialmente) pueden crear en los
negociadores -y de hecho lo hacen, según lo he constatado- la percepción de estar frente a
una autoridad, y con ello, legitimar el ejercicio de los poderes que de ella devienen
(incluido el coercitivo) y, en ocasiones, a exigir su puesta en acción por parte del mediador.
Contextualizando: en instituciones con sustento temporal y con prédica sobre las acciones
sociales, la modificación cultural de las creencias de reputación 16 a nivel individual y

14
Compartimos con GARRETON (cit. en NATÓ, RODRIGUEZ QUEREJAZU y CARBAJAL,
2006) que cultura, en sentido amplio, es “el conjunto de de las preguntas y respuestas por el sentido, que
tiene que ver con las formas de comunicación, las identidades y el lenguaje, con la manera de pensar, los
modelos éticas y de conocimiento, con el significado que le damos a nuestras acciones, con la creatividad y
con la manera como definimos el espacio, el tiempo, la naturaleza y la relación con los otros. Se trata aquí
de la cultura como sustrato.”
15
La percepción es (según BALBI y CRESPO, cit. en CALCATERRA; 2006, p. 66) la imagen o
interpretación que un actor determinado tiene de un escenario real potencial o futuro y sus circunstancias,
relaciones, contenidos y características de la interacción motivada o emergente, a la luz de sus propios
patrones, intereses y/o condicionantes.

16
Modelos mentales de reputación son, para FIOL, representaciones mentales organizadas sobre el
propio poder y sobre el poder de los otros y que tienden a dirigir a la persona; un conjunto de creencias que
grupal resulta extremadamente difícil y exhibe niveles elevados de resistencia al cambio,
propiciando que el proyecto contracultural que propone y supone la mediación pueda ser
deslegitimado y/o discutido intra organizacionalmente, porque es epistemológicamente
distinto en su concepción del conflicto y en el diseño y aplicación de las formas y
conductas para afrontarlo, lo cual puede no ser consistente con el modelo cultural
prevalente, macro y exo sistémicamente considerado.
La organización de sistemas contraculturales en instituciones dotadas de poder coercitivo,
sin profundizar en la realización de acciones concretas destinadas a provocar cambios en el
paradigma cultural relativo a la forma de resolver los conflictos, permite entender uno de
los puntos de resistencia de los miembros de la organización a la incorporación de los
MARCs en la oferta de servicios a los administrados.
En su faz prejudicial y judicial, la adscripción apriorística de la mediación a los clásicos
sistemas de poder coercitivo para resolver las disputas, nos puede brindar una base para
responder a varias preguntas ya clásicas: ¿por qué no se termina de aceptar a la mediación
institucional prejudicial y judicial?, ¿por qué muchos abogados y usuarios potenciales
continúan descreyendo de ella? Quizás una de las causas radique en que no se la percibe
como sustancialmente diferente del sistema institucional (basado en la coerción) que la
propugna y organiza: allí podría estar el origen de hablar de y pensar a la mediación
institucional prejudicial y judicial como una Justicia menor, una Justicia suave, una
Justicia informal, o, en sus extremos facciosos, una Justicia de 2ª o una Justicia para
pobres que no pueden pagar los servicios de un abogado.

A ello también puede deberse, siguiendo la línea de pensamiento expuesta y desde la

propia práctica, que la incorporación de la mediación a contextos tradicionalmente
vinculados con el poder de sanción implique la necesidad de un importante esfuerzo
por parte de los mediadores que actúan en esos contextos (sobre todo el judicial)
destinado a despegar al sistema mediación del modelo mental de poder patronizado e
internalizado por los usuarios del servicio y de la creencia de reputación
organizacional asentada y prevalente en el conjunto social respecto de los integrantes
del Poder Judicial: el rol del decisor, el rol de un juez.
Volviendo al tema principal, resulta posible sostener que la percepción del poder
contextual por parte de quienes acuden a la institución en busca de resolver sus
disputas, se transfiere a los miembros de la organización, independientemente del
hecho que los mismos ejerzan ese poder. Además, como bien lo destaca la Teoría de la
Comunicación Humana, si el contexto metacomunica sobre lo comunicado, podemos
inferir que la institución metacomunica sobre el servicio de mediación institucional y
los mediadores que lo integran y que el poder contextual -obtenido por transferencia de
la institución a los mediadores- puede metacomunicar sobre la existencia de otros
poderes (el del conocimiento, el legítimo, el de recompensa y el de sanción). Hablamos
entonces de metaservicios y metapoderes, enmarcados, contenidos y validados
culturalmente y del microsistema de la mediación institucional prejudicial y judicial
como punto de contacto (y de posible colisión) entre la cultura y la contracultura, entre el
macrosistema y el exosistema, entre el poder de la institución y el de los mediadores.

otros tienen acerca de qué tan poderoso es el grupo. Así, v.g., la percepción social de que el Poder Judicial y
algunos de sus integrantes tienen poder coercitivo es parte intrínseca en la construcción de la identidad
institucional.
Concluyendo: la percepción del poder contextual y el sistema de creencias (cultura)
respecto de las formas prevalentes de resolución de conflictos influye, en menor o mayor
grado, sobre el exosistema y sobre el microsistema y además metacomunica sobre el poder
de los integrantes de la organización. Si ello es así, conforme a los postulados
ecosistémicos, el poder contextual y la cultura prevalente habrán de tener efectos sobre el
nivel individual, tanto de los negociadores como de los mediadores en contextos
organizacionales. A ello se dedica el siguiente punto.

4.- Las intervenciones del mediador y el efecto “hastening”

Si tenemos conciencia de lo que hacemos, nuestra fisiología se modifica,

algo diferente nos ocurre y nuestra parálisis puede desaparecer.
Humberto Maturana

Entre los estudios que se han realizado sobre las intervenciones del mediador y la
influencia de diversas variables en la elección de las mismas, destaca el Modelo de
Elección de Estrategias de Carnevale (1986. Dicho modelo postula dos variables que los
mediadores tendrían en cuenta para la elección de una u otra estrategia:
ael Interés del Mediador en el acuerdo: el valor que el mediador concede al hecho de
que los negociadores obtengan un acuerdo, el cual puede sostenerse o inspirarse en:
las acciones destinadas a colaborar con los negociadores para que resuelvan la
disputa y logren un resultado integrativo;
el prestigio que supone una mediación exitosa, máxime si los negociadores están
profesionalmente cualificados (Méndez, Serrano y Cuesta; 1996).
Agregamos un punto no deseable pero que no resulta posible ignorar: la importancia que
tendría para el mediador conseguir el acuerdo por el acuerdo en sí, con independencia de
su valor de satisfacción para las partes. Este valor está dotado de gran importancia para el
mediador en sistemas de propugnan mediciones de efectividad de la mediación basadas en
el número de acuerdos, como ocurre en la mayoría de los sistemas de mediación en
contextos institucionales prejudiciales y judiciales.
ala percepción que el mediador tiene de la existencia de un Campo Común, entendido
como un escenario de acción en el cual las partes podrían hallar opciones de solución
de la disputa mutuamente aceptables, dado que las ambiciones de las mismas resultan
compatibles y la competitividad para conseguirlas es baja.
El Modelo agrupa las intervenciones del mediador en cuatro grupos: Presión,
Compensación, Integración e Inacción. Carnevale concluye –a nivel teórico- que el
mediador elegiría estrategias de:
aPresión: cuando perciba un escaso campo común y tenga bajo interés respecto del
resultado al que lleguen las partes;
bCompensación: cuando perciba un escaso campo común y tenga mucho interés en
que las partes alcancen el acuerdo;
 cIntegración: cuando perciba mucho campo común y tenga mucho interés por el
acuerdo; e,
dInacción: cuando la percepción del campo común y el interés por el acuerdo sean
bajos.
A lo dicho, Carnevale y Conlon (1988) suman una variable contextual denominada
Presión Temporal, sosteniendo que los mediadores condicionados por una Alta Presión
Temporal emplearán un mayor número de estrategias de Presión, ya que el Interés por el
Acuerdo y/o la percepción de la existencia de Campo Común disminuyen con el paso del
tiempo. Así, la Presión Temporal, como variable que favorece la aparición de acciones de
Presión, se activaría cuando el mediador desea que la mediación finalice en el menor
tiempo posible, sea por la presencia de una fecha límite, por los costes que supone alargar
el proceso o por el cansancio que conlleva sostener el proceso, es decir, el simple paso del
tiempo, al margen del total disponible para la mediación.
Méndez, Serrano y Cuesta (1996), en su investigación aplicada del Modelo y la incidencia
de la Presión Temporal en casos de mediación en divorcio sostienen:
“En vista de los resultados obtenidos se debe descartar que el tiempo disponible
para la mediación provoque, por sí mismo, el empleo de acciones de Presión
cuando se afrontan conflictos de divorcio. La ausencia de diferencias significativas
a la hora de utilizar dicha estrategia entre los grupos de Alta y Baja Presión
Temporal así lo pone de manifiesto. … Sin embargo, quisiéramos prestar especial
atención a la influencia del paso del tiempo como un elemento de Presión
Temporal que afecta a las intervenciones del mediador, independientemente del
tiempo total establecido para la mediación. Siendo así, se estaría hablando de dos
formas de Presión Temporal que deben ser correctamente diferenciadas: a) el
tiempo de mediación disponible, y b) el paso del tiempo… De hecho, en nuestro
trabajo se evidenció como, a medida que el tiempo transcurría, la Integración
descendía mientras aumentaba la Compensación, la Inacción y, de modo más
significativo, la Presión.” (las negrillas son personales)
A idéntica conclusión llegaron en la aplicación de la efectividad del Modelo de Carnevale
a los conflictos laborales (Serrano y Méndez; 1995):“… se comprobó cómo, a medida que
el tiempo de la mediación va transcurriendo, los mediadores acuden con más frecuencia a
las estrategias de Presión.”
Ahora bien, considerar a la mediación como un sistema de interacción tripartita impone
considerar también la figura del mediador como la de un negociador y, como tal, dotado de
diversos poderes. A la vez, implica que la utilización de esos poderes -o la percepción que
los negociadores tengan de los mismos- tiene la capacidad de provocar acciones. Es en ese
orden de ideas que Pruitt (1981; 1998) postula la aparición del “efecto hastening” 17,
sosteniendo que: “Ante mediadores con poder coercitivo los negociadores pueden
incrementar el número y/o valor de sus concesiones debido al temor de que, si no se
alcanza una solución, el mediador pueda tomar represalias contra ellos.”

Aunque no ignoramos el significado concreto de represalias en la obra de Pruitt,

preferimos reformular dicho término como la capacidad de realizar acciones que las

17
Hastening, literalmente traducido al castellano, significa aceleración.
partes consideran disvaliosas, tales como impedir a otra persona la satisfacción de sus
intereses, lo cual resulta consistente con el poder de sanción.
Esta aparente multiplicación de concesiones no sustentables (dado que se basan en el
temor a una sanción) aparece, desde otro punto de vista, como una restricción de las
concesiones sustentables que pueden conducir a un acuerdo mutuamente
satisfactorio. Es también, esencialmente, una conducta reactiva a la percepción del
posible ejercicio del poder de sanción, coherente con el principio de hostilidad del
negociador, en virtud de la cual éste tiende a restringir la concesión cuando la misma está
basada en la percepción de que la otra parte -en este caso el mediador-, ha actuado de
manera injusta, violando sus derechos, conforme lo postulan Gruder y Micher, citados por
Carnevale y Pruitt.
Debe destacarse que las conclusiones a las que llegaron las investigaciones de Méndez-
Valdivia, Serrano y Cuesta (1999) sobre la aparición del Efecto hastening ante la
utilización de herramientas de Presión por parte del mediador y frente a condiciones de
Presión Temporal, lo fueron observando a sujetos experimentales y en contextos
experimentales. Dicho contexto no invalida las conclusiones per se, pero podemos postular
que los efectos que el poder coercitivo puede provocar en negociadores reales en procesos
de mediación reales pueden ser sustancialmente diferentes. Son los mismos autores los que
cualifican la dificultad de producir en condiciones de laboratorio una situación en la cual
pueda producirse el Efecto hastening y expresan una condición de posibilidad, al sostener:
[para los negociadores]”…apresurarse a hacer concesiones por miedo a las
represalias implica ciertos riesgos que los contendientes deben controlar;
fundamentalmente, asegurarse que la tercera parte posee realmente poder
coercitivo y que, además, está dispuesto a utilizarlo si lo considera oportuno.” (la
negrilla nos pertenece).
Es importante considerar que un valor del Modelo de Carnevale consiste en que conforma
un modelo abierto que admite la incorporación de nuevas variables que permitan explicar
las acciones del mediador (Serrano y Méndez; 1999). Por ello y si, como lo postulo, en la
mediación institucional prejudicial y judicial, el poder contextual metacomunica sobre la
existencia de otros poderes y, desde la percepción del poder por parte de los negociadores,
se produce una transferencia de poder de la organización a los individuos, la certeza
exigida sobre la existencia de poder coercitivo puede quedar comprendida en la percepción
de los negociadores acerca del poder de sanción del mediador institucional prejudicial y
judicial, metacomunicado por el poder contextual. Surgiría así una nueva variable
contextual como determinante de las intervenciones del mediador: el contexto institucional
signado por el poder contextual.
Sin una clara difusión del método destinada a modificar el macrosistema cultural y sin un
adecuado mecanismo de pre-mediación en el exosistema, la línea que separa una invitación
a concurrir a una audiencia de mediación institucional prejudicial y judicial de una
denuncia puede tornarse muy fina desde la percepción de los negociadores y puede
moverlos a considerarse ocupando diversos roles y a relacionarse interpersonalmente según
su disposición a participar en el proceso y el lugar que ocuparon para su producción, tales
como:
aciudadanos que tratan de resolver sus conflictos en forma cooperativa, sin tener
que recurrir a un juicio;
 bvíctimas en busca de reparación frente a un victimario,
cpersonas cuya exposición de hechos y posiciones resulta incontrastable y, por
tanto, poseedoras exclusivas de la verdad,
ddenunciantes que buscan que alguien con poder le diga/ordene al otro qué debe
sentir/hacer/pensar/decir o qué no debe sentir/hacer/pensar/decir,
ecuasi delincuentes que han sido denunciados,
fsujetos sometidos a requisitoria y que deben probar lo que dicen y la justicia de sus
reclamos, o,
gpersonas sometidas a lo que consideran violencia institucional.18
A lo anotado, deberíamos sumarle que el hecho de instaurarse la mediación como una
etapa previa al juicio disminuye –a mi juicio, notablemente- la capacidad de los sujetos de
considerar alternativas al acuerdo negociado, las cuales se reducen –casi sistemáticamente-
a: dejar pasar el tiempo y esperar a que el otro decida satisfacer los intereses, colocarse en
el rol de acreedor moral y recurrir a vías de acción directa basadas en el poder (reclamos de
tipo personal por diversas vías) o interponer una demanda judicial (una suerte del
monárquico “après moi, le déluge”). Así, la MAAN se presenta como un modo de acción
independiente, pero preferentemente confrontativo.
En suma, la conjunción de la utilización de estrategias de Presión y –agrego- de
Compensación, basada en el alto y/o bajo Interés del Mediador en el acuerdo y en la
percepción de un bajo Campo Común, más la Presión Temporal 19, más el choque cultural,
más el poder contextual, más la transferencia de la percepción de poder de sanción a los
mediadores, más la carencia o falta de riqueza de modelos mentales que permitan
visualizar alternativas no confrontativas, proponen un escenario donde la aparición del
Efecto hastening ya no resulta un pronóstico aventurado.
Creo deseable que los servicios de mediación institucional prejudicial y judicial impulsen
per se o estimulen a sus integrantes a emprender investigaciones de campo sobre la
ocurrencia del Efecto hastening. Quizás allí pueda encontrarse una respuesta a los bruscos
cambios de posición que se producen en la mediación cuando parece no quedar tiempo
para nada significativo20, a situaciones en las cuales, por ejemplo, pronto a producirse la
finalización de un largo proceso sin acuerdo, uno de los negociadores varía bruscamente su

18
En mi práctica de la mediación intra y prejudicial y judicial en familias en temas de custodia,
régimen de comunicación entre padres e hijos y provisión de sustento alimentario para los hijos menores de
edad, dada en el contexto institucional, en reiteradas ocasiones he escuchado planteamientos descalificantes
de la Justicia de Familia y de la mediación basados en una cuestión cultural asentada en el género, cuando
sostienen: la Justicia de Familia sólo protege/favorece a las mujeres (los hombres) y la mediación
favorece/protege a los hombres porque no favorece/protege a las mujeres (las mujeres).
19
La mayoría de las legislaciones que acogen a la mediación en los contextos institucionales
contienen un término para la finalización de la etapa prejudicial y judicial en la cual la ubican.

20
FOLBERG y TAYLOR referencian en su obra clásica Mediación: resolución de conflictos sin
litigio (México: Limusa. 1992), las Leyes de Murphy sobre el tiempo restante: “Primera Ley del tiempo
restante: si existe un avance significativo, va a ocurrir durante los últimos cinco minutos de una sesión;
Segunda Ley del tiempo restante: va a ocurrir sólo cuando no sea posible exceder el tiempo.”. Quizás lo
hagan en tono de broma, aunque, por comprobación empírica, no estoy tan seguro de ello y es uno de los
motivos que me llevan a poner por escrito estas ideas.
postura en forma pública o pide hablar a solas con el otro sin la presencia del mediador y,
minutos después, al reingresar a la sala de mediación expresa: “Hemos llegado a un
acuerdo”. Frente a la toma de conciencia de la probabilidad de la ocurrencia del Efecto
hastening, podríamos encontrar una respuesta a la pregunta: ¿frenamos para explorar o
aceleramos para redactar el acuerdo?
Creo también que los mediadores institucionales prejudiciales y judiciales realizan su
trabajo con un alto compromiso con el servicio al otro, impregnados de las normas éticas
de su profesión y de los conocimientos que le permiten desempeñarla correctamente. Sin
embargo, muchas situaciones que pueden ocurrir en la mediación y que opacan su
efectividad, tal y como el Efecto hastening, pueden resultar invisibilizadas si no nos
proponemos y atrevemos a explorarlas consciente y científicamente.

5.- Algunas acciones del mediador que pueden causar el efecto hastening y
consecuencias probables de su producción.

La necedad moderna no es la ignorancia,

sino el no-pensamiento de las ideas preconcebidas.
Milan Kundera

a.- Acciones
Sin perjuicio de otras acciones que pueden ser percibidas y significadas por los
negociadores como ejercicio del poder de sanción y susceptibles de producir el Efecto
hastening, destaco las siguientes:

a.1.- El uso de estrategias de Presión y/o compensación

Referencio, en forma meramente enunciativa, algunas intervenciones en mediación
familiar institucional judicial, observadas personalmente en video filmaciones o
directamente mediante Cámara Gessell en el marco de pasantías en mediación, clínica de
casos o mediante la utilización de la técnica de Equipo Reflexivo y que pueden ser
percibidas por los negociadores como estrategias vinculadas a la Presión o a la
Compensación:

Intervenciones vinculadas con la PRESIÓN:

Si Uds. no llegan a un acuerdo van a tener que pedirle a un Juez, por intermedio
de sus abogados, que les resuelva los problemas.

Está claro que necesitan resolver esto rápido, pero no veo mucha disposición
hacia el acuerdo y hoy nos quedamos sin tiempo. De seguir así tendríamos que
continuar en un mes… para ver qué pasó y mientras tanto Uds. podrían seguir
comportándose como buenos padres.

Intervenciones vinculadas con la COMPENSACIÓN:

Ud. cree que si acepta la propuesta de un régimen amplio de comunicación, él

estaría de acuerdo en que Ud. ejerza la tenencia de los chicos y no la peticionaría
judicialmente?
 Ud. quiere que ella salga a trabajar pero a ambos no les gusta que los chicos se
queden solos… ¿pagaría la niñera?
a.2.- Facilitación u obstrucción de opciones de acuerdo en base a valores del
mediador o a valores del contexto en el cual se desempeña
El refrán popular reza:”Para muestra, basta un botón”, resaltando la potencialidad de la
singularidad para hipotetizar la existencia de una generalidad.
En el ejercicio de la mediación institucional prejudicial y judicial en familias un botón de
muestra de la acción anotada, es la decisión conjunta de los negociadores de establecer la
tenencia compartida de sus hijos. En Argentina la tenencia compartida no está amparada
legislativamente en forma expresa y suele confundírsela, aún judicialmente, con la
tenencia alternada (propiamente, tenencia monoparental conforme a lapsos determinados),
objetársela cuando se procura la homologación judicial y, en mediación, esgrimírsela como
amenaza para obtener mayores concesiones del otro negociador (v.g., el establecimiento de
un régimen de comunicación con los hijos más amplio o flexible). En realidad, su esencia
es la de responder a un ejercicio conjunto y simétrico de los derechos, deberes y facultades
derivados de la patria potestad, es decir a la permanencia de la co-parentalidad más allá de
la ruptura del vínculo conyugal, que resulta favorecida por la mediación en familias.
La opción de los negociadores por el sistema de tenencia compartida, con un mediador
implicado activamente que los alienta a considerar detenidamente sus implicancias y
dificultades prácticas, por sobre o aún en contra de la realidad/cultura institucional que la
desalienta, requiere de los negociadores la valentía de afrontar las consecuencias posibles
de su decisión –en el plano relacional y en el plano institucional-, lo cual es (¡oh,
casualidad!) lo que exactamente se les pide cuando nos involucran en su conflicto. Pero…
puede ocurrir que si ese modelo de tenencia no es consistente con el modelo de familia que
el mediador tiene incorporado como valor (lo bueno, lo sano y lo normal) y no es
consciente de ello, permitiendo que actúe como un supuesto básico irreflexivo,
probablemente sus intervenciones sobre la viabilidad de la tenencia compartida se tiñan de
parciales, pero parciales a favor de la ideología del mediador respecto de con quién deben
vivir los niños y a quién le toca decidir sobre ellos cuando ambos padres no conviven. Esa
“ego parcialidad” –disculpas por el neologismo-, es la madre de todas las parcialidades en
el proceso de mediación.
Así pues, nuestros negociadores podrían aceptar un modelo de tenencia monoparental
porque en la mediación les mostraron las dificultades y obstáculos y les advirtieron que de
no hacerlo podrían sufrir la sanción correspondiente: el Juez no homologará el acuerdo, o
sea, un claro ejercicio del poder coercitivo. Deberán funcionar en lo formal como quiere la
institución, aunque, a espaldas de ella, la familia funcione como quiera o pueda.

a.3.- Ejercicio de la voluntariedad del mediador. Habilitación procesal de vías

de resolución de conflictos confrontativas-distributivas
En nuestro criterio, ésta acción del mediador institucional prejudicial y judicial –sobre todo
anexo a los Tribunales-, tiene una gran capacidad para crear en los negociadores la
percepción de que el mediador está dispuesto a utilizar –o utilizando- el poder de sanción
(impedir la satisfacción de los intereses) obtenido por transferencia contextual.
Quien haya trabajado o trabaje en cualquiera de los ámbitos de la mediación, en especial el
institucional prejudicial y judicial, sabe de la dificultad de sostener el ejercicio de la
voluntariedad del mediador para concluir el proceso, sea por la falta de acuerdo o por la no
mediabilidad del caso, frente a la demanda de solución que requieren los negociadores. La
voluntariedad, inherente al encuadre21 de la mediación, encaja en forma variable en el
encuadre fantasma22 que traen los negociadores y es percibida y aprehendida conforme al
mapa mental del receptor del mensaje. La apropiación y comprensión de su significado (si
se dan determinadas circunstancias no podremos continuar con la mediación) se torna
dificultosa cuando el pedido de mediación y la presencia en la reunión es vivenciada como
la penúltima posibilidad de resolver la disputa.
Aún cuando la voluntariedad del mediador sea informada exhaustivamente, se la enmarque
como una característica inescindible de la mediación, se la afirme (y firme) en el convenio
de confidencialidad o en un convenio especial, se insista en que la no voluntariedad a
participar del proceso no requiere expresar los motivos que la determinan o se sostenga que
el mediador es un profesional y como tal puede decidir si interviene o no en un conflicto
(como un médico en una operación compleja), nada de eso parece funcionar en plenitud y
satisfactoriamente cuando uno o ambos negociadores plantean: “Está bien, Ud. da por
terminado esto, pero… hasta que lo decida un Juez… ¿qué hago para satisfacer mi
necesidad de…?.”.
El ejercicio de la voluntariedad del mediador para continuar involucrado en proceso,
formulada en el encuadre del proceso puede tener –lo he comprobado directamente y de
primera mano- un impacto notable en la dinámica relacional e intrapsíquica de los
negociadores: nosotros decimos: para nosotros el proceso también es voluntario; ellos
pueden escuchar: si el mediador quiere, termina la mediación cuando quiera… aunque a
mí no me convenga.

b.- Consecuencias
Si se estuviera produciendo el efecto hastening en la mediación institucional prejudicial y
judicial, su consecuencia directa, la cual es el deterioro de la ecuación mediación=acuerdos
más sustentables, y el impacto macro y exosistémico de ese deterioro, aparecen
enmarcados en las críticas a la mediación institucional prejudicial y judicial. Algunas de
esas críticas, en nuestro criterio, se mantienen y crecen porque persiste el sostenimiento a
ultranza y sin revisión el modelo de mediación institucional como modificador de la
cultura del litigio, atendiendo a una sola variable principal: que las controversias no se
conviertan en litigios judiciales.
Al enumerar algunas posibles consecuencias intentaremos posibilitar la recreación de las
experiencias de los mediadores institucionales prejudiciales y judiciales, sus vivencias
emocionales y su visualización reflexiva respecto de acciones/conductas/problemas en un
ámbito micro, aún cuando podamos abordarlo, además, como un problema macro.

21
El encuadre explicita los límites y caracteres de la mediación, y se conforma como un límite, un
continente y un marco que alberga un contenido: el proceso de mediación, y que está incluido en lo que
comúnmente se conoce como discurso de apertura o discurso preliminar del mediador.

22
Sostiene BERNARD (1988) que “…un determinado encuadre va a producir determinados
fenómenos; van a resonar determinados aspectos del inconsciente del sujeto.”
Vale pues señalar algunas que consideramos destacables y que podrían darse tanto si el
efecto hastening haya podido llegar para quedarse en la mediación institucional prejudicial
y judicial, cuanto continuemos sin aplicarnos a revisar la esencia misma de la mediación
institucional prejudicial y judicial.
b.1.- La utilización de la mediación institucional prejudicial y judicial por
parte de los negociadores como una estrategia para ganar tiempo (real o
procesal)
A nadie que transite los pasillos de la Justicia escapa que la administración de justicia para
llegar a una solución (sentencia) lleva un tiempo procesal extenso, el cual implica tiempos
personales extensos. Entre todos los operadores de la Justicia se han hecho de los procesos
judiciales carreras de largo aliento: no sólo no finalizan con la sentencia, sino que los
procedimientos de ejecución de sentencia suelen abarcar nuevos largos períodos.
Sea que la mediación institucional se instale como instancia previa (antes de iniciar el
litigio), como etapa prejudicial y judicial previa (previa al litigio, pero incorporada
formalmente como requisito de admisión de la demanda judicial), como etapa procesal
judicial (ya iniciado el proceso pero antes de la producción de las pruebas, por ejemplo) o
en cualquier estadio del proceso (como facultad jurisdiccional de enviar el caso a
mediación), el resultado que puede producir es una paradoja: una posibilidad de ganar
tiempo para obtener una solución satisfactoria es también una oportunidad para posibilitar
que el otro pierda tiempo, real o procesal, con los consiguientes costos, como ya fue dicho,
emocionales y económico-financieros.

b.2.- Eficacia y eficiencia de la mediación institucional prejudicial y judicial.

Las mediciones de eficacia y eficiencia de la mediación institucional prejudicial y judicial
(resultados y recursos utilizados para lograr el resultado) generalmente destacan la
obtención de acuerdos en su relación porcentual con el número de causas/casos
ingresadas/os; o sea: alto número de acuerdos= eficacia del proceso y eficiencia de los
mediadores; bajo número de acuerdos= baja eficacia del proceso y baja eficiencia de los
mediadores.
Es mucho (muchísimo) más baja, en relación con la escala casos/acuerdos, la medición del
sistema mediación conforme a otras variables, tales como la satisfacción de los
negociadores con el proceso, la percepción de los mismos respecto a la tarea del mediador,
su complacencia o no con el rol desempeñado por éste y la sustentabilidad del acuerdo
conforme a la tasa de ejecuciones judiciales del acuerdo o el seguimiento del
mantenimiento del acuerdo cuando éste enfrenta la experiencia de la vida diaria de los
negociadores.
Criterios reducidos a números, mediciones puramente cuantitativas que pueden significar
la erradicación del método de la esfera institucional y, por qué no decirlo, la pérdida del
trabajo de los mediadores institucionales, son peligros percibidos por el mediador que
pueden provocar una mayor frecuencia (deseamos, inconsciente) en la utilización de
intervenciones de presión y/o compensación y, con ello, favorecer la aparición del Efecto
hastening en la mediación institucional prejudicial y judicial.
b.3.- El síndrome de burn out en los mediadores institucionales prejudicial y
judiciales como consecuencia del choque cultural.
No faltan investigaciones y descripciones del Síndrome de Burn-out o quemado por el
trabajo. Maslach y Jackson (1982) lo definen como un síndrome de estrés crónico
(conjunto de signos y síntomas) en profesiones y servicios caracterizadas por una atención
intensa y prolongada a personas que están en una situación de necesidad o de dependencia.
Es un proceso caracterizado por tres dimensiones (GIL-MONTE, 2000): el agotamiento
emocional, caracterizado por el cansancio físico y/o psicológico del quemado que se
manifiesta como la sensación de falta de recursos emocionales; la despersonalización:
actitudes frías, negativas, cínicas y otras que puede ejercer el quemado respecto de los
destinatarios de sus servicios; y, la baja realización personal en el trabajo: el sentimiento
del quemado es de inadecuación personal, falta de logros personales, pérdida de ideales y
confrontación de los propios con las organizaciones que establecen los servicios.
Señalan los investigadores, y lo aplicamos al campo de la mediación institucional
prejudicial y judicial, que algunas características personales positivas suelen ser un caldo
de cultivo apropiado para el Síndrome, por ejemplo, personas entusiastas, idealistas y
con gran nivel de implicación personal en el trabajo (obvio es señalar que la anterior es
una caracterización muy adecuada de los mediadores).
Sabido es que el idealismo tiene como raíz la ideología, entendida como conjunto de valores
que orientan la actuación personal. En ese sentido, ideología emparenta con cultura. El
choque cultural-ideológico entre organizaciones que encarnan el poder de sanción y la labor
contracultural de los mediadores institucionales –contra ideológica- puede someterlos a
presiones exosistémicas que desemboquen en la aparición del síndrome de burn-out y con
ello deriven en falta de motivación y de compromiso con el otro-usuario, pérdida del eje
profesional, conflictos organizacionales (intra y extra servicio de mediación) y otros.

6.- A modo de conclusión

La mediación, en su forma institucional prejudicial y judicial, merece un nuevo debate, ya

con la experiencia aquilatada en el tiempo. Su inclusión en la etapa prejudicial y judicial
como forma de alterar el paradigma cultural prevalente de resolución de conflictos, no ha
dado los frutos pretendidos: basta abrir un periódico, encender la televisión o consultar el
ingreso de causas a los Tribunales para comprobarlo.
La baja consideración social y cultural de la utilidad, eficacia y conveniencia de la
mediación institucional prejudicial y judicial en los conflictos que involucran derechos
cuyo ejercicio y violación tienen un marcado y fuerte control jurisdiccional, afecta
directamente el hacer de los mediadores institucionales prejudicial y judiciales. Este tópico
ya ha sido advertido y cito a Mayer (2009) al respecto:
“El salto que media entre evitar el conflicto y buscar la intervención de alguien con
poder tiende a pasar por encima de la mediación. Como resultado, y con ciertos
costes vinculados con el espíritu de la mediación, tendemos a confiar en los
programas de mediación compulsiva como una forma de superar nuestra necesidad
actual. En muchos ámbitos diferentes podemos observar un salto similar desde el
deseo por evitar el conflicto al deseo por los enfoques basados en el poder o en los
derechos.”
La investigación, elaboración y sistematización de nuevas variables de efectividad de la
mediación y los medios para su aceptación en el nivel cultural y organizacional, son algunos
de los desafíos que enfrenta la mediación institucional prejudicial y judicial. No abordarlos
roza la indolencia.
Reflexionar sobre la mediación institucional prejudicial y judicial, el poder contextual (su
transferencia y consecuencias), el choque cultural eco-sistémico y sus efectos, la
probabilidad de ocurrencia del efecto hastening y ¿por qué no? una nueva mirada sobre la
voluntariedad del mediador y hacernos cargo de ello son, en definitiva, desafíos como los
que propone Pink Floyd en The final cut:
Si te muestro mi lado oscuro
¿me abrazarás ésta noche?
Y si te abro mi corazón
y te muestro mi lado débil.
¿qué harás?
¿me echarás o me llevarás a casa?.
Estamos todos invitados a llevárnoslos a casa. Hacerlo es nuestra decisión.
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