Consagración constitucional de la Derechos

Humanos
Los derechos fundamentales -políticos, civiles, de libertad y
sociales- han sido solemnemente consagrados en las
constituciones de todos los países civilizados como dimensiones
sustanciales de la democracia, llamada por eso mismo
“Constitucional”

Esos DF han sido proclamados en las Declaraciones, Pactos y

Convenciones internacionales, hasta haberse vuelto la principal
fuente de legitimación y, en caso de que sean violados, de
deslegitimación de cualquier orden jurídico y político, tanto estatal
como internacional.

Cambio sustancial de paradigma

Se trata de un cambio sustancial de paradigma tanto del
Derecho como de la Democracia, que no por casualidad se
produjo a partir de la derrota del nazifascismo y de las
catástrofes de las dos guerras mundiales.
De allí el “Nunca Más" a los totalitarismos impuesto al
derecho y a la política bajo la forma de límites y vínculos a
los poderes supremos, a través de esos pactos de
convivencia que son las constituciones rígidamente puestas
por encima de la legislación ordinaria.
El siglo XX ha sido el siglo de la toma de conciencia acerca de las
graves violaciones a los Derechos Humanos.
La dimensión sustancial insertada junto a la formal, tanto en el
derecho como en la democracia, que ya no se vinculan sólo a las
normas formales que establecen el "quien" y el "cómo" de las
decisiones

Sino también a las normas sustanciales -los derechos humanos

fundamentales- que establecen "qué" es lo que no se permite decidir
(La violación de los derechos de libertad)

Y "qué" es lo que no se permite dejar de decidir

 (La satisfacción de los derechos sociales)

El mencionado "nunca más" no fue cabalmente

respetado en su dimensión fáctica.
En efecto, el fenómeno de la globalización económico-financiera en su conjunto puede ser entendido e
identificado en el plano jurídico, como un vacío de derecho público internacional, idóneo para regular los
grandes poderes económicos transnacionales, que se sustraen así al rol normativo de los derechos
públicos nacionales y se transforman en poderes desregulados y salvajes:

“…un vacío de derecho público colmado, inevitablemente, por el derecho privado, es decir, por un
derecho de formación contractual, producido por las empresas mismas, que se sustituyen de esa
manera a las formas tradicionales de la ley y que refleja inevitablemente la ley del más fuerte…” (*)

 *Ferrajoli, Luigi, "Democracia y Derechos Fundamentales frente al desafío de la globalización" , La

Ley 2005-F, p. 1199.

Trascendencia de las normas Internacionales de DH y

el fortalecimiento del DT
Sin embargo hay quienes postulan desde la teoría general del
Derecho del Trabajo que en lo esencial hay un escaso
aporte de los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos de jerarquía supralegal.

En realidad es una reacción de sectores conservadores que

intentan resistir el reconocimiento de los derechos sociales
en el ordenamiento jurídico interno.

Dimensión Universal de los DH

Nuestro lugar de reflexión es la República Argentina, el Mercosur, o más
ampliamente, Latinoamerica; sin embargo, la garantía y la eficacia de los
Derechos Humanos Fundamentales es un tópico universal (Ermida Uriarte),
para lo cual se pueda dar una respuesta local desde cada país.

De ahí que a la globalización económico-financiera con sus reglas de poder, cabe

oponerle una respuesta también global, pero con aplicación local, que es la de
la vigencia de los derechos humanos fundamentales.
 Toma de conciencia de la existencia de los DH
El siglo XX fue el siglo en que la humanidad tomó conciencia acerca de las graves violaciones a los
derechos humanos, pero esos derechos existían antes de esa toma de conciencia, y lo que
intentaron los instrumentos internacionales de tutela de esos derechos fue consolidar un grado
de desarrollo de la conciencia jurídica universal en tal sentido, a través de un pacto de "nunca
más" a esa violación.

Respecto a las grandes aspiraciones del hombre expuestas en esos instrumentos, advirtió Bobbio
que ya estamos demasiado atrasados. Intentemos no acrecentar ese retraso con nuestra
desconfianza, indolencia y escepticismo. No tenemos tiempo para perder.

La historia, como siempre, mantiene su ambigüedad procediendo en dos direcciones opuestas: en

dirección a la libertad o a la opresión. La vía de la libertad pasa a través del reconocimiento y
protección de los derechos del hombre. La vía es difícil, pero no hay alternativas (*)

 (*) Bobbio, N., "Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti", cit. por Ferrajoli en op. cit.

Nueva teoría del DT sustentada en los DH

Verticalidad y Horizontalidad
de los Derechos
La traducción de esos grandes principios en aportes concretos y relevantes para la construcción de
una nueva teoría de tutela del Derecho del Trabajo sustentada en los Derechos Humanos
Fundamentales.

Desde esta perspectiva, cabe señalar que al celebrar un contrato de trabajo la persona no deja de
ser tal, y continúa siendo titular de los derechos humanos fundamentales que obligan al
empleador a respetarlos.

Esta eficacia horizontal de los Derechos Humanos Fundamentales fue admitida expresamente por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17 de 2003, señalando
además en esa decisión que el principio de no discriminación en materia laboral ha pasado a
formar parte del ius cogens, cuestión esta última sumamente relevante, porque cualquier
trabajador discriminado en cualquier lugar del planeta puede invocar este principio frente a su
empleador, con fundamento en el orden público imperativo internacional.

Las observaciones y opiniones de los organismos

internacionales

Otro aporte fundamental es que las observaciones, recomendaciones, estudios,

opiniones y demás decisiones de los organismos de fiscalización y aplicación de
los instrumentos de protección internacional en materia de derechos humanos,
incluidos los convenios internacionales de la Organización del Trabajo deben
servir de imprescindible pauta de interpretación de las pertinentes normas
internacionales para los tribunales locales (*)

(*) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en los casos "Giroldi" y "Simón"
 y Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 2/02/2001, en el caso
"Baena, Ricardo y otros".
otros".
Aplicación de los principios de DH a las relaciones
laborales
La Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina en el reciente caso
"Madorrán" (voto concurrente de los jueces Lorenzetti, Fayt y Petracchi) fundó
la nulidad de la cesantía de un empleado público y su consiguiente derecho a la
reinstalación en el puesto de trabajo en los principios que rigen al respecto en
materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in
integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los
Estados, destacando a tal efecto lo resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso "Baena".

Esta solución aplicada al ámbito de las relaciones laborales privadas bastaría para
sustentar la nulidad de los despidos discriminatorios, violatorios de derechos
fundamentales de los trabajadores.

Algunos aportes relevantes de los DH al DT

 La modificación de las reglas clásicas de la distribución de la carga de la prueba en materia
de discriminación realizada por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones Internacionales a propósito del Convenio 111 de la Organización
Internacional del Trabajo.

 El principio de la norma más favorable consagrado en el Derecho Universal de los

Derechos Humanos, que específicamente, en materia laboral, fue consagrado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17/2003.

 El aporte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la conceptualización y

alcance de la Libertad Sindical (*)
(*) Criterios sustentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 2/02/2001,
en el caso "Baena, Ricardo y otros" y "Huica Tecse", sentencia del 3/03/2005).
 Opinión Consultiva n° 18, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[1]
“
1º. Que los Estados tienen la obligación general de respetar y
garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito
deben adoptar medidas positivas, evitar tomar iniciativas
que limiten o conculquen un derecho fundamental, y
suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren
un derecho fundamental;

[1] (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva del 17 de septiembre de 2003)…”
-v. apartado IV, último párrafo, del dictamen en “Ponce”-

Opinión Consultiva n° 18, de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos

2º) …el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier

tratamiento discriminatorio, de la obligación general de
respetar y garantizar los derechos humanos, le genera
responsabilidad internacional;

Opinión Consultiva n° 18, de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos

3º) …el principio de igualdad y no discriminación posee un

carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos
humanos tanto en el derecho internacional como en el
interno;
 Opinión Consultiva n° 18, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
4º) …el principio fundamental de igualdad y no discriminación
forma parte del derecho internacional general, en cuanto es
aplicable a todo Estado, independientemente de que sea
parte o no en determinado tratado internacional.

En la actual etapa de la evolución del derecho internacional,

el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha
ingresado en el dominio del jus cogens;

Opinión Consultiva n° 18, de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos

5º) …el principio fundamental de igualdad y no discriminación,

revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga
omnes de protección que vinculan a todos los Estados y
generan efectos con respecto a terceros, inclusive
particulares

Con esa proyección cabe interpretar el texto de la ley 23.592

dictada por Argentina
artículo 1°:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o
cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionados”.
 LEY 23.592
No puede ser interpretada con restricciones o de tal forma
que algunos gocen de su amparo y otros, por estar
relacionados por determinada forma contractual, puedan
verse menoscabados en sus derechos.

Tal sería la hipótesis inaceptable

REACCIONES ANACRÓNICAS
 No procede la condena obligando al empleador a reincorporar a la
actora

 El art. 14 bis de nuestra CN consagra la protección del despido

arbitrario, y la ley manda a pagar una indemnización

 Histórica y tradicionalmente el criterio legislativo ha sido a favor de la

estabilidad relativa en el derecho privado, salvo el despido de
representantes gremiales (“Camuso”)

 Se afecta la libertad de contratar, ejercer el comercio, toda industria

lícita y el derecho de propiedad.

INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DEL TEXTO

CONSTITUCIONAL

La interpretación de la Constitución Nacional no debe

efectuarse de tal modo que queden frente a frente los
derechos y deberes por ella enumerados, para que se
destruyan o excluyan recíprocamente.
 ORDENAMIENTO SOCIAL JUSTO
Atender a “las necesidades esenciales para una vida decente” es el fundamento que sirvió de base
a los constituyentes para la redacción del tramo que reconoció el salario mínimo vital y móvil.

Frente al reclamo de “libertad de contratar” que exigía el sector empresario para oponerse a que
se le obligue pagar un salario mínimo, en ese mercado que lo llaman del trabajo, la Corte
respondió que:

“…cuando entre en conflicto aquella libertad con “la

“la libertad contra la opresión del empleado u
obrero”,
obrero”, esta última debe prevalecer sobre aquella porque así lo requieren los principios que
fundan un ordenamiento social justo…”

CSJN, “Pratico, Carmelo y otros c/ Basso y Cía”, publicado en DT-1960, pág. 355, (Fallos 246:345).

CAMBIO DE PARADIGMA “VIZZOTI”

“…En la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que
atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del
empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes.
Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional,
el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los
pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los
restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula …”
 (Fallos 327:3667, considerando 9°).

CAMBIO DE PARADIGMA
APLICACIÓN DEL PIDESC

 PRINRICIPIO DE PROGRESIVIDAD:
Progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos
internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto ( “PIDESC” art. 2.1;

 PRINCIPIO PRO HOMINE:

El intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona
humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del
derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales.
  ("(La
("(La Corte Suprema Argentinacita Berçaitz, de 1974, "concordante con la doctrina universal": el "principio de favorabilidad“ y casos “Aquino",
“Aquino", cit., p.
3774/3777, y "Milone" cit., p. 4619; y M. 1488. XXXVI, “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación”, sentencia del 3 de
mayo de 2007, Considerando 8° 8°, párrafo 3°
3° y sus citas).

PRINCIPIO PROTECTORIO
CÓMO SE PROTEGE
 La protección contra el despido arbitrario, no supone la
idea de un derecho a despedir, sino una forma de
protección en los supuestos en que haya una ruptura sin
causa justificada o un incumplimiento contractual.

 Nada dice cuando tiene por causa un ilícito que excede

el marco de las obligaciones estipuladas en el contrato y
resulta reprochable

DESPIDO DISCRIMINATORIO
FRENTE A UN DESPIDO DICRIMINATORIO
Tras la sombra de una supuesta libertad a despedir se borra la conducta reprochable por su ilicitud
que cae fulminada por la nulidad.

Resultaría intolerable y no podría alegarse con seriedad que por la mera circunstancia de ser
laboralmente dependiente y haber celebrado un contrato de trabajo, el trabajador afectado fuese
doblemente discriminado

 1) Al provocarse el acto ilícito que dio origen a la discriminación

 2) Vedar al trabajador el acceso al amparo de los efectos por el acto ilícito, es decir la
nulidad del acto y la reincorporación.

CONCLUSIÓN:
Ante un despido discriminatorio debe examinarse el acto desde una óptica más amplia que el mero
interés de las partes del contrato, pues involucra y afecta a toda la comunidad.