OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

Magistrado ponente

SL3824-2019
Radicación n.º 67570
Acta 032

Bogotá, DC, diecisiete (17) de septiembre de dos mil

diecinueve (2019).

Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la

llamada en garantía ASEGURADORA DE VIDA
COLSEGUROS SA, hoy ALLIANZ SEGUROS DE VIDA SA,
contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de
octubre de 2013, en el proceso que HERMELINDA REYES
VALDÉS instauró contra COLFONDOS SA PENSIONES Y
CESANTÍAS, al que fueron convocados como litisconsortes
necesarios NINA ALEJANDRA, LEIDY DANIELA e IVAN
EDUARDO TIQUE REYES.

I. ANTECEDENTES

Hermelinda Reyes Valdés llamó a juicio a Colfondos SA

Pensiones y Cesantías, en adelante Colfondos, en procura

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de que se le condenara a pagarle la pensión de

sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su esposo
José Eduardo Tique, a partir del 10 de septiembre de 1998,
con los reajustes correspondientes, los intereses moratorios
y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 10

de septiembre de 1998 falleció José Eduardo Tique con
quien estuvo casada hasta el final, matrimonio celebrado el
27 de abril de 1985; que de dicha unión nacieron sus hijos
Nina Alejandra, Leidy Daniela e Iván Eduardo; que su
esposo cotizó al ISS para pensiones desde el 1 de agosto de
1982 hasta el 30 de septiembre de 1997, para un total de
686.29 semanas, de las cuales 592 lo fueron con
anterioridad al 1 de abril de 1994; que se trasladó al
régimen de ahorro individual, a través de Colfondos, el 23
de julio de 1997 entidad a la cual no efectuó ninguna
cotización.

Señaló que su cónyuge se encontraba afiliado a

Colfondos, por ello, elevó ante la entidad solicitud de
pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante
aviso de objeción el 12 de julio de 1999, informándole que
no era viable el reconocimiento, toda vez que no cumplía
con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley
100 de 1993, pero que tenía derecho a la devolución de los
saldos abonados en la cuenta de ahorro individual
correspondientes a $21.615.988.

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Al dar respuesta a la demanda, Colfondos se opuso a

las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la
afiliación del señor Tique, la fecha de su deceso, la solicitud
pensional elevada por la demandante y la respuesta
negativa entregada por medio de la comunicación DCI-P-
E3073-99 del 12 de julio de 1999, precisando que el
causante no cumplió con el requisito establecido en el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del
deceso.

Agregó que no le constaban los hechos relacionados

con la fecha de nacimiento, la edad, el grupo familiar del
causante, con la dependencia económica, la afiliación
efectuada a pensiones por el empleador Icollantas y las
semanas dejadas de cotizar por este último.

Formuló como excepción previa la de falta de

integración del litisconsorcio por activa, que dio lugar a la
vinculación procesal de los hijos de la demandante. Como
de fondo formuló las que llamó inexistencia de la obligación,
cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, falta de
integración del contradictorio, prescripción, pago,
compensación y buena fe. Solicitó también el llamamiento
en garantía de la Aseguradora de Vida Colseguros SA para
que respondiera por la suma adicional que generara
cualquier eventual condena.

La aseguradora se opuso al llamamiento en garantía

argumentando que no había lugar a reconocer ninguna
suma adicional, pues el acuerdo contractual del cual

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emanaba la obligación terminó automáticamente por el no

pago de la administradora de las primas del seguro
previsional, situación que está plenamente comprobada en
la confesión de ambas partes, cuando expresan que el
afiliado no realizó ninguna cotización al sistema de
pensiones con Colfondos.

En cuanto a los hechos, aceptó la autorización

efectuada por la Superintendencia Financiera de Colombia
para operar el ramo de los seguros previsionales de
invalidez y sobrevivencia, frente a los demás manifestó que
no eran ciertos y propuso las excepciones denominadas
inexistencia de la obligación, prescripción y carencia de
derecho.

En audiencia celebrada el 3 de julio de 2012 (f.º 257-

258), fueron vinculados los hijos del causante como
litisconsortes. Al dar respuesta a la demanda Nina
Alejandra, Iván Eduardo y Lady Daniela Tique Reyes,
aceptaron los hechos y reclamaron para cada uno de ellos
la pensión, en la proporción correspondiente, hasta cuando
tuvieran la condición legal para recibirla, más los intereses
moratorios.

Al responder a esa demanda, tanto Colfondos como

Colseguros SA, respondieron a la demanda formulada por
los litisconsortes, en forma similar a como lo hicieron
inicialmente y propusieron los mismos medios exceptivos.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo del 19 de abril de 2013, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR, al demandado persona jurídica

COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTIAS “COLFONDOS
S.A.”, a reconocer, liquidar y pagar a los demandantes
HERMELINDA REYES VALDÉS, NINA ALEJANDRA TIQUE
REYES, IVÁN EDUARDO TIQUE REYES y LEIDY DANIELA TIQUE
REYES, POR CONCEPTO DE PENSION de sobrevivientes, en
cuantía total inicial de $576.284.84 moneda corriente a partir del
10 de septiembre de 1998, junto con las mesadas ordinarias y
adicionales correspondientes, los reajustes de orden legal que
sobre las mismas se harán año a año, y, las prestaciones
asistenciales de que trata el sistema de seguridad social en
salud, conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 157 en
concordancia con el artículo 203 de la Ley 100 de 1993, Sin
perjuicio de que sus porcentajes acrezcan a medida que los hijos
adquieren la mayoría de edad o no acreditan (sic) su calidad de
estudiantes hasta quedar en un ciento por ciento en cabeza de la
esposa del causante por la generación del acrecimiento ya
mencionado cuando todos los hijos del causante dejen de percibir
los porcentajes a ellos reconocidos por mandato legal. MESADA
PENSIONAL QUE CORRESPONDE, reconocer liquidar y pagar al
Fondo de pensiones accionado ya mencionado en las
proporciones correspondientes para cada uno de los
beneficiarios, prestación (sic) ha de ser pagada por el encartado y
queda DISTRIBUIDA DE LA SIGUIENTE MANERA:

1.u (sic) En un porcentaje inicial del 50%, a la esposa del

causante señora HERMELINDA REYES VALDÉS a partir del 10
de septiembre de 1998 una mesada inicial de $288.132.42
moneda corriente, porcentaje y prestación que a 22 de Octubre de
2012 cuando acrece su reconocimiento al 100% por cuanto su
hija con la cual comparte la prestación a esa fecha, la señora
Leidy Daniela Tique, hija también del causante, quien no ha
llegado a los veinticinco años, sólo acredita su calidad de
estudiante como atrás se registró hasta el 22 de octubre de 2012,
generándose un retroactivo a pagar en favor de la señora
HERMELINDA REYES VALDÉS en cuantía de CIENTO SEIS
MILLONES CIENTO CINCO MIL TREINTA Y CUATRO PESOS CON
55/100 MONEDA CORRIENTE ($106.105.034.55 moneda
corriente) donde además de la cifra anterior el Fondo
demandado, RECONOCERÁ, LIQUIDARÁ Y PAGARÁ a la señora
HERMELINDA REYES VALDÉS, además de las MESADAS atrás
reconocidas ya liquidadas, también las mesadas que se causen a
partir del primero de Marzo de 2013, establecida para ese mes y

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año en cuantía de $720.190.57 que corresponde al ciento por

ciento de la prestación obtenida a ese último mes mencionada
por acrecimiento con sus respectivos ajustes de orden legal en el
tiempo hasta el momento en que se haga el pago efectivo del
reconocimiento aquí ordenado y se incluya en nómina de
pensionados de dicha institución a la mencionada beneficiaria.

2.i (sic) En un porcentaje del 16.66%, corresponde a la hija del

causante, señora NINA ALEJANDRA TIQUE REYES a partir del
10 de septiembre de 1998 una mesada inicial de $96.005.72
moneda corriente, porcentaje y prestación que a 18 de
Septiembre de 2003 cuando cumple 18 años, sin acreditar
calidad de estudiante, genera hasta la fecha última mencionada
(18 de septiembre de 2003) un retroactivo total insoluto en su
favor, en cuantía de NUEVE MILLONES TREINTA Y SIETE MIL
DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON 68/100 MONEDA
CORRIENTE ($9.037.278.68 moneda corriente), cifra que como
derecho causado el Fondo demandado ha de RECONOCER,
LIQUIDAR Y PAGAR, a la beneficiaria mencionada.

3.o (sic) En un porcentaje del 16.66%, hasta el 18 de septiembre

de 2003 y del 25% a partir del 19 de septiembre de 2003 que
corresponde al hijo del causante señor IVÁN EDUARDO TIQUE
REYES a partir del 10 de septiembre de 1998 con una mesada
inicial de $96.005.72 moneda corriente, porcentajes y prestación
que a 03 de Diciembre de 2004 cuando cumple 18 años, sin
acreditar calidad de estudiante, genera hasta la fecha última
mencionada (03 de Diciembre de 2004) un retroactivo total
insoluto, en su favor en cuantía de TRECE MILLONES
DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA
Y OCHO PESOS CON 44/100 MONEDA CORRIENTE
($13.257.368.44 moneda corriente), cifra que como derecho
causado el Fondo demandado ha de RECONOCER, LIQUIDAR Y
PAGAR, al beneficiario mencionado.

4.o (sic) En un porcentaje del 16.66%, hasta el 18 de septiembre

de 2003, del 25% a partir del 19 de septiembre de 2003 y del
50% a partir del 04 de diciembre de 2004, que corresponde a la
hija del causante la señora LEIDY DANIELA TIQUE REYES a
partir del 10 de septiembre de 1998 con una mesada inicial de
$96.005.72 moneda corriente, porcentajes y prestación de quien
no ha llegado a los veinticinco años, sólo acredita su calidad de
estudiante como atrás se registró hasta el 22 de octubre de 2012,
genera hasta la fecha última mencionada (22 de Octubre de
2012) un retroactivo total insoluto en su favor, en cuantía de
OCHENTA MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS
CUARENTA PESOS CON 42/100 MONEDA CORRIENTE
($80.045.940.42 moneda corriente), cifra que como derecho
causado el Fondo demandado ha de RECONOCER, LIQUIDAR Y
PAGAR, a la beneficiaria mencionada.

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Condenas impuestas por las razones expuestas en la motiva de

esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado persona jurídica

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS “COLFONDOS S.A”
A PAGAR a los beneficiarios de la prestación reconocida
HERMELINDA REYES VALDÉS, NINA ALEJANDRA TIQUE
REYES, IVÁN EDUARDO TIQUE REYES, y LEIDY DANIELA TIQUE
REYES, los intereses moratorios conforme lo establece el artículo
141 de la Ley 100 de 1993, los que se causan a partir del 01 de
Octubre de 1998, pago que se genera de la siguiente manera:

1.É (sic) A favor de la beneficiaria, esposa del causante señora

HERMELINDA REYES VALDÉS, en cuantía de CIENTO SETENTA
Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL
DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON 70/100 MONEDA
CORRIENTE ($179.264.228.70 m/cte.), donde además de la cifra
anterior el Fondo de Pensiones demandado, RECONOCERÁ,
LIQUIDARÁ Y PAGARÁ a la señora HERMELINDA REYES
VALDÉS, además de los intereses moratorios liquidados sobre
las MESADAS atrás reconocidas ya liquidadas, también los
intereses moratorios que se causen sobre las mesadas
pensionales a partir del primero de Marzo de 2013, hasta el
momento en que se haga el pago efectivo del reconocimiento aquí
ordenado y la inclusión en nómina de la beneficiaria de la
prestación esposa del causante.

2.a (sic) A favor de la beneficiaria, hija del causante señora NINA

ALEJANDRA TIQUE REYES, en cuantía de CINCO MILLONES
QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS
DIECISIETE PESOS CON 04/100 MONEDA CORRIENTE
($5.595.917.04 m/cte.), saldo insoluto de intereses moratorios
causados entre el 01 de octubre de 1998 hasta el 18 de
septiembre de 2003, cifra que como derecho causado, el Fondo
de pensiones demandado ha de RECONOCER, LIQUIDAR Y
PAGAR, ala (sic) beneficiaria mencionada.

3.e (sic) A favor del beneficiario, hijo del causante señor IVÁN
EDUARDO TIQUE REYES, en cuantía de NUEVE MILLONES
CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS
PESOS CON 53/100 MONEDA CORRIENTE ($9.176.436.53 m/
cte.), saldo insoluto de intereses moratorios causados entre el 01
de octubre de 1998 hasta el 03 de Diciembre de 2004, cifra que
como derecho causado el Fondo de pensiones demandado ha de
RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR, al beneficiario mencionado.

4. A favor de la beneficiaria, hija del causante señora LEIDY

DANIELA TIQUE REYES, en cuantía de CIENTO SESENTA Y SEIS
MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y SEIS
PESOS CON 70/100 MONEDA CORRIENTE ($166.184.086.70
m/cte.), saldo insoluto de intereses moratorios causados entre el
01 de octubre de 1998 hasta el 22 de Octubre de 2012, cifra que

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como derecho causado el Fondo de pensiones demandado ha de

RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR, ala (sic) beneficiaria
mencionada.

Condena generada con base en lo considerado sobre el tema en

la motiva de esta decisión.

TERCERO: AUTORIZAR al demandado persona jurídica

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS “COLFONDOS
S.A.” a DESCONTAR de la condena impuesta a ese ente
demandado en esta sentencia, la cantidad de TREINTA Y SIETE
MILLONES CIENTO SIETE MIL DIECIOCHO PESOS CON 90/100
MONEDA CORRIENTE ($37.107.018.90 m/cte.), dinero pagado
por el Fondo de Pensiones encartado a la señora HERMELINDA
REYES VALDÉS por concepto de DEVOLUCIÓN DE SALDOS.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones

propuestas en la contestación de la demanda por el Fondo de
pensiones encartado y el llamado en garantía, frente a las
pretensiones que prosperan por lo expuesto en la motiva del
proveído hoy emitido.

QUINTO: ABSOLVER, al demandado persona jurídica

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS “COLFONDOS S.A”
de las demás pretensiones que no adquieren prosperidad
impetradas por los demandantes, decisión que se imparte por las
razones contenidas en los ítem (sic) que contienen temas de
carácter absolutorio en la motiva de este fallo.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia al

demandado persona jurídica COLFONDOS S.A. PENSIONES Y
CESANTÍAS “COLFONDOS S.A”. Por secretaría en oportunidad
procesal practíquese la liquidación de costas de esta primera
instancia, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la
cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE
MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE $2.947.500.00
m/cte.).

SÉPTIMO: CONDENAR a (sic) persona jurídica ASEGURADORA

DE VIDA COLSEGUROS S. A., hoy ALLIANZ SEGUROS DE VIDA
S.A., llamada en garantía, A PAGAR, al Fondo de pensiones
encartado COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS
“COLFONDOS S.A” la suma adicional que sea necesaria para
completar el capital que financie el monto de la Pensión de
sobrevivientes aquí reconocida, en los términos consignados en
los artículos 60 y 77 de la ley 100 de 1993, tramite de pago que
es de tipo interinstitucional que no tiene por qué afectar a los
beneficiarios respecto del reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes atrás determinada. Condena que se produce por lo
considerado en la motiva de esta providencia.

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OCTAVO: ABSOLVER ala (sic) persona jurídica ASEGURADORA

DE VIDA COLSEGUROS S.A., hoy ALLIANZ SEGUROS DE VIDA
S.A., llamada en garantía, de las demás pretensiones impetradas
en la demanda de llamamiento en garantía por parte del Fondo
de pensiones encartado COLFONDOS S.A. PENSIONES Y
CESANTÍAS “COLFONDOS S.A.”

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación
formulados por la demandada y por la llamada en garantía,
mediante fallo del 3 de octubre de 2013, ordenó:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia

proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá
D.C., de fecha 19 de abril de 2013, en el sentido de condenar a
COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS a reconocer y a
pagar a HERMELINDA TIQUE (sic) REYES VALDÉS la pensión de
sobrevivientes a partir del 18 de noviembre de 2008, en cuantía
de $598.416,09 que equivale al 50% de la mesada pensional,
monto que deberá ser pagado hasta la fecha en que la otra
beneficiaria pierda el derecho, pues a partir del día siguiente el
porcentaje se incrementará a un 100%, conforme se expuso en
ésta (sic) audiencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia

recurrida, en el sentido de condenar a la pasiva al pago de la
pensión de sobreviviente a favor de LEYDI DANIELA TIQUE
REYES a partir del 10 de septiembre de 1998 en la suma de
$288.142.42 que equivale al 50% de la mesada inicial,
prestación que deberá ser pagada hasta el momento que cumpla
los 25 años y siempre que demuestre la condición de estudiante
o hasta el día que acredite la misma, pago que se hará con los
respectivos ajustes legales, conforme a lo expuesto en esta
audiencia.

TERCERO. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero y

cuarto de la sentencia recurrida en el sentido de absolver a
COLFONDOS S.A de las pretensiones invocadas por los señores
NINA ALEJANDRA TIQUE REYES e IVAN EDUARDO TIQUE, para
en su lugar declarar probada la excepción de prescripción de las
mesadas que se causaron durante el tiempo en que tuvieron
derecho a percibir la prestación.

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CUARTO: REVOCAR EL NUMERAL SEGUNDO DE LA

SENTENCIA OBJETO DE APELACION, en el sentido de absolver
a COLFONDOS S.A, de los intereses moratorios de que trata el
artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Para fundamentar su decisión estableció los siguientes

problemas jurídicos:

[…] determinar si es viable o no la aplicación del acuerdo 049 de

1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa,
para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, a pesar
de que el afiliado fallecido se encontraba vinculado al régimen de
ahorro individual, y en caso afirmativo, de responderse este
interrogante afirmativamente, habrá de establecerse si hay lugar
a la prosperidad de la excepción de prescripción que se plantea y
a la aplicación de la exoneración de intereses moratorios como se
ha solicitado ante esta instancia. De igual forma en caso de
confirmarse la sentencia de primera instancia, establecer si la
llamada en garantía ha de responder por la suma adicional para
la financiación de la pensión, y si estaba obligada a responder
de manera conjunta por las demás obligaciones que se ventilan
en este proceso.

Tras enunciar el marco normativo que estimó

necesario, para resolver los problemas planteados
argumentó:

Para entrar a resolver, con el marco jurídico normativo que se ha

citado, los precedentes que también ustedes han escuchado la
sala tendrá en cuenta y los siguientes hechos probados daremos
solución a los problemas que aquí se nos plantearon.

¿Qué hechos encuentra la sala relevantes para entrar a resolver?

Los siguientes: el señor José Eduardo Tique falleció por riesgo
común el 10 de septiembre de 1998, lo cual está probado a folio 4
del expediente; la demandante acreditó que contrajo matrimonio
con el afiliado fallecido el día 27 de abril de 1985, con
documental que obra a folio 5; no ha sido objeto de discusión la
calidad de cónyuge de la señora Hermelinda Reyes Valdés, así
como tampoco la de los hijos Nina Alejandra, Iván Eduardo y
Leidy Daniela Tique Reyes; la señora Nina Alejandra Tique Reyes
nació el 18 de septiembre de 1985, cumpliendo la mayoría de
edad el mismo día y mes del año 2003, hecho que está probado
con la documental de folio 6 del expediente; el señor Iván
Eduardo Tique Reyes nació el 3 de diciembre de 1986,

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acreditando la mayoría de edad el 3 de diciembre del año 2004,

hecho probado con documento de folio 7; Leidy Daniela Tique
Reyes nació el 24 de septiembre de 1993, cumpliendo los 18
años de edad mismo día y mes del año 2011, además de ello,
acreditó para el año 2012 tener la calidad de estudiante como
está demostrado a folios 8 y 265 del expediente.

No está discutido que el afiliado se trasladó el 23 de julio de

1997 a la AFP Colfondos SA, donde no realizó ninguna
cotización, pues así se pudo establecer tanto de la demanda y su
contestación, como del interrogatorio de parte absuelto por el
representante legal de la entidad accionada (folio 61, 92 y 105
del expediente). Ante el fallecimiento […] del causante, la señora
Hermelinda Reyes Valdez solicitó el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes; tal solicitud fue denegada dado que el afiliado
no reunía los requisitos de la Ley 100 de 1993, […] por lo que se
procedió por parte del fondo a la devolución de saldos que se
encontraban en la cuenta de ahorro individual, hecho probado
con las documentales de folios 10, 12, 113 a 116 del expediente.
La AFP Colfondos SA le reconoció a la demandante un valor de
$37.107.018.90 por concepto de devolución de saldos.

La aseguradora de vida Colseguros SA certificó que una vez

revisada la base de datos de la póliza de seguro de invalidez y
sobrevivencia número 020 90 00 01 suscrita entre la
aseguradora de vida Colseguros S.A. y la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos, no encontró aviso
del siniestro del señor José Eduardo Tique, como lo acreditó con
documento que obra a folio 365. El 30 de marzo del año 2012
Colseguros SA manifestó que Colfondos suscribió la póliza de
seguro de invalidez y sobrevivencia que ya se ha identificado
para la vigencia comprendida entre el 2 de mayo de 1994 y el 31
de diciembre del año 2000, expresando que el estado actual de la
póliza es no vigente, cómo está creado con el documento que fue
que obra al folio 365. El representante legal de Colfondos SA en
el interrogatorio de parte aseguró que celebrar un contrato de
seguros previsionales para el financiamiento y pago de pensiones
de invalidez y de supervivencia de los afiliados al fondo de
pensiones.

El señor José Eduardo Tique cotizó al Instituto de los Seguros

Sociales, como quedó probado en este proceso, un total de 940.57
semanas entre septiembre de 1977 y septiembre de 1997, de las
cuales 840.43 se efectuaron antes de la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993; para el momento del fallecimiento no
acreditó las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior
a su deceso, número de semanas que exigía la Ley 100 de 1993
como quiera que no se encontraba cotizando.

Las copias que abran a folios 157 al 166 del plenario carecen de
valor probatorio ya que no cuentan con firma alguna que dé
cuenta de su autoría o creación.

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Con esos hechos probados en el proceso, que la sala consideró

relevantes, se argumenta de la siguiente manera para resolver:

Es un hecho probado que el causante murió el 10 de septiembre

de 1998, por lo que la norma llamada a regular el asunto que nos
ocupa, en principio, sería la vigente para el momento de la
muerte, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, marco
normativo que establece que tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que
fallezca, siempre y cuando este tenga 26 semanas al momento
de la muerte, si se encontraba cotizando, o que habiendo dejado
de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes por lo menos 26
semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en
que se causó la muerte, presupuestos que no se acreditaron en
este proceso por parte del causante, tal como se enunció en el
capítulo de hechos relevantes, sin embargo, siguiendo los
precedentes jurisprudenciales que en esta audiencia se han
citado, los cuales constituyen a juicio de esta sala doctrina
probable, entendida en palabras de la corte constitucional como
una técnica de vinculación al precedente después de presentarse
una serie de decisiones constante sobre el mismo punto, es
posible la aplicación de la condición más beneficiosa, pues el
causante cotizó 840.53 semanas con anterioridad a la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993. Cabe precisar, en cuanto al
criterio expuesto por el apoderado de la entidad demandada,
relacionado con la inaplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990 al
régimen de ahorro individual, que no tendrá prosperidad en el
caso que nos ocupa, por las siguientes razones: porque el
demandante cotizó al ISS un total de 904 semanas, aportes que
pasaron al respectivo fondo a través del denominado bono
pensional, el cual contribuirá a la financiación de la prestación,
en virtud del principio de la condición más beneficiosa que está
consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, sin
hacer distinciones de regímenes para su aplicación. El artículo 13
de la Ley 100 de 1993 en su literal f) establece que «[…] para el
reconocimiento de pensiones y prestaciones contempladas en los
dos regímenes se tendrán en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la presente ley al instituto de los
seguros sociales o a cualquier caja fondo o entidad del sector
público o privado, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas. Por su parte literal g) de la mencionada legislación
establece que para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en
cuenta la suma de semanas cotizadas a cualquiera de ellos.

Por lo anterior se tiene que cuando el afiliado cumplió el número

de semanas requeridas para acceder a los riesgos de invalidez y
muerte establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 esta norma se
hace extensiva para reconocer similar derecho al beneficiario
afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad,
situación que acontece en el caso que nos ocupa, razón por la

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cual la cónyuge e hijos del afiliado tendrán derecho a la pensión

de sobrevivientes, máxime cuando no existe discusión sobre
estas calidades; no obstante, la parte pasiva de esta controversia
propuso la excepción de prescripción, la cual anuncia la sala será
declarada de manera parcial, habida consideración que el
fallecimiento del afiliado ocurrió el 10 de septiembre del año
1998, en tanto que la reclamación administrativa presentada por
la cónyuge con la que se pretendía interrumpir el término de
prescripción fue presentada en el año de 1999 y resuelta
debidamente y sin objeción alguna al 12 de julio de 1999,
contando la demandante Hermelinda Reyes con el término de 3
años para acudir a la acción ordinaria; por lo anterior el que la
(sic) por lo anterior ya que la demanda fue presentada hasta el
día 18 de noviembre de 2011 la cónyuge sólo le asiste derecho a
partir del día 18 de noviembre del año 2008 en cuantía de
$598.416.09 que equivale al 50% de la mesada pensional,
prestación que deberá ser reajustada año a año.

Ahora, el mencionado monto deberá ser pagada hasta la fecha

en que la otra beneficiaria acredite la edad de 25 años, siempre
que se encuentre estudiando o hasta la fecha que demuestre
dicha condición, previa a la edad de 25 años, pues a partir del
día siguiente se incrementará la pensión en un 100% a favor de
la única beneficiaria, la cónyuge del causante. Sumado a lo
anterior, si bien dentro del plenario existen diversas peticiones
efectuadas por la demandante estás no interrumpieron el término
prescriptivo en la medida en que nuestra norma regulatoria es
clara en establecer que la prescripción se interrumpe por una sola
vez.

Así mismo, en relación con los hijos del causante, el término

prescriptivo se suspendió de conformidad con lo establecido en el
artículo 2532 y 2541 del Código Civil como quiera que para el
momento de la ocurrencia de los hechos estos aún eran menores
de edad, situación especial que les permitía ejercer sus derechos
dentro de los tres años siguientes al cumplimiento de la mayoría
de edad; por lo tanto, para Nina Alejandra e Iván Eduardo el
término se extendió y venció hasta el 2006 y 2007
respectivamente, tiempo en el que no se elevó petición, como
tampoco se acudió a la vía ordinaria para obtener reconocimiento
pensional, lo anterior permite concluir que para estos sujetos las
mesadas que se causaron durante el tiempo en que tenían
derecho o bien pudieron tenerlo a percibir la prestación se vieron
afectados por la prescripción en que tengan derecho a percibir la
prestación entre los 18 y los 25 años, porque se requería
demostrar la condición de estudiantes. En cuanto a Leidy
Daniela, como quiera que también se suspendió la prescripción y
se extendió hasta el año 2011, habiéndose presentado la
demanda en el año 2012, se considera que tiene derecho a la
pensión de sobrevivientes desde el momento en que su padre
falleció hasta los 25 años, siempre que demuestre la condición de
estudiante, o hasta el día en que acredite dicha calidad previo el

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 Radicación n.° 67570

cumplimiento de la edad antes mencionada. Ahora si bien en el

plenario obra una certificación de estudio para el año 2012,
documento que permite inferir que para tal año aún persigue la
prestación, no siendo posible determinar dicha situación para
años posteriores como quiera que fue llamada a formar el
contradictorio solamente hasta el 3 de julio del 2012.

Respecto de los intereses moratorios, se revocará esta condena

en la medida en que la entidad accionada aplicó el fundamento
jurídico que regía la situación, siendo concebida la prestación
solamente en virtud de precedentes jurisprudenciales, que aquí
se han mencionado y por las razones que aquí se han expuesto.

Finalmente, frente al recurso de apelación presentado por el

llamado en garantía, se tiene lo siguiente: en primer lugar, que la
jurisdicción ordinaria, a juicio de esta sala sí tiene competencia
Para conocer del asunto, en la medida en que los seguros
previsionales de invalidez y sobrevivientes tienen y están
llamados a concurrir para el financiamiento de las prestaciones
legales a favor de afiliados y beneficiarios, por lo que deben ser
considerados como entidades o sujetos participantes en la
Seguridad Social, criterio que fue acogido en la sentencia con
radicación 36403 proferida por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia.

Frente al pago de la suma adicional por parte de Colseguros se

ha de precisar que como quiera que Colfondos resultó condenado
a pagar a las demandantes Hermelinda Reyes Valdez y Leidy
Daniela Tique la pensión de sobrevivientes en virtud del contrato
de seguros el cual se caracteriza por ser colectivo y de
participación, esta entidad tiene pleno derecho a solicitar su
garantía de un llamado en garantía de este proceso, para que
cumpla con la obligación a su cargo, esto es, con la de pagar el
capital necesario para financiar la pensión, máxime cuándo para
la fecha del siniestro se encontraba vigente la póliza de seguro de
invalidez y sobrevivencia que se suscribió con Colfondos con la
mencionada aseguradora por el período comprendido entre el 2
de mayo de 1994 y el 31 de diciembre del año 2000.

En cuanto al tema de costas se ha de indicar que el artículo 392

del Código de Procedimiento Civil aplicable a nuestra materia por
remisión y mandato del artículo 145 de nuestro estatuto procesal,
se establece que se condena en costas a la parte vencida en el
proceso, por ende, se considera que tal condena no se encuentra
supeditada al hecho de si es o no de la intención o no de la
buena o la mala fe, sino simplemente por la resulta objetiva de
ser vencido en juicio, no prestándose esa norma a disquisiciones
diferentes o subjetividades en su aplicación, su imposición
obedece, como lo ha dicho la jurisprudencia a criterios objetivos y
sólo se circunscribe al resultado del proceso, razones por las
cuales no hay lugar a variar la condena proferida por el a quo.

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 Radicación n.° 67570

En conclusión, en este juicio laboral se logró establecer, para esta

sala que solo a las demandantes Hermelinda Reyes Valdés y
Leidy Daniela Tique Reyes les asiste el derecho a la pensión de
sobrevivientes en la forma como ha quedado establecida en las
consideraciones precedentes, razón por la cual se ha de revocar
parcialmente la sentencia impartida por el juez de primera
instancia, en tanto se tendrá que despachar desfavorablemente
las peticiones invocadas en relación a los intereses moratorios.
No se impondrán cosas en esta instancia pues considera la sala
que no se han causado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la llamada en garantía Allianz Seguros

de Vida SA, concedido por el tribunal y admitido por la
corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la corte case la sentencia impugnada, en

cuanto confirmó algunas condenas con modificaciones, en
particular, la que se le impuso; para que, en sede de
instancia, revoque la del a quo, en lo que tiene que ver con
la condena al pago del capital faltante de la pensión de
sobrevivientes.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal

primera de casación que fueron replicados y serán resueltos
en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO

Acusó la sentencia de violar, por la vía directa y por

infracción directa, el numeral 2º del artículo 46 de la Ley

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 Radicación n.° 67570

100 de 1993, el 1º del Acto Legislativo 1 de 2005 y el 289 de

la Ley 100 de 1993; por aplicación indebida, los artículos 25
y 26 del Acuerdo 049 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993, 53
de la Constitución Política, 2 del Decreto 718 de 1994, 8, 11
y 12 del Decreto 832 de 1996, 13 y 108 de la Ley 100 de
1993.

Para su demostración adujo que el tribunal invocó

(expresiones) jurisprudenciales y decidió que era procedente
la condena, a pesar de que el señor José Eduardo Tique no
hizo ningún aporte mientras estuvo afiliado a Colfondos y,
por ende, tampoco lo hizo en el año inmediatamente
anterior a su fallecimiento.

Manifestó que, según el tribunal, por la fecha de la

muerte del señor Tique, la norma que regulaba el derecho
pensional era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que
exigía como requisito para acceder a la pensión de
sobrevivientes el pago de 26 semanas de cotización en el
último año anterior al fallecimiento, para luego concluir que
en este caso no se podía exigir tal requisito, por efecto de la
figura de la condición más beneficiosa, para terminar
aplicando un régimen de transición solo consagrado para la
pensión de vejez, pero no para las de invalidez y
sobrevivencia, con lo cual terminó aplicando mal el artículo
36 ibídem.

Afirmó que en las normas del Sistema de Seguridad

Social Integral no se encuentra ninguna que haya
establecido un régimen de transición en el caso de la

SCLAJPT-10 V.00
16
 Radicación n.° 67570

pensión de sobrevivientes, que permita remitirse a las

normas anteriores a la Ley 100 de 1993, dándole así un
efecto ultractivo a las disposiciones del Acuerdo 049 de
1990.

Indicó que el principio de la condición más beneficiosa

establecido en el artículo 53 de la CN se refiere «[…] a
situaciones fácticas y no a prevalencias normativas», a lo que
agregó que el postulado de favorabilidad y las expresiones
tuitivas, en el derecho del trabajo, están dirigidas al
individuo, mientras que en el campo de la seguridad social
esos elementos se orientan a la protección del sistema, pues
este representa el interés general, que debe primar sobre el
particular, situación que en este caso se tergiversó al
proteger a un individuo, la demandante, mediante la
vulneración de la norma directamente aplicable, para
utilizar unas derogadas expresamente por la Ley 100 de
1993, con lo cual se generó un desequilibrio al imponer al
sistema una carga que no ha debido asumir, situación que
también atenta contra el principio de sostenibilidad
financiera, tal como quedó incluido en el Acto Legislativo 1
de 2005.

VII. RÉPLICAS

La demandante y los litisconsortes, aunque

presentaron oposición, lo hicieron por fuera del término de
traslado.

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 Radicación n.° 67570

VIII. CONSIDERACIONES

Dada la vía seleccionada por la censura, no se

discuten las inferencias fácticas del tribunal, como que el
afiliado Tique falleció el 10 de septiembre de 1998; que «[…]
se trasladó el 23 de julio de 1997 a la AFP Colfondos SA,
donde no realizó ninguna cotización»; que ya tenía cotizadas
al ISS 940.57 semanas entre septiembre de 1977 y el
mismo mes de 1997, de las cuales 840.43 se pagaron antes
de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que para el
momento del fallecimiento no acreditó las 26 semanas que
exigía la Ley 100 de 1993, como quiera que no se
encontraba cotizando para el momento de su fallecimiento.
Téngase presente que, en sede de instancia, la
aseguradora solo enfiló su ataque contra la confirmación de
la condena relativa al mayor valor que se le ordenó pagar
con miras a financiar la pensión, de suerte que la sala
carecería de competencia para resolver sobre la prestación
de sobrevivencia solicitada por activa, por no haber ofrecido
a Allianz motivo de reparo en el recurso de alzada. Al
respecto véase la sentencia CSJ SL2670-2018.

Con todo, y a pesar de lo advertido, como el tema

pensional es de aquellos que comporta trascendencia
constitucional, sí resulta conveniente observar que está
establecido en el legajo que mediante oficio DCI-P-E-3073-
99, del 12 de julio de 1999 (f.os 10-12), Colfondos negó a la
demandante la pensión de sobrevivientes y le reconoció la
indemnización sustitutiva.

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 Radicación n.° 67570

La crítica de la recurrente al fallo gravado surgió por la

aplicación del principio de la condición más beneficiosa,
pues considera que, al desatar la controversia bajo la égida
de una legislación anterior a aquella vigente para el día del
deceso del cotizante, se desconoció el efecto inmediato que
tienen las leyes de la materia, en tanto que, en la regulación
del Sistema de Seguridad Social Integral, no existe
disposición que haya establecido un régimen de transición
para las pensiones de sobrevivientes, a lo que agregó que el
actuar del tribunal desconoció que su obligación está
dirigida a la protección del sistema y no a la de los
individuos, característica del principio de favorabilidad
cuando se aplica en el derecho de la seguridad social.

De antaño, esta sala tiene definido que la norma a la

luz de la cual debe analizarse el derecho a la pensión de
sobrevivientes es la que regía para el momento de la muerte
del afiliado o pensionado, por virtud de la aplicación
inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracteriza
a las disposiciones laborales y de seguridad social.

No obstante, la temática propuesta por la recurrente

resulta oportuna para señalar que para mitigar los efectos
nocivos que una reforma legal pueda irrogar a algunos
ciudadanos, el legislador ha implementado los denominados
regímenes de transición, que propenden por el respeto de
las expectativas legítimas de sectores de la población que se
encuentran próximos a satisfacer las exigencias previstas
en la norma derogada.

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 Radicación n.° 67570

A pesar de lo anterior, en ocasiones, ese mecanismo no

resulta apto para solucionar situaciones injustas e
inequitativas generadas por el tránsito legislativo, que
ameritan acudir a principios como el de la condición más
beneficiosa, con el fin de resolver la problemática social que
surge a partir de la implementación del nuevo
ordenamiento.

Aquel principio, según la sentencia de esta

Corporación CSJ SL7781-2017, se caracteriza por ser una
excepción al principio de la retrospectividad pues opera en
el tránsito legislativo. Procede cuando se predica la
aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la
vigente al momento del siniestro y opera solamente a falta
de un régimen de transición. Entra en juego, no para
proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa,
sino a un grupo de personas que, si bien no tienen un
derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia,
esto es, cuando tienen expectativas legítimas y para
respetar la confianza legítima de los destinatarios de la
norma.

En esa medida, en eventos como el presente, en que el

afiliado fallece, como en el caso que se estudia, en vigencia
del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, son
aplicables, por virtud de dicho principio, las disposiciones
contenidas en las normas anteriores, como el Acuerdo 049
de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si
para el momento de entrar en vigencia la citada Ley 100 de
1993, se cumplía con el supuesto del número de semanas

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20
 Radicación n.° 67570

cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la

pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, la justificación para acudir a dicho

principio tiene su fuente en el artículo 53 de la Constitución
Política, así como en el 48 de la Ley 100 de 1993, como
inicialmente lo explicó la Sala de Casación Laboral en la
sentencia CSJ SL, 13 ago. 1997, rad. 9758, memorada en la
SL1069-2019:

[…]

Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del

principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras
de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más
grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte),
consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos
para que los integrantes del grupo familiar afectado con las
traumáticas consecuencias económicas que ella genera no
quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a

las características del sistema general de pensiones, garantizó la
eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su
vigencia, así:

“…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones

contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la
suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de
la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera
caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del
servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de
semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones

contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma
de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”.

Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del

Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para
la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150
semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la
muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de

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 Radicación n.° 67570

prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las

semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren
afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de
cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26
hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente
anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención
al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la
seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de
estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado
en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio

constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del
nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el
requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las
prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados
que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad
social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el
reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se
desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por
faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares
podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su
deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante

ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su
fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus
aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas),
porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del
Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por
ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la
eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte,
dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que
satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las
exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo
).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan

evidente, impone el sentido común el imperio de una solución
cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de
normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios
de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se
apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin
ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley
100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los
3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de
seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas
en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus
derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el
afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a
causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar
el requisito de aportes para la pensión de vejez.

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 Radicación n.° 67570

[…]

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se

llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas
durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho
que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral
efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en
los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual
no solamente atenta contra los principios más elementales de la
seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

La anterior doctrina fue reiterada en la sentencia CSJ

SL 19917, 24 jul. 2003, en la que esta corporación indicó:

Ahora bien, el recurrente, con fundamento en los artículos 16 y

21 del C.S. del T, así como en la sentencia C-168 de 1995 de la
Corte Constitucional, aduce que el juzgador ad quem incurrió en
desafuero jurídico al resolver el caso al tenor de los artículos 6 y
25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de
1990, en lugar de dirimir el litigio en perspectiva de los artículos
46 y 47 de la ley 100 de 1993, que eran los preceptos vigentes al
momento de la muerte del asegurado.

En relación con la aludida acusación, la Sala en múltiples

oportunidades ha sostenido que con sujeción a los artículos 13 de
la ley que entronizó el sistema de seguridad social integral y 53
de la Carta Política, no es posible desconocer a una persona, así
haya fallecido en vigencia de la nueva ley y no haya cotizado 26
semanas en el último año de su vida, las semanas previamente
aportadas, si con ellas hubiera podido obtener una pensión de
acuerdo con los reglamentos del I.S.S.

Como el aludido planteamiento no hay razón para modificarlo, es

pertinente traer a colación para rebatir la argumentación del
cargo, lo que la Corte expone al respecto en fallo 17121 del 10 de
abril de 2002, memorado en la posterior sentencia 18845 del 26
de noviembre del mismo año, a saber:

Ahora bien, de la providencia recurrida, que prohijó la del primer

grado, salta a la vista que el Tribunal para nada tuvo en cuenta
las normativas que regían antes de la expedición de la ley 100 de
1993, pues tan sólo le bastó para examinar la situación del
demandante, si se cumplían con los presupuestos fácticos a que
alude el artículo 46 de la ya citada ley, esto es, si a la fecha del
fallecimiento de la señora Zapata Zapata, ésta contaba con un
mínimo de 26 semanas de cotización. Lo que explicó así: “(...) ya
es jurisprudencia reiterada que la transición no cobijó las
pensiones de sobrevivientes, y por lo mismo, no puede aplicarse

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 Radicación n.° 67570

el régimen anterior a la ley 100 de 1993, si la causante falleció

en vigencia de ésta, en 1998”.

“En el contexto anterior, el Tribunal no se detuvo a examinar si

teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la
multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el
derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama,
en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues
como insistentemente lo ha precisado la Sala en contiendas de
similares fundamentos de hecho y de derecho a la que ahora
ocupa su atención, el crédito social reclamado no se puede negar
a los derechohabientes de un afiliado bajo el único pretexto de no
cumplir con la densidad mínima de cotizaciones (26 semanas) en
el año inmediatamente anterior al deceso, si durante la
vinculación con la seguridad social satisfizo las exigencias del
artículo 6º del acuerdo 049 de 1990.

“Precisamente, el criterio que antecede se ha fundamentado de

tiempo atrás por la Corte, no sólo en lo que al efecto prevé el
inciso cuarto del artículo 48 de la ley 100 de 1993, en cuanto
garantiza el derecho de optar por una pensión de sobrevivientes
equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del I.S.S.,
que regía con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente
ley, sino, además, en los principios rectores de la seguridad
social, el artículo 53 de la Constitución Política y el postulado de
la condición más beneficiosa.”.

Esta línea de pensamiento se ha mantenido en el

tiempo gracias a su solidez; de suerte que, al ser acogida
íntegramente por el ad quem, mal puede considerarse que
infringió siquiera uno de los textos invocados en la
proposición jurídica.

Como no se discute que José Eduardo Tique cotizó al

ISS por el seguro de IVM hasta el 30 de septiembre de 1997
un total de 940.57 semanas, es palmar que ya había
satisfecho el requisito contemplado en el Acuerdo 049 de
1990, para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de
sobrevivientes.

El cargo no prospera.

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 Radicación n.° 67570

IX. CARGO SEGUNDO

Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la

modalidad de aplicación indebida, los artículos 1036, 1037,
1044, 1068, 1069, 1075, 1081 del Código de Comercio; 22,
46, 48, 60, 70, 73, 74, 77, 108, 109, 28 de la Ley 100 de
1993, 10 del Decreto 1889 de 1994, 25, 26 del Acuerdo 049
de 1990, 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, 48 y 53 de la
Constitución Política.

Como errores evidentes de hecho en que incurrió el

tribunal, relacionó los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la llamada en garantía

desde la contestación de la demanda invocó en su defensa el
incumplimiento de la administradora de fondos y pensiones
respecto del contrato de seguro que se suscribió entre ella y la
aseguradora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos S.A.,

Pensiones y Cesantías no cumplió con su obligación
contractual de dar a viso oportuno de la muerte del Sr. José
Tique a la llamada en garantía.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la fecha de la muerte

del Sr. José Eduardo Tique la póliza suscrita entre Colfondos
y la llamada en garantía se encontraba vigente.

4. No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos incumplió la

obligación de pagar la prima de la póliza que garantizaba el
pago de la suma adicional para financiar la pensión de
sobrevivientes por la muerte del Sr. Eduardo Tique.

5. No dar por demostrado, estándolo, que Colfondos en ningún

momento ha solicitado el pago del capital requerido porque
concluyó que no hay lugar a la pensión reclamada.

Como pruebas mal apreciadas enumeró:

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 Radicación n.° 67570

1. Escrito de contestación de la demanda y del llamamiento en

garantía, como pieza procesal (fs. 189 a 198).

2. Póliza previsional correspondiente al contrato de seguro

suscrito entre COLFONDOS y COLSEGUROS (fs. 152 a 166 y
213 a 222).

De otra parte, como pruebas no apreciadas indicó:

1. Comunicaciones de la Sra. Hermelinda Reyes a Colfondos

fechadas en febrero 24 y en julio 21 de 1999 (fs. 108 y 109).

2. Comunicación de la Sra. Hermelinda Reyes a Colfondos del 14

de septiembre de 2000 (f. 113).

3. Comunicación de la Sra. Hermelinda Reyes de julio 12 de

1999 (fs. 110 a 112).

A efectos de la demostración del cargo manifestó que el

tribunal, al condenar a Colfondos al pago de la pensión de
sobrevivientes, sin mediar consideración alguna sobre el
contrato de seguro suscrito entre la administradora y la
aseguradora, procedió a ordenarle a la llamada en garantía
el pago del capital faltante para la misma, sin tener en
cuenta que desde los albores del proceso le hizo saber, que
el tomador de la póliza, Colfondos, no cumplió sus
obligaciones, pues ni canceló el valor de la prima, ni dio
aviso oportuno a la aseguradora sobre la ocurrencia del
hecho; negaciones indefinidas que no están refutadas con la
prueba del pago de aquella o del aviso del siniestro.

El tribunal incurrió en error al no darse cuenta que,

en el cartulario no existía prueba alguna del pago de la
prima por parte de la demandada la cual no lo hizo por la
falta de aportes al fondo por parte del señor Tique, por lo

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que se procedió a la devolución de saldos a la señora

Hermelinda Reyes Valdés.

Con ello concluyó que ante el incumplimiento de

Colfondos, quedaba liberada de su obligación de pagar la
suma adicional dirigida al financiamiento de la pensión.

X. RÉPLICA

Adujo Colfondos que la llamada en garantía partió de

una errada interpretación, a la luz del derecho de seguros y
de la reglamentación y jurisprudencia, respecto del seguro
previsional de invalidez y sobrevivencia.

Para explicar ese aserto dijo que, en un contexto

mercantil, el aviso tardío del siniestro al asegurador por
parte del «tomador/asegurado» no faculta a este último a
exonerarse del pago del siniestro cubierto bajo la póliza, de
manera automática, salvo que dicho aviso tardío se dé luego
del plazo previsto para la prescripción de las acciones
derivadas del contrato de seguros. Lo anterior, de acuerdo
con «[…] la lectura sistemática de los artículos 1075, 1078 y
1081 del Código de Comercio», de cuyo texto surge que el
aviso tardío no faculta al asegurador para objetar el pago de
la indemnización, sino a demostrar el eventual perjuicio que
esa tardanza le causó, para reducirlo del valor a pagar al
asegurado, pero si la reclamación de la indemnización
supera los límites del artículo 1081 en comento, la
consecuencia mercantil es la prescripción extintiva de la
obligación, que exonera al asegurador de pagar su

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obligación contractual, mediante la formulación de la

objeción respectiva.

Aseguró que, en el campo de la seguridad social, la

doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en
determinar que, bajo el artículo 48 de la CN, el seguro
previsional no prescribe, luego, el aviso tardío o la
presentación de la reclamación fuera de los términos
establecidos en el Código de Comercio, «[…] no exonera de
responsabilidad al asegurador del pago de la suma adicional
para financiar la pensión de […] sobrevivencia». Sustentó su
posición en el concepto n.º 2005061070-0 del 19 de
diciembre de 2005, emitido por la Superintendencia
Financiera de Colombia y en un fallo de esta corte, proferido
el 21 de noviembre de 2007.

XI. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el tribunal condenó a la

demandada a pagarle a la demandante y a una de sus hijas,
quien acudió en calidad de litisconsorte, las mesadas de la
pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de noviembre de
2008 a la primera y desde el 10 de septiembre de 1998 a la
segunda, y confirmó la decisión del a quo, específicamente,
y en lo que interesa al cargo, en cuanto condenó a la
llamada en garantía a «[…] A PAGAR, al Fondo de pensiones
encartado COLFONDOS S.A. […] la suma adicional que sea
necesaria para completar el capital que financie el monto de

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la Pensión de sobrevivientes aquí reconocida, en los términos

consignados en los artículos 60 y 77 de la ley 100 de 1993».

La recurrente denuncia en este cargo, formulado por la

vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la
ocurrencia de cinco errores de hecho, en los cuales
básicamente alega que el tribunal no atendió a las piezas
procesales y a las pruebas que sustentaban que la defensa
de la llamada en garantía siempre se fundó en el
incumplimiento, por parte de la administradora de fondos
de pensiones, de las prescripciones del contrato de seguro
que suscribieron ambas entidades, y en particular: (i) de la
obligación de dar aviso oportuno de la muerte del causante
a la llamada en garantía y (ii) la de pagar la prima de la
póliza, omisiones que implicaron la liberación de la
aseguradora respecto de su débito contractual consistente
en el pago de la suma adicional requerida para el pago de la
pensión de sobrevivientes.

Para la sala, tales supuestos en efecto ocurrieron, no

obstante, atendiendo a que lo que está de por medio es un
asunto atinente a la seguridad social de los integrantes de
la parte actora, dichos elementos fácticos en modo alguno
pueden excusar la obligación que se encuentra en cabeza de
la aseguradora llamada en garantía, que según el texto de la
misma póliza indicada en el cargo (f.º 213) consiste en:

«[…] PAGAR, EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 100 DE 993 Y SUS

REGLAMENTOS, LA SUMA ADICIONAL QUE SE REQUIERA PARA
COMPLETAR EL CAPITAL NECESARIO CORRESPONDIENTE AL
AFILIADO QUE SEA DECLARADO INVALIDO (sic) POR UN
DICTAMEN EN FIRME O QUE FALLEZCA Y GENERE PENSION

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(sic) DE SOBREVIVIENTES, SIEMPRE QUE TALES EVENTOS

SEAN CONSECUENCIA DE RIESGO COMUN (sic) […]»,

El artículo 48 de la CN consagró que la seguridad

social es un servicio público «[…] de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca
la ley. […] Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la Seguridad Social. […]».

De conformidad con ese mandato superior el legislador

quedó habilitado para configurar el Sistema de Seguridad
Social Integral, sometido a dichos principios y a los
parámetros fundamentales establecidos en la citada
disposición; esta materia es una de aquellas en las que el
constituyente decidió dar al legislador una amplia libertad
de regulación, dentro de los límites propios de los principios
constitucionales que fundan el sistema.

Así las cosas, el funcionamiento del Sistema de

Seguridad Social Integral vigente en Colombia, no está
sujeto al Código de Comercio, pues fue instituido por la Ley
100 de 1993, norma en la cual el legislador tuvo presente
que el objetivo era el de garantizar derechos irrenunciables
de la persona y de la comunidad, para obtener una calidad
de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que puedan afectarla
(artículo 1).

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En esa norma, artículo 2, se consagró que, como

servicio público, debía prestarse con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación, el primero de los
cuales propende por la utilización social y económica de los
recursos administrativos, técnicos y financieros para que
los beneficios a que da derecho sean prestados de forma
oportuna y suficiente.

En cuanto al Sistema General de Pensiones, del cual

hace parte el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad
–RAIS– (art. 12), la Ley 100 de 1993 también desarrolló la
norma constitucional, al establecer que su objetivo es
garantizar a la población el amparo contra las contingencias
derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones que
determine la ley (artículo 10), lo que implica que el fin
perseguido es garantizar la debida atención de las
eventualidades a las que están expuestos los afiliados y
beneficiarios, lo que es consecuencia de considerar que el
régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones
no es contractual, como el de los seguros privados, sino que
se trata de un régimen sometido a los imperativos legales,
que se asienta en el principio fundamental de la
solidaridad.

La gestión del RAIS ha sido entregada a entidades

cuya regulación está sujeta al Estatuto Financiero, pero no
puede perderse de vista que ellas desarrollan su función
dentro del ámbito de la seguridad social, a la cual la

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Constitución Política le dio la connotación de servicio

público, por lo que deben sustraerse de su aplicación
aquellas regulaciones comerciales incompatibles con el
sistema pensional.

Sobre el asunto, en la sentencia CSJ SL 43023, 7 feb.

2012, esta corporación manifestó: «Se debe advertir además,
que si bien el modelo de seguridad social que se acogió en la
Constitución Política de 1991, fue el de aseguramiento, ello
no puede llevar a concluir que las reglas de los seguros
comerciales se aplican en la solución de los conflictos de
seguridad social […]».

Al hilo de lo expuesto, en relación con la forma como

deben concurrir las AFP y las aseguradoras, la obligación de
esta última consiste en pagar la suma adicional que sea
necesaria para financiar la pensión, conforme al contenido
normativo del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, según el
cual:

1. La pensión de sobrevivientes originada por la muerte del

afiliado, se financiará con los recursos de la cuenta individual de
ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono
pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea
necesaria para completar el capital que financie el monto de la
pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora.

[…].

Lo anterior guarda relación con lo ordenado en las

providencias de instancia, que condenaron a la AFP y a la
aseguradora a asumir el pago de la pensión de
sobrevivientes, aclarando que esta última debe cubrir la

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suma adicional a la que se obligó, que, agregada al saldo de

la cuenta de ahorro individual, entre otros, resulte
necesaria para financiar dicha pensión, pues es lo cierto
que en la contestación de la demanda y del llamamiento en
garantía la aseguradora reconoció que celebró un contrato
de seguros previsionales con la AFP llamante, como consta
en el folio 307, el que, además estuvo vigente entre el 2 de
mayo de 1994 y el 31 de diciembre de 2000 (f.º 364), esto
es, a la fecha de la muerte del causante.

En consecuencia, como el fin perseguido por el

sistema es garantizar la debida atención de las
contingencias a las que están expuestos los afiliados y
beneficiarios, debe advertirse, que en el presente asunto,
como a la señora Hermelinda Reyes Valdés y a su hija Leidy
Daniela Tique Valdés, quienes ostentan la condición de
beneficiarias de la seguridad social, se les reconoció la
prestación económica a que tienen derecho, derivada del
Sistema General de Pensiones, la obligación que atañe al
pago de la suma adicional que complete el capital requerido
para financiar la prestación aún está a cargo de la
aseguradora recurrente, independientemente de que, frente
a esta última, esté en entredicho el eventual
incumplimiento de las obligaciones contractuales de la
administradora pensional demandada, pues esta es una
circunstancia inoponible a la actora, en razón, además, del
carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social del
que es titular (artículo 48 CN), por lo que la discusión
planteada por la recurrente en torno a la responsabilidad de
Colfondos en el contrato de seguro previsional celebrado

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con aquella resulta irrelevante, y constituye una

controversia ajena al derecho fundamental pretendido en
este proceso.

Por lo expuesto, no puede predicarse la infracción de

las normas del Código de Comercio, relacionadas en la
proposición jurídica de este cargo, pues, finalmente, el
colegiado concluyó, en armonía con la sentencia que
confirmó, que la obligación a cargo de la impugnante no se
extinguió por las razones esgrimidas en el recurso,
conclusión que consulta los principios de la seguridad
social previstos en el artículo 48 de la CN y en la Ley 100 de
1993.

Viene al punto traer a colación que, en un caso

similar, en la sentencia CSJ SL5464-2018 la sala reiteró lo
dicho en providencias como la CSJ SL1363-2018, que a su
vez fue reproducida en la CSJ SL3399-2018, la que remite a
la sentencia CSJ SL11610-2015, reiterada en la CSJ
SL6030-2017, en las que se dijo:

Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los

argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos,
en la medida en que la responsabilidad que adquiere la
aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma
adicional que hiciere falta para completar el capital necesario
para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida
en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable
exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el
Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o
faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión
de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la
compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se
imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es
eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o

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materialización está supeditada a los términos de la respectiva

póliza que suscribieron las partes.

[…]

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones

derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de
voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro
del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la
pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora
del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente
con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término
de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado
durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza,
situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del

respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el
reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o
concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante
para integrar el capital necesario en el pago de la prestación
económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora
surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el
pago a la administradora que toma el seguro previsional y a
través de la figura del llamamiento en garantía donde se le
vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se
dejaron definidos.

Así, el esfuerzo argumentativo de la recurrente, es

insuficiente para modificar la contundencia de la línea
jurisprudencial que inveterada y reiteradamente ha
mantenido esta sala de la corte al abordar estos temas
relativos a la seguridad social, por lo que no se encuentra
mérito para la prosperidad de los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la

recurrente, y a favor de la opositora Colfondos. Como
agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de
pesos ($8.000.000), valor que se incluirá en la liquidación
que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 366 del CGP.

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XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de octubre
de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso
ordinario laboral adelantado por HERMELINDA REYES
VALDÉS contra COLFONDOS SA PENSIONES Y
CESANTÍAS, al que fueron convocados como litisconsortes
necesarios NINA ALEJANDRA, LEIDY DANIELA e IVAN
EDUARDO TIQUE REYES y como llamada en garantía la
ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS SA, hoy
ALLIANZ SEGUROS DE VIDA SA.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

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GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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