CECEJUC

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“EL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA”
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Me permito realizar algunas consideraciones previas a tratar el punto toral

del presente estudio, lo anterior obedece a la gran enseñanza proporcionada por
Usted, Doctor y profesor de la cátedra Doctor IGNACIO AGUILAR ROMERO,
refiriéndome en este estudio al Código Penal Federal, y diversas teorías y
posiciones doctrinarias y al respecto expongo lo siguiente:
El Derecho penal en un Estado de Derecho como el nuestro debe intentar

evitar mediante su prohibición todos los hechos especialmente indeseables por su
grave perjuicio social, es decir, los hechos penalmente antijurídicos. Pero
entendiendo que un derecho penal no puede castigar a quienes realizan alguno de
estos hechos sin culpabilidad. La ausencia de culpabilidad no se debe a que el
hecho deje de aparecer como indeseable. La cuestión de si concurre o no
culpabilidad sólo se plantea precisamente una vez que se ha probado que también
existe la antijuridicidad. Sólo podemos preguntar sobre la culpabilidad con relación
a los hechos prohibidos por la ley penal, a aquellos hechos que la ley penal quiere
evitar.
De ahí que pueda formular las siguientes interrogantes ¿Qué significa

entonces que falte la culpabilidad? ¿Por qué un hecho que sigue siendo
igualmente indeseable para el Derecho penal no puede ser castigado por falta de
culpabilidad? La respuesta a estas preguntas no es nada pacífica en la doctrina,
como en seguida expongo, pero sí habría consenso en admitir lo siguiente: “falta
la culpabilidad cuando pese a haberse producido un hecho antijurídico, en sí
mismo indeseable, no cabe culpar del mismo a su autor por haberlo
realizado éste en unas determinadas condiciones psíquicas”.
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Estas condiciones psíquicas que excluyen la culpabilidad pueden hallarse

determinadas por factores individuales o circunstanciales. Son factores
individuales, entre otros, que excluyen la culpabilidad en el derecho vigente la
enfermedad mental y la oligofrenta y la minoría de edad penal. A factores
situacionales se debe, en cambio, el miedo insuperable de un mal igual o mayor,
que también se considera una eximente de responsabilidad y por ende
inculpabilidad. En una zona media entre lo individual y lo situacional debería tal
vez situarse el trastorno mental transitorio previsto en la fracción VII del numeral
15 del Código Penal Federal. No estará de más, sin embargo, advertir que la
distinción entre factores individuales y situacionales no ha de entenderse de forma
tajante, puesto que es evidente que a menudo intervienen ambos a la vez, ni la
aparición de la enfermedad mental es completamente independiente de factores
situacionales, ni, viceversa, el miedo insuperable deja de suponer una incidencia
en la mente del sujeto.
Mejor sería hablar de factores predominantemente individuales o

situacionales.
¿Qué es lo que tienen de común las condiciones psíquicas que por una u
otra razón, excluyen la culpabilidad? Es fácil advertir que se trata de unas
condiciones psíquicas distintas a las propias del hombre adulto normal. Pero las
opiniones doctrinales se separarán a la hora de contestar a la pregunta de por qué
la existencia de dicha diferencia en los no culpables ha de tener como
consecuencia la exclusión de su responsabilidad penal, pese a haber cometido un
hecho prohibido por la ley penal. A continuación examinare el planteamiento
clásico de este problema, vinculado o vinculable a una concepción retributiva de la
pena. Veremos que un Estado de Derecho, que asuma la misión de proteger a la
sociedad de forma democrática, ha de entender la culpabilidad desde otro ángulo,
a partir de la función motivadora de la norma.
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Y se pretenderá, así, confirmar de nuevo que los conceptos básicos del

Derecho penal, la culpabilidad lo es, como lo eran la pena, la norma y la
antijuridicidad deben decidirse en función de la imagen del Estado y del
Derecho de que se parta. La culpabilidad es, precisamente, uno de los ámbitos
en que es más necesario destacar esta relativización político-valorativa y el
desacierto de un planteamiento que pretenda aprehender la esencia de la
culpabilidad desde su punto de vista ontológico-objetivo.
DOCTRINA DE LA LIBERTAD DE VOLUNTAD
El principio según el cual la pena presupone la culpabilidad del autor del

injusto (principio de culpabilidad), puede fundarse por distintos caminos. El
planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad de voluntad, y ha
considerado como presupuesto fundamental de la responsabilidad el "poder
actuar de otro modo". Según esto, las causas que excluyen la culpabilidad
deberían encontrar como fundamento la ausencia en el autor de dicha posibilidad
de actuar de otra forma. Dos obstáculos principales se oponen a esta concepción
de la culpabilidad. Por una parte, resulta imposible demostrar científicamente la
existencia de la pretendida desvinculación de la voluntad humana de la ley de
causalidad, según la cual todo efecto obedece a una causa. Aun admitiendo
que la decisión humana no se explica como mero producto mecanicista, es
razonable pensar que sí se halla determinada, en cambio, por la concurrencia de
los distintos factores, en parte normativos, que concurren en el proceso de
motivación racional con arreglo a sentido, la disposición hereditaria y el medio
dan origen, al unirse, a una personalidad determinada que reacciona de una
determinada forma ante cada situación motivacional, y en definitiva no
puede dejar de decidirse por el motivo, que según su modo de ser del que no
es libre en el momento concreto e irrepetible, le parece preferible por la
razón que sea y en el sentido (incluso irracional) que sea.
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Una tal decisión será propia del sujeto, pero lo lógico es pensar que en el
instante en que se tomó no pudo ser otra ante los concretos (e irrepetibles)
factores concurrentes incluso el punto de vista del sujeto en ese preciso momento,
por mucho que en un momento anterior o posterior, o introduciendo alguna
variante, hubiera podido ser distinta. Si esto es así o, por lo menos, no hay
posibilidad de probar científicamente que no sea así, no cabe fundar la
culpabilidad en el poder actuar de otro modo.
Por otra parte, el Derecho positivo tampoco requiere, para la exclusión de la

culpabilidad, que el sujeto no pudiese obrar de otra forma, como lo reconocen los
mismos partidarios de la libertad de voluntad respecto a las "causas de
exculpación" y como actualmente se advierte incluso en relación con los límites de
la inimputabilidad. En cambio, es indudable que la imposibilidad del autor de
actuar de otro modo por razones físicas (vis absoluta) no excluye la culpabilidad
en sentido estricto, no se explica, en cambio, cómo puede el hombre escapar
también a la virtualidad causal de este otro orden de determinación en base a una
"determinante personal" que constituiría una "tercera clase de determinación" sino
la misma acción. Se sigue de todo ello, que el principio de culpabilidad no puede
fundarse en la metafísica posibilidad de actuar de otro modo.
LA IDEA DE LA NECESIDAD DE PENA
Desde una concepción preventiva de la pena cabe una segunda posibilidad:

buscar el fundamento de la culpabilidad en la necesidad de pena, que existe ante
los sujetos normales pero que acaso deje de concurrir respecto de quienes actúan
en alguno de los supuestos tradicionalmente incluidos entre las causas de
exclusión de la culpabilidad. En favor de esta construcción, que ofrece evidentes
atractivos desde el punto de vista de la prevención, cabría alegar, en efecto, que el
castigo de los inculpables no es necesario frente a la colectividad (prevención
general) porque ésta no lo exige ni se escandaliza por la impunidad de aquéllos, la
cual no se opone, por tanto, a la eficacia de la prohibición general.
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Por otra parte, frente al inculpable, la pena tampoco sería necesaria por
razones de prevención especial, ya que de concurrir peligrosidad en el sujeto cabe
acudir a medidas de seguridad más apropiadas que la pena (así el tratamiento
psiquiátrico para los enajenados o medidas educativas para el menor).
LA NORMALIDAD DE LA MOTIVACIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA

CULPABILIDAD.
Evidentemente, las preguntas que deben responder quienes intenten fundar

la culpabilidad en la necesidad de pena son, precisamente, ¿por qué la
colectividad no se escandaliza por la impunidad del inculpable? y ¿por qué bastan
frente a los inculpables medidas de seguridad cuando resultan peligrosos después
de delinquir y no se considera necesario amenazarles con la pena para evitar que
realicen su primer hecho antijurídico? La respuesta que considero correcta es la
siguiente: el inculpable es en realidad un sujeto no motivable mediante
normas. Éste me parece el camino correcto. Sin embargo, esta formulación, tan
radical como la de "poder actuar de otro modo", puede ser objeto, como ésta,
de ciertas objeciones. Por una parte, la experiencia demuestra que la mayoría de
inimputables no delinquen en especial, piénsese en los menores de cierta edad, lo
que puede considerarse prueba de que sí hacen mella en ellos las normas
jurídicas a través de su interiorización aunque no sea mediante el conocimiento
directo de la ley, lo que desde luego tampoco suele suceder, ni es necesario, por
lo que respecta a los imputables.
Acaso no sea, pues, exacto que los inimputables no sean motivabIes

normativamente. Por otra parte, quienes actúan en situación de inexigibilidad (en
una de las llamadas "causas de exculpación") no pierden necesariamente su
capacidad de atender a la llamada de la norma, como lo prueba no sólo la
posibilidad de actos heroicos, sino también el que, en ciertos casos (bomberos,
militares, etc.), la ley imponga un mayor nivel de exigencia. Todo ello se debe a
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que, a diferencia de lo que ocurre cuando se halla ausente la propia acción, no

falta al inculpable toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con la norma,
sino que en cuanto aquél actúa conscientemente ésta puede incidir en su proceso
de motivación; lo que sucede es que, al hacerlo, la norma no puede desplegar
entonces la intensidad motivadora que normalmente posee. Creo que ésta es la
razón por la que sigue teniendo sentido la posibilidad de considerar antijurídica la
conducta de quien actúa sin culpabilidad, sólo porque se presupone que la
prohibición normativa podrá ser recibida por el inculpable, no es absurdo dirigirle
dicha prohibición. Y expresado al contrario, para la doctrina, la exclusión de la
culpabilidad no implica de suyo la de la antijuridicidad (la prohibición) del hecho,
porque no está dispuesta a llegarle a permitir a priori la conducta al inculpable;
esto es, a decirle, por ejemplo, "en tu situación tú puedes matar", y ello porque se
intuye que tal levantamiento ex ante de la prohibición podría ser captada por el
sujeto pese a su inculpabilidad.
El fundamento de la culpabilidad no puede derivarse sin más de la

"naturaleza de las cosas", como cree la concepción tradicional no cabe castigar al
inculpable porque no puede actuar de otro modo y como corre peligro de dar a
entender la teoría de la no motivabilidad normativa no cabe castigar al inculpable
porque no puede ser motivado en absoluto por la norma; es imprescindible
introducir un momento normativo esencial, en un Estado de Derecho no se
considera justo llevar el deseo de prevención hasta castigar a quien actúa sin
culpabilidad. En efecto, si se admite que la falta de culpabilidad no supone
necesariamente la imposibilidad absoluta de motivabilidad normativa, el
fundamento de dicha exclusión de la culpabilidad no puede verse en la
imposibilidad total de prevenir los delitos mediante la motivación, sino en un
planteamiento valorativo que conduce a imponer un límite a la posibilidad de
castigar al que actúa sin culpabilidad. Según esto, la culpabilidad no faltaría por no
ser necesaria la pena, sino viceversa, que la posibilidad de pena encontraría un
límite (normativo) en la falta de culpabilidad.
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Queda entonces por responder la pregunta de por qué no se considera lícito

en un Estado de Derecho castigar al inculpable. He dicho que quien actúa sin
culpabilidad no deja de ser totalmente motivable por la norma, pero esto no
supone que su decisión sea el producto de un proceso de motivación normal. En
el inculpable concurren condiciones personales o situaciones que disminuyen, por
debajo del límite de lo normal, las posibilidades de que dispone el sujeto a priori
para atender a la llamada normativa. Por una parte, ni los oligofrénicos ni los
menores pueden comprender suficientemente el sentido y alcance de la
conminación penal, ni los enfermos mentales pueden siempre captarla sin
deformar su significado cuantitativo o cualitativo. Por otra parte, la culpabilidad
puede faltar también porque, pese a la adecuada recepción de la motivación, el
sujeto se encuentre en el momento del hecho en unas condiciones psíquicas que
obstaculicen la normal eficacia determinante de aquélla, sea por razones
personales (enfermedad mental), situaciones (causas de no exigibilidad) o por la
posible concurrencia de ambas (trastorno mental transitorio). Todo ello redunda en
una inferior capacidad del inculpable para cumplir el mandato normativo en
comparación con las posibilidades de que dispone el hombre que actúa
normalmente. Imponer, pese a ello, al primero la pena prevista para el segundo,
supondría sancionar con una dureza desigualmente excesiva una desobediencia
normativa que un hombre normal comprende y disculpa, porque advierte que se
debe a una inferioridad decisiva de las condiciones de resistencia del autor frente
a la tentación criminal. La posibilidad de motivación anormal que subsiste no
podría, por ello, ser ejercida lícitamente en un Derecho dispuesto a limitar su
función preventiva (Estado social) en base al módulo democrático del grado de
exigibilidad que la sociedad considera tolerable desde el punto de vista de la
capacidad de resistencia del hombre normal frente al delito y en aras de la
exigencia de igualdad de los ciudadanos (Estado democrático). El límite máximo
de lo punible en un Derecho democrático, que intenta responder a las expectativas
del hombre normal, esto es, de la colectividad a la que se dirige, es lo exigible a
dicho hombre normal. Por eso no se castiga a quienes actúan en una situación en
la que el hombre normal hubiera cedido a la motivación delictiva (causas de no
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exigibilidad) y no se castiga a los inimputables porque extender a ellos la

conminación penal en su situación de incapacidad de resistencia normal frente a
los impulsos criminales supondría elevar el nivel de lo exigible penalmente a los
inimputables por encima del que se impone al hombre normal. Admitido el barreno
democrático de la capacidad del hombre normal en las causas de inexigibilidad,
vulneraría el principio de igualdad real ante la ley el tratar a los inimputables
desconociendo que carecen de dicha capacidad normal.
Es cierto que también existe una importante parte de la delincuencia normal

que obedece a factores de desigualdad social y no por eso deja de castigarse. Se
trata, sin embargo, de una desigualdad que no llega a afectar tan profundamente
las leyes psíquicas de la motivación de forma que pueda considerarse por
completo "anormal" y pierda su sentido la apelación racional que supone la
prohibición penal. Lo cual no ha de obstar, en cambio, a que deban tomarse en
consideración circunstancias de desigualdad social como éstas para atenuar la
pena en la medida en que supongan una presión motivacional en favor del delito
superior a la media normal. Por este camino, el principio de culpabilidad puede
ofrecer una vía para una mayor realización.
Dos precisiones quiero añadir al planteamiento expuesto. En primer lugar,

fundar la responsabilidad en un distinto poder de resistencia del autor frente al
delito no se opone al postulado determinista según el cual nadie, ni el culpable ni
el inculpable, pudo actuar de otro modo a como lo hizo. Supone sólo que a priori el
sujeto que actúa normalmente cuenta con unas condiciones motivacionales mucho
más favorables que el inculpable para resistir al delito y atender a la llamada de la
norma, lo que permite a la sociedad imponer unas expectativas muy distintas en
ambos casos. En segundo lugar el hecho de que la culpabilidad constituya un
límite normativo que se impone a la posibilidad de prevención no significa que
cuando la culpabilidad falte no disminuya la necesidad de la pena. La colectividad
no reclama el castigo del inculpable, por lo que éste no es tan necesario a estos
efectos de prevención general, aunque ello no agota todos los aspectos de la
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prevención general, que en primer lugar intentaría de suyo evitar todo posible
hecho antijurídico, no sólo los de la colectividad que contempla la impunidad del
inculpable, sino también el hecho de éste. Pero preciso es reconocer que la
ausencia del escándalo social ante la exculpación se debe precisamente a que la
sociedad comparte el criterio político-criminal según el cual no es lícito castigar a
quien no actúa en condiciones de una motivación normal. Por otra parte, es cierto
que la peligrosidad que pueda encerrar el inculpable no precisa la pena, sino que
ya puede afrontarse, y mejor, por medio de una medida de seguridad, Sin
embargo, algo parecido podría decirse de quienes delinquen con culpabilidad, por
lo que la imposición o no de una pena no puede depender únicamente de su
mayor o menor necesidad a efectos de prevención especial, sino del límite
normativo representado por la culpabilidad. También es verdad, no obstante, que
la existencia de medidas de seguridad que atajan ya la posible peligrosidad de los
inimputables ha permitido históricamente ampliar las fronteras de la exclusión de
culpabilidad más allá de lo que de otro modo toleraría la sociedad. Así, la minoría
de edad penal puede hallarse por encima del momento en que efectivamente se
alcanza el "discernimiento", en buena medida porque la introducción de medidas
específicas para el menor ha venido a suplir con ventaja la necesidad de la pena.
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
Sobre esta base cabe diferenciar las distintas causas que excluyen la
culpabilidad de otras circunstancias que ya impiden la presencia de la propia
antijuridicidad pese a afectar a la posibilidad de motivación del sujeto. Si la
antijuridicidad es el ámbito de los hechos que el Derecho puede desear prevenir,
la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto cometido
puede atribuirse a su autor en condiciones psíquicas de motivabilidad normal.
Ahora bien, en un Derecho penal preventivo como el exigido por el Estado social y
democrático de Derecho, en el cual la prohibición tiene el sentido de motivar a
evitar determinados hechos, la motivabilidad no es un concepto exclusivo de la
culpabilidad, sino que ya interviene en la antijuridicidad, si la prohibición persigue
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evitar un hecho mediante la motivación, no tendría sentido prohibir un hecho que

no pueda intentarse evitar mediante la motivación. Desaparecida la posibilidad de
desvalorar el hecho como algo que el Derecho pueda desear evitar en orden a la
prevención, tal hecho no puede ya prohibirse ni reputarse, por lo tanto, como un
hecho antijurídico.
Así, tanto la exigencia fundamental de un comportamiento voluntario (final),

como la consideración de esta voluntariedad como límite de lo injusto se
fundamentaron supra en base a la imposibilidad de motivar a la evitación de una
conducta no voluntaria en cuanto tal es inútil decirle prohibido matar a quien no
sabe que "mata", como también carecería de toda posible eficacia decirle
"prohibido lesionar bienes jurídicos" a quien no sabe que lesiona un bien
jurídicamente tutelado. Ello puede fundarse diciendo que la voluntariedad
condiciona el sentido y la calificación del hecho en cuanto tal; de ella
depende la cuestión de qué hecho y, en su caso, qué hecho prohibido (una lesión
voluntaria de un bien jurídico o una conducta descuidada con relación al mismo)
hay que considerar realizado. De la voluntariedad depende, pues, la existencia del
hecho prohibido. Pero ¿no afectan también a las características y al significado del
hecho las condiciones que estudiamos en la culpabilidad? ¿No es un "hecho
distinto" el hecho del enajenado que el cometido por un sujeto culpable? ¿Por qué
entender, entonces, que también las condiciones que se estudian en la
culpabilidad afectan ya a la misma prohibición?
El problema no se planteaba necesariamente en un esquema causalista, en

el que la antijuridicidad se refería a una parte del hecho (la parte objetivo-externa),
mientras que se reservaba la culpabilidad para la otra parte subjetivo-interna. Sí se
suscita, en cambio, cuando se considera la antijuridicidad como el ámbito en que
se decide la prohibición del hecho en su integridad, tomando en cuenta todas sus
condiciones objetivas y subjetivas.
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Desde este punto, que es el finalista, la distinción de antijuridicidad y

culpabilidad puede depender de qué condiciones se considera que integran "el
hecho" prohibido.
Cabe o bien entender este "hecho" con un cierto grado de abstracción,

prescindiendo en el injusto de las características concretas que lo presentan como
obra de su autor, o bien, por el contrario, como el hecho absolutamente concreto
producto de un autor que obra en unas determinadas condiciones de
motivabilidad.
Un sector de la doctrina tiende (consciente o inconscientemente) a

contemplar la culpabilidad como el único ámbito en que se examina el hecho en su
definitiva concreción, ámbito al que se contrapone el de la antijuridicidad como
aquel en que el hecho se considera en abstracto en general, sin tomar en
consideración ciertas condiciones que lo vinculan a su concreto autor. Así, cuando
se dice que la antijuridicidad constituye una relación desfavorable "entre la acción
y el ordenamiento jurídico" mientras que la culpabilidad fundamenta el reproche
personal frente al autor, no incluye en "la acción" que contempla en el injusto
todas sus circunstancias concretas, sino que excluye aquellas características del
hecho que condicionan la posibilidad de reprocharlo personalmente al concreto
autor.
Si la antijuridicidad se concibe, como hacemos aquí, como infracción de una

norma motivadora, supondrá, como decía, que esta norma motivadora puede ser
recibida de algún modo por su destinatario. La capacidad del sujeto de ser
motivado por la norma constituye, pues, una condición del injusto y, por tanto,
debe incluirse entre los elementos del hecho antijurídico.
Ahora bien, si por destinatario de la norma se entendiera la colectividad en

general cabría considerar suficiente para su infracción (para el injusto) que el
hombre medio pudiera ser motivado por dicha norma, dejándose para la
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culpabilidad la cuestión de si además era o no motivable el concreto autor. Este

planteamiento contemplaría en el injusto el hecho en abstracto, prescindiendo de
las concretas condiciones en que tiene lugar por parte de su autor. Mas una tal
construcción no resulta coherente con el punto de partida ni con el desarrollo de la
teoría del delito. Esta parte de la comprobación de si el autor concreto actuó o no
en una situación de ausencia de comportamiento humano.
No cabe responder a esto diciendo que en ese primer momento se trata de

examinar situaciones en las que cualquiera se encontraría en las mismas
condiciones, porque lo mismo podría decirse de las causas que excluyen la
culpabilidad, también cualquiera que actuase bajo alguna de estas causas se
hallaría en la misma situación. Aún más evidente es, si cabe, que el tipo de injusto
de la omisión requiere la capacidad del concreto sujeto de realizar la conducta
debida. Y, coherentemente, lo mismo habrá que afirmar en la imprudencia, supra
precisado.
Todo esto indica que el tipo de injusto examina, ya desde un principio, el

hecho concreto, atendida la capacidad del sujeto concreto.
La capacidad del sujeto de ser motivado (de algún modo) por la norma no
puede dejarse, pues, al ámbito de la culpabilidad: la posibilidad de alguna
motivación, la motivabilidad, condiciona ya el injusto. Lo que queda como objeto
específico de la culpabilidad es la comprobación de la normalidad de la
motivación. Si existe alguna posibilidad de motivar al sujeto (concreto), tiene
sentido ya prohibirle el hecho, esto es, desear evitarlo dirigiéndole la norma
motivadora. Esto no exige que la motivabilidad alcance un determinado grado de
normalidad, por lo que ésta no es necesaria para la prohibición del hecho (injusto).
Pero si se prueba la plena anormalidad de las condiciones de motivabilidad del
sujeto, no cabe castigarle por falta de culpabilidad. No es que entonces deje de
tener sentido prohibirle el hecho al sujeto, sino que, al contrario, el derecho debe
seguir deseando evitarlo en tanto subsista alguna posibilidad de motivar al sujeto,
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aunque dicha posibilidad sea muy inferior a las normales. Más, aunque el hecho
deba seguir prohibiéndose por la norma, la infracción de ésta no puede castigarse
con una pena a la vista de la anormalidad motivacional del sujeto.
Hasta aquí las reflexiones previas, a efecto de poder el suscrito abordar

ahora el breve estudio del proceso de la individualización judicial de la pena, con
apoyo en lo que dispone el Código Penal Federal.
CÓDIGO PENAL FEDERAL.
II. GENERALIDADES
El deber de fundamentación de las resoluciones judiciales, previsto en el
artículo 16 primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, constituye una garantía constitucional del derecho al debido proceso y
la tutela procesal efectiva que con carácter general establece el ordinal supra
citado, de forma que su vulneración se considera violatorio de la garantía del
debido proceso en nuestro ordenamiento jurídico. Acorde con ello, la
fundamentación de una decisión condenatoria no se agota en la atribución del
injusto culpable al autor, es necesaria además la motivación relativa a la
individualización judicial de la pena, a fin de evitar que la fijación de los límites de
la condena se convierta en un “acto indebido” para los derechos fundamentales.
Ahora bien, como precisa 1Jescheck, en la individualización judicial de la

pena el Juez debería liberarse de los prejuicios personales, las simpatías y las
emociones, y orientar su sentencia exclusivamente conforme a criterios objetivos
de valoración. Pero estos parámetros no dejarán de concurrir por el simple hecho
de ser jurídicamente indeseables.
La toma de decisión no obedece únicamente a razones de justificación
jurídica (contexto de justificación), sino también a las llamadas razones
1
JESCHECK, HANSHEINRICH. TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 4ª ED. GRANADA,
COMARES 1993;
14
explicativas vinculadas a las ideas, creencias y valores culturales de quien decide

(contexto de descubrimiento). Si bien es posible que, de hecho, el Juez decida, al
menos en parte, mediante un proceso mental inverso en el que plantea primero la
conclusión y luego las premisas e incluso que su decisión sea, dentro de su
contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes, en cualquier clase de procesos, sobre todo, producto de prejuicios,
ello no anula la necesidad de justificarla, ni convierte tampoco esta tarea en algo
imposible. De allí que la teoría de la argumentación jurídica no puede tener un
carácter puramente prescriptivo, sino también descriptivo, dando cuenta de los
argumentos que tienen lugar de facto en la vida jurídica. En esa dirección se
incardina la dogmática de la individualización judicial de la pena, vinculada
precisamente al deber de fundamentar jurídicamente los límites de la sanción
penal.
Antes bien, la determinación de las consecuencias jurídicas del delito, como

la imposición de una pena o una medida alternativa, el tipo de pena o la intensidad
de ésta, aún se percibe en la jurisprudencia penal como un espacio de arbitrio
judicial que permite alcanzar una justicia individualizada. Pero el desarrollo de la
dogmática penal no se agota en la teoría del delito, su influencia en el momento de
la individualización judicial de la pena, reduce significativamente esta
discrecionalidad, pues concuerda la decisión sancionadora con el principio de
culpabilidad y los fines de prevención.
III. APROXIMACIÓN A LA DOGMÁTICA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN

JUDICIAL DE LA PENA
Si bien la búsqueda de la pena justa y adecuada al autor y su hecho es una

constante en la ciencia penal, la individualización judicial de la pena se sitúa en un
ámbito del derecho penal material en proceso de elaboración, tanto por su
complejidad conceptual como por el escaso estudio que se le ha dedicado en las
15
últimas décadas. La complejidad del acto de determinación de la pena está

vinculada a las diferentes funciones que cumple o pretende cumplir la pena frente
a la infracción de una norma penal, por lo que la identificación o selección de los
criterios que deben orientar la decisión y su influencia sobre la pena concreta
requiere previamente la adopción de una concepción de la pena que justifique la
injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas.
Así, antes de abordar la delimitación conceptual de la individualización

judicial de la pena, las categorías que la integran y el análisis del problema de la
racionalidad de la decisión individualizadora, conviene realizar una aproximación
preliminar a esta problemática.
Tradicionalmente, la doctrina distingue entre individualización legal, judicial

y administrativa de la pena. Según esta clasificación, la individualización legislativa
es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases de penas,
concediéndole al juez un marco legal abstracto al que debe someterse para
realizar la individualización de la pena en el caso concreto. Por ejemplo, el
numeral 386 del Código Penal Federal sanciona el fraude, en su fracción III, con
pena privativa de libertad:
“III.- Con prisión de tres a doce años y multa hasta de ciento veinte veces el
salario, si el valor de lo defraudado fuere mayor de quinientas veces el salario.”
La individualización judicial de la pena consiste en la identificación de la

sanción concreta a imponerse dentro del marco legal, en el ejemplo anterior, el
Juez puede decidir imponer al defraudador la pena de 3 a 12 años de privación de
libertad. Por su parte, la individualización administrativa refiere a todas aquellas
medidas relativas al tratamiento penitenciario.
Ahora bien, en el ámbito de la decisión individualizadora, se diferencia entre

determinación legal de la pena e individualización judicial de la pena.
16
Para 2Demetrio Crespo, en la determinación legal de la pena se observa

una dimensión legislativa y otra judicial, primero opera la fijación legal de la pena,
mediante la cual el legislador establece en abstracto las sanciones
correspondientes a los delitos, señalando la pena máxima y mínima en cada delito
según su gravedad, de modo tal que se ofrece al Juez un espacio de juego, o
marco penal.
En segundo lugar se aprecia la determinación judicial de la pena, el Juez

fija la pena abstracta que se considera suficiente para impedir potenciales hechos
delictivos atendiendo a criterios de proporcionalidad (marco penal abstracto), y
decide la clase y cantidad de pena todavía en abstracto que debe imponerse
frente al hecho (marco penal concreto), según el grado de ejecución del delito, el
título en virtud del cual interviene el agente y las circunstancias modificativas de
responsabilidad criminal.
Luego, en la individualización judicial de la pena, dentro del marco penal

genérico fijado por el legislador para el delito, el juez asume la tarea de la elección
de la pena adecuada al caso concreto. Precisamente, el problema de dicha
individualización es elegir la pena justa a partir del marco penal típico
correctamente determinado, más no la corrección de un tipo penal determinado
incorrectamente, ni la cuestión de la inimputabilidad del autor. La individualización
de la pena reviste tal importancia que constituye, junto con la apreciación de la
prueba y la aplicación de un precepto jurídico penal a hechos probados, la tercera
función autónoma del juez penal.
La importancia de la individualización judicial de la pena también es política,

radica en constatar hasta qué punto los postulados del Estado de Derecho
concurren en el momento decisivo del castigo. Así, la búsqueda de la pena justa
2
DEMETRIO CRESPO, EDUARDO. PREVENCIÓN GENERAL E INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA,
SALAMANCA, EDICIONES UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, 1999;
17
se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal, entendiéndose la justa

determinación del castigo como un acto del Estado contra un ciudadano, en el que
deben concurrir simultáneamente los intereses y derechos de ambas partes,
teniendo en cuenta que cualquier represión innecesaria deslegitima el instrumento
punitivo.
Se diferencia entre individualización judicial de la pena en sentido estricto y

en sentido amplio.
En sentido estricto es la decisión sobre la clase y cantidad de pena que

corresponde aplicar al autor de un hecho delictivo por la trasgresión culpable de
un precepto penal, decisión en la que el primer paso lógico es la elección entre la
pena privativa de libertad y las otras penas previstas por el Código Penal.
Por su parte, en sentido amplio se refiere a la decisión sobre la aplicación o

no de la suspensión de la ejecución de la pena, y otros sustitutivos penales.
En palabras de 3Jescheck, la individualización judicial de la pena constituye

un acto de discrecionalidad jurídicamente vinculada, en el sentido que el juez
puede moverse libremente en principio dentro del marco legal previamente
determinado por el legislador para una determinada infracción penal,
correspondiéndole la misión de concretar la conminación penal de la ley para el
caso particular, orientado por principios contenidos expresamente en la ley o
derivados de los fines de la pena.
Sin duda, la importancia dada a la problemática de la individualización

judicial de la pena por parte de la doctrina contemporánea, es producto de la
necesidad de dotar de racionalidad a una parcela del ordenamiento librada
tradicionalmente a la arbitrariedad y que ha generado muchos abusos.
3
JESCHECK, HANSHEINRICH. TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 4ª ED. GRANADA, COMARES
1993;
18
Así, la institución de la determinación de la pena ha sido tradicionalmente

vista como un acto de discrecionalidad técnica del juez, lo cual resulta intolerable
desde que la imposición de una pena implica la máxima injerencia estatal posible
sobre la persona.
Como se ha mencionado, la individualización judicial de la pena exige

previamente reflexionar acerca de qué es lo que se pretende conseguir con la
aplicación de la pena al caso particular, esto es, cuál es la función de la pena, cuál
es el fin que autoriza y legitima la injerencia estatal.
Así, en el afán de responder esta interrogante y de armonizar los diversos

fines concedidos a la pena en abstracto, se desarrollaron las denominadas teorías
de la unión que intentaron resolver el problema mediante la distribución de los
diversos fines según las etapas de penalización.
De este modo, la entidad de la pena debiera corresponderse con el grado

del injusto y de la culpabilidad, y debe cumplir una función resocializadora del
autor, así como proteger a la sociedad del infractor penal.
Esta discusión nos ubica frente a la problemática del fundamento o factores

de la individualización judicial de la pena.
Puede distinguirse un fundamento real o causa de la medida de la pena que

estriba en los antecedentes de hecho, un fundamento final que se concreta en el
fin perseguido con la pena, y un fundamento lógico, que conecta los presupuestos
de la individualización con la individualización misma.
Pero este esquema que ha sido en cierto modo perfeccionado se puede

distinguir cinco fases de la individualización judicial de la pena:
a) Ajuste a los fines de la pena.

19
b) Averiguación de los factores de hecho relevantes para la

individualización de la pena.
c) Determinación de la dirección valorativa de los factores reales.
d) Ponderación de las circunstancias de la individualización de la pena entre

sí.
e) Clasificación del caso en la escala de penas del marco penal previo.
De modo semejante y desde la perspectiva del Derecho penal español,

4
Bacigalupo propone una ordenación sistemática para concebir la individualización
judicial de la pena como un proceso lógico, logrando diferenciar cuatro etapas:
“a) Determinación de los fines de la pena, esto es, optar por la prevención
especial o por la general.
b) Fijación de las circunstancias de hecho a valorar o factores reales.
c) Valoración de los factores reales de la individualización a favor o en

contra del autor.
d) Transformación de todas las consideraciones en una expresión

numérica.”
También podrían considerarse tres etapas para la determinación judicial de

la pena:
4
BACIGALUPO, ENRIQUE. «LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA EN LA REFORMA PENAL». EN: RFDUC 1980
20
a) En la primera etapa el Juez debe identificar la pena básica, debe

reconocer de modo específico cuál es el mínimo y el máximo de pena que puede
ser aplicada al autor del delito.
b) En la segunda etapa corresponde que el juzgador individualice la pena

concreta, desplazándose entre el mínimo y el máximo de la pena básica, debiendo
analizar las circunstancias del caso y valorar sus efectos sobre la penalidad. Se
trata entonces de una etapa de cotejo de circunstancias y de asignarle un valor
cuantitativo en atención a su repercusión sobre el contenido del injusto o sobre la
culpabilidad de su autor y el momento final de esta etapa será aquél en donde el
Juez, con equidad y raciocinio, decida una pena concreta que estará más próxima
al mínimo o al máximo de los límites de la pena básica, según el grado de
gravedad y reproche que se asignen al delito y a su autor.
c) Por último, la tercera etapa permite que el Juez complemente la

individualización de la pena, revisando su extensión en base a la concurrencia,
eventual, de otros indicadores particulares o circunstancias cualificadas y que
suelen autorizar al órgano jurisdiccional a ubicar la pena concreta por debajo o por
encima de la pena básica o conminada.
También es dable decir que entre estas circunstancias se tiene las

eximentes incompletas del dispositivo 15 del Código Penal Federal, la
imputabilidad restringida del artículo 67 del Código Punitivo, el error de prohibición
vencible del artículo 66 in fine, la tentativa del numeral 12 in fine.
Pero un cuadro como este, quizás didáctico porque simplifica el proceso de

individualización judicial de la pena, no solo confunde la individualización con el
proceso de determinación legal de la pena que ya comprende la determinación de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad, sino que parece reducirlo a
éste, dejando de lado en consecuencia los aspectos valorativos expuesto en el
esquema de Bacigalupo que toma en cuenta los fundamentos real, final y lógico.
21
IV. LOS MODELOS TEÓRICOS SOBRE LA INDIVIDUALIZACIÓN

JUDICIAL DE LA PENA
Con el objetivo de lograr la concordancia de los fines de la pena en cada

caso particular, se han desarrollado diferentes construcciones: las denominadas
teoría de la pena puntual o exacta, la teoría del ámbito o espacio de juego, y
la teoría del valor jerárquico del empleo. Estos modelos parten de la necesidad
de determinar la pena iniciando por la ponderación de la culpabilidad como
fundamento de la pena y se diferencian en el modo en que puede modificarse por
razones de prevención especial y general, pues el principio de culpabilidad
constituye el medio para la limitación de la injerencia estatal.
La teoría de la pena exacta o puntual se basa en una concepción

retribucioncita de la pena. Sus seguidores afirman que el juez debe determinar la
pena conforme a aquella que resulta exactamente ajustada a la culpabilidad del
sujeto, soslayando los fines que debe cumplir la pena o las necesidades de
prevención. Así, esta teoría considera posible calcular exactamente cuál es la
pena que corresponde a la culpabilidad del autor en el caso particular, postulando
la existencia de una única pena completamente determinada, justa y adecuada a
la culpabilidad.
Las críticas que se formulan contra esta construcción refieren que se trata
de una ficción teórico-jurídica, ya que debido a la insuficiencia de la capacidad
humana de conocimientos, dicha pena puntual no puede ser determinada
exactamente. Pero como aclara 5Demetrio Crespo, no es que exista una magnitud
penal que corresponda exactamente al grado de culpabilidad y que, por nuestras
limitaciones, no podamos verla con claridad; sino que una tal magnitud no existe
en absoluto, siendo rechazable una concepción metafísica de culpabilidad ya que
la individualización judicial de la pena es un “acto puramente terrenal”. Pero
5
22
más allá de ello, la consideración de que el injusto culpable merece una única
pena, exacta o puntual, contribuye a un modelo de inmovilidad político criminal, en
el que el Juez no tendría más alternativa que pronunciar esa pena adecuada a la
culpabilidad.
La teoría del espacio o ámbito de juego, o del margen de libertad es

una construcción elaborada por la jurisprudencia alemana, se considera que la
pena ajustada a la culpabilidad comprende un marco determinado entre un
máximo y un mínimo, y no es, como lo propone la teoría de la pena puntual, una
magnitud exacta, sino que existe un margen de libertad que se limita en el grado
mínimo por la pena ya adecuada a la culpabilidad y en el grado máximo por la
pena todavía adecuada a la culpabilidad. De este modo, dicho marco constituye
para el juez un espacio de juego dentro del cual puede moverse para graduar la
pena con mayor precisión, según las necesidades preventivas. Con ello, la teoría
del espacio de juego afirma que la pena adecuada a la culpabilidad comprende un
marco determinado entre un máximo y un mínimo, donde todas las cantidades de
pena en el interior del marco de la culpabilidad son penas adecuadas a la
culpabilidad. 6Demetrio Crespo, citando a Lackner, señala que con esta teoría se
intenta terminar con el conflicto entre los fines de la compensación de la
culpabilidad (retribución), la prevención general y la prevención especial, pero
aclara que las operaciones mentales que debe realizar el juez conforme a esta
construcción son extraordinariamente complejas.
Al respecto, 7Roxin sostiene que una pena que supera la medida de la

culpabilidad, lesiona la dignidad del hombre, de modo tal que el principio de
culpabilidad adquiere rango constitucional en su función limitadora de la pena.
“La pena adecuada a la culpabilidad no puede ser exactamente

determinada. Existe un espacio de juego, que está delimitado, por arriba, por la
6
7
ROXIN, CLAUS. CULPABILIDAD Y PREVENCIÓN EN DERECHO PENAL. MADRID, REUS 1981;
23
pena ya adecuada a la culpabilidad y, por debajo, por la pena todavía adecuada a

la culpabilidad. El juez no puede sobrepasar el límite superior. No está autorizado
a imponer una pena tan severa en cuanto al tipo y cantidad que no sea ya, según
su apreciación, adecuada a la culpabilidad. El juez puede, sin embargo decidir
según su criterio en qué medida debe aplicar la pena dentro del espacio de juego”.
Entre las críticas que se formulan contra este modelo, tenemos las que
destacan la inseguridad que genera y su impracticabilidad, debido a que el juez no
puede dividir la concreta culpabilidad en tres magnitudes: una máxima, una
mínima y una intermedia, que sería la culpabilidad real correspondiente al hecho.
De este modo, el “marco” que propugna esta teoría, en realidad, no existe. Ahora
bien, asumiendo la existencia del “marco”, otro problema que afronta esta teoría
es la determinación de los criterios de prevención especial o general que han de
entrar en consideración para dotar de contenido al referido margen de libertad.
Por lo demás,8 Ziffer cree hallar una similitud entre este modelo y la teoría
del espacio de juego.
Así, parafraseando a Jescheck cita que “el acto de individualización de la

pena debe entenderse (...) de forma que el juez parte de la pena adecuada a la
culpabilidad según su parecer (pena puntual) y la modifica, a favor de los otros
fines penales, mediante combinaciones de las diversas posibilidades de sanción.
En esa actividad sólo puede apartarse de su punto de arranque mientras que la
pena siga manteniendo con su fundamento una relación interna que sea aceptada
como tal por la comunidad jurídica (individualización de la pena como acto de
configuración social)”.
Por ello 9Demetrio Crespo pone de relieve la discusión de si la teoría del

espacio de juego postula una adecuación a la culpabilidad de diferentes
8
ZIFFER, PATRICIA. LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA. BUENOS AIRES, ADHOC 1996;
9
24
cantidades de pena, o si el espacio de juego es el resultado de una incertidumbre

subjetiva sobre la correcta fijación de la cantidad de pena, con lo que la cuestión
central radica en establecer si el debate no requiere profundizarse desde una
perspectiva práctica, “por tratarse en última instancia de una cuestión filosófica
(con lo que el núcleo del problema respecto a la diferenciación lógica entre la
teoría de la pena puntual y la teoría del espacio de juego, así como el examen de
la validez jurídica de ambas, quedaría en el aire), o si por el contrario, el auténtico
debate empieza justamente en esta pregunta (aunque ello requiera recurrir a la
filosofía para intentar dar una respuesta)”.
Finalmente, la teoría del valor jerárquico del empleo pretende ofrecer

una solución frente a las antinomias de los fines de la pena, partiendo de la
retribución de la culpabilidad y de la prevención, pero atribuyendo a cada cual una
posición ante la ley completamente diferente. De este modo, mientras que a la
culpabilidad se le asigna la misión de decidir la duración de la pena
(individualización judicial de la pena en sentido estricto), a la prevención se le
otorga el rol de orientar la decisión referida a si hay que suspender o sustituir la
pena por otra medida (individualización judicial de la pena en sentido amplio).
Este planteamiento ha sido fuertemente criticado en la doctrina alemana,

sobre todo porque se considera que el método propuesto es incompatible con los
criterios de individualización judicial de la pena previstos en los cardinales 52 a 56
del Código Penal Federal, según el cual:
“-Deben tenerse en cuenta las consecuencias que quepa esperar de la

pena
para la vida futura del autor en la sociedad.
-En la individualización de la pena el Tribunal ponderará conjuntamente las

circunstancias que atenúen y agraven la situación del autor. Se tomarán en
consideración a estos efectos:
25
-Los móviles y finalidades del autor;
-La actitud interna que exprese el hecho y la voluntad que en él concurra;

El grado de infracción del deber;
-La forma de ejecución y las consecuencias culpables que se sigan del

Hecho;
-La vida anterior del culpable, sus circunstancias personales y económicas

y su comportamiento posterior al hecho, en especial su esfuerzo por reparar el
daño causado y por alcanzar una compensación con el lesionado;”
No podrán ser tenidas en cuenta las circunstancias que ya son elementos

del tipo pena.
En ese sentido, si sólo la culpabilidad puede fundamentar la extensión de la

pena (individualización judicial de la pena en sentido estricto), no se comprende
por qué el precepto 52 supra citado introduce criterios de prevención especial al
obligar que se consideren al fijar la pena “las consecuencias para la vida futura del
autor”. De otra parte, será muy difícil considerar esas consecuencias para la vida
futura si antes no se tomaron en cuenta al establecer la magnitud de la pena.
Asimismo, no parece compatible que el numeral precitado introduzca criterios de
prevención especial (vida anterior del culpable, circunstancias personales y
económicas, etc.) para determinar la pena en el sentido de dicho ordinal, es decir
para determinar la duración de la pena.
V. RELEVANCIA DE LOS CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACIÓN

JUDICIAL DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL FEDERAL
26
El Código Penal Federal recurre casi exclusivamente a un sistema de penas

relativas en el que se establece un marco penal, es decir un extremo mínimo y
máximo de la sanción. Luego, para determinar la pena, o consecuencia en general
en los casos de individualización judicial de la pena en sentido amplio, a partir del
marco penal, el Código Penal obliga al juzgador a considerar diferentes criterios
que se esbozan en los arts. 52 a 56, en los términos siguientes:
“TITULO TERCERO
Aplicación de las Sanciones
CAPITULO I
Reglas generales
Artículo 51.- Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales
aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las
circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente; particularmente
cuando se trate de indígenas se considerarán los usos y costumbres de los pueblos y
comunidades a los que pertenezcan.
En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64-Bis y 65 y en
cualesquiera otros en que este Código disponga penas en proporción a las previstas
para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos
legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los
términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión,
la pena mínima nunca será menor de tres días.
Artículo 52.- El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas
y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la
gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta:
I.- La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere
sido expuesto;
II.- La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para

ejecutarla;
III.- Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado;
IV.- La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito, así
como su calidad y la de la víctima u ofendido;
V.- La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones

sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o
determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o
comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;
VI.- El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y
VII.- Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el

agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes
27
para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la

norma.
Artículo 53.- No es imputable al acusado el aumento de gravedad proveniente

de circunstancias particulares del ofendido, si las ignoraba inculpablemente al cometer
el delito.
Artículo 54.- El aumento o la disminución de la pena, fundadas en las

calidades, en las relaciones personales o en las circunstancias subjetivas del autor de
un delito, no son aplicables a los demás sujetos que intervinieron en aquél.
Son aplicables las que se funden en circunstancias objetivas, si los demás

sujetos tienen conocimiento de ellas.
Artículo 55.- Cuando la orden de aprehensión se dicte en contra de una

persona mayor de 70 años de edad, el juez podrá ordenar que la prisión preventiva se
lleve a cabo en el domicilio del indiciado bajo las medidas de seguridad que procedan
de acuerdo con la representación social.
No gozarán de esta prerrogativa quienes a criterio del juez puedan sustraerse

de la acción de la justicia o manifiesten una conducta que haga presumible su
peligrosidad.
En todo caso la valoración por parte del juez se apoyará en dictámenes de

peritos.
Una vez dictada la sentencia ejecutoriada, la pena podrá ser sustituida por una
medida de seguridad, a juicio del juez o tribunal que la imponga de oficio o a petición
de parte, cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su
persona, o por su senilidad o su precario estado de salud, fuere notoriamente
innecesaria o irracional que se compurgue dicha pena.
En los casos de senilidad o precario estado de salud, el juez se apoyará siempre

en dictámenes de peritos.
Artículo 56.- Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o

medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la
más favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que esté conociendo del
asunto o ejecutando la sanción aplicará de oficio la ley más favorable. Cuando el reo
hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y
la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable. Cuando el sujeto
hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el término máximo, se
estará a la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva
norma.”
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea

posible o útil, de la víctima.
Esta dualidad de reglas significa que se trata del momento de fundamentar

y determinar la pena y, en el artículo 52, del momento de determinar la pena
dentro de los límites fijados por la ley. Podría pensarse que la fundamentación
28
indicada no se refiere a la cuantificación de la pena, sino más bien a su selección

a otro nivel, preferir la pena de prestación de servicios a la comunidad o la de
multa a la privativa de la libertad; o la de decidir si conviene suspender la
ejecución de la pena o convertirla en otra. Si este fuere el objetivo, resultaría
superfluo porque el legislador ha previsto las condiciones que el juez debe
constatar para optar por una de estas alternativas.
De modo similar, al referir el ámbito de la individualización judicial de la

pena en sentido amplio y en sentido estricto, el contenido del art. 52 del Código
Penal enfrenta al intérprete ante dos previsiones distintas: de un lado, emplea los
conceptos de fundamentación y de determinación de la pena —como una noción
diversa a la de determinación de la pena dentro de los límites fijados por la ley,
consagrada en el ordinal 52, y de otra parte señala tres criterios genéricos para
que el funcionario judicial cumpla con dichas tareas: las carencias sociales
sufridas por el agente; su cultura y costumbres; y los intereses de la víctima, de su
familia, o de quienes dependen de ella. Más específicamente, que el sentido de la
determinación de la pena en el numeral arriba citado se refiere a todas las
cuestiones relativas a la imposición y ejecución de la sanción penal, como las
atinentes a los fenómenos de la condena condicional, la reserva del fallo
condenatorio, la conversión de la pena privativa de libertad no mayor de dos años
en pena de multa, o la conversión de la pena de multa no pagada en pena
privativa de libertad, así como la fijación de plazos para el pago de la multa, etc.;
esto es, se parte de una noción amplia de tal figura. El precepto 52 no se refiere
en consecuencias a la noción estricta utilizada por el numeral 53, al tenor de la
cual se entiende por determinación de la pena la operación mental mediante la
cual el Juez, en concreto, una vez examinadas las diversas categorías del hecho
punible, fija, precisa, señala cuales son las sanciones imponibles al trasgresor de
la ley penal; esto es, la determinación de la pena dentro del marco punitivo, acorde
con la culpabilidad por el hecho.
29
Para la aplicación de la pena los jueces apreciarán la culpabilidad y el

peligro del agente, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, en cuanto la
ley no las considere especialmente como constitutivas o modificatorias del delito:
“1º La naturaleza de la acción; el tiempo en que se perpetró y el que

hubiere transcurrido desde entonces;
El lugar, los instrumentos y los medios en que se hubiere hecho uso;

La preparación tranquila o la perpetración ocasional;
El modo de ejecución y las circunstancias en que ésta se hubiere

efectuado;
La unidad o la pluralidad de agentes;
El número y la importancia o especialidad de los deberes infringidos;
La dificultad que hubiere para prevenirse contra el hecho punible;
Y la extensión del daño y del peligro causados.
2º La edad, la educación, la vida personal, familiar y social del sujeto

anterior y posterior al delito, su situación económica, sus precedentes judiciales y
penales, la calidad de los móviles honorables o excusables o innobles o fútiles
que lo determinaron a delinquir, las emociones que lo hubieran agitado, su
participación mayor o menor en el delito, la reparación espontánea que hubiere
echo del daño, o la confesión sincera antes de haber sido descubierto, y los
demás antecedentes, condiciones personales y circunstancias que conduzcan al
conocimiento de su carácter.”
30
Esta interpretación conduce a presentar el contenido de los arts. 52 y 53 del

Código Penal como tributarios del modelo de la teoría del valor relativo de
empleo. Con ello debiera estimarse que la fijación de la pena dentro del marco
penal establecido por el legislador, la individualización judicial de la pena en
sentido estricto, se fundamenta en la culpabilidad del autor. En efecto, el artículo
52 señala que el Juez atenderá a la “responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido”, en concordancia con el principio de prohibición de doble valoración o
de inherencia (en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible
o modificatorias de la responsabilidad) y conforme a los criterios previstos en los
numerales 1 al 11del Código Penal Federal. En ese contexto, la referencia a la
responsabilidad no se vincula a la responsabilidad penal por la comisión de un
injusto culpable, sino al grado de culpabilidad del autor (responsabilidad en sentido
estricto).
Mientras que la mención a la gravedad del hecho punible tendría que estar
referida a los elementos del injusto graduable.
De esa forma, el artículo 53 establecería dos pautas genéricas de tasación

de la pena, el grado de injusto y el grado de culpabilidad. Con ello, los referentes
previstos en las fracciones I a VII del ordinal 52 deben valorarse bien como
criterios vinculados al grado del injusto o al grado de culpabilidad. Aunque tales
notas son propias de un derecho penal orientado hacia la retribución entendida
como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con los principios del
acto, de protección de bienes jurídicos, de culpabilidad y de proporcionalidad,
retribución que no sólo se estima incompatible con la Constitución sino además
ajena al sentido de los artículos 52 a 56 del Código Penal que establecen una
orientación preventiva de la pena y la legislación.
Pero una explicación del precepto 52 del Código Penal Federal no es

satisfactoria si se toma en cuenta que, al igual que el ordinal 53, introduce criterios
preventivo especiales que, en definitiva, influenciarán el proceso de la
31
individualización judicial de la pena en sentido estricto, ya desde el momento de

establecer la duración o extensión de la pena dentro del marco legalmente
establecido y no sólo en la determinación de los sustitutos penales
(individualización judicial de la pena en sentido amplio). En esa línea se inscriben
los criterios previstos en las fracciones (reparación espontánea) y (confesión
sincera), y en cierta forma la consideración de las condiciones personales y
circunstancias que conduzcan al conocimiento del agente fracción, cuya
relevancia no sólo puede estimarse desde la perspectiva del grado del injusto y de
la culpabilidad, sino también conforme a la prevención especial.
Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina.

Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel.
Según ella, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución
independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación
de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la
sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante,
aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento
jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por
ojo, diente por diente”.
Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la

negación absoluta del principio derecho a la dignidad humana, reconocido en el
artículo 1º de nuestra Constitución Política, que literalmente establece:
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de

las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni
suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los

esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo
hecho, su libertad y la protección de las leyes.
32
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional,

el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas.”
La introducción de criterios preventivo-especiales para fijar la extensión de

la pena ha tenido acogida en la jurisprudencia y forma parte de un debate más
amplio sobre la antinomia entre los fines de retribución y prevención en el proceso
de individualización judicial de la pena. En esa perspectiva, considero que a los
principios básicos de merecimiento de pena, relativos al grado de injusto y de
culpabilidad, cabe agregar el correctivo de la necesidad de pena mediante el
recurso a criterios de prevención general o especial, para fundamentar que, en
casos concretos, muchas veces la pena no es necesaria, de forma que la pena se
mide en cada caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la
magnitud de la responsabilidad y admitiendo el correctivo de la necesidad de la
pena, correctivo que se explica si se tiene en cuenta que la pena deja de ser
necesaria para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros
medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos
individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica
del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social.
La coherencia de este planteamiento puede discutirse, al menos porque la

introducción de criterios preventivo generales no opera como medio para agravar
la pena adecuada a la gravedad del hecho o para elegir la más intensa entre
aquellas adecuadas a dicha gravedad, sino como un argumento para evitar la
pena cuando no fuere necesaria, con lo que la función de la prevención general no
jugaría un rol en la individualización judicial de la pena en sentido estricto, sino
como fundamento para la aplicación de una medida alternativa a la sanción. Por lo
demás, esta opción es rechazable, se opone al Derecho positivo, cuando se parte
del contenido de las fracciones arriba transcritas del precepto 52, que consagran
33
de manera vehemente, respectivamente, los principios de protección de bienes

jurídicos de culpabilidad y de proporcionalidad; esos axiomas, no se olvide, son de
rango constitucional dado que emergen del modelo de Estado diseñado por el
artículo. 1 de la Carta Magna supra transcrito, con lo que un derecho penal como
el mexicano sólo puede tomar en cuenta la prevención general —desde luego, al
lado de la culpabilidad retributiva— a la hora de la amenaza penal, esto es,
cuando el legislador redacta las escalas punitivas, no en esta sede —en la cual, se
repite, sólo operan el grado de injusto y el grado de culpabilidad como criterios de
individualización de la misma, porque ello podría comportar la vulneración del
principio de la prohibición de la doble valoración; y, en lo que a la prevención
especial respecta, ello sólo puede suceder en el momento de la ejecución de la
pena y, por supuesto, cuando se alude a la determinación de la pena en sentido
amplio aunque, como he dejado precisado, sin descontar los fines retributivos.
Este punto de vista es matizable, las referencias del art. 52 del Código
Penal a la responsabilidad y gravedad del hecho y todas las circunstancias
descritas en las fracciones I a VII del mismo, no sólo puede conducir a la
interpretación mayoritaria, según se ha reflejado, que las equipara con el grado de
culpabilidad y del injusto, esto es con la culpabilidad y de un modo u otro con la
retribución. Como indica Demetrio Crespo, la noción de gravedad del hecho es
susceptible de entenderse en términos de prevención general, la pena adecuada a
la gravedad del hecho es probablemente la pena preventivo generalmente más
eficaz, pero es en esencia una exigencia de proporcionalidad vinculada al principio
de culpabilidad por el hecho. Bajo esa orientación, no se persigue establecer la
pena adecuada a la culpabilidad sino la pena adecuada a la culpabilidad por el
hecho, lo que es mucho más que una cuestión gramatical, pues en la clase
aprendimos que la culpabilidad es el fundamento de la individualización judicial de
la pena, el criterio de la culpabilidad por el hecho pone de relieve el carácter
meramente limitativo y no constitutivo en nuestro ordenamiento jurídico, vaciando
de contenido retributivo el criterio de la culpabilidad en la individualización judicial
de la pena.
34
En ese orden de ideas, la antinomia retribución-prevención especial que de

inicio puede apreciarse en el marco del Código Penal, puede resolverse
considerando que la pena adecuada a la gravedad o culpabilidad por el hecho
debe operar como límite a las exigencias de prevención, introduciendo, como en la
teoría del espacio de juego y en contra de la tesis de la pena puntual, una frontera
superior que bajo ningún concepto podrá superarse en base a argumentos de
prevención general o de prevención especial. Así, mientras la prevención general
no puede introducirse lícitamente en la individualización judicial de la pena en
sentido estricto, la prevención especial debe orientarse en este terreno al
establecimiento de una pena acorde con la gravedad del hecho pero que a la vez
permita prever un impacto positivo en la vida futura del condenado, que persiga su
no desocialización y la adecuación de su conducta externa a las expectativas
normativas.
Esta concepción evita la explicación del modelo de la individualización
judicial de la pena en sentido estricto del Código Penal Federal conforme a la
teoría del valor relativo de empleo. Por esa línea, los alcances de su ordinal 52, no
deben limitarse a servir de fundamento general preventivo especial de medidas
alternativas como la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo
condenatorio, la conversiones o la exención de pena, medidas que por cierto
tienen un desarrollo normativo propio que permite evidenciar suficientemente su
orientación preventivo especial. Por lo demás, respecto al ámbito de la
individualización judicial de la pena en sentido estricto, permitirá superar la
reducción de tales criterios a los casos de criminalidad menos grave, la única en la
que es posible la aplicación de medidas alternativas.
En relación al tema resultan ilustrativas las siguientes:
“Novena Época
Registro: 166941
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
35
Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXX, Julio de 2009
Materia(s): Penal
Tesis: VI.2o.P. J/15
Página: 1742
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO DE

LO MÁS FAVORABLE AL REO, PARA DETERMINARLA Y ESTABLECER EL
GRADO DE CULPABILIDAD CORRESPONDIENTE, DEBE TOMARSE EN
CUENTA LA CONFESIÓN DEL INCULPADO COMO UN DATO RELACIONADO
CON SUS PECULIARIDADES Y CONDICIONES PERSONALES
COMPROBABLES, SIEMPRE QUE NO SE RETRACTE DE ÉSTA EN EL
PROCESO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).
Los artículos 72 a 75 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla
no prevén expresamente a la confesión como una circunstancia que deba
considerar el sentenciador al individualizar la pena; sin embargo, debe destacarse
que el artículo 72 citado establece que para aplicar las penas previstas por la ley,
el juzgador también tendrá en cuenta, además de las circunstancias exteriores de
ejecución del delito, las peculiares del delincuente, a lo que debe sumarse que el
diverso numeral 74 apunta que para la imposición de las sanciones se atenderá a
las demás condiciones personales que puedan comprobarse; de lo que se colige
que el catálogo previsto en este artículo es ejemplificativo, no limitativo, es decir,
que la autoridad jurisdiccional puede apreciar, además de los aspectos que ahí se
detallan, todas aquellas características propias del individuo que enjuicia. Luego,
en atención al principio de lo más favorable al reo, debe tenerse en cuenta su
confesión como un dato relacionado a las peculiaridades del delincuente y sus
condiciones personales comprobables, lo que dado el caso, podría beneficiarle en
la determinación de su grado de culpabilidad y la sanción que le corresponda de
acuerdo a dicha escala, porque ésta constituye una postura de colaboración en la
pronta y expedita administración e impartición de justicia; sin embargo, si esta
36
actitud no es constante durante el proceso, en el caso de que se retracte del

reconocimiento de su responsabilidad, con ello demora y obstruye el rápido
desarrollo procesal, por lo que no se debe atender a su confesión.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO
CIRCUITO.
Amparo directo 405/2007. 13 de septiembre de 2007. Unanimidad de votos.

Ponente: Tarcicio Obregón Lemus. Secretaria: María del Rocío Moctezuma
Camarillo.
Amparo directo 238/2008. 3 de julio de 2008. Unanimidad de votos.

Ponente: Tarcicio Obregón Lemus. Secretaria: Nérida Xanat Melchor Cruz.
Amparo directo 10/2009. 12 de febrero de 2009. Unanimidad de votos.

Ponente: José Mario Machorro Castillo. Secretario: Héctor Alberto Quiñones
Flores.
Amparo directo 9/2009. 5 de marzo de 2009. Unanimidad de votos.

Ponente: José Mario Machorro Castillo. Secretario: José Clemente Cervantes.

Ponente: Diógenes Cruz Figueroa. Secretaria: Liliana Alejandrina Martínez
Muñoz.”
“Novena Época
Registro: 167111
Jurisprudencia
XXIX, Junio de 2009
Materia(s): Penal
37
Tesis: III.2o.P. J/24

Página: 910
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. LOS INGRESOS CARCELARIOS

DEL REO NO DEBEN TOMARSE EN CUENTA POR EL JUZGADOR COMO
EVIDENCIA DE MALA CONDUCTA.
Para determinar la inclinación delictiva o los antecedentes de mala
conducta del inculpado es incorrecto el proceder del juzgador que, al momento de
individualizar la pena al acusado, haya tomado en consideración los ingresos
carcelarios con los que éste contaba, si de autos no se advierten las constancias
de cada uno de los procesos que culminaron con sentencia condenatoria; de lo
contrario, se llegaría al absurdo de considerar, para esos efectos, algunos juicios
que pudieran terminar en sentido absolutorio, precisamente porque se ignora cuál
sería la conclusión definitiva de esos procesos, lo cual contraviene la garantía de
seguridad jurídica de todo gobernado. No es óbice a lo anterior, el hecho de que la
responsable exprese que dichos ingresos carcelarios no se toman en
consideración como antecedentes penales, sino como evidencia de la inclinación
delictiva del reo en perjuicio de la sociedad, porque no existe ordenamiento legal
alguno que faculte al juzgador para actuar en los términos indicados.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER
CIRCUITO.
Amparo directo 153/2000. 15 de junio de 2000. Unanimidad de votos.

Ponente: Hugo Ricardo Ramos Carreón. Secretaria: María del Carmen Cabral
Ibarra.
Amparo directo 330/2007. 21 de noviembre de 2007. Unanimidad de votos.

Ibarra.
38
Amparo directo 18/2008. 12 de mayo de 2008. Unanimidad de votos.

Ponente: Silvia Irina Yayoe Shibya Soto. Secretario: Juan José Magaña Ornelas.

Ibarra.

Ponente: Hugo Ricardo Ramos Carreón. Secretaria: María Yolanda Ascencio
López.
“Novena Época
Registro: 170082
Instancia: Primera Sala
Jurisprudencia
XXVII, Marzo de 2008
Materia(s): Penal
Tesis: 1a./J. 175/2007
Página: 100
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DE DELITO NO

CULPOSO. EL JUZGADOR PUEDE TOMAR EN CONSIDERACIÓN LOS
DICTÁMENES PERICIALES TENDENTES A CONOCER LA PERSONALIDAD
DEL INCULPADO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).
Del análisis de los artículos 70 y 72 del Código Penal para el Distrito
Federal se advierte una regla general aplicable para la individualización de las
penas, que establece que los Jueces y los tribunales impondrán las sanciones
establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de
ejecución y las peculiaridades del delincuente; asimismo, el último párrafo del
citado artículo 72 expresamente establece que para la adecuada aplicación de las
39
penas y medidas de seguridad, el juzgador debe tomar conocimiento directo del

sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requerir los
dictámenes periciales tendentes a conocer la personalidad del sujeto y los demás
elementos conducentes. Ahora bien, de este precepto destaca la expresión "en su
caso", la cual indica que el legislador otorga libertad al juzgador para requerir
dichos dictámenes y tomarlos en cuenta; de ahí que no sea obligatorio. Por ello y
atento a la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, se concluye
que conforme a lo expresamente previsto en el último párrafo del indicado artículo
72, al individualizar las penas a imponer, el juzgador puede tomar en
consideración los dictámenes periciales tendentes a conocer la personalidad del
inculpado, lo que se corrobora con el primer párrafo del artículo 70 y las fracciones
VI, VII y VIII del artículo 72 de dicho Código, según los cuales el legislador previó
que al individualizar la pena deben considerarse las peculiaridades del
delincuente, entre las que se encuentran aspectos reveladores de su personalidad
como un dato indicativo del ámbito de autodeterminación del autor necesario para
apreciar por qué adoptó una resolución de voluntad antijurídica.
Contradicción de tesis 100/2007-PS. Entre las sustentadas por los

Tribunales Colegiados Noveno y Décimo, ambos en Materia Penal del Primer
Circuito. 14 de noviembre de 2007. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño
Pelayo. Secretaria: Nínive Ileana Penagos Robles.
Tesis de jurisprudencia 175/2007. Aprobada por la Primera Sala de este

Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiocho de noviembre de dos mil siete.
“Novena Época
Registro: 171209
Jurisprudencia
40

XXVI, Octubre de 2007
Materia(s): Penal
Tesis: I.9o.P. J/8
Página: 3009
CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR

LAS PENAS DEBE TOMARSE EN CONSIDERACIÓN EL ESTUDIO
CRIMINOLÓGICO DEL INCULPADO.
Si bien es cierto que entre las intenciones que motivaron la expedición del
Código Penal para el Distrito Federal se encuentran los principios que sustentan
un derecho penal de acto, también lo es que los criterios que contempla esa
legislación para individualizar las penas, lo mismo que en el ámbito federal, no
corresponden en su integridad a un esquema de culpabilidad de acto, sino a un
sistema híbrido en el que cobran importancia para graduarla, datos reveladores de
la personalidad del infractor de la ley. Se afirma lo anterior, toda vez que para la
adecuada aplicación de las penas, el último párrafo del artículo 72 del citado
código prevé que el Juez debe requerir los dictámenes periciales tendientes a
conocer la personalidad del autor del delito, como serían, entre otros, el estudio en
criminología. Así las cosas, no es legalmente posible sostener lo contrario
aplicando, por analogía, el argumento de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación establecido en la jurisprudencia por contradicción 1a./J.
166/2005, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo XXIII, mayo de 2006, página 111, de rubro: "CULPABILIDAD. PARA
DETERMINAR SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO DEBEN
TOMARSE EN CONSIDERACIÓN LOS ANTECEDENTES PENALES DEL
INCULPADO, SALVO QUE SE TRATE DE DELITO CULPOSO (LEGISLACIÓN
DEL DISTRITO FEDERAL).", ya que como se ha visto, la legislación sustantiva
para el Distrito Federal contempla expresamente la obligación del Juez de requerir
los dictámenes periciales del infractor para la adecuada aplicación de las penas,
como son, entre otros, el criminológico.
41
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER

CIRCUITO.

Ponente: Emma Meza Fonseca. Secretario: Luis Fernando Lozano Soriano.

Ponente: Lilia Mónica López Benítez. Secretaria: Rosa María Cervantes Mejía.

Ponente: Emma Meza Fonseca. Secretario: Gustavo Felipe González Córdova.

Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario: Daniel Guzmán Aguado.
Amparo directo 270/2007. 15 de octubre de 2007. Unanimidad de votos.

Ponente: Humberto Manuel Román Franco. Secretario: Fernando Córdova del
Valle.
Nota: Esta tesis contendió en la contradicción 100/2007-PS resuelta por la

Primera Sala, de la que derivó la tesis 1a./J. 175/2007, que aparece publicada en
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII,
marzo de 2008, página 100, con el rubro: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
TRATÁNDOSE DE DELITO NO CULPOSO. EL JUZGADOR PUEDE TOMAR EN
CONSIDERACIÓN LOS DICTÁMENES PERICIALES TENDENTES A CONOCER
LA PERSONALIDAD DEL INCULPADO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL)."
“Novena Época
Registro: 172203
Jurisprudencia
42

XXV, Junio de 2007
Materia(s): Penal
Tesis: I.10o.P. J/12
Página: 967
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. COMPORTAMIENTO POSTERIOR

DEL ACUSADO, NO LO CONSTITUYE EL SENTIDO EN QUE HAYA VERTIDO
SUS DECLARACIONES.
Al hacer uso de la potestad judicial para individualizar las penas y medidas
de seguridad y determinar el grado de culpabilidad, el juzgador debe analizar los
diversos requerimientos que señalan los artículos 70 y 72 del Código Penal para
el Distrito Federal, sobre las circunstancias exteriores de ejecución del delito y las
peculiares del delincuente, entre las que destaca la señalada en la última parte de
la fracción VII, del mencionado precepto 72, relativa al: "comportamiento posterior
del acusado en relación al delito cometido". Esta circunstancia, que atañe a la
conducta del activo posterior al hecho ilícito, naturalmente no puede referirse a las
declaraciones vertidas por el acusado en la indagatoria e instrucción, pues éste
tiene el derecho constitucional de declarar en el sentido que estime adecuado e
incluso de abstenerse de hacerlo, en atención al principio de no autoincriminación
contenido en el artículo 20 apartado "A" fracción II, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos. En ese orden, si la Sala responsable, al
pronunciarse sobre el comentado comportamiento posterior, alude a la negativa
que vertió el enjuiciado sobre la comisión del injusto; sin duda viola las garantías
individuales de éste, dado que deponer en uno u otro sentido o abstenerse de ello,
es un derecho fundamental, de manera que como "comportamiento posterior del
acusado en relación al delito cometido", debe entenderse la conducta que asumió
después de la perpetración del delito, como por ejemplo, si trató o no de reparar el
daño, si auxilió a la víctima después de la comisión del delito, o si trató o no de
disminuir la lesión al bien jurídico tutelado por la norma, circunstancias que acaso
43
podrían influir en el arbitrio judicial para precisar el índice de culpabilidad que

revela el acusado.
DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.

Ponente: Juan Wilfrido Gutiérrez Cruz. Secretario: Óscar Esquivel Martínez.
Amparo directo 86/2007. 13 de abril de 2007. Unanimidad de votos.

Ponente: Juan Wilfrido Gutiérrez Cruz. Secretaria: Eva Ríos de la Fuente.

Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretaria: Herlinda Álvarez Romo.

Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretaria: María Manuela Ferrer Chávez.

Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretaria: Cristina Ruiz Sandoval.”
“Novena Época
Registro: 173006
Jurisprudencia
XXV, Marzo de 2007
Materia(s): Penal
Tesis: 1a./J. 20/2007
Página: 96
44
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DE DELITOS QUE LA

LEY PREVÉ COMO GRAVES, CUANDO EN SU COMISIÓN EN GRADO DE
TENTATIVA SE ACTUALIZA UNA AGRAVANTE (INTERPRETACIÓN DE LOS
ARTÍCULOS 51 Y 63 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL).
De la interpretación armónica de los artículos 63, párrafos primero y
tercero, y 51, párrafo segundo, ambos del Código Penal Federal, y partiendo del
principio de culpabilidad que rige el sistema penal mexicano para la
individualización de las penas, se concluye que para la imposición de las
sanciones tratándose de delitos calificados como graves por la ley, cometidos en
grado de tentativa, debe atenderse, en primer término, a la regla general
contenida en el artículo 63, párrafo primero, del citado código, que establece la
punibilidad para los casos de tentativa, esto es, disminuir hasta las dos terceras
partes en su mínimo y máximo el rango de punibilidad previsto en la norma
aplicable, tanto para el delito básico como para las agravantes; y satisfecho lo
anterior, debe realizarse la individualización de las penas a imponer al
sentenciado, conforme al grado de culpabilidad que le fue apreciado, y sólo en
caso de que la punición determinada resultara inferior a la mínima prevista para el
delito consumado con sus modalidades, con fundamento en el aludido artículo 63,
párrafo tercero, debe imponérsele la pena de prisión mínima, pues este último
párrafo sólo señala una regla de excepción para el caso de que el resultado de la
operación matemática sea una pena menor a la mínima que corresponda al delito
consumado.
Contradicción de tesis 137/2006-PS. Entre las sustentadas por el Primer

Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito y el Tercer Tribunal
Colegiado del Décimo Circuito. 31 de enero de 2007. Cinco votos. Ponente:
Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Antonio Espinosa Rangel.
Tesis de jurisprudencia 20/2007. Aprobada por la Primera Sala de este Alto

Tribunal, en sesión de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete.”
“Novena Época
45
Registro: 173791
Jurisprudencia
XXIV, Diciembre de 2006
Materia(s): Penal
Tesis: I.10o.P. J/9
Página: 1125
CULPABILIDAD DEL PROCESADO. ESTUDIO DE PERSONALIDAD NO

DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA GRADUARLA.
En armonía con la contradicción de tesis 120/2005-PS resuelta por la
Primera Sala, bajo el rubro: "CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO
AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN
LOS ANTECEDENTES PENALES DEL INCULPADO ...", tampoco el estudio de
personalidad debe ser tomado en cuenta, toda vez que ambos reflejan la
peligrosidad social del sujeto que delinque. Ante estas circunstancias, la Sala
responsable no actúa de conformidad a lo establecido en el artículo 72 del Nuevo
Código Penal para el Distrito Federal, al tomar en cuenta el dictamen de
personalidad o estudio criminológico practicado a los procesados para determinar
su grado de culpabilidad, en la parte en que aporta elementos en relación a la
baja, media o alta capacidad de demora, control de impulsos y tolerancia a la
frustración, ya que éstos sólo sirven para graduar la peligrosidad del sujeto, mas
no el de culpabilidad que como requisito legal el legislador fijó al abordar el
análisis de esta última categoría jurídica, a fin de que, con base en la gravedad del
hecho ilícito se cuantifique justamente la pena a imponer.
DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.

Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretaria: Rosario Jácome Maldonado.
46

Amparo directo 2110/2006. 30 de agosto de 2006. Unanimidad de votos.

Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretario: José Alfredo López Mercado.

Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretaria: Cristina Ruiz Sandoval.

Notas:
La tesis citada, aparece publicada con el número 1a./J. 166/2005 en el

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII,
mayo de 2006, página 111, con el rubro: "CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR
SU GRADO AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS, NO DEBEN TOMARSE EN
CONSIDERACIÓN LOS ANTECEDENTES PENALES DEL INCULPADO, SALVO
QUE SE TRATE DE DELITO CULPOSO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL)."
Esta tesis contendió en la contradicción 100/2007-PS resuelta por la

Primera Sala, de la que derivó la tesis 1a./J. 175/2007, que aparece publicada en
el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII,
marzo de 2008, página 100, con el rubro: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
TRATÁNDOSE DE DELITO NO CULPOSO. EL JUZGADOR PUEDE TOMAR EN
CONSIDERACIÓN LOS DICTÁMENES PERICIALES TENDENTES A CONOCER
LA PERSONALIDAD DEL INCULPADO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL)."
47
“Novena Época
Registro: 173753
Jurisprudencia
XXIV, Diciembre de 2006
Materia(s): Penal
Tesis: I.7o.P. J/5
Página: 1138
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. PARA ESTABLECERLA BASTA

QUE LA EXPRESIÓN EMPLEADA POR EL JUZGADOR PERMITA
DETERMINAR CON CONGRUENCIA, MOTIVACIÓN Y EXHAUSTIVIDAD EN
CADA CASO CONCRETO Y TOMANDO EN CUENTA EL MÍNIMO Y MÁXIMO
DE LA PUNIBILIDAD DEL DELITO DE QUE SE TRATE, LA
CORRESPONDENCIA ENTRE LA SANCIÓN IMPUESTA Y EL GRADO DE
CULPABILIDAD DEL SENTENCIADO.
Del análisis de los artículos 51 y 52 del Código Penal para el Distrito
Federal (artículos 70 y 72 del Código Penal del Distrito Federal vigente) se
advierte que el Juez goza de autonomía para imponer las penas y medidas de
seguridad que estime justas, tomando en consideración los márgenes de
punibilidad que para cada delito establezca la ley, la gravedad del ilícito de que se
trate y el grado de culpabilidad del inculpado; sin embargo, y precisamente en
atención al arbitrio del juzgador, la ley no fija denominaciones o categorías
predeterminadas respecto de la graduación de la culpabilidad, sino que se limita a
proporcionar reglas normativas para regular el criterio del Juez; de ahí que éste
deba ser especialmente cuidadoso con la expresión que emplee para designar el
grado de culpabilidad del enjuiciado, sin perder de vista que de acuerdo al
principio de congruencia que rige en toda resolución judicial, el quántum de la
pena (cualquiera que ésta sea) o medida de seguridad impuesta, debe ser
48
proporcional a dicho grado, así como que para referirse a las diferentes
graduaciones entre la mínima y la máxima se han empleado diversos vocablos
convencionalmente aceptados, tales como "mínima", "equidistante entre la mínima
y media", "media", "equidistante entre media y máxima" y "máxima"; sin que esto
signifique que para mencionar los puntos intermedios entre estos parámetros, el
Juez esté obligado a realizar combinaciones de los vocablos anteriores ad
infinitum; por ende, basta que la expresión empleada por el juzgador permita
determinar con congruencia, motivación y exhaustividad en cada caso concreto, y
tomar en cuenta el mínimo y máximo de la punibilidad del delito de que se trate, la
correspondencia entre la pena concretamente impuesta y el grado de culpabilidad
del sentenciado.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.

Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretaria: Ana Luisa Beltrán González.

Ponente: Carlos Hugo Luna Ramos. Secretaria: Rosa Dalia A. Sánchez Morgan.

Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Jorge Antonio Salcedo Garduño.

Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Jorge Antonio Salcedo Garduño.

Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Jorge Antonio Salcedo Garduño.”
“Novena Época
Registro: 174698
49

Jurisprudencia
XXIV, Julio de 2006
Materia(s): Penal
Tesis: 1a./J. 14/2006
Página: 151
INIMPUTABLES. LA AUTORIDAD JUDICIAL QUE IMPONGA LA

MEDIDA DE TRATAMIENTO EN INTERNACIÓN DEBE INDIVIDUALIZARLA Y
FIJAR SU DURACIÓN (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).
El artículo 66 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal señala que,
en ningún caso, la duración del tratamiento para el inimputable excederá del
máximo de la pena privativa de libertad que se aplicaría por el delito cometido a
sujetos imputables. Por su parte, el numeral 72 de dicho Código establece los
criterios a los que la autoridad judicial debe atender para la individualización de las
penas y medidas de seguridad, señalando al respecto que esto se hará dentro de
los límites fijados por la propia Ley, con base en la gravedad del ilícito y el grado
de culpabilidad del agente. Lo anterior pone de manifiesto la intención del
legislador de que la autoridad judicial, en cumplimiento a la garantía de seguridad
jurídica para el inimputable mayor de edad, al resolver la imposición de una
medida de seguridad, la individualice y determine el tiempo del tratamiento con la
mayor precisión posible; esto, a partir de los elementos proporcionados en el
procedimiento seguido y apoyado en los dictámenes periciales que correspondan.
Además, de conformidad con el artículo 64 del mencionado ordenamiento, la
autoridad competente está facultada para resolver sobre la modificación o
conclusión de la medida, considerando las necesidades del tratamiento, las cuales
se acreditarán mediante revisiones periódicas, con la frecuencia y características
del caso.
Contradicción de tesis 189/2005-PS. Entre las sustentadas por los
Tribunales Colegiados Segundo y Quinto, ambos en Materia Penal del Primer
50
Circuito. 15 de marzo de 2006. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz.
Secretaria: Rosalba Rodríguez Mireles.
Tesis de jurisprudencia 14/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto

Tribunal, en sesión de fecha quince de marzo de dos mil seis.”
“Novena Época
Registro: 175068
Jurisprudencia
XXIII, Mayo de 2006
Materia(s): Penal
Tesis: II.2o.P. J/21
Página: 1549
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. SU DETERMINACIÓN NO SE BASA

EN UN SISTEMA DE COMPENSACIÓN DE FACTORES, POR ELLO EL
JUZGADOR PUEDE PONDERAR TANTO LOS ASPECTOS PERSONALES DEL
ENJUICIADO, COMO LA GRAVEDAD, MAGNITUD Y PARTICULARIDADES
DEL HECHO QUE JUSTIFIQUEN POR SÍ MISMOS EL GRADO DE
CULPABILIDAD.
Si el sentenciado aduce que no se encuentra demostrado el grado de
culpabilidad en que se le ubicó en razón de que al ser primodelincuente, debió
considerarse en un grado mínimo de peligrosidad y por ello aplicar la pena
mínima, dicho argumento es infundado, en primer lugar porque en principio afirma
de manera dogmática "que se reunieron los requisitos para que se le considerara
de peligrosidad mínima"; sin embargo, es preciso señalar que el único órgano
facultado para determinar el grado de reproche y su sanción es el judicial y no el
procesado o su defensa, además tampoco existe precepto alguno en el que se
determinen apriorísticamente los requisitos para que se considere a los
51
sentenciados con "peligrosidad mínima", más aún cuando en la actualidad la

imposición de las penas no depende del grado de peligrosidad, sino de
culpabilidad, para cuya fijación es pertinente ponderar tanto los aspectos
personales del enjuiciado como la gravedad y particularidad del hecho, empero no
existe un sistema compensatorio de manera que, nada impide que los factores de
agravación por sí mismos puedan incrementar el grado de culpabilidad, con
independencia de los antecedentes o factores personales; de ahí que nada de
irregular tiene el hecho de que la responsable pondere de modo relevante la forma
y circunstancias de ejecución del hecho para determinar el grado de culpabilidad
y, por ende, la pena.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 763/2004. 6 de enero de 2005. Unanimidad de votos.

Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernández Ortega.

Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretario: Fernando Horacio Orendain
Carrillo.

Carrillo.
Amparo directo 379/2005. 5 de enero de 2006. Unanimidad de votos.

Carrillo.

Ponente: Adalid Ambriz Landa. Secretario: Omar Fuentes Cerdán.”
52
“Novena Época
Registro: 180305
Jurisprudencia
XX, Octubre de 2004
Materia(s): Penal
Tesis: IV.1o.P. J/6
Página: 2159
PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA. LA HIPÓTESIS DE LA

"IMPORTANCIA DEL PELIGRO CORRIDO" CONCIERNE AL BIEN JURÍDICO
TUTELADO Y NO A LA CONDUCTA DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).
El artículo 47 del Código Penal de la entidad establece los requisitos
indispensables que el juzgador deberá tomar en cuenta al momento de
individualizar la pena, entre los que destaca el contenido en su fracción II que
dispone: "La gravedad de la infracción o la importancia del peligro corrido.",
hipótesis esta última que, contrario a la práctica común de los juzgadores de
instancia, concierne al bien jurídico tutelado por la norma y no así a la conducta
desplegada por el sujeto activo del delito.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL CUARTO
CIRCUITO.
Amparo directo 304/2003. 3 de diciembre de 2003. Unanimidad de votos.

Ponente: Rodolfo Pasarín de Luna. Secretaria: María Guadalupe Briones
Rodríguez.

Ponente: Rodolfo Pasarín de Luna. Secretaria: María Guadalupe Briones
Rodríguez.
53

Ponente: Ramón Ojeda Haro. Secretario: Elías García Campos.

Ponente: Rodolfo Pasarín de Luna. Secretario: Pablo Jáuregui Arroyo.

Ponente: Héctor Manuel Banda Flores, secretario de tribunal autorizado para
desempeñar las funciones de Magistrado, en términos de la fracción XXII del
artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Secretario:
Eduardo Torres Carrillo.”
“Novena Época
Registro: 201608
Jurisprudencia
IV, Agosto de 1996
Materia(s): Penal
Tesis: IX.2o. J/3
Página: 514
PENA. SU INDIVIDUALIZACION IMPLICA DETERMINAR EN FORMA

INTELIGIBLE EL GRADO DE PELIGROSIDAD DEL SENTENCIADO.
Como a la autoridad judicial responsable el Código Penal para el Estado de
San Luis Potosí, en su artículo 59, le impone la obligación de apreciar conforme a
su prudente arbitrio, la peligrosidad del sentenciado, ello lógicamente implica que
debe determinar en forma inteligible el grado en que la ubica, teniendo en cuenta
al respecto que entre la mínima y la máxima, puede expresarse en diversas
formas esa graduación, por ejemplo: mínima; levemente superior a la mínima;
54
equidistante entre la mínima y la media; media; ligeramente superior a ésta;

equidistante entre la media y la máxima; máxima, o inferior o superior al referido
punto equidistante. De manera que es imperativo que en la sentencia el ad quem
determine en forma clara el grado de peligrosidad del inculpado, lo cual no se
cumple cuando al respecto la cataloga simplemente como "superior a la mínima",
pues tal locución resulta ambigua y abstracta al no determinar el nivel exacto que
indique qué tan próximo o lejano de ese límite mínimo se halla ubicada la misma.
Por tanto, viola la garantía individual de legalidad, en perjuicio del quejoso, la
indeterminación del grado de peligrosidad aludida, pues se traduce en una
deficiente individualización de la pena, que impide dilucidar el aspecto de la
congruencia que legalmente debe existir entre el quantum de la pena impuesta y
el índice de la peligrosidad del delincuente.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO.
Amparo directo 281/92. Ramón Altes Ortega. 14 de julio de 1992.

Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Elías Soto Lara.
Amparo directo 614/92. Jorge Misael Pérez Salazar. 20 de enero de 1993.

Unanimidad de votos. Ponente: Juana María Meza López. Secretario: Miguel
Angel García Covarrubias.
Amparo directo 380/93. Jesús Morales Ortiz. 1o. de diciembre de 1993.

Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Mario Montellano Díaz. Secretario: Víctor
Pedro Navarro Zárate.
Amparo directo 174/94. Juan Delgado Martínez. 15 de junio de 1994.

Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Mario Montellano Díaz. Secretario: Víctor
Pedro Navarro Zárate.
55
Amparo directo 77/96. Felipe César Moreno Ortiz. 6 de junio de 1996.

Unanimidad de votos. Ponente: Juana María Meza López. Secretaria: Ma. del
Carmen Galván Rivera.”
“Octava Época
Registro: 214606
Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
70, Octubre de 1993
Materia(s): Penal
Tesis: VI.2o. J/267
Página: 72
PENA. INDIVIDUALIZACION DE LA. ARBITRIO JUDICIAL.

El hecho de que el quejoso haya demostrado en el proceso ser delincuente
primario y además persona honesta, mediante la testimonial de buena conducta
que aportó, no obliga al juzgador a imponer la pena mínima, pues de lo contrario
desaparecería el arbitrio judicial y la individualización de la pena no sería
discrecional como lo establece el Código Sustantivo Penal para el Estado de
Puebla.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 113/88. José Luis Robles Ruiz. 14 de junio de 1988.

Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: José Alejandro
Esponda Rincón.
Amparo directo 106/90. Mario Rodríguez Ramírez y otro. 3 de abril de 1990.

Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto
Schettino Reyna.
56
Amparo directo 44/90. Martín Rzepka Glockner y otros. 14 de noviembre de

1990. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Armando
Cortés Galván.
Amparo directo 285/92. Rogelio Ortega Vázquez. 2 de septiembre de 1992.

Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto
Schettino Reyna.
Amparo directo 185/93. Federico Tecayehuatl Rodríguez. 18 de mayo de

1993. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario:
Humberto Schettino Reyna.
Nota: Esta tesis también aparece en el Apéndice al Semanario Judicial de

la Federación 1917-1995, Tomo II, Materia Penal, Segunda Parte, tesis 633, pág.
394.”
“Octava Época
Registro: 218034
Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
58, Octubre de 1992
Materia(s): Penal
Tesis: II.3o. J/34
Página: 43
PENA. REQUISITOS PARA SU INDIVIDUALIZACION.

Para una correcta individualización de la pena, no basta hacer una simple
cita de los preceptos legales que regulan el arbitrio judicial sobre el particular, ni
es suficiente enumerar las circunstancias con el mismo lenguaje general o
abstracto de la ley; sino que es menester razonar su pormenorización con las
57
peculiaridades del reo y de los hechos delictuosos, especificando la forma y

manera como influyen en el ánimo del juzgador para determinar la penalidad que
corresponda.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 49/89. Martiniano Rivera Benítez. 20 de febrero de 1990.

Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Narváez Barker. Secretaria: Xóchitl
Guido Guzmán.
Amparo directo 741/90. Paulino Patiño Ramírez. 16 de enero de 1991.

Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Mandujano Gordillo. Secretaria: Julieta
María Elena Anguas Carrasco.
Amparo directo 275/92. Gabriel Pastrana Sánchez. 29 de abril de 1992.

Amparo directo 425/92. Catalina Enríquez Camacho. 24 de junio de 1992.

Amparo directo 303/92. Fernando Acosta Pereda. 30 de junio de 1992.

Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Narváez Barker. Secretario: Isaac
Gerardo Mora Montero.
Nota: Esta tesis también aparece publicada en el Apéndice al Semanario

Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo II, Materia Penal, Segunda Parte, tesis
645, pág. 402.”
58
“Octava Época
Registro: 227649
Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
IV, Segunda Parte-2, Julio a Diciembre de 1989
Materia(s): Penal
Tesis: VI.2o. J/34
Página: 643
Genealogía:
Gaceta número 22-24, Octubre-Diciembre de 1989, página 261.
PENA, INDIVIDUALIZACION DE LA. DELINCUENTES PRIMARIOS.

La autoridad no está obligada a considerar en el sujeto activo del delito una
temibilidad mínima por ser un delincuente primario, sino que debe tener en cuenta
para fijar la gravedad de la conducta delictiva, todos los datos que al respecto
arroje la causa.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 161/88. Jorge Villalpando Bastida. 13 de julio de 1988.

Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Jorge Núñez
Rivera.
Amparo directo 324/88. Alberto Flores Tecanhuey. 26 de octubre de 1988.

Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Jorge Núñez
Rivera.
Amparo directo 45/89. Isauro Flores Fernández. 17 de marzo de 1989.

Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Vicente Martínez
Sánchez.
59
Amparo directo 103/89. Juan Herrera Espejel. 9 de mayo de 1989.

Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Nelson
Loranca Ventura.
Amparo directo 300/89. Jesús Anaya Castillo y otro. 17 de octubre de 1989.

Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto
González Alvarez.”
BIBLIOGRAFIA
SANTIAGO MIR PUIG, FUNCION DE LA PENA Y TEORIA DEL DELITO

EN EL ESTADO SOCIAL y DEMOCRATICO DE DERECHO, SEGUNDA EDICION
CASA EDITORIAL, S. A.;
JESCHECK, HANSHEINRICH. TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE

GENERAL. 4ª ED. GRANADA, COMARES 1993;
DEMETRIO CRESPO, EDUARDO. PREVENCIÓN GENERAL E

INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, SALAMANCA, EDICIONES
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, 1999;
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO. DERECHO PENAL. PARTE

GENERAL. 3ª ED. SANTA FE DE BOGOTÁ, TEMIS 1997;
ROXIN, CLAUS. CULPABILIDAD Y PREVENCIÓN EN DERECHO PENAL.

MADRID, REUS 1981;
60
BRAMONT ARIAS, LUIS, LUIS. ALBERTO BRAMONTARIAS TORRES.

CÓDIGO PENAL ANOTADO. 4ª ED. LIMA, SAN MARCOS 2002;
ZIFFER, PATRICIA. LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA

PENA. BUENOS AIRES, ADHOC 1996;
BACIGALUPO, ENRIQUE. «LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA EN LA

REFORMA PENAL». EN: RFDUC 1980;
JURISPRUDENCIA Y TESIS AISLADAS DISCO ÓPTICO IUS (JUNIO1917-

DICIEMBRE 2009).

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1

“EL PROCESO DE INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA”

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Me permito realizar algunas consideraciones previas a tratar el punto toral

El Derecho penal en un Estado de Derecho como el nuestro debe intentar

De ahí que pueda formular las siguientes interrogantes ¿Qué significa

Estas condiciones psíquicas que excluyen la culpabilidad pueden hallarse

Mejor sería hablar de factores predominantemente individuales o

Y se pretenderá, así, confirmar de nuevo que los conceptos básicos del

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El principio según el cual la pena presupone la culpabilidad del autor del

Por otra parte, el Derecho positivo tampoco requiere, para la exclusión de la

LA IDEA DE LA NECESIDAD DE PENA

Desde una concepción preventiva de la pena cabe una segunda posibilidad:

LA NORMALIDAD DE LA MOTIVACIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA

Evidentemente, las preguntas que deben responder quienes intenten fundar

Acaso no sea, pues, exacto que los inimputables no sean motivabIes

que, a diferencia de lo que ocurre cuando se halla ausente la propia acción, no

El fundamento de la culpabilidad no puede derivarse sin más de la

Queda entonces por responder la pregunta de por qué no se considera lícito

exigibilidad) y no se castiga a los inimputables porque extender a ellos la

Es cierto que también existe una importante parte de la delincuencia normal

Dos precisiones quiero añadir al planteamiento expuesto. En primer lugar,

evitar un hecho mediante la motivación, no tendría sentido prohibir un hecho que

Así, tanto la exigencia fundamental de un comportamiento voluntario (final),

El problema no se planteaba necesariamente en un esquema causalista, en

Desde este punto, que es el finalista, la distinción de antijuridicidad y

Cabe o bien entender este "hecho" con un cierto grado de abstracción,

Un sector de la doctrina tiende (consciente o inconscientemente) a

Si la antijuridicidad se concibe, como hacemos aquí, como infracción de una

Ahora bien, si por destinatario de la norma se entendiera la colectividad en

culpabilidad la cuestión de si además era o no motivable el concreto autor. Este

No cabe responder a esto diciendo que en ese primer momento se trata de

Todo esto indica que el tipo de injusto examina, ya desde un principio, el

Hasta aquí las reflexiones previas, a efecto de poder el suscrito abordar

CÓDIGO PENAL FEDERAL.

Ahora bien, como precisa 1Jescheck, en la individualización judicial de la

explicativas vinculadas a las ideas, creencias y valores culturales de quien decide

Antes bien, la determinación de las consecuencias jurídicas del delito, como

III. APROXIMACIÓN A LA DOGMÁTICA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN

Si bien la búsqueda de la pena justa y adecuada al autor y su hecho es una

últimas décadas. La complejidad del acto de determinación de la pena está

Así, antes de abordar la delimitación conceptual de la individualización

Tradicionalmente, la doctrina distingue entre individualización legal, judicial

La individualización judicial de la pena consiste en la identificación de la

Ahora bien, en el ámbito de la decisión individualizadora, se diferencia entre

Para 2Demetrio Crespo, en la determinación legal de la pena se observa

En segundo lugar se aprecia la determinación judicial de la pena, el Juez

Luego, en la individualización judicial de la pena, dentro del marco penal

La importancia de la individualización judicial de la pena también es política,

se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal, entendiéndose la justa

Se diferencia entre individualización judicial de la pena en sentido estricto y

En sentido estricto es la decisión sobre la clase y cantidad de pena que

Por su parte, en sentido amplio se refiere a la decisión sobre la aplicación o

En palabras de 3Jescheck, la individualización judicial de la pena constituye

Sin duda, la importancia dada a la problemática de la individualización

Así, la institución de la determinación de la pena ha sido tradicionalmente

Como se ha mencionado, la individualización judicial de la pena exige

Así, en el afán de responder esta interrogante y de armonizar los diversos

De este modo, la entidad de la pena debiera corresponderse con el grado

Esta discusión nos ubica frente a la problemática del fundamento o factores

Puede distinguirse un fundamento real o causa de la medida de la pena que

Pero este esquema que ha sido en cierto modo perfeccionado se puede

a) Ajuste a los fines de la pena.