FALTA DE INDICIO

FUNDADO
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Y salud publ

ica

MARCO RÍGIDO
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DOS CASOS DE
TRANSGRESIÓN AL
PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA
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ENERO – JUNIO 2018
AMPARO CONTRA
CAUTELARES

BOLETÍN DE PÁG 45

FALLOS VARIOS
PÁG 56

RELEVANTES
Comentarios y Jurisprudencia Unidad de Estudios
Regional
DEFENSORÍA PENAL
PUBLICA
Región De Coquimbo
Tabla de contenido
PRESENTACIÓN ................................................................................................................... 4
COMENTARIOS ..................................................................................................................... 5
I.- FALTA DE INDICIO FUNDADO ............................................................. 5
II.- MARCO RÍGIDO .............................................................................. 7
III. - DOS CASOS DE TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ... 9
ANEXO DE SENTENCIAS .................................................................................................. 11
I.- FALTA DE INDICIO FUNDADO ........................................................... 11
1.- Corte confirma ilegalidad de la detención: una infracción de tránsito no
constituye indicio fundado para los efectos del artículo 85 CPP (CA de La
Serena 26.06.2018 Rol 336-2018) ............................................................................. 11
2.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa por la
causal del Art. 373 letra a) en razón de la falta de indicios para proceder
conforme lo dispone el artículo 85 CPP (CS 11.06.2018 Rol 7513-18) ................ 14
3.- TOP absuelve del delito de porte de arma de fuego, no valorando la prueba
de cargo obtenida fuera de los casos de los artículo 12 de la Ley 20.931 y 85
del CPP (TOP Ovalle 01.06.2018 RIT 57-2018) ........................................................ 19
4.- Corte confirma exclusión de prueba de ente persecutor por falta de indicio
para proceder a la revisión del vehículo (CA de La Serena 23.05.2018 Rol 263-
2018) ............................................................................................................................ 28
II.- MARCO RÍGIDO ............................................................................ 30
1.- CA acoge recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho: no
corresponde aplicar el artículo 449 del CP atendida la fecha de los hechos de la
acusación (CA de La Serena 25.03.2018 rol 85-2018) ........................................... 30
2.- Corte entiende aplicable el marco rígido establecido en 449 del CP a un
delito de robo en lugar habitado en grado de frustrado (CA La Serena
22.01.2018 rol 668-2017) ............................................................................................ 33
III. - DOS CASOS DE TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA 38
1.- Corte acoge recurso de nulidad de la DPP por vulneración del principio de
congruencia en cuanto a la participación atribuida al imputado. (CA La Serena
08.02.18 rol 642-2017) ................................................................................................ 38
2.- Sentencia infringe el principio de congruencia pues el peso de la droga
según la acusación es notoriamente inferior a aquel que los jueces tuvieron
por acreditado (CA La Serena 12.02.2018 rol 14-2018) ......................................... 41
IV.- AMPARO CONTRA CAUTELARES ................................................. 45
1.- Acoge amparo en contra de la decisión del Juez de Garantía de mantener la
prisión preventiva de los imputados no obstante recalificación del ilícito
imputado y haberse dado por cumplida la pena (CA de La Serena 19.05.2018
Rol 99-2018) ................................................................................................................ 45
 2.- Corte acoge amparo deducido por la Defensoría, la resolución que revoca
una pena sustitutiva debe encontrarse firme y ejecutoriada. (CA La Serena
05.03.2018 rol 57-2018) .............................................................................................. 49
3.- Corte Suprema acoge acción de amparo a favor de imputado respecto a
quien se decretó suspensión del procedimiento conforme lo dispone artículo
458 del CPP (CS 11.06.2018 Rol 12769-18) ............................................................. 53
4.- Corte acoge amparo interpuesto a favor de imputado RPA a quien se
impuso la medida cautelar de internación provisoria transgrediendo las
normas dispuestas en los artículo 32 y 33 de la LRPA (CS 18.06.2018 Rol
12956-18) ..................................................................................................................... 54
V.- VARIOS ...................................................................................... 56
1.- Corte acoge apelación contra de resolución que impone la pena de
cancelación de licencia de conducir a imputado que a la fecha de ocurrencia
de los hechos no había obtenido licencia de conducir (CA La Serena
27.03.2018 Rol N°136-2018) ...................................................................................... 56
2.- Corte acoge apelación contra la resolución del Juez de Garantía que
decretó la nulidad de todo lo obrado, permite al querellante acusar
particularmente sin formalización previa y con decisión de no perseverar (CA
de La Serena 09.03.2018 Rol 107-2018) ................................................................... 58
 Presentación
Ponemos a su disposición el presente boletín de fallos relevantes de la primera
parte del año 2018, agrupados, como de costumbre, en torno a algunos de los temas más
importantes sobre los que giran dichas decisiones jurisprudenciales.
Un primer grupo de fallos se refiere a la realización de diligencias investigativas
autómomas por parte de la policía sin que se den los presupuestos para que tal actividad
pueda resultar válida. En todas ellas se aprecia el incumplimiento del estándar básico de
aquellos casos en que por excepción, el legislador autoriza a la policía para actuar sin que
sea el Ministerio Público a quien le corresponde por mandato constitucional la dirección
exclusiva de la investigación.
Alguno de los aspectos de la agenda corta antidelincuencia que tienen mayor
incidencia práctica son aquellos que dicen relación con el establecimiento de un marco
rígido que constriñe las facultades del juez de determinación de pena como, asimismo, la
aplicación de la nueva agravnte de responsabilidad que contempla el artículo 449 del
Código Penal. Ambos puntos son analizados en esta edición del boletín.
El tercer tema se refiere a la necesidad de correlación entre acusación y fallo como
presupuesto del ejercicio de la defensa en lo que dice relación con la precisión de la
hipótesis de autoría que se atribuye al imputado versus aquella por la cual condena el
tribunal como, asimismo, con la determinación cuantitativa del objeto material de la acción
en el caso de concurrencia de dos figuras penales eventualmente aplicables en que
precisamente la antinomia es resuelta en consideración a tales criterios cuantitaivos.
La utilización de la acción constitucional de amparo en contra de medidas
cautelares personales aparece como un instrumento eficaz particularmente en los casos en
los que la resolución impugnada adolece de ilegalidad manifiesta o se afectan gravemente
los principios básicos de proporcionalidad y necesidad de fundamentación, cuestión que
aparece de manifiesto a propósito de los fallos contenidos en esta entrega.
En la parte final de este boletín se han incluido ciertos fallos que sin que guarden
conexión con los temas anteriores pueden tener gran aplicación en la labor del defensor.
Atte.,
Erick Astudillo Canessa
 Comentarios

I.- FALTA DE INDICIO FUNDADO

El artículo 83 de la Constitución Política de la República establece que corresponde

al Ministerio Público la dirección exclusiva de la investigación, disposición que se engarza
con lo establecido en los artículos 79 y 80 del CPP que carateriza a las policías como sus
órganos colaboradores en las tareas de investigación y sujeta a éstos últimos a una
supervigilancia funcional: deben actuar conforme a las instrucciones que les formule,
instrucciones precisas conforme se desprende del enunciado del artículo 83 del CPP.
De manera excepcional existen una serie de diligencias en que dándose
determinados supuestos habilitan a las policías para actuar sin orden del fiscal, esto es,
autónomamente.
Junto a la enumeración que aparece en el artículo 83 del CPP puede divisarse una
serie de normas esparcidas en dicho cuerpo legal que habilitan a la policía a realizar
diligencias autonómanente. Entre ellas una de las más importantes, desde el punto de vista
práctivo, el control de identidad investigativo establecido en el artículo 85 del CPP, diligencia
de carácter intrusivo pues implica una posible vulneración a ciertas garantías
fundamentales del ciudadano objeto de la medida: la afectación a su libertad personal y
seguridad individual como cosecuencia de la constricción a la dilligencia de identificación
que puede incluso determinar su traslado a una unidad policial y, asimismo, la afectación a
su intimidad como consecuencia del registro de sus vestimentas, equipaje y vehículos.
En lo que dice relación con el control de identidad, las discusiones que se dan en
la práctica en nuestros tribunales obedecen a dos aspectos: las circunstancias que permiten
considerar que se cumplía el estándar establecido por el legislador para autorizar la medida
intrusiva, esto es, el indicio fundado de la comisión de un ilícito penal; en segundo término,
si resultaba efectivo que los policías se encontraban en condiciones de percibir tales
circunstancias.
En lo que dice relación con el primer punto, en fallo de la ICA de La Serena
26.06.2018 Rol 336-2018 que rechaza apelación del MP en contra resolución que declaró
la ilegalidad de la detención, el Ilustrísimo Tribunal hace suyos los argumentos del Juez de
Garantía que consideró que la posible comisión de una infracción de tránsito no resulta
asimilable a la idea de “indicio fundado” al que refiere el artículo 85 del CPC, no resultando,
en consecuencia los policías, autorizados para el control de identidad y el posterior registro
que permitió descubrir e incautar un arma de fuego que portaba el controlado.
Se razonó por el juez que si bien la Ley de Tránsito concibe como infracción
reglamentaria la omisión de utilización de cinturón de seguridad tanto respecto del
conductor como los pasajeros de un vehículo mototizado, los policías que reaizan un control
rutinario de tránsito no se encuentran en modo alguno facultados para efectuar un control
de identidad posterior, pues no resulta asimilable una infracción reglamentaria a la comisión
de un ilícito penal.
En fallo CS 11.06.2018 Rol 7513-18, el Tribunal Supremo para acoger un recurso
de nulidad por la causal del artículo 373 b) del CPP considera que no constituyen
circusnstancias que configuren indicio fundado de la comisión de un delito el hecho de que
el imputado al ver a los funcionarios policiales, “apura el paso, se esconde detrás de unos
matorrales, esto durante la madrugada y en un barrio residencial”.
 El Excelentísimo Tribunal reproduce el razonamiento asentado en fallo
anterior, Rol 18.323-16, en el sentido de que el control de identidad “no puede fundarse en
apreciaciones subjetivas o interpretaciones de los policías respecto de las motivaciones que
habría detrás de las acciones que presentan los individuos, sino que debe sostenerse en
circunstancias objetivas y verificables, puesto que sólo de esa manera es posible dotar de
validez, a luz de los derechos de los justiciables, a una actuación de carácter excepcional
como la de la especie”.
En sentido similar TOP Ovalle 01.06.2018 RIT 57-2018, absuelve del delito de
porte de arma de fuego al no valorar la prueba de cargo por inobservancia de garantías
fundamentales por considerar que no constituye indicio fundado de la comisión de un delito
la sola circunstancia de que una persona se encuentre en horas de la noche en la vereda,
manipulando un objeto máxime si ninguno de los policías pudo determinar que el acusado
portaba un arma sino hasta el momento en que lo redujeron como, asimismo, la
circunstancia que el acusado haya empezado a caminar rápido y luego a correr desde que
resulta atendible que “cualquier persona que observa a un sujeto bajar de un vehículo, tras
el cual se baja otro y ambos comienzan a seguirlo, sin identificarse como policías, intentará
alejarse al pensar que puedan pretender atentar en su contra”.
En la segunda de las situaciones planteadas, las razones que permiten descartar
la habilitación de los policías para la realización de la diligencia dicen razón, más bien, a la
imposibilidad por parte de los policías de percibir las circunstancias que configuran el indicio.
Tal es el caso a que se refiere el fallo ICA de La Serena 23.05.2018 Rol 263-2018
que confirma declaración de ilegalidad de la detención de los imputados por el delito de
tráfico ilícito de estupefacientes en razón que el juez consideró que los policías no se
encontraban en condiciones de percibir la existencia de droga al interior de un vehículo lo
que decartaba el hallazgo lícito de la sustancia prohibida que permitió, la consecuencial
detención por flagrancia
En efecto, entiende el magistrado que la policía no se encontraba en condiciones
de percibir un “fuerte olor a cannabis” que habilitara a efectuar control de identidad a los
ocupantes de un vehículo, cuando de acuerdo a las máximas de la experiencia resulta
imposible si la sustancia se encontraba contenida en una bolsa ubicada dentro de un balde
con restos de pintura cerrado y guardado en el maletero del vehículo.
 II.- MARCO RÍGIDO
Las modificaciones efectuadas por la ley 20.931 llamada de Agenda Corta tanto al
CP como al CPP y a otros cuerpos legales impactan en el día a día en la actividad de la
defensa penal, principalmente, en lo referido al establecimiento de un marco rígido de
determinación judicial de la pena aplicable, en términos generales, a los delitos de hurto y
robo, que haciendo excepción a las reglas generales consagradas en los artículos 65 y
siguientes del Código Penal, impide la rebaja en grado de la pena en abstracto, permitiendo
al juez a desplazarse, para la determinación de la opena en concreto, sólo dentro del marco
legal establecido por el legislador, independencia del número de circunstancias atenuantes
de responsabilidad concurrentes en el caso.
Dos fallos dictados por la ICA de La Serena en la primera parte de este año se
refieren a los límites en lo que refiere a la aplicación del marco rígido en cuanto a su entrada
en vigencia, por un lado, y al ámbito de ilícitos comprendidos en la regulación especial.
En lo que dice relación a la aplicación temporal del artículo 449 del CP el fallo CA
de La Serena 25.03.2018 rol 85-2018 acoge recurso de nulidad, al considerar que el TOP
de La Serena incurrió en una errónea aplicación del derecho, en cuanto procedió a aplicar,
en la determinación de la pena, la disposición del art. 449 del Código Penal, la que no
corresponde en la especie, atendida la fecha en que entró en vigencia esa disposición que
derivó en una sanción mayor a la que realmente correspondía.
En efecto, la Corte constata que mientras atendida la fecha en que entró en
vigencia esa disposición modificada, esto es, el 5 de julio de 2016, la fecha de comisión del
ilícito fue el 8 de septiembre de 2015, cuando la disposición legal no resultaba aplicable. Se
trata de una manifestación del principio de irretroactividad de la ley penal consagrado en el
inciso 8º del numeral 3º de la Constitución Política de la República.
En lo que dice a la extensión de delitos respecto a los cuales resulta aplicable el
marco rígido, conviene sacar a colación fallo CA La Serena 22.01.2018 rol 668-2017, en
que la ICA de La Serena conoce de un recurso de nulidad la defensora María Verónica
Castro en contra de fallo del TOP de La Serena que había condenado a la imputada por un
delito de robo en lugar habitado en grado de frustrado a la pena de 7 años de presidio mayor
en su grado mínimo sin considerar la posibilidad de rebaja de la pena a pesar de las
múltiples atenuantes concurrentes, en razón de la aplicación del artículo 449 del CP.
La defensora planteó la causal del artículo 373 letra b) del CPP, haciendo consistir
el error de dercho en la errada aplicación de la disposición del artículo 449 del Código Penal
tratándose de un delito de robo en lugar habitado en grado de frustrado, empleando
argumentos que fueron en su momento desarrollados por el Departamento de Estudios y
Proyectos de la Defensoría Nacional.
En efecto en minuta desarrollada a propósito de la entrada en vigencia de la ley
20.9311 se planeó por la DPP que la norma del del artículo 449 sólo es aplicable al autor
de delito consumado. Por ende, no se aplican las restricciones impuestas en dicha norma
a los autores de delito frustrado o tentado ni a los cómplices ni encubridores.
Son básivamente tres los argumentos que sostienen la tesis indicada: durante toda
la tramitación legislativa y discusión de esta modificación, jamás se mencionó el tema de la
co-participación ni del íter criminis; que el N° 1 del artículo 449 del CP emplea la expresión
“Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito…”. Lo que

1Minuta sobre las modificaciones introducidas por la denominada Ley de “Agenda Corta”. Departamento de
Estudios Defensoría Nacional de fecha 17 de junio de 2016
determina un reenvío al artículo 50 de dicho cuerpo legal conforme al cual “Siempre que la
ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado”; por último,
el artículo 449 es un régimen especial y excepcional de determinación de pena, lo cual
quedó de manifiesto durante toda la tramitación legislativa.
Sin embargo, la ICA de La Serena rechaza el recurso de nulidad presentado por
la defensora indicando que “Que, sin embargo, en razón a la especialidad del artículo 449
del Código Penal, que exime la aplicación de los artículos 65 a 69 y dispone su propio
régimen de determinación de la pena para el delito imputado, resulta acertado en el
presente caso determinar la sanción conforme al numeral primero de dicho precepto, que
previene: “Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el
tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor
extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia”. Que, en ese marco, la
sentencia aplicó el mínimo del tramo de la pena asignada al delito, considerando el exiguo
mal causado a la víctima” (Considerando 5º).
Sin embargo, este caso era estratégicamente adverso para postular la doctrina que
sustenta la defensa considerando la aplicación respecto del robo en lugar habitado la norma
del inciso 1º del artículo 450 del CP, disposición con que la ICA apoya un argumento
adicional sosteniendo que “si bien es cierto que el delito ha sido calificado, desde el punto
de vista de su iter criminis, como un delito frustrado, lo cual se corresponde con los hechos
de la causa, lo cierto es que tratándose de las normas sobre determinación de la pena, ha
de ser tratado como un delito consumado” (Considerando 6º).

ES INTERESANTE ES SE SANCIONARÁ COMO UN CONCURSO IDEAL DE

DELITOS; LESIONES GRAVES Y CUASIDELITO DE HOMICIDIO”.EXPUESTO SE
SANCIONARÁ COMO UN CONCURSO IDEAL DE DELITOS; LESIONES GRAVES Y
CUASIDELITO DE HOMICIDIO”.
 III. - DOS CASOS DE TRANSGRESIÓN AL
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

La sentencia no puede condenar por hechos o circunstancias no contenidas en la

acusación (341 CPP), porque de otra forma se afectaría el derecho de defensa del acusado.
El defensor centra toda su energía en desmentir la producción de ciertos hechos con
determinadas circunstancias relevantes: fecha, lugar y forma de comisión y el fiscal en el
juicio dirige su esfuerzo hacia otra hecho diferente por el cual termina condenando el
tribunal.
Sea que la circunstancia que no dice relación con el material probatorio provenga
de mala fe - desviar a propósito la atención de la otra parte para afectar sus posibilidades
de defensa - o provenga de error del acusador – que será, problamente la mayoría de las
veces, por falta de un analisis adecuado de los antecedetes de la investigación – debe en
todo caso salir indemne del imputado pues constituye un principio básico del derecho que
nadie puede alegar su propia torpeza (“nemo audiatur turpidem propriam allegans” esto es,
no será escuchado quien alega su propia torpeza y menos en perjuicio de la otra parte.
Así los Tribunales de Justicia han acogido recursos de nulidad fundado en el
motive absoluto del artículo 374 leta f) del CPP cuando la diferencia entre acusación y fallo
se ha manifestado en diversas circunstancias, por ejemplo, incluyendo elementos que
permiten configurar el delito de estafa cuando la acusación no los contenía (CA La Serena
2009.06.23 rol 139-2009), una variación en cuanto a la fecha del hecho imputado (CA Talca
03.08.2011 rol 268-2011) o bien, una variacion del medio comisivo, como reemplazar el
escalamiento por la utilización de llave verdadera sustraída (CA La Serena 01.08.2011 rol
179-2011).
En la primera parte de este año dos sentencias de la ICA de La Serena han acogido
la causal ya indicada.
En primer lugar, en el fallo CA La Serena 08.02.18 rol 642-2017, la ICA de La
Serena acoge recurso de nulidad de la DPP en contra de fallo dictado en el contexto de un
procedimiento simplificado que condenó al imputado como autor del delito de hurto simple
estableciendo que existía vulneración del principio de congruencia que incidía en la
participación atribuida al imputado.
En efecto, como señala el Ilustrísimo Tribunal “mientras el requerimiento lo
proponía como autor directo e inmediato del hecho delictivo, el tribunal le asigna calidad de
autor indirecto, alterando el sustrato factual de la participación, lo cual amaga el derecho a
defensa del inculpado al desviarse de los hechos de la acusación tal mudanza de los hechos,
separándolos de aquellos planteados en la acusación, acarrea consecuencias jurídicas
relevantes para la defensa, quien no tuvo la oportunidad de debatir y adecuar sus
estrategias y argumentos al nuevo escenario, ya que tal modificación no fue previamente
advertida por el juez actuante” (Considerando 7°).
El segundo caso, referido a la imputación de un presunto delito de tráfico ilícito de
drogas, vincula al fallo CA La Serena 12.02.2018 rol 14-2018, en que la infracción del
principio de congruencia se encuentra determinado por una variación en cuanto al peso de
la droga que según la acusación es notoriamente inferior a aquel que los jueces tuvieron
por acreditado.
La Corte señala “que la irregularidad anotada, por su naturaleza, tiene un carácter
objetivo que cubre con un manto de ilegalidad formal la decisión de los jurisdicentes puesto
que con aquello se viola una de las normas del debido proceso contenida en el artículo 341
del Código Procesal Penal” (Considerando 5°); la trascendencia del vicio queda patente en
la solicitud de recalificación al delito de tráfico en pequeñas cantidades que esgrimió en el
juicio la defense y considerando las diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, no
uniformes, existen sobre la materia. (Considenado 6º)
 Anexo de sentencias
I.- FALTA DE INDICIO FUNDADO
1.- CORTE CONFIRMA ILEGALIDAD DE LA DETENCIÓN: UNA INFRACCIÓN DE
TRÁNSITO NO CONSTITUYE INDICIO FUNDADO PARA LOS EFECTOS DEL
ARTÍCULO 85 CPP (CA DE LA SERENA 26.06.2018 ROL 336-2018)

Normas asociadas: CPP ART 85

Temas: Ley de Transito; Recursos

Descriptores: Detención ilegal; Control de identidad; Recurso de apelación

Síntesis: En este caso funcionarios policiales efectúan controles en el marco de

la Ley de tránsito y, en ese contexto, se fiscaliza vehículo particular constatando que uno
de los ocupantes no utilizaba cinturón de seguridad, se tomó esta circunstancia como indicio
para proceder a su revisión, encontrando en la pretina de su pantalón un arma de fuego. El
JG señala que no existiría la hipótesis planteada en el artículo 85 del CPP pues una
infracción de tránsito no puede asimilarse a una falta penal por encontrarse prohibida la
analogía en materia penal y, por tanto, en el ámbito procesal penal. Tal razonamiento que
es confirmado por la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena cuando el MP se alza contra
la resolución que declara la ilegalidad de la detención.

TEXTO COMPLETO:

La Serena, veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

Siendo las 11:39 horas, ante la Primera Sala de esta Corte presidida por el Ministro
titular señor Fernando Ramírez Infante, e integrada por la Ministro titular señora Marta
Maldonado Navarro y el abogado integrante señor Claudio Fernández Ramírez, se lleva a
efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público,
en contra de la resolución de fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juez
suplente del Juzgado de Letras y Garantía de Los Vilos, señor Ignacio López Bustamante,
en cuanto declaró la ilegalidad de la detención del imputado.
Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de audio, la
representante del Ministerio Público doña Gloria Montaño, quien se anuncia y alega por el
lapso de 10 minutos, revocando, y el abogado defensor penal público don Erick Astudillo,
quien se anuncia y alega por 10 minutos, solicitando la confirmación de la resolución en
alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:
Que atendido el mérito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en
la audiencia y compartiendo estos sentenciadores las argumentaciones formuladas por el
juez a quo para declarar la ilegalidad de la detención de que fue objeto el imputado, y visto,
además, lo dispuesto en los artículos 85, 352, 358 y 360 del Código Procesal Penal, SE
CONFIRMA en lo apelado, la resolución dictada en audiencia de fecha cinco de junio de
dos mil dieciocho, por el Juez de Letras y Garantía de Los Vilos, que declaró ilegal la
detención del imputado P.A.L.P.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y
relatora (I) señora Samantha Blanco Guzmán, quien certifica en este acto la lectura de la
presente resolución.

Devuélvase vía interconexión.

Rol N° 336-2018 Penal.-

En La Serena, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado

diario la resolución que antecede.

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de La Serena integrada por los

Ministros (as) Fernando Alberto Ramírez I., Marta Silvia Maldonado N. y Abogado
Integrante Claudio Segundo Fernández R.

TRASNCRIPCION RESOLUCION APELADA:

Los Vilos doce de junio de dos mil dieciocho.

Respecto de la consulta realizada al señor López Pérez, acerca de día y hora de
detención, personal aprehensor , si se le leyeron los derechos o no y si fue objeto de alguna
clase de apremio ilegitimo por parte del personal aprehensor, contestando cada una de
estas preguntas, señalado el señor fiscal los hechos de la detención indicándole al señor
López Pérez si entiende los términos de la misma y respecto de las observaciones, el
tribunal haciendo la consulta a la defensa si es que hace alcances sobre la legalidad o
ilegalidad de la detención, hace una incidencia esta, en cuanto alega la ilegalidad de la
detención teniendo en atención las argumentaciones dadas que por economía procesal se
dan como incorporadas a esta resolución, pero principalmente entiende que no existiría la
hipótesis planteada en el artículo 85 del CPP en atención a dar pie a un control de identidad
ya que considera que no existe el indicio que da pie para efectos para poder posteriormente
hacer un registro de las vestimentas, que dio lugar a encontrar esta arma en poder del señor
López Pérez y que por lo tanto no encontrándose este orden lógico indica que por tratarse
más bien de una infracción del tránsito que no está dentro de las hipótesis contempladas
dentro del mismo artículo 85 donde se habla que lo que pretende sancionar efectivamente
es en distintas hipótesis pero es respecto de crímenes simples delitos o faltas dentro del
contexto del derecho penal y que por lo tanto al ser infracción de una ley diferente (transito)
entiende que se estaría vulnerando lo dispuesto en el art. 85 del CPP no existiendo este
indicio esta detención necesariamente debería declararse ilegal. El Ministerio público se
opone a esta fundamentación indicando que si existiría este indicio, particularmente que
esta infracción del tránsito es contemplada en la ley 18290 es una obligación que tiene toda
persona, ya sea conductor o acompañante, particularmente del vehículo que se está
fiscalizando, en este caso un vehículo particular, es obligación del acompañante asegurar
su vida con el cinturón de seguridad por lo que sería una infracción a la ley 18290, ese sería
el indicio que provoco la revisión, hacer bajar al acompañante haciendo un registro y
notando este bulto dentro del pantalón del López Pérez y que dio lugar a encontrar esta
arma y ese sería el motivo que sería el indicio para efectos de la revisión, y siguiendo este
orden lógico entiende el ministerio público que se debía declarar legal la detención.
Este tribunal, analizando las intervenciones de los intervinientes, es necesario
señalar lo siguiente que efectivamente el art. 85 del CPP al hablar del control de identidad
efectivamente indica que sin previa orden del fiscal, según las circunstancias del caso en
concreto estimare el personal policial que existe algún indicio de que esta persona al cual
se le toma el control de identidad hubiere cometido o intentado cometer un crimen simple
delito o falta o se dispusiere a cometerlo, de acuerdo a la que menciona el inciso 4 de esta
norma se señala que podrá proceder sin la existencia de un nuevo indicio, entre otras cosas
hacer un registro de vestimentas equipaje y otras pertenencias de la persona cuya identidad
se pretende controlar asimismo cotejar órdenes de detención que pudiere afectarle. En ese
sentido, teniendo en consideración el tribunal de que efectivamente y valorando los
argumentos entregados por ambos intervinientes y también teniendo en consideración los
hechos de la detención se entiende de que efectivamente ocurrieron de la forma en que se
relata en cuanto a que se realizó una fiscalización a este vehículo se hizo un control en
cuanto al cumplimiento de la ley del tránsito, cumpliendo con las exigencias que esta ley
impone y que al percatarse de que los acompañantes ocupante traseros no tenían puesto
el cinturón de seguridad se realiza una fiscalización y posteriormente una revisión
indicándose que el indicio sería de conformidad a los argumentos de la policía y del MP
esta sería una infracción a la ley 18290 y que sería el indicio que propició la revisión de la
vestimenta y el hecho de encontrar esta arma blanca que portaba el señor López Pérez,
ahora bien de acuerdo a lo dispuesto en la ley 18290 en su artículo 75 N° 210 indica que
los vehículos motorizados según su clase estarán provistos de los siguientes elementos: N°
10 cinturones de seguridad para asientos delanteros, indicando que su uso será obligatorio
para los asientos delanteros, igual obligación será para pasajeros de los asientos traseros
de vehículos livianos señalados en el Decreto 211 del 91 del Ministerio de Transportes cuyo
año de fabricación sea 2002 o posterior. Este decreta en su artículo 1 da una definición de
conceptos de esta ley indicando de que vehículos livianos motorizados son todos aquellos
que su peso bruto es menos de 2700 kilos. Excluidos los de 3 o menos ruedas y los
vehículos livianos se clasificaran en de pasajeros y comerciales, dando también una
definición de lo que son los vehículos livianos de pasajeros, todos los vehículos livianos
diseñados para de personas incluyendo camionetas y furgones con peso bruto menor a
27000k y son derivados que fueron originalmente diseñados para transporte de pasajeros.
Posteriormente hace una definición de lo que son los vehículos comerciales livianos
entiende que efectivamente dentro de la hipótesis del caso en concreto estaríamos frente
a un vehículo de esta clase. Ahora bien, haciendo una observación el tribunal a los diversos
artículos de la ley 18290 indicando que el derecho penal es una rama del derecho público
en el cual solamente debe realizarse por los obligados bajo esta normativa solamente lo
que la ley les obliga en este sentido el articulo 85 no puede hacerse una interpretación por
analogía de las normas penales y por ende tampoco de las demás normas procesales y
por lo tanto debe observar el tribunal necesariamente lo que dispone la normativa vigente
tanto del código penal código procesal penal y la ley 18290 que establece a partir de los
artículos 190 y 198 lo que se entiende como delito o cuasidelito bajo influencia del alcohol
o psicotrópicos, respecto de ellos, no se establece puntualmente que el no uso del cinturón
de seguridad sea un crimen o simple delito o falta que este contemplada en la ley 18290,
máxime si se tiene en consideración también que el art. 241 establece como una infracción
o contravención grave textual: infringir el inciso final del art. 75, pero que en este caso no
se aplicaría en el caso en concreta ya que la infracción de este articulo 75 se referiría más
bien a la obligación que tienen los buses que presten servicios de transporte inter urbano
de pasajeros los cuales deberán estar equipados con cinturón de seguridad en todos sus
asientos cosa que no es el caso en comento por lo tanto y no existiendo concretamente
una descripción del no uso del cinturón por parte de los pasajeros acompañantes entiende
el tribunal que esta infracción sería de carácter leve en atención a que no se encuentra
descrita ni respecto del art. 199, 200 y 201 y es más estas infracciones establecen una
sanción que es una multa a partir de los art, 203 a 206 de la ley 18290 por lo que este
indicio que manifiesta el ministerio público, no se encontraría en estas hipótesis de que
existieran indicios de que se esté cometiendo, cuando la hipótesis del articulo 130 en cuanto
a que se está cometiendo un crimen, delito o falta en atención a que entiende el tribunal
que la infracción a la ley del tránsito que ha sido descrita como indicio no es tal por lo tanto
no puede estimarse que efectivamente que el control de identidad haya sido ajustado a
legalidad máxime que esta infracción fue la indiciaria para encontrar esta especie en poder
del sr. López Pérez y haciendo una aplicación restrictiva del art. 85 de que cuando la ley
no distingue al interprete tampoco le es posible distinguir, por lo que cuando el CPP habla
de crimen simple delito o falta se está refiriendo a aquellas dispuestas no tan solo en el
código penal sino también en otras normas especiales incluyendo la 18290 pero no se
entiende que estas hipótesis ameritara entender que haya existido un crimen, simple delito
o falta que ameritara hacer este control de identidad detectar el indicio y hacer la detención.
Por lo razonado y en mérito de las normas legales citadas:
Se declara ilegal la detención de P.L.P.

2.- CORTE SUPREMA ACOGE RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA

DEFENSA POR LA CAUSAL DEL ART. 373 LETRA A) EN RAZÓN DE LA FALTA DE
INDICIOS PARA PROCEDER CONFORME LO DISPONE EL ARTÍCULO 85 CPP (CS
11.06.2018 ROL 7513-18)

Normas asociadas: CP ART.440 N°1; CP ART.432; CPP ART.373 a; CPR

ART.19 N° 3; CPR ART.19 N° 7; CPP ART.94 b; CPP ART.135; L20931 ART.12; CPP
ART.83; CPR ART.7; CPR ART.6.

Temas: Principios y garantías del Sistema Procesal en el CPP; Juicio Oral;

Garantías Constitucionales; Recursos

Descriptores: Debido proceso; control de identidad; detención ilegal; exclusión de

prueba; infracción sustancial de derechos y garantías; Recurso de nulidad

Síntesis: Policías controlan al imputado conforme el estatuto dispuesto en el

artículo 85 del CPP, invocando como indicios para su accionar el hecho de que el imputado
al ver a los funcionarios policiales, apura el paso, se esconde detrás de unos matorrales,
esto durante la madrugada y en un barrio residencial.
La Corte reproduce el razonamiento asentado en fallo anterior, Rol 18.323-16, en
el sentido de que una actividad como la establecida en el artículo en cuestión “no puede
fundarse en apreciaciones subjetivas o interpretaciones de los policías respecto de las
motivaciones que habría detrás de las acciones que presentan los individuos, sino que debe
sostenerse en circunstancias objetivas y verificables, puesto que sólo de esa manera es
posible dotar de validez, a luz de los derechos de los justiciables, a una actuación de
carácter excepcional como la de la especie”.
Además, indica que la confesión del imputado se produce al explicar la
procedencia de las especies halladas por carabineros en la mochila que fue registrada
ilegalmente, tal información igualmente debe considerarse como ilícitamente conseguida al
ser directo corolario del control de identidad efectuado fuera del marco legal
(Considerandos 4º 6º)
 TEXTO COMPLETO:

Santiago, once de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, en causa Rit N° 54-2018 y
Ruc N° 1701107725-0, por sentencia de seis de abril del año dos mil dieciocho, en
procedimiento ordinario condenó a A.P.M.A. en calidad de autor del delito consumado de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, previsto y sancionado en el artículo 440 N°
1, en relación con el artículo 432 ambos del Código Penal, perpetrado el día 22 de
noviembre del año 2017, en la comuna de Coquimbo, a la pena de siete años y seis meses
de presidio mayor en su grado mínimo y a las penas accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta
para profesiones titulares mientras dure la condena
La defensa del acusado dedujo recurso de nulidad contra dicha sentencia, el que
fue admitido a tramitación, celebrándose la audiencia para su conocimiento el veintidós de
mayo recién pasado, según da cuenta la respectiva acta agregada a estos autos.
Y considerando:
Primero:
Que el recurso invoca la causal de nulidad de la letra a) del artículo 373 del Código
Procesal Penal, por haberse infringido las garantías constitucionales del debido proceso,
el derecho a guardar silencio, a ser advertido de sus derechos, a no autoincriminarse y a
prestar declaración en presencia y asistencia de su abogado defensor, en relación a los
artículos 7 y 19 N° 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, 85, 94 letra
b) y 135, inciso segundo, del Código Procesal Penal.
Explica el recurso que no se configura en el presente caso, ninguna de las hipótesis
del artículo 85 del Código Procesal Penal, para proceder al control de identidad del acusado,
lo que emana del relato de los propios funcionarios policiales, al indicar éstos que lo vieron
previamente circular por la vía pública en cercanías de la casa afectada y que al advertir la
presencia policial apuró su paso, avanzando ocultándose en un sector oscuro. Ante esta
conducta del encartado, el personal policial lo fiscaliza en virtud del citado artículo 85 y,
junto con solicitarle su identidad, que no portaba, registran sus pertenencias.
Sostiene el arbitrio que las circunstancias referidas no constituyen un indicio
suficiente para permitir a los policías ejercer la facultad autónoma en comento, desde que
no se trata de una conducta objetiva que constituya o configure una falta, delito o crimen y
más bien se trata de una conducta normal, que al concepto de los funcionarios policiales se
corresponde con una sospecha o interpretación arbitraria y subjetiva.
Por otra parte, afirma el recurrente que se conculca el derecho a guardar silencio
del imputado, toda vez que se le detiene y se le interroga sin la advertencia de sus derechos,
y que precisamente es de su declaración viciada, de donde se obtiene la prueba de cargo,
la ubicación del inmueble desde donde proceden las especies, la hora de ingreso a éste y
demás detalles que permitieron al personal policial proceder posteriormente.
Al concluir pide se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia definitiva,
determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y se ordene la
remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, concretamente,
disponiendo la realización de un nuevo juicio oral, ordenándose la exclusión de todos los
medios de prueba contaminados por la ilicitud del auto de apertura de juicio oral.
Segundo:
Que en lo concerniente a los hechos que fundaron la acusación del
Ministerio Público, la sentencia impugnada tuvo por acreditado que “El día 22 de noviembre
de 2017, aproximadamente a las 03:00 horas, A.P.M.A., escaló una reja de
aproximadamente 2 metros de altura del cierre frontal, para ingresar al inmueble ubicado
en Calle José Bisbal N° 248, Villa Los Aromos, Peñuelas, Coquimbo, que sirve de morada
a doña M.A.Y.A. y su hijo menor de edad, quienes se encontraban al interior del
domicilio en esos momentos. M.A. una vez en el interior del domicilio, abrió el
vehículo tipo automóvil, marca Chevrolet, Placa Patente Única XS-8368, que
estaba estacionado en el antejardín del inmueble, sustrayendo desde su interior un
cargador de batería, un convertidor de electricidad, una llave mecánica y una
aspiradora de automóvil, especies con las que huyó en su poder ”.
Estos hechos fueron calificados como delito consumado de robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado, previsto y sancionado en el artículo 440 N° 1, en relación con el
artículo 432 ambos del Código Penal.
Ahora en relación a los puntos abordados en el recurso, el fallo señaló “Que, la
participación en calidad de autor ejecutor del delito antes descrito, por parte del acusado
A.P.M.A. se encuentra acreditada, más allá de toda duda razonable, con la declaración de
los funcionarios aprehensores que participaron en el procedimiento de fiscalización,
los testigos Sotelo Díaz y Salgado Villar. Ambos testigos reconocieron en
audiencia de juicio al acusado presente, como el detenido de esta causa y lo vieron
previamente circular por la vía pública en cercanías de la casa afectada y que al ver la
presencia policial apuró su paso, avanzando, ocultándose en un sector oscuro. Ante esta
conducta del encartado, el personal policial individualizado, lo fiscaliza en virtud del
artículo 85 del Código Penal y junto con solicitarle su identidad, que no portaba,
registran sus pertenencias, específicamente una mochila que portaba, en cuyo interior
llevaba las especies que habían sido sacadas desde el vehículo que estaba en antejardín,
en el interior de la casa de doña Marcia Yáñez. Ambos carabineros indicaron que al ser
sorprendido con los objetos en su poder, de manera espontánea, el detenido refirió que
las había sustraído desde una casa cercana, desde el interior de un vehículo que estaba
en el antejardín, que por eso, lo llevaron hasta la propiedad y allí efectivamente, la dueña
de casa, reconoció los objetos como propios.
Por lo anterior, es decir, la inmediatez desde que ocurrió el ilícito y el momento en
que fue detenido el acusado A.P.M.A., se pudo dar por acreditado que obró en este delito
como autor, de conformidad al artículo 15 N° 1 del Código Penal, al haber desplegado
acciones directas y ejecutoras del hecho punible, tales como el haber escalado el cierre
perimetral de una casa habitada y haber sacado desde su interior especies ajenas.
Que, no se compartieron las argumentaciones de la Defensa, en cuanto a la
ilegalidad del control de identidad practicado al acusado.
Efectivamente, en el comienzo del relato de los aprehensores, dieron cuenta que
M.A. había tenido un comportamiento de alerta ante la presencia policial, que
eventualmente habilitaba a un control preventivo de identidad conforme al artículo 12 de la
ley 20.931, cuestión que explica además la diferente nomenclatura utilizada por los
carabineros en las declaraciones en sede de investigación, con las que fueron contrastados
por la Defensa. Pero no se puede obviar que la dinámica de su relato no termina allí, porque
al acercarse al sujeto, éste no sólo apura su paso, sino que se oculta,
dirigiéndose hacia un lugar más oscuro y se esconde detrás de unos matorrales,
como lo precisó el testigo Salgado Villar. Esta conducta de un sujeto, en horas de la
madrugada, a oscuras, en un sector residencial, desplegada al avistar a la
policía, es un indicio suficiente y sólido para desplegar la facultad autónoma del
artículo 85 del Código Procesal Penal. No se debe olvidar que aquella, tiene un trasfondo
investigativo, es por ello que le es requerido un indicio como fundamento y en este caso en
particular, estima el Tribunal que el comportamiento del acusado en esa
oportunidad, ocultándose tras unos matorrales, vestido con ropas oscuras, a las 3.00 de la
madrugada, en un sector residencial, son circunstancias que configuran un indicio potente
de la comisión de un delito, que habilitaba a un control conforme al artículo 85 del Código
Procesal Penal.
De lo anterior deriva, la legalidad del posterior registro de sus
vestimentas y equipaje y el hallazgo de las especies robadas momentos antes desde la
casa de doña M.Y.
Por lo demás, en cuanto a la alegación de la omisión de su derecho a ser informado
de sus derechos como detenido, particularmente el establecido en el artículo 94 letra B) en
relación al artículo 135 inciso 2° del Código Procesal Penal, esto es, el derecho a guardar
silencio, se debe advertir que el relato de los dos carabineros que participaron en la
fiscalización, es preciso y categórico en describir que el sujeto, una vez que se registra su
mochila, de manera espontánea da cuenta del origen ilícito de las mismas y del lugar desde
donde las había sustraído, por lo que sólo tras esa declaración era posible su detención y
la correspondiente advertencia de sus derechos, por lo que no se advierte vicio alguno en
esa parte del proceder policial.
Finalmente el artículo 83 del Código Procesal Penal, en hipótesis de flagrancia,
habilita de conformidad a la letra B) a la detención del imputado, conforme a la letra c) al
resguardo del sitio del suceso y por último, conforme a la letra d), no sólo a la identificación
de los testigos, sino que además, en caso de flagrancia, a consignar las declaraciones
que aquellos prestaren voluntariamente, como fue el caso, cuyo juzgamiento nos
convoca. Por lo que en el actuar de carabineros, en esas primeras diligencias, tampoco se
advierte vicio alguno, estando ellas amparadas en las atribuciones de actividad
autónoma, sin instrucción del Fiscal.”
Tercero:
Que atendido lo planteado en el recurso, cabe comenzar analizando si, en la
especie, se presentaba el indicio que justificaba el control de identidad al que fue sometido
el imputado, lo que permitió el registro de su mochila y el consiguiente hallazgo de las
especies sustraídas momentos antes, producto del cual luego el acusado confiesa su origen
ilícito.
De lo anterior se desprende que no reviste mayor relevancia el que los funcionarios
se hayan acercado a fiscalizar al imputado creyendo actuar conforme al artículo 12 de la
Ley N° 20.931, pues tal actitud no excluye que se puedan configurar paralelamente los
presupuestos del artículo 85 del Código Procesal Penal, como la primera norma
expresamente dispone, al prescribir que los funcionarios policiales indicados en el artíc ulo
83 del mismo Código podrán verificar la identidad de cualquier persona mayor de 18 años
en vías públicas, en otros lugares públicos y en lugares privados de acceso al público, por
cualquier medio de identificación, “sin perjuicio de lo señalado en el artículo 85 del Código
Procesal Penal”.
Por otra parte, estudiar si en el caso de marras se vulneró el derecho a guardar
silencio del acusado así como a ser asistido por su abogado defensor, sólo será relevante
si se concluye que se cumplían los extremos legales para llevar a cabo el control de
identidad, pues de no ser así, dado que la confesión del imputado se presta sólo a raíz del
hallazgo de las especies encontradas producto de aquella diligencia, tales dichos
constituyen un fruto de los elementos probatorios ilícitamente obtenidos que, por ende, se
tiñe de igual ilicitud.
Cuarto: Que, acotado el objeto de este examen, cabe recordar que los elementos
que los policías invocan para configurar el o los indicios que justificaron la diligencia de
control de identidad, y que el tribunal tuvo por acreditados, los constituyen el que, al avistar
a la policía, el acusado se ocultó tras unos matorrales, vestido con ropas oscuras, a las tres
de la madrugada, en un sector residencial.
Pues bien, en la sentencia dictada por esta Corte en la causa Rol N°18.323-16 con
fecha diez de mayo de dos mil dieciséis, se estudió la legalidad del control de identidad
efectuado por los policías invocado indicios justificantes similares al caso sub judice,
correspondiendo a las siguientes actitudes del imputado desplegadas ante la presencia
policial: 1) el retorno al interior del pasaje desde la esquina en que se hallaba; y 2)
esconderse tras un vehículo.
Al respecto, se concluyó que “las circunstancias objetivas que se presentaron en
este caso, a saber, la entrada a un pasaje y posterior ocultamiento de la policía, no son
constitutivas de indicios vinculados con la comisión de algún injusto penal, sino que, por el
contrario, pueden ser acciones naturales y esperables de la población en general ante la
presencia policial, y que pueden tener múltiples motivaciones, desde la mera intención de
no interactuar con carabineros, hasta la evasión de un conflicto menor (no portar cédula de
identidad o circular en la vía pública con bebidas alcohólicas, a modo de ejemplo). Así, el
proceder del sentenciado se presenta como común, cuestión que queda en evidencia desde
que, para fundar la diligencia en examen, debió ser interpretado por los policías como
evasión para evitar el descubrimiento de una acción de carácter ilícito, añadiendo una
intención que no aparece en forma ostensible de la sola conducta, pasando a ser una
estimación subjetiva. Sin embargo, el control de identidad, al ser una diligencia que afecta
las garantías constitucionales de los ciudadanos, no puede fundarse en apreciaciones
subjetivas o interpretaciones de los policías respecto de las motivaciones que habría detrás
de las acciones que presentan los individuos, sino que debe sostenerse en circunstancias
objetivas y verificables, puesto que sólo de esa manera es posible dotar de validez, a luz
de los derechos de los justiciables, a una actuación de carácter excepcional como la de la
especie.”
Quinto: Que, huelga explicar que las razones recién reproducidas para afirmar la
ilegalidad del actuar policial al llevar a cabo un control de identidad sin indicios objetivos
que lo avalen deben predicarse a este caso, en el que las circunstancias alegadas no
conforman un indicio “objetivo” de actividad delictiva, pues conductas como las del acusado
pueden obedecer a múltiples razones legítimas e inocuas, constituyendo la suposición
contraria sólo una impresión o interpretación, sesgada y parcial desde luego, por parte de
los policías, subjetividad que, por consiguiente, no puede servir de sostén para una
restricción de los derechos de las personas por parte de agentes del Estado.
Sexto: Que, como se adelantó, toda vez que la confesión del imputado se produce
al explicar la procedencia de las especies halladas por carabineros en la mochila que fue
registrada ilegalmente, tal información igualmente debe considerarse como ilícitamente
conseguida al ser directo corolario del control de identidad efectuado fuera del marco legal.
Séptimo: Que de este modo, cuando los jueces del fondo valoraron en el juicio y
en la sentencia que se pronunció los referidos antecedentes revestidos de ilegalidad, se
incurrió en la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del imputado
que aseguran su derecho a un debido proceso y a que la sentencia que se pronuncie por
el tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos, por
cuanto dicha exigencia supone que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus
propias atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la
República, lo que en este caso quedó de manifiesto que no ocurrió, infracción que sólo
puede subsanarse con la declaración de nulidad del fallo y del juicio que le precedió, y dada
la relación causal entre la diligencia censurada y la prueba de cargo obtenida, como ya se
anotó, se retrotraerá la causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusión de los
elementos de cargo obtenidos con ocasión de ella, como se dirá en lo resolutivo.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373, 377 y 384 del Código Procesal
Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido en favor de ARIEL PAOLY MILES
ALCAYAGA y, en consecuencia, se invalidan la sentencia deonce de junio de dos mil
dieciocho y el juicio oral que le antecedió en el proceso Rit N° 54-2018 y Ruc N°
1701107725-0 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, y se restablece la causa
al estado de realizarse un nuevo juicio oral ante tribunal no inhabilitado, excluyéndose del
auto de apertura toda la prueba ofrecida por el Ministerio Público consignada en el
considerando quinto del auto de apertura.
Acordada contra el voto del Ministro Sr. Juica, quien, por no advertir la concurrencia
de violaciones a derechos fundamentales, estuvo por rechazar el recurso de nulidad,
atendido que las circunstancias advertidas por los funcionarios policiales, ya conocidas,
conforman un conjunto de indicios que habilitaban a los policías para realizar el control de
identidad cuestionado, teniendo en consideración que, como el mismo artículo 85 del
Código Procesal Penal prescribe, esa actuación debe ser el resultado de una “estimación”
que debe realizar el propio policía “según las circunstancias”, debiendo ocuparse esta Corte
únicamente de descartar una actuación arbitraria de los agentes estatales en el desempeño
de sus labores preventivas, arbitrariedad que no se observa en la especie por las razones
ya reseñadas. Por otra parte, considerando que esta Corte debe estarse a los hechos
sentados por los jueces de la instancia como resultado de la apreciación de la prueba
rendida en el juicio -valoración no cuestionada en el recurso en base a la correspondiente
causal de nulidad- y que, la sentencia tuvo por cierto en su basamento décimo primero que
el acusado “una vez que se registra su mochila” –actuación realizada legalmente en el
contexto de la diligencia de control de identidad
como ya se ha concluido- “de manera espontánea da cuenta del origen ilícito de
las mismas [objeto material del delito] y del lugar desde donde las había sustraído”, no
resulta posible levantar reproche alguno a la información así obtenida por los agentes
policiales, pues aquélla no fue conocida producto de un interrogatorio llevado a cabo sin
cumplir los requisitos previstos en el artículo 91 del Código Procesal Penal, sino, como se
tuvo por verdadero, se originó en una actuación unilateral del imputado al haber sido
sorprendido portando los efectos que acababa de quitar a terceros (en el mismo sentido,
SCS Rol Nº 6298-15 de veintitrés de junio de dos mil quince).
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dahm y de la disidencia su autor.
Rol Nº 7513-18.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Lamberto Cisternas R., Sra. Andrea Muñoz S., Sres. Carlos Cerda F., y Jorge Dahm O. No
firma el Ministro Sr. Cerda, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del
fallo, por estar con licencia médica.

En Santiago, a once de junio de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado Diario

la resolución precedente.

3.- TOP ABSUELVE DEL DELITO DE PORTE DE ARMA DE FUEGO, NO VALORANDO

LA PRUEBA DE CARGO OBTENIDA FUERA DE LOS CASOS DE LOS ARTÍCULO 12
DE LA LEY 20.931 Y 85 DEL CPP (TOP OVALLE 01.06.2018 RIT 57-2018)

Normas asociadas: L17798 ART.9; CPP Art. 85; L20931 Art. 12; CPR Art. 19 N°7;
CP Art. 11 N°6

Temas: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP; Ley de control de

armas

Descriptores: Control de identidad; Juicio Oral; Valoración de prueba; exclusión

de prueba
 SINTESIS: El Tribunal determinó que (1) el control se practicó conociendo la
identidad del acusado, resta determinar si, hubo algún indicio que lo habilitara, no ya por
aplicación del art.12, sino que al alero del art. 85 del CP, lo que tampoco acontece, (2) la
sola circunstancia de que una persona se encuentre en horas de la noche en la vereda,
manipulando un objeto no constituye indicio de la comisión de algún delito en los términos
que propugna el inciso 1° de la aludida norma, máxime si ninguno de los policías pudo
determinar que el acusado portaba un arma sino hasta el momento en que lo redujeron.
(3)La circunstancia que el acusado haya empezado a caminar rápido y luego a correr
tampoco constituye un indicio, (4) resulta atendible que cualquier persona que observa a
un sujeto bajar de un vehículo, tras el cual se baja otro y ambos comienzan a seguirlo, sin
identificarse como policías, intentará alejarse al pensar que puedan pretender atentar en su
contra. Se trata de una conducta que cualquier hombre medio adoptaría dada la forma en
que actuaron los policías y el horario en que se desarrolló el procedimiento, cuestión que
determina que ninguna objeción pueda hacerse al encartado sobre este punto”
(Considerando: 9).

TEXTO COMPLETO:

Ovalle, uno de junio de dos mil dieciocho.

VISTO, OIDOS Y CONSIDERANDO:
Primero: Tribunal e intervinientes. Que con fecha veintinueve de mayo del presente
año, ante esta Sala Única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, integrada por
el Juez Suplente, don Andrés Berardo Elgueta Muñoz, quien presidió, y por los Jueces
Titulares don Cristian Arturo Alfonso Durruty y doña Ana Karina Hernández Muñoz, se llevó
a efecto la audiencia de juicio relativa al Rol Interno 57-2018, para conocer la acusación
formulada en contra del acusado A.E.R.R., chileno, soltero, natural de Illapel, nacido el 09
de julio de 1992, 25 años de edad, cédula nacional de identidad N° XX.XXX.XXX-X, minero,
domiciliado en calle Diego Portales N° 22, Población Las Majaditas, comuna de Illapel.
La acusación estuvo a cargo del Ministerio Público, representado por el señor
Fiscal Adjunto don Andrés Juan Villalobos Squella, domiciliado en calle Constitución N°
156, comuna Illapel.
La Defensa del acusado fue asumida por el abogado defensor penal licitado, don
Ignacio Díaz Godoy, domiciliado en calle Mariano Latorre N° 263, comuna de Illapel.
Segundo: Acusación. Que conforme al auto de apertura la acusación fiscal es por
los siguientes hechos:
“Que el día 17 de noviembre del año 2017, alrededor de las 00:40 horas,
aproximadamente, en calle Diego Portales esquina calle Carrera, comuna de Illapel,
personal de carabineros sorprendió al acusado Alejandro Rozas Rivadeneira, portando un
revólver de marca Iver Johnson, serie N° 29446, calibre 22, sin poseer autorización legal
para ello” .
A juicio de la fiscalía los hechos descritos precedentemente son constitutivos de
un delito de Tenencia ilegal de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 9° de la
Ley N° 17.798, en el cual corresponde al acusado A.E.R.R., calidad de autor inmediato y
directo, ilícito cometido en grado de consumado.
En opinión del Ministerio Público respecto del acusado A.E.R.R. procede la
circunstancia atenuante del artículo 11 N° 6 del Código Penal.
En consecuencia, solicita se imponga al acusado A.E.R.R. una pena de cinco años
de presidio menor en su grado máximo, accesorias del artículo 29 del Código Penal, comiso
del arma de fuego, con costas de la causa.
 Tercero: Alegatos del Ministerio Público. Que en su alegato de apertura el señor
fiscal indicó que la prueba documental permitirá acreditar que el acusado no tiene permiso
para la tenencia y porte de armas de fuego, así como la circunstancia que el arma
pertenecía a un tercero. Adicionalmente se contará con prueba testimonial, mediante la cual
se demostrará que el acusado fue sorprendido portando el arma de fuego, con todo lo cual
el tribunal arribará a una decisión condenatoria.
En su alegato de clausura manifestó que con la prueba rendida se acreditó el delito
y la participación del acusado. Así, con la declaración de los funcionarios policiales a cargo
del procedimiento pudo establecerse la fecha y lugar en que se produjo una fiscalización al
acusado, quien fue sorprendido portando un arma de fuego, que sometida a los peritajes
de rigor permitió establecer que se trataba de un arma de fuego y asimismo que se
encuentra apta para el disparo.
En cuanto a los cuestionamientos de la defensa, los resume en dos líneas: 1)
establecer que hay una conducta ilícita por parte de los funcionarios al momento del control
al imputado y 2) que el porte de arma de fuego habría sido fraguado por los policías.
Respecto del primer punto, entiende que el policía Hidalgo fue claro en señalar que
realizaban un patrullaje preventivo por un sector peligroso, después de la medianoche, el
contexto de este patrullaje da razón de efectuar un control preventivo y al momento de
descender del vehículo policial el imputado trata de rehuir el control y es en ese momento
que el carabinero se da cuenta de quién se trata. Lo siguen para poder realizar el control
de identidad y se percatan que tiene un arma de fuego en su mano derecha, de manera
que estamos ante una flagrancia que autoriza a los funcionarios policiales a la detención.
El funcionario Meneses declaró en el mismo sentido, estableciendo que se encontraba en
la parte trasera, no tenía la misma visión que tenía el policía a cargo del procedimiento, que
es quien desciende del vehículo, pero estima que esta carrera que emprende el imputado
es posterior a que el policía desciende del vehículo y habiendo tomado la decisión de
realizarse un control de identidad preventivo, por lo que el procedimiento se ajustó a
derecho, en cuanto al contexto (lugar peligroso), hora y la conducta adoptada por el
imputado, además de que encuentran en su poder un objeto metálico que posteriormente
pudo establecerse que se trataba de un arma de fuego. Carabineros realizó lo que
correspondía.
En cuanto al segundo pilar establecido por la defensa, el fiscal hizo presente lo
señalado por el perito en cuanto a que un mes después de recibida el arma, ya una vez
manipulada tanto por funcionarios policiales como por el propio perito, quien en ese
momento no había recibido ninguna instrucción relativa a tomar huellas dactilares del arma,
estableció que era muy probable que si hubieren existido huellas éstas hayan sido borradas
dada la manipulación del arma. Adicionalmente indicó que era un arma que, por sus
características, por los fenómenos de oxidación y la textura de su superficie no es un objeto
que sea pato para obtener huellas dactilares, por lo que resulta muy probable no encontrar
huellas, pese a que el acusado la haya manipulado.
En virtud de lo todo lo expuesto, habiéndose acreditado los hechos y la
participación, reiteró la solicitud de condena.
En su réplica sostuvo que el actuar policial fue lícito. Entiende que es el sargento
Hidalgo, a cargo del procedimiento, quien tiene la percepción más clara de lo ocurrido. Él
desciende del vehículo para realizar el control preventivo dado que no tenía clara la
identidad del imputado y fue en ese contexto que el imputado intentó eludir el control policial,
lo que justifica que el carabinero haya tratado de alcanzarlo para proceder a controlar su
identidad y es en ese contexto en que se produce el hallazgo del arma en su mano.
En cuanto al calibre .32 señalado por el perito puede generar alguna distorsión en
cuanto a lo señalado en el documento de la Dirección General de Movilización, pero no está
cuestionado que se trate de un arma distinta a la que se halló en poder del acusado, se
encuentra con cadena de custodia, los funcionarios que participaron en el procedimiento
señalan que es el arma encontrada al justiciable, el perito indicó que es el arma que perició,
por lo que puede que exista un error de transcripción en cuanto al calibre, pero no por eso
se puede cuestionar que es un arma distinta, es un arma de fuego y es apta para el disparo,
por lo que no invalida la evidencia.
Estima que existen los elementos para alcanzar la convicción de que portaba el
arma y que fue incautada por funcionarios policiales en un procedimiento ajustado a
derecho.
Cuarto: Alegatos de la Defensa del acusado Alejandro Esteban Rozas
Rivadeneira. Que la defensa del acusado A.E.R.R. en su alegato de apertura sostuvo la
absolución, debido a la infracción de garantías constitucionales, principalmente las
contempladas en el artículo 85 del Código Procesal Penal, respecto al indicio que dio origen
al control de identidad practicado por los policías, toda vez que no tenía la vehemencia o
fuerza para justificar la actuación de carabineros, de manera que la prueba obtenida es
ilícita. Adicionalmente existirá duda razonable respecto de la existencia de este ilícito, toda
vez que prestará declaración el perito, quien dará cuenta de la inexistencia de huellas del
acusado en el arma que le fue incautada, aun cuando los carabineros dijeron que fue
sorprendido portando el arma, lo que dará cuenta de la falta de credibilidad de los
funcionarios.
En su clausura indicó que desde un comienzo ha sostenido la ilegalidad del
procedimiento, cuestión que ha quedado establecida en virtud de la declaración de los
funcionarios policiales. El policía Hidalgo dijo que estaban realizando un patrullaje, vieron a
un sujeto y señaló: “hagámosle un control”, pero no había motivo porque conocían al
imputado. El cabo Meneses indicó que el sujeto se llama Alejandro. Sabían la identidad de
la persona, de manera que se torna ilógico pensar que ese era el fundamento para realizar
el control preventivo. En cuanto al artículo 85, no constituye indicio el haber visto al acusado
manipulando un objeto metálico. Por lo demás, la defensa se pregunta la forma en que
determinaron que era un objeto metálico, ya que el policía no tiene súper poderes para
determinar la naturaleza del objeto. Estima que hubo un actuar arbitrario de carabineros al
realizar el control de identidad. Indica que la Corte Suprema estableció que el indicio debe
ser de tal magnitud que justifique el control de identidad. Además, estima que es imposible
que hayan visto el objeto dada la envergadura de éste, que es del porte de un puño.
La camioneta no estaba identificada como policial, entonces el acusado no tenía
cómo saber que las personas que se bajaron eran funcionarios policiales.
Entiende que existen contradicciones y faltas a las normativas del control de
identidad que hacen que la prueba obtenida sea de carácter ilícita, por lo que solicita su
valoración negativa.
En cuanto al segundo punto referido al arma, la acusación dice revolver calibre .22,
los funcionarios policiales hablaron de un arma calibre .22 y se exhibió un arma de este
tipo, pero el perito dijo que era calibre .32. También dijo que no estaba inscrita, sin embargo,
se incorporó un documento de la Dirección General de Movilización Nacional que señala
que el arma si estaba inscrita y es de calibre .22, lo que genera duda razonable en cuanto
al arma que perició.
En cuanto a las huellas, niega que se haya solicitado un mes después, su
representado lo solicitó el día del control de detención ante la jueza. En ese momento el
Ministerio Público tomó conocimiento y en virtud del principio de objetividad debió haber
enviado a periciar desde un principio esa arma y no esperar un mes más a que la defensa
haya hecho la petición vía SIAU.
En síntesis, existe ilegalidad en procedimiento y existe duda razonable respecto
del arma, resultas de lo cual solicita un veredicto absolutorio.
 En su réplica sostuvo que los funcionarios tenían claro quién era el sujeto que
pretendían controlar, por lo que no se explica la contradicción entre dos personas que están
en el mismo vehículo, lo que causa, al menos, duda razonable.
Respecto al calibre el Ministerio Público no ha exhibido la cadena de custodia para
saber que se trata de la misma arma.
Quinto: Declaración del acusado A.E.R.R. Que el acusado, asesorado por su
abogado, renunció a su derecho a guardar silencio y exhortado a decir verdad señaló que
el 17 de noviembre de 2017, alrededor de las 12.30 de la noche iba subiendo la escalera
de la población que da de Los Peralitos a la población Diego Portales. Está la vereda y hay
dos vías. Terminó la escalera y dobló hacia la izquierda por la vereda hacia su casa y ellos
asomaron por su espalda por la otra calle. Pasaron unos 10 metros por delante y luego
frenaron y dijeron alto, policía. Se bajaron 4 personas y dijeron “aquí estai ctm, dónde tenis
las especies que te robaste el otro día, vos te vas con nosotros”. Luego lo subieron al
vehículo policial, que era una camioneta blanca. Ellos andaban de civil.
Cuando se bajaron no sabía que eran policías. Se bajaron apuntando y le dijeron
“dónde están las especies que te robaste el otro día”, de las cocineras, parece.
Lo subieron al vehículo, en la parte del medio del asiento y se puso uno a cada
lado y decían “éste es el cuchara”, el mañoso de Illapel. Le decían “devuelve las cosas o te
vamos a cargar un porte de arma”. Le pegaban cachazos. Después lo bajaron en la
Comisaría con golpes de pies y puños. El carabinero Meneses es el que más le pegaba. Lo
sabe porque ya lo había tomado detenido antes, sin motivo alguno, lo dejaba detenido ocho
horas sin motivo alguno.
Lo llevaron a la Comisaría y le siguieron pegando. Él les dijo que no sabía y ellos
le dijeron “entonces mañana te vai cargado con un arma”.
En la mañana les preguntó a qué hora lo iban a soltar y le dijeron “a vos te voy a
cargar con una pistola mañoso conchetumadre” y pasó por porte de fuego a la
formalización. Por eso solicitó a la jueza que mandaran a periciar porque ellos dicen que él
iba caminando con la pistola en la mano.
Pidió que hicieran el peritaje del arma.
Después de esa audiencia le dieron 45 días de investigación y quedó en prisión
preventiva.
Interrogado por el fiscal dijo que esto ocurrió alrededor de las 12:30 horas. Vení a
de la calle Los Peralitos, subiendo a Diego Portales. Allí hay una escalera. Cuando termina
la escalera dobló hacia la izquierda. La última calle es Diego Portales.
Calle Carrera es mucho más arriba. Esto fue en Los Peralitos, arriba, donde hay
una escalera que intercepta con Diego Portales.
Dobló hacia la izquierda por Illapel hacia abajo. Iba solo y adelante suyo iba otra
muchacha a la que también controlaron, pero la dejaron irse. Se llama Elvia. Ella iba más
adelante. La conoce, pero no iba con el acusado.
La policía lo subió a una camioneta blanca, lo llevaron a la comisaría y lo dejaron
en el calabozo. Lo metieron primero a la sala de la SIP, le siguieron pegando y después al
tiro al calabozo. No sabe qué hora sería, por los golpes que le dieron.
Le dijeron que lo iban a cargar con un arma en la misma noche. Estaba oscuro
aun, pero no sabría decir la hora en que esto ocurrió.
El carabinero Meneses le dijo que lo iba a cargar. Cuando lo llevaban en el vehículo
y después en la comisaria le dijo que devolviera las cosas, si no le iban a cargar un porte
de arma de fuego.
En el calabozo logró dormir. Recuerda que lo despertaron y golpearon la reja
diciendo que iban a salir a audiencia. Meneses le dijo “vos vas pasando por un porte de
arma”.
 No andaba con reloj porque le quitaron todo. No sabría decir si era de día o de
noche cuando despertó.
No volvió a ver a Meneses porque fueron otros los funcionarios que lo llevaron a
tribunales.
Pidió el arma fuera periciada para que le vieran las huellas. Eso lo solicitó a la
defensora, porque el arma no era suya y si ellos dicen que llevaba el arma en las manos,
debería tener sus huellas.
Examinado por su defensa dijo que en el sector hay postes de luz, igual se ve. No
es ni buena ni mala, pero se puede ver. Cuando llegó la camioneta la pudo observar porque
pasó unos cuantos metros delante de él y frenaron. No tenía ningún logo distintivo de
carabineros. Como es de la zona la había visto, pero no tiene ningún logo. Se bajaron
apuntando con armas de fuego.
Meneses ya lo había cargado en otras oportunidades. Conoce físicamente a
Meneses y viceversa. Donde lo ve lo reconoce.
Al término del debate y consultado por el juez presidente de la sala decidió
mantener silencio.
Sexto: Convenciones probatorias. Que las partes acordaron la siguiente
convención probatoria: “Que A.E.R.R., al momento de ocurrencia de los hechos, no registra
anotaciones por crimen, simple delito o falta en su extracto de filiación y antecedentes.”
Séptimo: Prueba del Ministerio Público. Que el persecutor a efectos de acreditar
los hechos presentó durante el juicio los siguientes medios de prueba:
I.- Testigos:
1.- Luis Hidalgo Núñez, Sargento 2° de Carabineros.
2.- Francisco Samuel Meneses Bugueño, Cabo 1° de Carabineros.
II. Prueba Documental
1.- “Reporte de Armas”, de la Dirección General de Movilización Nacional, de fecha
17 de noviembre de 2017, correspondiente al revólver incautado.
2.- “Consulta Registro de Control de Armas y Explosivos”, respecto del imputado
A.E.R.R., emanado de la Dirección General de Movilización Nacional, de fecha 17 de
noviembre de 2017.
III. Pericial
1.- Carlos Ramón Veloso Sepúlveda, perito balístico, quien depuso respecto del
informe pericial balístico N°618/2017.
IV.- Otros medios de prueba:
1.- Un revolver convencional, calibre 32, corto, marca Iver Jhonson serie N° 29446.
Octavo: Prueba de la Defensa del acusado A.E.R.R. Que la defensa del acusado
A.E.R.R. se adhirió a la prueba testimonial y pericial del Ministerio Público, así como a la
evidencia N° 2 del auto de apertura y no presenta prueba propia.
Noveno: Procedimiento. Que el Ministerio Público dedujo acusación en contra de
Rozas Rivadeneira atribuyéndole participación en un delito de tenencia ilegal de arma de
fuego, para cuyos efectos prestaron declaración dos de los funcionarios policiales que
participaron en el procedimiento de control y detención del encausado, a saber, el cabo
Meneses Bugueño y el sargento Hidalgo Núñez, amén del perito que perició el arma
incautada, prueba documental y evidencia material.
Dentro de toda esta prueba la primera que se analizará es la declaración de los
funcionarios aprehensores, pues de ésta fluyen vicios en el procedimiento que tornan
espuria la prueba obtenida de aquel y la derivada.
Como primera cuestión y con el propósito de contextualizar los hechos, tanto el
sargento Hidalgo como el cabo Meneses fueron contestes en señalar que el procedimiento
tuvo lugar aproximadamente a las 04:40 horas del día 17 de noviembre de 2017; instancia
en la que se encontraban realizando un patrullaje preventivo por la comuna de Illapel, de
civiles, en una camioneta de la institución, sin logo alguno que la identificase. A cargo de la
patrulla iba el sargento Hidalgo, quien se encontraba posicionado en la parte delantera del
vehículo, en tanto el cabo Meneses iba atrás.
En este escenario el sargento Hidalgo explicó que se trasladaban por calle Diego
Portales y al enfrentar un signo pare con calle Carrera el conductor detuvo el móvil, instancia
en la que observó, distante cinco metros aproximadamente, a una persona sola en la vereda
que manipulaba un objeto plateado, de manera que decidieron hacerle un control preventivo
de identidad, conforme artículo 12, para determinar si tenía alguna orden de detención, ya
que se trataba de un sector poblacional con altos índices de delincuencia.
Es así como el conductor detuvo el vehículo policial. En ese momento la persona
que se pretendía controlar comenzó a caminar en sentido contrario a la dirección de
circulación de la camioneta, o sea, hacia ellos, y luego apuró el paso. A continuación, el
sargento se bajó de la camioneta y comenzó a seguirlo, pero el individuo empezó a correr,
logrando identificarlo cuando pasó por el lado del vehículo como A.R.R., a quien ubicaba
por otros procedimientos policiales generados en la unidad. Lo alcanzó a unos diez metros,
lo tomó del brazo y el sujeto le tiró un manotón hacía atrás, desconociendo si fue con el
propósito de librarse de su brazo o de golpearlo, resultas de lo cual cayeron ambos al suelo,
momento en que se percató que andaba con un arma de fuego del tipo revolver.
Paralelamente llegó el cabo Meneses y tomó del otro brazo al individuo, en tanto el sargento
consiguió arrojar el arma, lograron reducirlo y lo esposaron. Finalmente explicó que una vez
que abordó a la persona se identificó como policía, específicamente cuando tomó el brazo
del encartado por detrás.
Como logra advertirse, todo el procedimiento se originó con el propósito de realizar
un control de identidad. Al respecto, debe apuntarse que el artículo 12 de la Ley 20.931
establece el denominado control preventivo de identidad, que tiene como fundamento el
resguardo del orden y la seguridad pública, siendo su principal finalidad detectar personas
que tengan órdenes de detención pendientes. Es así como en pos de este propósito se
habilita a los funcionarios policiales a controlar la identidad de cualquier persona mayor de
18 años, en vías o lugares públicos, entre otros, las que deberán acreditarlo a través
cualquier medio de identificación. Se indica en la normativa que el procedimiento debe
limitarse al tiempo estrictamente necesario para la identificación, sin que pueda extenderse
más allá de una hora, lo que tiene lógica, toda vez que este control afecta la libertad
ambulatoria de las personas, ya que faculta al policía a retener a una persona en un
determinado lugar hasta por una hora, aun en contra de su voluntad, y en tal sentido su
práctica se encuentra habilitada y justificada sólo en la medida que tenga por objeto la
identificación del ciudadano. A contrario sensu, si la identidad de la persona es conocida
por los policías, carece de objeto la realización del control preventivo.
Sentado lo anterior, la prueba testimonial no dejó dudas en estos sentenciadores
en cuanto a que el control preventivo carecía de objeto, pues antes de su realización los
policías sabían que se trataba del acusado.
De esta circunstancia nos dio cuenta el cabo Meneses, quien no sólo aludió a una
dinámica similar a la referida por el sargento Hidalgo en cuanto a señalar que divisaron a
una persona al lado de un poste, que el sargento le pidió al conductor que detuviera el móvil
para poder fiscalizarlo y que al momento de bajar, tras lo cual también desciende Meneses,
esta persona comenzó a caminar más rápido en sentido contrario al vehículo, en cuya virtud
Hidalgo lo siguió, forcejearon, cayeron al suelo y Meneses se acercó a prestarle cobertura,
advirtiendo que el sujeto tenía un arma en su mano, así como el momento en que el
sargento la tomó y dijo que se trataba de un revolver calibre .22. Sin embargo, este testigo
también complementó de una manera franca los dichos del sargento, haciendo más
comprensible la dinámica avistada, pues admitió que se reconoció al encausado mientras
se encontraban al interior del vehículo policial, haciendo patente el yerro de su superior
jerárquico en estrados.
Sobre este punto Meneses especificó que mientras se encontraban patrullando
divisaron a una persona conocida como Alejandro. Luego, ante las preguntas de la defensa,
el testigo admitió que sabían quién era la persona que se encontraba cerca del poste y,
específicamente, sostuvo que el sargento Hidalgo les dijo dentro del vehículo policial que
era Alejandro, a quien vio manipulando una especie en sus manos, dinámica que no pudo
apreciar Meneses debido a que se hallaba sentado en el asiento trasero de la camioneta.
Asimismo, el cabo señaló que identifica a Alejandro ya que es conocido por los diversos
delitos en los que se ha visto involucrado. Incluso, Hidalgo en su declaración refirió que lo
conocía por procedimientos policiales previos y manifestó que en la Comisaría mantienen
un mural con fotografías de las diversas personas que cometen delitos en Illapel, aunque
no mencionó expresamente que mantengan una imagen del encartado.
Puede advertirse, en consecuencia, que el sargento Hidalgo erró en estrados
acerca del momento en que reconoció al encartado, pues en realidad lo identificó dentro
del vehículo policial, como expuso el cabo Meneses, conclusión lógica en atención a su
conocimiento previo del imputado y porque lo vio a escasa distancia, resultas de lo cual le
pidió al cabo Lagos que detuviera la camioneta para realizarle un control. A mayor
abundamiento, durante su relato Hidalgo sostuvo que lo reconoció cuando pretendió
ejecutar el control preventivo, tras bajarse del móvil, individualizándolo como A.R.R., por lo
que resulta indiscutible que el sargento tenía acabado conocimiento del nombre y apellidos
de la persona que pretendían controlar, al punto que compartió parcialmente esta
información con el resto de los funcionarios que iban en el vehículo, al decir en voz alta que
se trataba de “Alejandro”.
Desde esta perspectiva pierde justificación el control preventivo del artículo 12 de
la Ley 20.931, pues si bien permite controlar a cualquier persona y en cualquier lugar, sin
que exista algún indicio de aquellos que exige el artículo 85 del Código Procesal Penal, lo
cierto es que establece una extensa reglamentación en cuanto a la forma en que debe
ejecutarse, ya que se trata de una medida que establece una restricción de la libertad
ambulatoria; de modo que su aplicación debe estar subordinada al cumplimiento del
supuesto que habilita tal restricción, que no es otro que la “identificación” del sujeto
controlado. Esta es la única forma de entender el control preventivo en armonía con lo
preceptuado en el artículo 19 N° 7, letra b) de la Constitución Política, que establece que la
libertad sólo puede ser privada o restringida “en los casos y forma determinados por la
propia Constitución o por la ley”, de manera que cada norma que establezca una privación
o restricción de la libertad debe señalar el o los supuestos que autorizan para privar o
restringir la libertad de una persona. Por ende, si los policías en el caso concreto sabían
quién era la persona que pretendían controlar no tiene objeto la realización de este supuesto
control, y al carecer de objeto se torna en irregular la actuación policial, pues, conociendo
la identidad del individuo, podían cotejar la información de órdenes de detención sin
necesidad de afectar su libertad ambulatoria.
Dicho lo anterior, en el presente caso más bien parece que los policías
pretendieron controlar al encartado precisamente porque sabían que era él, en virtud de lo
cual el fundamento del control preventivo no se encontró en la identificación sino en criterios
de peligrosidad aplicados discrecionalmente por los funcionarios policiales debido a los
antecedentes previos del sujeto controlado, razonamiento que tuerce la norma.
Determinado que el control se practicó conociendo la identidad del acusado, resta
determinar si, quizás, hubo algún indicio que lo habilitara, no ya por aplicación del artículo
12, sino que al alero del artículo 85 del Código Procesal Penal, lo que tampoco acontece,
pues la sola circunstancia de que una persona se encuentre en horas de la noche en la
vereda, manipulando un objeto no constituye indicio de la comisión de algún delito en los
términos que propugna el inciso 1° de la aludida norma, máxime si ninguno de los policías
pudo determinar que el acusado portaba un arma sino hasta el momento en que lo
redujeron. Adicionalmente, la circunstancia que el acusado haya empezado a caminar
rápido y luego derechamente a correr tampoco constituye un indicio, pues los funcionarios
policiales fueron claros en sostener que se encontraban realizando un patrullaje vestidos
de civil, en una camioneta blanca que tampoco mantenía logos de la institución, al punto
que el cabo Meneses sostuvo que en tales condiciones no se los puede identificar como
funcionarios de carabineros, de manera que resulta atendible que cualquier persona que
observa a un sujeto bajar de un vehículo (sargento Hidalgo), tras el cual se baja otro (cabo
Meneses) y ambos comienzan a seguirlo, sin identificarse como policías, intentará alejarse
al pensar que puedan pretender atentar en su contra. Se trata de una conducta que
cualquier hombre medio adoptaría dada la forma en que actuaron los policías y el horario
en que se desarrolló el procedimiento, cuestión que determina que ninguna objeción pueda
hacerse al encartado sobre este punto.
Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en causa rol 45.022-2016, al sostener
en su motivo sexto: “Que la norma supone que la habilitación policial ha de fundarse en
elementos objetivos que permitan el control de identidad y las actuaciones que le son
propias, es decir, no se trata de una mera subjetividad o intencionalidad que crea ver el
policía, validando de esa forma cualquier elemento como indicio, por ejemplo, antecedentes
policiales, estilo de vestimenta, rango etario, sector social, sino que lo exigible es la
presencia de circunstancias objetivas y comprobables que den sustento y seriedad a la
intervención policial”.
Décimo: Prueba. Que no habiendo objeto para la aplicación del control preventivo
del artículo 12 de la Ley 20.931, ni algún indicio del artículo 85 del Código Procesal Penal,
los policías ejecutaron el procedimiento fuera del marco legal, tornándose en espurio, de
modo que toda la prueba obtenida como resultado de éste debe ser suprimida para los
efectos de sustentar una convicción condenatoria. Tampoco ha podido ser valorada la
prueba que deriva de aquella, a saber, el informe pericial balístico N° 618/2017, suscrito y
explicado por el perito Veloso Sepúlveda, la prueba documental consistente en el reporte
de armas y la consulta de registro de control de armas y explosivos, ambos emanados de
la Dirección General de Movilización Nacional.
A raíz de esta valoración negativa se advierte que no existe prueba de cargo que
permita acreditar cada uno de los requisitos objetivos y subjetivos que estructuran el tipo
penal planteado en la acusación, de modo que no existe hecho punible acreditado.
Undécimo: Participación del encartado A.E.R.R. Que atendido que no ha podido
acreditarse el hecho punible, se torna inoficioso pronunciarse respecto de la participación
atribuida al enjuiciado, tornándose forzoso emitir una decisión absolutoria a su respecto.
Duodécimo: Comiso. Que sin perjuicio de lo resuelto, conforme lo dispone el
artículo 15 y 23 de la Ley 17.798, se decretará el comiso de la especie incautada.
Décimo Tercero: Costas. Que se eximirá al Ministerio Público de las costas de la
causa al estimar que tuvo motivo plausible para litigar.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos; 1, 7 y 31 del Código
Penal; 1, 7, 45, 46, 47, 53, 85, 292 y siguientes, 340 y siguientes del Código Procesal Penal,
artículo 12 de la Ley 20.931, artículos 15 y 23 de la Ley 17.798, se declara:
I.- Que se ABSUELVE a A.E.R.R; ya individualizado, de la imputación formulada
en su contra por el Ministerio Público en orden a ser autor de un supuesto delito de tenencia
ilegal de arma de fuego, cometido el día 17 de noviembre de 2017 en la comuna de Illapel.
II.- Que se decreta el comiso de un revolver Iver Johnson, calibre .22, número de
serie 29446,que deberá ser remitido al Depósito Central de Armas de Carabineros de Chile,
para los fines que dispone el artículo 23 de la Ley 17.798.
III.- Que no se condena en costas al Ministerio Público.
 Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase al persecutor la prueba incorporada y
remítase copia autorizada al Juzgado de Garantía de Illapel para los fines pertinentes.
Regístrese y, en su oportunidad, archívese.
Redacción del fallo por la magistrado titular Ana Karina Hernández Muñoz.
RUC 1701088705-4
RIT 57-2018.

Dictada por la sala única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle,
integrada por el juez suplente Andrés Berardo Elgueta Muñoz y por los jueces titulares
Cristian Arturo Alfonso Durruty y Ana Karina Hernández Muñoz.

4.- CORTE CONFIRMA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DE ENTE PERSECUTOR POR FALTA

DE INDICIO PARA PROCEDER A LA REVISIÓN DEL VEHÍCULO (CA DE LA SERENA
23.05.2018 ROL 263-2018)

Normas asociadas: CPP ART.276; CPP ART.277

Temas: Garantías constitucionales; prueba; recursos

Descriptores: Pruebas; preparación de juicio oral; Ministerio público; recurso de

apelación

Síntesis: Corte de Apelaciones confirma exclusión de toda la prueba de cargo

proveniente de diligencias realizadas con inobservancia de garantías fundamentales. En
este caso la policía procede a efectuar control de identidad a ocupantes de un vehículo
atendido fuerte olor a cannabis, el Juez de Garantía considero que el citado indicio no existió
atendido a que por las máximas de la experiencia resultaría imposible percibir el olor a
droga guardada en una bolsa ubicada dentro de un balde con restos de pintura cerrado y
guardado en el maletero del vehículo

TEXTO COMPLETO:

La Serena, veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

Siendo las 11:35 horas, ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por la Ministro titular señora Marta Maldonado Navarro, e integrada por el Ministro
suplente señor Juan Carlos Espinosa Rojas y la abogada integrante señora Elvira Badilla
Poblete, se lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por
el Ministerio Público, en contra del auto de apertura dictado con fecha tres de mayo de dos
mil dieciocho, por el Juez del Juzgado de Letras y Garantía de Los Vilos, don Jairo Martínez
Cuadra, que excluyó la totalidad de la prueba de cargo del ente persecutor en la audiencia
de preparación de juicio oral.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada íntegramente en el
sistema de audio, se realiza con la asistencia de la representante del Ministerio Público
doña Gloria Montaño, quien se anuncia y alega por 10 minutos, revocando, y por la
Defensoría Penal Pública, el abogado don Carlos Tello, quien se anunció y alegó, por 10
minutos, confirmando la resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
 VISTOS:
Atendido el mérito de los antecedentes, compartiendo estos sentenciadores los
fundamentos vertidos por el juez a quo en la resolución que se revisa, y de conformidad a
lo dispuesto en los artículos 276, 277, 358 y 360 del Código Procesal Penal, SE CONFIRMA
el auto de apertura de juicio oral de fecha tres de mayo de dos mil dieciocho, dictado por el
Juzgado de Letras y Garantía de Los Vilos en cuanto excluyó toda la prueba de cargo del
Ministerio Público.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y
relator (I) señor Juan Pablo Torrijo Rojas, que actúa como ministro de fe.
Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 263-2018 Penal.-
La Serena, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, notifiqué por estado diario la
resolución que antecede.

TRANSCRIPCIÓN RESOLUCIÓN APELADA:

El tribunal acoge la solicitud de la defensa, de exclusión de prueba de la Fiscalía

en atención a que:
Las pruebas ofrecidas en esta oportunidad provienen de una actuación que fue
infractora de garantías fundamentales. En efecto, de acuerdo a la carpeta digital y a la
memoria personal de este juez el 06 de enero de 2018 se llevó a efecto un control de la
detención respecto a estos imputados, en que la detención fue declarada ilegal en virtud de
que se desestimó de que fuera fundado el indicio que la policía señalaba en orden a haber
detectado olor a marihuana en el vehículo que transportaba los imputados, toda vez que se
encontraba cerrado en una tambor sellado y en el maletero del vehículo, por lo cual era
físicamente imposible que percibieran ese olor. Esta declaración de ilegalidad no fue
objetada mediante los recursos, por el ministerio público, por lo cual, cabe entender que se
conformó con dicha declaración y asumió como verdaderos todos los argumentos
entregados en su oportunidad y en consecuencia de conformidad al art. 176 del CPP
corresponde que la prueba ofrecida el día de hoy obtenida en virtud de esa infracción a las
garantías de los imputados no pueda ser recibida como prueba a rendir en un juicio oral
penal, así lo establece la norma en contexto que señala que se excluirá los medios de
prueba que provengan de actuaciones que infrinjan garantía fundamentales y finalmente
entonces, toda prueba que provenga de esta actuación que infringe garantías
constitucionales está contaminada por esa acción y no puede ser admitida como prueba
lícita y valorada posteriormente en un juicio oral, esos son los fundamentos de la decisión.
 II.- MARCO RÍGIDO

1.- CA ACOGE RECURSO DE NULIDAD POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL DERECHO:

NO CORRESPONDE APLICAR EL ARTÍCULO 449 DEL CP ATENDIDA LA FECHA DE
LOS HECHOS DE LA ACUSACIÓN (CA DE LA SERENA 25.03.2018 ROL 85-2018)

Normas asociadas: CPP ART. 443 inciso 2; CPP ART. 432; CPP ART. 373 b; CP ART.
449; CP ART. 67; CP ART.18; CP ART. 11 N°7; CP ART.12 N°1
Temas: Determinación judicial de la pena; Recursos.
Descriptores: Errónea aplicación del derecho; Nulidad de la sentencia; Recurso de nulidad;
Irretroactividad de la Ley Penal
SINTESIS: CA de La Serena acoge recurso de nulidad deducido por la defensa al
considerar que el TOP de La Serena incurrió en una errónea aplicación del derecho, que
influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, (1) en cuanto procedió a aplicar, en la
determinación de la pena, la disposición del artículo 449 del Código Penal, la que no
correspondía en la especie, atendida la fecha en que entró en vigencia esa disposición
modificada, esto es, el 5 de julio de 2016, en relación a la fecha de comisión del ilícito, el 8
de septiembre de 2015, lo que derivó en la imposición de una sanción mayor a la que
realmente correspondía.(2) Cuestión que afectó sólo la sentencia impugnada, más no el
juicio, asumiéndose a continuación la obligación de dictar sentencia de reemplazo
(Considerandos: 3º y 4º)
TEXTO COMPLETO
La Serena, veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, oído y considerando:
Primero: Que el veintitrés de enero de dos mil dieciocho una Sala del Tribunal de Juicio
Oral en Lo Penal de La Serena dictó sentencia en causa Ruc N° 1500862936-3, Rit 0-335-
2017, por la cual se condenó a F.A.C.C. por su responsabilidad en calidad de autor del
delito de robo de vehículo motorizado, en carácter de consumado, previsto y sancionado
en el artículo 443 inciso 2°, en relación al artículo 432, ambos del Código Penal, cometido
en La Serena el día 8 de septiembre de 2015, en perjuicio de C.R.H., a la pena de cuatro
años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.
Segundo: Que en contra de dicho fallo la defensa de C.C. dedujo recurso de nulidad, el
que se funda en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es,
cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación
del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Agrega que el tribunal al momento de determinar la pena en concreto al delito, luego de
establecer correctamente la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y una
agravante, dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Penal y no al artículo
67 de dicho cuerpo legal, cuya aplicación resultaba más favorable al encausado de
conformidad al artículo 18 del citado texto legal, por lo que se le impuso una pena más
rigurosa que la que correspondía aplicar.
Señala que en el motivo sexto se dio por acreditado el hecho punible, cual es que: “el día 8
de septiembre de 2015 a las 15:30 horas aproximadamente el acusado F.A.C.C., junto a un
sujeto no identificado procedieron a forzar la chapa de contacto de la camioneta marca
Toyota, modelo Hilux, placa patente DB.8092, de propiedad de C.R.H., la que había dejado
estacionada en el frontis de su domicilio ubicado en calle Salvador, comuna de La Serena,
apropiándose del vehículo, en el que huyó conduciéndolo por calle El Salvador hacia
Gaspar Marín de esta ciudad, logrando darle alcance cuando éste descendió del referido
vehículo y huía a pie.” Hechos que fueron calificados como constitutivos del delito de robo
con fuerza en bienes nacionales de uso público, previsto y sancionado en el artículo 443
inciso 2° en relación al artículo 432, ambos del Código Penal.
Agrega que el motivo décimo acoge la atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal, en
el considerando undécimo establece la agravante del artículo 12 N° 16 del mismo texto
legal y en el motivo décimo segundo reconoce la atenuante del artículo 11 N° 7 del citado
cuerpo legal. En seguida, en el motivo décimo tercero señala que la pena asignada al ilícito
es presidio menor en su grado máximo y que favorecen al imputado dos atenuantes y lo
perjudica una agravante, por lo que compensando racionalmente, subsiste una atenuante
y que atento lo prescrito en el artículo 449 del Código Penal procede excluir el mínimo del
grado. Estima que el error se produce al aplicar el referido artículo 449 y no el 67 del Código
Penal.
Para llegar a dicha apreciación precisa que el delito se cometió el día 8 de septiembre de
2015 y que la actual redacción del artículo 449, que establece un marco sancionatorio rígido
para este tipo de delitos, fue introducido por la Ley N° 20.931 de 5 de julio de 2016, por lo
que no procedía aplicar dicha norma ya que no se encontraba vigente a la fecha de comisión
del ilícito de autos y en consecuencia correspondía aplicar la norma del artículo 67 del
Código Penal, fijando así el mínimo de la pena asignada y que, luego de atendida la menor
extensión del mal causado, de conformidad al artículo 69 del Código Penal, era procedente
condenar a su representado a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo,
accesorias y costas.
Pide que, en consecuencia, se invalide el juicio oral y la sentencia y se proceda a dictar la
respectiva sentencia de reemplazo condenando a su representado a la pena ya solicitada.
Tercero: Que, de conformidad a lo expuesto por la defensa en estrados y efectuando el
respectivo análisis de la sentencia del grado, se puede apreciar que el tribunal
efectivamente incurrió en una errónea aplicación del derecho, que influyó sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, en cuanto procedió a aplicar, en la determinación de la pena, la
disposición del artículo 449 del Código Penal, la que no correspondía en la especie,
atendida la fecha en que entró en vigencia esa disposición modificada, esto es, el 5 de julio
de 2016, en relación a la fecha de comisión del ilícito, el 8 de septiembre de 2015, lo a
sentencia impugnada, más no el juicio, desde que la motivación promovida no se refiere a
formalidades del pleito ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probadas,
sino que se aplicó una pena mayor a lo que en la especie correspondía, asumiéndose a
continuación la obligación de dictar sentencia de reemplazo.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y 385 del Código Procesal
Penal, SE ACOGE el recurso de nulidad intentado por la defensa del acusado F.A.C.C. y,
en consecuencia, SE ANULA la sentencia de veintitrés de enero de dos mil dieciocho,
dictada por una sala del Tribunal Oral En Lo Penal de La Serena, en causa Ruc N°
1500862936-3, Rit 0-335-2017, sólo en cuanto por ella se condenó a F.A.C.C. como autor
del delito consumado de robo de vehículo motorizado, previsto y sancionado en el artículo
443 inciso 2°, en relación al artículo 432, ambos del Código Penal, cometido en La Serena
el día 8 de septiembre de 2015, en perjuicio de C.R.H., a la pena de cuatro años y un día
de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el
tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, y se procederá a dictar a
continuación, sin nueva vista, pero separadamente, la correspondiente sentencia de
reemplazo.
Regístrese, notifíquese y comuníquese por correo electrónico.
Redacción del Sr. Fiscal Judicial don Jorge Colvin Trucco.
Rol N° 85-2018 (Penal).

Pronunciado por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada

por los Ministro titulares señor Fernando Ramírez Infante, señora Marta Maldonado Navarro
y el Fiscal Judicial señor Jorge Colvin Trucco. No firma la Ministro señora Maldonado no
obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia
médica.

La Serena, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la
resolución que antecede.
La Serena, veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de nulidad que procede y lo
estatuído en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se dicta la siguiente sentencia de
reemplazo.
Vistos:
Se reproduce el fallo de veintitrés de enero de dos mil dieciocho, pronunciado por el Tribunal
Oral En Lo Penal de La Serena, con las siguientes modificaciones:
a).- en el motivo décimo tercero se suprime la frase “sin embargo, y atento lo prescrito por
el artículo 449 del Código Penal, procede excluir el numinum del grado”.
b).- en las citas legales se suprime la referencia al artículo 449 del Código Penal,
Y CONSIDERANDO:
Primero: Lo reflexionado en los motivos primero a décimo tercero del fallo invalidatorio,
este último con la modificación indicada en la letra a) ya señalada anteriormente.
Segundo: Que, en consecuencia, favoreciendo al encausado dos circunstancias
minorantes de responsabilidad y perjudicándolo una agravante, efectuada la compensación
racional conforme se dijo en el motivo décimo tercero del fallo anulado, es procedente
aplicar la pena asignada al delito, en el mínimum del grado, atento lo dispuesto en el artículo
67 del Código Penal.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 18 y 67 del Código
Penal, SE DECLARA:
I.- Que se condena al acusado F.A.C.C, ya individualizado, a sufrir la pena de tres años y
un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios
públicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor
del delito consumado de robo de vehículo motorizado, previsto y sancionado en el artículo
443 inciso 2°, con relación al artículo 432, ambos del Código Penal, cometido en La Serena,
el día 8 de septiembre de 2015, en perjuicio de C.R.H.
II.- Que no reuniéndose por el sentenciado los requisitos señalados en la ley 18.216, no
procede pena sustitutiva, por lo que deberá cumplir real y efectivamente la pena que le ha
sido impuesta, sirviéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad con motivo de
esta causa, a saber, desde el 09 de septiembre de 2015 al 14 de octubre de 2015, y los
días 23 y 24 de marzo de 2016, contabilizando un total de 38 días, según da cuenta la
certificación del jefe de unidad de causas del Tribunal.
Dése cumplimiento oportuno al artículo 468 del Código Procesal Penal.
Incorpórese a la carpeta virtual y manténgase el original en el registro de la Sra. Secretaria.

Regístrese y devuélvase.
Redacción del Sr. Jorge Colvin Trucco, Fiscal Judicial. Rol N° 85-2018(Penal).-

Pronunciado por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada

por los Ministro titulares señor Fernando Ramírez Infante, señora Marta Maldonado Navarro
y el Fiscal Judicial señor Jorge Colvin Trucco. No firma la Ministro señora Maldonado no
obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con licencia
médica.

2.- CORTE ENTIENDE APLICABLE EL MARCO RÍGIDO ESTABLECIDO EN 449 DEL CP

A UN DELITO DE ROBO EN LUGAR HABITADO EN GRADO DE FRUSTRADO (CA LA
SERENA 22.01.2018 ROL 668-2017)

Normas asociadas: CPP ART. 373 B; CP ART. 11 N°7; CP ART. 65 a 69; CP ART. 440;
CP ART. 449; CP ART. 450

Tema: Determinación judicial de la pena; delitos contra la propiedad; circunstancias

atenuantes de responsabilidad

Descriptores: Robo con fuerza en las cosas; reparación celosa del mal causado; rebaja de
grados de penalidad; errónea aplicación del derecho

SINTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de nulidad de la DPP fundado en la causal

del artículo 373 letra b) del CPP en contra de fallo que había condenado a la imputada como
autora del delito de robo en lugar habitado, en grado de desarrollo frustrado. La recurrente
estimaba que el fallo infringe el artículo 11 Nº 7 Código Penal, al haber desestimado la
concurrencia de la atenuante de reparar con celo el mal causado, y vulnerado el artículo
449 del mismo estatuto, al aplicar en la determinación de la pena, el marco sancionatorio
rígido, en vez de lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal a pesar que el delito
se encuentra en grado de imperfecta ejecución. La Corte rechaza el recurso por considerar
que (1) aún existiere error de derecho en cuanto la procedencia de la atenuante no tendría
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo en razón (2) de la especialidad del artículo
449 del Código Penal en la determinación de la pena en este caso; (3) a mayor
abundamiento, las normas sobre determinación de la pena, imponen tratar al delito
frustrado como consumado y las circunstancias fácticas para negar lugar al reconocimiento
de la atenuante deben ser valoradas por el tribunal de mérito (Considerandos 4°, 5° y 6°)

TEXTO COMPLETO:

La Serena, veintidós de enero de dos mil dieciocho.

VISTOS:
Que la abogada doña María Verónica Castro Ramírez, en representación de G.F.R.M.,
interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 28 de noviembre
de 2017, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, que condenó a esta última
como autora del delito de robo en lugar habitado, en grado de desarrollo frustrado, a la pena
de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo. Postula la causal de
invalidación del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por estimar que en el
pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Como antecedente, advierte que a partir
de los hechos que se tuvieron por probados en la sentencia, el tribunal se ha tenido por
establecido un delito frustrado de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la
habitación, previsto y sancionado en el artículo 440 en relación con el artículo 432, ambos
del Código Penal, en el cual cabe participación a los acusados (entre ellos la recurrente),
en calidad de autores. Estima que dicho fallo infringe los artículos 11 Nº 7 Código Penal, al
haber desestimado la concurrencia de la atenuante de reparar con celo el mal causado, y
también vulnera el artículo 449 del mismo estatuto, al aplicar en la determinación de la pena,
erróneamente, lo dispuesto en tal precepto, estableciendo un marco sancionatorio rígido,
que impide aplicar lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del Código Penal. Solicita la
anulación del fallo a quo y la dictación de una sentencia de reemplazo que condene a su
representada por el mismo delito, participación y grado de desarrollo, pero rebajando la
sanción a trescientos días de presidio menor en su grado medio, con pena sustitutiva de
reclusión nocturna domiciliaria.
Habiendo sido declarado admisible el recurso en esta sede, se procedió a incluirlo en tabla
y, posteriormente a la vista, conforme da cuenta el acta respectiva.
CON LO RELACIONADO Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:
Primero. - Que la sentencia de grado ha condenado a G.F.R.M. a la pena de cinco años y
un día de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales correspondientes al
grado, por la participación que a ésta y a C.A.H.C. (también condenado) les cupo en calidad
de autores de un delito frustrado de robo en lugar destinado a la habitación, previsto y
sancionado en el artículo 440 Nº 1 del Código Penal, en relación al artículo 432 del mismo
cuerpo legal, ocurrido el día 20 de junio de 2017, en la ciudad de Coquimbo. Se tuvo
presente que para la determinación de la pena, la fiscalia incorporó extracto de filiación de
ambos acusados, demostrando que no tienen irreprochable conducta anterior. Respecto de
G.F.R.M., se le reconoce la atenuante del artículo 11 Nº 9 del citado estatuto punitivo, esto
es, la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, se desestima
la concurrencia de la del artículo 11 Nº 7, toda vez que ningún sentido tiene la reparación,
habida consideración a que las especies fueron recuperadas en el mismo instante de la
perpetración del ilícito, no causándole a la víctima pérdida alguna de las especies materia
de este juicio ni daños materiales que justifiquen la existencia de un mal reparable.
El tribunal razonó señalando que “Conforme lo anterior, y no existiendo otras circunstancias
modificatorias de la responsabilidad que ponderar respecto de ambos acusados, y estando,
como está, el delito de robo en lugar destinado a la habitación, sancionado con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo, esto es, la compone un grado de una pena divisible, lo
dispuesto en el artículo 450, que prevé que el presente delito se castigue como consumado
desde que se encuentre en grado de tentativa, lo que descarta las alegaciones hechas por
la defensa, relacionadas a que el marco rígido del artículo 449 no resulta procedente,
considerando que el artículo 450 es una razón legal de texto expreso que ordena determinar
la pena como consumado sin consideración a grados desarrollo imperfecto de los delitos
que dicha norma atiende, la que en el caso se aplica por cuanto el ilícito de autos, se
encuadra en aquellos que la ley así lo determina; y lo previsto en 449 N° 1 del Código Penal,
y considerando la menor extensión del mal causado, toda vez que las especies fueron
encontradas en el momento y devueltas a su propietaria, sin daños materiales, y pudiendo
recorrerse entonces todo el tramo de la penalidad, ésta se impondrá a ambos en el mínimo
de la asignada por la ley al delito en cuestión”. Agrega: “Que atendido el tramo de la misma,
no resulta procedente entonces atender a la solicitud de pena sustitutiva para G.F.R.M.,
toda vez que no resulta procedente, por lo que deberá cumplir la pena de manera efectiva,
al igual que el imputado C.A.H.C.” (considerando decimoctavo).
Segundo. – Que la sentencia ha sido reprochada por la defensa en cuanto a que ella habría
sido dictada con infracción al artículo 11 Nº 7 del Código Penal, al no haberse reconocido
en favor de la encartada, la aminorante de reparación con celo el mal causado, lo cual es
mirado como una influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, según se explicará. Dice
la recurrente que en la audiencia de determinación de pena, incorporó comprobante de
depósito judicial por la suma de $100.000, de fecha 02 de noviembre de 2017, sumando
además un informe social indicando la situación familiar de la encartada. Tal informe señala
que ésta estudió en el Colegio Manuel Montt de Coquimbo hasta 3° año medio, el 4° año
fue cursado en forma vespertina, que conoció a Oscar Zevallos Salinas a los 17 años de
edad e inició una relación de pareja estable con convivencia, por más de 15 años con el
padre de sus dos hijos, de dicha relación nacieron sus hijos mayores Monserrat e Isaac;
hasta el año 2014 en que pone fin a la relación por violencia intrafamiliar; que se quedó sola
con sus hijos viviendo muy cerca de su madre quien siempre la ha apoyado; continuó sus
estudios, tuvo varios trabajos, finalmente, a petición de su madre decide regresar al hogar
materno con sus hijos a fin de dedicarse a terminar sus estudios más tranquila con el apoyo
de toda la familia. Refiere que en el mes de febrero de 2015, conoce a Eduardo Correa
Alarcón, padre de su hija menor y comienzan una relación de convivencia estable; se van
a vivir a Talcahuano ciudad donde reside la familia Correa, allá nace su hija menor
Antonella; que el Correa, ex Carabinero, a su llegada a Talcahuano encontró trabajo en
PROSEGUR; al poco tiempo de comenzar su nuevo trabajo comenzó a tener largas
jornadas laborales desde las seis de la mañana hasta las 12 de la noche de lunes a lunes,
ella a cargo del hogar y de sus hijos, en total abandono como cónyuge; él no participaba en
nada relacionado con su grupo familiar, por el trabajo fue su excusa hasta que la informada
descubre que Correa tenía una doble vida, lo que motivo la separación inmediata y su
regreso a Coquimbo con sus tres hijos, nuevamente a la casa de su madre donde vive
actualmente, cayó en depresión muy profunda siendo tratada en Hospital San Pablo de
Coquimbo, y medicada con Psicotrópicos que administraba su madre; por el mismo motivo
se inició en el consumo de pasta base; hoy se encuentra recuperándose de su depresión y
sin ninguna clase de consumo de drogas. Agrega que la informada estudió la carrera de
Técnico en Trabajo Social en el instituto AIEP, su situación académica actual es de
egresada con examen de grado y titulación pendientes. Finalmente informa que la imputada
dispuso de una importante cantidad de dinero para reparar celosamente el mal causado,
que atendida su situación económica —por encontrarse imposibilitada de trabajar por la
privación de libertad—, implica un gran esfuerzo, por lo que se solicitó fundadamente al
tribunal estimar concurrente la mitigante de reparación celosa del mal causado, extendiendo
ese mal incluso al daño moral producido con su conducta delictual. Refiere que el fallo
desecha la concurrencia de la minorante invocada del artículo 11 N°7, toda vez que ningún
sentido tiene habida consideración a que las especies fueron recuperadas en el mismo
instante, no causándole a doña Y.G.O., pérdida alguna de las especies materia de este
juicio ni daños materiales advertidos y que justifiquen la existencia de un mal reparable. Por
su parte, al hacerse cargo de la petición de la defensa, en orden a que se reconozca esa
atenuante a la encausada, el tribunal la desestima por considerar que la consignación
dineraria efectuada no reviste vocación reparatoria, de modo que le resta trascendencia
como para reconocerla por tal.
Tercero. – Que siendo la causal de nulidad invocada la de la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, lo que corresponde es determinar si se produjo en la sentencia una
errónea aplicación del derecho que haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la
misma, vulneración que puede consistir en una contravención formal de la norma, su
interpretación incorrecta, o su aplicación a un caso no regulado en ella o viceversa. Pero
no tan solo debe dilucidarse si los jueces de la instancia aplicaron o no correctamente la ley
al decidir que no se hallaba configurada la atenuante tantas veces mencionada, sino que
se hace menester escrutar también si ese posible yerro —de existir— ha tenido o no una
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.
Cuarto. – Que, para sustentar su recurso, la defensa identifica el agravio en que, al no
reconocerse la atenuante alegada se torna jurídicamente imposible aplicar las reglas
generales de determinación de la pena, contempladas en los artículos 65 a 69 del Código
Penal. Dice que si el sentenciador hubiese realizado una correcta determinación de pena,
reconociendo la atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Penal, considerando también que
se trata de un delito frustrado, con dos circunstancia atenuantes (artículo 11 N°s.7 y 9) y sin
ninguna agravante, correspondía entonces aplicar lo dispuesto en los artículos 65 a 69 del
Código Penal, debiendo el tribunal pronunciarse sobre la posibilidad de rebajar en uno o
dos grados la pena, respecto a la condena impuesta en el fallo impugnado. Así,
correspondería imponer en definitiva una pena en concreto que no supere el presidio menor
en su grado medio.
Quinto. – Que, sin embargo, en razón a la especialidad del artículo 449 del Código Penal,
que exime la aplicación de los artículos 65 a 69 y dispone su propio régimen de
determinación de la pena para el delito imputado, resulta acertado en el presente caso
determinar la sanción conforme al numeral primero de dicho precepto, que previene:
“Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal
causado, fundamentándolo en su sentencia”. Que, en ese marco, la sentencia aplicó el
mínimo del tramo de la pena asignada al delito, considerando el exiguo mal causado a la
víctima.
Sexto. – Que, a mayor abundamiento, ha de tenerse presente que si bien es cierto que el
delito ha sido calificado, desde el punto de vista de su iter criminis, como un delito frustrado,
lo cual se corresponde con los hechos de la causa, lo cierto es que tratándose de las normas
sobre determinación de la pena, ha de ser tratado como un delito consumado. Por otra parte,
las circunstancias fácticas que el tribunal ha tenido en consideración para negar lugar al
reconocimiento de la atenuante de haber reparado con celo el mal causado, es un asunto
que no puede ser retrucado en esta sede de nulidad, correspondiendo su valoración al
tribunal de mérito.
Y VISTO, además, lo dispuesto en el artículo 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA
el recurso de nulidad interpuesto por la abogada doña María Verónica Castro Ramírez, en
representación de G.F.R.M., en contra de la sentencia definitiva de fecha veintiocho de
noviembre pasado, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, la que, en
consecuencia, no es nula.
Redacción del abogado integrante señor Carvallo.
Regístrese y devuélvase.
Rol Nº 668-2017 Ref. Penal
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por el
Ministro Titular señor Christian Le-Cerf Raby, el Fiscal Judicial señor Jorge Colvin Trucco y
el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos. (No firman señor Le-Cerf ni señor
Colvin, por encontrarse con feriado legal, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y
acuerdo de la causa).
 III. - DOS CASOS DE TRANSGRESIÓN AL
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

1.- CORTE ACOGE RECURSO DE NULIDAD DE LA DPP POR VULNERACIÓN DEL

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN CUANTO A LA PARTICIPACIÓN ATRIBUIDA AL
IMPUTADO. (CA LA SERENA 08.02.18 ROL 642-2017)

Normas asociadas: CPP ART.374 F); CPP ART.431; CP ART.15 N°3; CP ART.15 N°1
Tema: Principios y garantías del sistema procesal en el CPP; Recursos
Descriptores: Derecho de defensa; Fundamentación; Principio de congruencia; Recurso
de nulidad
SINTESIS: Corte de Apelaciones acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa por
la causal del 374 letra f) CPP, considerado vulnerado el principio de congruencia en cuanto
a la participación atribuida al imputado; mientras el requerimiento lo proponía como autor
directo e inmediato del hecho delictivo, el tribunal le asigna calidad de autor indirecto,
alterando el sustrato factual de la participación, lo cual amaga el derecho a defensa del
inculpado al desviarse de los hechos de la acusación tal mudanza de los hechos,
separándolos de aquellos planteados en la acusación, acarrea consecuencias jurídicas
relevantes para la defensa, quien no tuvo la oportunidad de debatir y adecuar sus
estrategias y argumentos al nuevo escenario, ya que tal modificación no fue previamente
advertida por el juez actuante (Considerando 7°)

TEXTO COMPLETO:
VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el abogado don Carlos Tello Luza, defensor penal público, en
representación del condenado en juicio oral simplificado, R.A.M.H., deduce recurso de
nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 14 de noviembre de 2017, que condenó
a su defendido a sufrir la pena de 60 días de prisión en su grado máximo y accesorias
correspondientes al grado, como autor del delito de hurto previsto en el artículo 446 Nº 3
del Código Penal, en grado de desarrollo frustrado, cometido en contra de la tienda
FASHION, el 9 de octubre de 2017, en la ciudad de Ovalle. Como causal principal de nulidad
esgrime la establecida en el artículo 374 letra e) del Código Procesal penal, por cuanto
postula que la sentencia no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 342 letra d)
del mismo cuerpo legal, al omitir el señalamiento de las razones legales o doctrinales que
sirven para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y circunstancias y para fundar el
fallo. En carácter de subsidiaria, invoca la causal de nulidad del artículo 374 letra f) del
señalado estatuto, estimando que la sentencia ha sido dictada con infracción a lo prescrito
en el artículo 431, por cuanto, para hacer uso de la facultad de dar a los hechos una distinta
calificación jurídica respecto de aquella contenida en la acusación, ello debió ser advertido
a los intervinientes en la respectiva audiencia.
Finalmente, solicita que se anule la sentencia y el juicio que le antecede, y que se ordene
la realización de un nuevo juicio oral ante el juez no inhabilitado que corresponda.
SEGUNDO: Que la recurrente sustenta su pretensión anulatoria en el motivo absoluto
contemplado en el artículo 374 letra e) en relación al artículo 342 letra d), ambos del Código
Procesal Penal, vale decir, cuando en el contenido de la sentencia se hubiere omitido
consignar “las razones legales o doctrinales que sirven para calificar jurídicamente cada
uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”.
Para sostener esta causal, aduce que la sentencia no establece los hechos que tuvo por
acreditados, remitiéndose a una eventual acusación, la que en realidad no existe, ya que
solamente existe un requerimiento. Dice que la única referencia a los hechos aparece en el
considerando sexto, que reproduce. Estima que en parte alguna del fallo analiza el grado
de desarrollo del delito. Acusa que, por otra parte, la sentencia solamente menciona, antes
de la parte resolutiva, un conjunto de citas legales, entre las que cuenta el artículo 432 del
Código Penal. Indica que, consta del considerando quinto, que la defensa pidió la
absolución del encartado pues, de los testimonios de cargo no se pudo establecer que aquel
había aprehendido materialmente una cosa mueble, como tampoco en el boso que se le
encontró existían tales cosas.
TERCERO: Que lo que el recurso reclama es la ausencia en la sentencia de las menciones
del artículo 342 letra d) del Código Procesal Penal, pero a partir de sus propios fundamentos
se puede advertir que éstos dicen relación más bien con las exigencias de la letra c) de la
referida norma, que dispone que la sentencia contendrá “La exposición clara, lógica y
completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, ……”,
por lo que la causal abrogatoria en estudio no guarda relación con los argumentos vertidos
por el recurrente para sustentarla, por lo que deberá ser desestimada.
CUARTO: Que, en subsidio de la causal anterior, se ha planteado la contenida en el artículo
374 letra f) del Código Procesal Penal, por estimar que la sentencia se ha dictado con
infracción a lo prescrito en el artículo 341, precepto este último que autoriza al tribunal para
dar una calificación jurídica distinta a aquella contenida en la acusación o para apreciar la
concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no
incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. Al
efecto, indica que en considerando primero de la sentencia en estudio describe el
requerimiento fiscal, que es del siguiente tenor: “El día 9 de octubre de 2017, siendo
aproximadamente las 18:50 horas, el imputado, conjuntamente con otros sujetos,
concurrieron al local comercial denominado Fashion Park, ubicado en calle Libertad de la
ciudad de Ovalle, donde sustrajeron diversas especies consistentes en pantalones y ropa
interior de mujer, avaluado en la suma total de $92.300, huyendo del lugar con dichas
especies en su poder”. Previene que la fiscalía calificó estos hechos como constitutivos del
delito de hurto del artículo 446 Nº 3 del Código penal, en grado de desarrollo frustrado,
teniendo participación el imputado en calidad de autor inmediato y directo del artículo 15 Nº
1, afectándole al imputado la agravante del artículo 12 Nº 16 del señalado estatuto punitivo,
esto es, la de haber sido condenado anteriormente por delito de la misma especie,
solicitando al pena de 60 días de prisión en su grado máximo, accesorias legales y multa
de 5 UTM; sin embargo, como consta del audio respectivo, en los alegatos de clausura y
en la decisión del tribunal, no se advirtió por éste ni se llamó a debatir respecto e una
calificación distinta de participación del encartado. Precisa que el ente persecutor postuló,
como hipótesis de participación del imputado, aquella establecida en el artículo 15 Nº 1 del
Código Penal, que considera autores a los que toman parte en la ejecución del hecho, sea
de una manera inmediata y directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
Arguye que el considerando séptimo de la sentencia a quo termina condenando al imputado
en base a que el artículo 15 del Código Penal también considera autores a los que
concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a cabo el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él, todo ello sin que el tribunal advirtiera a los
intervinientes, luego de las alegaciones de cierre, que pretendía recalificar la forma de
participación del imputado, negando de ese modo a los intervinientes y especialmente a la
defensa, la posibilidad de debatir el punto, lo cual infringe gravemente la norma del artículo
341 del Código Procesal Penal.
QUINTO: Que el principio de congruencia integra uno de los principales aspectos del debido
proceso y se encuentra establecido en el artículo 341 del Código Procesal Penal que, en
su inciso 1º, dispone: "La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la
acusación, en consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no
contenidos en ella”.
Desde luego, no cualquier hecho o circunstancia de la acusación, como advierte la norma,
importa una infracción a su congruencia con el fallo, como lo sería, si la sentencia establece
como delito, hechos que no han sido materia de la acusación.
Entonces, el principio de la congruencia supone que exista conformidad, concordancia o
correspondencia entre la determinación fáctica del fallo y los hechos y circunstancias
penalmente relevantes de la acusación, en términos que fueren de importancia para su
calificación jurídica y el debido y oportuno ejercicio del derecho de defensa.
Se puede predicar de dicho principio que constituye una manifestación del derecho de
defensa, el que opera en favor del acusado, toda vez que le asiste la facultad de conocer
el contenido de la imputación desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su
contra y, en tal sentido, como se desprende de la normativa que menciona el recurso, debe
estar conformada, necesariamente, por los hechos que son objeto de la investigación, los
cuales, como se ha dicho, el imputado tiene derecho, incluso antes de la formalización, a
que sean puestos en su conocimiento -artículo 93 inciso 2, letra a) del citado código-,
entendiéndose cumplido el trámite sólo en dicho contexto, esto es, de imputación de hechos
de la investigación que le son comunicados en esa oportunidad procesal, en términos que
se le informe la atribución de un hecho penalmente relevante, que puede ser motivo de una
sanción criminal en su contra.
Si bien es cierto que la correlación entre la acusación y el fallo no puede plantearse sobre
la base de una identidad prácticamente gramatical entre los hechos imputados en la primera
y los establecidos en la segunda, sino que, con aquellos que han sido objeto de persecución
en el proceso, en términos que sus elementos esenciales se mantengan, no requiriéndose
lo mismo respecto de los que no tienen ese carácter.
Aún más, si se analiza la ratio del principio, para entender que el mismo ha sido infringido,
como enseña el profesor Julio Maier, -Derecho Procesal Penal, Tomo I, página 336- "la
base de la interpretación está constituida por la relación del principio con la máxima de
inviolabilidad de la defensa, en términos que todo aquello que, en la sentencia, signifique
una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato, con trascendencia en ella,
sobre el cual el imputado y su defensor no pudieron cuestionar y/o enfrentar
probatoriamente, lesiona el principio estudiado".
SEXTO: Que, a propósito de asegurar la estabilidad y cumplimiento del derecho a la
inviolabilidad de la defensa, el inciso segundo del artículo 341 del Código Procesal Penal
previene: “Con todo, tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a aquella
contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes
de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los
intervinientes durante la audiencia”. En consecuencia, si se tratare de la alteración de los
hechos esenciales de la acusación, que pudieren conducir al tribunal a una nueva
calificación jurídica de los mismos, sin que se hubiere advertido a los intervinientes en la
respectiva audiencia, evidentemente se estaría vulnerando los derechos de la defensa, al
verse sorprendida con consideraciones fácticas que no entraron al debate.
SEPTIMO: Que, en el caso de estos antecedentes, sin la previa advertencia exigida en el
preinserto inciso segundo del artículo 341, el tribunal asignó una forma de autoría al
encartado, distinta a la contenida en el requerimiento. En efecto, mientras el requerimiento
lo proponía como autor directo e inmediato del hecho delictivo, el tribunal concluye
asignándole la calidad de autor indirecto, alterando el sustrato factual de la participación, lo
cual amaga el derecho a defensa del inculpado al desviarse de los hechos de la acusación,
sin que la defensa pudiere adecuar el diseño de su cometido en términos de alcanzar a
rebatir la posibilidad de ese tipo de autoría, máxime que éste propiciaba una pretensión
absolutoria. En efecto, el tribunal concluye que el inculpado “actuó concertadamente con
los otros imputados, presenció los hechos y huyó con todos ellos del lugar, y que a pesar
de no haber sido visualizado con las especies en su poder, aquello no impide que sea
condenado en calidad de autor, de conformidad con el artículo 15 Nº 3 del Código penal y
no del artículo 15 Nº 1 del mismo cuerpo legal, como lo había solicitado originalmente la
Fiscalía” (sic). Ello, sin duda, constituye una mudanza de los hechos, separándolos de
aquellos planteados en la acusación, lo cual acarrea consecuencias jurídicas relevantes
para la defensa, quien no tuvo la oportunidad de debatir y adecuar sus estrategias y
argumentos al nuevo escenario, ya que tal modificación no fue previamente advertida por
el juez actuante.

Y VISTO, además, lo dispuesto en el artículo 384 del Código Procesal Penal, SE ACOGE,
sin costas, el recurso de nulidad interpuesto por abogado don Carlos Tello Luza, en
representación del condenado en juicio oral simplificado, R.A.M.H., en contra de la
sentencia definitiva de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete, la que se anula,
conjuntamente con la anulación del juicio que le precede, y se retrotrae la causa al estado
de citarse a los intervinientes a una nueva audiencia de juicio oral simplificado, ante juez no
inhabilitado que corresponda.

Redacción del abogado integrante señor Carvallo.

Regístrese y devuélvase.
Rol Nº 642-2017 R.P. Penal

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por

los Ministros Titulares señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor Christian Le-Cerf Raby y el
abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos.

La Serena, a ocho de enero de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la resolución
que antecede.

2.- SENTENCIA INFRINGE EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PUES EL PESO DE LA

DROGA SEGÚN LA ACUSACIÓN ES NOTORIAMENTE INFERIOR A AQUEL QUE LOS
JUECES TUVIERON POR ACREDITADO (CA LA SERENA 12.02.2018 ROL 14-2018)

Normas asociadas: CPP ART.341; CPP ART.374 f; Ley 20.000 ART. 1; Ley 20.000 ART.
3

Tema: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP

Descriptores: Tráfico ilícito de estupefacientes, principio de congruencia, acusación,

derecho de defensa

SINTESIS: CA de La Serena acoge recurso de nulidad de defensa privada que esgrimió el

motivo absoluto del artículo 374 letra f) del CPP en contra de fallo dictado por el TOP de La
Serena que había condenado al imputado por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.
La recurrente denuncia en su recurso que el peso de la droga según la acusación es
notoriamente inferior a aquel que los jueces tuvieron por acreditado en su sentencia, hecho
sustancial necesariamente relevante para la determinación de la calificación jurídica, pues
la defensa solicitaba la recalificación a la figura de tráfico en pequeñas cantidades. La Corte
señala “que la irregularidad anotada, por su naturaleza, tiene un carácter objetivo que cubre
con un manto de ilegalidad formal la decisión de los jurisdicentes puesto que con aquello
se viola una de las normas del debido proceso contenida en el artículo 341 del Código
Procesal Penal en cuanto dispone que la sentencia condenatoria no podrá exceder del
contenido de la acusación. En consecuencia, agrega la disposición, no se podrá condenar
por hechos o circunstancias no contenidos en ella” (Considerando 5°)

TEXTO COMPLETO:

La Serena, a doce de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que por sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, dictada por la Segunda
Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, recaída en los autos RIT O-314-
2017, RUC 1700232949-2, se resolvió, en lo medular, lo que sigue: “I.-Que se ABSUELVE
a J.R.T.A., E.P.D.A., D.P.A.P. y P.A.V.C. de la acusación dirigida en su contra como
coautores del delito de homicidio calificado del artículo 391 N° 1 circunstancias primera y
quinta del Código Penal, supuestamente cometido el día 7 de marzo de 2017 en la persona
de Marcelo Alejandro Santander Muñoz.
II.- Que se ABSUELVE a J.R.T.A. y a P.A.V.C. de la acusación dirigida en su contra como
coautores del supuesto delito de porte ilegal de arma de fuego del artículo 9° inciso primero
en relación con el artículo 2° letra b) de la Ley N° 17.798.
III.- Que se CONDENA al acusado E.P.D.A., a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA de
presidio mayor en su grado mínimo, multa de 40 (cuarenta) Unidades Tributarias Mensuales
en beneficio del fondo especial del Ministerio del Interior referido en el artículo 46 de la Ley
20.000, a las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para cargo y oficios
públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares
mientras dure la condena, como autor del delito consumado de tráfico ilícito de
estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 3° en relación al artículo 1° de la Ley
N° 20.000, cometido el 9 de junio de 2017, en la comuna de Coquimbo”.
SEGUNDO: Que el abogado don José Ilabaca Sáez por el sentenciado E.P.D.A., ha
interpuesto recurso de nulidad en contra del mencionado fallo en cuanto dictó decisión
condenatoria en contra de su representado por el delito consumado de tráfico ilícito de
estupefacientes, asilado en la causal prevista en el artículo 374 letra f) del Código Procesal
Penal al haber sido dictada, en su concepto, con infracción de lo prescrito en el artículo 341
del mismo texto legal, por haberse excedido del contenido de la acusación.
Desarrolla su postura señalando que el Ministerio Público presentó acusación por el
siguiente hecho: “El día 09 de junio de 2017, a las 21:10 horas aproximadamente, personal
de la Policía de Investigaciones de Chile, en virtud de orden judicial de detención, entrada,
registro e incautación, otorgada por la Juez de Garantía de Turno de Coquimbo, en causa
RUC N° 1700232949-2, en que se investiga la participación en calidad de autor del
imputado E.P.D.A. en el delito de homicidio calificado ingresaron al domicilio de éste
ubicado en calle XXXXX, de la de la comuna de Coquimbo, sorprendiendo al acusado
E.P.D.A., poseyendo y guardando con el fin de traficar bajo la almohada de su cama la
cantidad de 52 envoltorios de papel contenedores pasta base de cocaína que arrojaron un
peso de 32,64 gramos de la citada droga, como así mismo al momento del ingreso del
personal policial el acusado arrojó hasta el techo del inmueble colindante a su domicilio, 10
bolsas de nylon transparente contenedoras de pasta base de cocaína, que arrojaron un
peso de 186,02 gramos de la citada droga.”
Sin embargo, indica, en el considerando duodécimo de la sentencia se tuvo por acreditado
el siguiente hecho: “El día 09 de junio de 2017, alrededor de las 21:00 horas Policía de
Investigaciones, en XXXXX N° 410, Olivar Bajo, Coquimbo, correspondiente al domicilio del
acusado E.P.D.A., sorprendieron a éste poseyendo y guardando en su dormitorio la
cantidad de 52 envoltorios de papel que contenían en su interior cocaína base, que arrojó
un peso de 9,14 gramos. Asimismo, al momento del ingreso del personal policial el acusado
arrojó hasta el techo del inmueble colindante, 10 bolsas de nylon transparente contenedoras
cocaína base con un peso neto de 372,87 gramos”
TERCERO: Que como se puede advertir, señala el recurrente, el peso de la droga según
la acusación es notoriamente inferior a aquel que los jueces tuvieron por acreditado en su
sentencia, puesto que aquélla atribuye un peso total de 218,66 gramos, mientras que el
fallo imputa un peso de 382,01 gramos, existiendo así una diferencia no menor de 163,35
adicionales, agregados oficiosamente. Tal irregularidad, sostiene con énfasis, constituye
una infracción al principio de congruencia, conducta jurisdiccional expresamente prohibida
por la ley.
Hace presente que de manera expresa planteó en su alegato de clausura la existencia de
esa discrepancia, haciéndose cargo los jueces de aquello en el motivo décimo quinto (que
reproduce), concluyendo en lo que interesa que “en cuanto a la cantidad consignada en la
acusación, ello no pasa de ser un error de transcripción…” excusa que sorprende puesto
que tal situación ni siquiera fue alegada o invocada por el Fiscal, tanto en el inicio como en
su alegato de clausura, al efectuar la réplica de las alegaciones de la defensa. Es decir,
afirma, el Tribunal oficiosamente y sin facultad alguna, sostiene una decisión condenatoria
por el ilícito del artículo 3 de la Ley 20.000, modificando el peso de la sustancia cuya
posesión se atribuye al acusado, hecho sustancial necesariamente relevante para la
determinación de la calificación jurídica, todo ello, bajo pretexto de un mero error formal,
que ni siquiera fue alegado o invocado por el ente persecutor.
CUARTO: Que lo expresado por la defensa, resulta efectivo. Corresponde por cierto al
mérito del acontecer decisorio jurisdiccional especialmente construido en el motivo décimo
quinto, donde los jueces desechan las peticiones del representante del imputado en cuanto
había solicitado su absolución o la recalificación del ilícito a aquel establecido en el artículo
4º de la Ley Nº 20.000, tráfico en pequeñas cantidades.
En tal motivo, en la parte que interesa concluyen que en mérito de la prueba que analizan,
no tienen dudas que la cantidad de droga es aquella superior que ellos dieron por
establecida, de manera que “…en cuanto a la cantidad consignada en la acusación, ello no
pasa de ser un error de transcripción…”. (Situación hipotética, anormal, extraordinaria,
trascendente, no argumentada o esbozada por el ente persecutor)
QUINTO: Que la irregularidad anotada, por su naturaleza, tiene un carácter objetivo que
cubre con un manto de ilegalidad formal la decisión de los jurisdicentes puesto que con
aquello se viola una de las normas del debido proceso contenida en el artículo 341 del
Código Procesal Penal en cuanto dispone que la sentencia condenatoria no podrá exceder
del contenido de la acusación. En consecuencia, agrega la disposición, no se podrá
condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Vaya si la cantidad de droga
materia de la acusación no forman parte de los hechos o circunstancias que conforman el
ilícito. Cuántas posiciones doctrinales y jurisprudenciales, no uniformes, existen sobre la
materia.
SEXTO: Que ahondar más resulta inoficioso, de manera que habrá de concluirse
raudamente que concurriendo la causal enarbolada por el compareciente, se deberá
abrogar el fallo recurrido y el juicio mismo, conforme se precisará en lo resolutivo de esta
decisión.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 341, 342, 352, 358, 360,372, 374
letra f), 384 y 386 del Código Procesal Penal, se decide: Que se ACOGE, sin costas, el
recurso de nulidad deducido por el abogado don José Ilabaca Sáez en representación del
condenado E.P.D.A. , en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2017, dictada por el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, en cuanto lo condenó a las penas ya
descritas como autor del delito consumado de tráfico ilícito de estupefacientes previsto y
sancionado en el artículo 3º en relación al artículo 1º de la Ley Nº 20.000, cometido el 9 de
junio de 2017 en la comuna de Coquimbo, de manera que la sentencia en lo que se refiere
a tal condena queda nula, como también el juicio mismo referido a aquel ilícito, debiendo
entonces realizarse uno nuevo por jueces no inhabilitados.
Regístrese y devuélvase por pertinente vía.

REDACCIÓN DEL MINISTRO PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA DON JUAN PEDRO

SHERTZER DÍAZ.

ROL Nº 14-2018

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por

los Ministros Titulares señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor Humberto Mondaca Díaz y el
abogado integrante señor Claudio Fernández Ramirez. (No firman señor Mondaca ni señor
Fernández, por encontrarse con permiso gremial y ausente, respectivamente, sin perjuicio
de haber concurrido ambos a la vista y acuerdo de la causa).
 IV.- AMPARO CONTRA CAUTELARES

1.- ACOGE AMPARO EN CONTRA DE LA DECISIÓN DEL JUEZ DE GARANTÍA DE

MANTENER LA PRISIÓN PREVENTIVA DE LOS IMPUTADOS NO OBSTANTE
RECALIFICACIÓN DEL ILÍCITO IMPUTADO Y HABERSE DADO POR CUMPLIDA LA
PENA (CA DE LA SERENA 19.05.2018 ROL 99-2018)

Normas asociadas: L20000 ART.4; CPP ART.348; CPP ART.140; CPP ART.143; CPR
ART.19 N°7; PIDCP ART.9 inciso 1; CADH ART. 7; L18216 ART.36
Temas: Principios y garantías del sistema procesal en el CPP; Medidas cautelares
Descriptores: Tráfico ilícito de drogas; recalificación del delito; prisión preventiva; Juez de
Garantía; procedimiento abreviado; acciones constitucionales
SINTESIS: La Corte al acoger indica “Que, tal como ha resuelto la Excelentísima Corte
Suprema (Rol 52.825-16, de 18 de agosto de 2016), la prisión preventiva por peligro de
fuga, no puede estar vinculada únicamente con una decisión de condena, en circunstancias
que el fallo no está ejecutoriado, puesto que con ello, la medida dispuesta se evidencia
como una anticipación al cumplimiento de la pena, cuestión que es inadmisible a la luz de
la presunción de inocencia, y más aún en este caso concreto, en circunstancias que la pena
impuesta por el tribunal inferior se dio por cumplida.
Que, aún más, en este caso concreto, resulta más carente de fundamento la decisión
impugnada toda vez que, como ya se dijo, el mismo tribunal que mantuvo la cautelar
privativa de libertad es quien dio por cumplida la pena impuesta a los amparados, por lo
que difícil resulta encontrar un razón para aquella decisión” (Considerando: 4°).

TEXTO COMPLETO:

La Serena, diecinueve de mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS:
Con fecha quince de mayo del presente año, comparece el abogado don Juan Pablo
González Araya, quien actuando en favor de doña N.E.R., boliviana, cédula de identidad
boliviana Nº XX.XXX.XXX-X, y de don R.P.G., boliviano, rut provisorio Nº XX.XXX.XXX-X
14.863.799-7, ambos sujetos a la medida cautelar de prisión preventiva en el Centro de
Detención Provisoria de Illapel, interpone acción constitucional de amparo en contra del
Juez don JAIRO ABRAHAM MARTÍNEZ CUADRA, Titular del Juzgado de Garantía de Los
Vilos, quien el 14 de mayo del presente año, en causa RIT Nº 1039-2017, dispuso mantener
la referida medida cautelar, conforme a los fundamentos que expone y que, en síntesis,
consisten en lo siguiente:
Indica que los amparados fueron sujetos a control de detención y formalizados el 23 de
diciembre de 2017, comunicándoles el Ministerio Público que seguiría una investigación en
su contra por un delito de tráfico ilícito de sustancias o drogas estupefacientes. Misma
audiencia en que se decretó la prisión preventiva en contra de los amparados.
El 14 de mayo del presente año, se realizó audiencia de juicio abreviado, en la que previa
recalificación del hecho punible, fueron condenados por un delito de tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas en pequeñas cantidades, del artículo 4° de la
Ley N° 20.000, imponiéndose la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo,
multa de 1 UTM, la pena accesoria de suspensión de cargos u oficios públicos durante el
tiempo de la condena, y el comiso de $43.000.- respecto de don R.P.G, y de $30.000.- y un
teléfono marca iphone 4, respecto de doña N.E.R.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 348 del Código Procesal Penal, se tuvo la pena
por cumplida en atención al tiempo que ambos imputados estuvieron privados de libertad,
esto es, 143 días.
Por tal razón, las defensas solicitaron la revocación o sustitución de la prisión preventiva
impuesta a los amparados. Sin embargo, el ente persecutor se opuso alegando la
posibilidad de recurrir la sentencia condenatoria, en atención a que no fueron condenados
por el delito por el que fueron acusados, que los condenados son extranjeros, y que doña
N.E. no contaba con un rut provisorio a la fecha de dictación de la sentencia.
El juez recurrido, en base a tales consideraciones afirmó la existencia de un peligro cierto
de fuga y que sería ilusorio el cumplimiento de un fallo que revirtiera su resolución, por lo
que modificó la necesidad de cautela a peligro de fuga, estableciendo una caución de
$500.000.- (quinientos mil pesos) para cada uno de los condenados y que, en el evento de
pagar dicha suma, quedarían sujetos a la medida cautelar de arraigo nacional.
Afirma que la resolución recurrida ha sido expedida en forma ilegal y arbitraria,
contraviniendo el derecho a la libertad personal y seguridad individual consagrado en el
artículo 19 N° 7 de la Carta Fundamental, toda vez que la prisión preventiva ha sido
impuesta a los amparados, sin observancia a las formas determinadas por la ley, como lo
dispone la letra b) de la norma citada, y los artículos 36, 122, 139, 140, 143 y 348, todos
del Código Procesal Penal. Vulnera, además, lo dispuesto en el artículo 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Expone que la resolución que ordena mantener la prisión preventiva de los amparados y
que fija una caución, no contiene fundamentos de hecho ni de derecho, y menos aún, se
hace cargo de las alegaciones de la defensa, falta de motivación hace que la resolución
sea ilegal y arbitraria, pues cuando el juez recurrido resuelve mantener la prisión preventiva
de los amparados, sin otro fundamento que estar de acuerdo con la última parte de las
alegaciones del Ministerio Público, en orden a que el procedimiento no ha terminado, son
personas extranjeras e incluso una no cuenta con un rut provisorio, comete las siguientes
ilegalidades: no ha fundamentado, ni en los hechos ni en el derecho, la prisión preventiva;
no ha expresado claramente los antecedentes calificados que justifican mantener el
encierro provisional de los amparados; ha dispuesto la privación de libertad de dos
personas sin sujeción a las formas determinadas por la ley, de modo que ha contravenido
lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 letra b) de la Constitución; y, ha dictado una resolución
arbitraria, por tanto, antijurídica.
Especial fuerza cobra la omisión en este caso, puesto que el Juez de Garantía, sin expresar
motivos, no se hace cargo de lo dispuesto en el inciso final del artículo 348 del Código
Procesal Penal, ya que al pronunciar la decisión de condena, y que ésta se tiene por
cumplida, no justifica de forma suficiente por qué desecha la solicitud de la defensa, sin
atender al tiempo transcurrido y a la pena probable, que en este caso pasó a ser una pena
en concreto. Es decir, no se expresan por el recurrido cuales son los hechos calificados que
justifican mantener la prisión preventiva.
En cuanto a la necesidad de cautela, sólo se dice que corresponde modificarla a peligro de
fuga y se fija una caución de $500.000.- (quinientos mil pesos) para cada uno de los
imputados. En caso de ser pagada, quedarán sujetos a arraigo nacional. Hace presente
que los condenados se encuentran sujetos a la medida cautelar más gravosa de nuestro
ordenamiento jurídico, desde el 23 de diciembre de 2017 y no cuentan con familiares ni
amistades cercanas en nuestro país, por lo que es realmente muy difícil o prácticamente
imposible que por sus propios medios o a través de terceros puedan hacer pago de la
caución, lo que hace totalmente ilusoria la posibilidad de recuperar su libertad a través de
esta vía.
Concluye que en esta etapa del procedimiento, su continuidad quedó sujeta a una eventual
apelación de la sentencia condenatoria por parte de la Fiscalía, lo que no puede ser un
motivo plausible para mantener la prisión preventiva ya que, por ejemplo, si el Ministerio
Público no presenta un recurso de apelación, los amparados estarán privados de libertad
sin siquiera tener como justificación lo resuelto por el recurrido.
Solicita que se deje sin efecto la resolución del Juez de Garantía de Los Vilos que mantuvo
la prisión preventiva que pesa sobre los amparados y ordenar su inmediata libertad.
Con fecha 18 de mayo del presente año, informa el recurso el Juez de Garantía de Los
Vilos, don Jairo Martínez Cuadra, quien señala que en audiencia de procedimiento
abreviado de 14 de mayo de 2018, las defensas de los acusados alegaron la existencia de
un delito de tráfico del artículo 4° de la Ley 20.000 y no del artículo 3° de la misma ley, como
pretendía la acusación. En razón de ello solicitaron inicialmente que se aplicara respecto
de ambos acusados la pena de 41 días de prisión en su grado máximo y pidieron como
forma de cumplimiento de la misma la expulsión de los acusados del territorio nacional
conforme al artículo 36 de la Ley 18.216.
Refiere que acogió la tesis de la defensa y cuando se disponía a acoger la solicitud de pena
sustitutiva, en la dictación oral de la sentencia, fue interrumpido por la defensora Carolina
Galleguillos, quien señaló que estimando incierta la recalificación se pidió la expulsión, por
lo que acogida la recalificación pidió que se tuviera por cumplida la pena privativa de libertad
y la pena de multa por el tiempo que ambos imputados estuvieron privados de libertad.
Previo traslado a la Fiscalía se continuó con la dictación de la sentencia y se accedió a lo
pedido por la defensa. La Fiscalía no renunció a los plazos y recursos, y anunció en la
audiencia que deduciría recurso de apelación por lo que la sentencia condenatoria de autos
no se encuentra ejecutoriada.
Expone que la defensora Carolina Galleguillos, en su alegación respecto de la medida
cautelar, indicó que le parecía incluso procedente que se fijara una caución, con lo cual se
da cuenta que de cierta forma concordaba con la resolución dictada por el tribunal.
Transcribe la resolución dictada oralmente con motivo de la discusión de las medidas
cautelares, siendo su contenido el que sigue: “Me parece atingente la última alegación del
señor Fiscal en orden a que el procedimiento no ha terminado, ya, y que siendo personas
extranjeras, siendo personas incluso una que no tiene RUN provisorio, existe un peligro
cierto de fuga, que haría ilusorio cumplir un fallo, eh, que pudiera revertir, el Fiscal ya está
señalando que no se va a conformar con la resolución, por lo tanto hay que resguardar la
posibilidad de cumplimiento y en ese sentido creo que lo que corresponde es modificar la
necesidad de cautela en este caso a peligro de fuga y establezco en este caso una caución
en este caso de $500.000 a pagar y en caso de que sea pagada quedan con arraigo
nacional y se informará así a Policía de Investigaciones”.
En cuanto a la alegación de vulneración del inciso sexto del N° 7 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, así como de lo prescrito en el artículo 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, sostiene que la prisión preventiva constituye una excepción al derecho
de libertad personal, que se funda en fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad
y necesariedad para el procedimiento. Si bien el artículo 140 del Código Procesal Penal ha
establecido el momento desde el cual se puede decretar la prisión preventiva, esto es,
desde la formalización de la investigación, ninguna norma ha puesto un límite a la
oportunidad para que se decrete la medida cautelar, debiendo concluirse, por lógica, que
ésta puede ser decretada o mantenida mientras no exista sentencia ejecutoriada de
absolución o condena.
En lo que respecta a la alegación de vulneración del artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Carta
Magna, en relación a los artículos 36, 122, 139, 140, 143 y 348 del Código Procesal Penal,
refiere que de la trascripción de la resolución dictada aparece que no se limitó a pronunciar
una decisión, sino que entregó fundamentos de naturaleza jurídica para la decisión
adoptada, con lo que se dio cumplimiento a las normas señaladas.
Concluye que lo resuelto recibe fundamento en la interpretación que se ha hecho de la
normativa aplicable, la que ha estado revestida de argumentos que le sirven de sustento,
por escuetos que estos sean y por más que desagraden a quien ha recurrido.
Con fecha 18 de mayo del presente año se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el artículo 21 de la Constitución Política de la República establece que
todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en
la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales
y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Y agrega que el mismo recurso
podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
SEGUNDO: Que, el artículo 348 del Código Procesal Penal en su inciso final dispone que
al pronunciarse respecto de la decisión de condena, el tribunal podrá a petición de alguno
de los intervinientes, como ocurrió en este caso, disponer la revisión de las medidas
cautelares personales, atendiendo el tiempo transcurrido y la pena probable.
TERCERO: Que, en la especie, la medida cautelar de prisión preventiva que se cuestiona
por esta vía, fue decretada luego de comunicar la decisión de condena a la pena de 61 días
de presidio menor en su grado mínimo y multa de 1 UTM, por un delito de tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas en pequeñas cantidades del artículo 4° de la
Ley N° 20.000, y sin perjuicio de que las penas se tuvieron por cumplidas, en atención a los
143 días que ambos estuvieron privados de libertad, el juez recurrido resolvió modificar la
necesidad de cautela de la cautelar ya decretada, por estimar que existía peligro de que los
imputados se den a la fuga, fundado en la nacionalidad extranjera de los mismos, que uno
de ellos no tiene run provisorio, y el anuncio del fiscal en orden a no conformarse con la
sentencia dictada, estableciendo una caución de $500.000.-, agregando que en caso de ser
pagada, quedarían con arraigo nacional.
CUARTO: Que, tal como ha resuelto la Excelentísima Corte Suprema (Rol 52.825-16, de
18 de agosto de 2016), la prisión preventiva por peligro de fuga, no puede estar vinculada
únicamente con una decisión de condena, en circunstancias que el fallo no está
ejecutoriado, puesto que con ello, la medida dispuesta se evidencia como una anticipación
al cumplimiento de la pena, cuestión que es inadmisible a la luz de la presunción de
inocencia, y más aún en este caso concreto, en circunstancias que la pena impuesta por el
tribunal inferior se dio por cumplida.
Que, en estas condiciones, la resolución que decreta la prisión preventiva de los amparados
resulta ilegal, puesto que no se fundó en antecedentes calificados que den cuenta de un
real peligro de fuga de los mismos, incumpliéndose de esta manera el mandato previsto en
los artículos 140 y 143 del Código Procesal Penal para disponerla, y tratándose de una
medida que priva de libertad a un individuo sujeto a una imputación penal, resulta exigible
que el tribunal sea especialmente riguroso en la constatación de las condiciones que la
ameriten y en la justificación de las razones para decretarla, proceder que, como se dijo, no
se cumplió por el juez recurrido, no resultando suficientes aquellos consignados en la
resolución cuestionada.
Que, aún más, en este caso concreto, resulta más carente de fundamento la decisión
impugnada toda vez que, como ya se dijo, el mismo tribunal que mantuvo la cautelar
privativa de libertad es quien dio por cumplida la pena impuesta a los amparados, por lo
que difícil resulta encontrar un razón para aquella decisión.
Que, en consecuencia, los amparados se encuentran privados de libertad por un decreto
de prisión preventiva expedido contra la ley, circunstancia que implica la transgresión del
derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política
de la Republica, de modo que el recurso de amparo habrá de ser acogido.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el artículo 21 de la Constitución
Política de la República y el Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Amparo, SE
ACOGE el recurso de amparo deducido a favor de doña N.E.R. y de don R.P.G; de tal
manera que se dispone su inmediata libertad si no estuvieren privados de ella por otra causa.
Comuníquese por la vía más rápida.
Regístrese y archívese.
N° Amparo-99-2018.

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros
señor Humberto Mondaca Díaz, señor Christian Le-Cerf Raby y el Fiscal
Judicial señor Jorge Colvin Trucco.

En La Serena, a diecinueve de mayo de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la
resolución que antecede.

2.- CORTE ACOGE AMPARO DEDUCIDO POR LA DEFENSORÍA, LA RESOLUCIÓN

QUE REVOCA UNA PENA SUSTITUTIVA DEBE ENCONTRARSE FIRME Y
EJECUTORIADA. (CA LA SERENA 05.03.2018 ROL 57-2018)

Norma asociada: CPR ART.21; L18.216 ART.37; CP ART.456 bis a; CPP ART.5

Tema: Principios y Garantías del Sistema en el CPP; Recursos

Descriptores: Autor; Receptación; Garantías; Recurso de amparo

SINTESIS:
ICA acoge amparo deducido por la Defensoría en contra de la resolución del JG que revoca
la pena sustitutiva. La Corte considera: “Que, el artículo 37 de la Ley 18.216, en lo que
resulta pertinente, dispone que la decisión acerca de la revocación de la pena sustitutiva
será apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales.
Sin perjuicio de lo anterior, y atendido que en el presente caso la cuestión debatida incide
en la libertad de una persona, resulta igualmente aplicable lo dispuesto en el artículo 5º del
Código Procesal Penal, que en su inciso segundo prescribe: ”Las disposiciones de este
Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del
ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán
aplicar por analogía”. En consecuencia, una correcta interpretación de dichas normas lleva
a concluir que la resolución que revoca una pena sustitutiva no puede llevarse a efecto
desde luego, sino que debe encontrarse firme para proceder a su cumplimiento y, en caso
de deducirse recurso de apelación en su contra, debe éste concederse en ambos efectos,
atendido que las consecuencias de concederlo en el solo efecto devolutivo pueden resultar
irreparables si la decisión del tribunal superior es revocar la del a quo (Considerando: 3)”.

TEXTO COMPLETO:

La Serena, cinco de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece MARCO CACERES MENDEZ, defensor penal público licitado, quien deduce
acción de amparo constitucional a favor del condenado J.M.C.U. , y en contra del JUEZ
DEL JUZGADO DE GARANTÍA DE COQUIMBO, señor Diego Rubí Araya, en cuanto
mediante la resolución dictada el 27 de febrero de 2018, procedió a revocar la pena
sustitutiva de reclusión parcial penitenciaria, ordenado el cumplimiento efectivo de la pena
impuesta y decretando la medida cautelar de prisión preventiva por peligro de fuga, no
obstante, encontrarse pendiente el plazo y la facultad de interponer recurso de apelación
en contra de la citada resolución, solicita que en definitiva se deje sin efecto la prisión
preventiva, ordenando la libertad inmediata del amparado, mientras no se resuelva el
recurso de apelación que se interpondrá por cuerda separada, o se encuentre ejecutoriada
la resolución que ordena el cumplimiento efectivo de la misma.
Funda el recurso señalando que su representado fue condenado por sentencia pronunciada
por el Juzgado de Garantía de Coquimbo el 26 de Mayo de 2017, a sufrir la pena de 41 días
de prisión en su grado máximo, accesoria legal de suspensión de empleo o cargo público
mientras dure la condena y multa de 1/3 U.T.M., por su responsabilidad penal como autor
del delito consumado de receptación, sancionado y descrito en el artículo 456 bis A del
Código Penal, cometido el día 31 de octubre de 2016, dándose por cumplida la pena de
multa y otorgándose la pena sustitutiva de Reclusión Parcial Domiciliaria Nocturna.
Refiere que, posteriormente, y luego de informes de incumplimientos evacuados por el
Centro de Reinserción Social, modificación de domicilio solicitada por el sentenciado con la
respectiva orden de reingreso al Centro de Reinserción Social e intensificación de la misma
a reclusión penitenciaria, se fijó audiencia de ley 18.216 para el día 26 de Febrero de 2018
a las 8:30, a la cual su representado no compareció, por lo que se despachó la respectiva
orden de detención.
Indica que con fecha 27 de febrero de 2018 se realizó audiencia de control de detención,
en la que, luego de las alegaciones de la defensa, el sentenciador revocó la pena sustitutiva,
ordenando el cumplimiento efectivo, y no obstante que la defensa hizo presente que no
renunciaba a los plazos para interponer recursos, se decretó la prisión preventiva del
imputado por peligro de fuga, fijando caución por la suma de cien mil pesos.
Manifiesta que la resolución dictada por el Juez de Garantía ya señalado, que decretó la
prisión preventiva del sentenciado, por peligro de fuga, y que ordenó el ingreso del
sentenciado al Centro de Cumplimiento Penitenciario de La Serena, resulta ilegal y
arbitraria, por cuanto el derecho al recurso que detenta el sentenciado se encuentra
plenamente reconocido el artículo 37 de la ley 18.217, modificada por la ley 29.603, por lo
que la adecuada interpretación de dicho inciso final, es que la apelación debe concederse
en ambos efectos, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 192 y 193, del Código de
Procedimiento Civil, y en consecuencia, suspende la orden de ingreso que despache el
tribunal.
Expone que tal interpretación encuentra su fundamento en un elemento sistemático, esto
es, que la ley 18.216, que regula las penas sustitutivas, es especial, por lo que, en
consecuencia, debe primar por sobre la regla general. En este sentido una de las tres
finalidades u objetos de la ley 20.603, fue precisamente el uso racional de la pena privativa
de libertad, en consecuencia la interpretación sistemática del referido artículo 37 debe
respetar la coherencia interna de la misma.
Hace presente que la cuestión debatida incide en la libertad de una persona, por lo que es
evidente que conforme lo dispone el artículo 5º del Código Procesal Penal, el sentenciador
debió haber realizado un doble control de constitucionalidad y de convencionalidad.
Argumento que resulta refrendado por la Constitución, principalmente por los artículos 5 y
7, normas que forzosamente obligan a recurrir a la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José, específicamente a lo dispuesto en el número 6 de su
artículo 7º. En consecuencia, el recurso no puede resultar restringido, para que resulte
eficaz para resguardar los derechos de las personas detenidas o privadas de libertad, por
lo que necesariamente debe ser otorgado en ambos efectos, dejando en suspenso la
ejecución de lo resuelto mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución respectiva. Cita
jurisprudencia al efecto.
Se evacuó informe por el juez recurrido, quien solicitó el rechazo del recurso interpuesto,
fundado en que revisado el Sistema de Juzgados de Garantía, fue posible constatar que el
imputado fue condenado el día 26 de mayo de 2017 a la pena de 41 días de prisión en su
grado máximo y multa de 1/3 U.T.M., por su responsabilidad penal en un delito de
receptación, con beneficio del artículo 8° de la Ley 18.216, esto es, reclusión nocturna
domiciliaria.
Agrega que el sentenciado registra en la historia virtual de su causa al menos cuatro
órdenes de detención, por incumplimientos reiterados al cumplimiento de la condena, la que
ya fue intensificada el 26 de diciembre de 2017, por un total de 33 incumplimientos, a
reclusión parcial nocturna penitenciaria. Además, registra órdenes de detención con fechas
24 de abril de 2017, 23 de mayo de 2017, y 26 de mayo de 2017, donde se dicta sentencia
y en la etapa de cumplimiento de la sentencia, el 06 de noviembre de 2017 se ordenó el
reingreso por 33 días con beneficio original, en audiencia de la magistrada Carta Rigotti, se
decretó la asistencia al CRS LA SERENA dentro del quinto día, y GENCHI informó el 23 de
noviembre de 2017 la no presentación; el 26 de diciembre de 2017 se decretó intensificación
por modalidad nocturna penitenciaria, resolución ejecutoriada, y GENCHI informó el 19 de
enero de 2018 nuevamente la no presentación, lo que originó una nueva orden de detención
que se ejecutó el 28 de febrero de 2018.
Refiere que atendido los antecedentes de la causa, estimando que los incumplimientos han
sido injustificados, reiterados y graves, se revocó el beneficio en audiencia del día 28 de
febrero de 2018, ordenando el cumplimiento efectivo de la pena.
Sostiene que si bien es cierto lo que alega la defensa en cuanto a los efectos del recurso
de apelación contemplado en la ley 18.216, no es menos cierto que el artículo 141 del
Código Procesal Penal, en relación a los artículos 1° del Código Orgánico de Tribunales y
73 de la Constitución Política de la Republica, obligan al Tribunal a garantizar la facultad de
imperio, esto es, el cumplimiento y oportunidad en el fiel cumplimiento de las sentencias,
debiendo evitarse, por racionalidad del sistema, el tener que decretar una quinta orden de
detención en contra del sentenciado, para procurar el cumplimiento de la sentencia judicial
firme y ejecutoriada. Por tal motivo, haciendo uso de la herramienta procesal contemplada
en el artículo 141 del Código Procesal Penal, se hizo aplicación de la medida cautelar de
prisión preventiva, expresamente permitida en la ley cuando existan indicios de sustracción
a la acción de la justicia en la etapa de ejecución de la sentencia (indicio sustentado en
cinco órdenes de detención en la misma causa), fijando al efecto una caución de baja monta
($100.000) para garantizar el cumplimiento.
Concluye que el derecho de la defensa a recurrir y el derecho del tribunal a garantizar el fiel
cumplimiento de la sentencia no se encuentran en colisión, ya que pagando la caución de
baja monta, el sentenciado obtendrá su libertad a la espera de la resolución de su derecho
al recurso, motivo por el cual se peticiona al Tribunal de Alzada resolver el denegar el
amparo del sentenciado por encontrarse ajustada a derecho la resolución. Distinta sería la
situación si el tribunal lo hubiese ingresado a cumplir la pena efectiva en calidad de
rematado, no obstante encontrarse recurso pendiente, situación de marras que no ocurre.
Se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el artículo 21 de la Constitución Política de la República establece que
todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en
la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales
y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Y agrega que el mismo recurso
podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
SEGUNDO: Que, en la especie, el recurrente aduce que se ha conculcado la libertad
personal del amparado desde que se le ha dado orden de ingreso inmediata al Centro de
Cumplimiento Penitenciario de La Serena, para cumplir efectivamente el saldo de su
condena, no obstante encontrarse pendiente el plazo para interponer recurso de apelación
en contra de la resolución que le revocó la pena sustitutiva de reclusión parcial nocturna
penitenciaria.
TERCERO: Que, el artículo 37 de la Ley 18.216, en lo que resulta pertinente, dispone que
la decisión acerca de la revocación de la pena sustitutiva será apelable para ante el tribunal
de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales. Sin perjuicio de lo anterior, y
atendido que en el presente caso la cuestión debatida incide en la libertad de una persona,
resulta igualmente aplicable lo dispuesto en el artículo 5º del Código Procesal Penal, que
en su inciso segundo prescribe: “Las disposiciones de este Código que autorizan la
restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus
facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”. En
consecuencia, una correcta interpretación de dichas normas lleva a concluir que la
resolución que revoca una pena sustitutiva no puede llevarse a efecto desde luego, sino
que debe encontrarse firme para proceder a su cumplimiento y, en caso de deducirse
recurso de apelación en su contra, debe éste concederse en ambos efectos, atendido que
las consecuencias de concederlo en el solo efecto devolutivo pueden resultar irreparables
si la decisión del tribunal superior es revocar la del a quo.
Por los motivos expuestos, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 21 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de
Amparo, SE ACOGE el recurso de amparo deducido a favor del condenado J.MC.U. , C.I.
N° XX.XXX.XXX-X y, en consecuencia, se ordena la inmediata libertad del amparado, si no
estuviere privado de ella por otros motivos.
Comuníquese lo resuelto por la vía más rápida a Gendarmería de Chile y al Juzgado de
Garantía de Coquimbo, ofíciese.
Regístrese y archívese, en su oportunidad.
Rol N° 57-2018 Amparo.

Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por

el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, el Fiscal Judicial señor Jorge Colvin Trucco y el
abogado integrante señor Marcos López Julio.

La Serena, a cinco de marzo de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la resolución
que antecede.
3.- CORTE SUPREMA ACOGE ACCIÓN DE AMPARO A FAVOR DE IMPUTADO
RESPECTO A QUIEN SE DECRETÓ SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONFORME
LO DISPONE ARTÍCULO 458 DEL CPP (CS 11.06.2018 ROL 12769-18)

Normas asociadas: CPP ART 458; CPR ART 21

Temas: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP; Medidas Cautelares
Descriptores: Medidas cautelares personales; Prisión preventiva; Internación provisoria;
Inimputabilidad
Síntesis: Que, en ese contexto, como ha declarado antes esta Corte, “al existir meras
sospechas de inimputabilidad y peligrosidad, no existe tampoco la posibilidad de aplicar una
medida cautelar personal general. Ni, como en el presente caso, mantener las ya
decretadas a su respecto, las que se suspenden en su ejecución por ser consecuencia
directa y necesaria del procedimiento penal iniciado en contra del amparado, el que se
encuentra suspendido, lo que importa que deba dejarse en libertad al recurrente, hasta la
remisión del informe respectivo” (Considerando 2º)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, once de junio de dos mil dieciocho.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su considerando tercero, que se
elimina.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
1°) Que en el caso sub judice se trata de un imputado formalizado por el delito de robo por
sorpresa, de quien se tiene sospecha acerca de su inimputabilidad por enajenación mental,
motivo por el cual el veintitrés de noviembre del año pasado, se suspendió el procedimiento
de conformidad al artículo 458 del Código Procesal Penal, solicitándose la realización de
un informe psiquiátrico ante la autoridad competente para determinar la efectividad de dicha
calidad y se sustituyó la medida cautelar de prisión preventiva por la de internación
provisoria.
2°) Que, en ese contexto, como ha declarado antes esta Corte, “al existir meras sospechas
de inimputabilidad y peligrosidad, no existe tampoco la posibilidad de aplicar una medida
cautelar personal general. Ni, como en el presente caso, mantener las ya decretadas a su
respecto, las que se suspenden en su ejecución por ser consecuencia directa y necesaria
del procedimiento penal iniciado en contra del amparado, el que se encuentra suspendido,
lo que importa que deba dejarse en libertad al recurrente, hasta la remisión del informe
respectivo” (SCS Rol N° 8131-09 de 11 de noviembre de 2009).
3°) Que, por lo razonado, aparece de toda evidencia que la nueva modificación de la medida
cautelar de internación provisoria a la de prisión preventiva, dictada de oficio por el Juez del
2° Juzgado de Garantía de Santiago en contra del amparado, en la audiencia de veintidós
de mayo pasado, lo ha sido en contradicción con las normas que lo hacen procedente,
razón por la cual el recurso interpuesto habrá de ser acogido en los términos que se dirá en
lo resolutivo.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se revoca la sentencia en alzada de uno de junio del año en curso dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago en la causa Rol N°1251-18 y, en su lugar, se declara
que se acoge el recurso de amparo interpuesto en favor de I.L.R.D., dejándose sin efecto
la resolución del 2° Juzgado de Garantía de Santiago de veintidós de mayo pasado, dictada
en causa RUC N° 1700942406-7, RIT N° 10789-2017 de dicho tribunal, que decretó la
medida cautelar de prisión preventiva del imputado y en su lugar se dispone la sujeción del
amparado a su familia, para efectos de que se le practique el informe siquiátrico decretado.
Asimismo, el juez recurrido adoptará las medidas pertinentes para que se practique a la
brevedad el informe decretado.

4.- CORTE ACOGE AMPARO INTERPUESTO A FAVOR DE IMPUTADO RPA A QUIEN

SE IMPUSO LA MEDIDA CAUTELAR DE INTERNACIÓN PROVISORIA
TRANSGREDIENDO LAS NORMAS DISPUESTAS EN LOS ARTÍCULO 32 Y 33 DE LA
LRPA (CS 18.06.2018 ROL 12956-18)

Normas asociadas: CPP ART.139; L20084 ART.32; L200084 ART.33; CPP ART.155; CP
ART.214; CP ART.445; CP ART.443 inciso 2

Temas: Responsabilidad Penal Adolescente; Principios y Garantías del sistema Procesal

en el CPP

Descriptores: Medidas cautelares personales; Derecho a la libertad personal y seguridad

individual; prisión preventiva; Internación provisoria; Principio de proporcionalidad; Recurso
de amparo

Síntesis: MP imputa al amparado la comisión de los delitos contemplados en los arts. 214,
445 y 443 inciso 2 del CP, ilícito este último, que se sanciona con las penas de presidio
menor en su grado máximo, lo que lo califica como simple delito. En consecuencia, está
vedado al juzgador imponer la medida cautelar de internación provisoria, conforme con la
condición de procedencia fijada por el art. 32 referido. La resolución impugnada mediante
esta acción constitucional incurre en la contravención de los arts. 32 y 33 de la Ley de RPA,
al disponer la medida cautelar de internación provisoria obviando la ponderación de los
elementos que obligatoriamente debe considerar, excediendo el marco legal de sus
facultades. Que de lo dicho, surge como conclusión necesaria, que la medida cautelar
decretada en relación al encausado adolescente, no guarda proporcionalidad con aquella
sanción que le sería aplicable, mucho menos conforme al carácter que tiene de ser una
herramienta excepcional, sin perjuicio de recordar que en el tramo punitivo que se plantea
por la fiscalía, el imputado bien podría acceder a otras en libertad con programas de
reinserción social o régimen semi cerrado, siempre que fuere condenado, de modo que
habrá de estarse a dicho parámetro para fijar la intensidad de la cautelar (Considerandos
3º, 4º, 5º).

TEXTO COMPLETO:
Santiago, dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos:
De la sentencia en alzada se reproducen solo su parte expositiva, eliminándose lo demás.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1°) Que el sistema procesal penal reserva la imposición de medidas cautelares de mayor
intensidad a los casos más graves, regla que se advierte cuando el artículo 139 del Código
Procesal Penal prescribe que toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual y circunscribe la prisión preventiva a los casos en que otras medidas
no sean suficientes a los fines allí previstos. Esta idea se refuerza en la Ley N° 20.084,
sobre responsabilidad penal adolescente, que también da preeminencia al enjuiciamiento y
sanción en libertad respecto de los adolescentes que incurren en ilícitos penales,
disponiendo una serie de reglas particulares para cumplir con este fin.
2°) Que, en este contexto, el artículo 32 de la citada ley permite la internación provisoria en
un centro cerrado sólo ante la imputación de conductas que de ser cometidas por una
persona mayor de dieciocho años constituirían crímenes y que, al igual que en caso de
adultos, debe aplicarse cuando los objetivos señalados en el inciso primero del artículo 155
del Código Procesal Penal -el éxito de las diligencias de investigación, la seguridad de la
sociedad, la protección al ofendido o la seguridad de la comparecencia del imputado a las
actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia-, no pudieren ser alcanzados
mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales. Igualmente,
el artículo 33 obliga al tribunal a examinar la proporcionalidad de las medidas cautelares,
proscribiendo el decreto de la que parezca desproporcionada en relación con la sanción
que resulte probable de aplicar en caso de condena.
3°) Que en este caso el Ministerio Público imputa al amparado la comisión de los delitos
contemplados en los artículos 214, 445 y robo de vehículo motorizado del artículo 443 inciso
2 del Código Penal, ilícito este último, que se sanciona con las penas de presidio menor en
su grado máximo, lo que lo califica como simple delito. En consecuencia, está vedado al
juzgador imponer la medida cautelar de internación provisoria, conforme con la condición
de procedencia fijada por el artículo 32 referido.
4°) Que, en estas condiciones, la resolución impugnada mediante esta acción constitucional
incurre en la contravención de los artículos 32 y 33 de la ley de responsabilidad penal
adolescente, al disponer la medida cautelar de internación provisoria obviando la
ponderación de los elementos que obligatoriamente debe considerar, excediendo el marco
legal de sus facultades.
5°) Que de lo dicho, surge como conclusión necesaria, que la medida cautelar decretada
en relación al encausado adolescente, no guarda proporcionalidad con aquella sanción que
le sería aplicable, mucho menos conforme al carácter que tiene de ser una herramienta
excepcional, sin perjuicio de recordar que en el tramo punitivo que se plantea por la fiscalía,
el imputado bien podría acceder a otras en libertad con programas de reinserción social o
régimen semi cerrado, siempre que fuere condenado, de modo que habrá de estarse a
dicho parámetro para fijar la intensidad de la cautelar cuya revisión fue reclamada por la
defensa, de modo que el recurso de amparo deberá ser acogido.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República,
se revoca la sentencia apelada de seis de junio del año en curso, dictada por la Corte de
Apelaciones de Temuco en el Ingreso Corte N° 63-2018, y en su lugar se declara que se
acoge el recurso de amparo interpuesto en favor de J.L.C.O. y en consecuencia, se deja
sin efecto la medida cautelar de internación provisoria que le fue impuesta por el Juzgado
de Garantía de Temuco en la audiencia de treinta y uno de mayo del presente año. El
Juzgado de Garantía deberá determinar, a solicitud de parte, si es procedente imponer una
o más de las medidas cautelares establecidas en el artículo 155 del Código Procesal Penal.
Comuníquese inmediatamente lo resuelto, regístrese y devuélvase.
Rol Nº 12.956-18.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos
Künsemüller L., Sra. Gloria Ana Chevesich R., Sr. Manuel Valderrama R., y el Abogado
Integrante Sr. Diego Munita L. No firma la Ministra Sra. Chevesich, no obstante haber
estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.
 V.- VARIOS

1.- CORTE ACOGE APELACIÓN CONTRA DE RESOLUCIÓN QUE IMPONE LA PENA

DE CANCELACIÓN DE LICENCIA DE CONDUCIR A IMPUTADO QUE A LA FECHA DE
OCURRENCIA DE LOS HECHOS NO HABÍA OBTENIDO LICENCIA DE CONDUCIR (CA
LA SERENA 27.03.2018 ROL N°136-2018)

Normas asociadas: CPP ART.412; L18290 ART.196

Temas: Procedimientos especiales; Ley de tránsito; Recursos

Descriptores: Conducción en estado de ebriedad; Procedimiento abreviado; Recurso de

apelación

SINTESIS:
La Corte indica que: “No es posible cancelar algo que no existe y en el caso concreto, no
es posible imponer dicha sanción al sentenciado, pues éste no tiene licencia de conducir la
cual haya de ser cancelada. Que a mayor abundamiento, y en la misma línea argumentativa,
cabe razonar que encontrándonos dentro de un procedimiento abreviado en el cual el límite
de pena por mandato del artículo 412 del Código Procesal Penal es el peticionado por el
representante del Ministerio Público, en la especie, como ya se señaló lo que se pidió como
pena accesoria fue la cancelación de la licencia de conducir del encartado y disponer el
cumplimiento de esta sanción en la modalidad consignada en la sentencia en alzada se
estaría transformando, en la práctica, en una inhabilitación para la obtención de dicha
licencia, sanción más gravosa que la pedida por el Ministerio Público, no sólo no
contemplada por el tipo penal en concreto, sino que es imposible de imponer por el Código
Procesal Penal” (Considerandos 4º, 5º)

TEXTO COMPLETO:

La Serena, veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.

Siendo las 10:00 horas, ante la Segunda Sala de esta Ilma. Corte de Apelaciones de La
Serena, presidida por el Ministro señor Christian Le-Cerf Raby e integrada por el Ministro
suplente señor Juan Carlos Espinosa Rojas y el abogado integrante señor Claudio
Fernández Ramirez, se realiza la audiencia fijada para el conocimiento del recurso de
apelación deducido por la defensa en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juez
de Garantía de La Serena, don Felipe Vilches Contreras, con fecha cinco de marzo del año
en curso, en la parte que condenó la cancelación de licencia de conducir respecto del
imputado de autos por un delito de conducción en estado de ebriedad causando daños.
La audiencia, grabada íntegramente en sistema de audio, se realiza en presencia de la
abogada defensora doña Pamela Contreras y de la representante del Ministerio Público
doña Cristina Soto, quienes alegan por el lapso de 07 minutos cada una, revocando y
confirmando, respectivamente.
Terminada la audiencia, el Tribunal fija un receso para resolver.
Concluido el receso, se da lectura a la siguiente resolución.
Se reproduce la sentencia en alzada con exclusión de su motivo décimo que se elimina:
VISTOS Y TENIENDO ADEMÁS PRESENTE:
1° Que el Ministerio Público ha solicitado como pena accesoria a imponer la cancelación de
la licencia de conducir del imputado R.I.C.R.
2° Que no es tema discutido por los intervinientes que dicho condenado no ha obtenido
licencia de conducir.
3° Que el vocablo “cancelar” supone la existencia previa de algo que haya de dejarse sin
efecto como se desprende de la primera acepción que de dicho vocablo se contiene en el
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española.
4° Que en consecuencia, no es posible cancelar algo que no existe y en el caso concreto,
no es posible imponer dicha sanción al sentenciado R.I.C.R; pues éste no tiene licencia de
conducir la cual haya de ser cancelada.
5° Que a mayor abundamiento, y en la misma línea argumentativa, cabe razonar que
encontrándonos dentro de un procedimiento abreviado en el cual el límite de pena por
mandato del artículo 412 del Código Procesal Penal es el peticionado por el representante
del Ministerio Público, en la especie, como ya se señaló lo que se pidió como pena
accesoria fue la cancelación de la licencia de conducir del encartado y disponer el
cumplimiento de esta sanción en la modalidad consignada en la sentencia en alzada se
estaría transformando, en la práctica, en una inhabilitación para la obtención de dicha
licencia, sanción más gravosa que la pedida por el Ministerio Público, no sólo no
contemplada por el tipo penal en concreto, sino que es imposible de imponer por el Código
Procesal Penal; y teniendo presente además lo dispuesto en los artículos 196 ley 18.290,
358 y 370 del Código Procesal Penal, SE REVOCA en lo apelado, la sentencia de fecha
cinco de marzo del año en curso, dictada por el Juzgado de Garantía de La Serena,
íntegramente transcrita en la carpeta digital, en cuanto por ella se imponía la pena accesoria
de cancelación de la licencia al sentenciado R.I.C.R; y en su lugar se declara que no se le
sanciona con la señalada pena accesoria de cancelación de licencia de conducir.
Acordada con el voto en contra del Ministro Suplente señor Juan Carlos Espinosa Rojas,
quien estuvo por confirmar la sentencia en alzada en lo apelado, teniendo para ello en
consideración que la sanción accesoria de cancelación de la licencia de conducir le fue
impuesta al encartado por el juez del grado en razón de ser una pena asignada por la ley
al ilícito materia del juicio, de la que no podía desentenderse, por lo que el efecto de
inhabilitación perpetua que tendría en la práctica dicha sanción para el acusado, en virtud
de no haber obtenido éste licencia de conducir previamente, ha de entenderse como un
efecto querido por el legislador, al no hacer distinciones respecto de los infractores de ley
en esta materia.
Con lo actuado se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y relatora
Sra. Samantha Blanco Guzmán que actúa como ministro de fe y certifica su lectura,
debiendo incorporarse la presente acta a la carpeta virtual.
Devuélvase, virtualmente.
Rol N° 136-2018.

Pronunciado por la Segunda Sala Sala de la C.A. de La Serena integrada por Ministro
Christian Michael LeCerf R., Ministro Suplente Juan Carlos Espinosa R. y Abogado
Integrante Claudio Segundo Fernandez R. La serena, veintisiete de marzo de dos mil
dieciocho.
2.- CORTE ACOGE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL JUEZ DE GARANTÍA
QUE DECRETÓ LA NULIDAD DE TODO LO OBRADO, PERMITE AL QUERELLANTE
ACUSAR PARTICULARMENTE SIN FORMALIZACIÓN PREVIA Y CON DECISIÓN DE
NO PERSEVERAR (CA DE LA SERENA 09.03.2018 ROL 107-2018)

Normas asociadas: CPP Art.258; CPP ART.248; CPP ART 229

Tema: Etapa intermedia; Recursos

Descriptores: Decisión de no perseverar; Delito de giro doloso de cheque; Forzamiento de

la acusación; Ministerio público; Querella; Recurso de apelación

SINTESIS: El hecho controvertido se inició con la interposición de la querella por delito de

giro doloso de cheque, la cual fue admitida a tramitación y remitida al MP. Luego, el ente
persecutor solicitó se fijara audiencia para comunicar la decisión de no perseverar. En dicha
oportunidad se dejó a salvo el derecho del querellante de ejercer su facultad del artículo
258 del CPP, lo cual hizo, deduciendo la acusación particular, citándose a los intervinientes
a la APJO en la que se dictó la resolución materia de alzada.
Considera la Corte (1) que proceder a declarar la nulidad de lo obrado como se ha hecho
deja a la parte querellante en la indefensión de sus derechos, máxime si ya se ha autorizado
la acusación particular por parte del tribunal. (2) entender que el MP pueda adoptar la
decisión de no perseverar, sin formalización previa y sin que haya comenzado a correr plazo
de investigación alguno, implica que, no obstante permitírsele formular la acusación
particular de conformidad a la facultad legal prevista por el artículo 258 del CPP, se le priva
luego de ella por un defecto formal provocado por el ente persecutor, situación que no
puede verse avalada por estos sentenciadores ya que es deber del juez velar por la
protección de los derechos de todos los intervinientes en el proceso (Considerandos 2º,
6º, 8º)

TEXTO COMPLETO:

La Serena, nueve de marzo de dos mil dieciocho.

Siendo las 10:25 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por
el Ministro señor Jaime Franco Ugarte e integrada por el Ministro señor Humberto Mondaca
Díaz y el Fiscal Judicial señor Miguel Montenegro Rossi, se lleva a efecto audiencia para la
vista del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, en contra la resolución
dictada con fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho por el Juez de Garantía de
Coquimbo, señor Felipe Ravanal Kalergis, que decretó nulidad de lo obrado con fecha cinco
de enero de dos mil dieciocho, en cuanto autorizaba al querellante a forzar la acusación
respecto del imputado de autos.
Se deja constancia que la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de
audio, se realiza con la asistencia por la parte querellante del abogado don Cristian Araya
Ojeda, quien se anuncia y alega 10 minutos revocando y por la defensa don Francisco
Salazar Castillo, quien se anuncia y alega 10 minutos confirmando.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:
Primero: Que se ha deducido apelación en contra de la resolución dictada por el Juzgado
de Garantía de Coquimbo, por la cual anuló lo obrado en la causa con posterioridad a la
comunicación efectuada por el Ministerio Público de la decisión de no perseverar en la
investigación, toda vez que, no habiendo mediado formalización de la investigación, la
acusación particular deducida por el querellante resultaba ser improcedente por vulnerar
las garantías constitucionales establecida en favor de éste, vulnerándose, asimismo, el
principio de congruencia.
Segundo: Que, a fin de tener claridad sobre el hecho controvertido, es necesario referir la
tramitación que se ha dado a este procedimiento. En efecto, se inició con la interposición
de la querella por delito de giro doloso de cheque, la cual fue admitida a tramitación y
remitida al Ministerio Público. Luego, consta que el ente persecutor solicitó se fijara
audiencia para comunicar la decisión de no perseverar, verificándose la misma con fecha
5 de enero del 2018. En dicha oportunidad se dejó a salvo el derecho del querellante de
ejercer su facultad del artículo 258 del Código Procesal Penal, lo cual hizo, deduciendo la
acusación particular, citándose a los intervinientes a la audiencia de preparación de juicio
oral en la que se dictó la resolución materia de alzada.
Tercero: Que, conforme se desprende del artículo 248 del Código Procesal Penal, si bien
la comunicación de no perseverar resulta ser una alternativa exclusiva y privativa del
Ministerio Público, esta decisión podrá ser adoptada en la medida que se cumplan las
exigencias legales y en la etapa procesal pertinente, esto es, cuando agotada la
investigación no se hayan reunido antecedentes suficientes para formular acusación y que
exista formalización previa en los términos del artículo 229 del Código citado, toda vez que,
las alternativas que puede adoptar el Ministerio Público en aplicación del mencionado
artículo 248, requieren necesariamente el cierre de una investigación anteriormente iniciada
y por consiguiente, la comunicación del desarrollo de la misma. Asimismo, según se
desprende del inciso final de la citada disposición, el ejercicio de la facultad prevista en la
letra c) de la misma, presupone, la formalización de la investigación. Con todo, en la
presente tramitación, se aceptó por parte del tribunal de la instancia que el Ministerio
Público procediera en dicho sentido, sin haber cumplido con la exigencia antes indicada.
Cuarto: Que, sin embargo, el mismo tribunal ha declarado nulo lo obrado con posterioridad
a dicha comunicación, pues en su concepto, no es posible aceptar la tramitación de la
acusación particular en razón de no haber mediado la formalización previa, la cual estima
como requisito de validez de la misma, refiriendo que concluir lo contrario atenta contra el
debido proceso. De esta forma, se advierte que existe una colisión de derechos, a saber,
aquel del Ministerio Público para proceder de conformidad al artículo 248 del Código
Procesal Penal y, por otra, el de la querellante de poder continuar con la acusación
particular de conformidad al artículo 258 del Código del ramo.
Quinto: Que así las cosas, resulta indispensable efectuar una interpretación de la
normativa en comento, la cual se ajuste al debido proceso asegurando a cada uno de los
intervinientes el ejercicio de los derechos que la ley les ha franqueado. En este caso en
particular, se advierte que el tribunal de la instancia al anular lo obrado ha preterido los
derechos del querellante desde que, si bien no reparó al momento de la audiencia de la
comunicación de no perseverar la omisión del requisito de validez en cuanto a la
formalización previa a efecto de hacer procedente la aplicación del artículo 248 del Código
Procesal Penal, sí la estima como indispensable para los efectos de la acusación particular,
produciéndose de esta manera un desequilibrio en el resguardo de los derechos que se
establecen en favor de cada uno de los intervinientes, afectándose la igualdad ante la ley.
Sexto: Que, por otra parte, proceder a declarar la nulidad de lo obrado como se ha hecho
deja a la parte querellante en la indefensión de sus derechos, máxime si ya se ha autorizado
la acusación particular por parte del tribunal. Por lo demás, existen procedimientos diversos
en que el legislador ha previsto la posibilidad en que se ejerzan los derechos del querellante,
esto es, la víctima, sin que se exija la formalización previa para perseguir la eventual
responsabilidad del imputado, motivo por el que resulta atendible la alegación de la
querellante.
Séptimo: Que, de esta forma, y a fin de resguardar los derechos establecidos en favor del
querellante, se procederá a la tramitación, como en derecho corresponde, de la acusación
particular por ella deducida en contra del imputado de autos. Concluir lo contrario conlleva
a la terminación del procedimiento sin que se haya permitido a la víctima hacer uso de los
derechos que le franquea la ley contraviniendo el espíritu de la norma convirtiendo a la
posibilidad de acusar particularmente en un derecho sin posibilidad de aplicación alguna.
Octavo: Que, finalmente, y a mayor abundamiento, entender que el Ministerio Público
pueda adoptar la decisión de no perseverar, sin formalización previa y sin que haya
comenzado a correr plazo de investigación alguno, implica que, no obstante permitírsele
formular la acusación particular de conformidad a la facultad legal prevista por el artículo
258 del Código del ramo, se le priva luego de ella por un defecto formal provocado por el
ente persecutor, situación que no puede verse avalada por estos sentenciadores ya que es
deber del juez velar por la protección de los derechos de todos los intervinientes en el
proceso.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 364 y siguientes del Código
citado, se decide: que SE REVOCA la resolución apelada de fecha veinte de febrero de dos
mil dieciocho, que anuló lo obrado con posterioridad a la comunicación por parte del
Ministerio Público de la decisión de no perseverar, la cual se deja sin efecto, debiendo en
consecuencia, el juez no inhabilitado dar curso al procedimiento de conformidad a la ley.

Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y relatora
Sra. Marcela Osorio Páez que actúa como ministro de fe.
Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 107-2018 Penal.-

Pronunciado por la Segunda Sala Sala de la C.A. de La Serena integrada por los Ministros
(as) Jaime Eduardo Franco U., Humberto Manuel Mondaca D. y Fiscal Judicial Miguel
Montenegro R. La serena, nueve de marzo de dos mil dieciocho.