Buenos Aires, lunes 7 de mayo de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
400 • AÑO LVI • ED 277
D i a r i o
Criterios de atribución de responsabilidad civil. Razones de su
evolución desde Vélez Sarsfield hasta el Código Civil y Comercial
Sumario: 1. Consideraciones de aproximación. – 2.
Evolución. – 3. Complejidad de la incardinación. – 4.
Expansión o ensanchamiento de los criterios objeti-
vos. – 5. Interrelación (inexistencia de “tensión”). – 6.
El papel que cumple el seguro de responsabilidad civil. –
7. Consideraciones conclusivas.
1 logía, la genética, las matemáticas. Por ello preferimos uti­
Consideraciones de aproximación
La atribución de responsabilidad no es antojadiza o ar­
bitraria, tampoco responde a la mera discrecionalidad del
juez; se basa en motivos válidos, eficaces y suficientes, y
sobre ellos se construye la propia identidad del sistema.
El criterio de imputación constituye el elemento axio­
lógico en cuya virtud se le adjudican a determinada perso­
na consecuencias dañosas. Permite contestar la pregunta
“¿por qué debe responder?”: por haber causado daños con
culpa, porque los daños derivan de la creación de un ries­
go, etc.
Es el “enlace o conductor de justicia” entre el ante­
cedente (acción u omisión) y el consecuente (resultado
dañoso), y se manifiesta en un plano valorativo, pues se
enmarca en lo que “en justicia corresponde”. Como ense­
ñara Bustamante Alsina, en este aspecto la noción de
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Sistema de factor de atribución en
el Código Civil y Comercial, por Carlos A. Ghersi, ED, 267-878; Los
supuestos expresamente contemplados en el nuevo Código que eximen
–total o parcialmente– la atribución de la responsabilidad, por Juan
Francisco González Freire, ED, 274-813; Apuntes en torno a las medi-
das mitigadoras en el Código Civil y Comercial argentino, con especial
atención a la responsabilidad civil por incumplimiento contractual, por
Daniel L. Ugarte Mostajo, ED, 275-504; La responsabilidad civil por el
hecho de terceros (principal por el hecho del dependiente, progenitores
por el hecho de los hijos, de los establecimientos educativos, tutores y
curadores), por Juan Francisco González Freire, ED, 275-672; El insti-
tuto de la “prescripción” en materia de responsabilidad civil. C ­ ómputo
del plazo y normas aplicables en función del nuevo Código, por Juan
Francisco González Freire, ED, diario n° 14.367 del 14-3-18; La res-
ponsabilidad civil legalmente presumida por fallecimiento, lesiones o
incapacidad sobreviniente (conforme arts. 1745 y 1746 del Código
vigente), por Juan Francisco González Freire, ED, diario n° 14.384
del 11-4-18. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.
elderecho.com.ar.
(*) Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor titular ordinario de Teoría
General de las Obligaciones y Derecho de Daños, en la Facultad de
Derecho UCA. Profesor titular de las mismas asignaturas en la Facultad
de Derecho de la Universidad Austral, y de Derecho de las Obligacio-
nes en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas
de Zamora.
CONTENIDO
DOCTRINA
Criterios de atribución de responsabilidad civil. Razones de su evolución desde Vélez Sarsfield hasta el Código Civil y Comercial, por Fernando Alfredo Ubiría......................... 1
JURISPRUDENCIA
CUENTA Nº 13.547
Provincia de Córdoba
Código Civil y Comercial: Vigencia temporal: casuística. Sucesiones: Partición hereditaria: acuerdo partitivo; normativa aplicable; indivisión posganancial e indivisión heredita-
ria; composición del patrimonio relicto; determinación; liquidación y partición de los gananciales; fuero de atracción; liquidación de las masas indivisas; art. 19 de la CN;
libertad para convenir; oportunidad; instrumento privado (C1ªCC Córdoba, diciembre 28-2017)................................................................................................................ 4
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Exposición sobre aborto libre y desnaturalización de la medicina, por Leonardo L. Pucheta.......................................................................................................................... 7
CASA
ARG
C
Condiciones Obstétricas y Neonatales Esenciales en la normativa argentina, por Juan Bautista Eleta............................................................................................................. 7
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Fernando Alfredo Ubiría(*)
responsabilidad es netamente jurídica, pues se trata de los
“fundamentos”, y varían al compás de las circunstancias
del medio social que inspiran la política legislativa de cada
país en una determinada época(1).
El Código Civil y Comercial –al igual que nutrida doc­
trina– los llama “factores” de atribución (arts. 1721, 1722
y 1724), denominación que estimamos lingüísticamente
más apegada a las ciencias “duras”, como la física, la bio­
lizar el término “criterios” que denota, revela o anticipa la
elaboración de un juicio de valor, un raciocinio que justifi­
ca o fundamenta la atribución o imputación, y resulta, así,
más representativo de la función que cumplen en nuestra
disciplina como presupuesto o requisito de operatividad
del mecanismo legal.
Según el Diccionario de la Real Academia Española,
“imputar” significa “atribuir a alguien responsabilidad
de un hecho reprobable”, pero jurídicamente se impone
distinguir dos planos: 1) el estrictamente causal que sirve
para identificar al autor del daño y delimitar las conse­
cuencias reparables (que no es objeto de estudio en este
trabajo); y 2) el correspondiente a los criterios de atribu­
ción, que brinda la razón por la que se debe responder, que
aquí nos ocupa.
Como se advierte, desde el punto de vista ontológico,
se verifica una clara distinción entre las nociones de causa­
lidad y de culpabilidad: esta responde a la idea de un quid
subjetivo; aquella, en cambio, es tributaria de un fenómeno
rigurosamente objetivo, “mecánico” si se quiere. Son dis­
tintas maneras de establecer una relación entre dos fenóme­
nos, pero mientras que la causalidad se refiere a la simple
imputación “física”, la culpabilidad lo hace a la imputación
de naturaleza “valorativa” que fundamenta el reproche.
2 humanas” (en recordada frase del maestro Llambías)(3), lo
Evolución
Este año se cumple exactamente medio siglo de la re­
forma al Código de Vélez por la ley 17.711 que procuró
superar el modelo de corte individualista que se enmarca­
ba en los estrechos márgenes de un derecho privado “mí­
nimo”, y estructuró un mejor diseño, coinspirado en prin­
cipios sociales, elevado propósito alcanzado de manera
muy parcial.
La adscripción subjetiva u objetiva del sistema de res­
ponsabilidad civil, las fortalezas y debilidades de uno y
otro, fueron expuestas largamente, al ser uno de los tópi­
(1) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad
civil, 9ª ed., AbeledoPerrot, N° 732, pág. 323.
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
comentarios y apostillas
cos que mayor interés y polémica despertó entre los ju­
ristas, y es entendible, ya que, en definitiva, constituye
su fundamento iusfilosófico, revela su justicia intrínseca,
encarna cierta cosmovisión.
En esta puja, finalmente, se superó aquella concepción
preocupada en demasía por valorar la conducta/inconducta
del deudor desde la reprochabilidad por tratarse de una
concepción preñada de un claro propósito sancionador (si­
métricamente, lo propio viene sucediendo con la claudi-
cante antijuridicidad).
El argumento de la culpa es sin duda fuerte y noble, de
ella quizá subyace la contemplación y crítica más profun­
da que pueda practicarse sobre el comportamiento huma­
no individualmente considerado, pero se ha mostrado ine­
ficaz para edificar y contener por sí sola la ingeniería de la
disciplina, para responder con suficiencia a una realidad
tan compleja, variopinta y cambiante(2).
Sin perjuicio de que la regla según la cual “quien causa
un daño por su culpa debe repararlo” siempre ha sido y
aún es justa y necesaria, también se mostró insuficiente, y
el atropello de la realidad –que nada le pregunta al jurista
acerca de su parecer– desbordó el estrecho marco de los
criterios subjetivos y forzó un “ensanchamiento” hacia los
fundamentos de corte objetivos.
El tradicional sistema decimonónico que campeó a lo
largo del siglo XIX y buena parte del siglo XX debió com­
pletarse y vigorizarse con la noción más moderna, eficien­
te y práctica del riesgo creado. Era imperioso asignarle
protagonismo, lo que, en primer lugar, se produjo a través
de la reforma de la ley 17.711 al art. 1113, párr. 2º, sup. 2º,
del cód. civil, norma que se transformó en el epicentro de
solución de numerosas pretensiones indemnizatorias.
Consideramos que ello, lejos de distorsionar o desquiciar
al sistema hasta convertirlo en una “física de las acciones
(2) En el Código de Vélez, los criterios de imputación se encontra-
ban “desparramados”, a través del articulado, en metodología critica-
ble. Entre otras normas, cabe citar al concepto de culpa plasmado en
el art. 512, el principio de imputación culposa por hecho propio, en el
art. 1109, el dolo en cuanto elemento del delito civil, en el art. 1072,
y la figura del riesgo creado –introducida por la ley 17.711– aplicable
en materia de daños por las cosas en el art. 1113, párr. 2º, supuesto
2º. Ha sido ardua la tarea de la doctrina en interpretarlos y ordenarlos
a los fines de permitir una mejor lectura y aplicación por parte de la
jurisprudencia (sobre esta temática que tanto se ha escrito, resulta inte-
resante el estudio elaborado por Pascual Alferrillo en su comentario al
art. 1721 en Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético,
La Ley, 2015, págs. 60/72)
(3) Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abele-
do-Perrot, 5ª ed. actualizada, 2006, t. III, N° 2154, pág. 458.
 2 Buenos Aires, lunes 7 de mayo de 2018
modernizó, pues lo adecuó a las nuevas circunstancias de
la vida(4).
La culpabilidad como fundamento nuclear del sistema
se ha licuado, lo que se evidencia también a través del ale­
jamiento del Código Civil y Comercial de las categorías
“delito” y “cuasidelito” (fenómeno también tributario de
la señalada crisis de la antijuridicidad), todo lo cual, en
definitiva, se enmarca en el fuerte proceso de desintoxi­
cación del derecho de daños respecto del derecho penal(5).
En suma, las viejas estructuras del Código Civil resul­
taban insuficientes para contener las soluciones apropiadas
a los tiempos cambiantes (Fundamentos del Proyecto de
1998), pues no lograban adecuarse al paradigma vigente
que coloca al hombre como núcleo y pivote.
3 que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
Complejidad de la incardinación
Está claro que la determinación del criterio aplicable, su
incardinación en cada uno de los múltiples y heterogéneos
diferentes supuestos dañosos, es un problema valorativo,
un quehacer intelectual, y, en primer lugar, lo realiza el
legislador al sancionar las leyes y plasmar el derecho nor­
mativo. El legislador “contempla” la realidad de la socie­
dad en la que vive y, en conocimiento de la dañosidad de
su momento histórico, consagra un sistema normativo de
responsabilidad que será idóneo si resulta justo y eficiente,
si sirve, alentando, a la par, el progreso y el bien común(6).
Dicha tarea exige discriminar situaciones, analizar las
múltiples variables comprometidas, discernir qué criterio
resulta justo en cada caso, cuándo corresponde mayor se­
veridad y cuándo menos. Un ejemplo elocuente de la evo­
lución sistémica operada está dado por la responsabilidad
del principal por los hechos dañosos de sus dependientes(7).
Desde este plano, las razones para imputar responsa­
bilidad se encuentran ligadas a profundas concepciones
socioculturales, políticas y económicas, y así se entiende
por qué el torbellino del siglo XX provocó la mutación
de ciertas estructuras del sistema de responsabilidad civil
que se transformó, gradualmente, en el actual “derecho de
daños”, mas allá de la denominación codificada(8).
“Superada” dicha etapa, decidida la aplicación de uno u
otro criterio en los distintos casos (discernida mayormente
por el propio legislador, según surge de numerosos artícu­
los del nuevo Código), su aplicación al caso concreto y
específico constituye estrictamente una herramienta o tec­
nicismo de validación de la imputación(9).
(4) Ubiría, Fernando A., Cambio de paradigma en el derecho de
daños. Hacia un nuevo salto de calidad, en Estudios de derecho civil
con motivo del bicentenario, Julio Conte Grand (dir.), Gabriel de Reina
Tartière (coord.), El Derecho, 2011, pág. 371. Cabe citar también el
desarrollo que practica Diniz, María H., Curso de direito civil brasileiro.
Responsabilidad civil, 27ª ed., Saraiva, 2013, pág. 57 y sigs.
(5) Ubiría, Fernando, A., Derecho de daños en el Código Civil y Co-
mercial de la Nación, AbeledoPerrot, 2015, pág. 217 y sigs.
(6) Cabe recordar que para la consecución de “lo justo” el nuevo Códi-
go recepta el fenómeno de la “constitucionalización del derecho privado”
que establece una comunidad de principios entre la Constitución, el dere-
cho público y el privado. En el paradigma actual que anima e identifica al
vigente “Estado de derecho constitucional”, la Carta Magna se ha conver-
tido decididamente en una fuente crucial del derecho, y es la encargada
de controlar a las demás fuentes, y el art. 1º del cód. civil y comercial es
revelador de lo expuesto (Vigo, Rodolfo, Comentario al art. 1° del Título
Preliminar, en Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación 2012. Informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontifi-
cia Universidad Católica Argentina, El Derecho, 2012, pág. 64).
(7) Desde una matriz conservadora, en una primera etapa, con sus-
tento en la culpa y con la carga de su prueba in vigilando o in eligendo
en cabeza de la propia víctima, se pasó luego hacia una etapa de pre-
sunción de culpa del principal, cambio ya importante, pero, al no resul-
tar suficiente para captar la realidad en términos de justicia, finalmente,
se acudió diretamente al fundamento del riesgo creado (se produjo una
suerte de sinceramiento), con clara ventaja para la posición de quien
sufre daños injustos, pues este encuadre favorece su pretensión.
(8) Se generó un desplazamiento desde la culpabilidad como pa-
radigma excluyente hasta un esquema bipolar en el que la culpa co-
menzó a compartir el escenario con el riesgo creado y otros criterios o
factores objetivos de atribución, herramientas necesarias para dar vida
a un sistema que comenzaba a orientarse hacia la protección de los
débiles, sin importar su posición como deudor u acreedor en la relación
obligacional (Ubiría, Fernando, A., Derecho de daños…, cit., pág. 11).
(9) Es por ello que consideramos que la “necesidad de factor de
atribución”, a pesar de importar un parámetro axiológico, no es un
“principio” de la disciplina como lo categoriza importante doctrina
(Pizarro, Ramón - Vallespinos, Carlos, Instituciones de derecho privado.
Obligaciones, Hammurabi, t. 2, pág. 467), sino que solo es un presu-
puesto como lo es el daño injusto y el nexo de causalidad, y cumple,
por tanto, una función diferente. El hecho de que el factor de atribución
resulte imprescindible no significa que coincida con los principios que
inspiran a la disciplina, pues no “orbitan en el mismo plano jerárquico-
funcional” (Ubiría, Fernando, A., Derecho de daños…, pág. 35).
4 cos, la construcción de jurisprudencia con criterios unifor­
Expansión o ensanchamiento de los criterios
­objetivos
Los esquemas objetivos fueron ganando progresiva­
mente mayor terreno, lo que se explica en el hecho de que
permiten una mirada más realista del mundo, y eso, final­
mente, se plasmó en el nuevo Código de manera rotunda.
En efecto, de manera coherente y disciplinada, el Códi­
go contempla los criterios de atribución, en términos ge­
nerales, en los arts. 1721/1725, normas que brindan útiles
precisiones conceptuales y valorativas de las conductas.
Dentro de dicho tandem, se destaca la previsión norma­
da en el art. 1723 del cód. civil y comercial, que establece:
“Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias
de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge
responsabilidad es objetiva”. Se le suma el art. 775, según
el cual “el obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en
tiempo y modo acordes con la intención de las partes o
con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera,
la prestación se tiene por incumplida…”, y, junto con lo
dispuesto por el art. 774, importan la normativización de
la útil clasificación que distingue a las obligaciones según
sean de “medios” o de “resultado”(10).
Una novedad saliente es que el nuevo Código –a dife­
rencia del anterior– determina la aplicabilidad de un crite­
rio u otro (incardina) en numerosas normas que integran el
capítulo sobre responsabilidad civil.
De manera expresa y terminante surge de las siguientes
normas:
- art. 1750 (actos involuntarios): criterio objetivo (fun­
damento en la equidad);
- art. 1753 (principal por dependiente): objetivo (riesgo
creado);
- art. 1755 (padres por hijos): objetivo (riesgo creado-
garantía);
- art. 1757 (hecho de las cosas y actividades riesgosas):
objetivo (riesgo creado);
- art. 1759 (animales): objetivo (riesgo creado);
- art. 1767 (establecimientos educativos): hiperobjetivo
(riesgo creado-garantía);
- art. 1768 (profesionales): subjetivo (culpa o dolo) u
objetivo (seguridad);
- art. 1769 (accidentes de tránsito): objetivo (riesgo
creado);
- art. 1771 (acusación calumniosa): subjetivo (dolo o
culpa grave);
Asimismo, de forma tácita, también se desprende de
importantes normas:
- art. 1710 (deber legal de prevención del daño): subje­
tivo (culpa-dolo);
- art. 1718, inc. b), párr. 2º (tercero no agresor en la le­
gítima defensa): objetivo (equidad);
- art. 1718, inc. c) in fine (damnificado en caso de esta­
do de necesidad): objetivo (equidad);
- art. 1719, párr. 2º (acto de abnegación y altruismo):
objetivo (equidad);
- art. 1749 (acto voluntario): sujetivo (culpa-dolo) u ob­
jetivo (riesgo creado - seguridad - abuso del derecho);
- art. 1756 (delegados en el ejercicio de la responsabi­
lidad parental, tutores y curadores): subjetivo (culpa leve
presumida); (establecimientos que tienen a cargo personas
internadas): subjetivo sin presunción de culpabilidad;
- art. 1763 (personas jurídicas): objetivo (riesgo creado);
- art. 1770 (invasión a la intimidad): objetivo (abuso del
derecho).
Como se advierte sin hesitación, el punteo efectuado es
revelador de la fuerte adscripción del nuevo régimen codi­
ficado a los fundamentos de corte objetivo.
Sin perjuicio de observar que tal metodología graba so-
bre piedra (endurece) determinada solución legal (fenóme­
no llamado de “cristalización”), lo cierto es que, a la par,
contribuye a reforzar la seguridad jurídica, ya que alienta las
interpretaciones comunes por parte de los operadores jurídi­
(10) Ante la pregunta en torno a si puede el deudor asumir una obli-
gación de tal naturaleza, es decir, asegurar o garantizar a su acreedor
que alcanzará determinado resultado, cabe detenerse a reflexionar
quién tiene semejante “control” o “dominio” de la causalidad, con
alcance “soberano”: en este caso, el sistema normativo, por razones de
política legislativa (conveniencia general), decide imponer el alea (con-
tingencia) al deudor, lo que puede condecirse o no con las concretas
posibilidades que tiene de ejecutar su “plan prestacional” de la manera
debida (“dar con la vara”), solución que, en definitiva, se interpreta
justa en función de los intereses comprometidos. Véase en esta temática
el desarrollo que efectúan Pizarro, Ramón - Vallespinos, Carlos, Institu-
ciones de derecho..., cit., págs. 601/604.
mes, incluso alienta la autocomposición de los diferendos, a
través de la celebración de acuerdos extrajudiciales, con evi­
dente beneficio general. En suma, se gana en previsibilidad.
5
Interrelación (inexistencia de “tensión”)
Los criterios objetivos se caracterizan por fundar la impu­
tación sobre parámetros materiales y prácticos, es decir, más
ligados a la causalidad fáctica que es propia de las ciencias
naturales, y han pasado con éxito por el tamiz ponderativo
del jurista (lo justo). Como observan Mosset Iturraspe y
Piedecasas, los nutre un elemento positivo y axiológico que
los justifica y determina su procedencia, permiten contestar
con solvencia la pregunta ¿por qué se debe responder?(11).
El Código Civil y Comercial establece que “el factor
de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad” (art.
1722), por lo que –al igual que buena parte de la doctrina–
lo conceptualiza de manera “negativa”, por oposición a la
culpa. El confronte o comparación con los criterios subje­
tivos resulta útil, pues aquí no se ingresa al campo volitivo
que es propio del discernimiento como operación del inte­
lecto, no se incursiona en la esfera o radio dominada por la
voluntad del sujeto.
Pero los criterios objetivos no tienen fundamentos más
“ligeros”, eso es una percepción equivocada, fruto de un
análisis superficial; en todo caso fluyen o se revelan de la
misma mecánica causal, las razones de su existencia son
igualmente profundas.
Se prescinde de la pesada y fatigosa maquinaria de lo
volitivo y se recurre al contundente sustento que propor­
ciona el basamento causal, únicamente en los supuestos
en que resulta justo subrayar la materialidad de los he-
chos, derivar de ella misma las consecuencias jurídicas
para el agente que la aporta (y también –eventualmente–
para quien se proyecte responsabilidad). En numerosos e
importantes supuestos, esta “captación” resulta suficiente
para que nazca el deber indemnizatorio, y así se logra co­
locar, en el centro de la escena, a la víctima.
Parece haber consenso en que todos los criterios de im­
putación –subjetivos y objetivos– tienen igual jerarquía
cualitativa, pero es claro que estos últimos tienen mayor
importancia cuantitativa.
Consideramos criticable la aplicación “residual” de la
culpa regulada en el art. 1721 in fine, que, además, se ve
diezmada debido a que, tal como se enumerara en el an­
terior acápite, el Código Civil y Comercial identifica y
parcela (segmenta) las distintas modalidades dañosas más
frecuentes, y determina el criterio de imputación aplica­
ble, que mayormente es objetivo; en todo caso, específica­
mente en lo tocante con las acciones de regreso entre los
distintos responsables solidarios o concurrentes, la culpa
cumple un rol como “cláusula de cierre”(12).
(11) Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas, Miguel A., Responsabi-
lidad por daños en el Código Civil y Comercial de la Nación. Ley
26.944, Rubinzal-Culzoni, 2016, pág. 208 y sigs.
(12) Entre otros los trabajos, ver el de Alberto Bueres, La culpa como
norma de clausura. ¿Es un postulado verdadero?, RCyS, 2010-XI, La Ley
Online; también el de Roberto Malizia, Los factores de atribución subje-
tivos (culpa y dolo), en Máximos precedentes. Responsabilidad civil, Ri-
cardo L. Lorenzetti (dir.), La Ley, 2013, t. II, págs. 422/423. Muy atrás
en el tiempo ha quedado la férrea defensa de la culpa por parte de
grandísimos autores, por entender que resulta imposible concebir una
sanción sin ella. Según Ihering, defensor de la culpa, “esa proposición
es tan simple como la del químico que enseña que no es la llama la que
arde sino el oxígeno del aire. Para llegar a establecer su proposición, la
ciencia química no ha podido encontrar más dificultades que la jurispru-
dencia para establecer la suya. Química y jurisprudencia han debido
aprender a prescindir de la apariencia exterior y sensible, librando un
incesante combate contra el prejuicio, así como la idea de que es la luz
lo que arde resulta familiar al ignorante, la suposición de que el daño
causado, o simplemente el daño, obliga a la reparación, es un senti-
miento jurídico imperfecto” (Aguiar Días, José de, Tratado de la respon-
sabilidad civil, t. 1, N° 15). Planiol, Capitant y los hermanos Mazeaud
sostenían que la objetivación “deshumaniza” y “mecaniza” el concepto
de responsabilidad, pues tanto responde el prudente como el impruden-
te, y, desde el plano sociopolítico y económico, observa agudamente
Llambías que, en el orden práctico, resulta imposible la convivencia de
dos sistemas de responsabilidad contradictorios y superpuestos, y avi-
zoró con acierto que la incorporación del riesgo desembocaría en el
derrumbe de la culpa (una suerte de “Ley de Gresham” de la economía,
aplicable mutatis mutandi, desde luego, al ámbito jurídico, pues explica
que “la moneda mala desaloja de circulación a la buena”) (Aguiar Días,
José de, Tratado de la responsabilidad…, t. III, N° 2156, pág. 459). El
mismo autor se preguntaba, con acierto, ¿qué interés podría haber en la
invocación de la culpa del agente, lo que supone el trabajo de probar-
la, cuando sería mucho más fácil sostener que el daño producido, que
está a la vista, demuestra que el agente ha creado un riesgo y que por
eso debe responder? Luego de dar cuenta de “las circunstancias de la

Más allá de su notable diferencia conceptual, la culpa
y el riesgo no deben ser presentados como fundamentos
antagónicos o contrapuestos.
Como no se trata de imponer una sanción al responsa­
ble, producido el daño, corresponde resarcirlo si la impu­
tación encuentra un fundamento justo, y ambos tipos de
criterios se orientan en la misma dirección: brindar ade­
cuadas razones para poder atribuir jurídicamente un daño
injusto (o no justificado) a un sujeto, tarea en la que operan
de manera absolutamente “coordinada”, pues se necesitan
mutuamente para alcanzar la completitud del sistema.
En efecto, ambos criterios permiten construir, en la
complejidad del mundo contemporáneo, un adecuado sis­
tema de imputación que no puede regirse bajo un único
modelo, sea subjetivo u objetivo. La realidad de los hechos
no se presenta esquemática y uniforme, exige una comple­
mentación que logre acaparar la heterogeneidad dañosa.
La culpa no ha sido ni nunca será desterrada del siste­
ma, conserva importantes áreas de aplicación, como, por
ejemplo, las obligaciones de medios del art. 774, inc. a),
del cód. civil y comercial y los supuestos dañosos que en
los márgenes del alterum non laedere involucren la res­
ponsabilidad del sujeto por hecho propio, que en el novel
régimen codificado se regulan bajo el rótulo “responsabili­
dad directa” por acto voluntario del art. 1749 del cód. civil
y comercial (que puede tener sustento subjetivo u objetivo,
en este último caso, con basamento en el riesgo creado, la
seguridad o el abuso del derecho).
Además, incluso dentro de casos que se enmarquen en
criterios objetivos, la culpa juega un papel relevante, pues
por su intermedio se alcanza el delicado equilibrio de los
intereses en juego y resulta un imprescindible “contrapeso”:
- el propio damnificado o un tercero por quien no se de­
be responder pueden interferir culposamente en la produc­
ción de los daños, fracturando de manera parcial o total el
nexo de causalidad (a tenor de los arts. 1729 y 1731 del
cód. civil y comercial alcanza su mero “hecho”)(13);
- en el relevante campo de las ulteriores acciones de
regreso, la culpa constituye el fundamento que determina
quién afrontará, en definitiva, las consecuencias patrimo­
niales del pago de la indemnización. Con este alcance,
efectivamente constituye la válvula de cierre del sistema
(art. 1721 in fine, cód. civil y comercial).
6 figura del responsable tiende a desvanecerse, a diluirse…
El papel que cumple el seguro
de responsabilidad civil
Un sector de la doctrina, apegado a nociones tradiciona­
les, empapado de la fuerte y noble –pero añeja– impronta
velezana, considera que se ha magnificado la importancia
de los criterios objetivos de imputación (fundamentalmente
del riesgo), lo que desvirtúa los criterios de naturaleza sub­
jetiva, en perjuicio de la armonía o balance del sistema(14).
vida contemporánea, la omnipresencia del maquinismo y la consiguien-
te multiplicación de posibles daños para extraños inocentes”, proponía
una solución intermedia al distinguir “responsabilidad” de “reparabili-
dad”: mientras la primera configura un principio general con base en
la culpa que obliga a reparar el daño causado en toda clase de situa-
ciones, en los supuestos de reparabilidad sin culpa, el título o causa de
la obligación de reparar justifica que la ley determine la indemnización
total, parcial, prudencial, tarifada, etc. Por tanto, reputaba conciliable
un sistema genérico de responsabilidad subjetiva con supuestos especí-
ficos de responsabilidad objetiva (ídem, N° 2164, pág. 473). Era cate-
górico al considerar que si se disocia a la responsabilidad del reproche
que pueda merecer la conducta del agente, se regresa al régimen de
las sociedades primitivas, se vacía el aspecto espiritual de la sociedad
humana, se arrasa con toda valoración de la conducta y se arruina el
cimiento moral del orden jurídico (ídem, N° 2150, pág. 456 y sigs.).
(13) Cabe señalar que, en todo caso se trata de una culpa en senti-
do lato o amplio, no en la culpa stricto sensu que constituye basamento
para la atribución de responsabilidad, pues aquí no hay transgresión
de un deber en perjuicio de otro, no existe alteridad.
(14) Cabe recordar que, en los esfuerzos por rechazar la objetiva-
ción, hacia mediados del siglo XX, la jurisprudencia debió practicar un
“afinamiento” del concepto de culpa para alcanzar soluciones de justicia
a los casos concretos cada vez más numerosos, en metodología critica-
ble, pues provocó cruzar la frontera de la clásica faute, la desnaturalizó
y condujo a su esterilización (Ubiría, Fernando, A., Derecho de daños…,
cit., pág. 11). La distorsión del concepto de culpa fue tal que condujo al
despropósito de crearse la llamada “culpa objetiva” (Popesco Albota),
que no ha tenido mayores adeptos. Para esta concepción, la culpa no
está constituida por una conducta humana reprochable, sino que se
configura por el solo hecho de cometerse un acto dañoso, directamente
por la disconformidad con las reglas que son propias de la paz social
y del mantenimiento del orden social. Basta el mero desajuste entre la
conducta obrada u omitida y la que hubiera sido diligente y alcanza a
los actos obrados sin voluntad jurídica, por lo que podrían incurrir en
ella los dementes o infantes. La figura de la “culpa objetiva” debe dese­
charse de plano por resultar artificiosa e inconsistente, significa vaciar a
la culpa de todo contenido referido a la voluntad inteligente del sujeto,
Buenos Aires, lunes 7 de mayo de 2018
Debe comprenderse en su entera dimensión que los cri­
terios objetivos tienen un hondo contenido “solidarista”,
ya que benefician a las víctimas de daños injustos o no
justificados, por ejemplo, al presumir la responsabilidad
del dueño y del guardián de la cosa, por cuyo riesgo o
vicio se causó el daño y que solo puede ser destruida a tra­
vés de la demostración del casus, dinámica que –en lo sus­
tancial– se repite en materia de daños ocasionados en ac­
tividades riesgosas o peligrosas, por los dependientes que
proyectan inexcusable responsabilidad al principal, y otros
tantos especialmente relevantes desde el plano práctico.
Otra observación, también desde la praxis, revela que,
frecuentemente, la demostración de la culpa del agente
causante del daño es harto difícil y termina por frustrar
la acción indemnizatoria, lo que beneficia al causante del
perjuicio, con una impronta conservadora que denuncia
Ricardo Lorenzetti en luminosa obra(15). Entre el cau­
sante inculpable del daño –pero autor material de los he­
chos– y la víctima, hace mucho tiempo ya que no se com­
prende la razón de optar por el primero.
Ahora bien, para que la disciplina se desarrolle en gra­
do sumo, el seguro de responsabilidad civil cumple un pa­
pel clave, absolutamente central, extremo que no puede
obviarse como tópico de cierre del presente trabajo.
En efecto, sabido es que –tal como denuncian –entre
otros– Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, si bien
cuando se trata de determinar la responsabilidad del autor
jurídico del daño, en teoría, es indiferente la existencia de
un seguro, lo cierto es que frecuentemente se lo tiene muy
en cuenta para admitir demandas sin adecuado o suficiente
sustento probatorio; es decir, la solución puede variar si
existe un seguro de responsabilidad solvente, ante la duda,
en una labor mecánica y rutinaria, no temblará el pulso del
juez para dictar sentencia condenatoria…(16).
En la práctica, pues, cumple un rol determinante, así
está concebido el sistema para que “funcione”, acomodán­
dose fundamentalmente a las variables macro de la eco­
nomía, relevante y compleja temática esta que desborda
largamente el objeto de este trabajo.
Como razona Lewis, en Gran Bretaña, la mayoría de los
demandados son personas físicas, y se encuentran asegura­
dos, de allí que, en definitiva, los verdaderos demandados
resultan ser las compañías aseguradoras(17), situación que
se verifica también en nuestro país. Si existe el seguro, la
Pero el hecho de que la mayor parte de las víctimas
sean asegurados sociales no hace desaparecer el problema
“por arte de magia”, sino que simplemente lo desplaza.
No existe seguro de toda la responsabilidad en que puede
incurrir una persona; es tan amplio el campo de las acti­
vidades que puede desplegar el ser humano (causando en
ellas perjuicios a otros) que no hay posibilidad técnica de
calcular la prima que el asegurado tendría que abonar para
hallarse a cubierto de todas sus responsabilidades(18).
Nadie duda de que la eficacia del sistema de responsa­
bilidad civil –mejor aún, derecho de daños– exige solven­
tes mecanismos de seguro.
Es aguda la reflexión de Messina de Estrella Gutié­
rrez cuando sostiene que el número total de los accidentes
que existen es el producto de una decisión más o menos ex­
plícita o consciente de la propia sociedad; en la forma y en el
método en esa cifra están implicadas consideraciones econó­
micas y valores morales. Esta postura es asumida especial­
mente por la llamada “escuela o teoría del análisis económi­
co de la responsabilidad civil” (Posner, Calabresi), y para
ello se ha ideado un método efectivo como es el seguro(19).
En general, lo único que pretende la víctima es el resar­
cimiento de sus perjuicios. No le interesa otra cosa. Al me­
nos desde su óptica –pretensión fáctica y jurídica–, resulta
intrascendente que la reparación de los daños provenga del
autor, de un seguro de este o hasta de un seguro de aquel
y, en definitiva, pone de manifiesto otro vano esfuerzo por mantener al
sistema de imputación dentro de la estrechez del fundamento subjetivo.
(15) Lorenzetti, Ricardo, Razonamiento judicial. Fundamentos de
derecho privado, Perú, Grijley, págs. 313/316.
(16) Díez-Picazo, Luis - Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil,
Madrid, Tecnos, 7ª ed., 1995, vol. II, págs. 595/596.
(17) En sus edificios, más que en los tribunales de justicia, o incluso
en las oficinas de sus abogados, están los centros más importantes de
práctica del derecho de daños (Lewis, Richard, Insurance and the tort
system, 2005, 25, LS85).
(18) Díez-Picazo, Luis, Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999,
pág. 41; De Ángel Yaguez, Ricardo, Tratado de la responsabilidad
civil, Madrid, Civitas, 1993, pág. 985.
(19) Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela, La responsabilidad civil
en la era tecnológica: Tendencia y prospectiva, 2ª ed. actualizada,
Abeledo-Perrot, 1997, pág. 284.
3
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mismo. Para la víctima, el sistema ideal de resarcimiento es
el que le permite una rápida recomposición de sus intere­
ses, sin tener que interrogar sobre la causa del perjuicio(20).
En el mundo capitalista de estos tiempos, el seguro está
llamado a responder y “cuadra” mejor debido a la pro­
liferación de actividades riesgosas que requieren de una
contemplación jurídica ágil de base objetiva, y que, even­
tualmente, puede ser obligatorio (ej., automotores).
Son filosas las críticas que formularán juristas marxis­
tas al explicar su rechazo a la doctrina del riesgo. Conside­
ran que, lejos de constituir una herramienta de realización
de justicia distributiva, es un mero eslabón del nefasto ca­
pitalismo moderno, pues el costo de las indemnizaciones,
en definitiva, termina pesando sobre la colectividad en su
conjunto, ya que se traslada a los precios de los productos
y servicios…
No hay duda de que, en un contexto político económico
en el que se agiganta la relevancia del “mercado”, el sistema
de imputación objetivo y el sistema asegurador se desarro­
llan simétricamente, avanzan juntos como lo hacen el cuer­
po y su sombra. El sistema del riesgo se amolda mejor a las
grandes empresas, que poseen un amplio dominio del mer­
cado, que pueden calcular bien sus costos y están en condi­
ciones de contratar seguros; por el contrario, es complicada
la situación de las pequeñas y medianas empresas que no
pueden hacerlo, que pierden competitividad si trasladan su
costo a los precios, y, por tanto, terminan desplazadas(21).
En suma, la responsabilidad por riesgo y el seguro son
instrumentos idóneos para privilegiar conceptos solidaris­
tas, y, en un mundo donde se profundizan cada vez más las
(20) Lambert Faivre, Yvonne, Exordio, en Alterini, Atilio - López Ca-
bana, Roberto, Derecho de daños, La Ley, 1992, pág. XIII y sigs. El
razonamiento de la autora francesa no ha perdido vigencia, a pesar del
tiempo transcurrido desde su luminoso trabajo: señala que, en el primer
supuesto (autor que indemniza), estaremos ante un caso de justicia con-
mutativa que involucra un “principio relacional” y que presenta un esque-
ma dentro del cual la culpa resulta eventualmente un mecanismo idóneo;
en el segundo (seguro de responsabilidad), por el contrario, es la justicia
distributiva la que toma la posta para contemplar más adecuadamente
la dañosidad propia de los tiempos actuales y la compleja dinámica
que tiene lugar entre los distintos “actores sociales” involucrados; aquí se
pondera la asignación de bienes y cargas entre muchos de los miembros
de una comunidad, en distribución que puede ser más o menos extensa.
(21) Díez-Picazo, Luis, Derecho de daños, cit., págs. 114/116.
 4 Buenos Aires, lunes 7 de mayo de 2018
inequidades sociales, en el que los embates económicos-
financieros están a la orden del día, este es el modelo vi­
gente, el que tiende a ensancharse, y el que ha adoptado el
novel Código Civil y Comercial de la Nación.
Por lo demás, a nadie escapa que el aumento de las in­
demnizaciones a pagar, en cuanto a su número y cuantía,
ha ido provocando la crisis de las compañías aseguradoras,
tanto en el orden nacional como internacional, y –siguiendo
al maestro Jorge Mosset Iturraspe– esto tiene lugar por
distintas razones: por lo pronto, los que deberían asegurarse,
muchas veces, no lo hacen; las compañías cuidan con celo
la estructura financiera de sus balances, no en función de
la finalidad para la que fueron creadas y por el decisivo rol
social que son llamadas a cumplir, sino con la mira puesta
exclusivamente en sus beneficios empresariales; en el pro­
ceso, la mayoría se esfuerza en excusar su responsabilidad
desplegando todo tipo de defensas inconducentes; como si
todo esto fuera poco, por la deficiente –cuando no fraudu­
lenta– administración a las que son sometidas, etc.(22).
Desgraciadamente, si las compañías aseguradoras di­
latan, muchas veces de manera injustificada, los pagos, si
concursan, si quiebran, etc., no cumplen con la importante
función social que están llamadas a cumplir, y queda en
evidencia la inutilidad del sistema que desprotege a nume­
rosas víctimas.
Cabe entonces denunciar que falla el control estatal, en
esta materia, por parte de la Superintendencia de Seguros
de la Nación, por ser el organismo descentralizado que tie­
ne como función proteger los derechos de los asegurados,
mediante la supervisión y regulación del mercado asegu­
rador para un desarrollo sólido con esquemas de controles
transparentes y eficaces.
La generación de mecanismos preventivos es el próxi­
mo gran desafío, y, en esta tarea, todos los operadores ju­
rídicos, cada uno en el ámbito en que se desempeñe, están
llamados a asumir un rol protagónico.
7 ger los derechos de los asegurados, mediante la supervisión
Consideraciones conclusivas
a) Lo concerniente a la adscripción subjetivista u ob­
jetivista de un sistema hace a su basamento iusfilosófico,
revela su justicia intrínseca, encarna cierta cosmovisión.
b) El Código Civil y Comercial –al igual que nutrida
doctrina– los llama “factores” de atribución (arts. 1721,
1722 y 1724), denominación que estimamos lingüística­
mente más apegada a las ciencias “duras”, como la física,
la biología, la genética, las matemáticas.
Es preferible utilizar el término “criterio” de atribución
o de imputación, pues denota, revela o anticipa la elabora­
ción de un juicio de valor, un raciocinio que justifica o fun­
damenta una decisión, por lo que resulta más representativo
de la función que cumple en nuestra disciplina como presu­
puesto o requisito de operatividad del mecanismo jurídico.
c) “Superada” (decidida) la aplicación de uno u otro
criterio en los distintos casos (que mayormente discierne
el propio legislador, según surge de numerosos artículos
del nuevo Código), su aplicación al caso concreto y espe­
cífico constituye estrictamente una herramienta o tecnicis­
mo de validación de la imputación.
d) Se ha dejado atrás la concepción preocupada en de­
masía por valorar la conducta/inconducta del deudor, des­
de la reprochabilidad como fundamento para imputar res­
ponsabilidad, por tratarse de una concepción preñada de
un claro propósito sancionador.
e) La culpabilidad como fundamento nuclear del siste­
ma se ha licuado, lo que se evidencia también a través de
la eliminación de las categorías legales “delito” y “cuasi­
delito”, fenómeno que se enmarca en el fuerte proceso des­
intoxicatorio de la disciplina respecto del derecho penal.
f) Todos los criterios de imputación –subjetivos y obje­
tivos– tienen igual jerarquía cualitativa, aunque estos últi­
mos tienen mayor importancia cuantitativa.
g) El recorrido por las normas codificadas revela la
fuerte adscripción del nuevo régimen codificado a los fun­
damentos de corte objetivo. Esta metodología es observa­
ble por grabar sobre piedra (endurecer) determinada solu­
ción legal (fenómeno de la “cristalización”), pero, a la par,
contribuye a reforzar la seguridad jurídica, ya que alienta
las interpretaciones comunes, la construcción de jurispru­
dencia con criterios uniformes, alienta la autocomposición
(22) Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad extracontractual o
por actos ilícitos, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 15,
Accidentes, 1997, pág. 11 y sigs.; Ubiría, Fernando A., Cambio de
paradigma..., cit., págs. 381/382.
de los diferendos, con evidente beneficio general. Se gana
en previsibilidad.
h) Los criterios objetivos no tienen fundamentos más
“ligeros”, sino que en todo caso fluyen o se revelan de la
misma mecánica causal, pero las razones de su existencia
son igualmente profundas.
i) Como no se trata de imponer una sanción al respon­
sable, producido el daño, corresponde resarcirlo si la im­
putación encuentra un fundamento justo, y ambos tipos de
criterios se orientan en la misma dirección: brindar ade­
cuadas razones para poder atribuir jurídicamente un daño
injusto o no justificado. En esta tarea, operan de manera
absolutamente “coordinada”, pues se necesitan mutua­
mente para lograr la completitud del sistema.
j) La culpa no ha sido ni será desterrada del sistema,
conserva importantes áreas de aplicación, como las obliga­
ciones de medios (art. 774, inc. a]) y los supuestos daño­
sos que, en los márgenes del alterum non laedere, involu­
cren responsabilidad por hecho propio, que en el novel ré­
gimen codificado se regula bajo el rótulo “responsabilidad
directa” por acto voluntario (art. 1749).
k) Muy frecuentemente, los demandados se encuentran
asegurados, de allí que, en definitiva, los verdaderos de­
mandados resultan ser las compañías aseguradoras.
l) En un mundo capitalista y en países industrializados,
el mecanismo solidarista del seguro está llamado a respon­
der ante la proliferación de actividades riesgosas que re­
quieren de una contemplación jurídica ágil (objetiva), por
lo que es imprescindible un mercado asegurador solvente.
m) Si las compañías aseguradoras dilatan, muchas ve­
ces de manera injustificada, los pagos, si concursan, si
quiebran, etc., no cumplen con la importante función so­
cial que están llamadas a cumplir, y el sistema no sirve –es
injusto–, pues desprotege a numerosas víctimas.
n) Cabe aquí denunciar que falla el control estatal, el que
se espera de la Superintendencia de Seguros de la Nación,
organismo descentralizado que tiene como función prote­
y regulación del mercado asegurador para un desarrollo
sólido con esquemas de controles transparentes y eficaces.
ñ) La generación de mecanismos preventivos es el
próximo gran desafío, y en esta tarea todos los operadores
jurídicos, cada uno en el ámbito en que se desempeñe, es­
tán llamados a asumir un rol protagónico.
VOCES: DERECHO CIVIL - RESPONSABILIDAD CIVIL -
DAÑO - DAÑOS Y PERJUICIOS - CULPA - SEGUROS
- CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
JURISPRUDENCIA
Código Civil y Comercial:
Vigencia temporal: casuística. Sucesio-
nes: Partición hereditaria: acuerdo partitivo;
normativa aplicable; indivisión posganancial
e indivisión hereditaria; composición del pa-
trimonio relicto; determinación; liquidación y
partición de los gananciales; fuero de atrac-
ción; liquidación de las masas indivisas; art.
19 de la CN; libertad para convenir; oportu-
nidad; instrumento privado.
1 – La ley vigente a la fecha en que los declarados herederos
celebraron el acuerdo partitivo presentado en autos es la que
debe regir –en cuanto al fondo y a la forma– las condiciones
de eficacia de dicho convenio, en el caso, el Código Civil y
Comercial de la Nación.
2 – La partición puede conceptuarse como el acto mediante el
cual los copartícipes materializan la porción ideal o numéri-
ca que les corresponde en un todo (comunidad hereditaria,
postcomunitaria por disolución de la sociedad conyugal o
cosa en condominio) transformándola en bienes concretos
sobre los cuales tienen un derecho exclusivo.
3 – La indivisión posganancial se forma entre el cónyuge su-
pérstite y los sucesores del consorte prefallecido; y la indi-
visión hereditaria, entre los sucesores del causante, entre los
cuales puede encontrarse el cónyuge supérstite.
4 – La indivisión hereditaria se forma con la parte que le co-
rresponde al causante en los gananciales y también con sus
bienes propios. Se comprende entonces que para determinar
la composición del patrimonio relicto es preciso resolver pre-
viamente la liquidación y partición de la comunidad conyugal.
5 – El proceso de liquidación y partición de los gananciales se
inserta en el trámite de la sucesión, debiendo realizarse dentro
del proceso sucesorio en virtud del fuero de atracción de este
último. De tal manera, la competencia o intervención del tri-
bunal del juicio sucesorio no se limita a la determinación del
carácter ganancial o no ganancial de los bienes involucrados,
sino que se extiende a la liquidación de las masas indivisas.
6 – Los copartícipes –cónyuge supérstite y herederos decla-
rados– plenamente capaces pueden determinar, en forma
unánime y sin sujeción a las reglas que establece el Código
(partición por mitades, adjudicación en especie, etc.), el mo-
do en que liquidarán los bienes gananciales. En esa tesitura,
se ha llegado a sostener que por aplicación del principio de
autonomía consagrado en el art. 19 de la CN, la libertad pa-
ra convenir se extiende hasta la posibilidad de una completa
renuncia a los bienes gananciales.
7 – Los copartícipes pueden recurrir libremente a todos los mo-
dos de partición hereditaria que contempla la ley, así como
también aplicarlos de manera diferente de la que lo hace el
propio Código, habida cuenta de que no están en juego nor-
mas de orden público. En defecto de capacidad plena o ausen-
cia de cualquiera de los interesados, o frente a su desacuerdo
para hacer la partición en forma “privada” u oposición de
terceros para que se proceda de ese modo, la liquidación de la
comunidad de gananciales, como la del caudal relicto, deberá
hacerse vía judicial y conforme al régimen legal aplicable.
8 – Aunque de ordinario la liquidación de la comunidad de
gananciales precede a la partición de la herencia, no existe
impedimento legal para que estas operaciones se realicen en
forma conjunta en un único acto particionario, separándose
las deudas y cargas de cada una si correspondiera.
9 – Respecto de la instrumentación del acuerdo, la partición
celebrada por instrumento privado por voluntad unánime de
todos los copartícipes, al ser estos plenamente capaces, y
presentado al juez del sucesorio para su homologación, por
lo cual se la denomina “mixta”, no menoscaba su naturale-
za de ser un acto producto de la autonomía privada de las
partes, vinculante para sus otorgantes desde el momento de
su suscripción, toda vez que su aprobación judicial es un re-
quisito formal extrínseco al acto privado, con la finalidad de
conferirle el carácter de instrumento público y título suficien-
te para producir la inscripción registral de la adjudicación de
los bienes a los copartícipes y su oponibilidad a terceros.
10 – El precepto del art. 2369 del nuevo ordenamiento civil y
comercial dispone que los copartícipes presentes y plenamen-
te capaces, por unanimidad, pueden hacer la partición en
la forma y por el acto que juzguen convenientes, y ninguna
norma legal impide que, formalizada en instrumento privado,
obtenga la legalidad y autenticidad por medio de la presenta-
ción en el proceso respectivo, al ser el título inscribible el ins-
trumento público judicial que en su consecuencia se expida.
11 – Los convenios particionarios pueden celebrarse a partir de
la muerte del causante y son vinculantes para los herederos
o cesionarios que los celebren. El Código Civil y Comercial
acepta los convenios particionarios mixtos entendiendo por
tales a los celebrados en forma privada y presentados para su
homologación judicial.
12 – Durante la vigencia del texto originario del art. 1184 del
antiguo Código, la jurisprudencia –a partir del fallo plenario
de la Cámara Civil de la Capital Federal, in re “Bollini c.
Schoo Lastra y Boonen” del 17-10-1924– consolidó la doc-
trina que reconocía como título perfecto el que derivaba de la
partición celebrada en instrumento privado y era homologa-
do por el juez, puesto que se trataba de un instrumento públi-
co y la homologación tornaba absolutamente innecesaria a la
escritura pública; criterio que fue receptado legislativamente
por la reforma de 1968 al Código Civil (ley 17.711), que mo-
dificó el inc. 2º del art. 1184. Por lo tanto, si a esa solución
se arribó existiendo una forma legal exclusiva en el Código
Civil antes de la reforma de la ley 17.711, no se advierte por
qué la conclusión habría de ser diferente cuando el nuevo
ordenamiento no ha impuesto una forma determinada a los
acuerdos particionarios; ello, al margen de que así lo habili-
ta el Código Procesal.
13 – No existe impedimento para que, en el marco del proceso
sucesorio, el cónyuge supérstite junto con los restantes here-
deros liquiden de común acuerdo y en un acto particionario
único tanto la comunidad de gananciales como el acervo he-
reditario propiamente dicho. M.M.F.L.

59.778 – C1ªCC Córdoba, diciembre 28-2017. – R., G. M. - Decla-
ratoria de herederos.
Córdoba, 28 de diciembre de dos mil diecisiete
Y Vistos:
Estos autos caratulados “R. G. M. - Declaratoria de He­
rederos”- Expt. Nº 5866894, venidos a la Alzada con fecha
8/09/17, provenientes del Juzgado de Primera Instancia y
Décimo Cuarta Nominación, a cargo del Sr. Juez Dr. Julio
Fontaine (h.), en virtud del recurso de apelación en subsi­
dio deducido en contra del proveído de fecha veintiséis de
junio de dos mil diecisiete, obrante a fs. 184 que dispuso:
“… Córdoba, 26 de junio de dos mil diecisiete. Hágase
saber a los comparecientes que siendo que por la muer-
te del causante se disuelve de pleno derecho la sociedad
conyugal (art. 1291 del C. Civil), formándose de tal suer-
te dos masas de bienes: los propios, a cuya adquisición
concurren el cónyuge supérstite y los hijos por cabeza y
los gananciales, respecto de los cuales al supérstite se le
adjudica la mitad por liquidación de la sociedad conyu-
gal, integrando la otra mitad el acervo sucesorio al cual
concurren sólo los hijos (arts. 1315 y 3576, cuerpo legal
citado), de modo tal que los únicos bienes que pueden ser
objeto de inventario, avalúo, partición y adjudicación, son
los que integran el caudal relicto, no así la porción de los
gananciales del supérstite que en modo alguno podría ser
incluida dentro de la masa hereditaria, pudiendo el mis-
mo, en su caso, disponer de ella por el acto jurídico que
juzgue conveniente, a lo solicitado a fs. 173/183: estese a
lo proveído precedentemente. En su mérito reformúlense
las operaciones realizadas. Notifíquese…”.
Y Considerando:
I. Por Auto Nº 503 de fecha 8 de setiembre de 2014, el
tribunal de primera instancia declaró, en cuanto por dere­
cho corresponda y sin perjuicios de terceros, únicos y uni­
versales herederos de la Sra. G. M. R., a su cónyuge el Sr.
E. A. S. L. B. y a sus hijos los Sres. M. de los Á. L. B., G.
I. L., E. R. L. B. y A. C. L., reconociéndoles la posesión
judicial de la herencia (cfr. fs. 41/41 vta.).
Abierto el proceso sucesorio, los herederos antes men­
cionados formularon un acuerdo de manifestación, inven­
tario, partición y adjudicación de bienes, solicitando al tri­
bunal su homologación.
El tribunal a quo, mediante proveído de fecha 26 de ju­
nio de 2017 desestimó la petición, en los siguientes térmi­
nos: “Hágase saber a los comparecientes que siendo que
por la muerte del causante se disuelve de pleno derecho la
sociedad conyugal (art. 1291 del C. Civil), formándose de
tal suerte dos masas de bienes: los propios, a cuya adqui-
sición concurren el cónyuge supérstite y los hijos por ca-
beza y los gananciales, respecto de los cuales al supérstite
se le adjudica la mitad por liquidación de la sociedad con-
yugal, integrando la otra mitad el acervo sucesorio al cual
concurren sólo los hijos (arts. 1315 y 3576, cuerpo legal
citado), de modo tal que los únicos bienes que pueden ser
objeto de inventario, avalúo, partición y adjudicación, son
los que integran el caudal relicto, no así la porción de los
gananciales del supérstite que en modo alguno podría ser
incluida dentro de la masa hereditaria, pudiendo el mis-
mo, en su caso, disponer de ella por el acto jurídico que
juzgue conveniente, a lo solicitado a fs. 173/183: estese a
lo proveído precedentemente. En su mérito reformúlense
las operaciones realizadas. Notifíquese”.
II. En contra de ese decreto, los herederos dedujeron re­
curso de reposición y apelación en subsidio (cfr. fs. 185/191).
Expresaron que la objeción planteada por el tribunal
para oponerse a la homologación del acuerdo, referida a
la inclusión de la porción de los bienes gananciales del
cónyuge supérstite, resultaba jurídicamente improcedente.
En tal línea, postularon que siendo plenamente capaces,
acordaron unánimemente la partición de las masas indivi­
sas originadas en la disolución de la sociedad conyugal y
por causa de la muerte de uno de los cónyuges. Aditaron
que tal convenio no afectaba norma de orden público al­
guna, de manera que debía prevalecer el ejercicio de la
autonomía de la voluntad de los herederos.
Por otro costado, alegaron que no existía norma alguna
que impidiera la liquidación de la comunidad conyugal en
el proceso sucesorio.
Manifestaron que el tribunal confundió el hecho de que
los cónyuges no se heredan mutuamente las porciones ga­
nanciales y, por lo tanto, los gananciales del supérstite no
entran en el acervo hereditario del causante; con la posi­
bilidad de incluir los gananciales del cónyuge supérstite
Buenos Aires, lunes 7 de mayo de 2018
al momento de efectuar la partición privada de la herencia
cuando coexisten la indivisión postcomunitaria con el cón­
yuge supérstite y la comunidad hereditaria respecto de los
herederos del causante, ya que en definitiva, prosiguieron
los recurrentes, incluir ambas comunidades era la única
forma de hacer cesar el estado de indivisión del que pre­
tendían salir los herederos.
Adujeron que, de confirmarse el decreto impugnado, el
cónyuge supérstite podía disponer de su porción ganancial
a través de otras figuras legales que requerían su otorga­
miento por vía notarial, obligándolos a asumir costos in­
necesarios y elevados, por incurrir el Iudex en un excesivo
rigor formal en la interpretación de las normas.
Citaron jurisprudencia en apoyo de su postura.
Por decreto fundado de fecha 28 de agosto de 2017, el
tribunal a quo rechazó el recurso de reposición y concedió
la apelación, en los siguientes términos: “Proveyendo al
recurso de reposición impetrado, corresponde en primer
término aclarar que, aunque los recurrentes hacen refe-
rencia a que lo realizado por las partes fue una partición
privada, pues participaron de la misma la totalidad de los
herederos declarados, siendo todos mayores y capaces, lo
cierto es que la presentaron al Tribunal, solicitando su ho-
mologación, lo que desvirtúa aquel carácter de supues-
ta partición privada. Me explico: conforme la legislación
aplicable en virtud de la fecha del acuerdo entre los he-
rederos, la partición puede realizarse privada o judicial
(conf. arts. 2369, 2371 y conc., Código Civil y Comercial),
y en el primer caso lo realizan de la forma y por el acto
que por unanimidad juzguen conveniente, sin intervenir en
forma alguna el Tribunal. Ahora bien, si lo hacen judicial-
mente, y debe intervenir el Tribunal, entonces el mismo
queda reducido solamente a aquello que corresponde a la
sucesión, en tanto el Tribunal es sólo competente para lo
relativo a la misma, y no a otros bienes. De tal guisa, al
producirse la disolución de la sociedad conyugal con el
fallecimiento de uno de los cónyuges (conf. arts. 213, inc.
1, 1263, 1291, 1315 y conc., Código Civil, aplicables con-
forme lo dispuesto por art. 7, Código Civil y Comercial,
y la fecha de fallecimiento de la causante), se produce la
separación de los patrimonios, pasando desde ese momen-
to a existir dos masas, una formada por los bienes propios
y el porcentaje de los gananciales del cónyuge supérstite,
respecto de la cual no tiene competencia ni intervención
alguna el Tribunal, y la masa formada por los bienes pro-
pios y los gananciales del cónyuge fallecido, que resulta
la masa sucesoria, sobre la cual debe actuar e intervenir
el Tribunal. Nótese que la partición es la última etapa del
juicio sucesorio, una vez realizado el inventario y el avalúo
de los bienes a partir (conf. art. 2365, primera parte, Códi-
go Civil y Comercial), y claramente los bienes a partir son
los que integran la masa sucesoria, y no otros. En tal sen-
tido, clara resulta la normativa civil y comercial en cuan-
to a que ‘… La masa partible comprende los bienes del
causante que existen al tiempo de la partición o los que se
han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros.
Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben
ser colacionados y los bienes sujetos a reducción…’ (art.
2376, Código Civil y Comercial), lo que denota la exclu-
sión de los bienes del cónyuge supérstite, que no integran
la masa sucesoria. De tal modo, no integrando la masa
sucesoria, y pretendiendo los herederos la intervención del
Tribunal en la adjudicación de los bienes, no corresponde
incluir los que resulten del cónyuge supérstite, incluidos
los gananciales, ratificando de tal modo lo expresado ante-
riormente mediante proveído objeto de impugnación. Nóte-
se que, siguiendo la tesis propugnada por los recurrentes,
también debería intervenir el Tribunal en la división de
un condominio de un bien respecto del cual el causante
era condómino, con el argumento que el bien pertenece en
parte a la masa sucesoria, lo que no resulta de los términos
de la ley, a más de exceder ampliamente la competencia
del Tribunal del juicio sucesorio. En modo alguno modifica
lo expresado la jurisprudencia citada y la referencia a la
actuación del Tribunal en la disolución de la sociedad con-
yugal, pues ello debe ser interpretado en el correcto senti-
do de lo afirmado, que es la discusión relativa al carácter
de los bienes (propios o gananciales), pues teniendo ello
incidencia en la determinación de la masa sucesoria, cla-
ramente será competencia del Tribunal tal determinación
(se trataría de la etapa de inventario de los bienes), pero
en modo alguno ello implica que luego de dicha determina-
ción, y delimitados los patrimonios, resulte competente en
lo relativo a bienes ajenos a la sucesión, como sucede con
los bienes del cónyuge supérstite, como pretenden los re-
5
currentes. En mérito a lo expresado, corresponde rechazar
el recurso de reposición incoado, mantenido el proveído
recurrido en todos sus términos, y conceder el recurso de
apelación interpuesto en subsidio…” (fs. 192/192 vta.; la
negrita y el subrayado pertenecen al original).
III. Radicada la causa en esta Sede, los apelantes expre­
saron agravios a fs. 198/211.
En primer término, censuran la oposición del tribunal
a quo a que se liquide la sociedad conyugal en forma con­
junta con el acervo hereditario.
Afirman que si bien los bienes gananciales del cónyu­
ge supérstite no ingresan al patrimonio del causante, no
menos cierto es que, debido a que en el caso de autos la
disolución de la sociedad conyugal se produjo por muerte
de uno de los cónyuges, resultaba de toda lógica jurídi­
ca y procedimental, que la liquidación de tal comunidad
se efectivice en la sucesión del cónyuge fallecido y que
se pueda incluir en el acuerdo de partición los bienes del
cónyuge supérstite, máxime en el caso de autos, ante la
compleja situación de bienes indivisibles –inmuebles– en
los que coexisten porciones gananciales y propias de uno
y otro cónyuge, el supérstite y el fallecido.
Exponen que al momento de intentar hacer cesar el estado
de indivisión, los herederos se encuentran frente a una situa­
ción en la que el acervo hereditario coexiste con la indivisión
postcomunitaria, motivo por el cual, resulta imprescindible
la liquidación de la sociedad conyugal en el juicio sucesorio.
Señalan que ante tal situación y toda vez que resulta
sumamente difícil determinar las porciones gananciales o
propias de cada inmueble, los herederos declarados en au­
tos llegaron a un acuerdo que juzgaron justo y convenien­
te, conforme los autoriza el art. 2369 del CCyCN.
Puntualizan que resulta indubitable que una de las cau­
sas por las cuales se extingue la comunidad conyugal es
la muerte de alguno de los cónyuges (art. 475 inc. a del
CCyCN) y que una vez disuelta, la partición puede ser so­
licitada en todo tiempo, excepto disposición legal en con­
trario, conforme lo dispone el art. 496 del CCyCN y que
la forma de la partición remite al juicio sucesorio en el art.
500 del mismo cuerpo legal, que prescribe que el inven­
tario y división de bienes se hacen en la forma prescripta
para la partición de las herencias.
A su vez, destacan que la masa partible al momento de
liquidarse la sociedad conyugal, se integra con los activos
gananciales líquidos de uno y otro cónyuge, por lo que
mal puede oponerse el tribunal a la inclusión en el acuerdo
de los bienes gananciales del cónyuge supérstite.
Agregan que el art. 51 de la ley 9459, en forma indi­
recta, se refiere a la competencia del tribunal ante el cual
tramita el juicio de sucesorio, al prescribir que los bienes
gananciales forman parte del activo a dividir en el proceso
y, de esa manera, forman la base regulatoria de los honora­
rios de los abogados intervinientes.
En segundo lugar, se quejan porque el tribunal a quo –al
rechazar el recurso de reposición articulado– adujo que la
partición pretendida por los herederos no era privada sino
judicial, toda vez que habían requerido la intervención del
órgano jurisdiccional, el que –a criterio del magistrado–
carecía de competencia para actuar respecto a bienes aje­
nos al caudal relicto.
Manifiestan que el artículo 2369 del CCyCN establece
que en los casos de una partición privada y siempre que se
den los requisitos allí exigidos (presencia, capacidad ple­
na y unanimidad de todos los herederos) y que se dan en
autos, la partición se puede hacer por la forma y acto que
juzguen convenientes.
Puntualizan que no existe partición de bienes inmue­
bles en una sucesión que no requiera de algún modo la
intervención de un funcionario público, toda vez que ne­
cesariamente para la inscripción de los derechos transmi­
tidos es necesaria la intervención de un órgano jurisdic­
cional –mediante el auto homologatorio que adjudique los
bienes a los herederos en el caso de autos– o que se realice
partición por vía notarial. Concluye que no resulta posible
una partición “puramente” privada como pareciera sugerir
el juez de grado, toda vez que sin la intervención estatal
–jurisdiccional o notarial– el acuerdo carecería de efica­
cia toda vez que no se podría inscribir en los organismos
registrales correspondientes por no contarse con un título
eficaz y apto para ser inscripto, por lo que mal puede ne­
garse a intervenir un órgano jurisdiccional al tratamiento
de un acuerdo de partición como el que nos ocupa.
En esta línea, explican que si las particiones privadas
no tienen ninguna forma determinada, nada impide que
formalizada en instrumento privado obtengan la legalidad
 6 Buenos Aires, lunes 7 de mayo de 2018
y autenticidad por medio de la presentación en el proceso
respectivo, siendo el título inscribible el instrumento pú­
blico judicial que en su consecuencia se expida.
En la tercera queja confutan la declaración de incom­
petencia del Tribunal fundada en la supuesta separación
de patrimonios y existencia de dos masas partibles, una
formada por los bienes propios y el porcentaje de los ga­
nanciales del cónyuge supérstite, respecto de la cual el
tribunal sostuvo no tener competencia.
Sobre tal tópico manifiestan que desde un punto de vis­
ta jurídico y procesal, resulta a todas luces evidente que
cuando la disolución de la sociedad conyugal se produce
por muerte de alguno de los cónyuges, necesariamente la
liquidación se debe realizar en el juicio sucesorio.
Al fundar sus nominados cuarto, quinto y sexto agra­
vios, reiteran que resultaba de aplicación al caso lo dis­
puesto por el art. 2369 del CCyCN y que el acuerdo parti­
cionario no comprometía el orden público.
Solicitan, en definitiva, que se revoque el decreto apelado.
IV. Así compendiada la impugnación ensayada por los
recurrentes, el examen de los planteos formulados requie­
re, de modo previo, establecer que la ley vigente a la fecha
en que los declarados herederos celebraron el acuerdo par­
titivo presentado en autos es la que debe regir, en cuanto
al fondo y a la forma, las condiciones de eficacia de dicho
convenio, de modo tal que las cuestiones a resolver en
este recurso deben dirimirse a la luz de las normas y prin­
cipios establecidos en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación (art. 7).
V. En tal orden de ideas, la partición puede conceptuar­
se como el acto mediante el cual los copartícipes mate­
rializan la porción ideal o numérica que les corresponde
en un todo (comunidad hereditaria, postcomunitaria por
disolución de la sociedad conyugal o cosa en condominio)
transformándola en bienes concretos sobre los cuales tie­
nen un derecho exclusivo.
Según se dispone en la novel legislación fondal, el fa­
llecimiento de uno de los cónyuges produce la apertura de
la sucesión y la transmisión de los bienes a los sucesores
(arts. 2277 y 2280); y, a la vez, simultáneamente, se disuel­
ve de pleno derecho el régimen de comunidad (antes deno­
minado “sociedad conyugal”; art. 471 inc. a). Si a la suce­
sión concurren otros herederos, éstos entrarán en comuni­
dad con el supérstite sobre la masa de bienes gananciales,
formándose así la indivisión postsocietaria, postcomunita­
ria o posganancial, que comprende a todos los gananciales.
Y a la vez, como la disolución de la sociedad conyugal se
produjo por la muerte de uno de los cónyuges, los bienes
gananciales de ambos (que componen la indivisión posga­
nancial) quedan ligados a la sucesión y esta indivisión se
superpone y coexiste con la indivisión hereditaria.
La indivisión posganancial se forma entre el cónyuge
supérstite y los sucesores del consorte prefallecido; y la
indivisión hereditaria, entre los sucesores del causante, en­
tre los cuales puede encontrarse el cónyuge supérstite.
La indivisión hereditaria se forma con la parte que le
corresponde al causante en los gananciales y también con
sus bienes propios.
Se comprende, entonces, que para determinar la com­
posición del patrimonio relicto es preciso resolver “previa-
mente” la liquidación y partición de la comunidad conyugal.
En esa línea, el proceso de liquidación y partición de
los gananciales se inserta en el trámite de la sucesión,
debiendo realizarse dentro del proceso sucesorio en vir-
tud del fuero de atracción de este último (art. 2336; cfr.
por todos, Ferrer, Francisco A. M., Comunidad Hereditaria
e Indivisión Posganancial, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 455).
De tal manera, la competencia o intervención del tribu­
nal del juicio sucesorio no se limita a la determinación del
carácter ganancial o no ganancial de los bienes involucra­
dos, como entiende el Iudex, sino que se extiende a la liqui­
dación de las masas indivisas (cfr. TSJ, Sala Elec. y Comp.
Orig., “C., S. - A., J. - Divorcio Vincular - No Contencioso
- Cuestión de Competencia”, Auto Nº 4, 20/3/2012).
En relación a la partición de la comunidad de ganancia­
les, el Código Civil y Comercial establece que “La masa
común se integra con la suma de los activos gananciales
líquidos de uno y otro cónyuge” (art. 497) y “se divide por
partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al
monto de los bienes propios ni a la contribución de cada
uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por
muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su
parte sobre la mitad de gananciales que hubiese corres-
pondido al causante. Si todos los interesados son plena-
mente capaces, se aplica el convenio libremente acorda-
do” (art. 498). Asimismo, se dispone que “El inventario
y división de los bienes se hacen en la forma prescripta
para la partición de las herencias” (art. 500).
Por consiguiente, los copartícipes –cónyuge supérstite
y herederos declarados– plenamente capaces, pueden en
forma unánime y sin sujeción a las reglas que establece
el código (partición por mitades, adjudicación en especie,
etc.), el modo en que liquidarán los bienes gananciales.
En esa tesitura, se ha llegado a sostener que por aplica­
ción del principio de autonomía consagrado en el artículo
19 de la Constitución Nacional, la libertad para convenir
se extiende hasta la posibilidad de una completa renuncia
a los bienes gananciales (Herrera, Marisa, en Lorenzetti,
Ricardo L. [dir.], Código Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. III, p. 249).
Igual directiva rige para la partición “privada” del
acervo hereditario, según lo dispone el art. 2369: “Si todos
los copartícipes están presentes y son plenamente capa-
ces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto
que por unanimidad juzguen convenientes. La partición
puede ser total o parcial”.
De tal guisa, los copartícipes pueden recurrir libremen­
te a todos los modos de partir que contempla la ley, como
así también aplicarlos de manera diferente a la que lo hace
el propio Código, habida cuenta que no están en juego
normas de orden público.
En defecto de capacidad plena, o ausencia de cualquie­
ra de los interesados, o frente a su desacuerdo para hacer
la partición en forma “privada” u oposición de terceros pa­
ra que se proceda de ese modo, la liquidación de la comu­
nidad de gananciales, como la del caudal relicto, deberá
hacerse vía judicial (arts. 499, 500, 501, 2369 y 2371) y
conforme al régimen legal aplicable.
VI. Empero, aunque de ordinario la liquidación de la
comunidad de gananciales precede a la partición de la he­
rencia, no existe impedimento legal para que estas opera­
ciones se realicen en forma conjunta en un único acto par­
ticionario, separándose las deudas y cargas de cada una, si
correspondiera.
Respecto a la instrumentación de tal acuerdo, la parti­
ción celebrada por instrumento privado por voluntad uná­
nime de todos los copartícipes, siendo éstos plenamente
capaces, y presentado al juez del sucesorio para su homo­
logación, por lo cual se la denomina “mixta”, no menos­
caba su naturaleza de ser un acto producto de la autonomía
privada de las partes, vinculante para sus otorgantes desde
el momento de su suscripción, tal como lo ha sostenido la
jurisprudencia (en particular, la Corte Suprema de Justi­
cia de la Nación in re “Zbar de Reich, Berta v. Reich de
Rosemberg, Anita s/ reivindicación”, 02/02/1993, Fallos:
316:35; JA 1994-I-308), toda vez que su aprobación judi­
cial es un requisito formal extrínseco al acto privado, con
la finalidad de conferirle el carácter de instrumento públi­
co y título suficiente para producir la inscripción registral
de la adjudicación de los bienes a los copartícipes y su
oponibilidad a terceros (art. 2363).
En esa línea, no se desconoce la corriente de opinión que
entiende que a partir de la omisión del supuesto contempla­
do en el párrafo agregado al inc. 2º del art. 1184 CC por la
ley 17.711, abarcando la partición algún inmueble, no sería
admisible hacerla por instrumento privado presentado al
juez del proceso sucesorio o liquidatorio por aplicación del
art. 1017, inc. a) CCyCN, que exige escritura pública para
los contratos que tienen por objeto la adquisición, modi­
ficación o extinción de derechos reales sobre inmuebles,
con la excepción de las subastas provenientes de ejecución
judicial o administrativa (cfr. Pérez Lasala, José Luis, Tra-
tado de derecho sucesorio, Rubinzal-Culzoni, 2014, t. I, ps.
696/697; Azpiri, Jorge O., Incidencias del Código Civil y
Comercial. Derecho Sucesorio, Hammurabi, 2015, p. 165).
Sin embargo, tal hermenéutica no puede compartirse
porque, como ha puesto de relieve destacada doctrina,
aunque la nueva legislación civil y comercial no haya con­
templado expresamente esa formalidad en el modo de par­
tir, como lo hacía el art. 1184, inc. 2º del antiguo Código
(en su texto reformado por la ley 17.711), lo mismo podrá
continuar practicándose, porque lo autoriza el amplio pre­
cepto del art. 2369: los copartícipes presentes y plenamen­
te capaces, por unanimidad, pueden hacer la partición en
la forma y por el acto que juzguen convenientes. Y nin­
guna norma legal impide que, formalizada en instrumento
privado, obtenga la legalidad y autenticidad por medio de
la presentación en el proceso respectivo, siendo el título
inscribible en el instrumento público judicial que en su
consecuencia se expida (arts. 289, CCyCN, y 3º, inc. “a”,
de la ley 17.801) (cfr. Ferrer, Francisco A. M., La parti-
ción mixta de la herencia, LL 2016-F-886; Arianna, Car­
los A., Las reformas en materia de partición de herencia,
LL 2016-F-709; Guardiola, Juan José, Modos y formas de
partición, SJ-08/02/2017; Rodríguez lturburu, Mariana, en
Herrera, Marisa - Pellegrini, María Victoria, Manual de
Derecho Sucesorio, Eudeba, 2015, p. 270/271; Iglesias,
Mariana Beatriz, en Sánchez Herrero, Andrés [Dir.], Tra-
tado de Derecho Civil y Comercial. Sucesiones, La Ley,
2016, p. 372/383; Jornadas Nacionales Civiles Nº XXVI
[La Plata, 2017], Comisión Nº 9, Sucesiones, conclusión
unánime II.5: “Los convenios particionarios pueden cele-
brarse a partir de la muerte del causante y son vinculantes
para los herederos o cesionarios que los celebren. El Có-
digo Civil y Comercial acepta los convenios particiona-
rios mixtos entendiendo por tales los celebrados en forma
privada y presentados para su homologación judicial”).
A mayor abundamiento, viene al caso memorar que
durante la vigencia del texto originario del art. 1184 del
antiguo código, que establecía que debían ser hechas en
escritura pública bajo pena de nulidad “las particiones ex-
trajudiciales de herencias cuyo importe llegue a mil pesos
o en las que haya bienes inmuebles aunque su valor sea
inferior a dicha cantidad”, la jurisprudencia –a partir del
fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, in
re “Bollini c. Schoo Lastra y Boonen” de fecha 17 de oc­
tubre de 1924– consolidó la doctrina que reconocía como
título perfecto el que derivaba de la partición celebrada en
instrumento privado, y era homologada por el juez, puesto
que se trataba de un instrumento público y la homolo­
gación tornaba absolutamente innecesaria a la escritura
pública (cfr. la numerosa jurisprudencia citada por Ferrer,
Francisco A. M., La partición mixta de la herencia, LL
2016-F-886, notas 3 a 7; Areán, Beatriz, en Bueres, A. J.
- Highton, E. I., Código Civil. Análisis doctrinario y juris-
prudencial, Hammurabi, 2001, t. 6-A, p. 466).
Habiéndose impuesto este criterio, fue receptado legis­
lativamente por la reforma de 1968 al Código Civil (ley
17.711), que modificó el inciso 2 del art. 1184, cuya re­
dacción quedó así: “Deben ser hechos en escritura públi-
ca, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública (...) 2) Las particiones extrajudiciales de heren-
cias, salvo que mediare convenio por instrumento privado
presentado al juez de la sucesión”.
Entonces, si a esa solución se arribó existiendo una for­
ma legal exclusiva en el Código Civil, previo a la reforma
de la ley 17.711, no se advierte por qué la conclusión ha­
bría de ser diferente cuando el nuevo ordenamiento no ha
impuesto una forma determinada a los acuerdos particio­
narios; ello al margen de que así lo habilita el Código Pro­
cesal (arts. 670 CPCC, y 2º, inc. “c”, ley 17.801).
Incluso se ha llegado a sostener que cuando una nueva
ley crea “silencios”, los posibles conflictos deben solu­
cionarse aplicando el último párrafo del artículo 1º del
CCyCN, que concede fuerza vinculante a los usos, prác­
ticas y costumbres “cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho”, y que las nor­
mas del código velezano no sustituidas por otras solucio­
nes diferentes o contrarias, son el reflejo de prácticas que,
como tales, conservan su fuerza vinculante (cfr. Moisset
de Espanés, Luis, Derecho transitorio en el nuevo Código
Civil y Comercial, Advocatus, 2016, p. 70/73).
VII. En conclusión, no existe impedimento para que en
el marco del proceso sucesorio, el cónyuge supérstite jun­
to a los restantes herederos, liquiden de común acuerdo y
en un acto particionario único, tanto la comunidad de ga­
nanciales como el acervo hereditario propiamente dicho.
En suma, corresponde hacer lugar al recurso de apela­
ción planteado, revocar el decreto de fecha 26 de junio de
2017 y ordenar al tribunal a quo que proceda a homologar
el acuerdo concertado por los herederos, verificando previa­
mente el cumplimiento de los recaudos legales pertinentes.
A mérito de las razones expuestas, el Tribunal resuelve:
1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, re­
vocar el decreto de fecha 26 de junio de 2017 y ordenar al
tribunal a quo que procesa a homologar el acuerdo concer­
tado por los herederos, verificando previamente el cumpli­
miento de los recaudos legales pertinentes;
2) Sin costas (art. 130 in fine).
3) Protocolícese, hágase saber y bajen. – Julio C. Sán-
chez Torres. – Guillermo P. B. Tinti (Sec.: Leonardo C.
González Zamar).
 Buenos Aires, lunes 7 de mayo de 2018 7

Consentimiento informado alternativas terapéuticas y de actos propiamente médicos inhe-

OPINIONES Y DOCUMENTOS rentes a su competencia profesional.
Luego, del art. 4º del proyecto surge la exigencia de un
Exposición sobre aborto libre consentimiento informado. Ahora, ¿de qué modo el profesional
Entendemos que es necesario replantear el tema a la luz de
y desnaturalización de la medicina(*) podría dar cumplimiento al mandato legal previsto en la ley
todos los bienes en juego, resguardando primordialmente los
intereses de las mujeres y las personas por nacer, pero recep-
Introducción 26.529 en relación con la obtención del consentimiento infor-
tando también el debido respeto a la dignidad, la libertad y
mado si cualquier fundamento de orden médico que desaconse-
Agradezco el espacio para poder realizar algunas conside- los derechos de los profesionales de la salud.
je la práctica abortiva o que ponga en crisis la amplitud de las
raciones respecto de los proyectos de legalización del aborto Confiamos en que las diputadas y diputados presentes y la
causales de liberalización del aborto posteriores a la semana
libre que han tomado estado público. sociedad en su conjunto tomarán en consideración tales bienes
14 sería vislumbrada como una oposición al “derecho humano
Hasta el momento, la problemática ha sido abordada desde y que ello se expresará en reglamentaciones inclusivas que fa-
a la salud” o al “derecho a la interrupción del embarazo”?
diferentes ópticas. vorezcan relaciones justas y equilibradas que permitan salvar
Difícilmente pueda la mujer adoptar una decisión libre sin
Mis reflexiones, de corte netamente jurídico, procurarán todas las vidas en juego.
conocer, comprender y analizar información médico-biológica
presentar diversos escenarios en que se verifica una desnatu- mínima, las ventajas y desventajas de proceder a la finaliza- Leonardo L. Pucheta
ralización de la medicina, presentando sucintamente algunos ción de la gestación o sus efectos (tanto para la gestante como www.centrodebioetica.org
ejemplos de las limitaciones que respecto del ejercicio de las para el gestado). 17 de abril de 2018
profesiones de la salud se producirían como consecuencia de
la aprobación de cualquiera de los proyectos, tanto a nivel Aborto terapéutico VOCES: DERECHOS HUMANOS - SALUD PÚBLICA - MÉDI-
individual como institucional. CO - BIOÉTICA - ABORTO - PERSONA - FAMILIA
Por otro lado, se hace notar que se han atenuado doble-
Se tomará como referencia el proyecto contenido en el ex- - MENORES - CÓDIGOS - PODER LEGISLATIVO -
mente los requisitos exigidos para que opere la causal del mal
pediente 230-D del 2018. ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS - HOSPITALES
denominado “aborto terapéutico”. El actual art. 86 exige para
Y SANATORIOS - DELITOS CONTRA LA VIDA
La cuestión terminológica su configuración la presencia de dos circunstancias: “peligro
para la vida o la salud de la madre” y que “este peligro no
La redacción del proyecto presenta a la práctica abortiva pueda ser evitado por otros medios”. La redacción instada en
como derecho en un doble sentido: como derecho humano el proyecto, en cambio, simplifica el primer elemento aludien- Condiciones Obstétricas y Neonatales
(enmarcado en el derecho a la salud) y luego como derecho do simplemente a la salud (con una amplitud excesiva fuerte- ­Esenciales en la normativa argentina(*)
subjetivo autónomo (“derecho a acceder a la realización de la mente criticada en otras exposiciones) y elimina la exigencia
práctica del aborto” o “derecho a interrumpir su embarazo”). ¿Hay formas de reducir la mortalidad materna sin legalizar el
que podría denominarse “terapéutica”. De hecho, allí reside aborto?
Desde ya, entendemos que no se trata de un derecho y que la única consideración de orden técnico-médica que permitiría
utilizar este lenguaje conlleva una fuerte presión contra las perso- calificar la causal como tal, pues supone la ejecución de actos Esta pregunta estuvo presente en distintos momentos de las
nas que por diversas razones se opusieran a la práctica solicitada médicos tendientes a la eliminación del peligro y la preserva- reuniones informativas y será el eje de mi presentación. En
y, específicamente, contra los agentes del sistema sanitario que ción de la salud y la vida de la madre y de su hijo. Incluso en efecto, si se busca la disminución de la mortalidad materna, no
se vieran involucrados. Ello, debido a que determinados son los el ampliamente cuestionado fallo “F. A. L.” la Corte Suprema es a través de la legalización del aborto que se logrará: se re-
efectos jurídicos de la conculcación de derechos y otros bien dis- destacó en diversos pasajes la necesaria intervención médica. quiere adoptar cursos de acción de fondo para la atención de
tintos los que corresponden a la negativa justificada de realizar la maternidad vulnerable. Hace falta un acompañamiento sani-
prácticas penalmente perseguidas por encuadrar en alguna de Objeción de conciencia tario, social, económico y psicológico de la mujer y su hijo por
las causales de no punibilidad previstas en la ley penal de fondo. Luego, aunque se trata de uno de los vicios más evidentes nacer, a fin de garantizarles a ambos el máximo nivel de salud. 
Desde la fuerza retórica de un concepto ampliado de dere- del proyecto, dado que ha sido objeto de otras presentaciones,
cho, se limitan las opciones para el galeno y para la institución solo destacaré la ausencia de referencias al instituto de la obje-
sanitaria. Es que al presunto derecho esgrimido le corresponde (*) Exposición de Juan Bautista Eleta en la reunión informativa del
ción de conciencia –individual e institucional– como otra varian- 24 de abril de 2018 sobre los proyectos de ley de legalización del
una faz pasiva, la que se encuentra relacionada con la exigibili- te de limitación para el ejercicio de las profesiones sanitarias. aborto en debate ante las Comisiones de Legislación General, Legis-
dad de la conducta instada y, así, repercute directamente sobre el lación Penal, Acción Social y Salud Pública y Familia, Mujer, Niñez y
médico o el equipo médico tratante, los demás profesionales del Aborto por discapacidad Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina.
arte de curar involucrados o la institución sanitaria en general. Similar es la situación del aborto libre por presencia de
El principio de reserva comprometido “malformaciones fetales graves”, la que también ha sido am-
pliamente criticada por expresar una indudable relación entre EDICTOS
Cualquier limitación de la libertad de ejercicio de las pro- el aborto y el descarte sistemático de personas con discapaci- REMATES Se hace saber a los concurrentes al
fesiones en cuestión compromete directamente el principio de dad. En ambos casos me remito a las exposiciones precedentes. El Juzgado Nacional de Primera acto de Ia subasta que deberán asis-
reserva consagrado en el art. 19 de la CN, del cual surge que Instancia en lo Civil Nº 63 a cargo tir muñidos de sus correspondientes
del Doctor Pablo Torterolo, sito en documentos de identidad, como así
“ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que Aborto por violación también de dinero suficiente en efec-
la Av. de los Inmigrantes 1.950 Pi-
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. so 4º de Capital Federal, comunica tivo para cubrir los importes corres-
En relación con el caso de violación, el proyecto recepta lo por dos días en autos caratulados pondientes a Ia seña y comisión o
El derecho a ejercer la profesión en forma libre y sin pre- dispuesto por la CS en el caso “F. A. L.”. “DEVOTO HECTOR EDUARDO sea 33 % del precio ofertado, como
siones de cualquier naturaleza, así como el derecho a la ob- Y OTROS C/ CERSOSIMO LUIS asimismo al arancel aprobado par Ia
Téngase presente que la mera suscripción de una declara- ALFREDO Y OTROS S/ EJECU- Acordada Nº 10/99 del 0,25 %. En
jeción de conciencia y el derecho a abstenerse de garantizar ción jurada por parte de la mujer solicitante no solo redunda CION DE ALQUILERES” Expediente caso de presentarse oferente por apo-
resultados en la atención médica, caracterizan el principio de 10914/2000 que el martillero Al- derado, deberá exhibirse el pertinen-
en perjuicio de las víctimas de delitos contra la integridad se- fonso Francisco Caldeo, subastará te poder especial y para el supuesto
libertad en el ejercicio profesional. xual –en tanto torna inviable la persecución penal del autor–, el día 15 de Mayo del 2018 a las de resultar comprador, el martillero
El Código de Ética de la Asociación Médica Argentina, por 10,15 horas (en punto), en Ia calle deberá, con antelación al cierre del
sino que implica también un cercenamiento de la labor del Jean Jaures Nº 545 de Capital Fe- acto de remate, anunciar a viva voz
ejemplo, establece en el art. 48 que “el Equipo de Salud debe equipo médico tratante. No solo es nula la referencia a las deral. El inmueble sito en Ia calle el nombre del poderdante, conforme
Ia recomendación remitida por el
disponer de libertad en el ejercicio profesional y de las condi- comprobaciones periciales propias de la relación clínica, sino
Venezuela Nº 3586/92/96/3600
Directo de Ia Dirección de Subastas
esquina Avenida Boedo Nº
ciones técnicas que le permitan actuar con independencia y ga- que, además, impide que el profesional tratante dé cumpli- 410/12/14/16/18/20/28 - U.F. Judiciales, además corroborar acaba-
damente los términos del poder espe-
rantía de calidad. Ninguna circunstancia que no se base en un miento a las normas deontológicas vigentes.
89 - Piso 9 - Departamento 1 de esta
cial otorgado y Ia identificación de
Ciudad Autónoma de Buenos. No-
estricto criterio científico podrá poner limitaciones al ejercicio menclatura Catastral: Circunscripción Ia persona concurrente. Queda pro-
Consideraciones finales hibida Ia compra en comisión, como
de la libertad profesional”. A su vez, los arts. 70 y 219 consig- 9, Sección 28, Manzana 3, Parcela
así también y hasta tanto se apruebe
7, Matrícula 9-3435/89.- Según acta
nan en línea con lo dicho que “los miembros del Equipo de Sa- de constatación que consta en autos, Ia subasta, Ia cesión del boleto de
En base a las consideraciones vertidas, es posible afirmar que: compraventa judicial. El comprador
lud tienen el derecho de ejercer la libre elección de sus pacien- ocupado únicamente por el señor Luis
deberá constituir domicilio dentro
- El proyecto de liberalización del aborto que se halla en Cersosimo. Adeuda: A.B.L. al 19-9-
tes” y que “deben defender su derecho a prescribir libremente”. 17 $ 668,46.- AySA al 29-9-17 sin del radio de Ia Capital Federal, bajo
revisión supone violentar las convicciones de equipos profesio- apercibimiento de que las sucesivas
El corto plazo estipulado para el tratamiento de las prácticas deudas.- Expensas al 20-9-17 sin deu-
providencias se le tendrán por notifi-
nales enteros y de instituciones con una clara posición respecto das.- Aguas Argentinas sin deudas
abortivas y la inhabilitación de cualquier acto o comprobación al 25-2-16 (Fs. 472/474).- Obras cadas en Ia forma y oportunidad pre-
del status de la persona por nacer desde el momento de la fe- vista por el art. 133 del C.P.C.C. los
que implicara una respuesta de la entidad sanitaria distinta de Sanitarias sin deudas al 7-3-16 (fs.
dispuesto por el art. 588 del CPCC.
cundación y de la dignidad de las personas con discapacidad. 468/469). AI contado y al mejor
la práctica abortiva son claras expresiones de coacción, en la pastor. Con Ia Base $ 900.000.- Conforme lo resuelto por Ia Excma.
- La exigencia de una conducta determinada con total pres- Cámara de Apelación en lo Civil, en
medida en que anulan los posibles cursos de acción fundados Seña 30 %, comisión 3 %, 0,25 %
cindencia de un fundamento clínico contraría la normativa sobre el precio-arancel CSJN- Todo pleno in re “Servicios Eficientes S.A.
en conocimientos técnicos y motivados, por otro lado, en el fin en dinero efectivo. El saldo de precio c/ Yabra, Roberto Isaac s/ Ejecución
deontológica en vigor y el principio de reserva, rasgo funda- Hipotecaria” hágase saber que: “No
propio de su labor: la defensa de la salud y la vida de sus pa- deberá ser abonado en el Banco de
mental de nuestro sistema jurídico. Ia Nación Argentina (Sucursal tribu- corresponde que el adquirente en su-
cientes. Lo dicho expresa una tensión desequilibrada entre las nales) a Ia arden del Juzgado y como basta judicial afronte las deudas que
- La terminología utilizada en el proyecto expresa error con- registre el inmueble por impuestos,
exigencias que pesarían sobre el equipo médico interviniente perteneciente a estos autos, dentro de
ceptual y luce fuertemente coactiva en relación con el ejercicio los cinco días de aprobada Ia subas- tasas y contribuciones, devengadas
y la infundada frontera trazada en la semana 14, así como la ta. Se trata de un departamento ubi- antes de Ia toma de posesión, cuan-
de las profesiones asociadas a la salud, generando presión cado en el 9º Piso, identificado en el do el monto obtenido en Ia subasta
irrazonable amplitud de las causales que permitirían acceder a no alcanza para solventarlas”. Y que:
social y limitando el libre ejercicio de aquellas. numero “1” y consta de: living come-
“no cabe solución análoga respecto
prácticas abortivas en cualquier momento del embarazo. dor de aprox. 6 x 3,20 mts. con un
- La liberalización del aborto implica una evidente desprotec- amplio ventanal, hall de distribución de las expensas comunes para el ca-
ción de las personas por nacer y de las mujeres, en especial de- y un dormitorio con placard, todos es- so de que el inmueble se halla sujeto
(*) Exposición de Leonardo Pucheta en la reunión informativa del tos ambientes con piso parquet, baño al régimen de Ia ley 13.512.- Exhibi-
bido a la laxitud probatoria propuesta para el caso de violación totalmente instalado y cocina instala-
ción día 14 de Mayo del 2018 en el
17-4-18 sobre los proyectos de ley de legalización del aborto en de- horario de 13 a 14 horas.- Buenos
bate ante las Comisiones de Legislación General, Legislación Penal, y a la limitación de la intervención médica en todos los supuestos. da con lavadero incorporado. Es un Aires, 9 de abril del 2018. Marcelo
- El proyecto comentado reduce la labor médica a la mínima edificio de 45 años aprox. Cuenta Salomone Freire, sec.
Acción Social y Salud Pública y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con 3 ascensores y vigilancia perma-
de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina. expresión y la desnaturaliza, excluyendo la determinación de nente. Su estado general es regular.- I. 7-5-18. V. 8-5-18 20

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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En este sentido, contar con maternidades seguras a través
del cumplimiento de las Condiciones Obstétricas y Neonatales
Esenciales es una forma concreta de atacar la mortalidad ma-
terna. En cuanto a los demás motivos que justifican el rechazo
de los proyectos de ley que legalizan el aborto, me remito al
informe del Centro de Bioética, Persona y Familia(1), pertene-
ciente a la Fundación Latina de Cultura.
Estas condiciones (a las que de ahora en más me referiré
como CONE) constituyen recursos humanos, físicos y económi-
cos que  indispensablemente deben estar presentes en todas las
maternidades para garantizar la mayor seguridad en la atención
materno-infantil al momento del parto. Las CONE incluyen las si-
guientes condiciones: procedimientos quirúrgicos obstétricos; pro-
cedimientos anestésicos; transfusión de sangre segura; asistencia
neonatal inmediata; evaluación del riesgo materno y neonatal;
tratamientos médicos de patologías asociadas al embarazo.
¿Por qué son importantes las CONE?
El riesgo de mortalidad materna crece cuando la madre que
cursa un embarazo de riesgo llega al parto sin controles prena-
tales previos. En tal caso, todo se decide en la maternidad. Pues
bien, si la institución sanitaria no es segura y no cumple estas con-
diciones esenciales, será dificultoso salvar la vida de la madre y
la de su hijo. Allí, ante las complicaciones del parto, el riesgo de
muerte crece notablemente. Imaginemos, por ejemplo, que la ins-
titución sanitaria no tiene sangre para darle a la madre que sufre
una hemorragia. Justamente, el problema se ubica en los lugares
más pobres, donde las maternidades no cuentan con las CONE.
El Ministerio de Salud de la Nación en la resolución
1087/10 (aquí me detengo únicamente en los apartados re-
lacionados a las CONE) sostuvo: “Cuando se analizan las ins-
tituciones que cumplen con todas las CONE según el número
de partos al año, solo el 7,6 % de las maternidades de menos
de 100 partos/año cumplen con todas ellas; el 40,2 % de las
Maternidades de 100 a 1000 partos/año; el 95,5 % de las de
1000 a 2000 partos/año y por encima de 2000 partos/año
cumplen todas las condiciones”.
¿Qué tiene que ver el Congreso con las CONE? ¿Hace falta
­reforzar legislativamente el cumplimiento de ellas?
Creo que este debate constituye una ocasión privilegiada
para garantizar con la máxima fuerza normativa, por ley del
Congreso, una política pública que asegure que toda materni-
dad del país cumpla con las CONE.
Quisiera ofrecer algunos ejemplos donde la normativa regu-
la las CONE(2). En primer lugar, el Ministerio de Salud de la Na-
(1) Ver http://centrodebioetica.org/2018/03/analisis-del-proyecto-
de-ley-de-aborto-libre-y-propuestas-para-la-maternidad-vulnerable-2/ (úl-
timo acceso: 18-4-18).
(2) A continuación se detallan otros ejemplos:
a) Mediante el decreto 498/08 (Mendoza) se ratificó el Convenio
entre la provincia y la Organización Panamericana de la Salud en el
que se prevé, entre otros tópicos, el Abordaje Integral de la Morbilidad
ción en el año 2003 receptó en la normativa argentina, a través
de la resolución 348 de ese año, la exigencia de la OMS de
cumplir con las CONE en todos los servicios que asisten partos.
A lo largo de estos años, el Ministerio de Salud de la Na-
ción firmó convenios con los Ministerios de Salud de distintas
jurisdicciones(3) con el fin de reducir la morbimortalidad de
la  población de mujeres, niños y adolescentes, disminuir las
brechas de los indicadores de salud existentes, mejorar la ac-
cesibilidad, cobertura y calidad de los servicios de salud.
Por su parte, la resolución 641/12 (MS) aprobó Directrices
de Organización y Funcionamiento de los Servicios de Cuida-
dos Neonatales y los Servicios de Maternidad.
Finalmente, la ley 5637 de la  CABA  del año 2016 tiene
por objeto consolidar la regionalización perinatal a fin de con-
tribuir a la reducción de la morbimortalidad materno-neonatal
y pretende asegurar el cumplimiento de las CONE que promue-
van la humanización del parto.
¿Por qué hace falta una ley en esta materia?
Porque enfrentamos el desafío de la articulación entre los
distintos sectores y niveles de atención. Este tema ya viene
diagnosticado desde  la resolución 1087/2010, que recono-
ce como una debilidad que incide en la mortalidad materna:
“Desarticulación de los Programas Materno Infantiles provincia-
les: se generan mecanismos paralelos, se superponen acciones
y se desaprovechan los mecanismos regulares del sistema de
salud. Esto debilita la óptima llegada de los programas a los
diferentes niveles de atención”(4).
Asimismo, como sostuve en el comienzo, resultan sumamente
importantes los controles de embarazo tempranos, así lo expli-
Materna Severa. Dicho modelo integrará las acciones sobre diferentes
ejes estratégicos, entre ellos: regionalización de la atención perinatal,
mejoramiento de las CONE de los servicios de salud y capacitación del
recurso humano vinculado con la atención de emergencias obstétricas.
b) El Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro dictó la reso-
lución 4660/08 en la que aprobó las normas de habilitación de un Ser-
vicio de Maternidad, entre las que se encuentra cumplir con las CONE.
c) La resolución 641/12 aprobó la directriz de organización y fun-
cionamiento de los servicios de cuidados neonatales.
d) La resolución 108/14, relacionada con la deuda de las pro-
vincias y su reembolso al Tesoro de la Nación, establece que, a fin
de mantener y extender el beneficio a que se refiere el art. 1º del
convenio, la Provincia se compromete, entre otras cosas, a suministrar
y cumplimentar los requerimientos informativos del Ministerio de Salud
de acuerdo con lo detallado en el Anexo IX. El punto 5 de dicho anexo
exige: llenado de la historia clínica perinatal y del módulo neonatal del
Sistema Informático Perinatal (SIP) durante la internación por el parto
y/o neonato y envío de la información con frecuencia mensual en las
maternidades públicas y de obras sociales provinciales que cumplen
con las Condiciones Obstétricas y Neonatales Esenciales (CONE).
e) La resolución 246/17 (MS) aprobó un Instrumento de Evaluación
Externa de la Calidad en Servicios.
(3) V. gr.: Catamarca, decreto 1193/07; CABA, decreto 1247/07.
(4) Ministerio de Salud, resolución 1087/2010, “Plan Operativo
para la Reducción de la Mortalidad Materno Infantil, de la Mujer y de
los Adolescentes”, 22-6-10.
ca la Dirección Nacional de Maternidad e Infancia: “La primera
visita debe efectuarse tempranamente, en lo posible durante el
primer trimestre de la gestación. Esto permite la ejecución opor-
tuna de las acciones de promoción, protección y recuperación
de la salud que constituyen la razón fundamental del control.
Además, torna factible la identificación temprana de los emba-
razos de alto riesgo, aumentando por lo tanto la posibilidad de
planificar eficazmente el manejo de cada caso en cuanto a las
características de la atención obstétrica que debe recibir”(5).
En el contexto de Chile, un estudio(6) demostró que la lega-
lización del aborto terapéutico en el año 1931(7) no produjo
una disminución de la mortalidad materna. Sino que esta se
comenzó a observar con la implementación del programa sis-
temático del cuidado prenatal y la nutrición complementaria
para las mujeres embarazadas y sus hijos. Llamativamente,
cuando en 1989 el aborto terapéutico fue prohibido, las tasas
de mortalidad materna no aumentaron, sino por el contrario:
continuaron decreciendo con la implementación de nuevos pro-
gramas(8) que contribuyeron a ese fin.
Por supuesto, en este punto incide la grave desigualdad que
sufre nuestro país, la resolución 1087/10 afirma: “La mayoría
de las mujeres que mueren por causas maternas son las que
se encuentran en una mayor situación de vulnerabilidad socio-
económica. La mortalidad materna es consecuencia del dese­
quilibrio en la distribución de los riesgos de enfermar y morir
relacionados con la capacidad reproductiva de las mujeres”(9).
En conclusión, legalizar el aborto equivale a reconocer el
fracaso de las políticas públicas para la maternidad vulnera-
ble. El Congreso tiene hoy un desafío histórico: poner las bases
de una verdadera respuesta a la mortalidad materna, garanti-
zando maternidades seguras en todo el país.
Juan Bautista Eleta
www.centrodebioetica.org
24 de abril de 2018
VOCES: DERECHOS HUMANOS - SALUD PÚBLICA - MÉDI-
CO - BIOÉTICA - ABORTO - PERSONA - FAMILIA
- MENORES - CÓDIGOS - PODER LEGISLATIVO -
ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS - HOSPITALES
Y SANATORIOS - DELITOS CONTRA LA VIDA
(5) Dirección Nacional de Maternidad e Infancia, Recomendaciones
para la práctica del control preconcepcional, prenatal y puerperal, edi-
ción 2013, pág. 28, disponible en http://www.msal.gob.ar/images/
stories/bes/graficos/0000000158cnt-g02.control-prenatal.pdf (último
acceso: 18-4-18).
(6) Koch, E., Impact of Reproductive Laws on Maternal Mortality: The
Chilean Natural Experiment, The Linacre Quarterly 80 (2), 2013, 151-160.
(7) Ley 226.
(8) Fortalecimiento del programa de salud materna e infantil, la
promulgación de la ley de instrucción primaria obligatoria, obras sani-
tarias como la expansión del agua potable y alcantarillado, entre otros.
(9) Ministerio de Salud, resolución 1087/2010, “Plan Operativo
para la Reducción de la Mortalidad Materno Infantil, de la Mujer y de
los Adolescentes”, 22-6-10.

La editorial El Derecho tiene el agrado de invitar a usted a la presentación de los libros

La editorial de la Universidad Católica Argentina, EDUCA La editorial de la Universidad Católica Argentina, EDUCA
tiene el agrado de invitar a usted a la presentación de los libros tiene el agrado deYinvitar
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA a usted a la DE
CADUCIDAD presentación de los libros
LOS DERECHOS
de Alberto S. Pestalardo
GUÍA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO GUÍA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
de Sofía Danessa, Francisco Zubarán y Luciana Scotti EL NUEVO RÉGIMEN DEDanessa,
de Sofía LA RESPONSABILIDAD
Francisco Zubarán DEL ESTADO
y Luciana Scotti
de Lucas Piaggio y María Eugenia Mattera
GUÍA DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO GUÍA DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA EL PRINCIPIO PRECAUTORIO SEGUNDACOMO EDICIÓN PRINCIPIO
ACTUALIZADA GENERAL
de Sofía Danessa (comp.) PARA LA PROTECCIÓNdeDE LA Danessa
Sofía PERSONA HUMANA
(comp.)
de Maximiliano Cossari
La presentación estará a cargo de la Dra. Sofía Danessa, el Dr. Francisco Zubarán, La presentación estará a cargo de la Dra. Sofía Danessa, el Dr. Francisco Zubarán,
la Dra. Luciana Scotti, el Dr. Ricardo Arredondo, el Dr. Fernando Rolandelli La presentación estará
la Dra. a cargoScotti,
Luciana del Dr. Alberto
el Dr. Pestalardo,
Ricardo el Dr.el Lucas
Arredondo, Piaggio, Rolandelli
Dr. Fernando
y el Dr. Daniel Herrera, Decano de la Facultad de Derecho de la UCA la Dra.y elMaría Eugenia
Dr. Daniel MatteraDecano
Herrera, y el Dr.deNicolás Lafferriere
la Facultad de Derecho de la UCA
Se realizará en la Sala “Domingo Faustino Sarmiento” del pabellón Blanco Se realizará
Se realizará en la“Adolfo
en la Sala Sala “Domingo Faustino
Bioy Casares” Sarmiento”
del pabellón del pabellón Blanco
Blanco
de la 44º Feria Internacional del Libro, el miércoles 9 de mayo de 2018, a las 16:30 de la 44º Feria Internacional del Libro, el miércoles 9 de
de la 44º Feria Internacional del Libro, el martes 8 de mayo de 2018, a las mayo de14:30
2018, a las 16:30
Presentando esta invitación, el acceso es libre y gratuito. Presentando Presentando esta invitación,
esta invitación, el acceso esellibre
acceso es libre y gratuito.
y gratuito.