Normas Jurídicas – características básicas

• Norma jurídica > Meio essencial de expressão do direito. O direito não se esgota na norma,
mas a norma tem um papel central na regulação dos comportamentos sociais.

• A vida do homem é muito determinada por um complexo normativo: há regras morais,

religiosas, consuetudinárias, técnicas de etiqueta que estabelecem direitos e obrigações,
introduzindo pautas de conduta que limitam as paixões, os instintos e os interesses.

• As regras jurídicas nas sociedades complexas de nossa época tem um papel muito
importante: reduzir o grau de incerteza nas relações humanas, possibilitam a estabilidade de
expectativas, garantindo a previsibilidade das ações sem a qual a sociedade tenderia a
desintegrar-se

• Normais jurídicas > diretivos vinculantes, tem caráter de imperatividade que permitem a
decisão dos conflitos. Tem sentido de obrigatoriedade, ninguém deve fugir de suas
prescrições.

• Com base na norma é possível definir que condutas são obrigatórias, proibidas, permitidas.
Qualquer interprete da lei segue critérios previamente fixados pela mesma.

• A teoria jurídica tem procurado distinguir o que compõe a norma legal. Existe a chamada
hipótese normativa ou tipo legal, em que sempre que ao fato abstrato da norma
corresponder a dado comportamento no plano da realidade, o agente deverá suportar as
consequências do ato praticado.

• Tradicionalmente as consequências eram vistas como um mal a ser aplicado ao sujeito que
viola a norma. A sanção é elemento característico da norma em autores como Kelsen – o
indivíduo só é obrigado a agir de determinada maneira se houver uma sanção para caso
assim ele não haja.

• Sanções na obra de Kelsen: tratam-se de ato coercitivo, tem por objetivo a privação de um
bem, quem a exerce deve estar autorizado pela ordem jurídica, deve ser consequência da
conduta de algum indivíduo.

• Sanção se notabiliza por ser algo que pode ser aplicado quando o infrator da norma se
 recusa a cumprir obrigatoriamente um dever.

• Em Kelsen a sanção compreende a pena ou multa tipica do direito penal e a execução

forçada, própria do direito privado, a forma como o réu pagará o débito que tem com o
credor.

• Considerar a sanção tão importante para a norma jurídica deu origem a concepção do
direito como uma ordem repressiva, é uma concepção que propugnava a separação entre o
Estado e a sociedade, entre economia e política, e é uma concepção peculiar ao liberalismo
clássico.

• O direto conservaria a sociedade de comportamentos desviantes, delimitava-se a esfera de

ação individual para proteger a liberdade dos indivíduos

• A partir dos anos 30 o estado deixou de ser o Estado liberal e passou a ser o Estado
providência, o ordenamento jurídico passa então mais em técnicas de promoção e
encorajamento para obter o que deseja. Sansões premiais passam a proliferar e o papel do
Estado fica muito mais no sentido de prover que punir.

• Principalmente a partir desse momento, percebe-se que as sanções não são elemento
imprescindível da norma jurídica. Contudo, dizer isso não é pensar que esse não é um
elemento importante.

• De semelhante forma, generalidade e abstração não são essenciais à norma jurídica (embora
essas características normalmente se vincularem a um ideário liberal sobre como as normas
devem ser. Seguindo princípios dessa linha de pensamento a norma geral permitiria a
realização dos valores da imparcialidade e da igualdade, enquanto a norma abstrata seria a
garantia do valor da certeza, ensejando a previsibilidade dos comportamentos).

• A norma jurídica pode ser compreendida por três diferentes ângulos: fundamento,
validade e eficácia – F.V.E (ou seja, é possível avaliar a justiça da norma, se ela existe e o
respeito real que existe em relação a ela ).

• O valor da norma é a origem de sua obrigatoriedade, é seu fundamento. A grande questão

que entra nesse ponto é uma discussão filosófica sobre as normas, se elas seguem os valores
que orientam o sistema jurídico. Isso é o debate em relação ao fundamento
• Em relação a validade, deve-se ressaltar que a norma não existe em si, mas sim existe em
relação a todas as outras normais que existem no ordenamento jurídico. Uma norma válida
é aquela que cumpriu os requisitos exigidos para sua formação – se foi instituída por
autoridade competente, se seguiu os trâmites da forma correta, se está em vigência e em
vigor, esse tipo de coisa. E uma norma maior é que delimita as circunstâncias e o âmbito
que as normas menores tem validade.

• Por exemplo, é competência privativa da União, entre outras, legislar sobre direito civil,
comercial, processual, penal e trabalhista. Se lei estadual alterasse o regime jurídico da
propriedade privada, abolindo-a, seria inconstitucional. Também há toda a questão sobre
vigência e vigor no ponto sobre a validade: uma norma entra em vigência assim que seu
processo de formação, mas ela só pode ser invocada quando entrar em vigência (pode não
ser imediata a vigência), por sua vez ela sai de vigência quando o prazo estipulado na
própria norma – se houver – acaba ou então quando uma nova norma a revoga.

• A eficácia de uma norma, por sua vez, se relaciona a se ela gera efeitos jurídicos, seja pelas
pessoas respeitarem a norma ou por aplicação de regras legais. Uma norma é eficaz quando
é seguida voluntariamente pelos destinatários ou então sanções são aplicadas quando é
descumprida. A norma deve ter condições fáticas e técnicas de atuar (ser adequada à
realidade e os elementos normativos que a compõe são adequados para produção de efeitos
concretos).

• Segundo o autor do guia de estudos, antes de uma norma ser eficaz, ela é válida. Há estreita
relação entre esses dois aspectos.

1.1 HIERARQUIA E CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

• Em relação a classificação das normas jurídicas: não há bem uma classificação que todos
sigam, uma classificação de critérios rigorosos. Muitas classificações foram propostas, entre
elas:

• Quanto à relevância: normas se dividem entre primárias e secundárias, divisão

originalmente de conteúdo axiológico, em que as normas primarias seriam mais importantes
que as normas secundárias. Contudo, o passar do tempo fez com que a carga valorativa das
normas fosse menos importante que as próprias características das normas jurídicas
• Hart define que as normas primárias falam que obrigações as pessoas tem, enquanto as
normas secundárias dão poderes e competências para atores. O objeto das primeiras é a
conduta do indivíduo, enquanto as segundas tratam de modificações ou criação de outros
normas

• Segundo o mesmo autor, há três tipos de normas secundárias: as normas de mudança

adicionam procedimentos para a criação ou alteração das regas jurídicas – caberia nessa
categoria as normas que definem o funcionamento do poder legislativo. As normas de
julgamento definem quem tem competência para decisão dos conflitos – um exemplo disso
são as normas processuais. As normas de reconhecimento permitem identificar os preceitos
que pertencem ao ordenamento jurídico – no direito moderno as normas constitucionais
caberiam nessa categoria.

• Normas tem diferentes domínios de validade, normalmente seguindo um critério espacial

Algumas delas são aplicáveis no âmbito de um Estado, outras são aplicáveis em todo o país.
E o direito de um país só pode ser aplicado em outro se houver permissão. Levando em
consideração que os sujeitos podem sair de um país para outro, há o direito internacional
privado surge para superar conflitos que poderiam surgir.

• O direito internacional público, por sua vez, não precisa de reconhecimento particularizado
dos Estados, deve ser respeitado por todos os membros do sistema internacional ( é bem
ousado falar isso, eu acho).

• Dentro do país, a Constituição brasileira discrimina três ordens de competência: União,

Estados, Municípios. As normas podem ser federais, estaduais ou municipais. Quanto ao
tempo, as normas podem ser permanentes ou provisórias. A permanente não contém prazo
dentro do qual produzirá efeitos. A provisória por sua vez tem prazo e o que ocorrer no
prazo dela é regido por ela em sua grande maioria.

• Hans Kelsen também propõe uma teorização sobre a hierarquização das normas jurídicas,
dividindo em normas primárias e secundárias. Em sua concepção a validade de uma norma
jurídica depende do seu posicionamento dentro do sistema (ordenamento) jurídico e deve
encontrar seu fundamento de validade em alguma norma hierarquicamente superior - “a
validade da norma inferior é fundamentada pela validade da norma superior pela
circunstância de que a norma inferior foi produzida como prescreve a norma superior” -
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.
• O conceito de constituição é relativizado nesse autor (toda norma superior a uma norma
inferior) de certa forma é uma norma constitucional. A norma fundamental a que Kelsen
atribui o fundamento de validade de toda e qualquer norma jurídica é exterior ao
ordenamento

• A constituição pode ser vista como uma norma máxima dentro de um ordenamento positivo
porque foi criada por um poder constituinte outorgado.

• No Brasil há o princípio da irretroatividade das leis na própria constituição pelo visto, a

constituição protege direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada.

• Normalmente as leis só valem para o futuro. Mas são exceções de retroatividade para
beneficiar o agente que tenha praticado algum delito enquanto estava em domínio a lei
velha. Leis tributárias são irretroativas, mas aceita-se a retroatividade das normas que
interpretam disposições legais anteriores, fixando-lhes o sentido e o alcance.

• Em relação aos destinatários, as normas são gerais e individuais. A norma geral refere-se a
todos que preencham certas condições e, por isso, incluem-se no seu âmbito de
abrangência. A norma individual regula o comportamento de uma pessoa ou de um grupo
jurídico determinado – os negócios jurídicos e as decisões judiciais são casos típicos de
normas individuais.

• A força de incidência focaliza o grau de imposição das normas sobre os sujeitos. Regras
legais gozam de imperatividade, vinculam os destinatários. Só que a forma como essa
imperatividade se dá não é igual em todos os casos. Normas cogentes/ de ordem pública
apontam que os envolvidos devem acatar integralmente a disciplina legal, não podem
regular matéria de outra forma. Já para as normas dispositivas as partes podem se
sujeitarem ao que determina a lei ou, se preferirem, formularem novas disposições que
sejam de seu interesse.

• No que toca aos efeitos da violação das normas jurídicas, elas se classificam em: perfecta,
imperfecta, minus quam perfecta e maius quam perfecta. As perfectas preveem a nulidade
do ato, as imperfecta não acarretam em nenhuma consequência legal para quem violou, as
normas minus quam perfecta mantêm válido o ato embora sancionem o infrator e as maius
quam perfecta invalidam o ato e ao mesmo tempo impõe sanção.
 • As normas são preceptivas quando impõe obrigações proibitivas, quando suprimem o
agente da prática de algum ato e permissivas quando possibilitam a realização ou omissão
de certo comportamento.

Constituição

Conceito

• A constituição é, segundo o livro do Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, é a lei

fundamental e suprema de um Estado, basicamente rege sua organização político-jurídica.
As normas de uma constituição devem dispor acerca da forma do Estado, dos órgãos que
integram sua estrutura, das competências desses órgãos, da aquisição do poder e de seu
exercício. Deve também estabelecer limites ao poder do Estado, principalmente mediante a
separação dos poderes (sistema de checks and balances, freios e contrapesos) e enumerar
direitos e garantias fundamentais.

• Partindo da concepção político-liberal sobre como deve ser uma constituição, Canotilho
cunha a expressão “Constituição ideal”, muito utilizada também por outros autores. São
elementos que caracterizam essa constituição: ela deve ser escrita, deve conter uma
enumeração de direitos fundamentais individuais (direitos de liberdade), deve adotar um
sistema democrático formal e deve assegurar a limitação do poder do Estado mediante ao
principio da divisão de poderes.

• O conceito de constituição dependendo da área assume significados diferentes. Na visão

sociológica, constituição é concebida como um fato social e não como uma norma. O texto
da constituição é fruto da realidade social do país, da conjuntura histórica. A constituição
reúne e sistematiza valores sociais em um documento formal. Lassalle foi um dos típicos
representantes da visão sociológica sobre a constituição, e para ele em um país convivem
paralelamente duas constituições: uma constituição efetiva que é a soma dos fatores reais de
poder e uma constituição escrita, a folha de papel. A folha escrita só tem validade de
corresponde a constituição real.

• O conceito de constituição em um sentido político foi construído por Carl Schimitt, em que
a constituição é uma decisão política fundamental, qual seja a decisão política do titular do
poder constituinte. A validade de uma constituição vem da justeza de suas normas, mas sim
da decisão política que a originou. O poder constituinte é uma vontade política, que por sua
 força ou autoridade, é capaz de tomar concretas decisões que dão forma a unidade política
ao Estado. A constituição surge de um ato constituinte e é fruto de uma vontade política
fundamental. Por fim, Schmitt diferencia constituição de leis constitucionais: a constituição
dispõe sobre matérias de grande relevância jurídica (organização do Estado, direitos
fundamentais), enquanto as outras normas da constituição que não se encaixam nisso seriam
somente leis constitucionais.

• Do ponto de vista jurídico, a Constituição é a norma fundamental do Estado e da vida

jurídica de um país, é o paradigma de toda validade do ordenamento jurídico e institui a
primacia do Estado. A constituição é um sistema de normas jurídicas. Hans Kelsen é um dos
maiores exponenciais da visão jurídica sobre a Constituição no desenvolvimento de sua
teoria pura do direito. A constituição no sentido lógico-jurídico é a norma fundamental
hipotética que serve de fundamento lógico transcendental da constituição em sentido
jurídico positivo. Em sentindo jurídico-positivo a constituição é a norma positiva suprema,
um conjunto de normas que regulam a criação de outras normas.

• Para o direito moderno, a concepção da Constituição mais relevante é a jurídico-positiva. A

constituição é vista como uma norma fundamental, cria a estrutura básica do Estado e é
parâmetro de validade de todas as outras normas.

Classificações das constituições

• Em relação a origem, as constituições são divididas entre outorgadas, populares ou

cesaristas As outorgadas são impostas, não tem participação popular em sua formação, são
fruto de um ato unilateral de uma vontade política soberana (de um grupo, de uma pessoa)
que estabelece por contra própria limitações ao seu poder. As constituições populares são
produzidas com participação popular, em regime de democracia indireta ou direta (no caso
de democracia direita, a constituição é votada por um plebiscito ou por um referendo, no
caso de democracia indireta é eleita uma assembleia constituinte). As constituições
cesaristas (ou bonapartistas) são elaboradas pelo detentor do poder, mas tem que ser
ratificadas pelo povo (a participação popular não é democrática, o povo só referenda a
vontade do agente).

• Em relação a forma, as constituições são divididas entre: escritas e não escritas. As escritas
são aquelas formadas por um conjunto de regras sistematizadas e formalizadas por um órgão
constituinte em documentos escritos solenes; as constituições escritas são subclassificadas
 em duas formas : constituições codificadas, quando seu conteúdo está presente em um único
documento, e constituições legais – integradas por diversos documentos fisicamente
distintos. A constituição do Brasil tradicionalmente é classificada como codificada,
visto que as normas constitucionais constam em um só documento, contudo a EC
45/2004 do §3° ao artigo 5° da constituição prevê a incorporação ao ordenamento
pátrio de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos com status
equivalente ao de emendas constitucionais, então a doutrina tem começado a migrar
para um modelo de constituição escrita, porém legal (integrada de documentos espaços
) - Pedro Lenza é um dos partidários dessa visão. Vale lembrar que está começando =/=
já é amplamente aceito. Pesquisar se no CACD cobram esse tipo de questão e qual a
visão que a banca tem. A subdivisão das constituições escritas em legais e codificadas é
fruto da visão de Paulo Bonavides.

• Quanto ao modelo de elaboração, as constituições podem ser dogmáticas ou históricas. As

constituições dogmáticas são elaboradas em um determinado momento normalmente por um
órgão constituinte baseadas em ideias fundamentais e teoria política/ do direito daquele
momento; podem ser ortodoxas/ simples (fruto de só uma visão ideológica) ou então
ecléticas/compromissórias (formadas pela síntese de diferentes ideologias). As constituições
históricas/ costumeiras, por outro lado, partem de um longo processo de formação histórico ,
da evolução das tradições e dos fatos sociopolíticos – são mais estáveis em consequência
disso, por só sofrerem alterações caso uma mudança social, coisa que ocorre a longo prazo,
ocorra. A constituição brasileira de 88 é dogmática e eclética.

• Quanto ao conteúdo, existem a constituição material/ substancial e a constituição formal. Na

concepção material, as normas constitucionais são aquelas que cuidam de assuntos
essenciais à organização e ao funcionamento do Estado, além daquelas que estabelecem
direitos fundamentais – o conteúdo da norma é importante para a classificação da norma
como constitucional, não importa como o documento foi elaborado ou a natureza do mesmo.
Já na concepção formal de Constituição, são constitucionais todas as normas que integram a
constituição escrita elaborada a partir de um processo bem específico – o processo de
elaboração nessa visão é o mais importante. Em um texto constitucional escrito é possível
encontrar tanto normas formal e materialmente constitucionais ou então normas apenas
formalmente constitucionais. A constituição do Brasil é toda formal, mas não totalmente
material; como nossa constituição é escrita e rígida todas as normas dela são dotadas
de supremacia formal e todas as normas constitucionais se equivalem em termos de
 hierarquia, além de terem supremacia formal em relação a todas as outras leis do
ordenamento.

• Quanto a estabilidade, as constituições são classificadas em: imutáveis, rígidas,

flexíveis/semirrígidas. As imutáveis são aquelas que não admitem modificação em seu texto,
estão em desuso. A constituição rígida exige um processo legislativo especial para a
modificação do texto constitucional, é um processo mais exigente que o de elaboração das
demais leis do ordenamento – a constituição do Brasil é rígida, exige um procedimento
especial para aceitar emendas (votação em dois turnos, nas duas casas do congresso,
com quorum qualificado para aprovação da modificação 3/5 das casas legislativas; isso
está no artigo 60 §2°). A constituição flexível permite sua modificação nos mesmos
parâmetros que o processo legislativo para as demais leis do ordenamento jurídico. A
constituição semirrígida é aquela que exige um processo legislativo mais difícil para
alteração de parte dos seus dispositivos e permite mudança de outros dispositivos de
maneira mais simples.

• Karl Loewenstein apresentou uma diferente categoria de classificação das constituições,

categoria essa baseada em se o texto constitucional corresponde a realidade política do
Estado (usa um critério ontológico). Segundo ele as constituições são divididas em
normativas, nominativas e semânticas. Constituições normativas são aquelas que se
encontram em consonância com a realidade social, os agentes de poder e as relações
políticas obedecem às imposições do texto constitucional. As constituições nominativas
foram elaboradas tentando regular a vida política do Estado mas não cumprem esse papel,
pois estão em descompasso com o mesmo – um dia tem possibilidade de funcionam quando
forem mais concretizadas. Existem as constituições semânticas, que não surgiram com o fim
de regular o Estado, mas simplesmente servem para beneficiar os detentores do poder.

• Em relação a extensão as constituições são dividas entre analíticas e sintéticas: as analíticas

são aquelas de conteúdo extenso, que não versam somente sobre a obrigação básica do
Estado. Já uma constituição sintética é aquela que possui sucinto conteúdo e trata somente
princípios gerais ou regras básicas de funcionamento do sistema jurídico.

• Quanto a finalidade, em classificação moderna de grande relevância divida as constituições

em constituição-garantia, constituição-balanço e constituição dirigente. A constituição-
garantia (de texto sintético) é a constituição negativa, de liberdade-impedimento, em que a
precípua preocupação é a limitação dos poderes estatais; são típicas dos Estados liberais, o
 modelo clássico de constituição. Constituição-balanço por sua vez é aquela que registra
como estão as relações de poder no momento em que é produzida, retrata o arranjo social
das forças que estruturam o poder. A constituição dirigente, de texto extenso, define fins,
programas, planos e diretrizes para atuação do Estado

Primado da constituição

• A ideia de primado jurídico da constituição é ligada ao próprio surgimento do que seria o

texto constitucional, qual o seu papel, e também se liga inicialmente a ideologia liberal.
Surge a ideia de primado da carta magna em oposição a outros poderes, como o real. O
documento jurídico constitucional, feito pelo próprio Estado, serve para a autorregulação do
mesmo e passava-se o governo para as mãos das leis, não dos homens, é o surgimento da
rule of the law – nações devem ser governadas por leis, não por decisões arbitrárias dos
governantes. Há a subordinação do poder ao direito, todo um processo de legalização de
toda a ação do governo.

• Em Kelsen se afirma que o primado da constituição existe porque a mesma surge de uma
norma fundamental que que lhe dá ascendência e validade contra tudo e contra todos; isso
decorre do próprio fato ou poder que deu origem a carta constitucional. O ordenamento
jurídico, de estrutura escalonada, precisa de um vértice – algo que seja superior a tudo – para
ter sua validade.

• Por sua vez, também existe a teoria de Sieyes, que define a presença do princípio da
soberania no povo, e a primazia do texto constitucional é consequência lógica e natural
dessa soberania. O poder constituinte deve vir da nação. O povo, expressado pelo poder
constituinte (normalmente eleito), dá ao direito esse primado do direito constitucional. Se o
poder emana do povo e a constituição tem sua origem no poder constituinte, a lei máxima dá
razão à soberania popular.

• Em outras palavras, na segunda visão o primado da constituição em um quadro positivo

determinado vem dos requisitos e das circunstâncias que estavam envolvidas na produção da
constituição. O povo é o titular do poder constituinte, há a soberania popular que é da onde
precede o poder público do Estado. O exercício democrático do poder constituinte ocorre
por via de uma assembleia nacional constituinte/ uma convenção, em que o povo escolhe
representantes que elaborarão uma constituição e a partir desse momento a carta
constitucional gerada por esse ator será superior, no plano da hierarquia das leis, a qualquer
 norma infralegal.

• A exigência de formalidades especiais para qualquer mudança na carta política as normas

elaboradas pelo poder constituinte originário são colocadas acima de todas as outras
manifestações de direito. Isso porque em um sistema flexivel como não há diferenciação
para o processo de produção de leis qualquer lei aprovada é formal e pode derrogar ou
revogar até mesmo leis materialmente constitucionais, toda produção jurídica tem o mesmo
status formal. (p. 817)

Controle de constitucionalidade

• Nos países onde a constituição escrita é do tipo rígida, alterações no texto exigem