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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N°

ACÓRDÃO

*03322770*

relatados e discutidos estes autos de

991.09.049659-1, da Comarca de

Araraquara, em que é apelante FELICIO TREVISAN sendo

Apelação n°

Vistos,

apelado SUCOCITRICO CUTRALE LTDA.

ACORDAM, em 22 a Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. V.

U.", de conformidade com o voto do Relator (a), que

integra este acórdão.

julgamento teve a participação dos

Desembargadores ROBERTO BEDAQUE (Presidente), CAMPOS

O

MELLO E MATHEUS FONTES,

São Paulo, 25 de novembro de 2010.

ROBERTO BEDAQUE PRESIDENTE E RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO N°: 17.844 APEL. N°: 991.09.049659-1 (7.408.897-0) COMARCA: ARARAQUARA APTE. : FELÍCIO TREV1SAN APDO. : SUCOCÍTRICO CUTRALE LTDA.

EMBARGOS À EXECUÇÃO - EVENTUAL NÃO CARACTERIZAÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - PECULIARIDADE DO CASO - EXISTÊNCIA DE JUÍZO DE MÉRITO - APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO MEDIANTE ATIVIDADE COGNITIVA DESENVOLVIDA NOS EMBARGOS - EXIGÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA - FORMALISMO DESNECESSÁRIO - INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - ADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO - CONTRATO BILATERAL, ADEMAIS, QUE PODE CARACTERIZAR TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - ARTIGOS 582, 615, IV E 743, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CUMPRIMENTO DO CONTRATO PELO VENDEDOR IMPOSSÍVEL - PERDA PARCIAL DAS SAFRAS - PERDAS E DANOS ESTIMADAS EM CLÁUSULA PENAL - ALTERNATIVA EM FAVOR DO CREDOR

EXECUÇÃO - CLÁUSULA PENAL - VALOR SUPERIOR AO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - TETO LEGAL - CÓDIGO CIVIL, ART. 412 - REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO DETERMINADA - CULPA DO APELANTE VERIFICADA - NEGLIGÊNCIA POR PERDA PARCIAL DA SAFRA DE 2001/2002 - ADUBAÇÃO INADEQUADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE

ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - ART. 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

1. Embargos à execução, versando sobre entrega de safra de laranja em quantidade inferior à contratada e cláusula penal compensatória por inadimplemento da obrigação, foram acolhidos em parte pela r. sentença de fls. 765/768, cujo relatório se adota.

O embargante apelou. Reitera agravos retidos, pois a obrigação é de entregar coisa e a apelada não observou o disposto no art. 621 do Código de Processo Civil. Além disso, acrescenta, contrato bilateral, com obrigações recíprocas, não é título executivo e a cláusula penal em que a pretensão está fundada é nula, porque leonina. Invoca doutrina e jurisprudência. Nega a existência do débito, visto que, como a frustração das safras deveu-se a fatores climáticos, involuntário o inadimplemento. Entende deva ser desconsiderada a cláusula sobre responsabilidade do produtor por caso fortuito e força maior,

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porque excessivamente onerosa para uma das partes. Invoca os artigos 865, 392, 422 e 423 do Código Civil.

Recurso tempestivo, preparado, respondido e regularmente

processado.

É o relatório.

2. Na execução fundada em título extrajudicial, os embargos abrangem toda a matéria de defesa dedutível em contestação (CPC, art. 745, inciso V).

Nessa medida, submetida ao contraditório toda a matéria de mérito, não tem mais sentido eventual reconhecimento de inadequação da tutela satisfativa.

De fato. Como já existe juízo de mérito sobre a existência e exigibilidade do direito, seria puro formalismo exigir-se sentença condenatória para possibilitar a execução. Parece que, nesse caso, impor ao credor a propositura de ação cognitiva não condiz com a instrumentalidade do processo. Tudo o que o réu poderia alegar quanto à relação de direito material já foi deduzido nos embargos. Verificada a certeza e a exigibilidade do crédito, admissível a tutela executiva.

O reconhecimento da carência de ação não parece razoável, pois

obrigaria o credor a pleitear outra tutela jurisdicional, de natureza condenatória, em cujo processo será novamente discutida toda a matéria concernente à existência do direito. A ausência de título extrajudicial não mais pode impedir a

tutela executiva, pois a cognição plena realizou-se no processo de embargos.

Justifica-se tal conclusão pelo fato de que não se pode, a esta altura, desperdiçar todo o procedimento. Se o exeqüente errou ao formular pedido de tutela inadequada, o juiz também deixou de aplicar corretamente a lei processual. Do equívoco de ambos não deve resultar dano ao sistema. É o princípio da economia processual tutelando o interesse público.

Se, apesar de inadequado, o processo reuniu elementos que permitem solução no plano material, não há por que extingui-lo por carência. Apurado o valor devido mediante a atividade cognitiva já desenvolvida nos embargos, o crédito passa a ser líquido e certo, comportando execução (cfr. Apel. n. 7.104.268-7, Santos, TJSP, 22 a Câm. Dir. Priv., j . 19.6.07, v.u.; Apel. n. 7.048.834-7, Santos, TJSP, 22 a Câm. Dir. Priv., j. 28.3.06; Apel. n. 959.527-5, Assis, TJSP, 22 a Câm. Dir. Priv., j. 13.12.05).

Além do mais, a impossibilidade de cumprimento do contrato pelo vendedor, tendo em vista a perda parcial das safras, ocorrida antes mesmo do

APEL. N°: 991.09.049659-1 (7.408.897-0) - ARARAQUARA - VOTO N°: 17.844 (SB/RL)

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início de execução para entrega de coisa incerta, transformou o conteúdo dessa obrigação para quantia correspondente às perdas e danos sofridos pelo comprador (CPC, art. 627) e estimados na cláusula penal compensatória, cuja satisfação constitui alternativa em favor do credor, que pode optar entre exigir a obrigação original e o valor da penalidade (CC, art. 410; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, vol. II, p. 140; Orlando Gomes, Obrigações, p. 193).

A bilateralidade não obsta a executividade do contrato. Fosse

correta a conclusão contrária, não fariam sentido os artigos 582, 615, inciso IV e 743, inciso IV, todos destinados a regular a exigibilidade, em execução, de obrigações decorrentes de contratos sinalagmáticos. A questão se resume na verificação do inadimplemento, tendo em vista as especificidades dos contratos com prestações sucessivas ou simultâneas (cfr. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. IV, Malheiros, 2004, pp. 188 e ss.; Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, Forense, 2003, p. 127; Teori Albino Zavascki, Título executivo e liquidação, RT, 1999, pp. 161 e ss; Araken de Assis, Manual da execução, RT, 12 a ed., pp. 212 e ss.).

Nada obsta, portanto, a executividade do contrato comutativo,

bastando seja líquida e exigível a obrigação do devedor, devendo o credor, se for o caso, demonstrar desde logo o cumprimento daquela a ele imposta (cfr. REsp. n. 250.107-DF, STJ, 3 a T., Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j . 9.11.00, in DJU de 12.2.01, p. 113; REsp. n. 252.013-RS, STJ, 4 a T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.6.00, in DJU de 4.9.00, p. 163; REsp. n. 170.446-SP,

STJ, 4 a T., Rei. Min.

Ruy Rosado de Aguiar, j . 6.8.98, in DJU de 14.9.98, p. 82; v.

tb. Apel. n. 7.044.061-8, São Paulo, TJSP, 22 a Câm. Dir. Priv., j. 17.6.09, v.u.; Apel. n. 1.257.089-9, SP, TJSP, 22 a Câm. Dir. Priv., j. 26.8.08, v.u).

A cláusula penal, por força da qual o vendedor se obrigou a

pagar importância correspondente a 100% do valor dos bens não entregues, mais 20% a título de lucros cessantes (fls. 42, cláusula 13) não é leonina, mas excede o

teto fixado em lei (CC, art. 412). As perdas e danos foram prefixadas em quantia superior ao limite legal. Para dispensar a apuração efetiva do dano emergente e do lucro cessante, o credor somente pode pleitear importância correspondente à da obrigação principal, valor máximo da cláusula penal (Caio Mário, ob. cit, p. 138; Orlando Gomes, ob. cit., p. 194).

Nessa medida, a indenização deve ser reduzida, excluindo-se o

excesso de 20%.

Por fim, a condenação do apelante ao pagamento de parte dos bens não entregues está fundada em culpa. De fato, reconheceu-se a negligência pela perda parcial da safra de 2001/2002 (fls. 767), porque agravada sobremaneira pela adubação inadequada (fls. 467, 473 e 594). Essa conclusão, apesar dos

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argumentos apresentados pelo apelante, deve ser mantida. A aplicação de produtos químicos em quantidade insuficiente certamente influiu na queda da produção. Como o apelante não trouxe prova apta à rejeição desse fato, inexorável o reconhecimento da negligência.

3. Assim, dá-se provimento em parte ao recurso. Em razão da sucumbência recíproca, incide o disposto no art. 21 do Código de Processo Civil.

ROBEFÇrCTBEDAQUE

Relator

APEL. N°: 991.09.049659-1 (7.408.897-0) - ARARAQUARA - VOTO N°: 17.844 (SB/RL)

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