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Capítulo I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El Derecho de ción no implica en modo alguno ausen-


los bienes trata de los principios de doc- cia de relación; por el contrario, como ya
trina y preceptos legales que les son apli- se ha insinuado, la estructura física con-
cables, tanto en su contemplación estática diciona con frecuencia los principios ju-
como en ciertos aspectos de su dinámica, rídicos que las gobiernan, al punto que
al ser objeto de negociaciones jurídicas. muchas evoluciones de la regulación tie-
Implica, pues: determinar su concepto, cla- nen su explicación en los progresos del
sificarlos en base a su naturaleza material conocimiento y de las aplicaciones de las
y a otros factores (que originan diferen- cosas como materialidades.
ciados estatutos jurídicos), analizar el po-
der –pleno o parcial– que se puede tener 3. Función. En apreciación integral,
sobre ellos, establecer los modos de lo- externa, el rol que cumple la disciplina de
grar esa potestad y decidir la protección los derechos reales puede resumirse en
que a ese poder adquirido se confiere. los términos siguientes. Mientras el Dere-
cho de obligaciones regula el intercambio
1 bis. Denominación. En el lenguaje de bienes y servicios para la satisfacción
jurídico, el tema así reseñado es conoci- de las necesidades de los individuos, la
do con varias denominaciones: Derecho materia jurídica de los derechos reales:
de los bienes, Derecho de cosas, Dere- a) fija o radica los bienes en el patrimo-
chos reales. nio de cada individuo (regulando los pro-
Las dos primeras parecen ser las más cesos o mecanismos para que se produzca
difundidas en el medio nacional (y, so- esa radicación); y b) determina los pode-
bre todo cuando se usan abreviadas: “bie- res o facultades que el sujeto tiene sobre
nes”, “cosas”, lo que es frecuente, evocan ellos (describiéndolos y regulando su ejer-
la distinción tripartita de Gayo: personas, cicio).
cosas y acciones). Pero no son muy des- Con lo dicho es fácil percatarse de la
criptivas de la materia que incluyen. Más estrecha vinculación entre estos dos capí-
bien aluden a la primera parte, en la cual tulos. Las dos funciones están rela-
se tratan los conceptos de cosa y bien, y cionadas: el intercambio se produce a
se los clasifica. partir de bienes radicados en dos patri-
En la doctrina extranjera es bastante monios; y llegaron una vez a radicarse en
empleada la expresión “derechos reales” cada uno, por un intercambio anterior.
que, aunque también parcial, es más com- Esa relación de las funciones provoca la
prensiva, y se centra precisamente en el vinculación entre las regulaciones res-
sector jurídicamente más relevante. pectivas. Un ejemplo de esa relación lo
proporciona el contrato más frecuente,
2. Límites. Pertenece al ámbito de las la compraventa, la cual, por una parte, es
ciencias de la naturaleza (física, química, el instrumento típico para la realización
biología, etc.) el examen de la estructura del intercambio y, por otra, solo o con la
material de las cosas; empero, la separa- ayuda de un modo de adquirir (según el

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Los bienes

sistema elegido por el legislador del res- cho privado que, desde luego, ha de ha-
pectivo ordenamiento), conduce a la ra- cer lugar a nuevas clasificaciones y subcla-
dicación del objeto vendido en un nuevo sificaciones de los bienes; c) en fin, recí-
patrimonio (el del comprador). Se irán proca influencia se observa entre la orga-
viendo muchas demostraciones de esta nización jurídica de la propiedad territorial
vinculación, que termina conformando la y el desarrollo del crédito, en el sector
estructura del denominado Derecho pa- que es cubierto por la garantía territorial
trimonial. (hipotecaria). Es que al estar muchos sec-
La mencionada fijación de cosas en tores de la economía regulados por textos
patrimonios, con la determinación de po- legales, las relaciones son inevitables (v.
deres sobre ellas, está precedida por una además, infra, Nº 57, y lo dicho sobre vin-
decisión fundamental: el campo de apli- culaciones en infra, Nº 220, nota).
cación de la propiedad privada (que será Esta constatación conduce también a
tratada más adelante; v. infra, Nº 57). una frecuente relación con el Derecho
administrativo, señaladamente –como se
3 bis. Relación con la Economía. La verá– en los capítulos de los denomina-
advertencia precedente conduce a consta- dos “dominio público” (incluyendo los
tar la estrecha vinculación que esta sección derechos reales administrativos), restric-
jurídica presenta con la disciplina de la Eco- ciones a la propiedad privada y servidum-
nomía. Como es corriente también en otras bres.
materias del Derecho, es evidente la inci-
dencia de las alternativas económicas; la 4. Cosa y bien. La elaboración de los
visión económica de los bienes, determi- conceptos de “cosa” y “bien” ha ocupado
nada por su aprovechamiento o utilidad, la atención de la doctrina, que ha produ-
impone decisiones que afectan y simple- cido nutrida literatura sobre el tema y
mente invaden el ambiente del Derecho (como es de suponerlo), sin resultados
privado. Desde luego, se puede apuntar, uniformes. Se describirán aquí las nocio-
por ejemplo, que la consideración del rol nes primarias.
económico que a los distintos bienes
corresponde ha influido decisivamente en 5. Como punto inicial, se puede afir-
el surgimiento de las llamadas “formas es- mar que “cosa” es todo lo que ocupa un
peciales de propiedad”, las cuales, con sus lugar en el espacio; es decir, que tenga
especiales estatutos jurídicos, continúan corporeidad sensible (una mesa, un libro;
perfilándose con incesante intensidad, has- es el primitivo concepto romano expresa-
ta el extremo de casi atomizar la universal do en el término “corpora”, más tarde ex-
noción del dominio. Entre otros rasgos tendido en el de “res”). Que aquello es
de esa vinculación pueden mencionarse: cosa parece evidente, pero las dificultades
a) las alternativas económicas fundamen- surgen de inmediato si se pretende am-
tales que se adopten en un momento de- pliar la noción de cosa a entidades que
terminado en un país, como de economía carecen de corporeidad material.
más libre o más dirigida, son las que a su Deben ser mencionados entonces los
vez gradúan la apropiabilidad de bienes, bienes (o cosas) inmateriales, como las
de modo que el derecho de propiedad se que nuestros textos denominan produc-
extenderá a un mayor número de bienes, ciones del talento o del ingenio (art. 584
o se contraerá, según aquellas decisiones; del CC.), cuya importancia no cesa de
b) las medidas económicas de control pú- aumentar por el desarrollo de las crea-
blico a la producción y comercialización ciones artísticas, científicas y tecnológi-
de ciertos bienes (como los productos que cas y, particularmente, con el desenvolvi-
satisfacen directamente necesidades ele- miento de la computación.
mentales de las personas), van imponien- Se incorporan también las energías
do la revisión de la dogmática del Dere- (como la electricidad, los distintos gases,

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Conceptos fundamentales y clasificaciones

cada una con sus particularidades físicas), líquidos, los gases). La precisión es pedi-
cuyo enorme valor asimismo es ostensi- da por las legislaciones, entre otras mate-
ble, aumentando los problemas jurídicos rias, a propósito de la determinación del
a medida que la ciencia y la tecnología objeto del acto (entre nosotros, en los
mejoran las posibilidades humanas de des- arts. 1460 y 1461; el problema también es
cubrimiento, captura y control. planteado al tratarse el más completo de
Utilizando la exclusión se ha intenta- los derechos reales: el dominio; y por eso
do precisar la noción de cosa mediante allí se volverá sobre el punto).
una referencia a la persona, proponién-
dose que cosa es todo lo que no es perso- 6. Los derechos como cosas. La cali-
na; el postulado puede servir como base, ficación de los derechos como cosas ha
pero puede verse que no determina los sido también latamente discutida (el tema
límites del concepto. En cambio confiere se relaciona con la noción de derecho
motivo para observar otra dificultad, cual subjetivo y, en todo caso, se examinará a
es la de si habría posibilidad de calificar través de la clasificación que se origina,
de cosa a ciertas partes del cuerpo huma- entre bienes corporales e incorporales,
no, sobre todo cuando en la práctica se cuya referencia es necesaria dada la exis-
celebran relaciones jurídicas respecto de tencia de nuestros textos que la contem-
ellas (por ej., respecto de la sangre, la piel, plan; v. infra, Nº 12 y sgts.).
etc.; generalmente esas relaciones se cele-
bran luego de la separación de tales par- 7. Cosa y objeto de derecho. La doc-
tes del cuerpo, con lo que –puede soste- trina no da por coincidentes los concep-
nerse– han dejado de integrarlo); el tema, tos de cosa y objeto de derecho. El objeto
con actualidad desde hace ya algún tiem- del derecho puede recaer sobre cosas,
po, entre nosotros cuenta con varios tex- pero no sólo sobre ellas. Con referencia
tos legales y ha sido también analizado en a los derechos subjetivos patrimoniales,
muchas de sus concomitancias. puede observarse que, tratándose de los
derechos reales, éstos recaen sobre cosas;
5 bis. La patrimonialidad del con- el objeto del derecho real es una cosa
cepto de cosa. Constituye otro centro determinada y, como se observará más
de discordia. Se ha sostenido que una adelante, tratándose del derecho de do-
valoración patrimonial, en el sentido de minio se llega hasta la identificación del
apreciación económica, pecuniaria, es derecho con la cosa sobre la que recae.
indispensable en la noción jurídica de En cuanto a los derechos personales, su
cosa, lo que justificaría las relaciones objeto consiste en la prestación del deu-
jurídicas privadas sobre ellas; pero se dor, y esa prestación supera el concepto
ha refutado enfáticamente la exigencia, jurídico de cosa; si la prestación consiste
extendiéndose el concepto a entidades en dar algo, se aprecia una vinculación
como el nombre, el domicilio, las cua- estrecha entre el objeto del derecho y la
les, teniendo naturaleza extrapatrimo- cosa (el objeto consiste, en cierto respec-
nial, son generalmente aceptadas como to, en la cosa); pero si la prestación es de
objeto de relaciones jurídicas. hacer o no hacer algo, entonces ya no
recae sobre una cosa, sino en una con-
5 ter. La individualidad de la cosa. ducta, positiva o negativa, que ha de adop-
Estrictamente, la individualidad no pare- tar el deudor.
ce ser indispensable como elemento del
concepto jurídico de cosa; mas esa 8. Bien. Por su parte, el concepto de
individualidad resulta imprescindible al “bien” tampoco es descrito unánimemen-
pretenderse concluir relaciones jurídicas te. Con frecuencia se ha entendido que
sobre ellas (esa necesidad se observa es- entre las cosas y los bienes existe una re-
pecialmente en algunas cosas, como los lación de género a especie; bienes son

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Los bienes

las cosas que, prestando una utilidad para nuevas aplicaciones o utilidades a cosas
el hombre, son susceptibles de apropia- ya existentes). No se le divisa pronto tér-
ción; también se ha exigido que estén mino y, ciertamente, va complicando y
apropiadas. Estas expresiones obligan a alejando la elaboración de conceptos de-
formular algunas dudas. Es previo preci- finitivos.
sar el alcance de esa “utilidad”; si se asi- El Código chileno no define lo que
mila a la valoración económica, según se es cosa, ni bien, y en él queda entonces
ha visto, es exigida por algunos ya en la abierta la discusión conceptual. Se ha en-
cosa; dicha utilidad también presenta ca- tendido que bien es una cosa que presta
racterísticas de subjetividad y de relativi- utilidad económica al hombre.
dad que sería necesario determinar en
cada caso concreto. La llamada “cantidad 10. Los anteriores no son más que
no inferior a las necesidades humanas” puntos de partida o elementos de juicio
como principio de medida de utilidad que pueden conducir a una noción
puede contribuir a soluciones, pero siem- aproximada de las cosas y los bienes y
pre que la utilidad sea exigida. En cuan- permiten, con mayores antecedentes,
to a la “apropiación”: en ella influye la adoptar criterios y posiciones en situacio-
naturaleza de ciertas entidades como apre- nes de duda.
hensibles o no por el ser humano y la Y es la ocasión de sentirse eximido
capacidad de aprehensión de éste; y debe del deber de formular acabadamente el
precisarse también la referencia a la cla- contenido de estos dos conceptos. Entre
se de apropiación de que se trata, ya que quienes se dedican al examen de la ela-
puede exigirse que sea apropiable por los boración conceptual se tiene convenido
particulares o estimarse suficiente que que, como al definir un término se recu-
pueda ser apropiada por la colectividad rre siempre a otro y luego para definir
(por la Nación; por el Estado). En el re- éste se utiliza otro y así sucesivamente,
sultado influirá, una vez más, la naturale- para no hacer infinita la remisión es ne-
za del objeto (el alta mar, por ej., es cesario dar por supuestos algunos con-
naturalmente inapropiable) y también la ceptos primarios, con una acepción
reglamentación positiva que puede excluir aproximada tácitamente aceptada. Los
arbitrariamente ciertas cosas del ámbito conceptos aquí mencionados, sobre todo
del dominio privado. el de cosa, pertenecen a esa categoría.

9. Expansión de los conceptos. Si se 10 bis. Textos legales. Siendo el cen-


busca una tendencia en la construcción tro de la materia el derecho de propie-
de estos conceptos (cosa y bien), se apre- dad, tal como ocurre en la generalidad
ciará su constante ampliación, cada vez de las legislaciones, en Chile la base está
más comprensiva, estimulada por los nue- en la Constitución (art. 19 Nos 21 a 25,
vos elementos y circunstancias producto destacadamente los Nos 23 y 24); el prin-
del desarrollo científico y tecnológico (se cipal conjunto de normas legales está en
crean cosas, tangibles o intangibles, aun el Libro II del CC. (“De los bienes, y de
virtuales; aumenta la transformación; se su dominio, posesión, uso y goce”); pero
logra capturar y controlar cosas y ener- también –como se irá viendo– hay mu-
gías que antes no era humanamente po- chas otras normas a través de todo el Có-
sible; en fin, se inventan o descubren digo y en leyes especiales.

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Capítulo II
CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde los tiempos del 13. Estos preceptos consagran lo que
Derecho romano el Derecho de los bie- la doctrina suele denominar “cosificación
nes ha sido objeto de una intensa siste- de los derechos”, decisión por la cual se
matización, que tiene como uno de sus considera cosas a los derechos; al ser con-
puntos de partida su agrupación en dis- siderados objeto de propiedad, se termi-
tintas clases, en base a diferentes crite- na –como también se ha dicho– en su
rios. “propietarización”.
Con el transcurso del tiempo algunas La clasificación fue formulada ya en
de esas clasificaciones pierden importan- el Derecho romano y mantuvo presencia
cia, en tanto que aparecen otras, debido durante toda la época medieval; pero se
a la influencia de distintos factores. Se- debilitó ostensiblemente en las codifica-
rán consignadas las de mayor interés, no ciones europeas (el CC. francés la omi-
siempre formuladas directamente por el tió), aunque fue acogida en algunas
Código. hispanoamericanas.
La doctrina extranjera actual la consi-
dera, pero sin gran preocupación (y, por
1) BIENES CORPORALES E cierto, ha sido impugnada). Tal vez la prin-
INCORPORALES cipal objeción se refiere a que las cosas
corporales son el objeto de los derechos
12. Conceptos. El CC. establece esta (en una relación vertical) y entonces no
clasificación: “Los bienes consisten en co- es procedente pretender luego que éstos
sas corporales o incorporales. a su vez son cosas, junto a los primeros
Corporales son las que tienen un ser (en una relación horizontal), con lo cual,
real y pueden ser percibidas por los sen- además, se posibilita la situación de dere-
tidos, como una casa, un libro. chos sobre derechos; en el mismo senti-
Incorporales las que consisten en me- do, constituyendo dos categorías tan
ros derechos, como los créditos, y las ser- diferentes, no se trata de una clasificación,
vidumbres activas” (art. 565). sino más bien de una arbitraria agrupa-
Para completar el cuadro positivo ción. Se ha reconocido aquella dificultad
deben agregarse de inmediato los lógica pero, con base en la dilatada tradi-
arts. 576: “Las cosas incorporales son ción, se destaca su utilidad en el tráfico
derechos reales o personales”, y 583: jurídico, en el que con frecuencia se ob-
“Sobre las cosas incorporales hay tam- serva a los derechos funcionando como
bién una especie de propiedad. Así, el objetos de derechos (de lo que la cesión
usufructuario tiene la propiedad de su de créditos es un notorio ejemplo).
derecho de usufructo”. Así, aparte del chileno, parece difícil
Después de permanecer mucho tiem- encontrar un ordenamiento en el que
po en la ley, esos textos han llegado a haya logrado tan destacada importancia.
ganar consagración constitucional (C. Conforme al texto, las cosas incorpo-
Pol., art. 19 Nº 24). rales son los derechos. Es claro entonces

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Los bienes

que donde no hay derecho no hay cosa la legislación de arrendamiento rústico.


incorporal. Pero aquí (como en el con- Se dictó un cuerpo legal que extendió la
cepto de “bien”) vuelve a surgir la inte- duración mínima de esos arriendos (a un
rrogante de la patrimonialidad; es que plazo mínimo de diez años, cualquiera
todos los derechos son cosas incorpora- hubiera sido el plazo inferior pactado) y
les, incluso los extrapatrimoniales (como en sus disposiciones transitorias se orde-
los llamados “derechos de la persona”) o nó aplicable incluso a los contratos en
sólo los patrimoniales. En el sistema del actual vigencia. Entonces, arrendadores
Código, una alternativa es concluir que afectados sostuvieron que aquellas nor-
sólo lo son los patrimoniales; esta postu- mas los privaban del “derecho” a pedir la
ra puede ser sostenida si en el concepto restitución de sus inmuebles, lo que equi-
de “bien” ya se exige la patrimonialidad, valía a privarlos de una “cosa” de su do-
puesto que el texto dispone que son los minio (con cita de los tres preceptos antes
bienes los que contienen las cosas corpo- transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley
rales e incorporales; en el mismo sentido no reunía los requisitos de una ley ex-
puede añadirse que más adelante (en el propiatoria; en estas circunstancias, esa
art. 576) se dispone que se dividen en norma legal era inaplicable por inconsti-
reales y personales, y son los patrimonia- tucional. Los tribunales acogieron el plan-
les los que son así clasificados. Pero tam- teamiento.
bién se ha sostenido que son cosas Desde entonces, su aplicación ha ido
incorporales, haciendo prevalecer el con- aumentando incesantemente, el que se ha
cepto que el Código tiene de las cosas visto favorecido porque a aquella consagra-
incorporales; aunque no son bienes, son ción legal en los tres preceptos anotados se
“derechos” y, por tanto, son cosas incor- han agregado dos textos concurrentes de
porales (todo lo cual tiene importancia la Constitución: a) el art. 19 Nº 24 que, junto
para la posterior aplicación del art. 576, con proclamar la protección de la propie-
conforme al cual sobre las cosas incorpo- dad, consagra la propiedad sobre los dere-
rales hay una “especie” de propiedad). chos (sobre “toda clase de bienes, corporales
Por su parte, cuando el texto constitu- e incorporales”); b) el art. 20, que estable-
cional asegura a todas las personas el de- ce –como se sabe– el llamado recurso de
recho de propiedad sobre toda clase de protección, para proteger concretamente
bienes, corporales e incorporales, presen- diversos derechos constitucionales, entre
ta problemas semejantes (qué es bien y ellos el de propiedad.
qué es bien incorporal); como la Consti- Una observación de los casos en que
tución tiene sus propios elementos de in- se ha aplicado permite concluir que la
terpretación, lo antes dicho queda para anudación de estas dos decisiones: que
ella como una alternativa de comprensión. los derechos son cosas y que sobre estas
cosas (incorporales) hay también una es-
14. Aplicación. La aplicación práctica pecie de propiedad (sin mayor atención
de estos textos presenta en Chile una evo- a la prevención de que se trata de una
lución notable. “especie” de propiedad), ha orientado su
Durante mucho tiempo fue escasa- aplicación en el sentido de conferir pro-
mente aplicado. Pero desde fines de la tección a la generalidad de los derechos
década de los 60 del siglo recién pasado de los particulares (y aun más allá, como
ha ido en constante incremento, tanto lo diremos), lo que se traduce, por cier-
en el número de casos a los que se trata to, en un intenso fortalecimiento de ellos.
de aplicar, como en la naturaleza de los Esta protección se ha configurado,
derechos a los que se intenta extender. entre otros, en dos importantes campos,
En esa época se inició su empleo fre- cada uno con su propia vía:
cuente en la materia de vigencia de la ley a) En la protección de derechos ante
en el tiempo (retroactividad), respecto a agresiones legislativas, que se cometen a

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Conceptos fundamentales y clasificaciones

través de la retroactividad. Si una ley dis- recho, expresamente se dispusiere retro-


pone que ella se aplicará incluso a situa- activa (dejando inaplicable para esa ma-
ciones ya producidas (por ej., una nueva teria el art. 9º citado), ahora, con este
ley de arrendamiento, que se dispone apli- planteamiento, mediante la protección
cable incluso a los contratos en actual constitucional, se logra rechazar las leyes
ejecución), y se detecta que vulnera un retroactivas cuando vulneren un derecho
derecho de un particular (arrendador o adquirido.
arrendatario), ya adquirido, se acude a Por último, debe advertirse que en la
aquel razonamiento, se propone que esa aplicación práctica de la materia queda
ley priva de la propiedad de ese derecho pendiente la precisión de algunos temas
y que, por tanto, es una ley expropiatoria (difíciles de abordar en abstracto). Entre
que, por no reunir los requisitos que la ellos:
Constitución exige para expropiar, es in- a) La distinción entre privación y res-
constitucional; y se concluye pidiendo la tricción de ejercicio, aplicada a un dere-
declaración de inaplicabilidad de esa ley, cho; cuándo una ley, acto o hecho, priva
por inconstitucional. de un derecho y cuándo sólo restringe su
b) En la protección de derechos ante ejercicio. La respuesta es importante por-
agresiones de una autoridad o de parti- que las normas constitucionales autori-
culares, que se cometen mediante actos zan al legislador disponer la privación del
administrativos o materiales, de variada dominio (o de sus atributos esenciales)
naturaleza, que se estiman ilegales o ar- sólo mediante ley expropiatoria (con va-
bitrarios. Entonces se plantea que tal rias exigencias), que no es necesaria para
acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa introducir restricciones a su ejercicio
privación, perturbación o amenaza de de- (para más examen v. infra, Nº 57 bis).
terminado derecho del supuesto afecta- b) La calificación de derecho; qué
do, el cual acude al recurso de protección elemento(s) distingue(n) a un derecho
(art. 20 de la C. Pol.); y cuando observa de meras expectativas, simples facultades,
que ese derecho no está directamente pro- prerrogativas, situaciones, opciones, etc.
tegido por ese recurso, propone que, en La respuesta es importante porque son
todo caso, es dueño de ese derecho y, al los derechos los calificados de cosas in-
agredírsele (en forma de privación, per- corporales y, por tanto, sobre los que hay
turbación o amenaza), se le está agredien- (una especie de) propiedad.
do (en la misma forma) su derecho de c) La determinación del ámbito pro-
propiedad, derecho que sí es uno de los tegido; si todos los (auténticos) derechos
que están protegidos por ese recurso (in- (patrimoniales y extrapatrimoniales) que-
cluso, cuando el derecho supuestamente dan incluidos en la calificación de “cosas
afectado está directamente protegido, sue- incorporales”, o sólo alguna categoría, con
le sostenerse que el acto o hecho ha vul- la consecuencia de que sobre ellos hay
nerado aquel derecho y, además, el de (una especie de) propiedad y de que, por
propiedad sobre él). tanto, quedan amparados (a través de
Puede apreciarse que por esta vía ha ella).
sido enorme el fortalecimiento de los de- En las dos últimas precisiones la ju-
rechos individuales, de toda naturaleza. risprudencia, por una parte, ha debido
Concretamente, en materia de retroactivi- pronunciarse sobre variadas proposicio-
dad, su protección, inicialmente estable- nes y, por otra, ha resultado, al menos
cida sólo por ley (art. 9º del CC.), ha sido para decidir recursos de protección, ge-
por este camino elevada a rango consti- nerosa hasta el extremo.
tucional. Como la norma que impide la d) Aunque la Constitución ha conce-
retroactividad de las leyes es sólo una ley bido que hay, simplemente, propiedad
(el art. 9º del CC.), y podría, por tanto, sobre los bienes incorporales, para algu-
dictarse una ley que, privando de un de- nos particulares efectos y aun, en alguna

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Los bienes

medida para la interpretación de la nor- en conjunto el derecho real y el perso-


ma constitucional, cuál es el sentido de nal; han sido resumidas en nuestro texto
la expresión “especie de propiedad” em- de Obligaciones, que luego será citado).
pleada en el art. 583 del Código. Se hará referencia aquí sólo al plantea-
miento, bastante difundido, de la llama-
15. Con base en la formulada califica- da “obligación pasivamente universal”. Se
ción del Código (bienes incorporales) se entiende que entre el derecho real y el
tratará a continuación de los conceptos derecho personal no existe una diferen-
de derechos real y personal. Las clasifica- cia substancial. En último término, el
ciones posteriores se establecen con refe- derecho real también importa una rela-
rencia fundamental a los bienes corporales. ción entre sujetos, pero mientras en el
derecho personal dicha relación se pro-
16. Bienes incorporales. Como se ha duce entre acreedor y deudor, recayendo
dicho, según el Código “son derechos rea- sobre la prestación, en el derecho real
les o personales” (art. 576). esa relación tiene lugar entre el titular y
el resto de las personas, recayendo, des-
17. A) Derechos reales. El Código de- de luego, sobre la cosa de que se trata;
fine el derecho real adoptando un con- de este modo, el titular tiene el derecho
cepto que es considerado el clásico de que se respete por todos el ejercicio
(art. 577). Se concibe como una relación de sus facultades sobre la cosa, y todos
persona-cosa, inmediata, absoluta; un de- los demás, la obligación de ese respeto,
recho en la cosa (ius in re). Puede enten- absteniéndose de perturbarlo.
derse como un “poder o señorío” que tiene Clasificación. El contenido de los dis-
un sujeto sobre una cosa. Cuando ese po- tintos derechos reales conduce a agru-
der es completo, total, se está en presen- parlos en derechos reales de goce y de
cia del derecho real máximo, el dominio; garantía.
pero puede ser parcial, incompleto, lo que Los derechos reales de goce permiten la
acontece en los demás derechos reales utilización directa de la cosa (uso, per-
(usufructo, prenda, hipoteca). El titular cepción de frutos). El primero de ellos,
es una persona, pero pueden también ser el más completo, es el de dominio; junto
varias (como en la copropiedad). Y, debi- a él están otros con facultades limitadas:
do a ese poderío directo, la cosa ha de ser usufructo, uso, servidumbre.
siempre determinada. Si debe necesaria- Los derechos reales de garantía permiten
mente ser corporal o podría ser incorpo- utilizar la cosa indirectamente, por su va-
ral, nos lleva nuevamente al problema del lor de cambio; contienen la facultad de
concepto de cosa, ya referido, y que esta- lograr, con el auxilio de la justicia, su ena-
rá siempre presente en el estudio del De- jenación para obtener con el producto
recho de los bienes. una prestación incumplida (prenda, hi-
Pero esa concepción del derecho real poteca).
como una relación persona-cosa ha sido En otro sentido, el carácter integral
intensamente discutida; se objeta que es del derecho de dominio conduce a con-
impropio concebir una relación entre una siderarlo separadamente, formando cate-
persona y una cosa, en circunstancias que goría, ante los demás que, en conjunto,
en Derecho las relaciones jurídicas se es- suelen denominarse “derechos reales en
tablecen entre sujetos, y es el objeto de cosa ajena”.
esa relación el que podrá recaer sobre La reserva legal en la creación de derechos
una cosa. reales. Por sus caracteres (como se verá lue-
Por la disconformidad con aquella go) los derechos personales son infinitos;
noción han surgido numerosas proposi- tantos cuanto los particulares acuerden,
ciones para la concepción del derecho con las modalidades que les impriman sus
real (que –como es comprensible– tratan convenios. Es antigua la discrepancia acer-

20
Conceptos fundamentales y clasificaciones

ca de la actitud que debe adoptarse res- nacionales (como el derecho de aprove-


pecto de los derechos reales: si la crea- chamiento de aguas, el del concesiona-
ción de derechos reales (tipos) debe rio; sus peculiaridades requieren un
quedar entregada a la voluntad de los par- análisis especial, que trata la disciplina
ticulares (numerus apertus) o debe quedar correspondiente). En cuanto al origen
limitada por la ley, en términos de que (sólo legal o también por los particula-
sólo la ley puede establecer cuáles son los res) el Código no formula declaración;
derechos reales admitidos (numerus clau- atendidos los textos y los fundamentos
sus). En favor del número abierto se adu- antes enunciados, predomina la conclu-
ce, principalmente, la autonomía de la sión de que sólo la ley puede crearlos; lo
voluntad y la mejor posibilidad de ade- compartimos (la opinión discrepante pos-
cuarse a las necesidades de los negocios. tula que son admisibles ciertos derechos
Para el número cerrado hay fundamentos reales no contemplados en la ley, con el
de orden político-económico; el carácter fundamento de que no hay norma que
de orden público que tienen las normas expresamente imponga reserva legal, y lle-
sobre la organización de la propiedad, en gó con la proposición de admitir el dere-
esta materia impide que se convengan va- cho de superficie, conocido en doctrina y
riadas vinculaciones que entrabarían la cir- legislaciones extranjeras).
culación de los bienes, conduciendo a un Aunque puede haber quedado claro,
trastorno del régimen económico (lleván- conviene precisar que la voluntad de los
dolo a caracteres feudales); en este mis- particulares es generalmente la que ori-
mo sentido, y con componentes técnico y gina los derechos reales en concreto. Así,
práctico, se observa que ostentando el de- para que se configure un usufructo será
recho real una respetabilidad universal necesario que un sujeto se lo conceda a
(erga omnes) para cumplir con ese respeto otro en un convenio, en un testamento;
es indispensable que esté bien determina- incluso en casos como el usufructo legal
do, bien definido y conocido: su conteni- del padre o del marido, hace falta que
do, alcance y restricciones; difusos o para que tengan lugar, junto al precepto
desconocidos estos caracteres, no es pro- legal que los establece se agreguen otros
cedente exigir aquel respeto; y una liber- supuestos (que haya matrimonio, por ej.),
tad de los particulares para su constitución en los que es decisiva la voluntad de los
conduce a una imposibilidad o, al menos, particulares. Pero el usufructo, como fi-
a una intensa dificultad en aquella defini- gura jurídica, está previamente diseñado
ción y su conocimiento. en la ley; de modo que cuando se plan-
Los Códigos frecuentemente omiten tea el problema de si los particulares pue-
un formal pronunciamiento sobre el di- den crear derechos reales, lo que se
lema, circunstancia que favorece la dis- discute es si ellos podrían elaborar, en
cusión. Actualmente, en la doctrina y en sus pactos, un derecho real no contem-
las legislaciones (con interpretación doc- plado en abstracto por los textos legales.
trinaria donde los textos lo permiten) pa-
rece prevalecer la decisión del número 18. B) Derechos personales. También
cerrado. lo define el Código (art. 578). En otros
Entre nosotros, con un anuncio no términos, es el vínculo obligatorio en el
del todo definitorio (“Son derechos rea- extremo del acreedor; es la contraparti-
les”), el art. 577 menciona un conjunto da de la obligación del deudor. Un acree-
que no ha resultado taxativo. Desde lue- dor, un deudor y una prestación (dar,
go, casi a continuación de aquel precep- hacer o no hacer) constituyen los elemen-
to el Código agrega uno más (art. 579). tos de la relación. El acreedor tiene el
Deben considerarse también los denomi- derecho a exigir al deudor la prestación
nados “derechos reales administrativos”, y el deudor la obligación de efectuarla al
que consagran algunos textos legales acreedor (el tema tiene reservado un ca-

21
Los bienes

pítulo especial, el Derecho de obligacio- cida para ellos una especial protección,
nes). recogida en la generalidad de las codifica-
ciones. Sin embargo, el progreso de la in-
19. Las acciones. Luego de definir el dustria ha originado la producción de
derecho real y el derecho personal, el muchos bienes muebles (instrumentos
Código declara que de ellos nacen, res- electrónicos, medios de transporte, obje-
pectivamente, las acciones reales y las ac- tos de propiedad intelectual, etc.), cuyo
ciones personales (arts. 577 y 578). En el valor puede llegar a superar el de los in-
Derecho adjetivo contemporáneo es muy muebles. Por otra parte, la producción en
discutido, y más bien negado, que la ac- gran escala, que necesita de cuantiosos re-
ción emane del derecho (en todo caso, cursos económicos para sus instalaciones
el análisis jurídico de la acción es mate- industriales, ha motivado el surgimiento
ria propia del Derecho procesal). de ciertas instituciones jurídicas, como las
sociedades de capital, que a su vez ha de-
20. Referencia a una clasificación. Des- rivado en una particular “movilización de
pués de enunciar los conceptos anterio- los inmuebles”, al existir ciertos títulos
res, el Código aplica a los derechos y (como las acciones), representativos del
acciones la clasificación de los bienes cor- valor de una parte del haber social y que
porales en muebles e inmuebles (art. 580); pueden transferirse fácilmente. Siempre los
son muebles e inmuebles según lo sea la inmuebles –por naturaleza– se han traspa-
cosa en que han de ejercerse (derechos sado de un sujeto a otro sólo en los títulos
reales) o que se debe (derechos persona- (y conviene recordarlo), pero con estas
les); y agrega que los hechos que se de- sociedades tales transferencias, y parciales,
ben se reputan muebles (art. 581). se multiplican notablemente.
Con lo expuesto puede concluirse:
primero, que el aparecimiento de muchos
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES muebles de valor debe llevar, y ha lleva-
do, al legislador a proteger algunos de
21. Advertencia. Según se ha dicho, ellos, dictándose al efecto normas espe-
esta clasificación es aplicable tanto a los ciales; entonces, la protección a los in-
bienes corporales como a los incorpora- muebles, como uno de los fundamentos
les (arts. 566 y 580); como ya se ha trata- de la distinción, se debilita (pero mantie-
do de éstos, lo que sigue está referido ne su interés debido a que por su diversa
fundamentalmente a los corporales. naturaleza y utilidad estos bienes siguen
recibiendo distinto tratamiento jurídico);
22. Formulación. “Las cosas corpora- y segundo que, como puede verse corrien-
les se dividen en muebles e inmuebles” temente, el desarrollo de las áreas urba-
(art. 566). nas y específicamente del comercio, ha
Nacida en el Derecho romano, pau- ido también incrementando el valor de
latinamente esta clasificación fue adqui- los inmuebles: por su utilidad mercantil,
riendo importancia, hasta transformarse en sectores céntricos de las ciudades alcan-
en una de las fundamentales, si no en la zan valores excepcionales; y, concretados
más importante, de las clasificaciones de en una edificación habitacional, siguen
los bienes; la naturaleza y el rol económi- ostentando una demanda bastante segu-
co distintos imponen diversidad de nor- ra y en gran cantidad. En este sentido es
mas en muchas materias. fácil constatar que, en contrapartida del
Por largo tiempo, y hasta la llegada aumento de muebles valiosos, con el pro-
del desarrollo industrial, los inmuebles (el greso económico general los inmuebles
suelo) constituían el bien económico por están recibiendo una constante mejoría
excelencia, representantes de poder y pres- material que incrementa su valor; en el
tigio; desde entonces ha quedado estable- medio urbano, en obras de urbanización

22
Conceptos fundamentales y clasificaciones

y nuevas edificaciones habitacionales, co- sea un mueble o un inmueble (arts. 2384


merciales e industriales, y en el medio y 2407).
rural, en plantaciones (de bosques y fru-
tales) y en instalaciones industriales, 24. A) Bienes muebles. Los define el
agroindustriales, mineras, hidráulicas. art. 567. A su vez, se subclasifican en:
1º) Muebles por naturaleza, que se ajus-
23. Aplicación. En Derecho positivo tan al concepto del precepto citado; y
son innumerables las disposiciones que 2º) Muebles por anticipación. Los con-
establecen la diferencia; se señalarán algu- sagra el art. 571. Con esta disposición, son
nas contenidas en el Código, la mayoría ciertos bienes inmuebles por naturaleza,
de las cuales constituyen protección para por adherencia o por destinación que,
los inmuebles: para el efecto de constituir un derecho
a) La compraventa de Bienes Raíces sobre ellos en favor de otra persona que
es solemne, requiere escritura pública; la el dueño, se reputan muebles antes de su
de muebles es simplemente consensual separación del inmueble al que pertene-
(art. 1801). cen.
b) La tradición de los inmuebles se Y al reputarse muebles, se les aplican
efectúa por la inscripción del título en el todas las normas de éstos, cuando se tra-
Registro del Conservador de Bienes Raí- ta de constituir derechos sobre ellos a
ces (art. 686); la de los muebles se efec- favor de terceros (de ahí, por ej., la dis-
túa por la entrega material o por diversas posición del art. 1801, inc. 3º).
formas simbólicas (art. 684). Con el fin de aclarar la acepción del
c) Para ganar por prescripción ordi- término “muebles”, de frecuente uso, exis-
naria el dominio de inmuebles es necesa- ten algunas disposiciones especiales, como
rio poseerlos por un plazo mayor que el las de los arts. 574 y 1121.
exigido para los muebles (art. 2508). Para los documentos como cosas hay
d) Cuando se transmiten inmuebles varios textos especiales (para las energías,
por sucesión por causa de muerte, para que Códigos del siglo XX califican de co-
que los herederos puedan disponer de sas muebles, v. supra, Nº 4 y nota).
ellos es necesario cumplir con ciertas di-
ligencias que no se exigen tratándose de 25. B) Bienes inmuebles. El concepto
muebles (art. 688). es consignado en el art. 568. Debido a
e) En las reglas de la sociedad conyu- que el legislador considera jurídicamen-
gal se establece que los inmuebles que se te como inmuebles a ciertos bienes que
hayan aportado o que los cónyuges ad- naturalmente no lo son, se ha formulado
quieren durante el matrimonio a título una conocida distinción:
gratuito, pertenecen al haber del respec- 1º) Inmuebles por naturaleza. Correspon-
tivo cónyuge; los muebles que los cónyu- den al contenido de la disposición referi-
ges aportan o adquieren a cualquier título da (sobre los límites y las dificultades en
durante el matrimonio, forman parte del su individualización, v. infra, Nos 63 y 264).
haber social (arts. 1725 y sgts.). 2º) Inmuebles por adherencia. Del art. 568
f) La acción rescisoria por lesión enor- se desprende que son ciertos bienes que,
me procede sólo en la compraventa y per- siendo muebles, se reputan inmuebles por
muta de inmuebles (art. 1891). estar adheridos permanentemente a un
g) La enajenación de inmuebles del inmueble. Y con esto se concluye que es
pupilo debe efectuarse con ciertas forma- necesario que el bien esté adherido al in-
lidades, como la pública subasta previo mueble, según el tenor del art. 568, y que
decreto judicial (arts. 393 y 394). la adherencia sea permanente.
h) Tratándose de cauciones reales, se Conviene aclarar que mientras per-
establecen dos instituciones diferentes, la manecen adheridos a su fuente de ori-
prenda y la hipoteca, según la garantía gen, los productos de la tierra y los frutos

23
Los bienes

de los árboles son inmuebles, pues for- transitoriamente alejados de él. Se ha sos-
man con ella un solo todo; separados per- tenido que es necesario que este destino
manentemente, son muebles; y se reputan sea conferido al bien por el dueño del
muebles, según ya se ha dicho, antes de inmueble; algunos de los ejemplos que
su separación, para los efectos de consti- menciona el art. 570 exigen este requisi-
tuir derechos sobre ellos en favor de otra to y en tales situaciones no puede discu-
persona que el dueño. tirse, pero la ley no lo establece en
Ha sido discutida la calificación de términos generales, por lo que es discuti-
inmuebles por adherencia de ciertas cons- ble la exigencia.
trucciones, como puentes, líneas telegrá- Debe reconocerse, en fin, que para
ficas, eléctricas, etc. También la de edifi- solucionar las múltiples situaciones que
caciones construidas en terreno ajeno; pueden producirse sobre la calificación de
se las ha calificado ya de inmuebles por bienes en estas categorías (y sobre lo cual
adherencia, ya de muebles por anticipa- hay abundante jurisprudencia) deben te-
ción. En las soluciones influyen, princi- nerse en cuenta las particularidades ma-
palmente, las características materiales de teriales y circunstancias del caso. Se ha
la adherencia, más o menos permanente; resuelto que en el proceso de esta califi-
se ha pretendido que también influye el cación hay cuestiones de hecho y de De-
dominio de la construcción, de modo que recho. Así, determinar si un bien que no
si fue un tercero el que construyó (no el es inmueble por naturaleza, está o no des-
dueño del suelo), debería concluirse que tinado al uso, cultivo o beneficio de un
es mueble (con el art. 571); no parece inmueble, es una cuestión de hecho, que
aceptable esa afirmación y el precepto ci- depende de la observación de circunstan-
tado no se refiere a esta situación. cias materiales; en tanto que, establecido
3º) Inmuebles por destinación. Con el ese destino, determinar (calificar) si es o
art. 570, son ciertos bienes muebles que no inmueble por destinación, es una cues-
la ley reputa inmuebles por estar perma- tión de Derecho.
nentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble. 26. Inmuebles (predios) rústicos y no
Para reputar inmuebles a estos bie- rústicos; urbanos y rurales. Desde hace
nes la consideración es eminentemente ya varias décadas, en el Derecho chileno
práctica y fácil de percibir; se trata de ha ido adquiriendo interés una subclasi-
evitar el menoscabo de ciertos bienes que ficación de los inmuebles, como conse-
para su mejor aprovechamiento requie- cuencia de la dictación de estatutos dife-
ren de otros elementos complementarios renciados para la actividad agropecuaria
(los arts. 1118, 1121 y 2420 obedecen al y el desarrollo urbano. Originariamente,
mismo objetivo). Como consecuencia, ce- las diferencias surgen: por las caracterís-
lebrado un acto jurídico sobre un inmue- ticas físicas del suelo (que a veces confor-
ble sin especificar la suerte de tales ma, por ej., una montaña de aptitud fo-
objetos, ellos se entienden incluidos; restal y otras una llanura de aptitud
pero la voluntad de las partes puede ex- agrícola) y por la decisión de instalarse
cluirlos. un asentamiento humano (con el que sur-
Con las disposiciones del Código, se ge la ciudad). La situación se torna más
entiende que el bien debe estar destina- compleja a medida que se toman en con-
do al uso, cultivo o beneficio del inmue- sideración más factores, que se configu-
ble (no del propietario del inmueble) y ran principalmente por la interacción de
el destino debe ser permanente. Se ha condiciones o aptitudes naturales del sue-
exigido también que debe estar en el in- lo con la industria humana. En el medio
mueble, debido a que es éste el que co- rural surgen las actividades agrícola, ga-
munica su carácter; pero habría que nadera, forestal; más aún, aparece la acti-
aceptar, en todo caso, que pueden estar vidad minera y la necesidad de regular el

24
Conceptos fundamentales y clasificaciones

uso del agua; incluso se generan activida- que, por obedecer a distintos criterios, esos
des ostensiblemente mixtas, como la agro- términos pueden coexistir (un predio pue-
industrial (con el procesamiento de ali- de ser urbano y rústico). Así, se ha defini-
mentos en el sector de origen) o la do el predio rústico como “todo inmueble
foresto-industrial (por ej., con las plantas susceptible de uso agrícola, ganadero o
de celulosa). En el urbano la compleji- forestal, esté situado en sectores urbanos
dad es producida por el crecimiento de o rurales” (art. 1º, letra a) de la derogada
la ciudad y las variadas actividades que la ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que
población reunida decide emprender (el no sean susceptibles de aquellos usos, hay
tema requiere también de análisis a pro- que considerarlos, en consecuencia, pre-
pósito del derecho de propiedad, por lo dios no rústicos. En cambio, hay que en-
que más adelante se efectuarán otras re- tender por predio urbano todo inmueble
ferencias). que se encuentre situado dentro del lími-
Explicablemente, entonces, la legisla- te urbano de las ciudades, y por predio
ción ha sido frondosa y cambiante; y –como rural el que se encuentre ubicado fuera
se insinuó– sectorizada (aunque perma- de ese límite (que es una línea imaginaria
necen normas comunes: las fundamenta- trazada en torno a cada ciudad, en con-
les sobre propiedad, implantadas en la formidad a la legislación pertinente; v. in-
Constitución; en gran medida las del Có- fra, Nº 57 quáter).
digo Civil; incluso las de algunas leyes es- Como puede apreciarse, mientras la
peciales, como el DL. 2.695 sobre sanea- clasificación de inmuebles en rústicos y
miento de títulos de dominio). no rústicos se basa en un criterio funcio-
A diferencia de lo que acontece en nal, la distinción entre urbanos y rurales
otros ordenamientos, entre nosotros, en se funda en un criterio geográfico. Ese dis-
el medio rural, la legislación no está re- tinto criterio clasificador trae como con-
unida en un cuerpo orgánico y ni siquie- secuencia que en un inmueble determi-
ra es posible destacar algunos textos nado ambas clasificaciones pueden
calificables de fundamentales; simplemen- coexistir, y hay inmuebles que son rústi-
te existe una multitud de normas espe- cos y urbanos (porque son susceptibles
cializadas (si alguno debe mencionarse de uso agrícola... y están ubicados dentro
en primer término ha de ser el DL. 3.516). del radio urbano de una ciudad).
En el ámbito urbanístico los textos fun- Si se utilizara una sola de estas clasifica-
damentales son la Ley General de Urba- ciones, al dictarse normas para el ámbito
nismo y Construcciones y la Ordenanza agrario como opuestas a las dictadas para
General de Edificación y Urbanización. el de las ciudades, se evitarían dificultades
El contenido de esta legislación es de (en materia de subdivisiones de inmuebles,
suficiente complejidad y volumen como por ej., ha habido textos legales que para
para dedicarle estudios especializados subdividir predios “urbanos” ordenan ob-
(por eso es que aquí sólo se ha observa- tener autorización de cierta autoridad, y
do esa notable diferenciación, con algu- para subdividir predios “rústicos”, requiere
nas explicaciones). Se hace necesaria, sí, la autorización de otra, originándose así un
una precisión conceptual (considerando conflicto cuando el predio es simultánea-
que estamos formulando clasificaciones mente urbano y rústico).
de los bienes). El Código hace también referencia a
Los numerosos textos relativos a estas esta distinción (por ej., arts. 407, 1749,
materias han incurrido en una confusión 1756), pero al no consignarse en él un
terminológica que ha provocado algunos concepto de predio rústico de orden fun-
conflictos; en algunas ocasiones se han cional, parece aceptable concluir que uti-
dictado disposiciones para los predios ur- lizó la base de ubicación geográfica, que
banos y luego para predios rústicos, con ha sido la habitualmente empleada (v.
contenido excluyente, en circunstancias además, infra, Nº 57 quáter).

25
Los bienes

3) BIENES MEDIOS DE te de un) medio de producción (por ej.,


PRODUCCIÓN Y BIENES DE cuando se encuentra formando parte de
CONSUMO una unidad económica mayor).
La importancia de la clasificación es
27. Conceptos. En términos genera- evidente; ella permite constatar claramen-
les, medios de producción son bienes des- te cómo la función económica de los dis-
tinados a producir otros bienes. Bienes tintos bienes influye decisivamente en su
de consumo son aquellos destinados di- tratamiento jurídico. Usándola, las doc-
rectamente a la satisfacción de necesida- trinas que propician una socialización o
des personales. colectivización en las estructuras econó-
Conviene aquí destacar dos observa- micas proponen la inapropiabilidad por
ciones: los particulares de los medios de produc-
a) Por la finalidad productiva que los ción, los cuales –postulan– deben perma-
caracteriza, los medios de producción son, necer en dominio de la sociedad, repre-
generalmente, de estructura compleja y de sentada por el Estado.
apreciable valor. Esa estructura y ese valor En todo caso, las legislaciones de los
varían enormemente; el incremento del países que no se incorporan al plantea-
proceso productivo tanto en cantidad miento mencionado contienen normas
como en diversidad de bienes producidos que excepcionalmente establecen la in-
explica fácilmente la complejidad y varie- apropiabilidad de algunos medios de pro-
dad que presentan estos bienes. Es bas- ducción de la economía del país respecti-
tante común que cuenten entre sus com- vo, como las industrias o actividades
ponentes con uno o más bienes raíces que denominadas “estratégicas”, particularmen-
les sirven de asiento; la fábrica, medio de te fundamentales para el desarrollo eco-
producción por excelencia, exhibe como nómico nacional. Matizando los principios
uno de sus elementos substanciales un pre- referidos, en algunas legislaciones se in-
dio en donde se instalan los demás ele- troducen las organizaciones de cooperati-
mentos que la componen. Desde el punto vas y de autogestión, en las que la propie-
de vista del Derecho Civil patrimonial pue- dad de ciertos medios de producción
de apreciarse que, constituyendo estos me- queda entregada no a la colectividad sino
dios de producción una agrupación orga- a quienes laboran en ellos.
nizada y armónica de bienes –usualmente Entre nosotros, la C. Pol. establece
siguiendo principios científicos y técnicos– unas normas que a este respecto resultan
cada uno de estos componentes es, a su trascendentales: las del art. 19 Nos 21 a
vez, susceptible de clasificarse en las cate- 25 (v. además, infra, Nos 45 y 57).
gorías tradicionales de bienes, especialmen- Por último, en los bienes de consumo
te entre muebles e inmuebles. Pero ade- suele distinguirse entre esenciales y no esen-
más, con el concepto amplio de inmuebles ciales, considerando su carácter de impres-
ya examinado, que comprende tanto los cindibles o no para la normal subsistencia
inmuebles por naturaleza como los por y desenvolvimiento de las personas (ali-
adherencia y destino, un medio de pro- mentos básicos, como pan, azúcar, leche;
ducción (como un solo todo) puede ser vestuario de uso ordinario; etc., pertene-
calificado como un inmueble, partiendo cen a los bienes de consumo esenciales,
del asiento territorial a que hemos hecho que entre nosotros han sido denominados
referencia. Pueden también constituir una “artículos de primera necesidad”). Por cier-
universalidad, según se dirá más adelante. to, la línea divisoria es difusa (quedando
b) Con frecuencia la calificación de muchos en dudosa calificación).
un bien determinado es dependiente de Las normas legales sobre fijación de
su situación respecto de otros; en ciertas precios máximos, de almacenamiento y
condiciones un bien puede ser de consu- distribución, han ido configurando posi-
mo, en tanto que en otras puede ser (par- tivamente la subdistinción.

26
Conceptos fundamentales y clasificaciones

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO terioro ocasionado por el uso, deterioro


CONSUMIBLES que en determinadas situaciones es con-
siderado por la ley para ciertos efectos.
28. Conceptos. Por su naturaleza, esta Algunos autores llegan a configurar una
clasificación es aplicable sólo a los bienes categoría especial, la de los bienes
muebles. Se encuentra confusamente con- deteriorables, intermedia entre los con-
tenida en el art. 575 del CC. sumibles y los no consumibles.
Se ha llegado a precisar en esta clasi- Esta clasificación, en sus nociones obje-
ficación una distinción entre consumibi- tiva y subjetiva, aunque principalmente en
lidad objetiva y subjetiva. la primera, tiene importancia en la celebra-
Son objetivamente consumibles los bie- ción y ejecución de ciertos actos que otor-
nes que atendida su natural función se gan derechos sólo de uso y goce de una
destruyen por el primer uso. Y se conci- cosa, que posteriormente debe restituirse.
ben una destrucción natural y una civil. Así, por ejemplo, el usufructo no puede re-
Se destruyen naturalmente si desapare- caer sobre una cosa consumible, que pre-
cen físicamente o sufren una alteración tende utilizarse en su natural destino.
substancial; se destruyen civilmente si su Dentro de los bienes consumibles hay
uso implica enajenación. Así, los alimen- una categoría especial, la de los bienes
tos son naturalmente consumibles (pues llamados “corruptibles”, que deben con-
se alteran substancialmente o desapare- sumirse en breve tiempo, pues pronto
cen con el primer uso); las monedas son pierden su aptitud para el consumo; como
civilmente consumibles (pues su uso algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
implica enajenarlas). Son objetivamente no Considerando tales características, en oca-
consumibles los bienes que, considerando siones la ley los somete a un tratamiento
su natural función, no se destruyen ni especial (así, por ej., arts. 488 del CC. y
natural ni civilmente por el primer uso 483 del CPC.).
(como una mesa, un automóvil).
Son subjetivamente consumibles los bienes
que, atendido el destino que les asigna su 5) BIENES FUNGIBLES Y NO
actual titular, su primer uso importa enaje- FUNGIBLES
narlos o destruirlos. Son subjetivamente no con-
sumibles los bienes que, atendido ese destino, 29. Conceptos. No obstante los diver-
su primer uso no importa enajenarlos. sos criterios existentes para abordar esta
Combinando ambas clases de consu- clasificación, en general puede decirse que
mibilidad, puede haber bienes que per- son fungibles las cosas que por presentar
tenecen a una de las consumibilidades y entre sí una igualdad de hecho, se les con-
no a la otra. Por ejemplo, los libros de sidera como de igual poder liberatorio.
una librería son consumibles subjetiva- En orientación exclusivamente física, son
mente para el librero, pero son no bienes fungibles los que pertenecen a un
consumibles objetivamente; una botella mismo género y se encuentran en el mis-
de licor o un elaborado producto alimen- mo estado.
ticio son objetivamente consumibles, pero, La noción es, en todo caso, objetiva,
destinados a exposiciones o muestras, son en oposición a otra subjetiva a que luego
subjetivamente no consumibles. En otros se hará referencia.
casos, el bien es consumible desde am- Esta clasificación y sus aplicaciones se
bos puntos de vista, como los alimentos han ido extendiendo debido al incremen-
de un almacén, que son consumibles sub- to de la producción industrial masificada
jetivamente para el almacenero, y tam- que crea, en grandes cantidades, bienes
bién objetivamente consumibles. de iguales características y funciones.
Por cierto, el carácter no consumible Sin embargo, la noción de fungibili-
de un bien no se opone al paulatino de- dad sólo puede plantearse en términos

27
Los bienes

generales, que necesitan de adaptación a consumibles pertenecen a las fungibles, sig-


las variadas circunstancias en que se apli- nificando que las cosas consumibles son una
ca, esto es, cuando en una relación de- especie de las fungibles, un grupo de ellas.
terminada se pretende reemplazar un A propósito de esta misma disposición
objeto por otro. Además, la similitud es conviene aclarar la situación de las espe-
un calificativo graduable y, entonces, casi cies monetarias; sin duda son fungibles,
siempre la fungibilidad va a depender del ya que las de igual valor tienen idéntico
grado con que esa semejanza se exija. poder liberatorio; y además son consumi-
Desde otro punto de vista, el concep- bles, pues empleadas en su normal desti-
to amplio inicialmente expuesto permite no, perecen, desaparecen, se destruyen
aplicarlo no sólo a las cosas, sino también civilmente con el primer uso. Cuando el
a los hechos. Así, habrá hechos que se Código afirma “en cuanto perecen para
considerarán fungibles (como aquellos el que las emplea como tales, son cosas
cuya ejecución no requiere de condiciones fungibles”, debe enmendarse el último
o destrezas especiales), y otros no (como término y concluir “consumibles”.
la pintura de un cuadro, en que tiene im- En todo caso, son muchas las oportuni-
portancia la persona que lo ejecuta). dades en que se hace referencia a las cosas
En cuanto a la naturaleza mueble o fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.).
inmueble de los bienes, aunque habitual-
mente la fungibilidad objetiva es aplica- 31. Fungibilidad subjetiva. Sin que sea
da a los muebles, en ciertas situaciones aceptada unánimemente, se ha propues-
es también aplicable a los inmuebles to una acepción subjetiva de la fungibili-
(como en los lotes de terrenos, sitios). dad. Conforme a ella, dos o más cosas
En el CC. chileno parece aplicarse sólo a son subjetivamente fungibles cuando el
los muebles (art. 575, inc. 1º). interesado les atribuye igual valor econó-
mico y de uso y, en todo caso, igual po-
30. Consumibilidad y fungibilidad. Ge- der liberatorio, sin que intervenga el va-
neralmente, las cosas consumibles son al lor de afección (tal ocurre, por ej., con
mismo tiempo fungibles (así ocurre, por una persona que necesitando un auto-
ej., con la mayoría de los alimentos); pero móvil y un camión, acepta recibir uno,
ambos caracteres no van necesariamente luego de pagar el precio del otro).
unidos. Hay bienes consumibles no fungi- Con esta noción, hay cosas que, sien-
bles (como una bebida exclusiva y cuida- do objetivamente fungibles, subjetivamen-
dosamente preparada). Y hay bienes fun- te pueden no serlo; ocurre principalmen-
gibles no consumibles objetivamente te cuando está presente el llamado valor
(como los libros de una misma edición, de afección (así, un reloj corriente, como
las varias reproducciones de una obra de muchos, por ser un antiguo recuerdo de
arte). Entonces, sólo puede afirmarse que familia puede no ser fungible para su ac-
a menudo concurren ambos caracteres, tual propietario).
pero son independientes. Acogida esta idea de fungibilidad sub-
Una apreciación general permite con- jetiva adquiere importancia en institucio-
cluir que la fungibilidad es más frecuen- nes como la dación en pago, las obliga-
te que la consumibilidad, ya que muy co- ciones alternativas, la compensación
rrientemente la fungibilidad concurre en convencional.
las cosas consumibles y además se pre-
senta sola; así acontece en todos los artícu-
los de uso habitual, durables, generalmen- 6) BIENES PRINCIPALES Y
te producidos en serie. ACCESORIOS
Lo anterior puede servir como explica-
ción de la confusión en que incurre el 32. Conceptos. Bienes principales son
art. 575 del Código, según el cual las cosas aquellos que tienen existencia indepen-

28
Conceptos fundamentales y clasificaciones

diente, sin necesidad de otros. Bienes ac- que están destinadas al uso, cultivo o be-
cesorios, los que están subordinados a neficio de otro mueble o inmueble (la
otros sin los cuales no pueden subsistir vaina de una espada, los implementos de
(el suelo es un ejemplo de la primera labranza –llamados entre nosotros inmue-
clase; los árboles, de la segunda). bles por destinación–, etc.);
El Código no formula esta clasifica- c) Cosas accesorias en sentido estricto: al-
ción pero la reconoce implícitamente en gunos autores llaman así a cosas que sin
muchas de sus disposiciones (por ej., ser integrantes ni pertenencias de otra, por
arts. 587, 1122, 1127, 1830). voluntad de las partes se incluyen en otra
La clasificación no sólo se aplica a los que se reputa principal, sin tener con ésta
bienes corporales; también a los incorpo- una unidad de destino económico.
rales o derechos (así, por ej., la servidum- Sin formular estos conceptos, el Có-
bre es accesoria del derecho de dominio digo da reglas sobre el dominio de estas
sobre el predio en que la servidumbre se clases de cosas utilizando siempre el
ejerce, la hipoteca es accesoria del crédi- principio de que lo accesorio sigue la suer-
to que garantiza, etc.). te de lo principal pero basándose, como
Son varios los factores que se consi- se ha dicho, en diversos criterios (se volve-
deran para decidir, entre dos o más co- rá sobre el punto al tratar la accesión; v.
sas, cuál es accesoria de la otra. El más infra, Nº 90).
frecuentemente considerado es el de sub-
sistencia (por lo que tal factor se incor-
pora al concepto), pero son muchas las 7) BIENES DIVISIBLES E
situaciones en que se atiende a otros: el INDIVISIBLES
valor (como en la relación motor-com-
bustible); la finalidad (como en la rela- 34. Conceptos. Desde un punto de
ción vaina-sable); el volumen, etc. En la vista físico, todos los bienes corporales
adjunción, los arts. 659, 660 y 661 apli- son divisibles, y es conocido el avance de
can estos criterios para determinar la ac- las ciencias naturales en la búsqueda de
cesoriedad y, en consecuencia, decidir la la unidad mínima de materia.
suerte de los bienes adjuntos. Jurídicamente, hay dos conceptos de di-
La clasificación tiene importancia de- visibilidad, uno material y otro intelec-
bido a la existencia del principio de que tual.
lo accesorio sigue la suerte de lo princi- a) Son materialmente divisibles los bie-
pal. Así, traspasado un derecho sobre una nes que al ser fraccionados cada parte man-
cosa principal, generalmente se entiende tiene la estructura, función y valor pro-
traspasado el derecho sobre las acceso- porcional del todo original (no pierde la
rias; extinguido un derecho sobre una homogeneidad, función ni valor propor-
cosa principal, se extingue el derecho so- cional). Un líquido (como el agua) es di-
bre las accesorias. visible; un animal es indivisible (al fraccio-
Hay autores, e incluso ciertas legisla- narlo, cada porción tendrá una estructura
ciones, que distinguen tres especies de distinta a la del animal fraccionado y, ade-
cosas accesorias. más, no cumplirá –en proporción– su fun-
ción); un diamante generalmente será in-
33. a) Partes integrantes: sin ostentar divisible, porque al fraccionarlo disminuye
una definición uniformemente aceptada, significativamente su valor (las partes, en
son los componentes de una cosa que, conjunto, tendrán un valor considerable-
estando incorporados a ella, pierden o mente inferior a la piedra primitiva). De
carecen de individualidad (como las par- todos modos, es difícil efectuar la califica-
tes de un reloj, la lana de un animal); ción abstractamente; en cada caso obran
b) Pertenencias: son cosas muebles que muchas circunstancias: ubicación, calidad,
tienen una propia individualidad, pero substancia, destinación, etc., que influirán

29
Los bienes

decisivamente en la calificación del obje- el derecho de cada uno de los otros (se
to (v. al respecto el art. 1337, Nº 1). volverá sobre este punto al tratar la copro-
b) Son intelectualmente divisibles las co- piedad. En cuanto a los derechos perso-
sas que pueden fraccionarse en partes nales, el tema es tratado en el capítulo del
ideales, imaginarias, aunque no puedan Derecho de obligaciones; en todo caso,
serlo materialmente. está vinculado a la divisibilidad de su con-
Desde este punto de vista, todos los trapartida, la obligación, con sus re-
bienes son divisibles. Lo interesante aquí glas; entre nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
es destacar que: por su naturaleza, al no
tener consistencia física, los bienes incor-
porales, derechos, sólo son intelectual- 8) BIENES SINGULARES Y
mente divisibles; y por disposición legal, UNIVERSALES
hay ciertos derechos que no pueden divi-
dirse ni siquiera intelectualmente (como 35. Conceptos. Son bienes singulares
el derecho de servidumbre, conforme a los que constituyen una unidad, natural
los arts. 826 y 827). o artificial. Son bienes universales las agru-
En cuanto a los derechos reales, den- paciones de bienes singulares que no tie-
tro de nuestro Derecho positivo algunos nen entre sí una conexión física pero que,
son indivisibles (como los derechos reales relacionados por un determinado víncu-
de servidumbre, arts. 826 y 827; de pren- lo, forman una unidad funcional.
da, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La En la realidad, sólo existen los que
situación del derecho de dominio es espe- aquí se han llamado cosas singulares,
cial. Frecuentemente se sostiene que el de- como puede desprenderse de los concep-
recho de dominio es típicamente divisible; tos anotados.
pero conviene efectuar una aclaración: dis-
tinta es la divisibilidad del derecho de do- 36. Las universalidades. El tema de
minio de la del objeto sobre el que recae. las universalidades constituye en Derecho
Dividido el bien que se tiene en dominio, un capítulo arduo y de dilatadas contro-
éste se sigue ejerciendo indivisiblemente versias doctrinarias. Aquí se formularán
sobre cada una de las partes. El dominio tan sólo algunos alcances fundamentales.
puede considerarse un derecho divisible Para avanzar conceptos, se procederá a
en cuanto es el típico derecho real que establecer la difundida distinción entre
admite desmembraciones, al ser posible universalidades de hecho y universalida-
desprenderse de una o más facultades de des de Derecho o jurídicas.
las que concede, y constituirlas en otro;
así, es el derecho el que se divide, aunque 37. Universalidades de hecho (univer-
el objeto sobre el que recae no sea tocado sitas facti). Suelen definirse como el con-
(en este sentido, la más usual de las divi- junto de bienes que, no obstante conservar
siones que se imprimen al dominio es su individualidad, forman un todo al estar
aquella en que el propietario mantiene la unidos por un vínculo de igual destino,
nuda propiedad y confiere a un tercero generalmente económico.
las facultades de uso y goce, con lo que el En la actualidad la restricción a los
derecho real de dominio origina otro de- bienes muebles parece estar superada. Ini-
recho real, el de usufructo). Por otra par- cialmente se impuso debido a textos le-
te, se tiene generalmente entendido que gales (de ordenamientos que tenían
si sobre un mismo objeto varias personas presente los autores) y a la influencia que
ejercen el derecho de dominio, configu- en la gestación de estos conceptos tuvo
rándose una comunidad sobre el objeto, la doctrina mercantil. Ella desenvolvió la
no hay división del dominio; en tal caso, noción de universalidad de hecho con
cada sujeto ejerce todo el derecho de domi- motivo del análisis del establecimiento de
nio, sólo que limitado en su ejercicio por comercio y, por otra parte, en esos tiem-

30
Conceptos fundamentales y clasificaciones

pos se sustentaba el principio de que todo la finalidad común, como vínculo unifi-
lo inmueble es civil. cador, adquiere una especial relevancia
a) Los bienes que la componen pue- (el establecimiento de comercio es cita-
den ser de la misma naturaleza (como do como un típico ejemplo de esta cate-
los animales de un ganado, los libros de goría de universalidades).
una colección) o de naturaleza diferente Finalmente, para algunos autores la
(como el conjunto de bienes corporales universalidad de hecho requiere que el
e incorporales que componen el llamado destino común del conjunto de bienes sea
“establecimiento de comercio” que, en conferido por el propietario de dichos bie-
ciertas circunstancias, puede estimarse nes (así, por ej., un conjunto de vestuario
una universalidad de hecho, aunque el en un local de ropavejero no constituiría
punto es discutido). universalidad de hecho, porque su dueño
b) Los bienes que la componen man- no le ha impuesto un destino determina-
tienen su propia individualidad, función do al conjunto y, por lo mismo, está dis-
y valor, por lo que no se consideran uni- puesto a enajenar separadamente cada
versalidades de hecho las meras partes o prenda específica, en tanto que en manos
fracciones de un bien singular (así, un de un coleccionista podría constituirla).
saco de trigo no es una universalidad de Luego, impreso el destino unificante, se
hecho, porque los granos aisladamente mantiene la universalidad aunque algunas
considerados son sólo partes de un bien de las cosas sean objeto de negociación
singular que es el saco de cereal). Lo mis- separada. Y cesa la universalidad por la
mo ocurre con ciertos objetos que ad- voluntad contraria, que la hace desapare-
quieren valor sólo apareados (como un cer, voluntad que ha de manifestarse por
par de zapatos); se trata de cosas singu- hechos exteriores que la demuestran con
lares, pero indisolublemente unidas, que evidencia. Así, para su existencia, la uni-
aisladas pierden utilidad. versalidad depende en gran medida de un
c) El vínculo que une a las cosas sin- problema de interpretación de la volun-
gulares para formar la universalidad de tad del que la configura.
hecho es el de un común destino o finali-
dad, que generalmente es de carácter eco- 38. Universalidades de Derecho (uni-
nómico. La precisión del fin da lugar a versitas juris). Están constituidas por un
situaciones discutibles, especialmente tra- conjunto de bienes y relaciones jurídicas
tándose de las llamadas “destinaciones activas y pasivas, considerándose que ju-
genéricas” (como el ajuar de una habita- rídicamente forman un todo indivisible.
ción, las herramientas de un artesano). a) En doctrina dominante, como ca-
d) La doctrina entiende que la uni- racterística distintiva estas universalidades
versalidad de hecho sólo comprende bie- contienen tanto elementos activos como
nes, es decir, sólo elementos activos y no pasivos.
pasivos, deudas, que serían aceptables úni- b) Existe una correlación funcional
camente en las universalidades jurídicas. entre los elementos activos y pasivos, de
e) Dentro de las universalidades de modo que el activo está precisamente para
hecho se ha llegado a distinguir dos cate- responder del pasivo existente o eventual.
gorías: las colecciones y las explotaciones. c) Dentro del conjunto de bienes que
Las colecciones de objetos están cons- componen la universalidad funciona tam-
tituidas por bienes singulares de natura- bién, como norma general, el principio
leza homogénea (como el rebaño, la de la subrogación real, por el cual los
biblioteca). bienes que ingresan al continente uni-
Las explotaciones están constituidas versalidad a costa de otros que salen, pa-
por bienes singulares de diferente natu- san a ocupar la posición jurídica de éstos.
raleza y muchas veces incluyen también En el Derecho chileno la universali-
bienes incorporales; en tales condiciones, dad jurídica típica es la herencia; la doc-

31
Los bienes

trina señala, discutiblemente, también ta, conforme al art. 1811; la conocida ena-
otras, como la sociedad conyugal, el patri- jenación de una herencia no implica, al
monio del fallido, el patrimonio reserva- menos respecto de terceros, sino traspa-
do de la mujer casada y aun el patrimonio so del activo hereditario).
general de toda persona. Por lo mismo, suele afirmarse que sólo
la universalidad de hecho puede consi-
39. Sin pretender que las diferencias derarse un bien, en el sentido jurídico
entre universalidad de hecho y de Dere- usual (porque en el sentido real de cosa,
cho sean fáciles de observar, en última sólo lo son los bienes singulares que la
instancia, mientras la unidad en la uni- componen), de modo que la univer-
versalidad de hecho es configurada por salidad de Derecho sería tan sólo una abs-
el hombre, en la de la universalidad de tracción jurídica.
Derecho es impuesta por la ley. Pero, más En nuestro Derecho positivo no exis-
al fondo, la diferencia está a su vez basa- te una reglamentación de las universali-
da en una circunstancia anterior: la uni- dades lo que, por lo demás, es común en
versalidad de hecho se funda en la real las legislaciones. Esta circunstancia ha pro-
unidad o, al menos, cercanía, de los bie- vocado también entre nosotros discusio-
nes que la componen, característica que nes, especialmente a propósito de una
trae consigo una natural unidad de desti- universalidad de creciente aplicación, ya
no, que el titular viene a confirmar, o a mencionada: el establecimiento de comer-
definir entre varios posibles; en la jurídi- cio. La distinción entre bienes universa-
ca, inicialmente sólo hay una masa de bie- les y singulares tampoco está expresamen-
nes, heterogéneos, sin ningún vínculo real te formulada.
entre ellos (o, al menos, no necesaria- Sin embargo, tanto la distinción de
mente con uno), pero surge un interés bienes singulares y universales como la
general, externo al conjunto, que acon- de universalidad de hecho y de Derecho,
seja conferirles tratamiento único para se suponen por el Código (pueden citar-
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese se los arts. 1317 y 2304 para la distinción
interés, es la ley la que viene a imponer entre los bienes singulares y universales;
trato único al conjunto, surgiendo así la el art. 951 se refiere a la herencia como
universalidad de Derecho. universalidad de Derecho y el art. 788 im-
Como la universalidad de hecho pre- plica un caso de universalidad de hecho).
senta una real unidad de destino (gene-
ralmente económico) más que sólo jurí-
dica, frecuentemente las legislaciones 9) BIENES SIMPLES Y
positivas le aplican el régimen que co- COMPUESTOS
rresponde a los bienes singulares que la
componen. En cambio, la universalidad 40. Conceptos. Según su estructura,
de Derecho es tratada por la ley como los bienes pueden ser simples o compues-
una unidad puramente jurídica, aplicán- tos. Bien simple es el que tiene una es-
dole normas particulares sin considerar tructura uniforme y no admite divisiones
la objetiva naturaleza de los bienes que en partes que adquieran propia indivi-
la integran. Eso explica que la mayoría dualidad. Se ha dicho también que tales
de los negocios jurídicos que pueden ce- son sólo los bienes creados por la natura-
lebrarse sobre bienes específicos pueden, leza (un animal, una planta, un trozo de
asimismo, celebrarse sobre la universali- madera).
dad de hecho (venta, donación, aporte a Bien compuesto o complejo es el for-
una sociedad, arriendo, etc.); en cambio, mado por dos o más cosas simples uni-
no siempre son admitidos respecto de la das, fusionadas o mezcladas, que pierden
universalidad de Derecho (puede verse, su individualidad en la composición. Se
por ej., la restricción para la compraven- tiene entendido que estos bienes son pro-

32
Conceptos fundamentales y clasificaciones

ducto sólo de la acción del hombre (como desde un punto de vista objetivo o desde
un automóvil, un edificio). el punto de vista de alguna de las partes;
Tratándose de las cosas compuestas o en este último sentido, la cosa es estima-
complejas, la relación jurídica recae so- da futura cuando, existiendo realmente,
bre el todo sin necesidad de especificar no pertenece al sujeto, pero se espera
cada una de las partes. Asimismo, si tem- que en el futuro la adquiera.
poralmente uno de los componentes está b) La futureidad admite graduacio-
separado, sigue perteneciendo al bien nes, tratándose especialmente de cosas
todo (como cuando se ha separado la rue- compuestas (así por ejemplo, a la época
da de un carro); en tal caso, la relación de la relación jurídica un edificio puede
jurídica sobre el todo sigue afectando a encontrarse en una etapa inicial de cons-
dicha parte, temporalmente separada. En trucción, y entonces puede resultar du-
otro sentido, es posible que en ciertos doso su calificativo de bien actual o futu-
casos un componente recupere su indivi- ro).
dualidad, en cuyo evento puede también c) Asimismo, existe una graduación
ser objeto de una relación jurídica distin- en relación con las probabilidades de
ta (como si se separa definitivamente una existencia de las cosas futuras. En este
rueda del carro, que se enajena como tal, sentido se distinguen bienes futuros de
luego de ser reemplazada). existencia esperada y de existencia alea-
Formulada la distinción entre cosas toria, según haya más o menos probabi-
simples y complejas, en estas últimas se lidades de existencia (el fruto de un ár-
ha llegado a subdistinguir entre: cosas bol es ejemplo de los primeros; el pro-
compuestas, aquellas formadas por una ducto de una pesca, de los segundos).
unión física de componentes; y cosas Se trata de conceptos eminentemente re-
colectivas, aquellas formadas por una lativos (v. arts. 1461, 1813).
unión puramente económica o de desti-
no (como un rebaño o una explotación
industrial o comercial). Y a través de es- 11) BIENES COMERCIABLES E
tas clasificaciones se ha llegado también INCOMERCIABLES
a la noción de universalidad de hecho
(como puede verse, la clasificación está 42. Conceptos. Los bienes se clasifi-
vinculada con la accesoriedad, ya exami- can en comerciables e incomerciables se-
nada). gún puedan o no ser objeto de relacio-
nes jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pue-
10) BIENES PRESENTES Y den ser objeto de relaciones jurídicas pri-
FUTUROS vadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede consti-
41. Conceptos. Atendiendo a la exis- tuirse a su respecto un derecho personal
tencia real de los bienes al momento de (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomercia-
crearse una relación jurídica, pueden cla- bles (o no comerciables), son los que no
sificarse en presentes y futuros. Es tam- pueden ser objeto de relaciones jurídicas
bién, como se ve, una clasificación pura- por los particulares; no puede existir a su
mente jurídica, porque en la realidad sólo respecto un derecho real ni personal.
son bienes los aquí llamados presentes. Entre estos bienes incomerciables pue-
Presentes son los que a un momento den distinguirse:
determinado (al celebrarse una relación a) Bienes incomerciables en razón de
jurídica) tienen una existencia real; futu- su naturaleza (como la alta mar, el aire);
ros, los que a esa época no existen y tan en realidad, estas cosas (llamadas “cosas
sólo se espera que existan. comunes a todos los hombres” conforme
a) La futureidad puede considerarse al art. 585), son las únicas que no son

33
Los bienes

objeto de relaciones jurídicas en general ciables; la ley civil chilena no los excluye
y las únicas a las que se puede aplicar la de las relaciones jurídicas privadas; los
expresión de cosas que están fuera del preceptos citados que, por la época en
comercio humano; más aún, si en el con- que fueron dictados, se refieren a la Igle-
cepto de bien se incorpora la apropiabili- sia Católica, demuestran la comerciabili-
dad, estas cosas no son “bienes” (v. su- dad de estos bienes, en cuanto pueden
pra, Nº 9). ser objeto de relaciones jurídicas priva-
b) Bienes incomerciables en razón de das.
su destino, los que, siendo naturalmente
comerciables, se han substraído del co-
mercio jurídico para dedicarlos a un fin 12) BIENES APROPIABLES E
público; como las plazas, calles y otros INAPROPIABLES
bienes nacionales de uso público. Puede
observarse que pueden ser objeto de cier- 43. Conceptos. Relacionada con la cla-
tas relaciones jurídicas, aunque de carác- sificación precedente, ahora en base ex-
ter público, como las concesiones que clusivamente al dominio, ésta distingue
otorga la autoridad; sólo desde el punto entre bienes apropiables e inapropiables,
de vista del Derecho privado pueden ser según sean o no susceptibles de propie-
considerados también incomerciables (v. dad. Son inapropiables las cosas comu-
infra, Nº 48). nes a todos los hombres (antes califica-
Hay bienes respecto de los cuales exis- das de absolutamente incomerciables).
te una prohibición de celebrar determi- Dentro de los apropiables pueden
nadas relaciones jurídicas, generalmente distinguirse: apropiados e inapropiados;
prohibición de enajenar o de celebrar ac- y apropiables por los particulares e in-
tos y contratos. Es impuesta por la ley, el apropiables por éstos.
juez o la voluntad de los particulares. Esas
prohibiciones son establecidas a veces con 44. 12. 1) Bienes apropiados e inapropia-
caracteres absolutos, otras sólo en ciertas dos. Inapropiados son los que siendo sus-
circunstancias; a veces permanentes y ceptibles de apropiación, carecen actual-
otras temporales; por razones públicas o mente de dueño. Puede acontecer que
de interés privado. Tales bienes son co- nunca hayan tenido propietario (y enton-
merciables y tienen solamente limitada ces son llamados res nullius), o pueden
su comerciabilidad (así ocurre con cier- haberlo tenido, pero fueron abandona-
tas obras declaradas patrimonio nacional, dos por el dueño con intención de des-
con ciertos productos químicos explosi- prenderse del dominio (en cuyo caso son
vos o tóxicos, con los bienes embargados llamados res derelictae). En el Derecho chi-
judicialmente o cuya propiedad se litiga, leno, la existencia de bienes inapropia-
etc.). dos (llamados “mostrencos” cuando son
Incluso hay ciertos derechos que no muebles y “vacantes” cuando son inmue-
sólo no pueden enajenarse, sino que no bles), queda limitada sólo a los muebles
pueden en general traspasarse, como ocu- (por lo dispuesto en el art. 590).
rre con los llamados derechos personalísi-
mos; cuando su contenido es patrimonial 45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropia-
(como el derecho de uso y habitación) su ción por los particulares y no susceptibles de
calificación como bienes comerciables es apropiación por los particulares. La organiza-
discutible. ción de la sociedad ha impuesto siempre
En cuanto a las llamadas “cosas desti- la necesidad de que ciertos bienes, por
nadas al culto divino”, bienes que están su naturaleza susceptibles de apropiación,
destinados al cultivo de la actividad reli- no queden entregados al dominio de los
giosa (a ellas se refieren, por ej., los particulares, sino que han de pertenecer
arts. 586, 587, 1105), son bienes comer- a toda la comunidad, para la satisfacción

34
Conceptos fundamentales y clasificaciones

de necesidades generales. Determinados dades a las que los particulares no pue-


bienes, especialmente inmuebles, como den tener acceso. En una norma que re-
calles, caminos, etc., siempre se han con- sulta fundamental para los ordenamien-
siderado indispensables para la vida so- tos jurídico y económico del país el art. 19
cial y, por tanto, se declaran inapropia- Nº 23, la C. Pol. establece, como regla
bles por los particulares. Sin embargo, la general, la libre apropiabilidad; en su con-
inapropiabilidad por particulares de otras junto, los Nos 21 a 25 del art. 19 consig-
categorías de bienes, como los llamados nan las bases y la orientación sobre la
“medios de producción”, origina una de materia (v. además, supra, Nº 27 e infra,
las diferencias más profundas entre di- Nº 57).
versas concepciones político-económicas
de organización de la comunidad, y las 46. En el Derecho chileno se acos-
consecuencias de las distintas alternati- tumbra denominar a los bienes de domi-
vas son fundamentales. De ahí que las nio de los particulares “bienes privados”
legislaciones consagren en textos la deci- (o “bienes particulares”), y a los de la
sión del poder gobernante. Así, en los nación toda, “bienes públicos” o “nacio-
países en que rige un principio de libre nales”, subdistinguiéndose en éstos los
apropiabilidad, el grado de intervencio- “bienes nacionales de uso público” (o
nismo del poder público se va reflejando “bienes públicos”) y los “bienes del Esta-
en la cantidad e importancia de los bie- do” (o “bienes fiscales”) (el art. 589 del
nes reservados a la propiedad colectiva. CC. establece también esta clasificación).
Por otra parte, respecto de ciertos bie-
nes que se estiman de importancia fun-
damental en la economía o en otras acti- 13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS
vidades de interés nacional (como la (O NACIONALES)
seguridad o la salubridad públicas), se
configura una propiedad compartida: 47. Bienes privados son los que perte-
mediante la formación de sociedades, per- necen a los particulares. Bienes públicos
tenecen al Estado y a particulares, distri- o nacionales son “aquellos cuyo dominio
buyéndose el dominio a través de las co- pertenece a la nación toda” (art. 589). El
rrespondientes “acciones”. estudio de la regulación de esta clase de
Más aún, respecto de esos bienes de bienes corresponde a las disciplinas del
importancia trascendental, en ocasiones Derecho público. Se destacarán aquí sólo
el Estado decide reservarse exclusivamen- algunos conceptos, principalmente a par-
te el dominio. También suelen quedar en tir de las pocas disposiciones contenidas
su dominio por imposibilidad o extrema en el Código.
dificultad de los particulares de apropiár-
selos debido a la magnitud o riesgo de la 48. A) Bienes nacionales de uso pú-
inversión que significan. blico. Son aquellos cuyo dominio perte-
Desde otro punto de vista, no siem- nece a la nación toda y su uso a todos los
pre queda claro qué bienes pertenecen a habitantes (art. 589). El mismo Código
la comunidad por reserva de manera que se encarga de señalar algunos ejemplos
no sea posible a los particulares apropiár- de estos bienes (plazas, calles, puentes,
selos, y cuáles otros pertenecen actual- caminos, mar adyacente). La tuición de
mente al Estado por diversas razones, pero estos bienes queda encargada a distintas
que son susceptibles de apropiación por autoridades, según su naturaleza: Munici-
los particulares, los cuales podrían even- palidades, reparticiones del Ministerio de
tualmente adquirirlos del Estado o ela- Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División
borarlos ellos mismos. En el hecho, lo de Bienes Nacionales del Ministerio de
que generalmente se fija, y tampoco siem- Bienes Nacionales. Leyes especiales regla-
pre de manera completa, son las activi- mentan cada sector (v. a este respecto la

35
Los bienes

importante regla del art. 135 de la Ley marítimo, terrestre, fluvial y lacustre, y
General de Urbanismo y Construcciones). aéreo. Se consignará un panorama nor-
Presentan características como las si- mativo de cada uno (su estudio más de-
guientes: tenido pertenece al Derecho administra-
a) Su uso pertenece a todos los habi- tivo; más aún, algunos son la base de toda
tantes de la nación. una disciplina especial).
b) Aunque en el Código no se ex- 1º. Dominio público marítimo. En este
presa que estos bienes son incomercia- ámbito, en el Código los textos principales
bles, por su destino están fuera del co- son los arts. 593 y 596 (en la nueva re-
mercio. Así, se ha resuelto que sobre ellos dacción, dispuesta por la ley 18.565); tam-
no es posible posesión exclusiva o domi- bién los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.
nio privado; por lo mismo, los particula- Pero fuera de él, son muchos los textos
res no pueden ganarlos por prescripción legales atingentes a este dominio, inclu-
(art. 2498); y son inalienables (en su ca- yendo Tratados, Convenciones, Declara-
rácter de bienes públicos no pueden ena- ciones, subscritos por Chile con otros paí-
jenarse ni gravarse). ses (cuyo examen pertenece a la disciplina
c) Pero la autoridad puede otorgar a del Derecho internacional).
particulares “permisos” y “concesiones” 2º. Dominio público terrestre. Compren-
sobre ellos o, más usualmente, sobre par- de todos los bienes nacionales de uso pú-
tes de bienes nacionales de uso público, blico de la superficie del territorio del
para ser destinados a fines específicos de Estado (calles, plazas, caminos, etc.; las
los que se beneficie también, en último normas están en los arts. 589 y 592 del
término, la comunidad; en el Código, los CC. y en numerosos textos especiales).
arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas au- 3º. Dominio público fluvial y lacustre.
torizaciones. La naturaleza y caracteres Comprende todas las aguas del territorio
de los derechos que adquieren los bene- nacional. La materia ya ha conformado
ficiarios de estos permisos y concesiones, toda una disciplina (el Derecho de
sobre todo en lo no precisado en el acto Aguas), con su texto fundamental (el Có-
de autorización, han sido discutidos en digo de Aguas)(este dominio se refiere a
la doctrina, especialmente administrativa las aguas terrestres, porque las marítimas
(se han propuesto desde antiguas con- conforman el aquí llamado dominio pú-
cepciones de derechos reales civiles has- blico marítimo; así lo expresa el art. 1º
ta la formulación de toda una teoría ge- del C. de A.).
neral del derecho real administrativo, Con anterioridad a la vigencia de la
manteniéndose, para ciertas situaciones, ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agra-
la calificación de simples permisos de ocu- ria), había aguas que eran bienes nacio-
pación; asimismo, con frecuencia los tri- nales de uso público y otras que pertene-
bunales han tenido que emitir decisiones cían a los particulares. Desde esa ley
al respecto). (actualmente derogada), todas las aguas
También puede ser necesario o con- existentes en el territorio nacional son bie-
veniente para el Estado desprenderse del nes nacionales de uso público (art. 595 del
dominio de algunos de estos bienes; para CC., en el nuevo texto que le dio la citada
ello es menester que se “desafecte” de su ley; art. 5º del C. de A.). Los particulares
condición de bien nacional de uso públi- pueden servirse de algunas aguas para
co, eliminándosele tal calidad y destino determinadas necesidades, mediante el
(v. además, lo dicho sobre vinculaciones, denominado “derecho de aprovechamien-
en infra, Nº 220, nota). to de aguas”, el que es calificado de dere-
Para el análisis de los distintos estatu- cho real (art. 6º del C. de A.), con reglas
tos legales de estos bienes, en el Derecho especiales en el citado Código. La Direc-
privado nacional se acostumbra distinguir ción General de Aguas es el organismo
diferentes “dominios”: dominio público administrativo encargado de la materia.

36
Conceptos fundamentales y clasificaciones

4º. Dominio público aéreo. La doctrina no, estos bienes pertenecen al Estado te-
generalmente estima que el espacio, con- niendo presente que, según el Derecho
siderado entidad vacía en la que se mue- positivo, pueden formalmente pertene-
ven los objetos corporales, no es un bien cer a personas jurídicas de Derecho pú-
ni una cosa. El aire que se encuentra en blico distintas del Fisco.
él, si se estima una cosa, en estado natu- Teóricamente, el régimen jurídico
ral pertenecería a la categoría de “cosas de estos bienes sería el de las normas
comunes a todos los hombres”. de Derecho privado. Sin embargo, siem-
De lo anterior resulta que cuando se pre se han dictado leyes especiales que
expresa que el propietario de un predio reglamentan la adquisición, administra-
es dueño del espacio existente sobre su ción y disposición de estos bienes (ac-
inmueble, lo que se quiere expresar es tualmente, DL. 1.939; y deben tenerse
que tiene derecho a ocuparlo (con cons- siempre presente las importantes dispo-
trucciones, plantaciones, etc.), con las res- siciones de los arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10
tricciones que la ley imponga. De la mis- de la C. Pol.).
ma manera, cuando se dispone que el Las decisiones que toma el propieta-
Estado tiene soberanía en el espacio ubi- rio común para administrar su propiedad
cado sobre su territorio (art. 1º del C. se adoptan, respecto de estos bienes, me-
Aeronáutico), quiere manifestarse que él diante normas legales y reglamentarias. De
es el facultado para regular la utilización esta manera, las disposiciones del Dere-
de dicho espacio. Sin embargo, especial- cho privado común adquieren sólo un va-
mente con el desarrollo de la aeronavega- lor supletorio (v. por ej., el art. 2497).
ción, se han discutido ampliamente las La División de Bienes Nacionales del
facultades que corresponden a cada Esta- Ministerio de Bienes Nacionales es la ins-
do sobre el espacio y los límites hasta don- titución que principalmente administra
de se han de ejercer. Al efecto se han los bienes fiscales.
formulado planteamientos, se han suscri- Entre ellos pueden mencionarse: bie-
to Tratados Internacionales y han surgi- nes muebles e inmuebles afectos al fun-
do disciplinas jurídicas (el Derecho aé- cionamiento de los servicios públicos; bie-
reo y el Derecho espacial o cósmico); nes que componen las herencias en que
entre nosotros, con un texto fundamen- sucede el Fisco como heredero intestado
tal, el denominado Código Aeronáutico (art. 995); nuevas islas que se forman en
(se volverá sobre el tema al tratar los lí- las circunstancias que señala el Código
mites materiales del derecho de dominio; (art. 597); la denominada captura bélica
v. infra, Nº 63). (art. 640); las tierras que, ubicadas den-
tro del territorio nacional, carecen de otro
49. B) Bienes fiscales. El Estado pue- dueño (art. 590).
de ser sujeto de derechos privados. Son En relación con este último precep-
los llamados bienes fiscales los que cons- to, se estima que establece una verdade-
tituyen el patrimonio privado del Esta- ra presunción de dominio a favor del
do; le pertenecen en cuanto sujeto de Fisco, de manera que quien le dispute
relaciones patrimoniales privadas. Con un inmueble debe acreditar dominio,
el art. 589 puede decirse que estos bie- aunque tenga la posesión (con ello, el
nes fiscales son los bienes nacionales art. 590 constituye una excepción al
cuyo uso no pertenece a la nación toda. art. 700, que presume dueño al posee-
Aquí la expresión Estado ha de enten- dor); la conclusión parece apropiada si
derse en un amplio sentido, que incluye se tiene en cuenta la dificultad que sig-
a ciertos patrimonios separados, más o nifica para el Fisco probar el hecho ne-
menos autónomos, como los bienes mu- gativo de que el bien no tiene otro
nicipales y, en general, de todos los esta- dueño. A este respecto se ha resuelto
blecimientos públicos; en último térmi- que lo que en la citada disposición se

37
Los bienes

establece es una presunción de dominio se exige a quien entabla acción poseso-


y no de posesión, por lo que si el Fisco ria (la situación de las minas no será
pretende entablar acción posesoria so- referida aquí; su estudio, con el Código
bre un inmueble, debe probar la pose- correspondiente, es tratado en discipli-
sión a la que esa acción protege, como na distinta; en el CC., v. art. 591).

38
Capítulo I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES

50. Advertencia. Antes de acometer gente a los modos de adquirir la propie-


este tema conviene prevenir que, por su dad.
naturaleza y trascendencia, dista mucho
de haber unanimidad en sus concepcio- 51. Legislación. Con lo dicho se com-
nes fundamentales. Su concepto, sus mo- prende también que las bases estructura-
dalidades en épocas primitivas, la clase les se consagren siempre en la Constitución
de bienes que han de ser susceptibles de Política, de manera que la reglamentación
propiedad privada, las facultades que debe legal se somete a esos textos, superiores y
significar para el propietario, las restric- de mayor estabilidad (como ya se ha di-
ciones y cargas que debe soportar, moti- cho, entre nosotros fundamentales son las
van controversias interminables. La lite- reglas del art. 19 Nos 21 al 25 de la C. Pol.).
ratura sobre tales materias es abundante Por otra parte, la naturaleza de la ins-
y difundida, los postulados jurídicos se titución conduce a que normas relativas a
relacionan y suelen confundirse con los ella se encuentren –dispersas o agrupadas
económicos, sociológicos, políticos y, en en temas– a través de todo el ordena-
definitiva, la discusión termina centrán- miento jurídico; sobre todo con la crecien-
dose en diferentes concepciones filosófi- te intervención del poder público, se
cas y de organización social. aprecia una creación constante de normas
Tomando en consideración las últi- legales a su respecto (agrarias, urbanísti-
mas décadas quizás sólo una generali- cas, laborales, tributarias, penales), para
zación puede formularse: de una con- transformarlo, restringirlo o protegerlo.
cepción muy liberal del dominio, que El CC. la trata en el Libro II (arts. 582
otorga las más amplias facultades al pro- y sgts.). Aunque normas relativas a la pro-
pietario para el ejercicio de su derecho, piedad se encuentran a través de todo
se ha evolucionado en el sentido de im- el Código, ahí están las fundamentales
ponerle restricciones y cargas a fin de en cuanto a los modos de adquirirla, sus
que de ese ejercicio pueda obtenerse restricciones por existencia de derechos
provecho no sólo para el propietario, reales limitados y su protección. Su trans-
sino también para la colectividad, ten- ferencia por la vía de la contratación y
dencia que culmina en la decisión de su transmisión mortis causa, terminan por
reservar para el dominio de la comuni- vincular al derecho de propiedad con
dad, representada por el Estado, cier- toda la regulación del Derecho patrimo-
tos bienes de importancia básica en la nial (v. también supra, Nº 3).
vida nacional. Pero tal tendencia nun-
ca ha estado exenta de objeciones, al 52. Concepto. El Código declara que
menos en el grado de su intensidad. “el dominio (que se llama también pro-
A continuación se consignarán sólo piedad) es el derecho real en una cosa
algunos alcances en los puntos aludidos, corporal, para gozar y disponer de ella
antes de tratar una materia más técnica arbitrariamente; no siendo contra ley o
en el Derecho nacional, como es la atin- contra derecho ajeno” (art. 582, inc. 1º).

41
Los bienes

Tal definición es consecuencia de una do a las cosas incorporales, pero matiza-


concepción analítica del dominio, que lo damente (al calificar el poder sobre ellas
concibe como un conjunto de facultades como una “especie” de propiedad; al res-
o prerrogativas identificables y de cierta pecto, v. supra Nos 12, 13 y 14; una pro-
autonomía y, por tanto, con un criterio posición particular, en la que el art. 582
cuantitativo se dedica a enumerar las fa- estaría definiendo sólo la categoría de pro-
cultades que el dominio confiere al pro- piedad sobre cosa corporal, y las de los
pietario sobre el objeto de su derecho. preceptos siguientes serían otras especies
Se opone a ella la concepción sintética, de un género no definido, pero cuya ca-
que lo concibe como un señorío monolí- racterística fundamental es la “exclusivi-
tico o poder pleno sobre el objeto de la dad”, en Nº 14, final, nota).
propiedad, con prescindencia de faculta- Pero si bien cuando de definición se
des identificables que puedan describirse trata se nos presenta de inmediato el tex-
separadamente y con autonomía; gene- to del art. 582 citado, el concepto vigen-
ra, por cierto, una definición distinta que, te tiene otro punto de partida, por
en lugar de enumerar facultades, con di- explicación jerárquica, la Constitución
rección cualitativa se reduce a describir (art. 19 Nos 23 y 24). Estas normas serán
los caracteres, vigor y restricciones a ese pronto examinadas.
pleno poder (además, cuando se traten
los derechos reales limitados se percibi- 53. Evolución. Entre los investigado-
rán consecuencias de estas diferentes con- res de las épocas primitivas es materia de
cepciones). discusión la forma primaria de propie-
Por el término “arbitrariedad” que in- dad y el sentido de la evolución. Con fre-
cluye, esa definición ha sido calificada de cuencia se sostiene que fue la propiedad
clásica, denunciándose en ella un conte- colectiva la predominante en los inicios,
nido absoluto, individualista, desprovisto y de allí se habría llegado a las formas
de preocupación social. Pero puede ob- comunitarias o familiares, hasta configu-
servarse que el complemento (“no sien- rarse la individual; pero también se ha
do contra ley o contra derecho ajeno”) afirmado la existencia de dispersión, apa-
permite sobradamente morigerar y aun reciendo, en distintos lugares, alternada-
impedir la arbitrariedad y el abuso; la ju- mente distintas formas.
risprudencia y, desde luego, el legislador
(como se explicará pronto al tratar la fun- 54. Evolución; continuación. En rela-
ción social), han quedado facultados para ción con los objetos del dominio, tal como
conducir la institución mediante estas res- se ha dicho en otra ocasión, hasta los tiem-
tricciones que posibilitan elaboraciones pos de la revolución industrial era la pro-
para que cumpla adecuada función; en piedad territorial la fundamentalmente
esos términos, estimamos que el concep- importante; el suelo y sus edificaciones
to es abierto y flexible (v. también infra, constituían definitivamente la riqueza
Nº 59). material de mayor envergadura; de ahí
Cuatro componentes son destacables que los estudios sobre la evolución de la
en esa definición: a) la calificación de institución están siempre referidos a la
“derecho”, con la derivada calificación de propiedad inmueble. Es a partir de aquel
“real”; b) la consignación de los atribu- acontecimiento que van apareciendo bie-
tos: de uso (implícito en uno expresado, nes muebles e inmateriales de apreciable
el de goce), goce y disposición (se verán valor y, por lo mismo, van influyendo tam-
más adelante), con la amplitud de la ar- bién en la estructuración y caracteres ju-
bitrariedad; c) las inmediatas restriccio- rídicos del dominio.
nes genéricas, ley y derecho ajeno; y d) un
campo de aplicación, cosas corporales 55. Evolución; estructura. Desde un
que, a continuación (art. 583), es amplia- punto de vista más bien técnico, a través

42
La propiedad y la posesión

de la historia del Derecho en dos épocas concedente, obrándose imperceptible-


se ha observado la existencia de una es- mente un desplazamiento de la propie-
tructura compleja de la propiedad: en los dad hacia el tenanciero; la evolución
tiempos del Derecho romano clásico y estaba ya consumándose al tiempo de la
durante el sistema feudal. La concepción Revolución Francesa. Con la Revolución
romana primitiva se asentaba en una pro- desaparecen definitivamente las cargas
piedad simple, con caracteres similares a feudales; el Código de 1804 consagra una
los conocidos en la actualidad; pero con propiedad liberada, única, pero con una
la extensión del Imperio se produjeron regulación que la dejaba con fisonomía
diferencias de regímenes, principalmen- individualista. Como otros, el Código chi-
te para los “fundos itálicos” (propiedad leno recibe esa concepción.
quiritaria) y para los “fundos provinciales”.
La situación persistió hasta los tiempos 56. Evolución; final. Desde allí, sim-
de Justiniano, en que ya se volvió a la ple nuevamente en su estructura, pero
unidad. Pero pronto después de produci- con escueta regulación, con amplias pre-
da esa simplificación, a la caída del Im- rrogativas del titular sobre el objeto, se
perio (en Occidente) se inició otro inicia otra evolución incesante, resumida
sistema, aún más complejo, en el que se en la expresión “función social”.
asentó el feudalismo, y que se mantuvo
(al menos formalmente) hasta fines del 57. Orientaciones actuales. El campo
siglo XVIII. A partir de arrendamientos de aplicación y los principios rectores:
perpetuos y numerosos otros contratos se equidad en el reparto y en el aprovecha-
fueron configurando unas atribuciones miento. El tratamiento de este tema debe
semejantes a las concesiones, como el iniciarse con lo que puede denominarse
“feudo” y el “censo”, en cuya virtud se una decisión fundamental, de carácter
fue descomponiendo el dominio entre un político-económico: la del campo de aplica-
titular del objeto y el concesionario de ción de la propiedad privada.
él; el “señor” era el titular del dominio, La naturaleza de las cosas y las posibi-
tras el “vasallo” o “tenanciero” que real- lidades racionales de la vida social exclu-
mente tenía, ocupaba la cosa, pero sin yen los dos extremos. La propiedad
tener la propiedad; con el tiempo, por la privada no puede ser eliminada comple-
extensión de los derechos de disfrute del tamente (teniendo presente los objetos
vasallo y por su perpetuidad, se le fue de uso personal) y no se puede extender
considerando también como una especie a la totalidad de las cosas (teniendo pre-
de propietario; el señor tenía entonces el sente la necesidad de una calle).
“dominio directo”, y el vasallo el “domi- Así, partiendo del supuesto de que
nio útil”; y queda así estructurado un sis- siempre habrán de existir bienes de pro-
tema con dos propietarios sobre una piedad privada y bienes de propiedad co-
misma cosa, sin que haya división entre lectiva (formalmente pertenecientes al
ellos, pero concebidos como derechos de Estado, o a la nación toda), la decisión se
propiedad de distinta naturaleza. Esa des- reduce a establecer el límite. Qué bienes
composición se llegó a ampliar, produ- permanecerán en poder de la comuni-
ciéndose una escala jerarquizada de dad y cuáles quedarán entregados al do-
titulares. Ya al final del período se va acen- minio de los particulares. En la fijación
tuando el derecho del vasallo (el domi- de ese límite (o confección del “inventa-
nio útil) a quien se llega a tener como el rio”) surge una diversidad de posiciones
propietario, con tan sólo una servidum- filosófico-políticas, que están siempre pre-
bre o carga en favor del primitivo señor, sentes en la vida social. En esos plantea-
carga respecto de la cual van aparecien- mientos han aparecido también terceras
do intentos por extinguirla. Se concluye, posiciones, como son las llamadas pro-
pues, en una especie de expropiación al piedad cooperativa, propiedad comuni-

43
Los bienes

taria, por las cuales se propone que cier- país. En Chile, por cierto la Constitu-
tos bienes sean, no de propiedad colecti- ción dispone de normas al efecto (se ve-
va ni privada, sino de grupos sociales (por rán pronto).
ej., los laborantes de una fábrica, que se- Tanto en la que se ha llamado deci-
rían dueños de ella). sión fundamental como en la regulación
La decisión es dinámica. Va adoptan- específica de los distintos temas de los
do diversos matices y sufriendo cambios derechos reales influyen, en diversa me-
en distintos momentos históricos, por los dida según la materia, numerosos facto-
cambios que experimentan muchos de res de variada naturaleza: actitudes filosófi-
los factores influyentes y por la alternan- cas, ideales de justicia, individual y social,
cia de ideologías en la autoridad gober- necesidades económicas y sociales con-
nante. tingentes, experiencias en el propio país
Examinada la realidad de un país en y en otras latitudes, la naturaleza de cier-
determinado momento, considerando la tos bienes, su función (principalmente
titularidad de los bienes conforme a las económica), sus características históricas
alternativas referidas (que siempre coexis- o artísticas, la trascendencia que algunos
tirán), se podrá apreciar que quedan con- tienen en la economía nacional (que ha
figurados “sectores” o “áreas” de propiedad conducido a llamar a algunos “bienes es-
colectiva, de propiedad privada y, aun, de tratégicos”), la magnitud de las inversio-
propiedad intermedia, que se van restrin- nes que requieren, el riesgo de la empre-
giendo o extendiendo, como resultado de sa de crearlos o desarrollarlos (v. además,
aquel aludido dinamismo, y lo hacen en supra, Nos 27 y 45 y lo dicho sobre vincu-
correlación, como en recipientes comuni- laciones en infra, Nº 220, nota).
cantes. Al tratarse aquí de formular una des-
Cuando en casos concretos se adopta cripción de rasgos fundamentales de di-
la decisión de que cierto bien quede en versa naturaleza, procede también con-
dominio colectivo y a la sazón está en signar el postulado (ideológico más que
propiedad particular, para lograr aquella técnico) conforme al cual se concibe a la
finalidad habrá de extraerse acudiendo propiedad como supuesto de eficacia de
al instrumento jurídico disponible para algunos otros derechos fundamentales
ese efecto: la expropiación por causa de (sólo los propietarios son libres; sin pro-
utilidad pública (pero también la expro- piedad no hay libertad); hay que supo-
piación puede utilizarse para redistribuir ner que al blandirlo no se está, cierta-
la propiedad privada; en Chile, las leyes mente, jerarquizando derechos o valores
de reforma agraria que se han dictado sino, como recién se destacó, se trata de
contemplaban la expropiación de predios advertir que la contracción excesiva del
con la finalidad posterior de ser asigna- campo de aplicación desvanece la efecti-
dos a cultivadores en dominio individual, va vigencia de otros derechos (y decimos
en unidades de dimensiones familiares). “contracción excesiva” porque la negación
Estos bienes que quedan en dominio absoluta de la propiedad no es razona-
del Estado a veces son excluidos de toda blemente concebible).
negociación con los particulares y otras En un proceso de síntesis se destacan
son objeto de algunas limitadas actuacio- algunos principios orientadores, que también
nes con ellos, mediante figuras jurídicas pueden ser enunciados como preocupa-
como los permisos y las concesiones (tra- ciones más constantes, con particular én-
tadas en Derecho administrativo). fasis en los tiempos recientes:
Por la trascendencia que tienen para a) Equidad en el reparto. Creados los
la comunidad, aquella relatada decisión bienes para servir al hombre, a todos los
fundamental y varios de sus caracteres hombres, con ellos también debe reali-
son diseñados, en sus rasgos fundamen- zarse aquel valor. Y esta realización se des-
tales, por la Constitución del respectivo envuelve en una equidad en el reparto, de

44
La propiedad y la posesión

modo que todos tengamos acceso a ellos, intensamente con la consideración eco-
al menos en lo más indispensable para sistémica y la planificación.
una aceptable calidad de vida. Siendo tantas y tan distintas las fun-
b) Equidad en el aprovechamiento. Per- ciones y utilidades que prestan las cosas,
teneciendo las cosas a dueños privados, se han ido configurando diversos estatutos
éstos deben explotarlas, obtener de ellas legales para distintas categorías de bie-
beneficio, no simplemente detentarlos nes, que van debilitando la noción unita-
por ostentación de poder u otras consi- ria del dominio, atomizándola. Y por este
deraciones equivalentes, y esa explota- camino han ido apareciendo las llama-
ción, aprovechando inicialmente al pro- das “formas de propiedad” (a las que se
pietario, reporte también beneficios a la hará referencia pronto).
comunidad. Se ha sintetizado en la bien
conocida expresión “función social de 57 bis. La base constitucional chile-
la propiedad” (sobre la que se volverá na; el campo de aplicación; la protección;
pronto). la función social, la reserva legal, las res-
Estos principios frecuentemente están tricciones y privaciones y la afectación de
presentes tanto en la elaboración de tex- la esencia; la privación o afectación sin
tos legales como en su interpretación y indemnización y su consecuencia; la pre-
aplicación, de modo que son verdaderas servación natural y cultural. Ya se ha ad-
constantes y rasgos distintivos del actual vertido que, atendida su trascendencia en
Derecho de cosas. la organización social y económica de una
Debe añadirse que la intensidad de comunidad, es universal la decisión de
estas restricciones y deberes provoca tam- incluir las normas básicas de la propie-
bién polémica, en términos semejantes a dad en el texto constitucional. Así acon-
la aludida al tratar el tema de la decisión tece también entre nosotros; y con noto-
fundamental (también deben tenerse pre- ria dedicación.
sentes las excepciones al carácter exclusi- En primer lugar, y no obstante la alu-
vo, que se verán pronto, infra, Nº 59). dida atención dispensada, incluyendo una
Finalmente, la influencia de aquellos afanosa protección, la Constitución no la
dos principios en la dictación de normas definió. En tales condiciones, parece na-
legales permite concluir que, en la dog- tural la remisión a la recién mencionada
mática del derecho de propiedad, la consi- del Código, sobre todo considerando su
deración de la función o utilidad (general- aludida flexibilidad, que se acomoda (sin
mente económica) que tiene el objeto, es obstáculo) a los substanciosos preceptos
un criterio que incide decisivamente en que impone la Constitución.
su reglamentación (v. supra, Nº 3 bis). Las reglas constitucionales se refieren
Desde otro punto de vista, y sobre al campo de aplicación, a su función so-
todo con las restricciones derivadas de la cial, a su protección, a los atributos o fa-
función social, puede apreciarse que la cultades esenciales y a ciertos objetos es-
propiedad ya ha superado el concepto peciales. Por cierto, cuanto dispongan al
simple de “derecho”. Para expresarla con respecto las leyes ha de acomodarse a ella.
realismo, observando cómo se presenta En cuanto a los atributos o facultades
efectivamente, adopta la fisonomía de una esenciales, se examinarán luego (infra,
“situación jurídica”, constituida por una Nº 60; y sobre la posibilidad de su priva-
posición jurídica que tiene un sujeto ante una ción, se volverá pronto, en este mismo
cosa. Y está compuesta por estos tres ele- párrafo)(reglas particulares para ciertos
mentos: un poder dominador integral (en objetos: minas, aguas, propiedad intelec-
el sentido de que cubre todo el objeto); tual, son tratadas en disciplinas especiali-
ciertas restricciones; y ciertos deberes. En zadas).
la propiedad inmueble (el suelo), la ecua- El campo de aplicación. El texto es el
ción poder-restricciones se va marcando art. 19 Nº 23, que establece como princi-

45
Los bienes

pio muy general, “la libertad para adqui- ses de la sociedad y no sólo de los parti-
rir el dominio de toda clase de bienes”; culares del propietario. Ya se observa su
esta fundamental norma se traba vigoro- influencia en la decisión sobre la titulari-
samente con otra, la del art. 19 Nº 21, que dad, para preservar un objeto en poder
reconoce y protege “el derecho a desa- del Estado o entregarlo al dominio de
rrollar cualquier actividad económica…”; los particulares; pero se desenvuelve en
en conjunto, sientan las bases del régi- la regulación específica de la propiedad pri-
men económico, que se consolida con la vada y en general de todos los derechos
descripción de los caracteres fundamen- reales. Y esa regulación entonces implica
tales que se reconocen al dominio y la acometer una tarea que en la generali-
protección que se le brinda, en el art. 19 dad de las legislaciones se ha erigido en
Nos 21 a 25, y se respalda (junto a otros) el centro de una discordia social, política
en el Nº 26. y jurídica: el hallazgo de la satisfactoria ecua-
La amplitud queda determinada en ción que armonice el interés individual (em-
dos sentidos; la generalidad de las cosas plazado en el derecho subjetivo) con el colectivo
son susceptibles de propiedad privada (afincado en la función social). Se manifies-
(art. 19 Nº 23); y se incluyen las cosas cor- ta principalmente en la introducción de
porales e incorporales (v. sobre este pun- “limitaciones” (o, mejor, “restricciones”)
to lo dicho en supra Nos 12, 13 y 14; en el y “obligaciones” (o, mejor, “cargas” o “de-
Nº 13 se trata la identificación del dere- beres”) a la propiedad privada; y llega a
cho con la cosa y, en nota, se advierte la su extremo con la “privación” del domi-
actitud del constituyente, de prescindir nio que, en la generalidad de las legisla-
de la identificación; para la adquisición ciones, conforma la expropiación (que
de inmuebles en zonas fronterizas, v. in- implica indemnización).
fra, Nº 60, final, y nota). Entre nosotros, la Constitución ha dis-
La protección. Se inicia con la procla- puesto para esta materia una “reserva le-
ma de su aseguramiento (de la propie- gal”; “sólo la ley puede establecer el modo
dad adquirida). Se dispone reserva legal: de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
para el establecimiento de los modos de disponer de ella y las limitaciones y obliga-
adquirir el dominio y para imponer res- ciones que deriven de su función social”
tricciones, obligaciones y privaciones (se (art. 19 Nº 24 inc. 2º; la cursiva es nuestra).
verán pronto, en este mismo párrafo). La Y agrega que la función social comprende
privación (expropiación) es detenidamen- cuatro objetivos (el tercero descompuesto
te regulada (restringiéndose así el cam- a su vez en dos)(concebidos, como es espe-
po regulado por la ley). Se vuelve a rable en un texto de esta naturaleza, gené-
asegurar (junto a los demás derechos pro- ricamente). Por cierto, si es justificado exi-
tegidos) que no puede ser afectada en su gir ley para imponer restricciones, más lo
“contenido esencial” (art. 19 Nº 26). Y es es para disponer la privación del dominio;
incluida entre los derechos protegidos por y la Constitución así también lo establece
el recurso de protección (art. 20)(para la (en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19). La pri-
adicional protección brindada por las le- vación tiene también mencionados sus ob-
yes ver infra, 4ª Parte, Nº 258 y sgts.). jetivos; dos (asimismo enunciados genéri-
La función social, la reserva legal, las camente). Y confiere indemnización (que,
restricciones y privaciones y la afectación de la antes que en las normas de la ley de expro-
esencia. Tomando base en aquellos que piaciones, tiene una –prolija– regulación
hemos llamado principios orientadores, constitucional, en el mismo inc. 3º). En
se ha difundido ampliamente la expre- otros términos, entre nosotros la “reserva
sión función social de la propiedad, para ad- legal” está dispuesta para la privación del
vertir que el dominio (en torno al cual dominio y aun para la sola restricción o deber.
giran los demás derechos reales) debe ser En la doctrina general la noción de reserva
ejercido con consideración de los intere- legal ha sido concebida con una intensi-

46
La propiedad y la posesión

dad graduable y en cada ordenamiento es piatoria. Esto significa que el constituyen-


habitual la discusión acerca del rigor con te concibe la expropiación de una parte
el que los respectivos preceptos la han aco- del derecho, permaneciendo la cosa en el
gido; ante nuestros textos constitucionales, patrimonio del expropiado pero con el
los autores nacionales de Derecho público derecho cercenado. En consecuencia, debe
mantienen asimismo la discusión para nues- procederse como en toda expropiación,
tro régimen (que frecuentemente es redu- cumpliéndose las exigencias que el texto
cida al dilema: reserva absoluta o relativa, dispone para ella; destacadamente, por
para surgir luego la proposición interme- cierto, la indemnización. Adoptada la ac-
dia). En materia de propiedad, entre noso- titud de proteger intensamente el domi-
tros parece adoptar estrictez, consideran- nio, la decisión de los redactores exhibe
do lo dispuesto en los arts. 19 Nº 24, 32 agudeza y realismo, porque pone el dere-
Nº 8 y 60. cho a resguardo de atentados esenciales
Las restricciones y los deberes pue- que adopten formas de restricciones man-
den estar dirigidos genéricamente al con- teniendo (formalmente) el dominio en el
tenido (respetando el esencial), a cierto titular (y que, de penetrar, evitarían los
atributo (sin que se configure la priva- reclamos, las diligencias y, sobre todo, la
ción de uno esencial) o a algunos de los indemnización, a que da lugar –sin duda–
caracteres del dominio (en esta alternati- la expropiación integral).
va el más alcanzado es el carácter absolu- La expresión “atributos o facultades
to, al punto que, habiendo sido, desde esenciales” debe ser aplicada con el con-
que apareció incorporado en las defini- tenido que la doctrina civil le atribuye (y
ciones de dominio, el centro del comba- que pronto será referida; infra, Nº 60). En
te, en virtud de la intervención hemos de otros términos, estimamos que aquella ex-
tenerlo por superado). Por otra parte, se presión empleada en el texto alude (está
vinculan a otros principios (como la doc- vinculada) a los atributos contenidos (bá-
trina del abuso del derecho). sicamente) en la definición del Código Ci-
Positivamente, se concretan en normas vil y que son los reconocidos tradicional y
sobre variadas materias. Entre nosotros es- secularmente por la doctrina y las demás
tán diseminadas por todo el Código Civil fuentes (decimos “básicamente” porque a
y en innumerables leyes especiales, tanto los emergentes de la definición del Códi-
de sectores productivos como habitacio- go debe agregarse otros: la exclusividad,
nales; tanto industrial como agropecuario, la administración y la reivindicabilidad o,
minero, urbanístico, etc. menos formalmente, la persecución, que
Conviene también puntualizar los tér- se mencionan también en infra Nº 60) (v.
minos con que se consagró la privación también el art. 6º de la Ley Orgánica Cons-
(en el inc. 3º). Notablemente, junto a la titucional sobre Conseciones Mineras).
privación total (expropiación, en su signifi- Por otra parte, el precepto ostenta ar-
cado tradicional, en la que es extraída toda monía con lo dispuesto en el Nº 26 que,
la cosa), la regla concibe también la priva- insistiendo en el resguardo de la genera-
ción parcial (que implica expropiación par- lidad de los derechos fundamentales, acu-
cial); y no se trata de una privación par- de a la noción de contenido esencial,
cial de la cosa, sino del derecho. Si un disponiendo que se asegura asimismo que
particular tiene, por ej., un predio, natu- las leyes no afectarán a los derechos en
ralmente puede ser expropiada una sec- su “esencia”. Tratándose del derecho de
ción de él; esa sección es íntegramente dominio, aquí resulta protegido con el
sustraída del dominio privado, que es tras- otro método; ya no (con la concepción
ladado al expropiante. Pero el texto agre- analítica) mediante el recurso a los atri-
ga que asimismo nadie puede ser privado butos esenciales, sino (en la sintética) acu-
“de alguno de los atributos o facultades diendo a la “esencia”. Estimamos que esta
esenciales del dominio” sin una ley expro- esencia o contenido esencial encuentra

47
Los bienes

su significado básico en la ya citada ex- los hechos a veces –al menos según el
presión “atributos esenciales” pero, inclu- dueño– constituyen verdaderas privacio-
yéndolos, la supera, con una fórmula más nes (parciales) del dominio, el cual (for-
integradora, prescindente de atributos in- malmente) es mantenido en manos del
dividualizables que la conforman por propietario.
suma y que pueden dejar intersticios; este En doctrina y jurisprudencia extranje-
contenido esencial traduce un exclusivo ras la materia ha sido bastante agitada. La
y directo aprovechamiento integral de las casuística, por los campos de donde sur-
cosas en sus posibilidades actuales y po- ge, es muy similar a la que se está presen-
tencialidades futuras, con posibilidad de tando aquí, y las soluciones oscilan entre
intercambio y poder de persecución. las mismas alternativas nuestras. Pero con
En suma, la Constitución autoriza a dos diferencias técnicas respecto de nosotros,
la ley (y sólo a la ley): para imponer res- que se manifiestan en el razonamiento;
tricciones y deberes, por cierto sin indemni- primero: autores y textos (frecuentemen-
zación (como que se imponen con base te menos explícitos que los nuestros), pres-
en la función social), y para privar del cinden de la expresión “atributos esencia-
dominio, integral (expropiación en su les” (que parece irse abandonando,
sentido tradicional) o parcialmente (por producto del decaimiento de la concep-
privación de un atributo o facultad esen- ción del dominio como suma de faculta-
cial), aquí mediante ley expropiatoria y, des) y la controversia es planteada pura-
por tanto, con la consecuente indemni- mente como un atentado al “contenido
zación. Además, vuelve a asegurar que la esencial” del derecho de propiedad; y, se-
ley no podrá afectar el derecho (en nues- gundo: no llegan a exigir expropiación
tro caso el de propiedad) en su esencia. (que es reservada sólo para la privación
En la confrontación de aquellos tex- total de la cosa); así, frente a leyes agreso-
tos con leyes determinadas que intervie- ras imprecisas, o se estiman restricciones
nen el derecho de dominio, pueden fundadas en la función social y, por tanto,
presentarse situaciones en las que será di- no indemnizables, o se consideran priva-
fícil precisar cuándo se estará en presen- ciones de contenido esencial, confirién-
cia de una restricción y cuándo de una dose la respectiva indemnización.
privación de un atributo esencial; y si se ha Entre nosotros los textos legales han
afectado o no el derecho de dominio en recaído, hasta ahora –como en otras lati-
su esencia (que en términos de controver- tudes– principalmente en los ámbitos ur-
sia los particulares afectados podrán plan- banístico, ecológico e histórico y artístico;
tear –y de hecho han planteado– al y las controversias prácticas, sobre todo
tribunal). En definitiva, éste viene a erigir- en los dos últimos. Más específicamente,
se en el conflicto fundamental que entre un ejemplo de esta situación lo propor-
nosotros presenta este capítulo, pero ya ciona la legislación (pronto será consig-
no tanto por imprecisión constitucional, nada) que ha afectado intensamente el
sino más bien por los términos en que la dominio de predios forestales, llegando
ley respectiva acomete la intervención. a impedir la explotación de ciertas espe-
Efectivamente, suele ocurrir que la le- cies amenazadas o en peligro de extin-
gislación procede a intervenir la propie- ción; si un predio determinado tiene
dad de ciertos bienes sin emplear la como valor exclusivo (o ampliamente do-
misma terminología de los textos supe- minante) esa especie, para el dueño la
riores, y a veces con expresiones que más prohibición equivale (o se asemeja mu-
bien sugieren que se trataría sólo de res- cho) a privarlo del dominio.
tricciones intensas a las facultades del ti- En primer lugar, conviene advertir
tular; en su calidad de “restricciones”, que en el reclamo no se está contra la
quedarían incluidas en la función social conveniencia de proteger el bien o la ca-
y no conferirían indemnización, pero en tegoría de bienes a los que se dirige la

48
La propiedad y la posesión

privación o pretendida restricción (la es- primero, por contravenir los incs. 2º y
pecie vegetal amenazada, el monumento 3º del Nº 24; en el segundo, por contra-
histórico o artístico, etc.); lo objetado es venir el Nº 26).
que esa protección o beneficio persegui- Pero en la práctica se ha intentado
do para toda la comunidad se logre a otro remedio: la indemnización, que es de-
costa de un solo particular o de un gru- mandada en lugar de atacar la norma le-
po de dueños de predios con esos carac- gal invasora, la cual habrá de quedar,
teres. De ahí que la impugnación haya entonces, vigente, manteniéndose la pri-
sido sustentada en las garantías de igual vación del atributo esencial o la afecta-
repartición de las cargas públicas y de ción de la esencia. En ciertas situaciones
igualdad ante la ley. (sobre todo en las llamadas servidumbres
Con sus textos, la Constitución viene administrativas), en algunas de las cuales
a ofrecer dos métodos para solucionar el hasta podría dudarse de su calificación
conflicto; y en ambos el problema es de como de restricciones o privaciones de
calificación. atributo esencial, los respectivos textos le-
–Con los incs. 2º y 3º, que distinguen gales confieren indemnización, con diver-
entre restricción y privación de atributo sos procedimientos. Pero quedan otras
esencial y exigen ley expropiatoria para (que irán aumentando) sin el remedio
esta última, se trata de calificar si la inter- expreso.
vención al dominio que la norma legal Con el primer método no parece posi-
impone constituye restricción (o deber) ble; aquí el planteamiento es que se trata
o privación. de una ley que expropia y que no reúne
–Con el Nº 26, que protege la esen- las exigencias que la Constitución impone
cia del derecho, se trata de resolver si la a toda ley expropiatoria, de modo que lo
ley agresora afecta o no al derecho de que procede es simplemente declararla in-
propiedad en su esencia. constitucional (a menos que se reúnan to-
Por cierto, esa calificación ha de em- dos los requisitos salvo la indemnización,
prenderse objetivamente, con prescinden- porque entonces, al conferirse, la situa-
cia de los términos que la ley interviniente ción queda ajustada a la Constitución).
emplee. Con el segundo es dudoso; el texto (el
Es importante destacar que se trata Nº 26) garantiza que las leyes “no podrán
de métodos distintos para solucionar el con- afectar los derechos en su esencia”; la nor-
flicto, cada uno con su texto, y, por tan- ma legal ha afectado el contenido esen-
to, no deben ser (como ha ocurrido en cial, quedando configurada así la incons-
algunos casos) confundidos o mezclados titucionalidad; la indemnización no es
(sin perjuicio de que, en su aplicación contemplada; tampoco es negada; enton-
práctica, puedan plantearse uno en sub- ces, ¿es la indemnización un remedio ante
sidio del otro); y ellos hacen innecesario una ley que contraviene la Constitución?
acudir a la equidad (como también ha ¿Queda remediada la contravención a tra-
acontecido). vés de una indemnización al afectado? La
La privación o afectación sin indemniza- respuesta inmediata es negativa; pero po-
ción y su consecuencia. Si la calificación es dría postularse que como se trata de una
de reproche, es decir, si se concluye que garantía a las personas, pudiere ser un re-
la ley ha impuesto una privación de atri- medio aceptable, cuando el afectado mis-
buto esencial sin los requisitos de una mo lo ha pedido. También podría estimar-
ley expropiatoria (sobre todo sin confe- se que con la indemnización el derecho
rir indemnización), o ha afectado al de- no ha sido “afectado en su esencia” (por-
recho en su esencia, hay que determinar que en el patrimonio del dueño se ha pro-
la consecuencia. En ambos caminos la ducido una subrogación real, en la cual el
conclusión es la inconstitucionalidad de deterioro ha sido reemplazado por la in-
la ley que impone la intervención (en el demnización).

49
Los bienes

En la práctica, al menos hasta ahora, por la doctrina administrativa) con la cita


no se ha procedido siempre con claridad de preceptos como el art. 38 inc. 2º de la
en el empleo de estas alternativas. En oca- Constitución y el art. 42 de la ley 18.575,
siones, con motivo de un recurso de pro- Org. Constit. de Bases Generales de la
tección, se ha pedido la declaración de Administración del Estado.
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Esta última referencia merece una
y ha sido acogida. En otras, sin impugnar observación. Estimamos que el problema
la vigencia de la ley se ha demandado no es de responsabilidad civil; al menos
puramente indemnización, y ha sido con- atendidos nuestros textos (sobre todo el
cedida; pero mezclando –estimamos que inc. 3º), no es necesario acudir a esa vía
indebidamente– los métodos aquí descri- (y, por tanto, no es necesaria –ni proce-
tos. En efecto, no se ha resuelto explíci- dente– la confrontación con todas las exi-
tamente que se trate de una formal res- gencias o elementos propios de esa res-
tricción que implica una real privación ponsabilidad). Si la norma constituye
de atributo esencial; manteniéndose el tri- privación de atributo esencial (o afecta
bunal en la sede del inc. 2º (restriccio- el derecho en su esencia) y, prescindién-
nes) se ha optado por estimar que se tra- dose de la ley expropiatoria y de la in-
ta de restricciones graves que atentan en constitucionalidad, la situación va a ser
contra del contenido esencial del dere- remediada con la indemnización, esta in-
cho de dominio y, ante la ausencia de demnización pertenece al ámbito de la
norma que confiera indemnización (las indemnización expropiatoria, que susti-
restricciones no la confieren), se ha con- tuye valor, y no en el sentido que tiene
ferido. Se ha acudido a varios fundamen- en la materia de responsabilidad civil. En
tos. Uno frecuente es la garantía de igual la responsabilidad civil se trata de repa-
repartición de las cargas públicas (a ve- rar un daño causado con dolo o culpa o
ces con el agregado de igualdad ante la aun sin ellos (si se trata de responsabili-
ley). Se añade que si bien al referirse el dad objetiva), en la que el daño se pro-
inc. 2º a las restricciones no confiere in- dujo como consecuencia de la actuación
demnización, tampoco la niega. Se ha del Estado dentro de su actividad, daño
empleado también la regla de que en los que no es el fin perseguido y es más bien no
estados de excepción constitucional se deseado; por lo mismo, el interés públi-
confiere indemnización por las limitacio- co no se beneficia con la exacta actividad
nes a la propiedad (art. 41 Nº 8 de la C. que provoca el daño. En cambio en la
Pol.), deduciéndose que si en esos esta- indemnización expropiatoria la autoridad
dos se confiere indemnización, con ma- agrede directamente al derecho de do-
yor razón procede por las restricciones minio, en ejercicio de sus potestades y
impuestas en estado de normalidad (olvi- para obtener un fin de utilidad pública.
dando que allí se trata sólo de una im- Nos parece que simplemente debe indem-
propiedad de lenguaje, porque el consti- nizarse, con la justificación (remota) de
tuyente agrega que se trata de limitaciones la igualdad ante la ley y del igual reparto
que importen privación de atributos esen- de las cargas públicas y, en términos in-
ciales, con lo que queda claro que se tra- mediatos, con la misma justificación que
ta allí simplemente de “privaciones” de explica la indemnización expopiatoria (in-
atributo esencial, situación en la que evi- tegral), de protección a la propiedad, por-
dentemente procede indemnización, con- que lo que se produce (conforme al inc.
forme al inc. 3º). Se ha agregado la equi- 3º) es una privación parcial del dominio,
dad (es equitativo concederla). En fin, se privación parcial del derecho, no de la
ha hecho expresa referencia a la respon- cosa, en la cual aquella privación viene
sabilidad del Estado y, dentro de ella, a la luego a proyectarse; instalada en el dere-
llamada “responsabilidad por hecho líci- cho, más precisamente la agresión se ra-
to” (en Chile afrontada principalmente dica (en términos de la concepción do-

50
La propiedad y la posesión

minical tradicional) en los atributos esen- que servirá para cimentar nuevos progre-
ciales, o (en expresiones de la concep- sos y para el disfrute y enriquecimiento
ción unitaria del dominio) en la poten- del espíritu. La legislación ha ido reflejan-
cia o magnitud fundamental (en el do también la preocupación. Entre noso-
contenido esencial) del poder del pro- tros, falta aún. El primer texto destacable
pietario. es la Ley de Monumentos Nacionales (v.
La preservación natural y cultural. En C. Pol., art. 19 Nº 10, inc. penúltimo).
tiempos recientes, la función social ha re-
cibido una destacada tarea de preservación. 57 ter. La planificación territorial, el
Aunque proviene desde antiguo, esta pre- uso del suelo, la división predial y la edi-
ocupación se ha impuesto últimamente ficación. Las diversas funciones que cum-
con gran persistencia, por razones bien ple el suelo en la producción agraria, las
conocidas, hasta llegar a entrar en con- instalaciones industriales y comerciales,
flicto con el progreso material. Principal- la vivienda y en general en la calidad de
mente, se refiere a dos ámbitos: vida de la comunidad, han conducido a
1º. La preservación de la naturaleza, para los legisladores a regular su uso y divi-
mantener el ambiente con caracteres be- sión imponiendo así intensas restriccio-
néficos para la vida humana, amenazado nes a la propiedad (generándose aquí,
por la contaminación industrial y por ele- como en otros capítulos, un conjunto nor-
mentos derivados del congestionamiento mativo posterior y paralelo al de los Có-
urbano (v. C. Pol., art. 19 Nos 8 y 24, inc. digos Civiles). En el ámbito urbano, para
2º). Como se irá viendo, se refleja en va- proceder a regularlo se comienza por una
riadas materias. En términos genéricos, en actividad previa, la planificación.
una multitud de restricciones y cargas al En el diseño general y en las decisio-
derecho de propiedad; en términos más nes específicas surgen controversias, en
específicos: en el uso de bienes muebles las que confluyen factores técnicos urba-
(vehículos motorizados, instalaciones in- nísticos, sociológicos y aun políticos, con
dustriales, productos y residuos químicos, destacada presencia de la interrogante so-
agua); y en el uso de inmuebles, del suelo bre el grado de restricciones al que se
(en las relaciones de vecindad, en las ser- puede llegar sin desnaturalizar el domi-
vidumbres, en las explotaciones mineras). nio. Por otra parte, frente a determinada
Entre nosotros, el Código ya contiene al- realidad de una comarca, cuyo desarro-
gunas normas (por cierto desorganizada- llo se planifica, entre los expertos surgen
mente); pero posteriormente el aumento variados objetivos a los que se confieren
legislativo no ha cesado (muchos de esos distintas prioridades: la funcionalidad ur-
textos se irán mencionando en capítulos bana, la preservación del ambiente y la
siguientes). El texto nacional que aparece vinculación de la persona con la natura-
como uno de los centros de donde se emi- leza, la conservación del patrimonio cul-
ten restricciones es la Ley de Bases del tural; se van reflejando en la concreta
Medio Ambiente. Las reuniones de Go- planificación y se impone alguno o se ter-
biernos, que culminan en Tratados y Con- mina en soluciones de compromiso.
venciones Internacionales, y la acción de Debe tenerse presente también que
Organizaciones no gubernamentales, han en el desenvolvimiento de las actividades
influido notablemente en las legislaciones que ahora serán reseñadas surge con no-
internas (sólo por introducir un orden en toria frecuencia la regulación ambiental;
la exposición y consulta, podemos distin- en cada una de ellas puede resultar nece-
guir una normativa restrictora con inme- saria una evaluación de impacto ambien-
diato fundamento ambiental y otra con in- tal (entre nosotros, conforme a la ley
mediato fundamento sanitario). 19.300 y su Reglamento).
2º. La del patrimonio cultural que la co- 1º. La planificación territorial. Es el con-
munidad va acumulando con el tiempo, junto de decisiones, instrumentos y nor-

51
Los bienes

mas con las que el Estado regula el uso En el ámbito regional, se confeccio-
del suelo ubicado en el territorio nacio- na un “Plan Regional de Desarrollo Ur-
nal. bano”, aplicable a los centros urbanos de
Entre nosotros, actualmente esta acti- las regiones. Se materializa básicamente
vidad se desarrolla fundamentalmente en en un Plano y una Memoria explicativa.
el sector urbano. El texto básico es la Ley Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urba-
General de Urbanismo y Construcciones nismo respectiva y existe un procedimien-
(LGUC.), complementada por la Orde- to al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
nanza General de Urbanismo y Construc- 2.1.5. de la OGUC.).
ciones (OGUC.). En el ámbito intercomunal o metro-
Siguiendo en buena medida una ten- politano, se puede confeccionar un “Plan
dencia general en las legislaciones actua- Regulador Intercomunal” (o “Metropoli-
les, conforme a los textos vigentes la tano”), aplicable a las áreas urbanas y ru-
planificación: a) fija políticas (define ob- rales de diferentes comunas que por sus
jetivos sociales y económicos relativos al relaciones se integran en una unidad ur-
territorio); b) zonifica (fija zonas; es de- bana. Se materializa en un Plano, una
cir, divide una gran superficie –en base a Memoria explicativa y una Ordenanza. Lo
la división administrativa del territorio– elabora la Seremi de Vivienda y Urbanis-
en zonas o sectores; y c) asigna uso a cada mo y existe un procedimiento al efecto
sector (residencial, actividades producti- (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la
vas, equipamiento, áreas verdes, etc.), en OGUC.).
un grado que podemos llamar genérico. En el ámbito comunal, se confeccio-
En cada predio, el uso específico (dentro na un “Plan Regulador Comunal”, aplica-
del genérico impuesto) es determinado ble a los centros poblados de la Comuna.
por el propietario (si el predio está ubi- Se materializa básicamente en un Plano,
cado en un sector productivo, el propie- una Memoria explicativa y una Ordenan-
tario define la actividad productiva za. Lo elabora la Municipalidad y existe
específica a que lo destinará). un procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts.
La planificación se desenvuelve con dos de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de la OGUC.
referentes, uno geográfico y uno substan- Se dispone también qué Comunas y cen-
tivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con tros poblados deben contar con Plan Re-
especificidad decreciente: nacional, regio- gulador Comunal).
nal, intercomunal, comunal y seccional. Dentro de la Comuna puede estable-
Substantivamente, mediante los llamados cerse uno o varios “Planes seccionales”,
“instrumentos de planificación territorial” aplicables a una porción de la Comuna.
(que son los medios o herramientas con Cada plan seccional se materializa en un
las que se ejecuta esta planificación); se- Plano, una Memoria explicativa y una Or-
gún nuestros textos son: la Política Nacio- denanza. Lo elabora la Municipalidad y
nal de Desarrollo Urbano, el Plan Regional existe un procedimiento al efecto (arts. 46
de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de la OGUC.).
Intercomunal o Metropolitano, el Plan Re- El “límite urbano” (antes llamado “ra-
gulador Comunal, el Plan Seccional y el dio urbano”) es una línea imaginaria, cur-
Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC y 2.1.2 va, plana y cerrada que, dibujada en un
de la OGUC.). plano (si hay plan comunal será en el Pla-
En el ámbito nacional, se fija una “Pla- no Comunal), define el límite de los cen-
nificación Urbana Nacional”, que, como tros poblados, diferenciándolos del resto
se dijo, define objetivos sociales y econó- del área comunal (por cierto, es estableci-
micos relativos al territorio. Se materializa do considerando la realidad urbanística
en documentos internos de la autoridad existente al tiempo de confeccionarse y
pertinente (el Ministerio de Vivienda y sus proyecciones)(arts. 52 y sgts. de la
Urbanismo)(art. 29 de la LGUC.). LGUC. y 2.1.16 de la OGUC.).

52
La propiedad y la posesión

Ciertamente, cada plan se adecua al manteniéndose las características rústicas


del nivel superior; cada uno detalla al su- del predio” (art. 60 de la LGUC.).
perior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de Cuando se aprueba el Plan que distri-
la OGUC.). buye el uso por zonas, las construcciones
2º. El uso del suelo. Actualmente la ge- existentes en cierta zona y que contravie-
neralidad del territorio nacional tiene uso nen el uso asignado a ella, se mantienen
regulado (para estos efectos se incluye (se “congelan”, no se destruyen, salvo si
un concepto de uso en el art. 1.1.2 de la se trata de ciertas “industrias” molestas o
OGUC.); pero con normas diferenciadas dañinas); no se pueden aumentar (am-
para el uso en áreas urbanas y rurales. pliar) ni es posible ejecutar nuevas cons-
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya trucciones contra el uso asignado (aunque
se insinuó, la regulación del uso del sue- sí está admitido ejecutar obras conserva-
lo urbano se establece en base a la zonifi- tivas y aun introducir mejoras a lo exis-
cación (consignada en el Plan) más una tente). En cuanto a las actividades que en
lista legal taxativa de usos establecidos. esas construcciones se desarrollaban, si
Así, se zonifica (es decir, el territorio contravienen la asignación de uso conte-
comprendido en el Plan es dividido en nida en el Plan, continúan, por el tiem-
zonas, cada una con su nombre) y a cada po permitido según las habilitaciones
zona se asigna un uso (o varios usos) de vigentes (permisos, patentes, autorizacio-
entre los que la norma establece (el nes sanitarias, etc.), pero por influencia
art. 1.1.2 de la OGUC. define lo que se de estos y otros mecanismos administrati-
entiende por zona). vos, se va tendiendo a adecuar el uso es-
De las zonas, hay algunas que más que pecífico al genérico dispuesto (por ej.,
creadas por el hombre (planificador), son no se renueva la patente del local). Y en
“respetadas” por él, por diversas conside- el futuro, respecto de nuevas actividades,
raciones (como las “zonas de protección el predio sólo podrá ser destinado a un
natural”, “protección costera”, en el ob- uso específico dentro del uso genérico
jetivo de preservación de la naturaleza a asignado a la respectiva zona (arts. 57 y
la que recién se hizo referencia; v. supra, sgts. de la LGUC.).
Nº 57 ter). Por cierto, la expropiación contribu-
Los usos establecidos son: residencial; ye a consumar el uso planificado.
equipamiento (que a su vez incluye usos Puede observarse que el denomina-
científico, comercio, culto y cultura, de- do “cambio de uso del suelo” como pre-
porte, educación, esparcimiento, salud, tensión particular e inmediata de un
seguridad, servicios, social); actividades propietario, en el medio urbano no es
productivas; infraestructura; espacio pú- posible. La única posibilidad que un pro-
blico; área verde. pietario tiene de lograr el cambio de uso
El uso residencial se entiende siempre de su predio es esperar a que se produz-
admitido salvo que el respectivo instrumen- ca un cambio en el Plan (por el cual el
to de planificación territorial lo prohíba uso asignado a la zona en la que está su
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.). predio cambie al uso anhelado).
A una zona se pueden asignar dos o b) El uso del suelo rural. En el ámbito
más usos simultáneamente (por ej., in- rural (fuera del límite urbano) se dispone
dustrial-residencial)(con lo que se am- una regla general: el predio rural tiene
plían al propietario las alternativas como destino genérico el uso rústico, es
específicas). decir, agrícola, ganadero o forestal (dentro
Si dentro del límite urbano hay pre- de ese uso genérico, el propietario decide
dios que por su especial naturaleza y ubi- el uso específico y, por cierto, puede cam-
cación no son edificables “no podrán biar libremente de agrícola a ganadero a
subdividirse y sólo se aceptará en ellos la forestal o viceversa)(art. 55 inc. 1º de la
instalación de actividades transitorias, LGUC. y art. 1º del DL. 3.516).

53
Los bienes

Ese uso genérico puede ser cambia- para la división, y certifica en el plano.
do; como aquí no hay Plan, el cambio no Con la resolución y el plano certificado el
puede referirse sino al que solicite el pro- propietario puede ir de inmediato (sin es-
pietario respecto de su predio (a diferen- perar a enajenar) al Conservador, quien
cia de lo que acontece –como se dijo– en subinscribe la resolución al margen de la
el ámbito urbano). Y ese cambio está re- inscripción de dominio, y resolución y pla-
gulado. El cambio de uso está vinculado a no son agregados al final del Registro de
la construcción. Mientras nada se constru- propiedad; y con copia de esos mismos
ya, no se requiere autorización para cam- instrumentos acude a la DOM. y solicita la
biar el uso (por ej., de estarse desarro- autorización para edificar.
llando una actividad agrícola, ganadera o El cambio es del genérico inicial
forestal, puede cambiarse a la extracción (agrícola, ganadero o forestal), a otro, de
de áridos). Si se pretende edificar es ne- entre los genéricos que se establecen, tam-
cesario obtener la autorización para el bién en lista legal taxativa (art. 55 de la
cambio de uso (y esta autorización es pre- LGUC.): construcciones industriales; equi-
via a la que sigue siendo necesaria: la au- pamiento (con las mismas especificacio-
torización de la DOM. para la respectiva nes del concepto ya designadas respecto
edificación). Se requiere autorización de del suelo urbano); turismo; poblaciones.
la Secretaría Regional Ministerial (Sere- Desde entonces (desde aquel primer
mi) de Agricultura, cumplidos ciertos re- cambio), la autorización para cualquier
quisitos, entre ellos la presentación de un nuevo cambio será de competencia de la
plano (arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglas Municipalidad respectiva (es decir, se pro-
de la OGUC.). Con los informes favora- cede como si fuera urbano)(arts. 55 y 56
bles de ciertas otras instituciones, la Sere- de la LGUC según interpretación formu-
mi emite una resolución autorizando el lada por algunos comités institucionales
cambio de uso y certifica esa autorización del área).
en el plano. Con la resolución y el plano Cuando un predio rural obtiene cam-
certificado, el propietario acude a la DOM. bio de uso (por ej., a industrial), en todo
y solicita la autorización para edificar. Hay lo relativo a las normas reguladoras de
sí ciertas obras cuya ejecución no requie- ese nuevo uso queda sometido a la DOM.
re del cambio de uso. Pero eso no significa que cambie su cali-
El cambio de uso puede ser parcial ficación básica; sigue siendo predio rural
(para cierta superficie de un predio); y (porque está ubicado fuera del límite ur-
no se necesita dividirlo (no hay norma que bano) y, por tanto, salvo norma expresa
imponga la división y no se ve fundamen- en contrario, queda sometido al estatuto
to para exigirla). Pero puede pedirse con- de los predios rurales.
juntamente el cambio de uso con la Debe tenerse presente que los planes
división (en lotes no inferiores a 0,5 hec- reguladores (comunales, intercomunales
tárea). Como se verá, en esta situación se y, evidentemente, regionales) pueden ex-
vinculan: cambio de uso, división y edifi- tenderse a sectores de suelo que estén
cación. Aquí conviene formular dos ad- ubicados fuera del límite urbano, asig-
vertencias: a) al ser dividido el predio en nándoles usos determinados, fundamen-
varios lotes, el cambio puede ser parcial, talmente de protección y riesgo y de uso
es decir, el propietario puede mantener el rústico (por ej., “de interés silvoagrope-
uso agrícola, ganadero o forestal para uno cuario”) (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y
o más de los lotes; y b) la autorización 2.1.5 y sgts. de la OGUC.). Estimamos
para ambas (cambio de uso y división) es que la circunstancia de que un predio
concedida por una sola autoridad (la Se- ubicado fuera del límite urbano quede
remi de Agricultura). La Seremi expide incluido en un Plan Regulador no lo con-
una sola resolución, que incluye las dos vierte en predio urbano y, por tanto, no
autorizaciones, para el cambio de uso y queda sometido a las normas de éstos;

54
La propiedad y la posesión

sigue siendo rural. Es el límite urbano el su predio para enajenarlo por partes. Y,
que decide calificación y estatuto aplica- tratándose de una comunidad, sea que los
ble; por tanto, en cuanto a su (primer) comuneros han llegado a serlo por suce-
cambio de uso ese predio queda someti- sión por causa de muerte, por disolución
do a las reglas mencionadas para el suelo de una sociedad conyugal, por disolución
rural. de una sociedad civil o comercial, o por-
Por otra parte, dentro del límite ur- que lo adquirieron en común por com-
bano puede haber predios rústicos. Esto pra, donación, etc.
implica afirmar que un predio puede ser En su gran mayoría, las normas regu-
al mismo tiempo urbano y rústico; es ur- ladoras de la división del suelo son las
bano, porque está ubicado dentro del lí- mismas, sea que se trate de división de
mite urbano; y es rústico porque está des- un predio que se tiene en comunidad o
tinado a uso agrícola, ganadero o forestal; de división de un predio de un solo pro-
ya se ha dicho (v. supra, Nº 26) que aquí pietario.
se está en presencia de dos clasificacio- Los términos “división”, “subdivisión”
nes, cada una con su propio factor: rústi- y “loteo” suelen usarse indistintamente
co y no rústico (en base a la función o (en el lenguaje corriente, y aun legal, el
rol); urbano y rural (en base a su ubica- término “loteo” ha conquistado en bue-
ción geográfica respecto del límite urba- na medida la preferencia en las divisio-
no). Como el Plan Regulador asigna uso nes para fin habitacional).
a todo el suelo urbano (y dentro de los La regulación de la división es conce-
usos no está el rústico), entonces, si un bible aun sin planificación pero, donde
predio urbano en el hecho (en la reali- existe, la regulación divisoria es influen-
dad) está destinado a un uso rústico (está ciada por ella; entre nosotros, así aconte-
destinado a una actividad agrícola, gana- ce en el medio urbano; en el rural, la
dera o forestal), como está sometido a regulación de la división está determina-
todas las normas del suelo urbano, mien- da principalmente por la categoría físico-
tras su dueño en nada innove, puede con- ambiental del suelo y por diversos otros
tinuar destinándolo al uso agrícola, gana- factores. En los dos ámbitos surge, como
dero o forestal (y puede efectuar cambios particular punto de controversia, el de la
dentro de las alternativas rústicas: de agrí- superficie mínima permitida.
cola puede cambiarlo a ganadero, etc.); Como ya se ha sugerido, se imponen
pero si quiere edificar, ha de someterse al restricciones diferenciadas según se trate
uso que corresponde a la zona en que de suelo urbano o rural.
está ubicado, conforme al Plan. a) La división del suelo urbano. En el
3º. La división predial. No corresponde suelo urbano las consideraciones se refie-
tratar aquí todo el proceso de partición ren al racional desarrollo de las ciuda-
de la comunidad (que es estudiado en la des, que incluyan apropiados espacios
denominada partición de bienes heredita- para la vivienda, el comercio, la indus-
rios, en el capítulo de la sucesión por cau- tria, el equipamiento, el esparcimiento y
sa de muerte, donde el Código dispone el contacto con la naturaleza.
normas que son de aplicación general a la Desde mucho tiempo en el país se
partición de comunidades de otro origen, han ido dictando normas reguladoras de
sin perjuicio de normas especiales para al- la división predial. Actualmente, se con-
gunas, como las de la partición de ganan- signan en la LGUC., con el complemen-
ciales de la sociedad conyugal). De lo que to de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
aquí se trata es de las restricciones que se también: la ley 16.741 sobre Poblaciones
imponen, precisamente, a la división del en situación irregular y el DL. 2.695 so-
suelo, sea que se produzca porque un pre- bre saneamiento de títulos de la peque-
dio se va a distribuir entre sus varios co- ña propiedad, respecto de los cuales se
muneros o que un único titular va a dividir volverá más adelante).

55
Los bienes

En el medio urbano la división está rio que estima que su predio está en esas
vinculada al uso del predio y a una de condiciones solicita la declaración de su-
sus características, su urbanización. Es fá- ficiencia. Si la DOM. así la considera emite
cil percatarse de la justificación de estas una resolución declarando suficiente la
vinculaciones. Al uso, porque el destino urbanización (es conveniente conducir
del predio impone la necesidad de cier- esa resolución al Conservador pidiéndo-
tas superficies que permiten lograr satis- le que de ella tome nota al margen de la
factoriamente la finalidad proyectada. A inscripción de dominio, y la agregue al
la urbanización, porque al aumentar los final del Registro). Declarada suficiente
predios (con menor tamaño) aumentan la urbanización, debe presentarse a la
las posibilidades de mayor densidad po- DOM. una solicitud con un plano (y otras
blacional, con la secuela de dificultades especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y
que trae consigo, y entonces la urbaniza- 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una
ción contribuye a mejorar la calidad de resolución autorizando la división y certi-
vida que la congestión tiende a deterio- fica en el plano esa circunstancia. Reso-
rar (el concepto de “urbanizar” se obtie- lución y plano son presentados al Con-
ne relacionando los arts. 134 de la LGUC servador de Bienes Raíces; el Conserva-
y 1.1.2 de la OGUC.). dor subinscribe la resolución al margen
Con la constatación de que el uso y de la inscripción de dominio y ambos ins-
la urbanización influyen en la regulación trumentos son agregados al final del Re-
de la división, procede referirse a la su- gistro de Propiedad (arts. 3.4.1 y siguien-
perficie mínima de los lotes producto de tes OGUC.). Ahora (el predio está dividi-
una división. Nuestros textos (como acon- do) el dueño tiene “varios predios” (y
tece en la generalidad de las legislacio- puede enajenar cada uno).
nes en este punto) han optado por evitar –División de predios no urbanizados. Para
la imposición de una superficie mínima subdividirlos es necesario urbanizarlos.
única nacional y se entrega la limitación Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC.
a la autoridad local, con la instrucción que impide, con una gran amplitud, la
de mantenerla vinculada a aquellos dos celebración de actos y contratos que cons-
factores. Así, se ha dispuesto que toda tituyen títulos traslaticios de dominio (y
subdivisión debe ajustarse al Plan Regu- aun otros que se les asemejan) sobre par-
lador respectivo (especialmente a su Or- tes de predios, mientras no se cumplan
denanza, art. 71 de la LGUC.). En la las exigencias de urbanización y las auto-
Ordenanza de cada Plan Regulador se fija rizaciones que dispone, sea que la parcia-
la superficie mínima que ha de tener cada lidad enajenativa se refiera a lotes
lote de una división; y esa superficie mí- deslindados o a cuotas del predio (por-
nima es fijada para cada zona de uso es- que, entre otros actos, impide expresa-
tablecido en el Plan. mente la “formación de comunidades”).
Con estos antecedentes, para dividir Para obtener la autorización de divi-
un predio urbano es necesario obtener sión debe presentarse un proyecto de ur-
autorización de la DOM. respectiva (que banización (que incluye, por cierto, un
se materializa en una resolución y una plano). Ahora vemos que, más concreta-
constancia en el plano al que se hará re- mente, la división está vinculada precisa-
ferencia pronto, suscritas por el Director mente al proyecto de urbanización. Y las
de Obras Municipales). características de la urbanización van a
Para obtenerla, las exigencias están depender de las características y cantidad
diferenciadas. de los lotes que se pretende formar, y del
–División de predios urbanizados. Han uso que le corresponda al predio según
de tenerse por predios urbanizados aque- la zona en que esté ubicado (arts. 134 y
llos cuya urbanización sea declarada sufi- sgts. de la LGUC.). En suma, tratándose
ciente por la DOM. Entonces, el propieta- de predios no urbanizados el proyecto

56
La propiedad y la posesión

incluirá, integradamente, la urbanización irregular”, también conocida popularmen-


y el diseño del loteo (como es explicable, te como la ley de “loteos brujos”), que
las actividades no se han concebido sepa- asimismo establece un delito (art. 70).
radamente: primero proyectar y ejecutar Se impide a los Conservadores inscri-
la urbanización y después proyectar y efec- bir toda transferencia o adjudicación de
tuar la división). terrenos sin un certificado de la DOM.
Aprobado el proyecto, se pueden ini- que acredite el cumplimiento de las nor-
ciar las obras de urbanización. Ejecuta- mas sobre urbanización (art. 136 de la
das las obras, la DOM. procede a su LGUC.).
“recepción” y emite dos resoluciones: en b) La división del suelo rural. En el suelo
una recibe las obras (trámite que cumple rural los factores considerados se refie-
la función de controlar la coincidencia ren a la productividad agropecuaria, y es
entre lo proyectado y lo ejecutado); en la tema polémico y complejo el determinar
otra autoriza la división y certifica en el la extensión mínima aceptable bajo la cual
plano esa circunstancia. Resolución y pla- no debiera ser posible subdividir. Se han
no son presentados al Conservador de Bie- llegado a diseñar “unidades” métricas va-
nes Raíces; el Conservador subinscribe la riables, que son aplicadas a las distintas
resolución al margen de la inscripción de regiones de un país según las caracterís-
dominio y ambos instrumentos son agre- ticas productivas de su suelo.
gados al final del Registro de Propiedad El concepto de “minifundio”, exten-
(art. 136 de la LGUC.). Ahora (el predio sión de suelo que, como unidad aislada,
está dividido) el dueño tiene “varios pre- resulta antieconómico explotar, surge en
dios” (y puede enajenar cada uno). el debate como elemento destacable (aun-
Se contempla también la “garantía de que el progreso tecnológico, que amplía
la urbanización”. Es posible obtener au- las posibilidades del cultivo intensivo, ha
torización para enajenar lotes sin que el ido alterando antiguas medidas mínimas
predio esté urbanizado si se garantiza la de rentabilidad).
posterior ejecución de las obras (arts. 129 En Chile, desde muchas décadas se
a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la han ido dictando normas legales que im-
utilidad de esta alternativa, que ayuda al ponen restricción. Actualmente el texto
propietario en el financiamiento de las fundamental es el DL. 3.516. Es posible
obras; por lo mismo, en la práctica es dividir un predio en lotes de hasta media
frecuentemente utilizada. hectárea física como superficie mínima,
Reconociéndose realidades, se han des- norma que puede calificarse de bastante
tinado normas para divisiones que –de he- (y tal vez excesivamente) generosa (art. 1º
cho– se han efectuado en terrenos no del DL. 3.516).
urbanizados, sin cumplir la exigencia pre- El texto legal declara que en lotes
via de urbanizar (y sin garantizar la eje- iguales o superiores a 0,5 hectárea se pue-
cución de las obras)(art. 65, c. de la de dividir “libremente”, pero luego se im-
LGUC.). En definitiva, la LGUC. consta- ponen exigencias formales que conducen
ta la situación y dispone que las obras a concluir que ese adverbio debe ser ma-
deben ejecutarse. Como novedad, agrega tizado (aquella proclamada libertad no
que el “proceso enajenativo” no se podrá es tan absoluta). Se puede dividir libre-
efectuar mientras no se ejecuten las obras. mente en el sentido de que no es necesa-
Deben tenerse presente además dos tex- rio cumplir requisitos substantivos (pedir
tos represores, que inducen poderosamen- autorización, con demostración de causa
te a evitar que la situación se produzca: justificante); siendo los lotes resultantes
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay
delito para quienes de hecho dividan y discrecionalidad en la autoridad; hay re-
enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 quisitos formales (objetivos), que la auto-
(llamada de “Poblaciones en situación ridad sólo constata como cumplidos; y

57
Los bienes

entonces debe emitir la certificación res- La división de predios (rurales y ur-


pectiva. banos), origina nuevos roles de avalúos
Decidido a dividir su predio, el dueño (para los lotes resultantes), asignados por
debe solicitar al Servicio Agrícola y Gana- el Servicio de Impuestos Internos a peti-
dero (SAG)(o a la DOM. en ciertas espe- ción del propietario.
ciales situaciones) una “certificación” de que Se impide a los Notarios autorizar es-
los lotes formados tienen una superficie crituras públicas de enajenación que no
igual o superior a aquel mínimo, acompa- se ajusten a las exigencias establecidas, y
ñando un plano que grafique los lotes, con a los Conservadores inscribir tales escri-
ciertas características, y varios otros docu- turas (DL. 3.516).
mentos. El SAG (o la DOM. en su caso) 4º. La edificación. Luego de la intensa
emite una resolución certificando aquella regulación precedente, todavía se añaden
circunstancia y hace otro tanto en el pla- restricciones al dominio en la actividad
no. Resolución y plano son presentados al constructiva (las justificaciones son, en
Conservador de Bienes Raíces; el Conser- general, las mismas que se han venido
vador subinscribe la resolución al margen mencionando para las actividades prece-
de la inscripción de dominio y ambos ins- dentes).
trumentos son agregados al final del Regis- Toda edificación, urbana o rural, debe
tro de Propiedad (mientras no se presente ser autorizada por la DOM. respectiva (tí-
al Conservador, en el Registro el predio tulo III de la LGUC. y OGUC.); y requie-
sigue como uno solo). Ahora (el predio re siempre de urbanización, sea el predio
está dividido) el dueño tiene “varios pre- urbano o rural (sólo que varían las exi-
dios” (y puede enajenar cada uno). gencias) (art. 116 de la LGUC. y OGUC.).
El texto dispone que cada lote está La DOM. fija las características de la
sujeto a la prohibición de cambiar su des- urbanización requerida según la edifica-
tino (art. 1º del DL. 3.516) (porque un ción de que se trate. Tratándose de pre-
“cambio de uso” debe ser solicitado y au- dios rústicos, cuando hay cambio de uso
torizado, como ya se dijo) (arts. 55 y 56 de suelo, como ahí se presenta un ante-
de la LGUC). Al tiempo de transferirse proyecto de construcción y la división es
cada lote, deben presentarse al Notario autorizada por la Seremi de Agricultura,
copias de aquellos mismos instrumentos; esa resolución fija las condiciones míni-
y en la escritura debe expresarse la pro- mas de urbanización que la DOM. más
hibición (que en todo caso es legal), bajo tarde sólo detalla.
consecuencia de nulidad absoluta (art. 1º Dispuesto a edificar, el propietario
del DL. 3.516). pide a la DOM. que emita un “certifica-
Nótese que los predios que durante do de informaciones previas” (art. 116
el imperio del texto actual nunca se han de la LGUC.). Con tal información, pide
dividido, si bien igualmente no pueden a la DOM. un “permiso de construcción”,
cambiar de uso salvo que lo pidan y ob- adjuntando los antecedentes propios del
tengan (como ya se dijo), no tienen sin anteproyecto de que se trate. La DOM.
embargo la prohibición (legal) expresa tiene un plazo de 30 días para pronun-
y, por lo mismo, ninguna en sus títulos ciarse. Concedido el permiso puede ini-
(salvo que el dueño la hubiere pactado ciarse la edificación. Deberá ajustarse a
con alguien). Desde la dictación del DL. los planos, especificaciones y demás an-
3.516 el predio que se divide recibe la tecedentes aprobados por la DOM. en
mencionada prohibición (legal) expresa el permiso (toda modificación debe ser
(y que además queda estampada en la autorizada). Ejecutadas las obras, la
escritura con que se inicia la enajenación). DOM. procede a su “recepción”, y si las
En ciertas circunstancias está permiti- estima ajustadas al proyecto aprobado,
da la división en lotes de superficie infe- emite el “certificado de recepción muni-
rior a 0,5 hectárea. cipal” (arts. 142 de la LGUC. y 3.4.1. de

58
La propiedad y la posesión

la OGUC.)(si se trata de copropiedad nómico) que corresponde a las varias cla-


inmobiliaria, se debe obtener además el ses de bienes.
certificado que acoge el inmueble a ese En un comienzo, esas normas dife-
régimen y señala las unidades enajena- renciadas eran escasas y no alcanzaban a
bles dentro del condominio, conforme constituir un estatuto relativamente com-
al art. 10 de la ley 19.537 sobre copro- pleto. Entonces, la propiedad continua-
piedad inmobiliaria). ba una sola, con algunas reglas especiales
Además, se disponen normas para: zo- para cuando el objeto del dominio era
nas de remodelación; zonas de construc- una habitación, un predio rústico, una
ción obligatoria; demolición de obras mina, el producto del talento, etc. Pero
ejecutadas en contravención a la normati- con el tiempo fueron aumentando tales
va vigente; terminación de construcciones disposiciones especiales, al punto de lle-
inconclusas; y reparación de construccio- gar a constituir un verdadero estatuto par-
nes mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 ticular, regulador de todos los aspectos
y sgts. de la LGUC.). fundamentales de la materia, rigiendo las
En la obtención de las diversas auto- normas comunes tan sólo de manera su-
rizaciones mencionadas y en la aplicación pletoria. Paralelamente, la actividad doc-
de sanciones por supuestas infracciones, trinaria desarrolla principios y sistematiza
suelen presentarse dificultades (especial- normas, y luego comienza a hacer refe-
mente de interpretación de textos y de rencia a una nueva “forma de propiedad”;
calificación de obras ya ejecutadas o que se han ido configurando así las denomi-
se pretende acometer) que en ocasiones nadas propiedad agraria, minera, intelec-
han motivado recursos de protección. tual, etc.
Finalmente, téngase en cuenta que las Como estas distintas formas de pro-
normas reguladoras de estas actividades piedad se van delineando paulatinamen-
(planificación, uso, división y edificación), te, son pocas las características comunes
están influenciadas directamente por la que pueden detectarse, ya que no todas
realidad económica y demográfica; como se encuentran en un mismo estado de
ésta va cambiando, aquéllas tienen una desenvolvimiento normativo, doctrinario
limitada permanencia; cada cierto tiem- y jurisprudencial. Puede sí afirmarse que,
po han de irse modificando (v. además, estando los nuevos estatutos motivados,
supra, Nº 26). fundamentalmente, por la particular na-
En cuanto al subsuelo, se tratará pron- turaleza y función del objeto regulado, esos
to (v. infra, Nº 63). criterios deben considerarse también
como un elemento importante en la in-
58. Las llamadas formas de propiedad. terpretación e integración de los preceptos
La concepción tradicional del dominio se legales y de las negociaciones que sobre
ha caracterizado no sólo por imponer es- la materia pacten los particulares.
casas restricciones a la propiedad, sino tam-
bién por ostentar una regulación uniforme, 59. Caracteres. Desde mucho tiempo
con normas aplicables a la generalidad de la doctrina tiene asignados al derecho de
los bienes, cualquiera que sea su naturale- dominio estos caracteres: real, absoluto,
za, abundancia o calidad. exclusivo y perpetuo. Pero, como se verá,
La insistencia en el beneficio común deben ser matizados.
ha ido quedando reflejada en la legisla- a) Real. Es el derecho real por exce-
ción y fueron apareciendo preceptos le- lencia; empleando los términos del Códi-
gales modificatorios a las reglas comunes go, se ejerce sobre una cosa sin respecto
que justamente iban destinados a una de- de determinada persona (arts. 577 y 582;
terminada categoría de bienes. Las dife- v. supra, Nº 17).
rencias derivan, precisamente, de la b) Absoluto. Confiere al titular la posi-
distinta función o rol (principalmente eco- bilidad de ejercitar sobre el objeto las más

59
Los bienes

amplias facultades, de manera soberana, de la exclusividad del dominio (arts. 842


ilimitada e independiente. Siguiendo las y 844; v. también arts. 876, 878, 942) (para
codificaciones de la época, el Código es- la trascendencia fundamental que la ex-
tablece este carácter absoluto expresan- clusividad tiene en la noción misma de
do que su derecho lo ejercita “arbitraria- propiedad, v. supra, Nº 14, final, nota).
mente” (v. supra, Nº 52). Una importante forma de concreción
Esta es la característica que ha sido de esta característica es la llamada facul-
principalmente alterada en los términos tad de excluir; consiste en el poder o pre-
que se han reseñado, introduciéndosele rrogativa que tiene el dueño de impedir
restricciones de variada naturaleza y mag- a los demás el uso o goce o disposición
nitud, a través de la genérica y ya referi- de la cosa de que es propietario. Como
da expresión “función social”. Pero nues- puede verse, esta es una forma ostensible
tro texto soporta esta masiva incursión de hacer valer el dominio en la vida dia-
casi sin resentirse porque a aquella arbi- ria; fundado en la sola situación de ser
trariedad añadió de inmediato dos fron- dueño, puede impedir que cualquier otra
teras (la ley y el derecho ajeno) cuyas persona penetre en el objeto, se instale
naturales movilidades dejan a ese arbi- en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque,
trio en un estado muy susceptible de ser con su cuerpo o con un objeto conduci-
modelado, con lo que el concepto del do por él; sólo que en la realidad las in-
dominio queda bastante flexible; y, por vasiones mínimas, a veces producto del
lo mismo, dejan adaptable la fórmula em- congestionamiento humano, deben ser
pleada para definirlo y, entonces, con bas- calificadas con prudencia). Por cierto,
tante capacidad de sobrevivencia (v. su- comprende intromisiones jurídicas y ma-
pra, Nº 52). teriales, pero es en éstas en donde con-
Considerando esas restricciones ya in- viene tenerla presente en cuanto terce-
tegradas al concepto de propiedad, suele ros pueden vincularse a la cosa ajena, por
reemplazarse el nombre de esta caracte- descuido o aun porque pretenden que es
rística por el de “generalidad” del domi- admisible por la circunstancia de que no
nio, en cuanto el propietario puede ob- la están dañando.
tener toda utilidad o provecho que la cosa Deben destacarse importantes excep-
puede proporcionar sin necesidad de tex- ciones, que desde mucho tiempo se han
to o autorización especial, salvo las res- venido elaborando:
tricciones legales y las limitaciones deri- 1º. El derecho de uso inocuo. Es el que
vadas de otros derechos reales sobre la se tiene en la cosa de otro para obtener
misma cosa; y se le agrega que es un de- un provecho sin causar al dueño perjui-
recho “independiente”, en cuanto no pre- cio alguno o causándolo en medida in-
supone la existencia de otro derecho real. significante (para una actividad específi-
Estos rasgos destacan al contrastar el do- ca, v. el art. 620). Hay Códigos que lo
minio con otros derechos reales que ca- establecen expresamente. En todo caso,
recen de aquella generalidad, otorgan su ejercicio requiere de específico con-
sólo algunas facultades especiales (como trol y prudencia.
la de uso, o las de uso y goce), y son, 2º. El derecho de acceso forzoso (o coacti-
además, dependientes, pues presuponen vo). Es el que se le reconoce al dueño o
la existencia de un dominio radicado en administrador de una cosa para entrar,
otro sujeto. transitoriamente, a una propiedad ajena,
c) Exclusivo: Se radica en un solo titu- a ejecutar algún acto relativo a la utiliza-
lar, y no puede haber dos o más propie- ción de aquel objeto (por ej., para reco-
tarios, independientes uno del otro, so- ger frutos caídos en un predio vecino,
bre una misma cosa con iguales poderes para reparar un muro, etc.). En Chile hay
sobre ella. Las actividades de demarca- textos aislados a este respecto (por ej.,
ción y cerramiento son manifestaciones arts. 620 y 943 del CC.).

60
La propiedad y la posesión

3º. El principio del mal menor. En su intrínseca que, como germen interno,
virtud, cualquier persona puede aprove- puede llegar a provocar su extinción; en
charse de una cosa ajena para salvar una tanto, se reservan para ser tratadas como
cosa o un bien jurídico de mayor valor causales de extinción del dominio, las va-
que el daño que pueda causar, ante un rias circunstancias que, como agentes ex-
peligro inminente (v. un ejemplo en el ternos, lo extinguen. El dominio es revo-
art. 36 inc. final de la ley de copropiedad cable cuando se asume su eventual
inmobiliaria). extinción y, por lo mismo, que carece de
Estas proposiciones se vinculan estre- su vocación de perpetuidad. Las otras cau-
chamente a la noción de función social sales lo destruyen no obstante aquella vo-
del dominio; en definitiva, constituyen al- cación de perpetuidad; naturalmente per-
gunas aplicaciones concretas y, por cier- petuo (tenido por perpetuo), sin embargo
to, contribuyen a conferir la verdadera lo extinguen. Entre nosotros, la situación
dimensión del derecho de propiedad. Por más típica de dominio revocable es la
otra parte, en su funcionamiento prácti- propiedad fiduciaria (art. 733; se verá más
co requieren de criterio prudente y fir- adelante); en la expropiación es conoci-
me control. da la llamada “retrocesión”, que también
d) Perpetuo. Significa que el dominio implica una eventual excepción a esta ca-
sobre una cosa persiste mientras subsiste racterística del dominio (este carácter evo-
la cosa. No se extingue por el solo trans- ca la sucesión por causa de muerte, que
curso del tiempo o por el no ejercicio del se presenta como un medio para en cier-
derecho; por lo mismo, se tiene conclui- to modo extender, si es posible, la perpe-
do que su acción protectora, la reivindica- tuidad del dominio más allá de la vida
toria, no se extingue por el solo transcur- del titular).
so del tiempo. Mediante tiempo pueden e) Abstracción y elasticidad: En la doc-
perderse cuando un tercero posee la cosa trina moderna se han ido planteando es-
y llega a ganarla por prescripción (adqui- tas dos características del dominio, que
sitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el explican mejor diversas situaciones con-
art. 2517: “Toda acción por la cual se re- cretas. Es abstracto en el sentido de que
clama un derecho se extingue por la pres- el poder del titular es independiente de
cripción adquisitiva del mismo derecho”. (está sobre) las facultades que integran
Debe tenerse presente, además, lo dispues- su contenido; de ahí que, aunque una
to en la Constitución (art. 19, Nº 24, inc. facultad, incluso esencial, se (aparente-
3º, que permite la privación del dominio mente) extraiga, el dominio permanece
sólo mediante expropiación, con la res- sin desnaturalizarse. Incluso, se ha esti-
pectiva indemnización)(v. también los pá- mado que la facultad queda potencial-
rrafos sobre: extinción del dominio, infra, mente dentro del derecho, más bien está
Nº 65 bis, y prescripción de la acción rei- inhibida y es sólo el ejercicio de la facul-
vindicatoria, con una discusión, infra, tad lo que ha pasado a otro o, sin pasar a
Nº 268). otro, el titular queda inhibido (así ocu-
Los ordenamientos jurídicos suelen rre, respectivamente, en el usufructo y
contemplar situaciones de dominio sin en la convención de no enajenar). Rela-
perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cionada con esa característica está la otra,
cierta; dicha esta última posibilidad en la elasticidad; a partir de su básica voca-
sentido inverso, con eventual terminación, ción de plenitud, el poder tiene la virtud
que implica un dominio temporal. Se trata de contraerse y expandirse; al concurrir
de un dominio revocable. Conviene dis- otros derechos reales de inferior jerar-
tinguir la revocación de otro género de quía, se contrae, para expandirse (auto-
causales de extinción del dominio (que máticamente) en cuanto cesa ese derecho
se verán más adelante, infra, Nº 65 bis). que lo comprimía; este carácter explica
La revocación se produce por una causal la situación que se produce, por ej., en el

61
Los bienes

usufructo: cuando el usufructo se extin- los productos de los frutos. Estos últimos
gue, el dominio se expande de inmedia- son los que la cosa da periódicamente,
to, recupera su plenitud, sin necesidad ayudada o no de la industria humana y
de un nuevo acto (restitutorio). sin detrimento de la cosa fructuaria; el
producto carece de periodicidad y dismi-
60. Atributos (o facultades). Uso, goce nuye la cosa (es claro, por lo mismo, el
(el entorno), disposición (las zonas fron- art. 537).
terizas). Esa concepción del dominio Con lo anterior no resulta justificado
como suma de prerrogativas individuali- recurrir a la accesión –como lo hace el
zables, asigna al propietario estas tres Código (arts. 643 y sgts.)– para conferir
facultades (llamadas también “atributos”) al propietario de una cosa los frutos y
fundamentales: uso, goce y disposición del productos de ella; pertenecen al dueño
objeto de su dominio. Para efectos cons- por la mencionada facultad de goce (v.
titucionales, pueden ser consideradas infra, Nos 81 y sgts.; v. además, el usufruc-
“esenciales”; y estimamos que (para los to, infra, Nº 228 y sgts.).
mismos efectos) a ellas ha de agregarse: Incluida en esta facultad, en las últi-
la reivindicabilidad, la facultad de admi- mas décadas se ha desenvuelto la caracte-
nistración y el que formalmente es el más rística del entorno.
notorio y tipificante de sus caracteres, la Ante el intenso desenvolvimiento de
exclusividad (v., para esta última, supra, la protección ambiental, junto al estímu-
Nº 14, final, nota; y, para el contenido lo de situaciones concretas, se postula que
esencial en general, v. Nº 57 bis). las características ambientales que rodean
a) La facultad de uso (jus utendi) signi- al objeto (señaladamente al inmueble)
fica que el propietario puede utilizar o integran también el derecho de dominio
servirse de la cosa. El Código (como su y quedan, por tanto, también protegidas,
modelo francés), no menciona separada- como los atributos.
mente este atributo, lo que ha conduci- 1º. Estimamos que no alcanza a erigir-
do a entender que lo incluye en la se en un atributo del derecho; si se llega
facultad de goce. Así aparece también en a calificar de atributo, por regla general
las definiciones de usufructo (art. 764) y no ha de considerarse esencial; se trata
arrendamiento (art. 1915), en que la fa- más bien de características del objeto que,
cultad de uso es evidente; con más evi- en consecuencia, quedan cubiertas por la
dencia aún aparece en la definición del protección que a él se le prodigan.
derecho real de uso (art. 811). La refiere 2º. Entonces, al igual que las partes
especialmente, sí, en otras disposiciones integrantes de la cosa sobre la que recae
(por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, el derecho, ese entorno en principio que-
2220). Pero es claro que se trata de dos da intangible ante intentos de alteracio-
facultades distintas (aunque en la reali- nes por la autoridad o por terceros.
dad es difícil que el goce concurra sin el Decimos “en principio” porque, al igual
uso); y hay preceptos que se refieren a que el objeto propiamente, puede ser al-
ambas separadamente (arts. 592, 595, 598, terado en ciertas circunstancias y con de-
602). Por otra parte, si la cosa se extin- terminadas exigencias; esas características
gue por el primer uso (objetivamente, de entorno no podrían quedar más prote-
como un alimento, o para el titular, como gidas que la cosa misma. Además, esa in-
el dinero) el uso pasa a convertirse en tangibilidad debe evaluarse frente a otros
consumo. factores y, sobre todo, debe cotejarse con
b) La facultad de goce (jus fruendi) sig- las necesidades de modificación física del
nifica que el dueño puede beneficiarse entorno motivadas por interés de la co-
con los frutos y productos de la cosa. No munidad (que se incluyen en la función
obstante que el art. 643 los llama produc- social del dominio); de no ser así, la in-
tos, la doctrina siempre ha distinguido tangibilidad absoluta del entorno, debido

62
La propiedad y la posesión

a que es parte del dominio privado, trae- c) La facultad de abuso o disposición (jus
ría consigo la –insostenible– paralización abutendi) deriva de su carácter absoluto.
(o congelamiento) general del ambiente Significa que el dueño puede disponer
del país y, eventualmente, del planeta, al de la cosa según su voluntad y arbitraria-
menos en las zonas en que está distribui- mente. Pero las limitaciones de la ley y
do en propiedad privada. Debe conside- del derecho ajeno surgen aquí en toda
rarse asimismo el derecho de los demás su fuerza y controversia, como ya se ha
propietarios privados cuyos respectivos de- referido.
rechos de dominio deben ser también res- En esta facultad de disposición pue-
petados. Entonces, las dificultades se den distinguirse dos categorías:
conectan con las “relaciones de vecindad” – El dueño puede disponer material-
(v. infra, Nº 64). mente de la cosa, modificándola, destru-
3º. Como resultado de la evaluación yéndola. Pero deben tenerse presente las
comparativa podrá concluirse si ese en- limitaciones contenidas en la legislación
torno merece ser protegido o debe ren- protectora de obras de arte y monumen-
dirse a la alteración. tos históricos, y de la naturaleza (ya men-
Para esos efectos, pueden conside- cionadas en supra, Nº 57 bis); también
rarse los siguientes elementos de juicio: leyes económicas impiden una destruc-
a) No todas las características del entor- ción caprichosa de artículos de consumo
no han de quedar protegidas. Nótese que esencial (por ej., alimentos).
se pretende que quedan incluidas en el – El dueño puede disponer jurídica-
atributo del goce o disfrute; luego, ha de mente de la cosa, celebrando negociacio-
tratarse de características positivas, bene- nes con terceros respecto de ella: dándola
ficiosas para el predio. Y esta calificación, en arriendo, comodato, gravándola con
efectuada por el tribunal, debe resultar prendas, hipotecas u otras cargas y, en
de una apreciación objetiva, en lugar de fin, transfiriéndola (v. además, lo dicho
obedecer a la pretensión proveniente del sobre la disposición mortis causa al tratar
propietario (que frecuentemente estará el carácter perpetuo del dominio en
impulsado a la intangibilidad por varia- Nº 59, y lo que se dirá sobre la extinción
das motivaciones y no sólo por un objeti- del dominio, especialmente sobre el aban-
vo beneficio). En estas condiciones, dono, en infra, Nº 65 bis).
quedarían fuera de la protección las ca- Las zonas fronterizas. Es frecuente en
racterísticas objetivamente perjudiciales y las legislaciones la imposición de restric-
aun las inocuas. b) Por otra parte, para ciones para la negociación inmobiliaria
concluir si la alteración de la que se está en las denominadas zonas fronterizas y,
quejando un propietario merece o no pro- específicamente, para conferir derechos
tección, debe confrontarse también con reales o personales (disponer, en un sen-
la situación del resto de los vecinos, por- tido amplio), a extranjeros o, al menos, a
que pudiere ocurrir que cierta caracterís- nacionales de países limítrofes y a los Es-
tica del entorno, que para el quejoso es tados limítrofes mismos. Entre nosotros
beneficiosa, para ellos es perjudicial. En hay varias importantes (y se agregan al-
tales situaciones, la relatividad de los de- gunas para zonas costeras). Por cierto,
rechos y los principios y reglas sobre las son dictadas por razones de seguridad na-
relaciones de vecindad deben también ser cional (v. el art. 57 del CC.).
considerados. c) Por último, debe asimis-
mo averiguarse si, al adquirirse el objeto, 61. Estipulación limitativa de la facul-
tenía ya incorporada, legítima y definiti- tad de disposición. Es la convención por
vamente, la característica que ahora se la que el propietario de un objeto se obli-
altera. ga a no disponer de él. Recordando las
Entre nosotros hay algunos preceden- categorías de disposición, teóricamente
tes jurisprudenciales. puede referirse a no disponer material o

63
Los bienes

jurídicamente. La estipulación de no dis- el Reglamento del Registro Conservato-


poner materialmente no presenta mayor rio permite precisamente inscribir, en el
dificultad y, al menos entre nosotros, no Registro correspondiente, “todo impedi-
es frecuente. La de no disponer jurídica- mento o prohibición referente a inmue-
mente, no enajenar, es más aplicada y pre- bles, sea convencional, legal o judicial, que
senta conflicto. embarace o limite de cualquier modo el
La doctrina ha mantenido discusión libre ejercicio del derecho de enajenar”
acerca de la validez de esta estipulación. (art. 53, Nº 3).
En síntesis, los planteamientos antagóni- b) En contra, han sido rechazadas, es-
cos son los siguientes. Por una parte, se timándoselas nulas, porque: 1º. Atentarían
estima que la facultad de disposición en en contra de la libre circulación de la ri-
último término garantiza la libre circula- queza. Esta libre circulación y, por consi-
ción de la riqueza y la libertad de comer- guiente, la proscripción de trabas propias
cio, de modo que el establecimiento de de la época feudal, establecida en dife-
trabas a la disposición podría significar rentes disposiciones del Código y en el
una alteración substancial al sistema eco- Mensaje, es uno de los principios funda-
nómico, que podría adquirir caracteres mentales del ordenamiento jurídico y pue-
verdaderamente feudales; así, hay un in- de tenerse como una norma de orden pú-
terés público comprometido en mante- blico. 2º. Si en determinadas situaciones
ner en los propietarios la libertad de las cláusulas de no enajenar están expre-
disponer de los objetos de su dominio. samente permitidas, de allí se desprende
En contra, se opta por la libertad de los que generalmente no se tienen por váli-
particulares de contratar los convenios das. 3º. El art. 1810, dando a entender tam-
que estimen y, entre ellos, la de limitar la bién que sólo la ley puede prohibir enaje-
mencionada facultad dispositiva. nar, dispone que pueden venderse todas
En el Derecho chileno, en algunas las cosas cuya enajenación no esté prohi-
materias específicas se prohíbe la estipu- bida por ley. 4º. En cuanto a la disposición
lación de no enajenar (arts. 1126, 1964, del art. 53 del Regl. (citado), como se tra-
2031, 2415) y en otras se permite ta de una norma reglamentaria no puede
(arts. 751, 793, 1432). Y no existe una nor- dársele eficacia en lo que no se acomode
ma que en términos expresos y generales a la ley y, rechazándose estas cláusulas por
se pronuncie al respecto, circunstancia la ley (el Código), el Reglamento no po-
que posibilita también aquí la discusión dría establecerlas (pero se ha sostenido
para las materias restantes. En síntesis, el que habiéndose dictado el Reglamento en
problema se ha debatido en los siguien- virtud de una disposición del Código, el
tes términos. art. 695 tendría fuerza de ley). En esta po-
a) Se ha sostenido la validez de estas sición, las convenciones de no enajenar
estipulaciones, con los siguientes funda- adolecerían de nulidad absoluta por falta
mentos: 1º. No hay una prohibición ex- o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y
presa general de estos pactos, y es 1682).
principio generalmente aceptado el que c) Finalmente, ha sido aceptada la va-
en Derecho privado se puede efectuar lidez en términos relativos; si se estable-
todo lo que no está expresamente prohi- cen por un tiempo no prolongado y existe
bido por la ley. 2º. Hay ocasiones en que una justificación. Se aduce para este efecto
la ley prohíbe expresamente esta cláusu- la norma del art. 1126 a contrario sensu (a
la, de donde se desprende que por lo la que se confiere una aplicación gene-
general es posible convenirla. 3º. Si el pro- ral).
pietario puede desprenderse del uso, goce Esta última parece ser la solución más
y disposición, caso en el que enajena la aceptable. Con ella quedaría desvirtuado
cosa, más bien podría desprenderse de el argumento del atentado al principio
sólo esta última facultad. 4º. Por último, de la libre circulación de los bienes que,

64
La propiedad y la posesión

por su naturaleza general (y no de un sas corporales, resulta necesario formu-


mero particularismo dispositivo), parecie- lar algunos alcances sobre los límites has-
ra ser la razón más contundente para ne- ta los que se extiende físicamente la
gar validez a estos pactos. En esta misma propiedad.
dirección, la jurisprudencia tiende a acep- Tratándose de bienes muebles, los
tar la validez de la estipulación por tiem- contornos materiales de la cosa constitu-
po determinado y prudente, y con justifi- yen su límite. La dificultad la ofrecen los
cado motivo. En alguna ocasión también fluidos (como el agua y otros líquidos,
se ha rechazado. los gases), en cuanto se necesita proce-
En cuanto al contenido de la estipula- der a su individualización como cosa, con
ción, impone una obligación de no hacer el auxilio de elementos externos, como
(no celebrar acto enajenativo). Supuesta un recipiente en que se contengan o una
su validez, si el deudor la infringe, es de- medida técnica (como el “gasto” respec-
cir, enajena el bien de que se trata, sería to del agua). Individualizados así estos
aplicable el art. 1555 (en lo concerniente bienes, allí quedarán igualmente estable-
a la inscripción de la prohibición cuando cidos los límites de su dominio.
recae sobre inmuebles y los efectos de esa Es en los inmuebles donde hacen fal-
inscripción, v. infra, Nº 128, final). ta mayores precisiones.
En el plano horizontal, los deslindes es-
62. Algunas clasificaciones tablecen la extensión de cada propiedad;
– En base a su titularidad, la propie- y si ellos no están claros, se recurre a la
dad puede ser individual, asociativa o co- operación de “demarcación”, la que se pue-
lectiva, según el propietario sea un de complementar con la de “cerramien-
particular, un grupo de individuos (for- to” (arts. 842 y sgts., que se tratarán en el
mando generalmente una persona jurí- capítulo de las servidumbres; las dificulta-
dica, como es el caso de las cooperativas) des que suelen surgir en la individualiza-
o el Estado. ción de los predios serán consideradas al
– Desde el punto de vista de la natu- tratar la acción reivindicatoria, infra,
raleza del objeto sobre el que el dominio Nº 264; v. también lo dicho en Nº 25).
recae, puede ser propiedad civil o común, En el plano vertical se plantean dificul-
agraria, urbana, intelectual, minera, ho- tades, que se traducen en la extensión
rizontal, etc. del dominio hacia el subsuelo y hacia el
– En cuanto a la integridad de facul- espacio (o “vuelo”).
tades del derecho de propiedad, puede Es conocido el antiguo postulado:
haber propiedad plena o nuda. La prime- “por arriba hasta el cielo, por abajo hasta
ra está provista de los atributos ya men- el infierno”. Con esta concepción no ha-
cionados de uso, goce y disposición; la bría límites en este plano vertical hacia
segunda contiene sólo el derecho de dis- el espacio, y hacia el subsuelo llegaría has-
posición jurídica del objeto en el que re- ta el centro de la Tierra (las líneas y pla-
cae, perteneciendo a otro las facultades nos serían convergentes hasta el centro,
de uso y goce, configurándose en éste un formando una pirámide invertida o una
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2º). figura geométrica semejante).
– En cuanto a su duración, se distin- El otro extremo significa la inocupa-
gue entre propiedad absoluta, que no está bilidad de estos elementos, limitando al
sometida a duración o término, y fiducia- propietario a ejercer su derecho sola-
ria, que está sometida al evento de tras- mente en la superficie del inmueble (ac-
pasarse a otro si se cumple una condición titud que prácticamente impide o, al
(art. 733). menos, restringe excesivamente la utili-
zación de los inmuebles).
63. Extensión material. El subsuelo. Por la fuerza de la realidad (en cuan-
Para cuando el dominio recae sobre co- to el efectivo ejercicio del dominio impli-

65
Los bienes

ca la necesidad de emplear espacio y sub- pietario de la extensión de tierra corres-


suelo cercanos a la superficie) y el avan- pondiente; pero hay disposiciones que así
ce de las restricciones al derecho de lo dan a entender, como los arts. 931 y
dominio, se ha ido imponiendo, en la 942; con ellas, interpretadas a la luz del
doctrina y en las legislaciones, la posición postulado antes mencionado (y admitien-
intermedia y que se nos presenta como do que es controvertible), bien puede
más razonable, fundada en la noción de concluirse que le pertenece (el espacio,
utilidad. El propietario del inmueble ex- no el aire), en la medida de la utilidad
tiende su derecho al espacio que cubre que puede obtener; en todo caso, con
el inmueble y al subsuelo, en la medida limitaciones que se imponen en las nor-
en que el interés y provecho del ejercicio mas urbanísticas y sobre aeronavegación
de su dominio lo justifica; y quedando (v. supra, Nº 48, 4º). En cuanto al subsue-
siempre a salvo las limitaciones en el in- lo, igualmente, no hay disposición expre-
terés común. Este planteamiento (atribui- sa que lo atribuya (en dominio) al
do a Ihering) es seguido en muchos propietario. El art. 942 lo da por supues-
Códigos del siglo XX. Generalmente, es- to; por lo demás, resulta indiscutible en
tos textos atribuyen al dueño del suelo la alguna medida, si se considera que para
facultad de utilizar el espacio y el subsue- poder ejercitar su dominio el propietario
lo, aun con el derecho a excluir la intro- necesita siempre de la parte inmedia-
misión de terceros, en la medida en que tamente inferior a la superficie (para cul-
demuestre interés o provecho (salvo el tivos, cimientos de construcción, etc.).
uso inocuo) manifestando, expresamen- Asimismo, interpretado el texto con la
te o a contrario sensu, que más allá no concepción del interés o provecho, pue-
puede impedir la utilización por extra- de concluirse que el subsuelo pertenece
ños (también generalmente dejan a salvo al propietario, en la medida en que ten-
la regulación especial de las aguas y las ga un interés o le reporte una utilidad.
minas); pero habitualmente no se pro- Las legislaciones minera y de aguas dis-
nuncian sobre la titularidad de esas zo- ponen limitaciones en este punto (v. tam-
nas (en definitiva quién es el dueño); ni bién los arts. 625 y sgts. del CC. sobre
de las de utilización atribuida al dueño tesoros). Más allá, en la profundidad, ya
ni de las ubicadas más allá. El referido no tiene dominio, aunque puede él utili-
postulado parece aceptable para atribuir zarlo, pero sin impedir el uso de otros; y
(en la zona donde se demuestre interés) en cuanto a la titularidad de esa zona,
no sólo la utilización exclusiva y exclu- también las alternativas son: o es res nu-
yente (salvo el uso inocuo), sino también llius o, como parece más aceptable, es
el dominio, aunque se observa más vigo- del Estado (con el art. 590 y el concepto
roso para el subsuelo (en todo caso, tra- de soberanía).
tándose del vuelo nos referimos al espacio, Las necesidades de la vida actual, con-
no al aire). Más allá, hacia la profundi- cretamente las derivadas del congestiona-
dad y el espacio sobre la zona utilizable miento urbano, que incitan al aprovecha-
por el dueño surgen: primero, las alter- miento de los espacios dentro de las
nativas de res nullius o de propiedad del ciudades, han conferido notable importan-
Estado (con el concepto de soberanía); cia al subsuelo, que ofrece atrayentes posi-
y, luego, en zonas aún más lejanas de la bilidades para diversos usos, especialmen-
superficie, la noción de cosa común a te en estacionamientos de vehículos, líneas
todos los hombres (y su examen integra de comunicación, vías de transporte (de
otras disciplinas, como el Derecho aéreo personas mediante trenes, de energías me-
y del espacio). diante ductos). Existen algunas normas re-
En el Derecho chileno, en cuanto al guladoras, pero se hace necesario un cuer-
espacio atmosférico no hay disposición ex- po legal más completo y preferentemente
presa sobre su dominio en favor del pro- sistematizado, que oriente las futuras in-

66
La propiedad y la posesión

versiones en obras subterráneas (si se pre- meraciones ciudadanas. Por cierto, la cre-
tende estimularlas). Asimismo, en los pla- ciente aplicación de la propiedad hori-
nes reguladores (especialmente en los co- zontal contribuye a la aparición de
munales), ha de incluirse el tratamiento desasosiegos vecinales (y cobra mayor
del subsuelo. Y en esa regulación tendrá efectividad la sentencia “no tendrás paz
que distinguirse entre el subsuelo de in- si tu vecino no lo quiere”).
muebles que son bienes públicos (nacio- Para regular la materia en la genera-
nales de uso público y fiscales) y el de lidad de las legislaciones se contienen nor-
inmuebles que son bienes de dominio pri- mas diseminadas a través de todo el
vado. En todo caso, congruente con lo ya ordenamiento jurídico, y habitualmente
manifestado sobre la utilidad, tratándose no se destina un cuerpo orgánico al efec-
de obras (como aquellas recién mencio- to. Desde luego, es el derecho de propie-
nadas) que se ejecutan a gran profundi- dad el centro de estas relaciones y, por
dad, no parece necesario obtener la auto- tanto, deben buscarse en primer lugar
rización de los titulares del suelo ni las reglas del dominio, que (como se ha
imponer expropiación. dicho) están contenidas, a su vez, en mu-
chos cuerpos legales, pero básicamente
64. Las relaciones de vecindad. El uso en la Constitución y en el respectivo Có-
y goce de la propiedad, principalmente digo Civil.
territorial, diariamente da lugar a varia- Entre nosotros, de la Constitución
das relaciones entre propietarios, vecinos puede señalarse, fundamentalmente, la in-
o cercanos. Estas “relaciones” pueden violabilidad de la propiedad privada
mantenerse en términos de armonía y, (art. 19 Nº 24) y el derecho a vivir en un
más deseablemente, de cooperación, para ambiente libre de contaminación (art. 19
la solución de problemas comunes del Nº 8); en el Código Civil hay un cúmulo
vecindario o comarca, o pueden adquirir de disposiciones legales relativas a la ve-
caracteres de colisión de pretendidos de- cindad; están ubicadas especialmente en
rechos, con una sucesión imprevisible de los títulos de: la ocupación, la accesión,
consecuencias. Los caracteres de derecho las servidumbres y las acciones posesorias,
absoluto y exclusivo que en términos ge- particularmente las especiales.
nerales se asignan al dominio, constitu- Deben considerarse también las nu-
yen el punto de partida en la solución de merosas disposiciones del Código Penal
tales conflictos pero, además, habrá que (especialmente las relativas a las faltas),
tener en cuenta las nuevas orientaciones de la Ley General de Urbanismo y Cons-
de la propiedad hacia una utilidad colec- trucciones, de la Ley de Organización y
tiva, así como otros principios generales, Atribuciones de las Municipalidades y de
especialmente el del repudio al abuso del la Ley de Copropiedad Inmobiliaria (en
derecho. Y más específicamente son con- general, puede verse la amplia referencia
venientes algunas normas que dispongan a textos legales formulada en el epígrafe
a lo menos algunas fórmulas generales y, “Las restricciones por justificaciones am-
en casos determinados, incluso algunas biental y sanitaria”; supra, Nº 57 ter).
sanciones. Sin embargo, las fuentes de conflictos
Entonces, normas sobre relaciones de son tantas que jamás podrán los textos le-
vecindad son el conjunto de reglas que gales tener respuesta para cada uno de
se refieren a los derechos y deberes de ellos; de ahí que sea necesario propiciar
las personas debido a que viven en esta- alguna noción básica que pueda servir de
do de vecindad, proximidad o cercanía. directriz para orientar la innumerable ca-
Los problemas y, por tanto, la necesi- suística (y que puede surgir del espíritu de
dad de soluciones, se presentan en los la legislación, con base en textos específi-
sectores rurales y urbanos, pero sin duda cos como los señalados). Se ha propuesto,
son más numerosos y agudos en las aglo- acertadamente, que las colisiones han de

67
Los bienes

salvarse aplicando un criterio de normali- piedad familiar. Puede entenderse por


dad en: el ejercicio de los derechos que a propiedad familiar (o de dimensiones fa-
cada vecino corresponde y en el destino miliares), la que se afecta al fin de man-
de los bienes que físicamente originan la tenimiento y progreso de una familia. La
contigüidad; así, quien se aparte de ese casa habitación, las pequeñas y medianas
ejercicio o uso normal, en consideración a explotaciones industriales, artesanales y
las características materiales, ambientales, agrícolas, constituyen objetos en que se
culturales, etc., del vecindario, se pondrá, concreta.
a lo menos en principio, al margen de lo Ha sido en el sector agrario en don-
que puede denominarse “lícita relación de de los intentos de difundirla han conse-
vecindad”. A lo anterior puede agregarse, guido mayores resultados, quizás por la
como elemento complementario, la nece- naturaleza de las explotaciones agrícolas.
sidad de que exista entre todos a quienes En primer lugar deben mencionarse for-
afectan esas relaciones, una recíproca tole- mas familiares de propiedad de origen
rancia dentro de ese concepto de normali- puramente consuetudinario, en las que
dad, que es flexible y relativo. la fuerza de la costumbre ha ido configu-
Con dos factores coincidentes: el au- rando un patrimonio de familia que se-
mento y concentración de la población cularmente se ha ido transmitiendo de
y el desarrollo industrial (que provoca y generación en generación (como el case-
disemina ampliamente la contaminación río vasco y la casa aragonesa en el norte
de variada naturaleza), en la actualidad de España, el masso chiusso en el norte de
hay dos caracteres destacables que adop- Italia).
tan estas relaciones: a) por una parte se La introducción de esta propiedad ha
colectivizan los sujetos involucrados (agru- requerido, en muchas ocasiones, de alte-
pados en juntas de vecinos, comités de raciones a principios y legislación tradi-
administración, asambleas de copropie- cionales; de ahí que se ha llegado a esta-
tarios), y b) por otra, se extiende el campo blecer en leyes especiales o mediante
de acción de las agresiones, de las de- modificaciones al Código Civil respecti-
fensas y finalmente de las normas, aban- vo. Códigos Civiles más recientes la esta-
donando la sola interpredialidad (colin- blecen directamente. En España (patri-
dantes), expandiéndose a zonas muy monio familiar), en Italia (patrimonio
extensas, aunque sigan siendo los cerca- familiare y mínima unità colturale), en Esta-
nos vecinos los más intensamente afec- dos Unidos (homestead), se ha constituido
tados. Con estos elementos, el tema se la propiedad familiar en pequeñas em-
vincula a la función social de la propie- presas agrarias, con algún éxito. En las
dad (incluyendo la planificación territo- legislaciones latinoamericanas, las leyes de
rial), a la regulación ambiental, y a la res- reforma agraria han sido una vía por la
ponsabilidad civil (y disfruta de la antigua cual se han llegado a constituir, en mu-
y renaciente herramienta de las “accio- chos países, explotaciones agrícolas de di-
nes populares”). mensiones familiares cuando, luego de
Por último, ésta es (otra) ocasión de las expropiaciones de predios mal explo-
recordar el derecho a vivir en un ambien- tados o de excesiva extensión, se asignan,
te libre de contaminación (consagrado entre otras formas, en medianas exten-
en la Constitución –art. 19 Nº 8– y desen- siones a cultivadores directos.
vuelto en textos especiales). Una gran dificultad que enfrenta la
institución, y que en buena parte entra-
65. La propiedad familiar. Para lograr ba su difusión, es el de la titularidad. Al
que a la propiedad tenga acceso la gran no constituir la familia una persona jurí-
mayoría de la población, es frecuente en- dica, no es posible tenerla como el sujeto
contrar, en distintas legislaciones, la ten- titular de la propiedad familiar. En defi-
dencia al fomento de la denominada pro- nitiva, sobre todo para las relaciones con

68
La propiedad y la posesión

terceros, los bienes que componen ese elementos de propiedad familiar, en el


patrimonio deben quedar radicados con denominado “hogar obrero”; se trataba
certeza en una persona natural, ge- de estatutos que desarrollaron planes de
neralmente el padre; de ahí que lo que construcción de viviendas con ayuda de
se llega a lograr es imponer determina- fondos públicos o semipúblicos, que dis-
das limitaciones a una propiedad, en ma- pusieron la inalienabilidad, inembargabi-
nos de un padre de familia, y mediante lidad e indivisibilidad (con un régimen
ellas se obtiene que quede, en la prácti- de adjudicación preferente) de tales in-
ca, afecta al beneficio del grupo familiar. muebles, aunque sólo en determinadas
Como limitaciones y características condiciones (ley 1.838, de 1906, sobre ha-
más sobresalientes, se contemplan las de bitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936,
inalienabilidad (mientras se mantengan y 7.600, de 1943, orgánica de la Caja de
ciertos supuestos, como hijos menores, la habitación popular; pero puede obser-
por ej.), inembargabilidad e indivisibilidad. varse que esas características persisten tan
Esta última es la característica imprescin- sólo para inmuebles construidos a través
dible para su subsistencia. Se dispone de esos sistemas y su aplicación no fue
como indivisible tanto por actos entre vi- muy extendida).
vos como en la transmisión por causa de En el medio agrario se han logrado
muerte. En caso de fallecimiento del ti- otros avances, aunque no de gran impor-
tular, si no es posible mantenerla en co- tancia. Primero, la legislación que creó
munidad, se dispone su asignación a un una Caja de colonización agrícola (actual-
solo heredero, configurando un “derecho mente fusionada con otras instituciones
de atribución preferencial”, mediante un del Estado; ley 4.496, de 1928, con nu-
orden de prelación que se establece, no merosas modificaciones posteriores y más
siempre coincidente con los órdenes suce- tarde sustituida por la ley 5.604, de 1935)
sorios tradicionales. Con esta atribución estableció la creación de “parcelas”, que
a un solo heredero se logra también evi- constituyeron unidades económicas agrí-
tar los inconvenientes de una ilimitada colas de dimensiones familiares, princi-
división de inmuebles (que en la agricul- palmente en predios fiscales; dichas
tura se traduce en la formación de mini- parcelas, asignadas a particulares, tenían
fundios) con variados perjuicios en la caracteres de indivisibilidad e inembar-
producción. La indivisibilidad general- gabilidad, pero sólo mientras se cumplían
mente se establece respecto del inmue- obligaciones para con la institución; el
ble que es base de la propiedad familiar, sistema, en todo caso, no se desarrolló,
utilizándose luego los conceptos de in- cuantitativamente, en términos aprecia-
muebles por adherencia y por destina- bles. Más tarde, la primera ley de Refor-
ción. ma agraria (Nº 15.020 de 1963), implantó
En Chile, igualmente ha sido la acti- la llamada “propiedad familiar agrícola”,
vidad agraria la que ha posibilitado en con caracteres similares a los de aquellas
alguna medida la implantación de la pro- parcelas; y, por último, la segunda ley de
piedad familiar; de todas formas, su desa- Reforma agraria (Nº 16.640 de 1967), es-
rrollo ha sido escaso. La Constitución de tableció la “unidad agrícola familiar”, que
1925 contenía la disposición de que el llegó a tener alguna vigencia práctica.
Estado ha de propender “a la constitu- Luego de la expropiación de un predio,
ción de la propiedad familiar” (art. 10 para incorporarlo al proceso de reforma,
Nº 4), texto que por mucho tiempo per- el sistema contemplaba la etapa de pre-
maneció como disposición puramente paración, transitoria, de asentamiento,
programática. por tres a cinco años; al final de esa eta-
Respecto de inmuebles urbanos, al- pa, el organismo aplicador de la reforma
gunos antiguos textos de la legislación debía destinar el predio, teniendo como
habitacional introdujeron determinados primera alternativa la de asignarlo, en for-

69
Los bienes

ma de unidades agrícolas familiares, a suelen atribuirse a la propiedad familiar,


campesinos, en dominio individual. Fue mencionados al comienzo (inalienabilidad,
revestida de los caracteres de inalienabi- inembargabilidad y, sobre todo, indivisibi-
lidad e inembargabilidad, temporalmen- lidad), aquí no son acogidos. En todo caso,
te, y de indivisibilidad perpetua, tanto por en esta constatación no debe verse una
actos entre vivos como por causa de muer- objeción porque, en otro sentido, esas alu-
te, contemplándose también el derecho didas características pueden presentar se-
de atribución preferencial a un solo he- rios inconvenientes económicos por la
redero. Con posterioridad, esta legislación limitación que implican a la fluida circula-
fue ampliamente modificada y finalmen- ción de los bienes.
te derogada. Finalmente, para nuestros efectos debe
La ley 19.335 ha implantado lo que mencionarse la gran reforma introducida
denomina “bienes familiares” (introdu- al Código Civil en materia de filiación (con
ciendo un párrafo, el Nº 2, con ese nom- repercusión sucesoria) por la ley 19.585.
bre en el Título VI del Libro I del CC., Como se sabe, el texto está dirigido prin-
arts. 141 y sgts.) (su estudio corresponde cipalmente a la igualación (destacadamen-
al Derecho de familia). Aquí sólo se desta- te en materia hereditaria) de los derechos
carán algunos elementos de su estructura. de los hijos de filiación matrimonial con
Como norma básica, se dispone que “el los de filiación no matrimonial y a facili-
inmueble de propiedad de ambos cónyu- tar la investigación de la paternidad. Pero
ges o de alguno de ellos, que sirva de resi- también en el texto, continuándose en una
dencia principal de la familia, y los muebles tendencia (que se venía desenvolviendo
que guarnecen el hogar, podrán ser de- en textos precedentes), se consignaron re-
clarados bienes familiares y se regirán, en- formas sucesorias a favor del cónyuge so-
tonces, por las normas de este párrafo, breviviente. Entre ellas, se introdujo la im-
cualquiera que sea el régimen de bienes portante institución de la atribución
del matrimonio” (art. 141, inc. 1º). Efec- preferencial de la vivienda familiar, que
tuada la declaración (mediante un proce- implica, por lo que aquí importa, su indi-
dimiento rápido que la ley establece) “no visibilidad, característica que, como se ha
se podrán enajenar o gravar voluntaria- dicho, es tan importante en la propiedad
mente, ni prometer gravar o enajenar, los familiar. Si al fallecer un cónyuge ha deja-
bienes familiares, sino concurriendo la vo- do entre sus bienes la vivienda familiar, el
luntad de ambos cónyuges. Lo mismo re- cónyuge sobreviviente tiene derecho a
girá para la celebración de contratos que atribuírsela, con el mobiliario que la guar-
concedan derechos personales de uso o nece, con cargo a su cuota hereditaria,
de goce sobre algún bien familiar” con preferencia a los demás herederos, y
(art. 142, inc. 1º). Los cónyuges, de co- si el valor de ellos excede del valor de su
mún acuerdo, pueden desafectar un bien cuota, en el exceso puede pedir derecho
familiar y el cónyuge propietario puede de habitación o uso vitalicio y gratuito
pedir al juez la desafectación fundado en (art. 1337 Nº 10). No se trata –como es
que no está actualmente destinado a los fácil percatarse– de la consagración de una
fines de la institución (art. 145). Por otra propiedad familiar; simplemente se intro-
parte, la declaración de bien familiar per- duce en la vivienda familiar un rasgo cer-
mite alguna protección respecto de los cano a la indivisibilidad (tan importante
acreedores, en cuanto los cónyuges pue- en la propiedad familiar): al fallecer el
den “exigir que antes de proceder contra titular, si estaba casado, el cónyuge sobre-
los bienes familiares se persiga el crédito viviente (que, conforme a las normas de
en otros bienes del deudor” (art. 148), go- esta misma ley, le hereda) queda como su
zando así de lo que en materia de fianza dueño exclusivo o, al menos, como dueño
se denomina beneficio de orden o excu- en parte y usufructuario vitalicio en el res-
sión. Como puede verse, los caracteres que to. Cuando el valor de la vivienda excede

70
La propiedad y la posesión

a la cuota que le corresponde, es cierto los derechos reales limitados (v. supra,
que en el exceso no es dueño (la nuda Nos 3 bis y 57 bis sobre la protección na-
propiedad del exceso pertenece a los de- tural y cultural).
más herederos) pero, como queda como En cuanto a la recuperación de liber-
usufructuario vitalicio, en la realidad la tad de ciertos animales, entre nosotros
vivienda se mantiene sin dividirse (que hay reglas en el título de la ocupación
–como se ha dicho– es la característica (arts. 608, 619, 620, 621).
que, junto a otras ya mencionadas y que Respecto a las especies al parecer per-
aquí no se presentan, conforman los rasgos didas, aunque también pudiere conside-
fundamentales de la propiedad familiar). rarse una transferencia, estimamos que más
bien es una extinción para el perdedor,
65 bis. La extinción del dominio. El de modo que, de producirse la subasta, el
Código no contiene una regulación siste- dominio es adquirido originariamente por
mática de la materia y la doctrina nacio- el subastador (las reglas están en los
nal no le ha dedicado mucha atención. arts. 632, 633, 637, 642).
Puede terminar por varias causas. Sue- Sobre la incomerciabilidad, cuyas hi-
le distinguirse entre modos absolutos y pótesis más factibles se relacionan con la
relativos. Con los primeros desaparece el transformación de una cosa en bien na-
derecho (si posteriormente la cosa llega cional de uso público, entre nosotros ge-
a adquirirse por un nuevo titular, la ad- neralmente tendrá lugar por la vía de la
quisición es originaria. Con los segundos, expropiación (que será aludida pronto,
sólo cambia de titular (produciéndose un en la siguiente categoría). Hay situacio-
traspaso). nes que podrían quedar incluidas aquí
a) Entre los absolutos, los hay con y (en cuanto pérdida del dominio priva-
sin voluntad del dueño. Pueden mencio- do), como son las que pueden producir-
narse: la destrucción de la cosa (puede se en la formación de un lago de
ser voluntaria o involuntaria), la recupe- dominio público (v. supra, Nº 48, nota)
ración de la libertad de los animales cau- o río, o –algo más esperable– por el cam-
tivos o domesticados (es sin voluntad), bio de cauce de un río, en predios parti-
las especies al parecer perdidas (es sin culares. El dueño perdería el dominio del
voluntad), la incomerciabilidad (es sin sector del predio que ahora es lecho o
voluntad), el abandono (por definición, cauce (al menos respecto del cauce de
es voluntario). ríos, se ha resuelto que es bien nacional
Tratándose de la destrucción material, de uso público).
frecuentemente quedan restos, residuos El abandono tiene interesante historia
o despojos (que pueden ser valiosos, como y ha recibido atención de la doctrina. Sue-
en el caso de la joya que se funde); aun- le menospreciarse su examen porque ten-
que se ha estimado que nacería un nue- dría escasa aplicación, pero parece estar
vo derecho de propiedad sobre ellos para cobrando interés con la abundancia de
el nuevo dueño, parece preferible con- residuos (con distintas denominaciones
cluir que es el mismo derecho que ahora específicas: basura, chatarra) que para al-
recae en el objeto reducido o transfor- gunas personas pueden carecer de valor
mado; así, frecuentemente lo que acon- y, más aun, pueden ser indeseables y, para
tece es una destrucción parcial (o una otras, pueden resultar valiosos; y surgen,
transformación). En todo caso, ante el además, los bien relevantes residuos “tóxi-
concepto de destrucción física, para el cos” (que llegan a trascender al Derecho
ámbito de los derechos reales lo que ha- Internacional). Desde luego, respecto de
bitualmente más importa o tiene mayor estos últimos hay ya bastante regulación
interés es la pérdida de la función o rol que debe tenerse presente (v. algunos tex-
económico de la cosa, que se percibe e tos aplicables en supra, Nº 57 bis, últimas
influye señaladamente en la extinción de notas).

71
Los bienes

En su aplicación surgen varias interro- mino del incumplimiento contractual;


gantes. Desde luego, sobre su admisión, algo semejante tendría que acontecer res-
que parece predominar ampliamente. pecto de las obligaciones propter rem las
¿Cuándo se pierde el dominio, al momen- cuales, en todo caso, gravarían a quien
to del abandono o cuando otro se apro- entre más tarde en el dominio o pose-
pia de la cosa abandonada? ¿Puede retrac- sión de la cosa, conforme a los principios
tarse el abandonante?, ¿se puede abando- y reglas de esas obligaciones.
nar una parte física?, ¿se puede abandonar Como el Conservador sólo efectúa
una cuota (por el único titular o por el cambios en el Registro con la presenta-
comunero)? ¿Qué acontece con los dere- ción de instrumentos públicos (el punto
chos reales y personales constituidos en la se verá luego), si el abandonante preten-
cosa o referidos a ella? ¿y con las obliga- de dejar sin efecto su inscripción, sería
ciones propter rem que puedan estar gra- necesaria una declaración de abandono
vando al titular abandonante? Si se trata por escritura pública, con la cual reque-
de un bien registrado, ¿debe o no efec- rirá la cancelación. El Conservador po-
tuarse alguna gestión en el Registro? dría negarse a inscribir, fundado en que
Aquí trataremos algunas. el art. 728 no contempla esta causal de
Estimamos que entre nosotros es ad- cese de la posesión inscrita, pero parece
misible. Puede acudirse a los arts. 12 y no justificarse; aquí se trata del abando-
624 del Código, y al art. 52 Nº 3 del Regl. no del dominio, no de la posesión inscri-
del Registro Conservatorio (v. también los ta (además, la taxatividad del citado tex-
arts. 829 y 858 del CC.). to está discutida, como se verá más
Se trata de un acto de disposición, adelante).
unilateral y no recepticio, de modo que b) En los relativos puede distinguirse
el dominio queda extinguido por el acto entre la transferencia voluntaria y la que
del abandono. se produce con prescindencia de la vo-
Cuando se trata de inmuebles, por el luntad del titular. En la primera se inclu-
art. 590 el Fisco adquiere el dominio ori- ye la tradición con todos los títulos tras-
ginariamente y de pleno Derecho por el laticios. En la segunda habitualmente se
modo de adquirir ley; si se trata de mue- incluyen diversas formas de la accesión,
bles, el eventual posterior adquirente ad- la expropiación, la prescripción adquisi-
quiere el dominio, asimismo, originaria- tiva (pero es muy discutible el carácter
mente (por ocupación). relativo –en el sentido de transmisivo con
Parece no haber inconveniente en ad- el que aquí es empleado el término– de
mitir que el comunero abandone su cuo- estas extinciones; es sostenible –y se ha
ta; más difícil es admitir el abandono por sostenido específicamente respecto de la
un único titular, de una cuota o de una expropiación y de la prescripción adqui-
parte física de la cosa (por esta vía, sobre sitiva– que el adquirente adquiere el do-
todo en la última, se podría pretender minio originariamente; en tal postura, que
“mejorar” la cosa que se mantiene). es la que compartimos, el expropiado y
Tratándose de derechos reales en cosa el antiguo dueño sufren una pérdida de
ajena, tendrían que mantenerse no obs- las aquí llamadas absolutas) (como el
tante el abandono; más tarde, el nuevo tema –según puede verse– se relaciona
adquirente tendría que respetarlos. En también con la perpetuidad del dominio,
cuanto a los derechos personales, la difi- v. además supra, Nº 59, en que se trata la
cultad tendría que solucionarse por el ca- revocación; también infra, Nº 268).

72
Capítulo II
LA COPROPIEDAD

66. Descripción general. En la doctri- minada comunidad “prodiviso”, en la que


na y en los textos legales se observa fre- el derecho de cada sujeto recae sobre una
cuente desorden en el empleo de varios parte físicamente determinada del obje-
términos relacionados con esta materia: to de que se trata, ejerciéndolo exclusi-
“indivisión”, “comunidad”, “condominio”, vamente sobre esa parte, y además se
“copropiedad”. extiende a otros sectores de la cosa en
El primero, “indivisión”, parece ser el que hay efectiva comunión con los otros
más comprensivo y puede ser utilizado comuneros; estas partes comunes unen las
para referirse a los otros; y en cuanto a distintas secciones exclusivas de los indi-
los dos últimos, “condominio” y “copro- visarios. Es el caso de la copropiedad in-
piedad”, se les tiene generalmente como mobiliaria en la cual, junto a ciertos
sinónimos. bienes comunes (como el suelo), hay una
Suele denominarse “comunidad” a la comunidad prodiviso de algunas partes
indivisión sobre una universalidad jurídi- (por ej., interiores de cada departamen-
ca (como la herencia) y copropiedad o to de habitación) sobre las que cada co-
condominio a la que recae sobre espe- munero ejerce derechos con exclusividad
cies o cuerpos ciertos. Pero, en otro sen- (v. infra, Nº 72). Más evidente es la situa-
tido, se propone que la comunidad es el ción en los bloques de construcción des-
género: indivisión de cualquier derecho tinados a estacionamiento de vehículos,
que pertenece a dos o más sujetos y que en los que en base a deslindes sólo mar-
se ejerce sobre un mismo objeto (comu- cados en el suelo y sin separaciones verti-
nidad de propiedad, de usufructo, de ser- cales, se ejercen derechos separadamente
vidumbre, etc.); y la copropiedad o por varios titulares.
condominio es la especie: indivisión del
derecho de dominio. 67. A diferencia de algunos prece-
Se seguirá aquí la última nomenclatu- dentes legislativos, el Código chileno de-
ra. Queda dicho, entonces, que hay co- dica un título especial a la comunidad,
munidad cuando dos o más sujetos tienen a la que trata como cuasicontrato, regu-
un derecho de idéntica naturaleza jurídi- lándola, en consecuencia, en el libro de
ca sobre la totalidad de un mismo objeto. las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspi-
Y hay copropiedad o condominio cuando rados directamente en enseñanzas de
dos o más sujetos tienen el dominio sobre Pothier; como se verá pronto, el cuasi-
la totalidad de un mismo objeto. contrato no es el único origen de la co-
Desde otro punto de vista, se conocen munidad) y no en el de los bienes (como
las comunidades proindiviso y prodiviso. acontece en otras codificaciones). Ade-
La primera es la auténtica comuni- más, hay muchas otras disposiciones
dad, en los términos antes definidos, en diseminadas a través del cuerpo legal.
la que el derecho de cada comunero se Deben tenerse presente, asimismo, las
extiende a la totalidad del objeto común. reglas sobre la partición de bienes here-
Pero también se ha concebido la deno- ditarios (arts. 1317 y sgts.) las que, no

73
Los bienes

obstante su ubicación, tienen aplicación den a la mayoría de los indivisarios la fa-


general en virtud de disposiciones ex- cultad de tomar decisiones sobre la admi-
presas (arts. 1776, 2115, 2313). nistración de la cosa común, obligatorias
para la minoría, lo que implica una dismi-
68. Las dos concepciones. Dos son las nución del poder individual en beneficio
principales concepciones elaboradas para del grupo, es decir, en beneficio de una
explicar la naturaleza de la comunidad y suerte de personalidad colectiva, que cons-
que, ordinariamente, han inspirado las tituye una idea básica de la concepción
diferentes reglamentaciones. germánica).
La doctrina romana la considera una La doctrina germánica abandona la no-
modalidad del dominio, en la cual cada ción de propiedad exclusiva; adopta una
comunero tiene una cuota-parte en la cosa concepción colectivista o comunitaria, en
común, y, además, tiene derecho a la cosa la que predomina el derecho del grupo
en su totalidad. Cada comunero tiene una por sobre el del individuo; por otra par-
cuota, que es abstracta o ideal puesto que te, se entiende como una situación per-
la cosa no está dividida materialmente, manente, estable, beneficiosa para cier-
sólo se concibe intelectualmente; es, pues, tas funciones económicas. Según ella, la
dueño exclusivo de esa cuota o fracción comunidad es una propiedad colectiva,
intelectual de la cosa y, en cuanto tal, llamada también “de manos juntas” o “en
puede actuar (celebrar actos) sobre ella. mano común” (gesamte hand), en la que
Considerada la cosa en su totalidad, to- el objeto pertenece a todos los comune-
dos tienen derecho a ella, pero el dere- ros considerados colectivamente como un
cho de cada uno está limitado por el solo titular. De esta manera, no se tienen
concurso de los demás, de modo que nin- derechos sobre cuota; todos tienen un
guno puede ejercitar actos materiales o derecho de goce sobre el objeto, cualita-
jurídicos sobre ella sin el consentimiento tivamente igual, pero parcial, porque está
de todos los otros (es el derecho a veto, limitado por el derecho de los demás; en
al que luego se hará particular referen- su funcionamiento se introduce el meca-
cia) (presenta también otras dos caracte- nismo de toma de decisiones por mayo-
rísticas, que se describirán pronto). ría (y, en ocasiones, incluso se llega a ne-
En la concepción adquiere primacía gar a los comuneros la acción para pedir
el derecho del individuo (es, pues, indivi- la partición de la cosa común).
dualista) y estima a la comunidad nada La doctrina nacional estima que el
más que como una modalidad del domi- Código chileno adopta, fundamental-
nio. Por una parte, permite a cada cual mente, la doctrina romana. Se concluye
disponer de su cuota y, por otra, entrabar así por los antecedentes considerados
en los demás la utilización de la cosa. Con para la elaboración de estos textos y por
ambas facultades disminuye ostensiblemen- el contenido de varios preceptos, en vir-
te la productividad de los bienes comu- tud de los cuales se reconoce la noción
nes. Este resultado carecía de trascenden- de cuota (que –como se ha dicho– es
cia en Roma, donde siempre se estimó a rasgo distintivo de la concepción roma-
la comunidad como un estado transitorio, na) y se permite al comunero celebrar,
pronto a liquidarse y, por lo mismo, natu- como dueño de ella, diversos actos sin
ralmente pasivo. En el Derecho actual, el consentimiento de los otros (luego se
donde se observan con frecuencia masas precisarán algunos de esos actos; v. in-
de bienes en comunidad que se mantie- fra, Nº 70). Mas, hasta qué punto se ha
nen en movimiento productivo, esta con- adoptado esa doctrina es un tema en el
cepción resulta insuficiente. De ahí que cual se ha discrepado (y surge, particu-
incluso codificaciones que han adoptado larmente, en la comunidad sobre uni-
la noción romana le introduzcan modifi- versalidades, a la que pronto se hará re-
caciones (así, Códigos modernos conce- ferencia).

74
La propiedad y la posesión

La materia relativa a derechos, obliga- que el comunero que actúa lo hace como
ciones y responsabilidades de los comune- un agente oficioso de los demás. Más di-
ros, y extinción de la comunidad, se regula fusión ha logrado la denominada doctri-
fundamentalmente en el párrafo del cuasi- na del mandato tácito y recíproco (se-
contrato de comunidad (arts. 2304 y sgts.). mejante al concebido en la solidaridad);
Silenció el Código el importante tema se entiende que entre los comuneros exis-
de la administración de la cosa común, pro- te un mandato que es tácito (no formu-
bablemente por estimar a la comunidad lado expresamente) y que es recíproco
como una situación transitoria, a la que (cada uno lo ha recibido de los demás),
se pondrá término tan pronto como se con el cual cualquiera puede efectuar ac-
subsane algún impedimento; textos pos- tos de administración de la cosa común
teriores han remediado en parte la defi- (en las legislaciones es frecuente encon-
ciencia (C. de C. art. 852; CPC. arts. 651, trar consagrado ese mandato en la socie-
653, 654, 655)(sobre los frutos en la co- dad, cuando no se ha designado admi-
munidad v. infra, Nº 87). nistrador). Entre nosotros la vigencia de
Aunque no corresponde tratar aquí este mandato tácito y recíproco está dis-
la administración (es estudiado en el exa- cutida. Se ha sostenido que sí, con la co-
men particularizado de las fuentes de las ordinación de los siguientes textos: cuan-
obligaciones), conviene formular una re- do en la sociedad no se ha conferido la
ferencia a un importante elemento que administración a uno de los socios, el
puede surgir en ella, el llamado “dere- art. 2081 entiende que entre los socios
cho a veto” (“derecho a prohibir”, origi- existe un mandato tácito y recíproco para
nariamente jus prohibendi), por constituir administrar; el art. 2078 dispone que al
una notoria concreción de la doctrina ro- administrador corresponde cuidar de la
mana y que, por lo mismo, contribuye a conservación del objeto social; y el
distinguirla. Consiste en la facultad que art. 2305 dispone que el derecho de cada
cada comunero tiene de impedir las ac- comunero sobre la cosa común es el mis-
tuaciones de los otros en la cosa común. mo que el de los socios en el haber so-
Como aquella concepción de la comuni- cial. En contra, y no obstante el art. 2305,
dad postula (según ya se dijo) que cada se ha negado la aplicación del mandato
comunero es dueño de su cuota, resulta a la comunidad; principalmente porque
que ninguno, ni la mayoría, puede adop- en la sociedad existe un vínculo volunta-
tar decisiones sobre la administración de rio en el origen y se mantiene durante
la cosa común (menos, por cierto, sobre ella, que justifica ese mandato, el llama-
actos dispositivos), porque afectarían las do affectio societatis, elemento que no exis-
cuotas ajenas. En otros términos, cualquie- te en la comunidad; se controvierte tam-
ra puede oponerse a que en la cosa se bién el alcance de la remisión del citado
ejecuten actos jurídicos o materiales (cual- 2305; y se destaca la regla del art. 2307,
quiera puede prohibirlo). Puede obser- texto que, respecto de las deudas que con-
varse que esa conclusión constituye un trae un comunero, incluso en beneficio
serio inconveniente de esta concepción de la comunidad, deja obligado sólo al
de la comunidad, que llega a ser parali- respectivo comunero, solución que exclu-
zante. En nuestros textos no aparece es- ye el supuesto mandato. Específicamen-
tablecido expresamente, pero se tiene en- te respecto de los actos de administra-
tendido como vigente, considerando que ción (jurídicos y materiales), se ha esti-
entre nosotros se ha seguido la concep- mado que cualquier comunero puede
ción romana (con su noción de cuota). ejecutarlos si tienden a proteger la cosa
La doctrina ha acudido a diversos me- común (medidas conservativas) sin nece-
canismos para sortear el inconveniente sidad de acudir a la doctrina del manda-
del jus prohibendi (que impone la unani- to, sobre la base de que de ese modo
midad). Así, se ha propuesto considerar está protegiendo su (propio) derecho

75
Los bienes

cuotativo; se llega a precisar que puede sociedad conyugal, la que queda al disol-
ejecutarlos cuando ese acto sea la única verse una sociedad civil o comercial y, en
manera de proteger su derecho cuotati- general, cada vez que la comunidad re-
vo, y en esa medida. cae sobre un patrimonio o masa de bie-
En diversas ocasiones la jurispruden- nes con activo y pasivo propios. Pero esa
cia nacional ha empleado la explicación proposición ha sido negada. Se ha soste-
del mandato tácito y recíproco para con- nido que siendo un rasgo distintivo de
firmar actos de administración, aducien- las universalidades jurídicas el que ten-
do como soporte legal los arts. 2305 y 2081. gan un pasivo (v. supra, Nº 38), en Chile
Por cierto, para evitar esas disputas no puede haber comunidad sobre uni-
está la alternativa de un administrador, versalidades jurídicas, porque, en virtud
cuyo nombramiento puede provenir de de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
diversas fuentes. habiendo dos o más comuneros el pasivo
La doctrina suele advertir que el le- está siempre, por el solo ministerio de la
gislador (chileno) no favorece el estado ley, dividido entre los copartícipes. De este
de indivisión, fundamentalmente porque: modo, esas (citadas) universalidades, que
constituye fuente permanente de discor- quizás podrán ser jurídicas cuando perte-
dia entre los comuneros en el aprovecha- necen a un solo titular (habría que anali-
miento de la cosa común; inhibe las zar cada caso con los conceptos generales
posibilidades de inversiones y mejoras, por sobre universalidades), cuando pertene-
la incertidumbre sobre la suerte definiti- cen a dos o más sujetos son universalida-
va del objeto; impide, en fin, la libre cir- des de hecho, pues carecen de pasivo (no
culación de esos bienes comunes. En el tienen pasivo común).
mismo sentido el Código dispone que la El punto se relaciona con el de la co-
partición de la cosa común “podrá siem- municación entre la cuota y los bienes,
pre pedirse” (art. 1317, de donde se ha que se verá a continuación.
derivado que la acción de partición es Cuando la comunidad recae sobre
imprescriptible). una universalidad surge un problema que
merece una referencia especial, por el al-
69. Clases de indivisión cance práctico que deriva de su solución:
a) Según el objeto sobre el que recae, el de si existe o no comunicación entre la
puede haber comunidad sobre una univer- cuota y los bienes que integran la univer-
salidad o sobre una cosa singular. Es ésta la salidad.
única clasificación que reconoce el Códi- Para plantearlo y resolverlo, convie-
go (arts. 1317 y 2304). ne formular algunas advertencias previas.
Desde luego, puede advertirse que Ya se ha dicho que la generalidad de
la clasificación trae consigo la dificultad la doctrina nacional tiene aceptado que
inherente al concepto de universalidad el Código chileno ha seguido la noción
(v. supra, Nos 36 y sgts.). romana de la comunidad. Pues bien, esa
En cuanto a la clase de universalida- concepción, en lo que aquí interesa, exhi-
des sobre las que puede haber comuni- be estas dos características:
dad, en la doctrina nacional no ha habido 1ª. En la partición de la comunidad,
muchas precisiones. En todo caso, no exis- asigna a la adjudicación un efecto atributivo.
te acuerdo. La comunidad puede terminar por
Hay quienes entienden que puede varias causales (art. 2312). Una es la par-
haber comunidad tanto en universalida- tición. Ella puede efectuarse por acuer-
des de hecho como en universalidades do entre los comuneros, por juez partidor
de Derecho (o jurídicas). Y como ejem- o por decisión del causante (cuando la
plos de estas últimas señalan la herencia comunidad es de origen hereditario).
(que es el ejemplo que menciona el La partición es el conjunto de actos
art. 2306), la que queda al disolverse la tendientes a distribuir los bienes comu-

76
La propiedad y la posesión

nes entre los comuneros en proporción sidera comunicados. Esta comunicación


a sus cuotas. La adjudicación es el acto existe en dos sentidos. Por un lado, signi-
por el cual el comunero recibe un bien fica que la cuota en la universalidad se
determinado de la comunidad, en pago aplica o imprime en cada uno de los bie-
de su cuota. nes que la integran y en cada parte de
Conferir efecto atributivo a la adjudi- ellos (así, si en la comunidad existen un
cación significa resolver que cuando a un automóvil, una casa y un fundo, cada co-
comunero se le adjudica un bien, él es munero tiene una cuota en el automóvil,
dueño de ese objeto desde el día de la la casa y el fundo). Y, por otro, significa
adjudicación. Constituye, pues, título tras- que la naturaleza de los bienes queda im-
laticio de dominio; al entregarle la cosa presa, o se refleja, en la cuota, de modo
al comunero, se configura una enajena- que la naturaleza de ésta será la que ten-
ción (la adjudicación “atribuye” dominio). gan aquéllos (así, con referencia a la dis-
El efecto atributivo se opone al efec- tinción de bienes en muebles e inmuebles,
to declarativo de la adjudicación, por el si en la comunidad hay sólo muebles, la
cual se considera que el adjudicatario es cuota es mueble; si sólo hay inmuebles,
dueño del objeto adjudicado desde el día es inmueble, y si hay de ambas clases, es
en que se originó la comunidad. Se le mixta).
confiere, pues, un efecto retroactivo; por En este punto el Código chileno no
una verdadera ficción se considera que expresó alternativa. Y he ahí el proble-
ha sido dueño exclusivo de ese bien des- ma. Acogió o no la comunicación entre
de el día en que se originó la comunidad la cuota y los bienes. Está discutido.
y, recíprocamente, se asume que nunca Una opinión, al parecer todavía do-
tuvo derechos en los demás bienes, adju- minante, admitiendo que el Código chi-
dicados a otros comuneros (la adjudica- leno se inspira en la concepción romana,
ción “declara” un dominio ya existente). estima que esa concepción no se ha se-
La importancia de optar por una u guido, sin embargo, hasta este punto;
otra alternativa se puede observar en las sostiene que no se produce la comunica-
enajenaciones efectuadas o los graváme- ción entre la cuota y los distintos bienes;
nes constituidos por uno solo de los co- el derecho de cada comunero recae so-
muneros a favor de terceros durante la bre el todo común, abstractamente con-
indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin siderado, no sobre las cosas o partes
acuerdo de los otros) constituye usufruc- materiales del mismo. Como argumentos
to sobre un objeto de la comunidad; y de tal conclusión se ofrecen, principal-
después, ese bien es adjudicado a él (al mente: el art. 1909, por el que el cedente
que constituyó el usufructo). Con el efec- del derecho de herencia no responde de
to atributivo, el usufructo fue constituido la existencia de bienes determinados, sino
por quien no era dueño, porque lo es sólo de su calidad de heredero, que se
sólo desde la partición. Con el efecto de- justifica precisamente porque su derecho
clarativo lo constituyó el dueño, pues lo recae nada más que sobre la universali-
es desde que se originó la comunidad. dad; el art. 686, que ordena la inscrip-
En este punto el Código chileno optó. ción del dominio y de otros derechos
Se apartó aquí de la concepción romana reales cuando recaen sobre inmuebles,
y consagró el efecto declarativo de la ad- no menciona al derecho real de heren-
judicación (art. 1344; el art. 718 señala el cia, lo que se debe a que, por recaer so-
mismo efecto para la posesión, pero tie- bre una abstracción, no es inmueble (ni
ne un alcance discutido, como se verá mueble); el efecto declarativo de la adju-
más adelante; infra, Nº 166). dicación, establecido expresamente en el
2ª. En cuanto a la relación entre la Código (arts. 718 y 1344), opuesto al efec-
cuota y los bienes que integran la univer- to atributivo que tenía en Roma, sería
salidad (la concepción romana) los con- también contrario a la comunicación.

77
Los bienes

Pero también se ha sostenido que, ha- se también el art. 1268; aparte de la ac-
biéndose adoptado en nuestro Derecho ción que tiene para perseguir su herencia
la concepción romana, la comunicación (o cuota) poseída por otro (la acción pe-
entre la cuota y cada uno de los bienes tición de herencia), conforme a ese texto
de la comunidad (característica de esa el heredero (el único o cualquiera de los
concepción), no está excluida. Los varios) tiene la acción reivindicatoria so-
arts. 951, inc. 2º y 580 demuestran la bre las cosas singulares; puede reivindicar
orientación concreta del Código respec- cosas específicas que sean poseídas por un
to de la comunidad en cosa universal; lo extraño; esta regla revela que, al tiempo
que tienen los comuneros son bienes y que es heredero (titular del derecho real
no una mera abstracción jurídica. Se agre- de herencia) es dueño (si es único) o co-
ga que el efecto declarativo de la parti- dueño, comunero, de los bienes (porque
ción no puede tenerse como argumento junto con el derecho de herencia se for-
concluyente para rechazar la comunica- mó una comunidad universal de dominio
ción, sobre todo teniendo presente que entre los varios herederos), y si puede rei-
la partición no es el único medio de po- vindicar cosas, es porque en esa comuni-
ner fin a la comunidad. Así, puede tam- dad (universal de dominio sobre el con-
bién terminar por la reunión de las cuo- junto de cosas) no sólo tiene su cuota abs-
tas de todos los comuneros en manos de tracta (se ha dicho “flotante”), sino
un solo sujeto, según el art. 2312, Nº 1 y, también derecho cuotativo en cada cosa.
en tal situación, ciertamente no hay efec- Las consecuencias de cada alternati-
to declarativo. Si un comunero enajena va son de evidente importancia. Si no se
su cuota en un bien específico y después produce la comunicación, la cuota no
otra persona, comunero o extraño, re- participa del carácter de los bienes que
úne en sí todas las cuotas, no se reputa componen la comunidad. Con ello, esca-
dueño del todo desde el origen de la co- pa a la clasificación de los bienes en mue-
munidad, pues aquí no hubo división y bles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias
por consiguiente no se aplican los consecuencias; por ejemplo: si se enaje-
arts. 718 y 1344; no hay norma con la cual na la cuota, su tradición no requerirá de
disponer la ineficacia de la enajenación inscripción conservatoria, ya que ella está
y, por tanto, hay que concluir que subsis- establecida para la enajenación de inmue-
te tal enajenación cuotativa y deberá ser bles y la cuota no lo es, por más que haya
respetada por este posterior adquirente inmuebles en su contenido concreto, y
del todo común. Queda así demostrado bastará, por lo mismo, cualquiera de las
que cada comunero tiene, desde un co- formas de tradición para los muebles del
mienzo, una cuota en cada objeto. Por art. 684, que constituiría la regla general;
último, cuando se está en presencia de la si el indivisario es incapaz, para enajenar
comunidad hereditaria, debe distinguir- su cuota no se requiere de las formalida-
se entre el derecho real de herencia, que des habilitantes prescritas para enajenar
sí recae sobre la universalidad jurídica que bienes raíces suyos.
es la herencia, y la comunidad de domi- Si la comunicación es admitida, las
nio que se origina entre todos los here- consecuencias anotadas se transforman en
deros, sobre los bienes del causante (co- las inversas (v. infra, Nº 147).
munidad que recae sobre una universali- Si la comunidad recae sobre una cosa
dad de hecho puesto que no tiene pasivo, singular, no hay duda de que la cuota de
ya que las deudas están divididas, según cada uno se radica en el único objeto de
el art. 1354); en esa comunidad sobre el la comunidad y, por tanto, participa de
activo hereditario, la cuota de cada co- su carácter (art. 580). En consecuencia,
munero, como se ha dicho, se comunica los actos sobre la cuota estarán someti-
a cada bien de que se compone la comuni- dos a las reglas de los actos sobre el res-
dad. En el mismo sentido puede añadir- pectivo objeto. Si es un inmueble, la

78
La propiedad y la posesión

tradición de la cuota requerirá inscrip- segundas no son más que un conjunto


ción, la enajenación de la cuota pertene- de bienes que estáticamente esperan la
ciente a un incapaz necesitará de las remoción de algún obstáculo para ser
correspondientes formalidades habilitan- divididos entre los comuneros. De la lec-
tes, podrá rescindirse por lesión enorme tura de las normas del cuasicontrato de
si se cumplen los demás supuestos, etc. comunidad se colige que el Código tie-
(aquí hay acuerdo). ne más bien la visión de estas comuni-
b) Según su origen (o fuente) la comu- dades pasivas.
nidad puede derivar de un hecho (como
ocurre con la comunidad hereditaria, que 70. La cuota. Con la concepción ro-
nace con el hecho muerte del causante); mana, en nuestros textos los derechos y
de la voluntad del titular (dos o más perso- obligaciones de los comuneros en la cosa
nas adquieren en común un bien deter- común se precisan a través de la noción
minado, o un propietario enajena una de cuota o cuota-parte. Es la porción ideal,
cuota), o de la ley (como en la mediane- determinada o determinable, que cada
ría, las servidumbres, la copropiedad in- comunero tiene en el objeto de la comu-
mobiliaria). nidad. Estas cuotas pueden ser iguales o
c) Según su duración pueden ser tem- desiguales; a falta de prueba en contra-
porales o perpetuas. Las comunidades tem- rio, han de entenderse iguales (arts. 1098,
porales, que por regla general son inde- 2307). Se expresan generalmente en frac-
terminadas en el tiempo, pueden tener ciones o porcentajes (un tercio, un cuar-
duración determinada en virtud del de- to, veinte por ciento, etc.).
nominado “pacto de indivisión” el cual, El comunero puede disponer libre-
por la adversidad legal a la comunidad, mente de su cuota por actos entre vivos
está sujeto a limitaciones (art. 1317). De (por ej., arts. 1320, 1812, 2417) o por cau-
este modo, si no se ha celebrado un pac- sa de muerte (art. 1110); puede reivindi-
to, la regla es que la partición se puede carla (art. 892); puede ser embargada
pedir en cualquier tiempo (art. 1317). (art. 524 del CPC.). Ello sin perjuicio de
Las comunidades perpetuas las esta- los actos materiales que los comuneros
blece la ley, aunque en el fondo derivan pueden ejecutar en la cosa común
más bien de la naturaleza misma de las (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera
cosas (como es el caso de la comunidad pedir el cese del goce gratuito que de la
que tiene lugar en la copropiedad inmo- cosa común hace otro comunero (art. 655
biliaria, la medianería, etc.). del CPC.).
d) Según su funcionamiento pueden ser
activas o pasivas. La frecuencia con que 71. La coposesión. Se ha dicho que la
se desarrollan en la actualidad comuni- coposesión es a la posesión, en los hechos,
dades que funcionan como patrimonios lo que la copropiedad es a la propiedad
dinámicos, en productiva actividad eco- en el Derecho. La coposesión tiene lugar
nómica, ha permitido establecer esta dis- cuando dos o más personas detentan con
tinción entre comunidades activas y pa- ánimo de dueño, poseen, un mismo obje-
sivas. Las primeras constituyen una masa to. El Código admite la posibilidad
de bienes que funcionan desarrollando (arts. 718 y 687).
una determinada actividad económica Siguiendo los principios posesorios,
(como es el caso de la copropiedad de el ánimo de dueño debe inspirar a todos
las naves, que en el Derecho marítimo los coposeedores, aunque no todos de-
es regulada integralmente, o de muchas tenten materialmente la cosa que en co-
sucesiones hereditarias, en las que hay mún se posee; basta con que uno de ellos
un establecimiento comercial o indus- la posea a nombre de todos.
trial que continúa indiviso y en produc- Al igual que en la posesión, la copo-
ción en manos de los herederos). Las sesión puede o no ir acompañada del do-

79
Los bienes

minio; en otros términos, los coposeedo- propiedad inmobiliaria; allí se fijan las
res pueden ser o no dueños de la cosa de unidades de que se compone.
que se trata; cuando no lo son, adquiere 2º. Se debe dictar un reglamento de
especial importancia, desde que en vir- copropiedad, con el contenido mínimo
tud de ella podrán llegar al dominio me- que dispone la ley; en lo no previsto por
diante la prescripción (se efectuarán él, rige el reglamento de la ley. El primero
nuevos alcances sobre el punto al tratar debe ser otorgado por la persona (natural
los problemas de la prescripción entre o jurídica) que sea dueña del condominio
comuneros, v. infra, Nº 267; de la reivin- (con ciertas limitaciones). Una vez otor-
dicación, v. infra, Nº 267; y de las accio- gado debe reducirse a escritura pública e
nes posesorias entre ellos, v. infra, Nº 273). inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes
72. La copropiedad inmobiliaria. Las Raíces; y sólo entonces puede obtenerse
exigencias del desarrollo urbano, la esca- el certificado que acoge el condominio a
sez del suelo, la necesidad de limitar la este régimen de copropiedad, y desde en-
excesiva extensión de las ciudades y mu- tonces es obligatorio para los adquirentes
chos otros factores, han originado e incre- y ocupantes de cada unidad. En una sec-
mentado la construcción de edificaciones ción especial del Registro de propiedad se
de altura, en algunas urbes con caracteres archivan los planos del condominio, que
inusitados. Ciertamente, tales construccio- deben estar aprobados por el Director de
nes implican su propiedad entre distintos Obras Municipales y el aludido certifica-
titulares, que utilizan partes de ellas con do de acogimiento al régimen.
exclusividad. Pero, gestada así una forma 3º. La copropiedad inmobiliaria está
especial de propiedad, ha seguido desa- constituida por la unión de bienes (uni-
rrollándose con el influjo de nuevos facto- dades) de dominio exclusivo con bienes
res, que la han conducido también a su de dominio común.
aplicación a conjuntos urbanos de una sola 4º. Son bienes (unidades) de dominio
planta (de un solo piso). exclusivo sectores de un edificio implanta-
Inserta en el ámbito de lo que puede do en suelo común (que constituyen pi-
denominarse “propiedad urbana”, la ma- sos o plantas, departamentos, oficinas,
teria ha llegado a identificarse mediante locales comerciales, bodegas, estaciona-
una expresión reservada especialmente mientos); o viviendas de una sola planta
para ella: la llamada “propiedad horizon- en suelo común; y aun viviendas con una
tal” o (actualmente entre nosotros) “co- superficie de suelo (más extensa de la
propiedad inmobiliaria”. que cubre la construcción) unidas por
Se le puede definir como un régimen suelo común.
de propiedad en el cual se es titular del Bajo el imperio de la original ley
dominio exclusivo sobre determinada uni- 6.071, el régimen era posible sólo en edi-
dad de un edificio o sector de suelo, y ficaciones de varios pisos con suelo co-
codueño de modo permanente y en prin- mún; modificaciones posteriores lo
cipio irrenunciable de elementos comu- hicieron aplicable también a construccio-
nes, indispensables a la existencia y nes de un solo piso, con suelo común, y
disfrute de aquélla. en una novedad de notable importancia
En Chile, los textos legales fundamen- la nueva ley permite el dominio exclusivo
tales son la ley 19.537 y su Reglamento. de lotes de suelo en el que se asienta la
Una síntesis de esta reglamentación construcción (también de dominio exclu-
es la siguiente: sivo), unidos entre sí por suelo común.
1º. El Director de Obras Municipales Son bienes comunes los necesarios para
respectivo es quien, cumplidos los requi- la existencia, seguridad y conservación del
sitos legales, extiende el certificado que edificio o conjunto; los que permiten el
acoge el condominio al régimen de co- uso y goce de la propiedad exclusiva; y

80
La propiedad y la posesión

otros que, sin tener esos caracteres, sean cernientes a la administración y conser-
declarados comunes (en el reglamento de vación del edificio, el administrador tie-
copropiedad o por los copropietarios). La ne la facultad de representar en juicio
ley señala algunos (en edificios: el terre- activa y pasivamente a los copropietarios,
no, muros exteriores y soportantes, etc.). conforme al art. 23).
De la enumeración legal se desprende que 10º. Los copropietarios deben contri-
son tantos que, en los edificios, el propie- buir a los gastos comunes (en propor-
tario más bien tiene derecho a la exclusi- ción al valor de su unidad, como se dijo).
vidad y privacidad del uso y goce de lo Si una unidad pertenece a dos o más ti-
que encierra su piso o departamento. tulares, son obligados solidariamente. El
La regla general es que los bienes co- administrador puede proceder ejecutiva-
munes no pueden dejar de ser comunes. mente contra el deudor; se consagra un
Bastante rígida en la primera legislación, especial título ejecutivo para el efecto (la
en la actual se ha flexibilizado; en ciertas copia del acta de la asamblea en que se
circunstancias y por acuerdo de la asam- hayan acordado las expensas comunes).
blea, pueden enajenarse, darse en arren- En la totalidad de lo adeudado es deu-
damiento o gravarse (art. 14). dor quien sea el titular de la unidad al
5º. El dominio exclusivo es ejercitado tiempo del cobro (es decir, el actual titu-
con modalidades especiales derivadas de lar responde de los gastos comunes adeu-
la naturaleza y caracteres de esta forma dados aun antes de adquirir la unidad).
de copropiedad. Las controversias entre 11º. Es posible conferir el uso y goce
copropietarios y entre éstos y el adminis- exclusivo de ciertos bienes comunes a uno
trador relativas a la administración del o más copropietarios (en el respectivo re-
condominio, son de competencia del Juz- glamento o por acuerdo de los comune-
gado de Policía Local. ros).
6º. El derecho del comunero sobre 12º. En cuanto al término del régi-
los bienes comunes se determina por el men, la ley actual no se refiere expresa y
avalúo fiscal de cada unidad; y en la mis- directamente a la materia. Pero hay algu-
ma proporción debe contribuir en los gas- nas normas al respecto. Así, si la autori-
tos comunes, salvo acuerdo distinto; con dad ordena la demolición del condominio
la misma base se determina el voto en las se dispone que la asamblea “acordará su
asambleas de copropietarios; y la cuota proceder futuro” (art. 37), y dentro de
que a cada uno corresponde en lo que esta expresión cabe la disolución de la
resta de los bienes comunes (cuando el comunidad. También se contempla la po-
régimen termina por extinción parcial, sibilidad de que, con ciertos requisitos,
según se dirá). la asamblea pueda solicitar a la Dirección
7º. La unidad se puede transferir, de Obras Municipales que proceda a mo-
transmitir, hipotecar, gravar con otro de- dificar o dejar sin efecto la declaración
recho real o convenir cualquier derecho que acoge el condominio a este régimen
personal, libremente, sin el consentimien- (art. 38); en tal situación, la copropiedad
to de los demás copropietarios. inmobiliaria queda convertida en simple
8º. El derecho sobre los bienes comu- comunidad, que ha de regirse por las nor-
nes es inseparable del dominio, uso y goce mas del Derecho común (que aquí se han
de la respectiva unidad; cualquier nego- reseñado); la comunidad prodiviso se con-
ciación sobre ésta alcanza a aquél. vierte en comunidad proindiviso.
9º. Se disponen normas sobre la ad-
ministración del conjunto y las relacio- 72 bis. Situaciones semejantes (tiem-
nes de vecindad. Para la administración po compartido y cementerios). Por parti-
se establecen órganos: la asamblea de co- culares factores se han desarrollado tam-
propietarios, el comité de administración bién otras modalidades cercanas a la
y el administrador (para las causas con- comunidad tradicional que merecen al

81
Los bienes

menos una referencia: el tiempo compar- cuenta con textos legales y comentarios
tido y los cementerios. de doctrina.
a) Tiempo compartido. La institución es Para la apropiada comprensión del
conocida con diversos nombres: multipro- tema y, en particular, para abordar el
piedad, propiedad por turnos, derecho importante capítulo de la calificación de
de aprovechamiento por turnos, tiempo su naturaleza jurídica, estimamos conve-
propio, tiempo compartido (“time sha- niente dar cuenta de estas dos constata-
ring” en el ámbito anglosajón); lo propi- ciones: a) Las normas que en algunos
cio de la denominación se vincula a los ordenamientos se han dictado suelen
términos en que se establece y a la califi- contener ciertos rasgos substantivos que,
cación que se le atribuya (como se irá por cierto, influyen en la final califica-
viendo). Su origen es relativamente re- ción jurídica, pero generalmente se han
ciente; se ha desarrollado particularmen- dedicado a imponer controles, especial-
te en inmuebles, en el sector turístico o mente mediante exigencias formales;
de recreación. b) Ante la falta de estatuto regulador,
En descripción inicial, consiste en el en la práctica el negocio se ha desen-
disfrute de un bien alternadamente en- vuelto con gran variedad de modalida-
tre varios titulares, conviniéndose el pe- des, tanto en las características del obje-
ríodo (en extensión y fecha de cada año) to material (inmueble) sobre el que se
en el que corresponderá a cada uno. contrata, como en el diseño jurídico em-
Habitualmente incluye sectores de uso pleado. En cuanto a las primeras, se ha
exclusivo junto a espacios comunes (como aplicado a un inmueble (un edificio), a
los de la copropiedad inmobiliaria). Asi- varios edificios intercambiables dentro de
mismo, lo más frecuente es que incluye un conjunto, a edificios o conjuntos ubi-
variado mobiliario. cados en distintos lugares del mundo,
Ha prosperado, por la mutua conve- etc. En cuanto al segundo, se han toma-
niencia para los involucrados. El inver- do como modelo o, al menos, como pun-
sionista logra mejorar la rentabilidad del to de referencia: la propiedad, con mo-
objeto; los usuarios, evitando soportar el dificaciones (por ej., con exclusión de
elevado costo de un inmueble en domi- su carácter perpetuo); la propiedad con
nio exclusivo, logran disfrutarlo por cier- su modalidad de comunidad (a su vez
to período en la época que eligen (al con diversos matices); otros derechos rea-
menos dentro de sus posibilidades eco- les limitados (especialmente el usufruc-
nómicas y en su personal percepción de to); la sociedad, el arrendamiento, etc.
la relación calidad-precio). Incluso, como En suma, en la base, las opciones giran
se ofrece la posibilidad de intercambios en torno a las nociones de derecho real
en el ejercicio del derecho (facilitado por o personal (la alternativa del derecho
las denominadas “sociedades de intercam- real se relaciona con el problema de si
bio”), se añade el atractivo de diversificar los particulares pueden o no crear dere-
los lugares y épocas de esparcimiento. chos reales no establecidos en la ley, que
Por otra parte, por falta de control su ya fue referido al comienzo). Debe te-
irrupción ha engendrado algunos abusos ner en cuenta también que las posibili-
(que, al parecer se han ido salvando) y, dades de éxito de cada una de estas pro-
por cierto, persisten vacíos e interrogan- posiciones no sólo dependerán del
tes; se presentan, aquí como en otras ma- afinamiento conceptual sino de las nor-
terias, por el frecuente adelanto de la mas que en el respectivo ordenamiento
realidad a la regulación jurídica. En otros rijan para la correspondiente institución
términos, su estructuración se encuentra y que se impongan como inmodificables
en gestación, con diverso grado de avan- (por ej., entre nosotros, la alternativa de
ce en los diferentes ordenamientos, con- la comunidad tropezará con la impres-
siderando que en varios países ya se criptibilidad de la acción de partición y

82
La propiedad y la posesión

la limitación del pacto de indivisión, con- de la vida nacional, gestados sobre la in-
forme al art. 1317; la del usufructo tiene mediata circunstancia de que desde sus
el inconveniente de que es intransmisi- comienzos y por mucho tiempo su orga-
ble, etc.). nización y funcionamiento se mantuvie-
En las legislaciones que han regula- ron vinculados a la Iglesia Católica.
do la materia se ha optado por diversas Por cierto, la referencia que aquí será
soluciones (así, por ej., en Francia se formulada está dirigida al capítulo de los
adopta la forma societaria; en Grecia, se derechos que se tienen en el preciso lu-
le ha asimilado a un arrendamiento con gar de la sepultación.
especiales características; en España se Luego de un precepto del CC. (el
confiere la opción de regularlo como de- art. 587 del CC., según el cual el uso y
recho real o personal). goce de cementerios en predios de parti-
En Chile no se ha dictado un estatu- culares pasarán con ellos a quienes ad-
to sobre la materia; no obstante esa ca- quieran los predios, salvo que se disponga
rencia, en la práctica el negocio se ha otra cosa por testamento o acto entre vi-
concretado y hay varias instalaciones con vos), los principales textos son: el Código
esta forma de aprovechamiento (aunque Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y sgts.); la
su incremento se ha desatado al parecer ley 18.096, que dispone el traspaso de ce-
con ritmo irregular). Para el acuerdo en- menterios de Servicios de Salud, a las Mu-
tre el inversionista y los usuarios se ha nicipalidades; el DS. 357, Reglamento
acudido principalmente a la constitución General de Cementerios; el DFL. Nº 1 que
de usufructos (incluso con varios usufruc- determina las materias que requieren au-
tuarios para un mismo período, general- torización sanitaria expresa.
mente parientes entre ellos, con derecho Conforme a estos textos:
de acrecer, para sortear la dificultad de 1. Cementerio es un “establecimiento
la intransmisibilidad que –como se sabe– destinado a la inhumación o a la incine-
por norma está impuesta para este dere- ración de cadáveres o de restos humanos
cho real). y a la conservación de cenizas provenien-
Estimamos que en la decisión acerca tes de incineraciones” (Regl. General de
de la naturaleza jurídica y sobre todo para Cementerios, art. 2º).
el diseño del convenio que debe suscri- 2. Existen cementerios generales (o
birse entre el inversionista y los usuarios públicos) y particulares. Los primeros
(mientras los textos legales no impongan son los que pertenecen a alguna institu-
uno), debe considerarse la substancia pre- ción del Estado (como los del Servicio
valeciente que se persigue, entre la pro- Nacional de Salud –SNS.–, los de las Mu-
piedad del objeto o el servicio que se presta nicipalidades); los particulares son los
con base en él; el objetivo predominante de cultos religiosos, los de colonias ex-
encuentra en los esquemas jurídicos el tranjeras, etc. (Regl. General de Cemen-
instrumento propicio: el derecho real o terios, art. 15).
el derecho personal. Por lo mismo, si – 3. La instalación y funcionamiento de
como parece ser– los usuarios persiguen cementerios, públicos y privados, requie-
el objetivo de encontrar eficientes y opor- re autorización sanitaria expresa (DFL.
tunos servicios más que adquirir una cuota Nº 1, art. 1º, Nº 26).
de las instalaciones materiales, con las car- 4. Sólo en cementerios legalmente
gas que siempre traen consigo, el dere- autorizados podrá efectuarse la inhuma-
cho personal, con la correlativa obligación ción de cadáveres o restos humanos (sal-
(descritos apropiadamente en el contra- vo autorización del Director General de
to) se presenta como el instrumento más Salud) (Código Sanitario, art. 135).
propicio. 5. Sólo el S.N.S. podrá autorizar la
b) Cementerios. Como se sabe, en el instalación y funcionamiento de cemen-
país el tema evoca influyentes episodios terios (Código Sanitario, art. 136).

83
Los bienes

6. Corresponderá a las Municipalida- definida. Han sido sostenidas las más va-
des instalar cementerios, previa aproba- riadas alternativas. La circunstancia de
ción del SNS., en los lugares en que no existir cementerios públicos y privados,
los hubiere o fueren insuficientes (pu- conduce a distinguir para esos efectos.
diendo adquirir o expropiar terrenos para En los públicos se ha propuesto la califi-
el efecto) (Código Sanitario, art. 138). cación de derecho real, derecho perso-
7. Los terrenos dedicados a cemente- nal, derecho real administrativo, “permi-
rios deberán ser única, exclusiva e irrevo- so especial de uso”. En los privados, el
cablemente destinados a este objeto (Regl. derecho que surge del contrato que se
General de Cementerios, art. 16). celebra entre la sociedad que crea el Ce-
8. Se distinguen diversas clases de se- menterio y el adquirente del derecho de
pulturas (mausoleos de familia, nichos sepultación asimismo ha sido objeto de
perpetuos y temporales, sepulturas en tie- variadas calificaciones: de derecho real
rra perpetuas y temporales, etc.)(art. 29). (dominio, de propiedad prodiviso, de de-
9. La situación jurídica de la sepultu- recho real limitado) y de derecho perso-
ra y la naturaleza del derecho sobre o nal (y en esta última se ha añadido el
respecto de ella ha sido discutida en la complemento de “derecho personal in-
doctrina y en nuestros textos no queda nominado”, inmueble).

84
Capítulo III
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PÁRRAFO I acontece en el título masivamente em-


pleado, la compraventa de muebles, que
D ESCRIPCIÓN DEL SISTEMA
es consensual; el modo suele seguir tan
inmediatamente al título, que casi se con-
73. Conceptos y alternativas. Para la funden: se produce acuerdo en la cosa y
transferencia de bienes por acto entre vi- en el precio e inmediatamente se entre-
vos, en la historia del Derecho se han ido ga la cosa vendida. Pero se distinguen
configurando diversos sistemas. claramente en la compraventa de inmue-
Con precedentes romanos (a los que bles, en la cual primero se celebra el con-
pronto se hará referencia), en muchas le- trato por escritura pública y, posterior-
gislaciones, entre ellas en la nuestra, para mente, cumpliendo el contrato, tal título
la transferencia del dominio y demás de- se inscribe en el Registro; con ese acto
rechos reales, y aun personales, se exige de inscripción –forma en que se efectúa
la concurrencia de dos elementos jurídi- la tradición de inmuebles– se produce la
cos: un título y un modo de adquirir. transferencia del dominio.
Título es el hecho o acto jurídico que Los títulos que habilitan para la poste-
sirve de antecedente para la adquisición rior transferencia del dominio son llama-
del dominio. Modo de adquirir es el hecho dos títulos traslaticios de dominio. Son in-
o acto jurídico que produce efectivamen- numerables, legalmente no tienen un
te la adquisición del dominio. número cerrado y pueden revestir la for-
Con el solo título, pues, no se adquie- ma y características que acuerden los parti-
re el dominio de las cosas: de él nace sola- culares. Generalmente adoptan la forma de
mente un derecho personal, el derecho contratos: compraventa, permuta, donación,
de exigir que posteriormente se transfiera aporte en propiedad a una sociedad. Tal es
el dominio por el obligado, mediante el el sistema denominado romano, del título
correspondiente modo de adquirir. El y modo, o del efecto personal del contrato.
ejemplo más claro lo proporciona la com- Además del nuestro, siguen el siste-
praventa: perfeccionado el contrato de ma, por ej., los Códigos español, austría-
compraventa, el comprador aún no es due- co, suizo, ruso y varios latinoamericanos
ño de la cosa comprada ni el vendedor la (incluido el nuevo CC. brasileño de 2002).
ha hecho ajena; con el contrato, el vende- Frente a él se conoce el sistema con-
dor se ha obligado a transferirla al com- sensual, o del efecto real del contrato, en
prador; posteriormente, el dominio se cuya virtud el solo título es suficiente para
transfiere cuando el vendedor efectúa al producir la transferencia del dominio, sin
comprador la entrega o tradición de la necesidad de recurrir al modo. Fue esta-
cosa vendida. De ahí que suela expresarse blecido señaladamente por el Código Ci-
que son los modos de adquirir las fuentes vil francés y de allí adoptado por otros;
de donde emanan los derechos reales. por ej., los de algunos países latinoameri-
En la práctica, esta dualidad frecuen- canos y posteriormente el italiano, el por-
temente no se percibe con nitidez. Así tugués, el de Québec.

85
Los bienes

Los orígenes surgen en el Derecho ro- ciones de efecto real del contrato se debe
mano a partir de la dualidad, y en su no- recurrir a la tradición o a un acto seme-
table evolución, con señalada influencia jante cuando el contrato se refiere a obli-
de las tradiciones fictas, va gestándose la gaciones de género o alternativas, en que
dispersión (v. infra, Nº 115)(debe adver- con el solo título no queda individualiza-
tirse que al no ser terminantes los da la cosa que se transfiere. Y entre noso-
antecedentes, los historiadores discuten tros –como se podrá apreciar más ade-
muchas apreciaciones). A los inicios de lante– hay situaciones en las que se llega
su aplicación en Roma (precedida, como a configurar una especie de efecto real
se sabe, por la mancipatio y la in jure cessio) del contrato, sobre todo en la transferen-
la tradición estuvo orientada, fundamen- cia de bienes incorporales (el autor del
talmente, a la posesión, al cambio poseso- Código, apartándose del precedente ro-
rio (no a la transferencia de derechos); mano, exigió tradición no sólo para el
permitía al adquirente entrar en la pose- dominio, sino también para los demás de-
sión de la cosa. Por otra parte, y puede rechos reales, y aun personales, originán-
sostenerse que por la propia razón ante- dose en ellos algunos inconvenientes; con-
rior, unida a una concepción sensible o cretamente, aunque la ley lo imponga, es
material del Derecho, antes que todo se difícil efectuar una auténtica tradición
manifestó como un acto de entrega mate- para transferir los derechos de usufructo
rial, física. Con el tiempo, la transforma- o uso sobre muebles, o de un derecho
ción fue apareciendo en ambas direccio- personal no documentado; se volverá so-
nes: aplicándose como modo de transfe- bre este punto).
rir también el dominio, y desligándose de Debe considerarse también la intere-
su carácter materializado. Por imposición sante alternativa adoptada por el Dere-
de la realidad, que en muchas situaciones cho alemán.
imposibilita una entrega de la cosa de En nuestro CC. configuran el sistema,
mano a mano (atendidos su peso y volu- fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675;
men y la capacidad física humana) ya en pueden mencionarse también los textos que
la época del Derecho justinianeo se halla- definen los principales títulos traslaticios de
ban en pleno desarrollo las tradiciones fic- dominio, como los arts. 1793 y 1897, con-
tas o simbólicas, que fueron reemplazando forme a los cuales el vendedor, el permu-
en gran medida la entrega real, incluso en tante, se obligan a dar la cosa; también es
objetos en que ésta era posible. Este des- claro para este efecto el art. 1824 (la defi-
envolvimiento constituye una desmateria- nición de la donación del art. 1386, que es
lización de la tradición (también llamado otro destacado título traslaticio de domi-
proceso de “espiritualización”), que resul- nio, es justamente objetada por la impro-
tó trascendental; no cesó en el futuro, ex- piedad de su redacción a este respecto).
tendiéndose en su aplicación e intensifi- Los modos de adquirir están estable-
cándose el empleo, mediante fórmulas pu- cidos en la ley y, por el carácter institu-
ramente contractuales. Con nuevos cional de la materia de propiedad, no
impulsos, de procedencia filosófica, el pro- pueden tenerse como tales sino los que
ceso culminó a fines del siglo XVIII en un el texto legal menciona (entre nosotros
verdadero efecto real del contrato, por el la C. Pol. así lo dispone expresamente el
que el solo convenio transfiere dominio, art. 19, Nº 24). Los enumera el art. 588.
consagrado, como se ha dicho, en el Có- A ellos debe agregarse la propia ley (por
digo francés (art. 1138 y de ahí seguido ej., se adquieren por ley el usufructo le-
por varios otros). gal del marido sobre los bienes de la mu-
Una observación de ambos sistemas jer, y el del padre sobre los bienes del
permite concluir que en su funcionamien- hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en
to concreto ninguno mantiene su pureza la expropiación la ley constituye título y
en toda circunstancia. Así, en las legisla- modo de adquirir el bien expropiado).

86
La propiedad y la posesión

74. Clasificaciones precisamente a la existencia de un modo


a) Originarios y derivativos. El modo es de adquirir que se configura a la muerte
originario si permite adquirir la propie- del causante, la denominada sucesión por
dad independientemente del derecho de causa de muerte; los demás son modos de
un antecesor; así ocurre en la ocupación, adquirir por actos entre vivos.
la accesión, la prescripción (aunque se ha d) La gratuidad y la onerosidad. Suele
discutido, como se verá al tratarla). El aplicarse a los modos de adquirir la clasifi-
modo es derivativo si por él se adquiere el cación de actos en gratuitos y onerosos; se
dominio que es traspasado de otro titular agrega que la distinción se formula según
(que, por tanto, es el antecesor); pertene- signifiquen o no una contraprestación pe-
cen a esta clase la tradición y la sucesión cuniaria para el adquirente; y se concluye
por causa de muerte. La distinción tiene que pertenecen a la primera clase la ocu-
importancia para determinar el alcance y pación, la accesión, la prescripción y la su-
características del derecho del adquiren- cesión por causa de muerte, y que la tradi-
te. Si se adquirió el dominio por un modo ción, por su especial naturaleza, tiene un
originario, bastará examinar el acto o he- carácter que lo determina el título que le
cho que configura el modo, y la cosa so- sirve de antecedente; si ese antecedente es
bre la que recae. En cambio, si se ha ad- un acto gratuito (como una donación), será
quirido por un modo derivativo, será un modo a título gratuito, y si es un acto
preciso además examinar los derechos que oneroso (como una compraventa), lo será
tenía el antecesor, pues “nadie puede trans- a título oneroso (v. infra, Nos 94 y 95). Por
ferir más derechos que los que tiene”. Así nuestra parte, estimamos que los modos
entonces, si el tradente, por ejemplo, no de adquirir son ajenos a la mencionada dis-
era dueño de la cosa cuya tradición efec- tinción. Desde luego, ella se refiere a actos
túa, no adquiere dominio el adquirente jurídicos, y ocurre que algunos modos
(art. 682); igualmente, si la cosa estaba gra- (como la accesión) ni siquiera están consti-
vada, el adquirente (o el heredero, en la tuidos por actos. En definitiva, y tal como
sucesión por causa de muerte) la adquie- se aprecia claramente en la tradición, es el
re con tales limitaciones. título el que tendrá una u otra calificación.
b) A título universal y a título singular.
Se clasifican así según se puedan adqui- 75. Aplicación. Hasta aquí se ha he-
rir con ellos universalidades jurídicas o cho referencia a los modos de adquirir
bienes determinados. La ocupación y la en relación con la adquisición del domi-
accesión permiten adquirir sólo bienes nio, pero mediante ellos se adquieren
específicos; son modos de adquirir a títu- también los otros derechos reales y aun
lo singular. Por la sucesión por causa de derechos personales (o créditos).
muerte se pueden adquirir bienes deter- Según antes se ha dicho, las fuentes
minados (legados de especie o cuerpo de los derechos personales son los actos
cierto) y universalidades (herencias). La y contratos (la materia se estudia bajo la
tradición y la prescripción son modos de denominación de fuentes de las obliga-
adquirir generalmente a título singular, ciones) y las fuentes de los derechos rea-
pero excepcionalmente lo son también a les son los modos de adquirir; pero tam-
título universal (así acontece cuando un bién es posible la transferencia de un
heredero transfiere su derecho de heren- derecho personal ya existente, que ten-
cia, y cuando un heredero aparente llega drá lugar a través de un modo de adqui-
a adquirir por prescripción la herencia rir. Así, un acreedor, que lo es porque
que ha venido poseyendo). prestó una cantidad de dinero, puede ven-
c) Por acto entre vivos y por causa de der su crédito y en tal caso tendrá que
muerte. Según presuponga o no la muerte efectuar la tradición de ese derecho per-
del titular del derecho para que el modo sonal al que se lo ha comprado, el cual
opere. La clasificación tiene lugar debido entonces lo adquiere.

87
Los bienes

76. Se puede adquirir por un solo rir señalados, los está refiriendo no al do-
modo. Aunque resulta evidente, los tribu- minio, sino a la posesión; allí son títulos
nales han debido precisarlo: no es posible para poseer (cuando, por falta de requisi-
adquirir un bien por dos o más modos. tos u otras circunstancias, no funcionan
La aplicación de uno de ellos hace inne- como modos de adquirir el dominio). Si
cesario (más aún, ineficaz) otro (así como se rechazara la existencia de estas dos fun-
no se puede hacer lo hecho, no se puede ciones diferentes entendiéndose que siem-
tampoco adquirir lo ya adquirido; los fa- pre la ocupación, accesión y prescripción
llos se han referido a casos en que, ante el son título y modo, se llegaría a la incon-
riesgo de que se pueda discutir la existen- gruencia de que quien comienza a po-
cia o validez de un modo determinado, el seer sería ya dueño.
litigante aduce otro, a mayor abundamien- Al parecer, la polémica no se ha tra-
to; por ej., se afirma haber adquirido por ducido en consecuencias prácticas de im-
sucesión por causa de muerte y por pres- portancia, y los tribunales no han tenido
cripción). apropiadas oportunidades para dirimirla
(como ya se dijo, al explicar la expropia-
77. La exigencia del título en todos ción por causa de utilidad pública, la ju-
los modos de adquirir. No ha sido defini- risprudencia ha puntualizado que en este
tivamente resuelta en Chile la antigua con- caso es la ley el título y el modo de ad-
troversia sobre la exigencia de un título quirir, de lo cual pudiere desprenderse
en todos los modos de adquirir. Es claro que ya ha tomado partido por la existen-
que cuando de la tradición se trata, se cia del título en todos los modos de ad-
exige un título traslaticio de dominio para quirir; pero han sido declaraciones indi-
que opere (art. 675). Y precisamente por rectas, en que el centro de la discusión
ello y por la frecuencia de su aplicación no ha sido el tema aquí tratado).
práctica es que –como se ha dicho– im-
pone la característica de la dualidad títu-
lo-modo en nuestro sistema de transfe-
PÁRRAFO II
rencia de bienes. Pero cuando se trata de
los demás modos de adquirir ¿es también LA OCUPACIÓN
necesario un título precedente?
Se ha respondido afirmativamente. 78. Concepto. Es un modo de adqui-
Aun cuando no hay preceptos que lo esta- rir el dominio de las cosas que carecen
blezcan para los demás modos, es así por de dueño, consistente en su aprehensión
varias disposiciones legales que se con- material con la intención de adquirir la
jugan, principalmente los arts. 703 y 951 y propiedad.
sgts. En la primera se dispone que la ocu- Es este el modo de adquirir más anti-
pación, accesión y prescripción son títulos guo y natural y, por lo mismo, más inde-
constitutivos de dominio y, en la última, pendiente de una consagración legal; sin
que cuando se adquiere por sucesión por embargo, el Código le dedica minuciosas
causa de muerte, el título es el testamento disposiciones, para varias clases de obje-
o la ley, según si la sucesión sea testamen- tos ocupables, según particulares caracte-
taria o intestada. En los modos ocupación, rísticas (Tít. IV del Libro II, arts. 606 a
accesión y prescripción –se concluye– el 642; la primera disposición, redactada con
título se confunde con el modo. apariencia de concepto, sólo menciona
En contra, se ha sostenido que el tí- los bienes susceptibles de adquirirse por
tulo se exige sólo cuando interviene la este modo).
tradición, como lo dispone expresa y ex-
cepcionalmente el art. 675. Cuando el 79. Elementos. Son dos: aprehensión
art. 703 menciona los títulos constitutivos, material e intención de adquirir el domi-
calificando así a los tres modos de adqui- nio (precisamente por no aparecer estos

88
La propiedad y la posesión

elementos en el art. 606 es que esa dispo- términos a los muebles, pues respecto de
sición no proporciona una noción de este los inmuebles es necesario efectuar otros
modo). distingos, que se verán más adelante).
Ambos elementos, físico y psíquico, b) La adquisición no esté prohibida
deben concurrir copulativamente. De ahí por las leyes o el Derecho internacional.
que no es posible que quienes carecen Esta advertencia no es exclusiva aquí; es
de voluntad, como los dementes y los in- más bien un supuesto de toda actuación
fantes, puedan adquirir por este modo jurídica. Pero se menciona para recordar
(del art. 723, inc. 2º se podría despren- que en ciertas actividades (como la pes-
der que los impúberes que dejaron de ca, la caza, la guerra) en las que la ocu-
ser infantes serían hábiles para adquirir pación es aplicada ampliamente, surgen
por ocupación). numerosas restricciones legales (anuncia-
Se tiene entendido que la aprehensión das en el art. 622).
material existe no sólo con el apodera- Se suele agregar que, por falta del
miento físico, sino también cuando ya es elemento aprehensión material, no es po-
inminente (como cuando el cazador avan- sible la aplicación de este modo a los bie-
za hacia la presa ya herida por él). Pero nes incorporales, derechos, que sólo son
deben concurrir suficientes elementos de abstracciones. Y quedaría así limitado a
hecho para establecer esa inminencia con las cosas muebles corporales (en otra oca-
suficiente precisión (arts. 617 y 618). sión se examinará la posesión sobre bie-
nes incorporales; si se acepta la posibili-
79 bis. Campo de aplicación. Funcio- dad de posesión de tales bienes, podría
na como modo de adquirir el dominio quizás aceptarse la ocupación como modo
siempre que: de adquirir el dominio de ellos, puesto
a) La cosa aprehendida carezca de que la ocupación implica, como la pose-
dueño (art. 606). Son las denominadas sión, tenencia con ánimo de dueño; v.
res nullius. Puede tratarse de cosas que infra, Nº 162).
nunca han tenido propietario (como los
llamados por el Código animales bravíos), 80. Reglas particulares. En esta mate-
o que han tenido dueño pero dejaron de ria el Código ofrece un variado y bucóli-
tenerlo (como los animales domesticados co conjunto de normas para especies de
que recobran su libertad natural), o que distinta naturaleza, susceptibles de adqui-
han sido abandonadas por su dueño al rirse por ocupación. Habitualmente son
primer ocupante (llamadas res derelictae, agrupadas así:
como –en el ejemplo histórico– las mo- – Reglas para la ocupación de cosas
nedas que se arrojan a la multitud). animadas, que incluyen la caza y la pesca
Establecida esta exigencia de cosa sin (arts. 607 a 623);
dueño, con lo prescrito en el art. 590 del – Reglas para la ocupación de cosas
Código resulta que este modo de adqui- inanimadas, que incluyen la invención o
rir el dominio en Chile sólo se aplica a hallazgo (art. 624), las cosas abandona-
los bienes muebles. das al primer ocupante (art. 624), el des-
Si la aprehensión con ánimo de ad- cubrimiento de un tesoro, que siendo una
quirir la cosa para sí recae sobre una cosa forma de hallazgo tiene normas parti-
que tiene dueño, no operará la ocupa- culares (arts. 625 a 628 y 786) y la deno-
ción como modo de adquirir el dominio, minada captura bélica (arts. 640 a 642);
pero permitirá al ocupante entrar en po- – Reglas para la ocupación de espe-
sesión de la cosa, y podrá, después de un cies al parecer perdidas y especies náu-
tiempo, llegar a adquirir el dominio por fragas (arts. 629 a 639).
otro modo: la prescripción. La ocupación En todo caso, estas disposiciones de-
entonces funcionará como “título para ben complementarse con numerosos cuer-
poseer” (la situación se aplica en estos pos legales de carácter administrativo.

89
Los bienes

PÁRRAFO III El Código (art. 643) dispone que “los


productos de las cosas son frutos...”. El
LA ACCESIÓN
precepto confunde los términos, hacién-
dolos sinónimos; sin embargo, hay algu-
81. Concepto. El art. 643 del CC. de- nas otras disposiciones que distinguen los
clara que “la accesión es un modo de ad- dos conceptos, en el sentido antes descri-
quirir por el cual el dueño de una cosa to (por ej., arts. 537 y 784). La distinción
pasa a serlo de lo que ella produce, o de entre fruto y producto resulta de interés
lo que se junta a ella”. práctico pues hay textos legales, y puede
Acertadamente, la doctrina objeta la haber acuerdo entre particulares, por los
inclusión de la accesión entre los modos que se conceden a alguien “los frutos” de
de adquirir. Por una parte, como luego un determinado objeto.
podrá apreciarse, en las accesiones no se Los frutos pueden ser naturales o ci-
atiende a la voluntad del supuesto adqui- viles (art. 643).
rente, voluntad que aparece como fun-
damental en los demás modos de adqui- 84. 1) Frutos naturales. “Se llaman fru-
rir, lo cual es natural. Por otra, se entiende tos naturales los que da la naturaleza, ayu-
que las accesiones constituyen general- dada o no de la industria humana”
mente una manifestación del derecho de (art. 644). Para un adecuado concepto de
dominio, en su facultad de goce, lo cual esta clase de frutos debe recordarse la
es claro tratándose de la denominada ac- distinción doctrinaria entre fruto y pro-
cesión de frutos (v. supra, Nº 60). En todo ducto antes referida. De aceptarse que
caso, en la sistemática del Código está esa distinción encuentra cabida en nues-
tratada como un modo de adquirir el do- tros textos, hay que tener presente que
minio (arts. 643 a 669). los frutos naturales (por ser frutos), de-
Del propio art. 643 se desprenden dos ben reunir los caracteres de periodicidad
clases de accesión. y conservación de la substancia de la cosa
de la que emanan.
82. A) Accesión de frutos. Es denomi- Desde otro punto de vista, el precep-
nada también “accesión discreta” o “acce- to citado comprende a los frutos natura-
sión por producción”. En virtud de esta les propiamente tales, que da la cosa
accesión, el dueño de una cosa lo es tam- espontáneamente, y a los denominados
bién de lo que la cosa produce. Es claro “frutos industriales”, que produce con la
que aquí la construcción teórica de la acce- ayuda de la industria humana (como el
sión es innecesaria: lo que una cosa produ- vino, algunos aceites).
ce forma un solo todo con ella y no hay En cuanto al estado en que pueden en-
más que una extensión física del objeto del contrarse estos frutos naturales, el Código
dominio. También es suficiente fundamen- distingue entre frutos pendientes, percibi-
to para la adquisición el ejercicio de la fa- dos y consumidos (art. 645). La distinción
cultad de goce que confiere el dominio. puede adquirir importancia cuando el pro-
pietario celebra negociaciones con terce-
83. Frutos y productos. La doctrina ros sobre la cosa que los produce (tam-
tiene por distintos estos conceptos, em- bién en la expropiación de predios rústi-
pleados en algunas disposiciones del Có- cos, en que a la época de efectuarse hay
digo. Se entiende por fruto lo que una frutos pendientes cuyo dominio e indem-
cosa da periódicamente y sin detrimento nización pueden discutirse entre el expro-
de su substancia (como los frutos y flores piado y la institución expropiante).
de los árboles); es producto lo que una
cosa da sin periodicidad o con detrimen- 85. 2) Frutos civiles. El concepto de
to de su estructura (como las piedras de fruto civil es una creación jurídica. Fruto
una cantera). civil es la utilidad equivalente que el due-

90
La propiedad y la posesión

ño de una cosa obtiene al conferir a un ga gratuitamente los frutos que produz-


tercero el uso y goce de ella. El Código ca. En los casos de usufructo o, más cla-
no lo define; se limita a ofrecer ejemplos ramente, de arrendamiento, citados por
(art. 647), de los que se puede despren- el referido precepto, debe advertirse que
der la noción. La renta de arrendamien- si bien es cierto que los frutos naturales
to es el más típico de estos ejemplos. El pertenecerán a un tercero y no al dueño,
precepto menciona también como fru- él está obteniendo una suma de dinero
to civil el interés de capitales exigibles; en contraprestación, y entonces está siem-
sin embargo, con la legislación actual, pre adquiriendo frutos, ahora civiles.
en muchos casos puede ocurrir que un
denominado interés no sea más que el 87. Reglas especiales. Aparte de las
reajuste de una suma cuyo valor hay que normas contenidas en la accesión, hay
actualizar debido a la depreciación mo- numerosas otras disposiciones relativas a
netaria; fruto civil, interés, habrá sólo en frutos, a propósito de diferentes materias:
lo que exceda de la cantidad primitiva en el usufructo, en la reivindicación, en
debidamente actualizada (v. ley 18.010, el arrendamiento (especialmente de pre-
sobre operaciones de crédito y otras dios rústicos), en la anticresis, en la so-
obligaciones de dinero). ciedad conyugal, etc. (hay también nor-
En cuanto al estado en que pueden mas particulares relacionadas con la
encontrarse estos frutos, el art. 647 dis- materia en la regulación de las socieda-
pone que se llaman pendientes mientras des por acciones, tratadas por el Dere-
se deben, y percibidos, desde que se co- cho comercial).
bran (más bien debe entenderse que es- La situación de los frutos en la comuni-
tán percibidos desde que efectivamente dad merece una referencia especial. Sin
se pagan). necesidad de textos, es evidente que “el
fruto de la cosa común es común” (con-
86. El dominio de los frutos. Según secuencia de que “las cosas producen para
se ha dicho anteriormente, los frutos de su dueño”). Entre nosotros, esa regla está
una cosa pertenecen a su dueño (así lo consignada para la comunidad heredita-
disponen pura y simplemente los arts. 646 ria en el art. 1338 Nº 3 (que precisa la
y 648; v. también el art. 1816). Es así por proporción); se desprende claramente (a
la facultad de goce que corresponde al contrario sensu) para la comunidad en
propietario y porque, tratándose de fru- general, del art. 2310 (que también pre-
tos naturales, al formar ellos un solo todo cisa la proporción); y es aplicada en otros
con la cosa que los da, quedan cubiertos preceptos (por ej., en el art. 2308 respec-
por el dominio de ésta (y si el fruto es to de un fruto civil). Pero ocurre que,
separado, no hay razón para que la titu- por otra parte, el art. 655 del CPC. dispo-
laridad cambie). No es necesario recu- ne que “Para poner término al goce gra-
rrir al concepto de accesión. tuito de alguno o algunos de los comu-
Como se indica en el mismo art. 646, neros sobre la cosa común, bastará la
puede haber situaciones excepcionales en reclamación de cualquiera de los intere-
las que los frutos no pertenezcan al due- sados; salvo que este goce se funde en
ño, ya sea por disposición de la ley o por algún título especial”. Y ya se ha dicho
voluntad del propietario. Ejemplos de la que “goce” significa, fundamentalmente,
primera posibilidad son los llamados usu- percepción de frutos. Entonces, mientras
fructos legales, el caso del poseedor de los primeros textos disponen que los fru-
buena fe que hace suyos los frutos de la tos de las cosas comunes son comunes, el
cosa que poseyó sin ser dueño. De la se- art. 655 citado (a contrario sensu) está
gunda, cada vez que el dueño lo decida; permitiendo que cualquier comunero
así, puede ocurrir que el dueño entregue pueda “gozar” gratuitamente de la cosa
la cosa a un tercero para que éste obten- común (sólo que cualquier otro puede

91
Los bienes

en cualquier momento pedir que ese goce de lo principal”. Por cierto, en términos
gratuito cese). Podría pretenderse que si generales, parece difícil discutir la vali-
ningún comunero entra a gozar (a perci- dez del principio, pero las dificultades
bir frutos) gratuitamente, regiría la regla aparecen con frecuencia en las situacio-
de que los frutos son comunes, pero que nes específicas, cuando se trata de deter-
cualquier comunero puede gozar gratui- minar qué es lo accesorio y qué lo princi-
tamente mientras no haya reclamación; pal entre dos objetos que se unen. La
esta solución implica simplemente hacer función, el valor y hasta el volumen son
prevalecer el art. 655. La otra alternativa criterios a los que se puede recurrir para
(que preferimos), es que en el texto del obtener las soluciones; el Código los aco-
CPC. el término “goce” está tomado en ge en los varios preceptos que dedica al
el sentido de “uso” y que, de este modo, tema.
la regla del dominio común de los frutos Siguiendo a los textos, la doctrina na-
no es alterada; mientras no haya oposi- cional estudia este modo de adquirir a
ción, cualquiera puede usar la cosa co- través de las siguientes situaciones:
mún, pero los frutos (naturales o civiles)
son inevitablemente comunes. En este 89. 1) Accesión de inmueble a inmue-
mismo sentido milita el art. 2081 (ubica- ble (arts. 649 a 656, que forman el párra-
do en la sociedad, pero aplicable a la co- fo denominado “accesiones del suelo”).
munidad por el art. 2305). En esta forma de accesión, llamada tam-
bién accesión natural, se pueden distin-
88. B) Accesión continua. Es la acce- guir las modalidades de:
sión propiamente tal (o “por incorpora- a) Aluvión (arts. 649, 650 y 651).
ción”); es la unión permanente de dos o En cuanto al dominio del álveo o cau-
más cosas originariamente separadas, que ce, se ha resuelto que forma parte del
pasan a formar un todo indivisible. río, de modo que si éste es bien nacional
La unión puede ser obra de la natu- de uso público, tiene la misma calidad;
raleza o del hombre. así se desprende de los arts. 649 y 650
Materialmente, la situación es la mis- (v. también los arts. 30 y 35 del C. de A.).
ma sea que los objetos unidos pertenez- b) Avulsión (art. 652).
can a diferentes propietarios o sean de c) Mutación de álveo o cambio de
un solo dueño. Pero es en la primera si- cauce (arts. 654 y 655).
tuación en la que el acontecimiento ad- d) Formación de nueva isla (art. 656).
quiere relevancia jurídica, pues precisa- El art. 653 se refiere a una situación
mente se trata de decidir a quién ha de especial de “inundación” de un predio
pertenecer el todo formado. Para con- que, por su contenido, se asemeja más al
cretar la decisión el Código ha recurrido aluvión que a las otras formas de acce-
a la técnica de calificar este hecho de la sión que se han señalado: si las aguas se
unión –que llama accesión– como un retiran del predio dentro del término que
modo de adquirir el dominio. Cuando el precepto indica, sólo se está en pre-
una cosa se une a otra y, por disposición sencia de un caso de interrupción natu-
de la ley, el dueño de ésta ha de ser el ral de la posesión, como lo dispone el
dueño de la primera, se dice que ha ope- art. 2502; si el retiro se produce después
rado la accesión como modo de adquirir. de ese plazo, se siguen las reglas de la
La primera ha accedido a la segunda. El accesión para el dominio de los terrenos
dueño de la segunda ha adquirido el do- descubiertos.
minio de la primera por accesión.
Es habitual agregar aquí que al esta- 90. 2) Accesión de mueble a mueble.
blecerse este modo de adquirir no se ha Se origina cuando se unen dos cosas mue-
hecho sino aplicar el antiguo y lógico prin- bles pertenecientes a distintos dueños
cipio de que “lo accesorio sigue la suerte (arts. 657 a 667). A través de estas reglas

92
La propiedad y la posesión

se soluciona el problema principal que en nen normas para indemnizar a quien en


estas situaciones se produce, para lo que definitiva nada adquirirá. Se imponen di-
se utiliza el principio referido de que lo ferentes soluciones según sea el dueño
accesorio sigue la suerte de lo principal. del suelo quien edifica, siembra o planta
Al darle aplicación concreta el Código va con materiales ajenos o sea el dueño de
fijando criterios para la determinación de los materiales quien edifica, siembra o
lo principal, que es el problema que prác- planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).
ticamente se presenta: el valor (venal o de Una tercera situación, la del que edifica,
afección), la función, el volumen. siembra o planta con materiales ajenos
Con las reglas del Código y la nomen- en el suelo también ajeno, no contem-
clatura de la doctrina se distinguen, como plada expresamente, puede de igual
formas en que puede presentarse esta ac- modo solucionarse con los mismos tex-
cesión de mueble a mueble: tos. Estas reglas están relacionadas con
a) Adjunción (arts. 657 a 661); las de las prestaciones mutuas de la rei-
b) Especificación (art. 662)(es obje- vindicación (como lo expresa el art. 669).
table considerarla como una forma de ac-
cesión; no hay aquí una unión de dos
cosas, que caracteriza a la accesión, sino
PÁRRAFO IV
simplemente agregación de trabajo a una
materia prima, que la modifica; y LA TRADICIÓN
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes I. Descripción general
a estas tres formas de accesión (arts. 664
a 667). 93. 1) Concepto y textos. Con ante-
cedentes en el Derecho romano, desarro-
91. 3) Accesión de mueble a inmue- llados en la Edad Media, para la transfe-
ble. Es denominada también accesión in- rencia de bienes el Código chileno –como
dustrial (arts. 668 y 669). En esta acce- se ha dicho– establece la dualidad título
sión los preceptos hacen referencia a las y modo de adquirir (v. supra, Nº 73 e in-
modalidades de edificación y plantación o fra, Nº 115). Es en la aplicación del modo
siembra que están, en todo caso, someti- tradición en donde se observa con parti-
das a las mismas reglas. Los problemas se cular claridad –y el único caso en que
plantean, y el modo de adquirir accesión tiene lugar, según algunos– ese régimen.
opera, cuando se construye, planta o siem- El art. 670 la define como “un modo
bra con materiales o semillas que perte- de adquirir el dominio de las cosas y con-
necen a persona distinta del dueño del siste en la entrega que el dueño hace de
suelo. ellas a otro, habiendo por una parte la
Incorporados definitivamente los ma- facultad e intención de transferir el do-
teriales al suelo o arraigadas las semillas, minio, y por otra la capacidad e inten-
por cierto sin la existencia de un pacto o ción de adquirirlo” (inc. 1º).
vínculo contractual entre los participan- Las reglas se contienen en los arts. 670
tes, el Código aplica una vez más el prin- a 699. Además, deben considerarse:
cipio de que lo accesorio sigue la suerte – Las disposiciones del Reglamento
de lo principal; y en esta materia, por su del Registro Conservatorio de Bienes Raí-
orientación territorial, entiende que siem- ces, para la tradición de inmuebles;
pre el suelo es el elemento principal. El – Arts. 1901 y sgts., para la tradición
dueño del predio adquiere por accesión de derechos personales;
lo edificado, plantado o sembrado. – Disposiciones del Código de Comer-
cio, para la tradición de créditos mercan-
92. Indemnizaciones. Para evitar un tiles (su estudio corresponde al Derecho
enriquecimiento injustificado, se dispo- comercial).

93
Los bienes

94. 2) Caracteres. En este sentido, la ocupación y la acce-


a) Es un modo de adquirir derivativo. El sión aparecen como modos de aplicación
adquirente deriva su dominio de otro su- más limitada. Pero, aparte de algunas di-
jeto, el tradente, a diferencia de otros ficultades que presenta la tradición de las
modos de adquirir, como la ocupación y cosas incorporales (como se irá viendo al
la accesión. No debe olvidarse esta carac- tratar aquí de algunos), el tenor del
terística de la tradición, para determinar art. 670 inc. 2º termina siendo matizado
los derechos que el adquirente obtiene (porque lo que se dice del dominio no
con ella. Siendo derivativo, este modo no puede extenderse pura y simplemente a
transfiere al adquirente más derechos que las cosas incorporales, atendida su natu-
los que tenía el tradente y, concretamen- raleza); además, su amplitud es menor
te, si éste no era dueño de la cosa tradi- de lo que parece (por ej., el derecho de
da, no lo será el que recibe (“nadie pue- uso y habitación, por norma no puede
de transferir más derechos que los que transferirse, art. 819); por eso es que no
tiene”; arts. 682 y 683). es correcto el art. 686 inc. 2º cuando se
b) Es una convención. De la definición refiere a la tradición del uso; se trata más
de este modo se desprende su carácter bien de una inscripción para su constitu-
convencional: acuerdo de voluntades que ción. Tampoco pueden ser tradidos los
produce consecuencias jurídicas. Con ella derechos de servidumbre, prenda e hi-
no se crean obligaciones –con lo que se- poteca, porque son derechos accesorios;
ría contrato–, sino precisamente se extin- se transfieren con los respectivos objetos
guen obligaciones contraídas en el título sobre los que recaen. Pero, en todo caso,
que le antecede. El vendedor, el permu- esta distinción entre constitución y trans-
tante, el donante, el aportante en socie- ferencia (por tradición) tiene su contro-
dad, no transfieren en el respectivo con- versia, que será aludida más adelante (v.
trato la cosa vendida, permutada, donada infra, Nº 219, y nota).
o aportada, sino que se obligan a transfe- Por último, la tradición funciona tam-
rirla. Así, cuando el tradente efectúa la
bién como modo de adquirir la posesión;
tradición, con este acto voluntario y con-
tal ocurre (según se explicará más ade-
vencional lo que hace es extinguir su obli-
lante) cuando el tradente no es el verda-
gación contraída; o si se quiere, cumplir-
dero dueño: el adquirente no adquiere,
la; en definitiva, pagar.
por cierto, el dominio, pero la tradición
c) Es consecuencia de un título. Ha
quedado dicho en la explicación ante- le sirve para entrar a poseer la cosa y
rior. Frecuentemente se dice que la tra- llegar a adquirirla por prescripción (v. in-
dición es un modo que puede serlo a fra, Nos 109, 164 y 169).
título gratuito u oneroso. Más propia- Suele agregarse que, comúnmente, es
mente, debe expresarse que el título del un modo de adquirir a título singular,
que es consecuencia puede ser gratuito señalándose la excepción de la tradición
u oneroso. del derecho de herencia. Nuevamente
conviene puntualizar que ello es conse-
95. 3) Aplicación. Su vigencia en la cuencia del carácter del título. Teórica-
vida jurídica es intensa. La aplicación dia- mente, parece no haber inconveniente
ria del contrato de compraventa trae en utilizar la tradición para la transferen-
como consecuencia directa la de la tradi- cia de universalidades; lo que ocurre es
ción de los objetos vendidos, en cumpli- que en nuestro Derecho no siempre es-
miento del contrato. tán admitidos los contratos conducentes
Por otra parte, mediante este modo al traspaso de universalidades (v., por ej.,
se pueden adquirir tanto el dominio como los arts. 1811, 2056); siendo posibles
los otros derechos reales (art. 670, inc. (como cuando se trata de una herencia o
2º) y los derechos personales (art. 699). cuota hereditaria) cobra de inmediato

94
La propiedad y la posesión

aplicación este modo de adquirir (y sólo II. Requisitos


se discute, como se dirá luego, la forma
como ha de efectuarse la tradición de esa 97. 1) Presencia de dos personas, tra-
universalidad). dente y adquirente. Siendo una conven-
ción, requiere de dos personas. Emplean-
96. 4) Entrega y tradición. En la de- do la técnica de la teoría general de los
finición del art. 670 el Código prescribe actos jurídicos, más propiamente se ne-
que la tradición consiste en la entrega... cesita la concurrencia de dos partes (el
Efectivamente, el elemento central, que art. 671 hace referencia a ambas).
da consistencia a la tradición, es la en- El tradente. Debe ser plenamente ca-
trega del objeto tradido. Pero también paz. El precepto (art. 670) parece discri-
pueden darse situaciones de entrega ma- minar entre tradente y adquirente en esta
terial de una cosa sin que se llegue a materia, ya que en el tradente exige “fa-
configurar la tradición. Cuando la en- cultad” para transferir y en el adquirente
trega se efectúa con intención de trans- “capacidad” para adquirir, con lo que pu-
ferir el dominio (u otro derecho real), diera entenderse que no se le exige capa-
queda configurada la tradición. Esa in- cidad al primero. No es ese el alcance
tención que concurre en la tradición, se que ha de darse al texto; siendo una con-
manifiesta también en el título del que vención, el tradente debe ser plenamen-
la tradición es consecuencia; el título es te capaz; si no lo es, la sanción al acto es
llamado “título traslaticio de dominio”, la que ordinariamente se establece para
como la compraventa, la permuta, la do- los actos de los incapaces (dependiendo
nación, el aporte a una sociedad, etc. Si de la clase de incapacidad).
lo que se ha pactado, por ej., es un con- Se precisa que debe tener facultad de
trato de arrendamiento o un préstamo transferir el dominio para dejar estable-
de uso, la entrega se efectuará sin la in- cido que requiere el denominado poder
tención de transferir el dominio, y el tí- de disposición (legitimación) que impor-
tulo mismo, llamado “título de mera ta idoneidad del sujeto para celebrar el
tenencia”, demuestra que la entrega, sim- acto de que se trata. Así, si el tradente es
ple entrega material, se efectúa para con- un representante legal que entrega un
ferir al que recibe sólo la mera tenencia bien del representado, deberá cumplir las
de la cosa. En suma, con la intención de formalidades correspondientes, sin las
transferir el dominio, se está en presen- cuales no tiene poder para enajenar li-
cia de tradición; sin esa intención, la en- bremente. Si no tiene esa facultad, la san-
trega es tan sólo una simple entrega ma- ción se encontrará en los preceptos que
terial. regulan los actos respectivos (según la na-
El Código no siempre emplea estos turaleza del objeto, etc.); incluso el mis-
términos en el sentido que antes se ha mo titular del derecho (que actúa por
anotado; a veces los estima sinónimos sí), por norma legal especial que atendi-
(como en el art. 1824, en el que expresa da su situación le es aplicable, puede ca-
“entrega o tradición”); otras utiliza “en- recer de ese poder de disposición (v. al
trega” siendo más preciso “tradición” respecto, arts. 1796, 1447 inc. final, 1575).
(art. 2196); otras expresa “tradición” En definitiva, tanto la capacidad como la
siendo más preciso “entrega” (art. 2174; facultad están ya exigidas en reglas de
el art. 1443 emplea la expresión “tradi- otras instituciones del Código, que cobran
ción”, lo que allí es parcialmente ade- precisa aplicación en la tradición. De ahí
cuado); finalmente, hay ocasiones en que las sanciones se encuentran en aque-
que sí se ajusta a las acepciones expues- llos textos.
tas (arts. 2212, 2174 inc. 1º, 2197; esta El tradente debe ser también dueño
última disposición incurre sí en una re- de la cosa que transfiere. Si no lo es, trans-
dundancia). fiere los derechos que sobre la cosa tenía

95
Los bienes

al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 se ha dicho que la tradición es un acto


y 683; al tratar los efectos de la tradición jurídico bilateral. Debe sí precisarse que
se examinará este punto). ese consentimiento ha de implicar la in-
El adquirente. Debe ser plenamente ca- tención determinada de ambas partes de
paz, por la razón indicada para el traden- transferir y adquirir, respectivamente, el
te; está celebrando un acto jurídico. La dominio (arts. 670, 672 y 673). Se verá
sanción por falta de capacidad (como tam- pronto la estrecha vinculación que entre
bién se dijo para el tradente), será la or- nosotros se dispone entre la tradición y el
dinaria para estos casos. título que la justifica; esa relación explica
que en la tradición el consentimiento debe
98. Se ha dicho que generalmente la versar sobre el título, sobre la cosa objeto
tradición constituye un verdadero pago, del título y sobre la persona a la que en el
pues el tradente la efectúa porque se obli- título se convino transferir la cosa.
gó a ello en un título precedente. Esto
conduce a relacionar las disposiciones de 100. Reglas sobre el error. Como en
este modo de adquirir con las reglas del todo acto jurídico, el consentimiento de
pago (arts. 1568 y sgts.). En materia de que aquí se trata debe estar exento de
requisitos que deben concurrir en quie- vicios. Los vicios de que el consentimien-
nes celebran la convención, deben tener- to puede adolecer y las normas a que se
se presente los arts. 1575 y 1578 Nº 1. somete su análisis, son los comunes; pero
La primera de estas disposiciones se- el Código ha dispuesto para la tradición
ñala que si paga quien no es dueño de la algunas reglas especiales relativas al vicio
cosa pagada, el pago no es válido, y antes de error. Puede recaer en la cosa tradida
se ha dicho que la tradición hecha por (art. 676, relacionado con el art. 1452),
quien no es dueño es válida, sólo que no en la persona (art. 676) o en el título
produce su normal efecto de transferir el (art. 677).
dominio, pero origina otros efectos jurí- a) El error en la “identidad de la espe-
dicos. Hay quienes entienden que lo co- cie”. Se recordará que el error llamado
rrecto está en la regla de la tradición y esencial puede recaer en la naturaleza del
sólo hay una impropiedad de lenguaje acto o en la identidad de la cosa específi-
en el art. 1575. Pero parece claro que ca (art. 1453); aquí se trata de esta segun-
cuando el art. 1575 señala que el pago da variedad de error esencial. Por otra par-
no es válido, afirma precisamente que es te, aquí el error padecido en la tradición
nulo y ello trae como resultado que el (no en el título que le antecede); en cum-
acreedor puede pedir la declaración de plimiento del contrato, se entregó una cosa
nulidad de ese pago y continuar deman- creyéndose que se entregaba otra, o se re-
dando la prestación que se le debe. Rela- cibió una cosa creyéndose que se recibía
cionando esta última afirmación con lo otra (es especialmente factible en las tra-
dicho en base a los arts. 682 y 683, puede diciones fictas). Para la prueba de que
concluirse que el acto por el que el deu- hubo error (y no, por ej., una intención
dor entrega al acreedor una cosa ajena compartida de dación en pago, de la que
en pago de la deuda, es válido en cuanto ahora se arrepiente una de las partes), el
tradición y al entrar en posesión del ob- punto de referencia es la descripción con-
jeto puede el acreedor llegar a ganarlo tenida en el título.
por prescripción; pero es nulo en cuanto b) El error en “la persona a quien se
pago, pudiendo por tanto pedir su nuli- hace la entrega”. Puede acontecer que
dad, restituir lo recibido y continuar de- quien efectúa la tradición crea que en-
mandando el pago al deudor. tregaba la cosa a cierta persona, en cir-
cunstancias que se la ha entregado a otra.
99. 2) Consentimiento de ambas par- Como acto intuito personae, demostrado
tes. Nada nuevo se agrega aquí, desde que el error, la tradición es inválida.

96
La propiedad y la posesión

c) El error “en el título”. Producién- sentimiento del deudor cuyo dominio


dose el error en el título, la consecuencia transfiere el juez; éste será el representan-
ha de encontrarse en las reglas respecti- te legal, pero lo cierto es que el ejecutado
vas; así, para ese efecto, el precepto no está consintiendo. El problema se pue-
(art. 677) no resulta necesario (sin embar- de solucionar acogiendo la doctrina de la
go, como veremos pronto, constituye otra representación modalidad de los actos ju-
demostración –junto al fundamental art. rídicos, que entiende que la voluntad que
675– del carácter causado de la tradición). contrata no es la del representado, sino la
del representante. Se ha ofrecido también
101. Tradición por representantes. solución a este punto (teórico), acudien-
Según es regla general en Derecho civil do al llamado derecho de prenda general
(art. 1448), la tradición también se pue- de los acreedores (art. 2465), por el cual
de efectuar a través de representantes, el deudor, al contraer una obligación, sabe
legales o voluntarios; el Código lo confir- que ha de responder de ella con todos sus
ma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, bienes, actuales y futuros y, entonces, al
678; para la tradición de inmuebles v. ade- contraerla estaría consintiendo en una
más infra, Nº 137). eventual enajenación forzada posterior
para pagar su deuda. Esta explicación,
102. La tradición en las enajenacio- aceptable para ejecuciones fundadas en
nes forzadas. Como es sabido, conforme obligaciones surgidas de contratos, es in-
a las normas procesales, si un deudor no suficiente para las que resultan de obliga-
paga lo que debe, puede el acreedor (dis- ciones no contractuales (como las desti-
poniendo de un título ejecutivo) embar- nadas al pago de indemnización por un
garle bienes, rematarlos y pagarse con el hecho ilícito). Por otra parte, debe agre-
producto; entonces pueden surgir dudas garse que si bien el precepto citado esta-
acerca de la legalidad de la tradición por blece la representación legal para la tradi-
la cual el subastador adquiere el objeto ción, no lo hace directamente para el
que se adjudicó en el remate, ya que el título, la venta; pero el CPC. lo dispone
deudor propietario está lejos de consen- en forma clara, al menos refiriéndose es-
tir en efectuar la tradición de lo que se le pecíficamente a la subasta de inmuebles
remata. Para tal situación se dispone que (arts. 495 y 497; v. también arts. 482, 483,
en esas ventas forzadas el juez es el re- 532 y 894 del mismo Código).
presentante legal de la persona cuyo do-
minio se transfiere. Así, el consentimien- 103. 3) Título traslaticio de domi-
to es otorgado por el juez en su nombre nio. “Para que valga la tradición, se re-
(art. 671, inc. 3º). Siendo una situación quiere un título traslaticio de dominio,
excepcional, para que esta representación como el de venta, permuta, donación,
legal proceda deben darse las condicio- etc.” (art. 675).
nes que determinadamente prescribe el Luego de lo dicho hasta aquí en or-
precepto. Concretamente, debe tratarse den a que de los contratos sólo nacen
de ventas forzadas y no simplemente de derechos personales y sólo con el modo
ventas de las que se efectúan “por el mi- de adquirir se adquieren los derechos rea-
nisterio de la justicia” (como las que se les, ahora, describiendo unitariamente el
hacen de bienes de ciertos incapaces; sistema y partiendo del modo o del títu-
art. 394); en estos casos se siguen las re- lo, puede manifestarse que la tradición
glas generales (lo confirma el art. 894 del requiere de un título traslaticio preceden-
CPC.; y así se ha resuelto). te, o que el título traslaticio de dominio
Se ha planteado que el precepto refe- requiere, para cumplir lo pactado, que le
rido no soluciona definitivamente un pro- siga la tradición. Esta relación conduce a
blema de fondo en estos casos de ventas considerar al título como la causa de la
forzadas, cual es el de falta de real con- tradición (como se dirá pronto).

97
Los bienes

La expresión “título” se utiliza usual- general, su eficacia traslativa, dependen


mente en dos acepciones: una de carác- de la validez y en general de la eficacia
ter estrictamente jurídico y otra más bien del título. El título es vinculado funcio-
material. nalmente a ella; el título es concebido
Llámase título al acto jurídico que sir- como un requisito de la tradición; por lo
ve de antecedente más o menos próximo mismo, las vicisitudes que acaezcan al tí-
a la adquisición del dominio o a la causa tulo han de influir en ella (aparte de la
inmediata de un derecho. Pero también nulidad, los albures a que está sometido
es llamado título el documento que contie- el título son los habituales en la contrata-
ne o da constancia de alguno de los ac- ción: resolución, revocación, incluso la dis-
tos jurídicos denominados títulos en la cutida inexistencia); específicamente, la
acepción anterior. El Código emplea la falta o nulidad del título dejan inexisten-
expresión en ambos sentidos (y lo llega a te o nula la tradición (reducido el proble-
hacer en un mismo precepto, como es el ma a la nulidad: “nulo el título, nula la
caso del art. 1901). El término se emplea tradición”, sin perjuicio de que también
aquí en la primera acepción. pueda ser nula por defectos propios de
Como ya se ha dicho, los títulos trasla- ella; en términos más comprensivos: in-
ticios de aplicación más frecuente son la eficaz el título, ineficaz la tradición). En
cambio, imponerla como abstracta signifi-
compraventa, la permuta, la donación, el
ca establecer que transfiere el dominio
aporte en propiedad a una sociedad, la no-
con la sola voluntad de transferir, pres-
vación (puede añadirse la dación en pago,
cindiéndose del negocio (causal); por tan-
con la advertencia de que su naturaleza to, para calificar su validez y, en general,
como título traslaticio ha sido discutida). su eficacia, se prescinde del título; las vici-
Lo dicho aquí sobre el título y el situdes que le acaezcan al título no han
modo se ha expresado más bien en rela- de influir en la validez y eficacia traslativa
ción con el dominio, pero es aplicable de la tradición; el título es desplazado de
también a los demás derechos reales. Mas, la tradición; la tradición se abstrae del tí-
es necesario efectuar, para cada uno de tulo; en la realidad el título existe y es
ellos, algunas precisiones (que se verán realmente su justificación, su causa, pero
al tratarlos, más adelante). jurídicamente se prescinde de él.
Puede apreciarse que en la opción in-
104. El título debe ser válido. Para que ciden, destacadamente, por una parte, la
la tradición produzca su efecto normal de preocupación por el titular del dominio y,
transferir el dominio, debe tener como por otra, la preocupación por la seguridad
antecedente un título válido (art. 675). del tráfico, que implica la protección a los
terceros adquirentes (v. además lo dicho
104 bis. La influencia en la tradición, en “Descripción del sistema”, supra, Nº 73
de la falta o nulidad del título. Tradición y notas).
causada o abstracta. Siendo una entrega En el Derecho chileno el texto básico
con intención de trasladar el dominio, na- es el art. 675, ya citado (al que puede
turalmente es concebida con un título o agregarse el también referido 677). Su
negocio en el cual se promete la entrega, examen conduce a la conclusión de que
con alguna contraprestación o sin ella en cuanto modo de adquirir el dominio
(aunque estrictamente es concebible una ha sido concebida como un acto causa-
pura entrega traslaticia sin título). Pues do. Dispone que para que la tradición
bien, en relación con ese título, teórica- valga, debe estar precedida de un título
mente la tradición puede ser concebida traslaticio, y que éste debe ser válido. De
como causada o abstracta. Imponerla modo que si no lo hay o es nulo, la tradi-
como causada significa establecerla vincu- ción es inválida; nula.
lada al título, al negocio, que es su causa Pero el alcance de los efectos de esa
o antecedente; por tanto, su validez y, en nulidad no queda bien definido. Esta in-

98
La propiedad y la posesión

definición se advierte en relación al efec- sión como un hecho, lo cierto es que el


to posesorio de la tradición. Pronto se dirá que recibió la cosa inició su tenencia con
que la tradición deja al adquirente en po- ánimo de señor; las vicisitudes que acaez-
sesión de la cosa tradida. Y si el tradente can al suceso por el cual inició esa situa-
era dueño, el adquirente adquirirá tam- ción real no podrán eliminarla.
bién el dominio. Ahora bien, cuando del En suma, entre nosotros, si después
art. 675 se desprende que la falta de título de efectuada la tradición se descubre que
o la nulidad de éste anula la tradición, no no hay título o que es nulo, no se trans-
queda claro si esa nulidad la priva de todo fiere el dominio; en esa circunstancia,
efecto, hasta el punto de estimar que no nuestra tradición carece de efecto trasla-
sólo no transfirió el dominio sino que, ade- tivo (por ej., si la tradición se efectuó de-
más, nunca el adquirente recibió la cosa bido a una compraventa que después es
con ánimo de dueño, es decir, que nunca declarada nula, el vendedor continuará
entró en posesión; o es que es nula en siendo el dueño); pero el adquirente ha-
cuanto mecanismo que traslada el domi- brá entrado en posesión; el dueño con-
nio, pero que, en el hecho, sí dejó al ad- tratante pedirá la restitución de la cosa
quirente en posesión. al adquirente contratante, ejercitando la
La primera solución se apoyaría en el acción restitutoria que confiere la nuli-
categórico efecto retroactivo de la nuli- dad (art. 1687) y, ante terceros, podrá rei-
dad, que elimina todo efecto o conse- vindicar (art. 1689); pero esto sólo hasta
cuencia del acto declarado nulo. Pero la que el poseedor logre prescribir (porque
segunda parece ser la respuesta más con- había entrado a poseer).
forme con el sistema general implantado Con lo dicho puede concluirse que,
por el Código: a) Desde luego, la parte en Chile, en cuanto mecanismo que tras-
final del art. 675 muestra que la regla pa- lada el dominio, la tradición es un acto
rece estar dirigida más bien al traslado causado; requiere de un título justifican-
del dominio, sin referirse a la materia po- te, conectado a ella y, por lo mismo, su
sesoria; b) Por otra parte, como se dirá eficacia traslativa depende de la validez
más adelante, el art. 704 tiene por títulos de éste. Pero, en todo caso, con inde-
injustos para poseer al nulo (Nº 3) y al pendencia de él, deja al adquirente en
aparente (Nº 4), de modo que allí se posesión. La jurisprudencia no ha sido
considera que el que recibió por un títu- explícita en el tema, aunque parece en-
lo nulo, o en virtud de una apariencia de tenderlo en el mismo sentido.
título, tiene título (sólo que injusto) “para Evaluando la opción, nos plegamos a
poseer”; es decir, se le está calificando de la decisión de la tradición causada, pero
poseedor (aunque irregular), pudiendo atenuándola para proteger a ciertos terce-
llegar al dominio por la prescripción ex- ros en aras de la seguridad del tráfico.
traordinaria; c) Además, como también Siguiendo a la generalidad de los Códigos
se dirá, hay que recordar que el Código Civiles del siglo XX, mientras el objeto se
considera a la ocupación un “título” para mantiene en poder del adquirente parece
poseer, lo que equivale a admitir la pose- apropiado aplicar su carácter causado, de
sión sin título, porque el que entra a po- modo que la ineficacia del título traiga la
seer por ocupación no da verdadera jus- de la tradición y el objeto ha de volver al
tificación de su posesión; decir que se enajenante; pero respecto de los terceros
posee por ocupación (poseo porque ocu- debería diferenciarse: la ineficacia del tí-
po) es como afirmar que se posee por- tulo por ciertas causales (nulidad, resolu-
que sí, que no es justificación; entonces, ción, resciliación, declaración de falso he-
si está admitido poseer por ocupación redero por acción de petición de heren-
(que equivale a decir sin título), no pare- cia), no debería afectar al tercero que
ce coherente impedir la posesión si exis- adquirió de buena fe a título oneroso. Con
te título, pero nulo; d) Pero, con título o todo, en lugar de intervenir las reglas de
sin él, y sobre todo concebida la pose- la tradición, parece preferible lograr el

99
Los bienes

efecto imponiéndolo en las normas que dueño de la cosa que transfiere; si no lo


regulan aquellas agresiones al título (al era, se originarán otros efectos que se ve-
regular la nulidad, la resolución, la acción rán a continuación. Por otra parte, si el
de petición de herencia, etc.), establecien- tradente tenía el objeto sometido a gravá-
do que ellas no confieren reivindicatoria menes reales, el adquirente lo adquirirá
contra terceros que hayan adquirido de con las mismas cargas; todo siguiendo el
buena fe a título oneroso (se volverá so- citado principio de que nadie puede trans-
bre este punto al tratar el Registro; infra, ferir más derechos que los que tiene.
Nos 124 y 125, y su crítica, Nº 144). Pero, además, produce el efecto de
dejar al adquirente en posesión de la cosa.
105. El conflicto teórico con la no- Esto porque, en la tradición, ambas par-
ción de contrato real. La técnica del con- tes tienen la intención de que el adqui-
trato real (abandonada por algunas legis- rente quede como dueño. Así, éste la ten-
laciones), ocasiona entre nosotros un drá considerándose dueño. Como con la
conflicto con el sistema antes descrito. tradición quedará, generalmente, con la
En efecto, como estos contratos se per- cosa a su disposición, a su merced (aun-
feccionan por la entrega de la cosa que no la atrape físicamente), entonces
(art. 1443), y en algunos de ellos (como reunirá los elementos de la posesión, exi-
en el mutuo), esa entrega es tradición gidos en el art. 700; tiene una cosa, con
porque transfiere el dominio de lo entre- ánimo de dueño. Será, en consecuencia,
gado (art. 2197), surge la interrogante de dueño y poseedor.
saber cuál es el título de esa tradición, ya Se ha dicho que “generalmente” que-
que antes de la entrega no hay contrato. dará con la cosa a su disposición, porque
Las dos alternativas posibles son igualmen- mediante las tradiciones simbólicas pudiera
te insatisfactorias: o se entiende que hay darse el excepcional caso de que alguien
aquí una tradición que no requiere de efectúe a otro la tradición de una cosa
título (como destemplada excepción al que, además de no pertenecerle, nunca la
sistema) o que aquí el título y el modo se haya tenido a su disposición (por ej., efec-
confunden, nacen simultáneamente. túa la tradición mostrándosela, conforme
al art. 684). En tal caso el adquirente, si
106. 4) Entrega. Más que un requisi- bien tiene el ánimo de dueño (animus)
to, la entrega es en realidad el elemento porque recibió en tradición, no tendrá po-
substantivo de la tradición, alrededor del sesión, porque le faltará el elemento te-
cual han de cumplirse las demás exigen- nencia (corpus)(sería la situación de alguien
cias anotadas. que vende una cosa ajena; nunca la ha
El carácter más o menos material y, detentado, efectúa al comprador la tradi-
concretamente, las formas de esta entre- ción simbólica mostrándosela, y luego de
ga, requieren de un análisis especial (que dos años el adquirente pretendiera que la
se abordará pronto). ganó por prescripción e intenta reivindi-
carla del dueño, quien a todo esto no tie-
ne noticias de la maniobra, porque él nun-
III. Efectos ca ha sido turbado en la posesión de su
objeto; aquí el adquirente no ganó pose-
107. a) El efecto normal de la tradi- sión –por falta de tenencia– ni la ha per-
ción. Es transferir el dominio del traden- dido el verdadero dueño).
te al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Este efecto de que la tradición deja al
Siendo un modo de adquirir derivati- adquirente en posesión (salvo casos extra-
vo, este efecto normal, en el que la tradi- ños, como el recién descrito), tiene lugar
ción desempeña precisamente su función cuando el tradente es dueño, cuando es
de modo de adquirir la propiedad, se pro- sólo poseedor y, aun, cuando es mero te-
duce siempre que el tradente haya sido nedor; siempre el adquirente queda en

100
La propiedad y la posesión

posesión de la cosa (así, el art. 730 expre- lo que es propio, puesto que la tradi-
samente resuelve que el que recibe del ción es consecuencia de un título. De
mero tenedor queda en posesión; con ma- manera que el rol consiste en poner en
yor razón si recibe de un poseedor). Por posesión de la cosa al que la recibe, con
esto es que bien puede decirse (como se lo que podrá llegar a ganarla por pres-
ha dicho) que el primer efecto de la tradi- cripción. Así, al examinar la tradición
ción es dejar al adquirente en posesión, y decimos que ella requiere de un título;
que produce el otro, el de transferir el y, al estudiar la posesión, diremos tam-
dominio, cuando el tradente era dueño. bién que ella requiere de un título; es el
mismo (por ej., la compraventa; aquí,
108. b) Si el tradente no era dueño y continuar el análisis significaría adentrar-
tenía otros derechos. Si carecía del domi- se en el campo de la posesión).
nio sobre la cosa que entrega, pero tenía
sobre ella otro(s) derecho(s) transferi- 110. d) Otras particularidades. Den-
ble(s), por ej., un usufructo, lo(s) trans- tro de los efectos de la tradición, tam-
fiere con la tradición (art. 682; esta dis- bién debe hacerse referencia a algunos
posición expresa derechos transmisibles, puntos específicamente regulados.
debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado). 111. Retroactividad. Si el tradente no
Aquí queda el adquirente como po- era dueño de la cosa que ha entregado y
seedor de la cosa, y dueño y poseedor de posteriormente adquiere el dominio de
los derechos que el tradente tenía. ella, la transferencia al adquirente se en-
La solución que da la regla es de cali- tiende producida desde el instante en que
dad discutible. La tradición se efectuó se efectuó la tradición (art. 682, inc. 2º,
para trasladar el dominio; ésa fue la in- en concordancia con el art. 1819). El pre-
tención del tradente y, sobre todo, del cepto es de evidente conveniencia prácti-
adquirente, quien pudiera tener sus ra- ca, pero no muy satisfactorio en estricta
zones para repudiar esa parcial adquisi- lógica porque, siguiendo una secuencia
ción. En cierta medida se le están incrus- en el tiempo resulta que, como al efec-
tando en su patrimonio derechos sin su tuar el tradente la tradición el verdadero
voluntad; él manifestó voluntad para ad- dueño no perdió su dominio sobre la cosa
quirir el dominio, no derechos de infe- entregada, se produce, teóricamente, una
rior categoría o menor envergadura. superposición de dominios (si el 1º de
enero alguien efectúa a otro la tradición
109. c) Si el tradente no era dueño; de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes
el efecto posesorio. Si no era dueño, cier- el tradente adquiere el dominio de aque-
tamente el adquirente no adquirirá el do- lla especie, se entiende que el adquiren-
minio. Pero entonces (como ya se ha di- te es dueño de ella desde el 1º de enero;
cho) la tradición desempeña otra función: pero como el primitivo dueño lo siguió
confiere posesión al que recibe la cosa; siendo hasta el 30 de enero, resulta que
lo pone en posesión de la cosa y, por lo durante ese mes dos sujetos, sin conven-
mismo, en vías de ganar el dominio por ción y autónomamente, habrían sido due-
prescripción (art. 683). Aquí queda sim- ños del mismo objeto).
plemente como poseedor. Una dificultad notoria (no mayormen-
Al disponer que da derecho a ganar te agitada entre nosotros) es la de si los
por prescripción, el precepto citado pue- efectos de la tradición se producen con o
de inducir a postular que la tradición sin retroactividad al momento del título.
sería título para poseer. No es así. En El art. 682 inc. 2º recién citado, parece
materia posesoria –como se verá– se men- suponer que no hay retroactividad; en la
cionan como título otros modos de ad- situación que regula, la consagra sólo has-
quirir el dominio, mas no a la tradición, ta la tradición; con todo, es discutible.

101
Los bienes

112. Época para exigir la tradición. Para modo que si la condición se cumple, el
determinar desde cuándo se puede exigir dominio se traslada de pleno Derecho en
la tradición de lo que se debe, hay que ese instante (en el instante en el que la
recurrir al título respectivo, del cual –como condición se cumple).
se ha dicho– la tradición es una conse- El pacto mencionado constituye una
cuencia. Allí constarán la obligación de aplicación de la denominada “cláusula de
efectuarla y la época en que el acreedor reserva de dominio” (de antigua construc-
podrá exigir esa tradición; allí se deter- ción). Como su nombre lo indica, consis-
minará desde cuándo la obligación de te en el pacto por el que el tradente man-
efectuar la tradición es exigible. Así, si tiene el dominio de la cosa tradida hasta
en el título se somete la entrega a una el cumplimiento de una condición o un
condición, habrá que esperar que la con- plazo; por cierto, presenta una visible fun-
dición se cumpla; si se somete a un pla- ción de garantía. Por nuestros textos, la
zo, luego que el plazo se cumpla (art. regla es que la cláusula puede ser acor-
681). Si nada se convino, será exigible dada válidamente y origina el efecto co-
desde que se perfeccione el título (se tra- rrespondiente en cualquier título trasla-
tará de una obligación pura o simple, que ticio y bajo cualquier condición o término.
es la regla general). Pero una situación especial es con-
Finalmente, puede ocurrir que, exigi- trovertida. El art. 680 inc. 2º la permite
ble ya la tradición, a quien debe efectuar- expresamente, con su efecto normal de
la se notifique una resolución judicial por mantener el dominio en el tradente, cuan-
la que se le ordene la retención, embargo do se pacta bajo la condición de que se
o prohibición de celebrar actos y contra- pague el precio; por los términos del pre-
tos respecto de lo debido, antes que en- cepto, se concluye que está referida a la
tregue el objeto al acreedor (art. 681). En compraventa (sólo en ella hay precio, ven-
tal situación, el obligado debe abstenerse dedor y cosa vendida, que son los térmi-
de efectuarla, produciéndose, si la efec- nos utilizados allí). Pero el art. 1874, re-
túa, los efectos indicados en los arts. 1578 gulando precisamente la compraventa,
y 1464. dispone que la cláusula de reserva de do-
minio hasta la paga del precio no produci-
113. Tradición sujeta a modalidades. rá otro efecto que poder demandar el cum-
Más propiamente que la tradición, los efec- plimiento o la resolución del contrato (el
tos de la tradición pueden someterse a mo- efecto del art. precedente); es decir, nin-
dalidades (según lo permite el art. 680). Y gún efecto especial, en todo caso no el
esta modificación de los efectos –como en efecto literal de efectiva reserva de domi-
la situación anterior– se establece en el nio, y el adquirente recibirá el dominio
título respectivo; de modo que habrá que desde la entrega misma no obstante el
remitirse a él para conocer si hay o no pacto.
modalidades a las que queden sometidos. Se ha sostenido que en la pugna debe
Por lo mismo, toda la teoría de las condi- prevalecer el último precepto por ser de
ciones (obligaciones condicionales) se ha carácter particular, aplicable precisamente
de aplicar a la situación (en este entendi- a la compraventa. El argumento no es de
miento el art. 680, al menos en su inc. 1º, valor decisivo por cuanto –como se ha
huelga). advertido– no obstante su ubicación el
– La tradición puede someterse a una precepto del art. 680 está dado para la
condición con efecto suspensivo para el compraventa (además de los términos
adquirente (A dona a B un automóvil, empleados, así queda demostrado tam-
que se lo entrega desde luego, para que bién por los orígenes de la cláusula). Con
B lo haga efectivamente suyo si obtiene todo, parece adecuado solucionar el
un título universitario). En la especie se conflicto a favor del art. 1874, por las di-
trata de una tradición anticipada, de ficultades que puede traer consigo la re-

102
La propiedad y la posesión

serva de dominio, que podría establecer- Se trata también aquí de una tradición
se con frecuencia en las compraventas con anticipada; vale lo dicho para la cláusula
pago a plazo, con la consiguiente confu- de reserva de dominio. Tendrá lugar la
sión de propietarios, especialmente res- tradición a plazo extintivo si se pacta que
pecto de terceros; además, reservándose llegado cierto día se extinguirá el domi-
el dominio, el vendedor podría gravar la nio para el adquirente (aquí, como en el
cosa con derechos reales, que afectarían caso de una condición con efecto resolu-
al comprador aun luego de pagar todo el torio para el adquirente, puede configu-
precio. Sin recurrir a la cláusula, si el com- rarse un usufructo o un fideicomiso, que
prador no paga el precio, el vendedor serán tratados más adelante).
encuentra protección en el art. 1489 (y
respecto de terceros, se dispone de los
arts. 1490 y 1491, que no corresponde tra- IV. Formas de efectuar la tradición
tar aquí).
– Puede someterse asimismo a una 114. Distinción. Al consignar normas
condición con efecto resolutorio para el de muy distinto contenido respecto de
adquirente (A dona a B un automóvil y formas de efectuar la tradición, diferen-
se lo entrega, estableciéndose en el acto ciadas especialmente para muebles e
de la donación que lo restituirá si obtie- inmuebles, la legislación nacional obliga
ne un título universitario). En esta situa- a dedicar un capítulo especial al tema.
ción se ha planteado la controversia de si
el art. 680 se aplica también cuando ope- 115. Referencia a la evolución. Según
ra la llamada condición resolutoria tácita se ha dicho (supra, Nº 73), los orígenes
(del art. 1489), como cuando el compra- de nuestro sistema del título y el modo
dor de una cosa no paga posteriormente surgen en el Derecho romano; también
el saldo de precio y por tal motivo la ven- se añadió que en la evolución, que cul-
ta se resuelve. La dificultad, en definiti- minó en un cambio, influyó el desarrollo
va, no merece plantearse; es evidente que de las tradiciones fictas, las cuales (inevi-
si al incumplirse una obligación de las tables) siempre han estado presentes en
contenidas en el título se recurre al el funcionamiento del sistema. Así, el Có-
art. 1489 y se obtiene por sentencia judi- digo chileno (al igual que otros que si-
cial la resolución del contrato, por apli- guen el mecanismo) permite variadas for-
cación de los principios de la resolución mas de efectuar la tradición, que se
quedará sin efecto la tradición y debe res- apartan de la forma fundamental de en-
tituirse lo que se recibió en virtud del trega material (entre las que debe men-
título resuelto; prescindiéndose del cionarse la más inevitable, la de inmue-
art. 680, al resultado de la restitución bles).
igualmente se llega por los efectos de la Puede anticiparse que precisamente
resolución (que son tratados en el estu- en algunas de estas tradiciones fictas se
dio de las obligaciones condicionales). observa un notable debilitamiento del sis-
– También puede someterse a un pla- tema, que llega a acercarse mucho, con
zo (aun cuando no lo expresa el art. 680). ellas, al otro, de transferencia por el solo
Debe repetirse que tal modalidad y sus contrato. En otro sentido, la desmateria-
particularidades habrá que buscarlas en lización desvirtúa en cierto modo una jus-
el título. Con plazo suspensivo, la situa- tificación de la tradición, cual es la de
ción será poco común; debe observarse conceder publicidad a las transferencias
que no se trata aquí de que la obligación del dominio. Si con la entrega la tradi-
de efectuar la tradición se postergue, sino ción patentiza la mutación de dominio
que se conviene que la tradición que aho- ante los terceros –los que tomarán cono-
ra se efectúa comenzará a producir sus cimiento de ella– y evita que el vende-
efectos desde que llegue un cierto día. dor, conservando el objeto en su poder

103
Los bienes

luego de venderlo ostente un patrimonio Una buena parte de la doctrina (na-


más valioso que el real, la ventaja desapa- cional y extranjera) considera también
rece o disminuye cuando la tradición se como tradición real la del Nº 1 y aun la
efectúa ficticiamente, por actos que no del Nº 2, y hasta la del Nº 3 del art. 684
importan una inmediata entrega material. (entre nosotros, sólo el Prof. Barros Errá-
Para estudiar las distintas formas de zuriz niega claramente esta calificación,
efectuar la tradición conviene proceder estimando que todas las formas señala-
a las siguientes distinciones: A) tradición das en el art. 684 son fictas; compartimos
de derechos reales sobre bienes muebles; este entendimiento, sin olvidar que algu-
B) tradición de derechos reales sobre bie- nos grandes comentadores del Derecho
nes inmuebles; C) tradición del derecho romano no extienden tanto la calificación
real de herencia; D) tradición de dere- de forma simbólica).
chos personales.
118. 2) Tradición ficta o simbólica.
116. A) Tradición de derechos rea- Es la que, sin que el tradente entregue
les sobre muebles. Reglamentan esta físicamente la cosa al adquirente de mano
materia los arts. 684 y 685 del CC.; de- a mano, es efectuada mediante actos ju-
ben sí agregarse algunas normas del C. rídicos, hechos o gestos que manifiestan
de C. y textos especiales (como la legis- la voluntad de transferirle el dominio.
lación sobre almacenes generales de de- El art. 684 contempla las siguientes
pósito). formas:
Para tratarla es necesario formular 1º. “Permitiéndole la aprehensión ma-
una distinción fundamental entre tradi- terial de una cosa presente”.
ción real y tradición ficta o simbólica (es- La doctrina exige aquí la presencia
tos dos últimos términos se emplearán simultánea de tradente y adquirente, la
aquí como sinónimos; hay quienes les asig- presencia de la cosa a la vista y alcance
nan diferencias). de ambos y la aprehensión de ella por el
adquirente, sin oposición del tradente,
117. 1) Tradición real. Esta forma es asiéndola físicamente (los términos em-
la expresión natural o auténtica de la tra- pleados, empero, inducen a pensar que
dición, con la cual se cumplen las justifi- bastaría que se “permita” la aprehensión).
caciones de publicidad y posesión, origi- 2º. “Mostrándosela”. Supone también
narias de este modo de adquirir. la presencia de ambos ante la cosa tradi-
Es la que se efectúa por una entrega da. Es la forma también llamada “tradi-
real (o, como ha solido ser llamada por ción de larga mano” (longa manu), por
la doctrina, tradición “de mano a mano”), suponerse que el adquirente la aprehen-
en ella la cosa tradida es materialmente de ficticiamente extendiendo sobre ella
entregada por el tradens al accipiens, cum- una larga mano suya (era también llama-
pliéndose los demás requisitos, que antes da occulis et affecti; por los ojos y la inten-
se han mencionado. ción).
Pero puede observarse que, por su 3º. “Entregándole las llaves del gra-
naturaleza, esta tradición mano a mano nero, almacén, cofre o lugar cualquiera
es sólo aplicable a las cosas que por su en que esté guardada la cosa”.
volumen y peso permiten esta entrega Mientras para algunos autores es ésta
material de una persona a otra. la forma de tradición simbólica por exce-
Esta tradición real no es directa o, al lencia, en que las llaves constituyen el sím-
menos, claramente mencionada por el bolo de la entrega, otros, en cambio, han
Código, pero, desde la definición del entendido que también es ésta una for-
modo, en toda su estructura técnica no ma de tradición real, al permitir las lla-
queda duda de que es la primera forma ves la posibilidad de la toma inmediata
de efectuarla. de posesión por parte del adquirente.

104
La propiedad y la posesión

Nuestro precepto no exige que el al- 6º. “...y recíprocamente por el mero
macén, cofre, etc., esté a la vista de las contrato en que el dueño se constituye
partes. La entrega de las llaves, propia- usufructuario, comodatario, arrendatario,
mente, debe ser real. etc.” (Nº 5, 2ª parte).
4º. “Encargándose el uno de poner la Esta forma, inversa de la anterior, es
cosa a disposición del otro en el lugar la denominada “constituto posesorio”
convenido”. (constitutum possessorium). Como en la situa-
Esta forma es particularmente intere- ción precedente, se evita con esta forma
sante (e igualmente viene desde antiguo). una doble entrega, en que el tradente
Del tenor del precepto se observa que primero entregara la cosa que transfiere
aquí queda efectuada la entrega por con- y luego el adquirente se la entregara a su
venirse el encargo; se trata de un verda- vez, ahora cumpliendo el contrato de
dero mandato por el que el tradente se arrendamiento u otro que celebren.
encarga de poner la cosa a disposición Asimismo, vale también la observación del
del adquirente en cierto lugar. Como no número anterior, de que, al menos prác-
se exige que se cumpla el encargo (lo ticamente, se está en presencia de una
exigía un proyecto), la tradición queda transferencia de dominio “por el mero
efectuada, desde luego, sin esperar a que contrato”.
efectivamente el tradente ponga la cosa A las formas de tradición preceden-
donde se obligó. Puede notarse que en tes deben agregarse otras diseminadas en
este caso hay una especie de tradición la legislación, para ciertos objetos en cier-
por el solo contrato, convenida que sea tas circunstancias; pueden mencionarse
la cláusula en que se encarga el tradente, las contenidas en el C. de C. (arts. 148 y
cláusula que se podrá acordar en el mis- 149), en la ley sobre almacenes generales
mo título (venta u otro), quedando des- de depósito (art. 6º), etc. Además, hay
de entonces el tradente con la cosa como ciertos bienes muebles cuya forma de tra-
mero tenedor, en calidad de mandatario. dición es discutida, como las naves y las
En el fondo, la situación es similar a la aeronaves (para vehículos motorizados
contemplada en el Nº 5 siguiente. terrestres, v. infra, Nº 148).
5º. “Por la venta, donación u otro tí-
tulo de enajenación conferido al que tie- 119. Principio. Examinadas las dife-
ne la cosa mueble como usufructuario, rentes formas de tradición ficta puede per-
arrendatario, comodatario, depositario, o cibirse la idea constante de que en virtud
a cualquier otro título no traslaticio de de ellas el adquirente queda en la posibi-
dominio” (Nº 5, primera parte). lidad de disponer inmediatamente de la cosa
Es la llamada tradición por “breve tradida. Aun en el caso de que quede
mano” (brevi manu; no se alcanza a perci- materialmente en poder del tradente,
bir). Se ha concebido esta forma para evi- como en el constituto posesorio, debe re-
tar un movimiento material, pues normal- cordarse que éste queda sólo como mero
mente en estas situaciones el arrendatario tenedor, y si el adquirente no puede aún
u otro tenedor debería restituir la cosa al disponer de la cosa materialmente, jurí-
dueño y luego éste nuevamente entregár- dicamente dispuso, en el acto mismo, al
sela, ahora en tradición. Se entiende que aceptar que quedara la cosa en poder del
la tradición aquí está representada por la tradente, por un acto voluntario suyo.
entrega que antes se efectuó por el due-
ño al mero tenedor, cumpliendo el con- 119 bis. Prueba. Considerando la im-
trato de arrendamiento (u otro). Esta portancia que tiene, en un caso concre-
construcción evita reconocer que sim- to, demostrar que se efectuó la tradición
plemente se está en presencia de una de cierto objeto, y que –como ha podido
transferencia de dominio por el solo con- observarse– este hecho no exige formas
trato. documentadas, conviene dejar constancia

105
Los bienes

escrita de su realización (por ej., en el puede efectuar ya por alguna de las for-
mismo título, usualmente compraventa, mas del art. 684, ya por la indicada en el
convendrá agregar que “en este mismo art. 685 inc. 1º (puede sí observarse una
acto se efectúa la tradición de la cosa diferencia: acudiendo al art. 684, un solo
vendida, mostrándola el vendedor al com- acto, por ejemplo la muestra del bosque,
prador”). efectúa la tradición del conjunto de ár-
En todo caso, debe recordarse una boles, en tanto que empleando el art. 685,
conveniente presunción de haberse efec- la tradición se va efectuando por cada
tuado la tradición, consignada en las nor- árbol, conforme se vayan cortando).
mas de la posesión (art. 702, inc. final).
121. Reserva legal de las formas fic-
120. Tradición de muebles por antici- tas. Se ha discutido si es o no posible
pación. El art. 685 establece una regla ge- que la tradición ficta se pueda efectuar
neral para la tradición de esta clase de por formas distintas de las señaladas en
bienes (inc. 1º). Esta disposición está en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
relación con el art. 571, pero no hay con- situaciones en las que leyes especiales
flicto entre ellos (como parece despren- disponen otras formas). Algunos auto-
derse de un fallo), porque tratan mate- res no ven inconvenientes, así también
rias diferentes: el art. 571 califica de se ha resuelto. Otros niegan tal posi-
muebles ciertos bienes, que son llamados bilidad; se sostiene que estas formas fic-
muebles por anticipación; en tanto que tas son creaciones de la ley, siempre ex-
el art. 685 inc. 1º establece la forma como cepcionales; y sobre todo porque desde
se efectúa la tradición de estos bienes. El el punto de vista de la posesión, que
precepto regula una forma de tradición también se adquiere –y quizás es lo que
real, al prescribir que la tradición se veri- principalmente se adquiere– con la tra-
fica en el momento de la separación de dición, el Código dispone que la pose-
estos objetos. Para que valga como tradi- sión se adquiere por la aprehensión ma-
ción es necesario que esa separación se terial o legal (art. 723), y no puede
efectúe “con permiso del dueño”, pues haber aprehensión legal donde la ley no
ahí está, precisamente, la voluntad del tra- la establece; se hacen notar, asimismo,
dente. los términos perentorios, limitativos, del
Se ha discutido si la tradición de es- art. 684, antes de iniciar la enumera-
tos bienes se puede efectuar por alguna ción.
de las formas de tradición fictas del
art. 684, además de la forma real que in- 122. Valor comparativo. Se ha discu-
dica el art. 685. Como no se viola clara- tido el igual o diferente valor que se les
mente ninguna norma, la conveniencia ha de atribuir a estas dos posibilidades
práctica aconseja la afirmativa. de efectuar la tradición: real y simbólica.
El inc. 2º del art. 685 consigna una La ausencia de desplazamiento físico de
regla de acceso a la propiedad ajena, de la cosa tradida en la ficta da mayor oca-
carácter práctico (un acreedor pretende sión para el conflicto. Puede ocurrir que
que se le pague lo que se le debe, pero un tradente efectúe una tradición ficta y
ha de respetar la propiedad ajena; si el luego la real, de la misma cosa, a diferen-
deudor se negare persistentemente, el tes personas (X vende a Y un mueble, y
acreedor tendrá que ejercitar las accio- se acuerda que X lo conservará en su
nes del título respectivo; si le deben la poder como arrendatario; posteriormen-
entrega de esos objetos por un contrato, te lo vende nuevamente a Z y le efectúa
habrá incumplimiento de lo pactado). su tradición real). Entre nosotros, en
Con lo dicho, la tradición de un bos- principio, el art. 1817 soluciona el pro-
que (situación frecuente y habitualmen- blema para la venta; se dispone allí que,
te de valor económico importante), se en tal situación, el comprador que pri-

106
La propiedad y la posesión

mero haya entrado en posesión de la cosa “Se efectuará la tradición del dominio de
será preferido. En el caso propuesto, los Bienes Raíces por la inscripción del
como la posesión se adquiere al cambiar título en el Registro del Conservador.
el ánimo, aun con la tradición ficta, ha- De la misma manera se efectuará la
bría que concluir que Y, el primer adqui- tradición de los derechos de usufructo o
rente, es el preferido, teniendo el segun- de uso constituidos en Bienes Raíces, de
do sólo una acción de indemnización. los derechos de habitación o de censo y
Pero sólo decimos que en principio se del derecho de hipoteca.
soluciona el problema porque en la doc- Acerca de la tradición de las minas se
trina se ha discutido arduamente el pun- estará a lo prevenido en el Código de
to de si en caso de conflicto entre ambas Minería”.
formas de tradición tienen las dos igual Relacionando esta disposición con
valor. Con nuestro art. 1817 se sostiene otros textos vigentes, puede concluirse
que, como el precepto no distingue, ha que la tradición del dominio y otros dere-
de preferirse al primero, aun cuando la chos reales sobre inmuebles se efectúa
tradición que se le haya efectuado haya por la inscripción del título en el Regis-
sido la ficta, lo que implica asignar a am- tro del Conservador de Bienes Raíces
bas igual valor (podría estimarse que en (art. 686), con excepción de la tradición
la colisión debe atribuirse mayor valor a del derecho real de servidumbre, que se
la tradición real, particularmente por un efectúa en la forma prescrita en el
principio protector del tercero: la tradi- art. 698 (salvo el caso de la servidumbre
ción ficta, al efectuarse por actos repre- de alcantarillado en predios urbanos, en
sentativos, entrega de las llaves por ejem- el que se vuelve a la regla del art. 686,
plo, no da noticia a los terceros del efectuándose por inscripción en el Re-
cambio de situación de la cosa; ello es gistro del Conservador). En cuanto a la
más evidente en la situación del Nº 5 del tradición del derecho real de herencia,
art. 684, en que el cambio de posesión entre nosotros la forma de efectuarla es
de la cosa al adquirente se efectúa tan discutida (según se tratará más adelan-
sólo por un cambio de ánimo; esa publi- te; v. infra, Nº 152).
cidad sólo aparece en la tradición real, Como resumen anticipado y conside-
en que los terceros pueden darse cuenta rando diversas disposiciones del Código
de la mutación ocurrida; así, el segundo y leyes especiales, la inscripción, en nues-
adquirente, que respecto de la primera tro Registro inmobiliario, cumple las si-
adquisición era un tercero, no estaba en guientes funciones:
condiciones de saber que ya compraba a) Constituye tradición del dominio y
cosa ajena y, protegiéndole, habría de de otros derechos reales sobre inmuebles.
concederse más valor a esta tradición b) Conforma la historia de las muta-
real). Por último, debe notarse que en- ciones (o cambios), gravámenes y restric-
tre nosotros el problema puede presen- ciones en la titularidad real de los inmue-
tarse con más dudas en contratos distintos bles.
de la compraventa, en que no se dispo- c) Confiere publicidad a esas mutacio-
ne del citado art. 1817. nes (o cambios), gravámenes y restriccio-
nes de titularidad (y aun a ciertos cam-
123. B) Tradición de derechos reales bios en el estado de ciertas personas,
sobre inmuebles. Según es norma en la como en la inscripción de las interdiccio-
organización de la propiedad territorial nes).
en los tiempos modernos, con la dicta- d) Discutiblemente, constituye requi-
ción del Código se estableció entre noso- sito, prueba y garantía de posesión de inmue-
tros un sistema de transferencia para los bles.
derechos sobre inmuebles, en base a un e) Discutiblemente, constituye solem-
Registro. El art. 686 del Código dispone: nidad de ciertos actos o contratos sobre

107
Los bienes

inmuebles (del usufructo sobre inmue- Podemos entender por Derecho re-
bles por acto entre vivos, art. 767; del uso gistral inmobiliario el conjunto de prin-
sobre inmuebles, art. 812; del fideicomi- cipios y normas que regulan la organiza-
so sobre inmuebles, por acto entre vivos ción y funcionamiento del Registro, la
o por testamento, art. 735; del censo, determinación de los objetos y actos ins-
art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y 2410; cribibles y la forma y efectos de la ins-
de la donación irrevocable de inmuebles, cripción.
art. 1400). Se conjugan, pues, temas orgánicos
(el funcionario y sus atribuciones), subs-
124. El Registro. Descripción teórica tantivos (determinación de objetos, actos
(la naturaleza de la función registral). En- y derechos inscribibles y efectos de la ins-
contrándose la propiedad inmueble na- cripción) y adjetivos (formas: de acceso
cional incluida en un sistema registral, se al sistema, de las inscripciones, de las im-
consignarán algunos antecedentes básicos pugnaciones).
sobre las distintas alternativas que se han A este propósito conviene retener la
elaborado para estructurar un Registro circunstancia de que la solidez económi-
de propiedad raíz, se mencionarán algu- ca que siempre ha implicado la propie-
nos sistemas de los más difundidos y lue- dad inmueble y, por tanto, la calidad que
go se describirá el Registro chileno, en ostenta la garantía territorial para la di-
su organización y en su funcionamiento. fusión del crédito, ha generado la conse-
En el Derecho romano, y aun en el cuencia de que siempre la hipoteca ha
antiguo Derecho español (vigente en Chi- tenido una presencia destacada en la es-
le antes del Código), la tradición del do- tructuración del Registro. Así, algunas de
minio de los inmuebles se efectuaba, las características de esa caución han in-
como es la regla general, por alguna de fluido en las que se imponen al Registro;
las formas simbólicas que antes han sido por otra parte, la hipoteca llega a con-
descritas (pero antecedentes registrales quistar ciertas excepciones respecto de
existen desde antiguo). requisitos o efectos que se imponen como
Un Registro puede implantarse para generales, para las demás actuaciones
variadas categorías de objetos; de hecho, exis- (como acontece, por ej., en los sistemas
ten para bienes tan diversos como las aguas, español y suizo); y, en algunos ordena-
los vehículos motorizados terrestres, las na- mientos (ámbitos doctrinal y docente in-
ves, las aeronaves, y hasta para actos sin cluidos), la materia hipotecaria ha llega-
referencia a cosas materiales, como el de do a capturar en su sede a la registral o,
la propiedad intelectual o ciertos actos mer- al menos, han llegado a anunciarse y
cantiles. Pero ha sido el de inmuebles el examinarse atadas (Derecho registral e
de mayor presencia y trayectoria (el próxi- hipotecario o hipotecario y registral).
mo relato teórico está dirigido al Registro Desde otro punto de vista, conviene
inmobiliario, sin perjuicio de que puede destacar que a este capítulo jurídico le
ser aplicable al registro de otros bienes). importa (al menos en principio), la di-
La importancia del tema y la comple- námica de la constitución o adquisición,
jidad que ha llegado a presentar la orga- traspaso, modificación y extinción de los
nización del Registro con sus consecuen- derechos y no, en condición estática,
cias jurídicas han tendido a configurar, su estructura o contenido, ni las facul-
referido a la propiedad raíz, una verda- tades, poderes y deberes que confieren
dera disciplina que aun no parece ser re- o imponen (aunque es perceptible una
conocida, manteniéndose como un capí- recíproca influencia entre ambos pla-
tulo, bien identificable, dentro del campo nos).
de los derechos reales. Con diversas de- El término Registro es empleado en
nominaciones, parece predominar la de diversos sentidos: como institución (el
“Derecho registral inmobiliario”. Registro), como constancia o asiento (mi

108
La propiedad y la posesión

registro), como actividad (yo registro). trando también hipotecas, fideicomisos (o


Institucionalmente, se entiende por Re- condiciones pendientes), usufructos, usos,
gistro el conjunto organizado de instru- servidumbres, embargos, prohibiciones y
mentos en que se va dejando constancia hasta derechos personales (como arren-
de la titularidad de ciertos bienes o dere- damientos).
chos y de las mutaciones jurídicas que se Por otra parte, al irse practicando los
van produciendo en o respecto de ellos. asientos que dejan constancia de las mu-
Cuando es referido a los bienes inmue- taciones, los datos precedentes van que-
bles, se le denomina Registro inmobilia- dando superados, pero –como es de su-
rio (de la propiedad inmueble, territo- poner– se conservan.
rial, raíz, etc.). Así, con aquella integración y esta con-
El Registro da cuenta de la titulari- servación, el Registro puede llegar a eri-
dad del objeto registrado pero, substan- girse en un retrato jurídico del inmue-
cialmente, la titularidad se gesta en el ne- ble: actual, histórico y completo (entre
gocio que le antecede; de este modo, nosotros –como se irá viendo– no del
obedeciendo a ese negocio, el cambio es todo).
llevado al Registro, en donde la muta- En otro sentido, versando sobre el sue-
ción se asienta (salvo la primera inscrip- lo del país, el Registro inmobiliario emer-
ción, en la que no hay una mutación, ge como una institución de interés público
sino se trata simplemente del ingreso, la por referirse al derecho patrimonial fun-
incorporación o la llamada “inmatricula- damental, la propiedad; por su trascen-
ción”). Ahora bien, para la facilidad del dencia económica (que se radica en la
tráfico, el negocio puede celebrarse en seguridad del tráfico inmobiliario y en la
cualquier lugar, pero su registro es centra- recaudación tributaria), y por su relación
lizado en el lugar en donde está ubicado con la seguridad nacional (considerando
el predio. Aquí, entonces, aparece su pri- que el territorio es el asiento físico de la
mera utilidad: para averiguar la titulari- respectiva nación).
dad y, en general, el estado jurídico del Con lo expuesto ha ido quedando de
predio, ya no se hace necesaria esa bús- manifiesto que esta concentración instru-
queda universal que implica descubrir el mental presta simultáneamente varias uti-
negocio, sino basta con acudir al lugar del lidades; sin embargo, es la seguridad del
predio (“lugar” cuyo nombre dependerá tráfico inmobiliario, mediante la publici-
de la nomenclatura que se emplee para la dad de la titularidad y del estado integral
sectorización administrativa del territorio del predio, el objetivo fundamental de
en el respectivo país, entre nosotros, la un Registro predial; comunicando al gru-
comuna); allí estará el Registro que ha po social (a los llamados “terceros”) esa
de exhibir el estado jurídico de ese pre- situación del predio, los potenciales ad-
dio (por cierto, en el futuro la computa- quirentes se animan a negociar, lográn-
ción superará esta característica). dose fluidez en la circulación inmobilia-
La titularidad (el dominio del predio) ria y en el crédito con garantía territorial.
es el dato básico, pero habitualmente el Ahora se está en mejores condiciones
Registro es aprovechado para exhibir tam- de enfrentar el tema (o –tal vez mejor–
bién otros acontecimientos que contribu- la controversia) de la naturaleza de la fun-
yen a conformar el estado jurídico del ción registral. Efectivamente, en la doctri-
objeto registrado, que son importantes na (extranjera) el punto se ha discutido
para evaluar: la seguridad de la titulari- latamente.
dad, la libertad de circulación del objeto, Una posición, al parecer ya abando-
y su actual y futuro aprovechamiento ma- nada, la acerca a la función jurisdiccio-
terial; todo lo cual se traduce, en defini- nal (destacando una vinculación tan es-
tiva, en la actual valoración económica trecha con ella que llega a ser calificada
del bien inscrito. Así, se terminan regis- de cuasijudicial). Incluso, se ha estima-

109
Los bienes

do que se asimilaría a la jurisdicción vo- con ellos uno determinado, se lo puede


luntaria. Otra, destacando la calidad de describir ordenadamente.
servicio público de la actividad, la consi- Entre las características (alternativas)
dera una función administrativa. En fin, se destacan las siguientes:
parece predominar la conclusión de que a) Registro personal o Registro, real. En
se trata de una función no asimilable a la organización de un Registro, esta es
otras, reconociéndose semejanzas con una disyuntiva fundamental.
ambas. Registro personal es el que se organi-
En este intento por determinar la na- za en base al nombre de las personas a
turaleza de la función estimamos funda- quienes afectan las constancias que se
mental esta constatación: en el estado ju- asientan en él. En este sistema, esas cons-
rídico actual –debido en buena medida a tancias generalmente se van estampando
las distintas opciones de organización del cronológicamente, según se vayan solici-
Registro y a los distintos intereses a los tando por los interesados; se agrega el
que puede otorgar primacía– existe una importante complemento de los Índices
vigorosa influencia de la legislación en la para reconstituir la historia de un inmue-
estructuración del respectivo sistema; por ble, que se confeccionan en base a los
tanto, la normativa del respectivo ordena- nombres de los interesados ordenados al-
miento es decisiva en el resultado califica- fabéticamente, cerrados por períodos de
torio. Así, la calificación dependerá, en tiempo (anuales, semestrales, etc.).
gran medida, de la posición que se asigne Registro real es el que se organiza
al funcionario respecto de otras institucio- en base a los predios, que se individuali-
nes públicas; de las facultades que, en ex- zan con un número de orden u otro sig-
tensión y profundidad, se atribuyan al fun- no y algunos otros datos materiales del
cionario para calificar previamente la inmueble, en una carátula inicial; a con-
procedencia de la inscripción; de la natu- tinuación, formando un cuerpo indivi-
raleza constitutiva o declarativa que se asig- dual (folio o carpeta) para cada predio,
ne a la inscripción; del objeto inmediato se van agregando las constancias de las
inscribible (si se inscriben actos o contra- mutaciones jurídicas que van teniendo
tos o sólo la mutación real). Entonces, en lugar en el bien. Un catastro o plano
cada ordenamiento se llegará a una particu- por regiones del país, y un plano o cro-
lar calificación de la función registral con quis para cada predio son de evidente
el conjunto de elementos incidentes (en utilidad en un Registro y pueden esta-
este sentido, con los caracteres del siste- blecerse como complemento ya del per-
ma nacional que se irán describiendo, lue- sonal, ya del real (pero, sobre todo, el
go se podrá emitir una conclusión propia plano por predios es más factible esta-
para el Derecho chileno). blecerlo en el real; de hecho, en éste
habitualmente está presente). Desde lue-
125. La institución del Registro se con- go, puede observarse que en esta forma
figura principalmente con un órgano y organizativa las aspiraciones de seguri-
una función (el funcionario y su actua- dad y sobre todo de rapidez tienen me-
ción de confeccionar la constancia o asien- jores posibilidades de ser logradas.
to registral). Con aportes de la doctrina y b) Inscripciones o transcripciones. Las
las experiencias del funcionamiento de constancias a que se ha hecho referencia
registros en la práctica, se han ido dise- provienen de títulos en que están conte-
ñando alternativas en varias características nidos los actos o contratos celebrados por
entre las cuales se puede optar para la los particulares relativos a la propiedad
construcción de un Registro Territorial, y registrable, y son esos títulos los que se
se han propuesto ciertos principios que, presentan o exhiben al funcionario co-
asimismo, pueden o no ser acogidos (o rrespondiente. Ahora bien, esas constan-
acogidos en algún grado). Y escrutando cias pueden consistir en “inscripciones”,

110
La propiedad y la posesión

esto es, extractos o resúmenes de los títu- g) La fe pública registral (derivada de


los exhibidos, o en “transcripciones”, es la legitimación). En su virtud aquellos da-
decir, copia íntegra (fotocopia) de dichos tos, tal como aparecen constantes en el
títulos. Registro, se tienen por verdaderos respec-
c) Inscripción constitutiva o declarativa. to de los terceros, de modo que cuando
Es constitutiva si es ella la actuación que contratan fiándose de ellos, los terceros
efectivamente produce la mutación real; son amparados no obstante cualquier in-
es declarativa si sólo deja constancia de exactitud que posteriormente sea detecta-
(o publica) una mutación ya producida da (para ellos surge la inoponibilidad de
fuera del Registro. lo no inscrito, de lo no “publicado”).
Entre los principios más difundidos Las dos últimas están indisolublemen-
pueden mencionarse: te vinculadas (al punto que suelen tratar-
a) La publicidad. Los registros y de- se como dos facetas del concepto de se-
más instrumentos del sistema son de li- guridad registral); la primera es aducida
bre acceso a los usuarios y el funcionario por el titular inscrito ante un supuesto
debe extender las certificaciones que se titular extrarregistral (real o material), y
le soliciten. la segunda por el tercero que adquiere
b) La rogación. El funcionario sólo del titular inscrito, ante cualquiera que
actúa en virtud de petición de los usua- le dispute su derecho por defectos del de
rios (no de oficio). su antecesor (frecuentemente se introdu-
c) La legalidad. Se confieren al fun- cen excepciones, en las que el asiento
cionario atribuciones de control preventi- registral es desobedecido, por falsificacio-
vo sobre: 1º la existencia y estado jurídico nes u otras circunstancias extremas). Pue-
del derecho inscribible (con determina- de verse que en la confección de un sis-
ción de la validez y eficacia de los títulos tema, ambas están a su vez vinculadas con
–actos– que constituyen los antecedentes la legalidad y, por otra parte, en su apli-
jurídicos para la inscripción), y 2º la con- cación los tres son conceptos graduables.
gruencia entre la descripción del predio Para el preciso objetivo de conferir un
en el título y los caracteres que presenta alto grado de seguridad (mediante la legiti-
en la realidad. mación y la fe pública) hay dos destaca-
d) La prioridad. Los conflictos de ti- dos dispositivos que pueden emplearse y
tularidad son dirimidos por el orden en que suelen actuar combinados: el control
que se ha acudido a requerir la actividad preventivo y la abstracción; el primero de
registral (para lo cual se ha de dejar cons- naturaleza eminentemente registral y la
tancia del instante en que se presenta la segunda más bien de Derecho substantivo
respectiva solicitud)(primero en el tiem- (y que, por lo mismo, suele examinarse
po, primero en el derecho). en el tema de los modos de adquirir).
e) El tracto sucesivo. Las inscripcio- a) El control preventivo está integrado
nes relativas a un predio van vinculadas por un conjunto de precauciones para el
entre sí, en términos que, salvo la prime- ingreso de un derecho al Registro y lue-
ra, cada una deriva de la anterior (y es el go para sus sucesivos traspasos (y que con-
sustento de la siguiente). forman la llamada legalidad). Al incor-
f) La legitimación registral. Es la se- porarse por primera vez un inmueble al
guridad, eventualmente con garantía del sistema (en la denominada “inmatricula-
Estado, de que el derecho incorporado ción”) ha de procederse a un riguroso
al Registro efectivamente existe y con los examen de sus antecedentes jurídicos que
caracteres de que da cuenta la inscrip- demuestren su pertenencia y estado ac-
ción; implica, pues, una presunción de tual del derecho (con especial pronun-
exactitud de la constancia registral (aquí ciamiento sobre la validez y eficacia de los
se centra el grado de invulnerabilidad que actos, por substancia y forma, y con rela-
se decida infundir a la inscripción). ción a derechos reales limitados a favor

111
Los bienes

de otros), y de la congruencia entre la des- racterística cuya implantación puede re-


cripción del predio en el título y sus rea- sultar compleja y costosa, y más intensas
les características físicas (especialmente se tornan estas dificultades en un cambio
de su superficie, deslindes y contorno). profundo desde un sistema de baja segu-
Para este último objetivo se requiere de ridad que ya tiene cubierta la generali-
la organización de un catastro comarcal dad de un territorio (como ocurriría en-
y un plano por cada predio. Las transfe- tre nosotros, según se irá apreciando);
rencias o gravámenes futuros (que con pero es de gran utilidad para un país, al
aquel control inicial se irán registrando dar seguridad y certeza a los derechos
más expeditamente), se rodearán también sobre inmuebles (evitando litigios estéri-
de precauciones que sigan asegurando el les), facilitando y agilizando su negocia-
carácter indubitable del sistema. Este con- ción y desarrollando el crédito con ga-
trol puede entregarse en una primera ins- rantía territorial. En definitiva, es con una
tancia al funcionario, con recurso a un intensa seguridad como un Registro se
superior jerárquico nacional, o al juez (or- acerca más a cumplir las finalidades que
dinario). justifican su instauración.
b) La abstracción causal consiste aquí En los últimos tiempos han alcanza-
(porque tiene otras diversas aplicaciones) do especial renombre dos sistemas regis-
en abstraer (separar, desplazar) la inscrip- trales que parecen estar funcionando, por
ción de su título justificante; es decir, im- varias décadas, con aparente éxito: el lla-
poner la inscripción (o el acto de pedirla mado sistema prusiano o alemán (vigen-
al funcionario) como acto abstracto, des- te en Alemania en sus características ac-
vinculado del título, impidiendo así que tuales desde 1936 y adoptado por varios
las vicisitudes del título repercutan en la países como Austria, Hungría, Suecia,
inscripción (por ej., si el contrato en base Noruega) y el sistema denominado del
al cual se registró un predio a nombre Acta Torrens (en honor de su mentor,
de un nuevo adquirente resulta nulo o Robert Torrens, vigente en Australia des-
resuelto, se determina que esa nulidad o de 1858, con algunas enmiendas poste-
resolución no llegue a alterar la situación riores, adoptado también, con modifica-
en el Registro), o la altere sólo mientras ciones, en otros países de Oceanía, Ingla-
el objeto transferido permanezca en po- terra, Dinamarca, Canadá, varios Estados
der del adquirente, pero no si ha sido de Estados Unidos de N.A., República
transferido a un tercero en ciertas situa- Dominicana). Estos sistemas se organizan
ciones de buena fe que haya adquirido a básicamente por predios (son registros de
título oneroso (que es lo que preferimos, folio real) y la inscripción tiene un alto
como se dirá más adelante)(v. también grado de invulnerabilidad; en todo caso,
supra, Nº 104 bis, sobre la tradición cau- no han estado exentos de críticas (algu-
sada y abstracta). nos de los caracteres descritos, especial-
Por otra parte, la invulnerabilidad de mente el folio real, han sido recomenda-
los asientos registrales puede llegar a oca- dos en varios Congresos Internacionales
sionar perjuicios a titulares que, por va- de Derecho Registral).
riadas circunstancias (por ej., por un man-
dato aparente) ven perdidos sus derechos; 126. El sistema registral chileno. El
entonces se impone la indemnización (en Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
dinero) al perjudicado (evitándose enri- Las normas legales fundamentales sobre
quecimientos injustificados); pero lo ya la materia están contenidas en los arts. 686
registrado se mantiene (salvo situaciones y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito
extremas, principalmente debido a falsi- en el art. 695, en un cuerpo reglamen-
ficaciones). tario, conocido como Reglamento del Re-
Puede percibirse que un alto grado gistro Conservatorio de Bienes Raíces. Es
de seguridad registral constituye una ca- un DFL. dictado por mandato del art. 695

112
La propiedad y la posesión

(así se ha resuelto). El texto original ha llegada, cualquiera que sea su naturaleza


sufrido modificaciones por leyes posterio- (arts. 21 y 27); es también anual (arts. 30
res, una de las cuales se refiere a una y 38). La anotación debe contener ciertos
especial organización del Conservador de datos (que menciona el art. 24).
Bienes Raíces de Santiago. Además, se han El Registro, considerada la expresión
dictado numerosos textos legales que es- como cuerpo del sistema, está integrado
tablecen normas registrales especiales por tres Registros particulares: el Regis-
para inmuebles que se encuentran en si- tro de Propiedad, el Registro de Hipote-
tuación registralmente irregular; se trata cas y Gravámenes y el Registro de Inter-
de leyes denominadas “de saneamiento dicciones y Prohibiciones de Enajenar
de títulos”, a las que se hará referencia (art. 31); todos son anuales (art. 36).
más adelante (infra, Nº 143). Por último, “Se inscribirán en el primero las tras-
leyes especiales han encomendado al Con- laciones de dominio (o sea, las transfe-
servador otras funciones aparte de las rencias, transmisiones y adquisiciones por
originarias, para llevar el registro de ac- prescripción).
tos relativos a otros bienes que los inmue- En el segundo, las hipotecas, los cen-
bles, que también se mencionarán luego sos, los derechos de usufructo, uso y ha-
(infra, Nº 148). bitación, los fideicomisos, las servidum-
bres y otros gravámenes semejantes.
127. La organización y el funciona- En el tercero, las interdicciones y pro-
miento del Registro están consignados en hibiciones de enajenar e impedimentos
el Reglamento y en el COT. (arts. 446 y relacionados en el artículo 53, número
sgts.). 32” (art. 32).
a) Funciona como una oficina en cada “En cada uno de los mencionados Re-
comuna o agrupación de comunas que gistros se inscribirán también las respec-
constituya el territorio jurisdiccional de tivas cancelaciones, subinscripciones y de-
juzgado de letras, a cargo de un funcio- más concernientes a las inscripciones
nario denominado Conservador de Bie- hechas en ellos” (art. 33).
nes Raíces, calificado de Auxiliar de la Estos Registros parciales tienen fija-
Administración de Justicia y considerado das sus características materiales (arts. 34
ministro de fe pública (arts. 446 y sgts. y sgts.).
del COT.)(en Santiago, el oficio está a Se ha resuelto que la inscripción prac-
cargo de tres funcionarios). En muchas ticada en un Registro que no corresponde,
comunas el Notario, o uno de los varios, es nula absolutamente (sobre la proceden-
es al mismo tiempo el Conservador. cia de esta nulidad con el complemento de
b) Los libros fundamentales que allí absoluta, se volverá más adelante, infra,
se llevan son el Repertorio, el Registro y Nº 141).
el Índice General. Pero es el Registro el Cada Registro parcial contiene un ín-
centro del sistema; los otros dos constitu- dice por orden alfabético con los nom-
yen sus (importantes) complementos. Es bres de los otorgantes (art. 41); este índi-
anual. Creado originariamente para los ce es de especial importancia práctica para
inmuebles, leyes posteriores han entrega- la ubicación de las inscripciones y contri-
do al Conservador el mantenimiento de buye a caracterizar el Registro, como lue-
otros Registros para ciertos bienes o ac- go se dirá. Además, “en un apéndice de
tos, como el de comercio, el de prenda este índice se inventariarán los documen-
agraria, el de prenda industrial, el de tos agregados al fin de cada Registro”
prenda de cosa mueble vendida a plazo. (art. 42).
El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro El Índice General, junto con los índices
de ingreso de la oficina; en él se deben de cada Registro parcial, permite el fun-
anotar todos los títulos que se presenten al cionamiento del sistema en cuanto me-
Conservador, por orden cronológico de diante ellos se ubican las inscripciones (a

113
Los bienes

través de sus titulares) y se puede recons- libros (y, en cierto sentido, podría ser lo
truir la historia de los inmuebles partiendo más seguro y actual). Pero, aparte de la
de algunos datos elementales. Se construye comodidad y de la pericia en la búsque-
por orden alfabético de los otorgantes, y da, los certificados emitidos por el Con-
“se formará a medida que se vayan hacien- servador deslindan responsabilidad. Si el
do las inscripciones en los tres Registros. asesor del interesado examina y comete
En él se abrirán las mismas partidas que en error, él le responderá. Si se pide el certi-
el índice particular” (art. 43). Es igualmen- ficado y contiene un error, la responsabi-
te anual (art. 45). Tiene caracteres mate- lidad es del funcionario.
riales también regulados (en el art. 46, en Conviene precisar esta última conclu-
relación con los arts. 22 y 23). sión. Qué ocurre si el certificado resulta
Las menciones que contienen los ín- erróneo; por ej., dice que el predio no
dices están determinadas (en el art. 44). tiene hipoteca, y en el Registro existe una.
c) El Registro es público, y el Conser- Es claro que el Registro mantiene sus efec-
vador está obligado a dar las copias y cer- tos. Los asientos en el Registro tienen va-
tificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y lidez y eficacia con independencia de las
51). Uno es el que deja constancia de certificaciones que respecto a ellos emita
haberse inscrito el título en el Registro; el Conservador. En tal caso, al perjudica-
se estampa en la copia del título que se do sólo le quedaría el recurso de perse-
presentó al Conservador para la inscrip- guir la responsabilidad del funcionario,
ción, copia que el Conservador devuelve intentando indemnización.
al interesado, ahora con esa certificación Así, pues, en la práctica estos certifi-
al final (arts. 85 y 86). Son también fre- cados constituyen elementos indispensa-
cuentes los denominados certificados: de bles para una negociación sobre inmue-
“dominio vigente”, en que el Conserva- bles. En ellos está la formal comunicación
dor deja constancia de que cierta inscrip- al interesado en adquirir el dominio u
ción de dominio, a nombre de cierto ti- otro derecho real, sobre el estado jurí-
tular, está actualmente (a la fecha del dico del inmueble. Y por lo mismo son
certificado) vigente; de “gravámenes”, en habitualmente exigidos para el estudio de
que consta la existencia o inexistencia de los títulos, previo al negocio (sobre este
cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y último punto, v. infra, Nos 215 y sgts.).
de “prohibiciones”, en que consta la exis- d) En cuanto a la responsabilidad del
tencia o inexistencia de impedimentos al Conservador, está determinada básica-
libre ejercicio del derecho de enajenar mente por las atribuciones de control que
cierto inmueble (por ej., embargos). Pue- le confiere el Reglamento; éstas emergen
de agregarse el “certificado de reperto- de las causales por las cuales debe negar-
rio”, que se mencionará luego (infra, se a inscribir, contenidas en los arts. 13 y
Nº 132). 14, que se examinarán pronto (en infra,
Frecuentemente se piden todos y el Nº 133). Como se verá al tratarlas, con-
Conservador los emite en un solo instru- forme a esas causales sus atribuciones de
mento. control de la validez y eficacia de los títu-
El examen del Registro y, por tanto, los no son muy amplias; y en cuanto a la
las certificaciones, se retrotraen en el tiem- correspondencia entre la descripción del
po hasta el lapso de la prescripción ex- predio en el título y sus reales caracterís-
traordinaria, que consolida la situación ticas, simplemente carece de poder con-
registrada, sin que pueda ser removida trolador. Por lo mismo, él no garantiza ni
por posibles defectos anteriores. esta congruencia entre el título y los ca-
Como el Registro es público, esos cer- racteres materiales de los predios, ni la
tificados pueden evitarse, y el interesado calidad de auténtico propietario que pue-
en adquirir el dominio u otro derecho de tener quien aparece como dueño en
real puede examinar personalmente los la inscripción (salvo en cuanto esté obli-

114
La propiedad y la posesión

gado a negarse a inscribir, conforme a dad, es transferible y, si afecta a inmue-


los preceptos citados). Esta característica bles, debe inscribirse).
es fundamental en la organización de – Sobre el supuesto de que el dere-
nuestro sistema registral y asimismo bási- cho al que se renuncia está inscrito, la
ca para su calificación (v. además infra, renuncia debe inscribirse (no basta –como
Nº 133). pudiera estimarse– una mera subinscrip-
Entonces, su responsabilidad funcio- ción).
naria se configura en el conjunto norma- – La disposición debe complementar-
tivo que regula sus funciones, atribucio- se con varias del Código, que regulan las
nes y disciplina. Básicamente, esas normas instituciones a que se refiere ese precep-
son: el Reglamento (con especial influen- to. Además, distintos textos legales han
cia de los arts. 13 y 14, y 96 a 98), y el dispuesto también la obligación de ins-
COT. (arts. 446 y sgts. más las normas de cribir otros títulos (como los relativos a
los Notarios, en lo que les fueren aplica- la sucesión por causa de muerte, señala-
bles, conforme al art. 452, y 530 y sgts.); dos en los arts. 55 del propio Regl. y 688
y en cuanto a indemnización por daños del Código, sobre los que se volverá más
causados a particulares en el desempeño adelante; el que indica la ley 6.977 para
de sus funciones, deben añadirse las re- adquisición de la servidumbre del alcan-
glas de los arts. 2314 y sgts. del CC. La tarillado en predios urbanos; el dispues-
responsabilidad penal se rige por las nor- to en la Ley de Quiebras, art. 52 Nº 8 en
mas del Código del ramo, especialmente relación con el art. 72, aunque es sólo
las relativas a delitos cometidos por fun- para la oponibilidad de la resolución que
cionarios en el desempeño de sus cargos. declara la quiebra; el del decreto que de-
e) En cuanto a la remuneración, no clara a una población en situación irre-
percibe sueldo fiscal sino derechos aran- gular, conforme a la ley 16.741 sobre
celarios que cobra a los interesados en Poblaciones en situación irregular, art. 4º;
las diligencias que allí se efectúan (con el de la ley 7.600 sobre indivisión e inem-
ellos paga igualmente a los empleados que bargabilidad del hogar obrero, arts. 68 y
le colaboran). 70; el de la resolución que confiere título
saneado de un inmueble, conforme al DL.
128. Títulos que deben inscribirse y 2.695 sobre saneamiento de títulos de la
títulos que pueden inscribirse pequeña propiedad raíz).
a) El art. 52 del Regl. enumera los – En cada una de las situaciones con-
títulos que deben inscribirse en el Regis- templadas en el art. 52 y en los demás
tro. textos citados, la inscripción cumple una
– Primero se refiere a la “traslación” determinada función (o una principal);
del dominio y otros derechos reales y lue- y en algunas, debido al contenido de los
go a la “constitución” de los mismos de- textos respectivos, se discute el rol de di-
rechos. Entre los títulos “traslaticios” el cha inscripción. Como sea, la consecuen-
texto incluye el referente al derecho de cia por la falta de inscripción dependerá
uso y habitación, pero es un derecho per- del rol que en cada situación le corres-
sonalísimo y, por tanto, intransferible e ponda desempeñar. Y cuando se exami-
intransmisible (conforme al art. 819). na cada una de las instituciones a que se
– En cuanto a la sentencia que decla- refiere el art. 52 se aborda el punto de la
ra la prescripción adquisitiva, deben con- función que corresponde a la inscripción
siderarse los arts. 689 y 2513. (por ej., cuando se analiza la institución
– La “constitución” del fideicomiso de la hipoteca, se examina el rol de la
sobre inmuebles está mencionada, pero inscripción hipotecaria y la consecuencia
no la “transferencia”; es porque está in- de su omisión, etc.).
cluida en la primera parte del Nº 1 (la b) El art. 53 menciona los títulos que
propiedad fiduciaria, como toda propie- pueden inscribirse.

115
Los bienes

– El Nº 1 se refiere a la inscripción otros textos legales permiten la inscripción


de la “condición”; debe entenderse que de ciertos actos (como el del art. 2438; el
lo que se presentará al Registro es el títu- del art. 22 de la ley de la Caja de Crédito
lo en el que la condición consta. Hipotecario). En estas situaciones la utili-
– El Nº 2 se refiere a gravámenes dis- dad de la inscripción debe encontrarse asi-
tintos de los mencionados en el art. 52; mismo examinando los textos que regu-
salvo las servidumbres, los mencionados lan las correspondientes instituciones. Así,
allí son los reales, por lo que aquí que- en el título de las obligaciones condicio-
dan incluidos los gravámenes personales. nales se encontrará la utilidad de la ins-
Los textos no proporcionan un concepto cripción de la condición (art. 1491); en el
de “gravamen”, por lo que queda indefi- título del arrendamiento, la de la inscrip-
nido el alcance del precepto y, por tanto, ción del arriendo (art. 1962), etc.
puede surgir duda acerca de si cierto tí- El Nº 3 del art. 53 merece una refe-
tulo (que impone alguna obligación res- rencia especial con relación a las prohi-
pecto a un inmueble) está incluido aquí biciones judiciales; el CPC. ha dispuesto
o no. Para estos efectos (de comprensión que ciertas medidas, prohibiciones de ce-
de la regla) podemos entender por gra- lebrar actos y contratos y embargo, cuan-
vamen inmueble no real (personal) toda do recaen sobre inmuebles no producen
obligación que se imponga a una perso- efecto respecto de terceros si no se ins-
na cuya prestación signifique un menos- criben (arts. 296, 297 y 453; y debe recor-
cabo de un inmueble suyo o restricción a darse que se ha entendido que la expre-
su derecho de dominio. Pueden mencio- sión embargo tiene un alcance amplio,
narse, como ejemplos de éstos a que se comprensivo también de otras medidas
refiere la norma, la anticresis (arts. 2435 judiciales que limiten la disposición del
y 2438); también un derecho de caza o objeto por el propietario, como el secues-
de pesca en cierto predio. Ha sido discu- tro, etc.).
tida la calificación del arriendo como gra- En cuanto a las prohibiciones conven-
vamen; y más bien negada por conside- cionales, el punto de su validez y de su
rarse que el arrendador obtiene en con- eficacia respecto de terceros ya ha sido
trapartida la renta, de modo que lejos de tratado (supra, Nº 61). Si la estipulación
constituir para él un gravamen puede recae sobre inmuebles, puede inscribirse
constituir un beneficio o, al menos, un (art. 53 Nº 3 del Regl.). Esta circunstancia
conmutativo negocio (pero la circunstan- no es decisiva en la controversia sobre su
cia de que tenga contrapartida no des- validez (aunque es empleada como argu-
truye la calificación de gravamen para él; mento), pero –supuesta su validez– influ-
un concepto es el gravamen y otro el tí- ye en su eficacia respecto de terceros, se-
tulo –gratuito u oneroso– al que se cons- gún ya se ha dicho (por el art. 1491).
tituye). En todo caso, para estos efectos Inscrita la prohibición (convencional)
de la inscripción no surge problema, por- de enajenar, se ha discutido la actitud que
que fue expresamente mencionado (Nº 2, debe adoptar el Conservador cuando el
parte final). obligado a no enajenar –infringiendo su
– En cuanto a las servidumbres (como obligación– enajena, y se pide al funcio-
se dirá al examinarlas) el Regl. y el Códi- nario que inscriba ese título (para efec-
go adoptaron la muy inconveniente deci- tuar así la tradición). ¿Debe negarse o
sión de disponer su tradición por escritu- debe inscribir? Está discutido.
ra pública (no por inscripción), dejando Se ha sostenido que debe negarse, en
al título como de los que pueden inscri- base al art. 13 del Regl., porque sería un
birse. caso en que la inscripción es “legalmente
– El precepto también debe comple- inadmisible”. Se configura –se ha dicho–
mentarse con varios del Código que regu- un “impedimento de registro”: al existir
lan las instituciones respectivas. Asimismo, una prohibición de enajenar inscrita, vi-

116
La propiedad y la posesión

gente, la coherencia del Registro condu- derivando con ella consecuencias secun-
ce a considerar legalmente inadmisible darias al efecto fundamental del contrato;
un título que contradice aquella inscrip- entre ellas, la oponibilidad a los terceros
ción. Y ese impedimento registral –se agre- en virtud de la publicidad que emerge al
ga– es independiente de la suerte que en registrarse el acto.
términos substantivos, civiles, tenga la es-
tipulación. 128 bis. Del modo de proceder a las
Pero también puede sostenerse que el inscripciones, de sus forma y solemnidad.
Conservador debe inscribir la enajenación. Estas materias están reguladas principal-
En primer término, debe recordarse que mente en los Títs. VI y VII del Regl.
la validez de una tal estipulación es discu- (arts. 54 y sgts.).
tida (v. supra, Nº 61). Luego, si se admite,
ella genera una obligación de no hacer, 129. Comuna (o agrupación) en que
de modo que la enajenación no importa debe practicarse. Es aquella de la ubica-
sino una infracción de esa obligación, que ción del predio (arts. 54 del Regl. y 687
el Conservador no es el llamado a contro- del CC.). Si se practica en una comuna
lar o juzgar; a este respecto, se tiene en (o agrupación) que no corresponde, ella
cuenta que el principio general en Chile será inútil, teniendo aplicación el art. 696
es que el Conservador debe inscribir los del CC. (ya se dijo –supra, Nº 127– que si
títulos que se le presenten (siendo autén- es practicada en un Registro que no co-
ticos y relativos a inmuebles), salvo limita- rresponde, se ha resuelto que es nula ab-
das excepciones que deben interpretarse solutamente).
restrictivamente, de manera que es escasa Se ha discutido la situación en que,
la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 perteneciendo el inmueble a dos o más
se refiere a las inscripciones que por ley comunas (o agrupaciones de comunas),
son inadmisibles, no por acuerdo entre se omite la inscripción en una de ellas.
particulares, de modo que para fundar la Se ha sostenido que debe tenerse por ins-
negativa debería precisarse el precepto le- crito en la parte o porción respectiva. La
gal que declara inadmisible la inscripción. jurisprudencia se ha inclinado por la in-
La jurisprudencia parece inclinarse eficacia de esta inscripción y tiene todo
por esta segunda alternativa (v. además el predio por no inscrito. En cambio, si
infra, Nº 133). el título es relativo a dos o más inmue-
Finalmente, conviene una aclaración bles, inscrito en una comuna (o agrupa-
sobre el enunciado de este tema. La ex- ción) esa inscripción es perfecta aunque
presión “títulos que deben inscribirse” la inscripción para el otro inmueble en
debe entenderse no como una orden a su comuna (o agrupación) no se efectúe
los involucrados en el título o al funciona- o quede defectuosa.
rio, sino como una exigencia para un efec- Hay normas también para la inscrip-
to; es decir, los interesados siempre son ción de los decretos de interdicción y pro-
libres para pedir o no la inscripción; pero hibición (arts. 56 y 59).
si quieren lograr el efecto jurídico fundamental
previsto en el título, han de inscribir (por 130. Quién puede requerir la inscrip-
ej., si se trata de una compraventa de in- ción. Necesidad de la petición. Las nor-
mueble, y quieren ver efectivamente tras- mas básicas son los arts. 60 y 61 (v. ade-
ladado el dominio como lo han conveni- más infra, Nº 137).
do en el título, deben inscribir). Por su El Regl. no contiene una regla gene-
parte, la expresión “títulos que pueden ins- ral que expresamente disponga que la ins-
cribirse” está referida a títulos cuyo efecto cripción debe ser pedida, sin que el fun-
fundamental no está sometido a inscrip- cionario pueda actuar de oficio (es la
ción, pero respecto de los cuales, en lugar llamada “rogación”); pero de diversas dis-
de prohibirse la inscripción, se permite, posiciones se desprende así (o ellas par-

117
Los bienes

ten de ese supuesto); por ej., de los la regla del art. 82, inc. 1º, por la cual la
arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58, 60, falta absoluta en los títulos de las desig-
61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Está facul- naciones legales requiere escritura públi-
tado para actuar de oficio en rectificacio- ca. Pues bien, en la práctica (al parecer
nes de errores, omisiones o cualquiera ya no actual) se han cometido algunos
modificación equivalente (art. 88). Y en excesos al procederse a efectuar “inscrip-
las cancelaciones expresamente se le nie- ciones por minutas”, que han originado
ga la actuación de oficio (art. 92). perjuicios a terceros, derivándose enco-
nados litigios y demostrándose con ellas,
131. Categoría de instrumentos con al mismo tiempo, las deficiencias del Re-
los que se requiere la inscripción. Refe- gistro.
rencia a las minutas. La inscripción debe Fundamentalmente, es del título de
ser solicitada exhibiendo copia auténtica donde se extraen las menciones que, se-
del título o del decreto judicial en su caso gún cada clase, debe contener la inscrip-
(arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). ción, con complementos de otros instru-
Aunque el Regl. no lo dispone ex- mentos, según se ha adelantado recién
presamente, debe concluirse que se ad- (v. infra, Nº 137).
miten a inscripción sólo instrumentos Leyes posteriores al Regl. han ido exi-
públicos. Así se concluye: a) por la segu- giendo otros documentos para ciertas ins-
ridad que confiere esta categoría de ins- cripciones; entre éstos, el muy conveniente
trumentos, que permite la mínima esta- plano (por ej., la ley de copropiedad in-
bilidad necesaria para que el sistema mobiliaria, las normas sobre saneamiento
cumpla su función; b) por varios pre- de títulos de dominio, las que regulan la
ceptos del Regl., que lo dan a entender subdivisión predial).
(arts. 13, 57, 62, 65). También hay normas para la inscrip-
Los textos recién citados aluden a ins- ción de instrumentos otorgados en país
trumentos “auténticos”. Se sabe que el extranjero (arts. 63 y 64 del Regl.).
Código emplea este término en dos acep-
ciones: como sinónimo de “público” 132. La anotación en el Repertorio.
(art. 1699) y como opuesto a falsificado Es el asiento o constancia que se deja en
(art. 17). El contexto de aquellas reglas este libro, de la presentación y recepción
y, en especial, el tenor del art. 62, indu- de un título para su inscripción. Esas ano-
cen a concluir que emplean el adjetivo taciones se van efectuando por estricto
en el significado de “público”. orden de presentación al Conservador y
El Regl. agrega que “se exhibirán tam- contienen las menciones indicadas en el
bién los demás documentos necesarios, art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como se ha
sean públicos o privados” (art. 57). Esta apuntado, un libro de ingreso.
disposición, junto a otras, ha desarrolla- Ya se ha dicho que el Conservador
do el concepto de “minuta”, que convie- no examina la legalidad de los títulos,
ne comentar. Con base en varios precep- puede sí rehusar inscribir en ciertas si-
tos del Regl., en el lenguaje registral se tuaciones, pero “en ningún caso” dejará
entiende por “minuta” un instrumento de anotar en el Repertorio el título pre-
privado, suscrito por los interesados y re- sentado, salvo que el requirente se desis-
lativo a inscripciones en el Registro. Alu- ta de ella (arts. 15 y 67). Parece sí acepta-
den a ellas varios textos (los arts. 694 del ble el rechazo del Conservador a anotar
CC. y 57, 82, 101 del Regl.). Conforme a en el Repertorio si lo presentado no pue-
estos preceptos, su función es suplir de- de ser considerado, ni remotamente, un
signaciones defectuosas o insuficientes de título referente a inmuebles, atendida la na-
los títulos, con el requisito de estar fir- turaleza de la institución del Registro.
madas por quienes tengan interés en su Si, anotado el título en el Repertorio,
contenido. Y es el momento de recordar el Conservador a continuación se niega a

118
La propiedad y la posesión

inscribir, por alguna de las causas por las Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad
que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. de la inscripción efectuada después de
señala el procedimiento a seguir (arts. 14 caducada la anotación en el Repertorio.
inc. final, 25, 18, 19 y 20; v. además infra, Algunos autores han propuesto la posibili-
Nº 133). dad de una “renovación” de la anotación;
La anotación en el Repertorio es pre- pero no parece aceptable porque el Regl.
suntiva y caduca a los dos meses desde su no contempla una tal diligencia (así pa-
fecha si no se convierte en inscripción, lo rece desprenderse de un fallo).
que tiene importancia cuando el Conser- Cualquier requirente puede solicitar
vador devuelve el título sin inscribir para el denominado “certificado de Reperto-
que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). rio” en el que consta la circunstancia de
Convertida en inscripción, ésta surte efec- existir o no anotaciones en el Repertorio
tos desde la fecha de la anotación; opera, respecto de un determinado inmueble
pues, retroactivamente (art. 17). Se ha re- (art. 69; este certificado tiene importan-
suelto que esa caducidad no se produce cia por el efecto retroactivo de las ins-
a los dos meses, si la imposibilidad de cripciones a la época de la anotación).
inscribir se debió a una prohibición judi-
cial, de modo que alzada la prohibición 133. Obligación de inscribir y causa-
se puede efectuar la inscripción aunque les de negativa. La regla general es que
hayan transcurrido más de dos meses, sur- el Conservador está obligado a inscribir
tiendo efectos la inscripción, como siem- los títulos que se le presenten (arts. 12,
pre, desde la anotación en el Repertorio. 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retar-
Se ha fallado también que subsanados los do (arts. 13 y 70).
defectos del título, debe requerirse al Con- Excepcionalmente puede negarse, por
servador nuevamente para que inscriba, alguna de las causales señaladas en los
no pudiendo éste proceder de oficio. arts. 13 y 14.
Efectuada una anotación en el Reper- En caso de negativa, estampará el mo-
torio, parece claro que se pueden efec- tivo en el título (art. 14, inc. final), dejan-
tuar otras anotaciones, incompatibles con do constancia en el Repertorio (art. 25).
la primera, relativas al mismo inmueble. El perjudicado puede reclamar (arts. 18 y
Pero, ¿se puede también inscribir antes sgts.).
que caduque la primera anotación? Y si 1) En el art. 13 hay sólo una causal
ello es posible, la inscripción provenien- –genérica– ilustrada con varios ejemplos.
te de la segunda anotación, ¿adquiere va- Puede rehusar inscribir “si la inscripción
lor cuando caduca la primera al cabo de es en algún sentido legalmente inadmisi-
los dos meses (parece ser lo más acepta- ble”. Es lamentable que la fórmula sea
ble) o incluso antes, cuando consta que imprecisa en materia tan importante.
se subsanó el vicio del título primeramen- La imprecisión consiste en que no
te anotado sin que se requiriera la ins- queda definido el alcance del texto en
cripción? Son interrogantes discutidas. cuanto a la naturaleza –formal o substan-
Asimismo, se ha discutido si es posible cial– de los defectos por los cuales el fun-
inscribir un título cuando, después de cionario puede rehusar la inscripción.
anotado y mientras se subsanaban los de- Está claro que defectos formales del títu-
fectos, se ha anotado una prohibición ju- lo constituyen fundamento; los ejemplos
dicial. Se ha resuelto que es nula la ins- se refieren a defectos de esta categoría.
cripción efectuada sin previa anotación Pero es dudoso si se refiere sólo a estos o
en el Repertorio, por omitirse un trámite también a substanciales del acto o con-
previo y necesario, establecido en consi- trato contenido en el instrumento. Si se
deración a la naturaleza de la inscripción busca respuesta a través de los ejemplos,
(art. 1682), ello sin perjuicio de las san- sólo uno es de alcance dudoso sobre su
ciones que correspondan al Conservador. naturaleza (formal o substancial): el pe-

119
Los bienes

núltimo, “si es visible en el título algún to del sistema (estrictamente, contiene a la


vicio o defecto que lo anule absolutamen- primera). Se trata de objeciones formales
te”; y su aclaración va a incidir en el al- (no de la substancia del negocio).
cance general del precepto. Por una par- Una apreciación de conjunto permi-
te, siguiendo la naturaleza de los otros, te concluir que las atribuciones de con-
podría entenderse referido sólo a vicios trol conferidas al funcionario son limita-
formales del título que provoquen nuli- das, y constreñidas, principalmente, a las
dad y que no estén incluidos en los ante- formas de los títulos, en relación con el
riores; además, en el Regl., como en ge- orden y funcionamiento del Registro (con
neral en la materia registral, el término la eventual excepción del ejemplo –am-
“título” se emplea principalmente en el plio– penúltimo del art. 13, como se ha
sentido instrumental (formal). Por otra, advertido, y que sería el que vendría a
podría estimarse que se refiere a defec- justificar el empleo del adverbio “princi-
tos de toda naturaleza, formales o subs- palmente” en lugar de “exclusivamente”).
tanciales del acto, que provoquen nuli- Carece de facultades amplias de control
dad absoluta, ya que la norma no distin- sobre la substancia, sobre defectos de los
gue; incluso, recordando que puede actos contenidos en los títulos, restricción
postularse que la división entre nulidad que es explicable porque esa es una la-
absoluta y relativa es sólo aplicable a los bor más compleja y que, habitualmente,
actos substantivos y no a los formales (o requiere de debate y prueba, actividades
“formas”) (v. infra, Nº 141), puede argu- conducentes a un juez (y si bien hay sis-
mentarse que al referirse el texto a nuli- temas de alta legalidad que confieren al
dad absoluta, se estaría refiriendo sólo al registrador vigorosas atribuciones de ve-
acto substantivo contenido en el instru- rificación previa, ellas se compadecen con
mento que se presenta al Registro. todo el resto de su organización).
Fallos que se han pronunciado ante El sistema vigente no controla, pues,
reclamos por negativas del Conservador ni la validez y eficacia de los actos (salvo la
parecen entenderlo en un sentido am- excepción ya comentada), ni la correla-
plio, comprensivo de ambas categorías de ción entre la descripción del predio con-
defectos, aunque con mayor inclinación signada en el título y sus reales caracterís-
a los defectos formales. ticas; a este último respecto es destacable
En todo caso, entendido este ejemplo la falta de exigencia de un plano o cro-
con cualquier significado, amplio o res- quis de cada predio (salvo en determina-
tringido, presenta dos limitaciones: das situaciones, debido a leyes especiales,
a) conforme al texto, para poder negarse como se ha dicho; v. supra, Nº 131). Por
debe tratarse de defecto que conduzca a cierto, esta falta de control preventivo im-
nulidad y, específicamente, absoluta; plica que se efectúa eventualmente a pos-
b) conforme a diversos fallos que se han teriori y en sede judicial; es decir, implica
pronunciado sobre el sentido de la expre- la eventualidad de litigios posteriores (que
sión “visible en el título”, debe tratarse de de hecho han surgido y numerosos).
vicios o defectos que puedan percibirse Por el primer aspecto, surgen litigios de
con el solo examen del título respectivo, nulidades (substanciales), resoluciones,
sin que sea necesario confrontarlo con revocaciones, etc., de los actos o contra-
otros antecedentes o documentos (este sig- tos inscritos, y de nulidades formales (de
nificado es equivalente a la comprensión los títulos, cuyos defectos sortearon el con-
de la causal por la cual el juez debe decla- trol que pudo efectuarse, y de las inscrip-
rar de oficio la nulidad absoluta, contem- ciones debido a errores u omisiones que
plada en el art. 1683 del CC.). dentro del oficio suelen producirse). Por
2) En el art. 14 hay dos causales bien el segundo, surgen controversias de deslin-
específicas. En todo caso, la segunda es de des y cabidas, mediante acciones de de-
extrema importancia para el funcionamien- marcación, reivindicación, etc.

120
La propiedad y la posesión

Lo trascendente para el sistema es Algunos principios generales pueden


que el resultado positivo de esos litigios enunciarse al respecto.
repercute en el registro; si las acciones de a) Como la inscripción es consecuen-
nulidad, resolución, revocación, demar- cia del título, es éste el que debe exami-
cación, reivindicación, etc., son acogidas, narse para concluir desde y hasta cuándo
se procede a una alteración en las ins- procede inscribir.
cripciones (frecuentemente se cancela la b) En ese examen, la indagación fun-
hasta entonces vigente y revive la ante- damental tendrá que orientarse a su efi-
rior; o se practica una nueva; o se corri- cacia al tiempo en que se pretende ins-
ge mediante subinscripción). No hay una cribir. Así, será aceptable la inscripción
norma que expresamente imponga esta desde que el título inicie su eficacia y
repercusión; pero es indiscutible (y no mientras la conserve. Esto en relación a
está discutida, salvo en ciertos efectos es- la función o funciones que la inscripción
pecíficos, que son tratados en Derecho cumple en el caso de que se trate.
de obligaciones). Es así en virtud de va- Por ejemplo, si se trata de una com-
rios preceptos del Código: a) el art. 675, praventa de inmueble, se podrá inscribir
que para la validez de la tradición exige desde que sea exigible la obligación de
un título y válido; esta norma (ya co- efectuar la tradición (lo cual ocurre, ge-
mentada en el Nº 104 bis) es fundamen- neralmente, desde que se perfecciona el
tal para la materia porque, siendo la ins- contrato). Y por eso es que, en este caso,
cripción de dominio de inmuebles la debe relacionarse el punto con lo dicho
forma de efectuar su tradición (art. 686), sobre la tradición (v. supra, Nº 112).
al disponer un efecto directo de la suer- Y es aceptable inscribir en cualquier
te del título en la tradición subsecuente tiempo (ese mismo título compraventa)
(y no imponer excepción relativa al Re- mientras esa obligación de efectuar la tra-
gistro) la nulidad del título provoca la dición esté vigente (en tanto no se extin-
nulidad de la inscripción-tradición; b) el ga por otros medios). Llegándose a este
art. 1687, que como efecto de la nuli- punto, el tema se vincula al de las facul-
dad entre las partes da el derecho de tades que el Conservador tiene para exa-
volver al estado anterior a la celebración minar la validez y eficacia de los títulos y,
del acto; c) el art. 1689, que como efec- por ende, las atribuciones para negarse a
to de la nulidad respecto de terceros con- inscribir (que ya se han tratado), y al de
fiere acción reivindicatoria en contra del la facultad concedida en el título para
tercero poseedor; d) el art. 1491 en los requerir la inscripción, que se verá pron-
efectos de la resolución, etc. Al no dis- to (infra, Nº 137) (puede ocurrir que la
ponerse excepción por lo obrado en el obligación de efectuar la tradición esté,
Registro (salvo en la resolución), los efec- por ej., prescrita, pero tal circunstancia
tos de las sentencias declarativas destruc- no constará como para que el Conserva-
toras o reformadoras de los títulos lle- dor repudie la inscripción).
gan hasta él (v. lo dicho sobre la tradición
causada en supra, Nº 104 bis). 134. Inscripción por avisos. Respecto
Así, por las normas substantivas de la de inmuebles que no han sido antes ins-
tradición y de las causales de ineficacia critos, se establece un proceso especial
de los títulos, no excepcionadas en el Re- para incorporarlos al sistema (arts. 693 del
gistro, se concreta la aludida falta de se- CC. y 58 del Regl.). Se ha discutido la
guridad de los asientos registrales. sanción que genera el incumplimiento de
las formalidades establecidas para esta ins-
133 bis. Plazo para inscribir. El Regl. cripción en el art. 58; se ha sostenido, ya
no trata expresamente los temas desde la nulidad absoluta, ya la inoponibilidad
cuándo y hasta cuándo se puede proce- al tercero a quien dicha inscripción pu-
der a la inscripción. diere perjudicar.

121
Los bienes

Estas formalidades exigidas en la ins- Pero también está permitido actuar


cripción por avisos se establecen para la por apoderado, que puede quedar fa-
transferencia por acto entre vivos o para cultado en el mismo título que ha de
la constitución o transferencia de otros de- inscribirse (arts. 60, 61 y, especialmente,
rechos reales, pero no para una primera 78). Con esta base, en la práctica es muy
inscripción en base a otros antecedentes, habitual que en el título se incorpore
como cuando se adquiere por prescrip- una estipulación que faculta para inscri-
ción y se quiere inscribir la sentencia que bir, con una redacción como la siguien-
así lo declara, o para las inscripciones ori- te: “Se faculta al portador de copia auto-
ginadas en la adquisición mediante suce- rizada de esta escritura para requerir y
sión por causa de muerte (luego de apli- firmar las anotaciones, inscripciones y su-
caciones impropias de este procedimiento, binscripciones que procedan” (téngase
con perjuicio especialmente para el domi- presente que, tratándose de la subasta
nio de predios fiscales, su vigencia ha sido en juicio ejecutivo, el art. 497 del CPC.
restringida). declara autorizado al subastador para re-
querir y firmar, por sí solo, la inscrip-
135. Inscripción de títulos anteriores ción conservatoria).
a la vigencia del Reglamento. Se estable- Tal estipulación facilita la diligencia
ce un procedimiento especial para esta registral, evitando la concurrencia perso-
situación (art. 101; deben tenerse presen- nal de las partes. Por otro lado, al utili-
te los arts. 39 y 85). zarla pueden surgir dificultades, sobre las
que se cierne la posible nulidad de la
136. Exigencias de orden y forma en inscripción-tradición. Así, después de otor-
la confección de las inscripciones. El Regl. gado el título y antes de practicarse la
dispone varios pormenores de orden y inscripción, puede fallecer, incapacitarse
forma que deben cumplirse en la confec- o retractarse de la concesión del poder
ción de las inscripciones en el respectivo una de las partes o ambas; surge enton-
Registro (arts. 73, 75, 76, 77). ces la duda sobre la validez de la inscrip-
ción (tradición) efectuada después, a pe-
137. Contenido de la inscripción. Fun- tición de un portador de copia del título.
damentalmente, la inscripción es un ex- Para las soluciones es decisiva la determi-
tracto o resumen del título de que se tra- nación de su naturaleza jurídica. Con fre-
ta, dirigido (cuando se trata del dominio cuencia se le ha calificado de un manda-
u otros derechos reales), a su contenido to a persona indeterminada. Pero, dentro
jurídico real. El CC. y el Regl. señalan el de esa técnica, parece más preciso distin-
contenido o menciones precisas que la guir dos etapas: al conferirse, surgiría sólo
inscripción debe incluir y que varían se- una oferta de mandato a persona inde-
gún la naturaleza del título (arts. 690 y terminada (no puede haber mandato por-
sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.). que aún no hay mandatario); y más tar-
Dos menciones merecen una referen- de, cuando alguien acepta el encargo,
cia especial. expresa o tácitamente (requiriendo la ins-
– Cuando se trata de la inscripción cripción), quedaría configurado el man-
de un título traslaticio, deben firmarla las dato. Hay también otro planteamiento,
partes o sus representantes (art. 78; v. tam- en Chile con menos base legal, pero no
bién los arts. 83, 60 y 61). La exigencia se por eso descartable, puede concebirse
justifica por cuanto lo que se está reali- como un acto de “apoderamiento”, uni-
zando es el acto jurídico denominado tra- lateral, que cobra vida propia desde que
dición el cual, siendo una convención (se- se emite, independizándose de lo que
gún se tiene generalmente aceptado), acontezca a quienes lo emitieron. Con
requiere el consentimiento de ambas par- cada alternativa, los problemas advertidos
tes (arts. 670 y sgts. del CC.). tienen soluciones diversas.

122
La propiedad y la posesión

– Con el fin de mantener el encade- adelante hay una nueva inscripción que la
namiento de las inscripciones del inmue- ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
ble, y por lo mismo su historia, se exige, En cuanto a la época de las firmas, se
cuando procede, la mención de la ins- ha sostenido que las firmas del Conserva-
cripción precedente (con los datos de dor, del tradente y del adquirente (o de
foja, Nº, año y nombre del Registro en quien los represente), pueden estamparse
que está) (arts. 692 del CC., 80 del Regl.). con intervalos de tiempo. Más aun, se ha
Como puede apreciarse, la referencia es llegado a aceptar que siendo la firma de
muy importante para el funcionamiento las partes la demostración de su consenti-
del Registro. No obstante, si dicha men- miento, puede faltar la del adquirente, si
ción no se incluye en la inscripción, no por hechos posteriores muestra dicho con-
parece justificado estimarla nula, y po- sentimiento (v. art. 673); pero se ha falla-
dría ser del caso aplicar el art. 696 del do también que si falta la firma del Con-
Código (y la omisión se podría salvar a servador, la inscripción carece de valor.
través de lo dispuesto en el art. 88). El Regl. no contiene una norma clara
Por otra parte, en las inscripciones an- que obligue al Conservador a efectuar una
teriores “no canceladas”, el Conservador inscripción por cada inmueble. El pro-
debe implantar una nota de referencia a blema queda planteado cuando un título
las posteriores (art. 92). Esta nota (que se refiere a dos o más inmuebles (por ej.,
puede tenerse como la recíproca de la re- en una escritura se venden dos predios),
cién referida) es tan importante como la lo que es perfectamente posible. De los
anterior para la utilidad del Registro y, sin arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2º, parece
embargo, el alcance de su exigibilidad al desprenderse así (que debe practicarse
funcionario no está consignado con clari- una por cada predio), solución que es la
dad. Luego se verá que una inscripción se más conveniente para los fines del Regis-
cancela mediante una subinscripción al tro. En la práctica no siempre se ha pro-
margen; evidentemente, para ese caso no cedido de este modo.
hace falta la nota de referencia; pero tam- Para otros detalles de la inscripción
bién la inscripción puede quedar cancela- se aplican al Conservador reglas estable-
da por la sola circunstancia de practicarse cidas para los notarios (art. 84).
más adelante una nueva inscripción, sin Efectuada la inscripción, el Conserva-
necesidad de una subinscripción en la an- dor certifica en el título la constancia de
terior. Ahora bien, puede entenderse que haberse inscrito, como se ha indicado en
en tales casos no está obligado el Conser- otra ocasión (arts. 85, 89 y 87; v. supra,
vador a poner la nota de referencia (del Nº 127 c.).
art. 92), porque –conforme al tenor de ese
texto– debe hacerlo en las “no cancela- 137 bis. Ausencia de menciones en el
das” y ésta estaría cancelada por la poste- título. El Regl. dispone también la forma
rior (está cancelada “virtualmente”); dán- como debe suplirse la falta, en los títulos,
dosele este alcance (restrictivo), estaría de las designaciones que ha de contener
obligado a consignar la nota sólo en los la inscripción: la falta absoluta, mediante
casos en que, por ejemplo, se inscribe una escritura pública; los defectos e insuficien-
transferencia de una parte del inmueble, cias, mediante minutas (en ambas situa-
con la que la anterior no quedaría cance- ciones, suscritas por los contratantes;
lada en su totalidad. En la práctica, y para art. 82).
beneficio del Registro, frecuentemente se Dos merecen un comentario especial
entiende que la nota procede cada vez que porque, más que otras, es probable que
no haya subinscripción, es decir, incluso no aparezcan en el título, o aparezcan
en los casos en que se cancela virtualmen- incompletas: los linderos (exigida en los
te, de manera que al examinarse la ins- arts. 78 Nº 4 y 81 Nº 3) y los datos de la
cripción sea posible percatarse de que más inscripción precedente (exigida en el

123
Los bienes

art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe diendo los libros, o el propio funciona-
rehusarse la inscripción? rio). Porque si la exigencia se entiende
a) En cuanto a los linderos, su designa- como que debe constar en el título, es un
ción constituye un elemento importante dato que falta y, con el art. 82, se le exigi-
de la substancia del acto de que se trata; ría, para suplir la ausencia, escritura pú-
es una forma de determinación del obje- blica o minuta, pero firmada por ambas
to; por ejemplo, si se trata de una com- partes; y podría ocurrir que al interesado
praventa, ese dato determina qué es lo le sea imposible o difícil lograr que la otra
vendido, con la responsabilidad que se parte subscriba la escritura o minuta, que-
deriva. No podría el funcionario suplir el dando así obstaculizada la inscripción.
defecto consultando el dato en las ins- Admitiendo la duda, atendidos los tex-
cripciones precedentes (que él podría tos, parece preferible concluir que el Con-
examinar). Puede ocurrir que no exista servador debe negarse, de modo que el
en las partes o en una de ellas la volun- interesado deberá suplir el defecto, como
tad de negociar hasta ese lindero que el lo indica el art. 82. Su negativa encuen-
Conservador pretende suplir. Procede la tra fundamento en el art. 13, con el ejem-
negativa del Conservador, por la causal plo final, en relación con el art. 80. Ade-
del art. 13, con el último ejemplo que la más, la referencia que las partes efectúan
ilustra unido al art. 78 Nº 4. en el título, sobre los datos de la inscrip-
Entonces, si un lindero falta absolu- ción, es lo que individualiza al predio en
tamente, será necesaria una escritura pú- el Registro, con la suficiente certeza (como
blica (subscrita por las partes); si se men- cuando dicen, por ej., “inscrito a fs. 230,
ciona, pero la mención es defectuosa o Nº 210 del Registro de Propiedad del
insuficiente, bastaría corregirlo o comple- Conservador de Bienes Raíces de Con-
tarlo mediante minuta (subscrita por las cepción, año 19...”).
partes)(en la práctica, la exigencia del
nombre del predio se reemplaza, en los 138. Subinscripciones. Los errores,
sectores urbanos, por la calle y el núme- omisiones y otras modificaciones que sea
ro, solución que no merece objetarse). necesario efectuar una vez practicada la
b) En cuanto a los datos de la inscripción inscripción se salvan a su margen dere-
precedente, su función es mantener el en- cho, mediante las llamadas “subinscrip-
cadenamiento de las inscripciones de ciones”. Las subinscripciones son, pues,
modo que, por una parte, se favorezca el anotaciones escritas al margen (derecho)
respeto al Registro al quedar patente que de la inscripción, en la forma y para las
quien transfiere es quien tiene el dere- finalidades que el Regl. señala (arts. 88,
cho a su nombre y, por otra, resulte fácil 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido
retroceder en el tiempo, reconstituyendo que, por su naturaleza, no pueden en ma-
la historia jurídica del predio. nera alguna desempeñar la función de la
Si en el título no se menciona la ins- inscripción.
cripción precedente, el Conservador, que Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89,
tiene a su disposición los libros, ¿podría si la rectificación se funda en el mismo
suplirla, acudiendo a los índices hasta en- título inscrito, se efectúa mediante subins-
contrarla y mencionarla en la inscripción, cripción. Pero si se basa en un nuevo tí-
o debe rehusar la inscripción mientras tulo, debe practicarse nueva inscripción
no se supla el defecto mediante escritura (salvo que el antecedente sea una senten-
pública, conforme al citado art. 82? cia, porque entonces siempre será subins-
Aquí la respuesta es más dudosa. Lo cripción lo que se practicará, según el
que falta es un dato, que está en el Regis- inc. final del art. 89).
tro y al cual el funcionario puede acceder. Se ha puntualizado lo anterior por-
El punto va más allá de la simple bús- que la redacción del art. 89, inc. 1º per-
queda (quién lo busca: el interesado, pi- mite también entender que se está refi-

124
La propiedad y la posesión

riendo a variaciones en la subinscripción, sólo para la conveniencia del Registro.


pero estimamos más lógico interpretar los Se ha sostenido que la nueva inscripción
textos en los términos anotados. no cancelaría “virtualmente” a la anterior
Lo que no precisa el Regl. es si cuando y sería necesaria la subinscripción, pero
se debe practicar nueva inscripción (por- se ha rechazado tal exigencia.
que la enmienda se basa en nuevo título), Se ha resuelto que cuando se preten-
lo que se inscribe es sólo un extracto del de cancelar una inscripción por la vía ju-
título corrector, quedando el inmueble con dicial, que afecte a terceros, ha de proce-
dos inscripciones que se complementan (la derse mediante un juicio, emplazándose
practicada antes y esta segunda, que en- a los interesados a quienes la cancelación
mienda a aquélla) o queda sólo con una afectaría.
(la segunda, la cual contendrá la primitiva
y la enmienda, o, podría decirse, una sola 139 bis. La conexión de las inscrip-
nueva enmendada). ciones y la historia de la titularidad de
Nos parece que la primera es la alter- los inmuebles. Con lo expuesto hasta
nativa que se pretendió establecer, por- aquí puede comprenderse que el siste-
que la segunda significa toda una cancela- ma va configurando una cadena de ins-
ción de la anterior y la práctica de una cripciones de dominio por cada predio,
nueva inscripción, que el Regl. habría dis- sólo que con eslabones diseminados en
puesto en términos más claros y cate- los diversos volúmenes anuales del Re-
góricos. Por otra parte, la expresa exi- gistro, según la fecha en que se efectúe
gencia de notas de referencia en ambas cada transferencia o transmisión. Ubica-
conduce a la misma conclusión. do el observador frente a una inscrip-
En todo caso, la duda es razonable y ción, constatará que cierto predio está
los dos métodos pueden operar sin tro- inscrito a nombre de cierta persona.
piezo. Poco o mucho tiempo antes o después
(en el mismo volumen o, lo más proba-
139. Cancelaciones. Cancelar una ins- ble, en otro anterior o posterior), verá
cripción es dejarla sin efecto. El Regl. ha que aparece inscrito a nombre de otra,
dispuesto que las cancelaciones de ins- luego a nombre de otra, etc. A partir de
cripciones se efectúen mediante subins- una determinada inscripción se puede
cripciones. Pero en esta materia debe te- examinar la cadena, avanzando o retro-
nerse presente el art. 728 del Código (se cediendo (tal es el examen central del
analizará más adelante, infra, Nº 194), se- denominado “estudio de títulos”, que se
gún el cual para que cese la posesión ins- completa con las inscripciones en los
crita es necesario que la inscripción se otros Registros –de Hipotecas y Gravá-
cancele por voluntad de las partes, por menes y de Interdicciones y Prohibicio-
una nueva inscripción en que el posee- nes de enajenar– y con los demás instru-
dor inscrito transfiere su derecho a otro, mentos en que constan los actos o con-
o por sentencia judicial. Ahora bien, en tratos relacionados con las inscripciones).
el segundo caso se ha resuelto firmemen- Se ha dicho que a partir de una ins-
te que la subinscripción a que se refiere cripción se puede avanzar o retroceder (sal-
el art. 91 no es indispensable para la can- vo que se tome la primera o la última, la
celación; el dueño de un inmueble ins- vigente). Estos, avance y retroceso, son
crito a su nombre lo vende; el compra- posibles gracias a dos datos que se incor-
dor inscribe la venta y en virtud de esa poran (y deben siempre consignarse):
inscripción se canceló la anterior (por el a) número, foja y año de la inscripción
solo hecho de practicarse la nueva ins- anterior, que se consigna en el cuerpo de
cripción); por el art. 91, el Conservador la inscripción, y b) número, foja y año de
subinscribe esta mutación al margen de la inscripción posterior, que se consigna
la anterior (ya cancelada por la nueva), en el margen derecho, como subinscrip-

125
Los bienes

ción (por esto es que el recorrido de la actualmente está muy restringida). Enton-
cadena de inscripciones –dicho resumida- ces, la inscripción por avisos y la anterior
mente– se efectúa hacia el pretérito por presentan apariencias de estar vigentes.
dentro y hacia el futuro por fuera). Lamen- d) Debido a la inscripción “por mi-
tablemente, los defectos del sistema posibi- nuta”. En el lenguaje de la práctica regis-
litan dos accidentes: la ruptura de la cade- tral, y con base en el art. 694 del CC., en
na y la formación de cadenas paralelas. un sentido amplio se ha entendido por
“minuta” una presentación escrita que un
139 ter. Las inscripciones paralelas. interesado efectúa al Conservador para
La inscripción por minuta. Ahora se pue- algún efecto en el Registro. En un senti-
de recapitular sobre algunas vías por las do más restringido (y con la directa de-
cuales se llegan a formar las llamadas ins- nominación de “inscripción por minuta”),
cripciones paralelas. Se denomina así a la se trata de una presentación escrita que
situación en la cual en el Registro apare- formula un interesado al Conservador, re-
cen dos (o más) inscripciones con apa- latando su situación de dueño y usual-
riencias de estar vigentes (sin nota de can- mente respaldada con algunos anteceden-
celación al margen) respecto de un tes documentales, para lograr que un
mismo inmueble. Puede originarse, prin- inmueble se inscriba a su nombre. En
cipalmente, por las siguientes causas: tiempos ya pasados apareció como una
a) Debido al art. 728, con definida creación de la práctica, distorsionando la
aclaración jurisprudencial de que por la sola inscripción por avisos, con base aparente
nueva inscripción en que el poseedor ins- en el citado art. 694. Entonces, si el pre-
crito transfiere su derecho a otro queda dio ya estaba inscrito, se producía la mis-
sin efecto la anterior, aunque no se tome ma situación que posibilita la inscripción
nota al margen de que está cancelada por por avisos impropiamente usada (actual-
la posterior; así, si un poseedor inscrito mente esta inscripción por minutas en
transfiere su derecho a otro (por ej., vende general no es aceptada en el Registro).
y se practica la inscripción a nombre del Por cierto, es fácil percatarse de que es-
comprador), la nueva inscripción deja can- tas inscripciones paralelas, junto con sus res-
celada de pleno Derecho a la anterior; en- pectivos títulos justificantes, han constituido
tonces, si no se toma la precaución de efec- en el país una fecunda fuente de litigios.
tuar nota marginal en la anterior, la nueva En presencia de inscripciones parale-
es la vigente, pero la antigua mantiene su las, la controversia por la posesión y el
apariencia de estar también vigente (afor- dominio (quién es el poseedor, quién es
tunadamente, es muy infrecuente que se el dueño) se torna particularmente reñi-
omita la nota marginal). da. Para dirimirla, suele considerarse la
b) Debido a la inscripción practicada posesión material, favoreciendo al que la
en virtud de la legislación de saneamien- tiene. Pero al respecto debe procederse
to de títulos (que se verá pronto), según con cautela y no parece apropiado consi-
la cual la inscripción que se practique derarla como único elemento para deci-
(en virtud del procedimiento de sanea- dir; se corre el riesgo de sancionar el
miento) deja sin efecto de pleno Dere- predominio de la fuerza. Porque puede
cho inscripciones anteriores que existan revelar positiva conducta industriosa, pero
sobre el predio saneado (sin necesidad también puede deberse al uso de mayor
de cancelarlas mediante nota al margen). poder (con el que se ha impedido al ad-
Entonces, la del saneamiento es la vigen- versario ingresar al predio). Examinados
te pero, si existe una inscripción ante- los títulos debe prevalecer quien exhiba
rior, también tiene apariencia de vigente. el derecho; el derecho de dominio o el
c) Debido a la inscripción por avisos, derecho a poseer (jus possidendi) (así se
efectuándose la diligencia respecto de un desprende también de varios fallos, de
predio que ya está inscrito (recuérdese que aquellos emitidos en la lucha entre pose-

126
La propiedad y la posesión

sión material y posesión inscrita). Por otra Un primer examen conduce al razo-
parte, establecido en la evaluación la que namiento de que se trata de requisitos es-
debe prevalecer, la otra pierde eficacia; tablecidos en consideración a la naturale-
el otro (aparente) titular no es poseedor. za del acto de inscripción, por lo que esta
infracción importa la nulidad absoluta de
140. Reinscripciones (fusión de ins- la misma (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).
cripciones). Alguna práctica registral ha Pero también puede sostenerse que esas
llegado a configurar un mecanismo que exigencias constituyen “forma”, de modo
se ha denominado “reinscripción”, con- que, en su conjunto, la inscripción puede
sistente, como lo indica su nombre, en ser calificada de forma compleja (consti-
volver a inscribir un inmueble ya inscrito tuida por varias formas específicas). Aho-
en el Registro, sin cambiar el titular. ra bien, considerando los textos naciona-
Se ha recurrido a ellas en situaciones les, procede introducir una distinción entre
como las siguientes: la inscripción que constituye tradición y
a) Cuando un heredero ha enajena- las demás inscripciones (que cumplen
do un inmueble sin cumplir con las ins- otros roles, fundamentalmente de publici-
cripciones prescritas en los arts. 688 del dad). Cuando la inscripción constituye tra-
Código y 55 del Regl. (v. infra, Nº 149); el
dición, puede concluirse que es “la for-
adquirente logra inscribir a su nombre y
ma” (solemnidad) de la tradición de los
posteriormente el heredero efectúa aque-
llas inscripciones, con lo que el adquiren- inmuebles (del dominio o de otros dere-
te solicita se “reinscriba” el inmueble a su chos reales; se está ante una tradición so-
nombre, ahora debidamente encadenada lemne); entonces se trata de un acto jurí-
su inscripción a la del heredero. dico (la tradición) substantivo, cuya forma
b) En la llamada “formación de fun- resultó defectuosa; si el defecto tiene la
dos” (o “fusión de inscripciones”, o “fu- suficiente envergadura como para condu-
sión de títulos”), en que un propietario cir a nulidad (teniendo en cuenta los tex-
de dos inmuebles contiguos, inscrito cada tos legales aplicables) entonces el acto tra-
uno a su nombre, reinscribe ambos, fun- dición será nulo por defecto de forma
diéndolos en una sola inscripción. Cuan- (recuérdese que se ha llegado a concebir
do (hace ya muchas décadas) se inició una “nulidad refleja”) y, aplicando las re-
esta práctica, se procedía con la sola pre- glas de la nulidad (arts. 1681 y sgts. del
sentación de una minuta al Conservador. CC.), puede concluirse que la nulidad es
El procedimiento no está contemplado absoluta porque se trata de requisitos es-
en el Regl. y ha sido frecuente que los tablecidos en consideración a la naturale-
Conservadores lo rechacen. Entre los co- za del acto (del acto tradición). Si la ins-
mentaristas también se ha impugnado, cripción no constituye tradición, entonces
aunque hay quienes lo aceptan. aquí no hay acto substantivo, hay sólo for-
Pero en los últimos tiempos la ges- ma (o, si se prefiere, “acto formal”); en tal
tión ha ido ganando legitimidad, al me- situación no parece aplicable el título de
nos para los sectores urbanos. La legisla- la nulidad del CC. (que está dispuesto para
ción urbanística (dando por supuesto que actos substantivos civiles), de modo que si
está admitida) dispone reglas para su apli- la infracción tiene la envergadura suficien-
cación en el ámbito al que se refiere. te (considerando las normas legales apli-
cables), podría derivarse la pura nulidad
141. Consecuencias por defectos de (sin distinción entre absoluta y relativa) y
la inscripción. Se ha visto que son varias hasta la inexistencia. A su vez, esa nulidad
las exigencias que debe reunir una ins- o inexistencia, de la inscripción, traerá la
cripción. Se trata entonces de determi- consecuencia que corresponda al rol es-
nar la consecuencia que se deriva para la pecífico de la inscripción de que se trate
inscripción, al practicarse con infracción (por ej., si se trataba de la inscripción del
a las normas respectivas. embargo de un inmueble, la nulidad o

127
Los bienes

inexistencia de la inscripción traerá como sobre todo por su indebido empleo, in-
consecuencia la inoponibilidad del embar- cluyendo la controversia sobre sus even-
go respecto de terceros)(por cierto, el pun- tuales: inconstitucionalidad y derogación
to se relaciona con el de la naturaleza de tácita (o sobrevenida)(por la Constitu-
la función registral, para lo cual v. supra, ción, dictada posteriormente).
Nº 124; v. también supra, Nº 133). En síntesis, el procedimiento es el si-
En definitiva, la final consecuencia (de guiente: quien se considera dueño de un
la nulidad o inexistencia de la inscrip- predio, con avalúo no superior al límite
ción) dependerá del rol que en cada caso que se indica, que lo haya poseído mate-
cumple la inscripción (en este punto debe rialmente pacífica e ininterrumpidamen-
tenerse en cuenta lo dispuesto en el te por cinco años a lo menos y que carez-
art. 696 del Código; v. supra, Nº 128 a). ca de título inscrito a su nombre en el
Registro, puede solicitar el saneamiento
142. Reconstitución de inscripciones. al Ministerio de Bienes Nacionales (Divi-
En caso de destrucción total o parcial de sión de constitución de la propiedad raíz).
los Registros del Conservador, tiene lu- Con la solicitud, declaración jurada de po-
gar la denominada “reconstitución de ins- sesión material por el mencionado lapso y
cripciones”. El procedimiento para la re- antecedentes que presenta el solicitante,
constitución está señalado en una ley se procede por expertos a la identifica-
especial (ley 16.665, D.O. de 8 de sep- ción precisa del predio y a la elaboración
tiembre de 1967; es aplicable también a de un plano. Se publica la solicitud. Si
la reconstitución de escrituras públicas; transcurrido el plazo legal nadie se opo-
arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.). ne, se ordena practicar la inscripción del
predio a nombre del solicitante. Si hay
143. Saneamiento de títulos. A través oposición, los antecedentes se envían al
de la vigencia del sistema registral se ha juez ordinario para que, en juicio suma-
constatado la situación de numerosos in- rio, dirima la controversia. Si se obtiene
muebles (miles) cuyos antecedentes jurídi- inscripción, sea porque nadie se opuso o
cos no están claros, por defectos en el títu- porque la oposición se rechazó, el solici-
lo propiamente, o en la inscripción. Para tante queda como poseedor regular y al
acelerar la solución de estas situaciones se cabo de un año se le tiene por dueño,
han dictado numerosas “leyes de saneamien- habiendo adquirido el dominio por pres-
to de títulos”, que fijan procedimientos es- cripción adquisitiva. Dentro del año tiene
peciales para inscribir en el Registro, y ob- prohibición legal de enajenar y gravar y,
tener así “título saneado”. La sucesión por dentro de ese mismo lapso, quien se esti-
causa de muerte y la subdivisión de inmuebles me dueño puede ejercer en su contra la
pueden mencionarse como dos causas de acción de dominio que estime asistirle; el
importancia en la configuración del pro- juez resuelve si se mantiene el saneamien-
blema. Por otra parte, la dictación de leyes to o debe restituirse el inmueble al actor.
de saneamiento es una demostración más Transcurrido el año se extinguen para los
de las debilidades de nuestro sistema regis- terceros las acciones de dominio (en pres-
tral. Actualmente, los textos fundamenta- cripción extintiva, v. infra, Nº 268), pero
les a los que se puede acudir para obtener persiste para ellos, por el lapso de cinco
el saneamiento son el DL. 2.695, sobre sa- años, la acción para que, si acreditan do-
neamiento de títulos de la pequeña propie- minio sobre el predio, el saneante les com-
dad raíz, rural y urbana y la ley 16.741, pense en dinero el valor de esos derechos.
sobre poblaciones en situación irregular. Se dispone también que las inscripciones
El primero de esos textos se ha apli- anteriores que pudiere haber sobre el pre-
cado masivamente, con una gran canti- dio saneado quedan canceladas por el solo
dad de predios beneficiados; pero tam- ministerio de la ley (sin que sea necesario,
bién ha originado numerosos conflictos, pues, cancelarlas materialmente median-

128
La propiedad y la posesión

te subinscripción). También se tipifica un do a la contingencia de una reivindica-


delito para sancionar a quien con este pro- ción por el verdadero dueño. En otros
cedimiento ha obtenido maliciosamente términos, cuando la inscripción es tradi-
la calidad de poseedor regular. ción (cuando es practicada en virtud de
un título traslaticio de dominio), es cons-
144. Calificación. La descripción que titutiva en su función, pero no en sus efec-
se ha formulado de la organización y fun- tos (esta calificación está íntimamente re-
cionamiento de nuestro sistema permite lacionada con los caracteres que siguen).
cotejarlo con las principales alternativas d) Ostenta una escasa “legalidad”. Se
y principios registrales que se enuncia- ha visto que, conforme al Regl., las atribu-
ron al comienzo (supra, Nº 125). ciones del Conservador son limitadas en
a) Es un registro de carácter perso- cuanto al examen de los títulos que se le
nal, no real. Las inscripciones no se agru- presentan a inscripción (v. supra, Nº 133);
pan en torno a una ficha, carpeta u otro y frecuentemente hay desajustes entre los
mecanismo que represente a cada inmue- datos del predio consignados en la ins-
ble, sino que se van efectuando, sin or- cripción y sus caracteres materiales (por
den preestablecido, a medida que llegan las ya mencionadas falta de atribuciones
los títulos al Registro; las mutaciones y de control preventivo y de exigencia de
estado actual de un predio se averiguan un plano; v. supra Nos 131 y 133).
mediante los índices de personas que han e) La inscripción es bastante vulnera-
intervenido en los respectivos actos. ble, bien susceptible de ser alterada o deja-
b) Es de “inscripciones” (extractos) y da sin efecto; por tanto, su legitimación y
no de “transcripciones” de títulos. su fe pública registrales son débiles. Por
c) La calificación de la naturaleza de una parte, por la recién aludida escasa le-
la inscripción como declarativa o consti- galidad; por otra, por la relación causal con
tutiva requiere de una explicación. Para el título. La inscripción es la forma de efec-
los modos de adquirir distintos de la tra- tuar la tradición de los inmuebles y –como
dición, es declarativa (la inscripción no se dijo– el Código impuso la tradición cau-
es la que provoca la mutación real; sólo sada, estrechamente vinculada al título (v.
la publica; la adquisición se ha produci- supra, Nº 104 bis), en términos que la suer-
do fuera del Registro). Cuando es practi- te de la tradición (y por tanto de la inscrip-
cada con un título traslaticio de domi- ción) depende en gran medida de la del
nio, es decir, cuando desempeña el rol título, y así, la ineficacia del título (por nu-
de tradición, el cambio de titularidad es lidad, resolución, etc., que además operan
producido por ella y, entonces, es consti- con retroactividad) repercute en la inscrip-
tutiva; pero no se le ha conferido el efec- ción; ineficaz el título, ineficaz la tradición
to de probar dominio; al no estar dis- (la inscripción) (esa ineficacia puede de-
puesto ese efecto (y con las características berse principalmente a la nulidad y la reso-
de nuestro sistema no podría imponérse- lución; v. los arts. 674 y sgts., especialmente
le), como nadie puede transferir más de- art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo dicho
rechos que los que tiene, el titular inscri- en supra Nos 104 bis, 124 y 125).
to queda sometido a la interrogante de si
su antecesor habrá sido efectivamente 145. Crítica y proyecto de reforma. Ha
dueño (si habrá tenido el derecho que podido notarse que el grado de invulnera-
aparece transfiriéndole), con lo cual la bilidad de la inscripción es, en gran medi-
prueba de su dominio ha de encontrarla da, el que determina la estructura de un
recién en la prescripción (la inscripción Registro y el responsable de su funciona-
lo deja en posesión –incluso, como se dirá miento. La escasa seguridad (ya aquí mani-
más adelante, discutiblemente– y con ella festada) ha constituido el centro de algu-
comienza a prescribir, pudiendo acoger- nas deficiencias de nuestro sistema
se a la agregación de posesiones, como (testimoniado, como se ha dicho, por va-
también se verá). Mientras, está someti- rias leyes de saneamiento) y, por tanto, de

129
Los bienes

críticas que se le han formulado. En térmi- joramiento –incluyendo la herramienta


nos más específicos, aparecen como objecio- computacional–, y un estudio integral con
nes (que en párrafos anteriores se han ido proposiciones de reforma más profunda).
manifestando): la falta de un catastro que Es sorprendente que, no obstante la
determine con certeza la ubicación, cabida importancia y valor económico de los in-
y deslindes de los inmuebles y de un plano muebles, son muchos los países que no
por cada predio (v. supra, Nº 131); la falta cuentan con un satisfactorio sistema re-
de obligatoriedad de la inclusión en el Re- gistral; para paliar algunos inconvenien-
gistro; la ausencia de un organismo central tes, se ha llegado a desarrollar un “segu-
que, entre otras ventajas, pueda uniformar ro de títulos”.
procedimientos; su carácter de folio perso-
nal, que como consecuencia inmediata pro- 146. Tradición de derechos reales so-
voca su lentitud. Esas deficiencias se confa- bre inmuebles. Como ya se dijo, la tradi-
bulan con textos más específicos, para ción del dominio y demás derechos rea-
generar otros efectos perniciosos en el fun- les sobre inmuebles se efectúa por
cionamiento práctico: las inscripciones por inscripción (art. 686), con las excepcio-
minutas; las llamadas “inscripciones de pa- nes que también se han mencionado (v.
pel” (que no obedecen a una posesión ma- supra, Nº 123).
terial del inmueble); las reinscripciones; las Aquí se está en presencia de la ins-
dobles inscripciones (o inscripciones para- cripción desempeñando el rol de tradi-
lelas); las inscripciones parcialmente super- ción. Rigiendo entre nosotros el régimen
puestas (según la inscripción de un inmue- de la dualidad título-modo para la trans-
ble, el límite del predio está más allá de ferencia del dominio por actos entre vi-
donde comienza el predio del vecino, se- vos, mientras la inscripción de un título
gún la suya). traslaticio de dominio sobre un inmue-
En este entorno, que sea difícil re- ble no se efectúa, el dominio no se ha
constituir la historia jurídica de un in- transferido. Así, en el caso de compra-
mueble con la debida exactitud no es una venta de inmuebles, perfeccionada la es-
situación de rara ocurrencia, y es explica- critura pública, mientras la inscripción no
ble la consecuencia de innumerables liti- se efectúa el vendedor mantiene el in-
gios, a veces dilatados en el tiempo por mueble en su dominio y el comprador
generaciones y, en ocasiones, con conse- no lo ha adquirido.
cuencias lamentables. Entrega material. Como la inscripción
Esta situación se agrava por obra de no es más que una tradición simbólica,
estos dos factores: a) porque, como se irá cuando el derecho transferido se ejerce
viendo, la inscripción registral cumple, directamente sobre una cosa corporal, a
entre nosotros (aparte de otras), dos fun- la inscripción debe seguir la entrega ma-
ciones simultáneas, de tradición y (a lo terial (y la obligación contenida en el tí-
menos en principio) de posesión de in- tulo no queda íntegramente cumplida
muebles, duplicidad que obliga a relacio- mientras esa entrega no se efectúe; así, si
nar los textos legales, y en esa relación el se trata de una compraventa, el vende-
ensamble es frecuentemente imperfecto; dor no cumple íntegramente su obliga-
b) porque internamente los textos lega- ción –de dar– mientras no entrega mate-
les, particularmente los posesorios, son rialmente la cosa vendida).
oscuros y hasta contradictorios (pronto, Como en otra ocasión se ha dicho que
cuando se traten la posesión y la pres- el dominio se puede adquirir por un solo
cripción, se tendrán más elementos de modo, cuando opera uno distinto de la
juicio para evaluar estas apreciaciones). tradición la inscripción es innecesaria para
Ante estas objeciones, es conveniente el fin de transferir el dominio, aunque será
una importante reforma del sistema (se han útil para otros roles que también cumple.
presentado algunas proposiciones de me- Así se ha fallado respecto de la expropia-

130
La propiedad y la posesión

ción, en la cual el expropiante adquiere cosa determinada de una universalidad


el dominio por el título y modo ley. armoniza mejor con la doctrina que sos-
tiene la comunicación de la cuota con
147. Tradición de cuotas. Los textos los bienes específicos, que con la que la
nacionales no disponen la forma de efec- rechaza (v. supra, Nº 69).
tuar la tradición de la cuota de un objeto. En fin, lo que aquí corresponde es de-
a) Si se trata de una cuota en cosa sin- jar establecido que la forma de efectuar la
gular (expresada en fracciones o porcen- tradición de esta cuota es la misma exigida
tajes, según se ha dicho al examinar la para la tradición de cuota en cosa singular,
comunidad), doctrina y jurisprudencia en- recién mencionada, distinguiéndose según
tienden que la cuota participa del carác- la cosa sea mueble o inmueble.
ter mueble o inmueble de la cosa. Enton- En suma, cuando se transfiere cuota
ces, si se trata de la tradición de una cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a
de un mueble, ella se efectuará por cual- una universalidad, la tradición se efectua-
quiera de las formas establecidas para és- rá por el art. 684 o por el art. 686 (ins-
tos (art. 684), y si se trata de la tradición cripción conservatoria), según la cosa sea
de una cuota de un inmueble, ha de efec- mueble o inmueble.
tuarse por inscripción (art. 686) (como re- En la práctica, podrá apreciarse que
gla fundamental, cobra aplicación aquí el el adquirente posiblemente tendrá dificul-
art. 580; v. supra, Nº 69 a, final). tades para ejercitar actos de comunero en
Esta es la ocasión de hacer una refe- la cosa y también para efectuar la inscrip-
rencia a la discutida y frecuente, “enajena- ción conservatoria, que pudiere objetar el
ción de cuota de una universalidad, refe- Conservador; todo lo cual redunda en lo
rida a un bien determinado”. Durante el poco conveniente de estos actos, como se
estado de indivisión (en comunidad here- ha dicho. Más todavía, si se trata de una
ditaria o de otro origen) el comunero de una cosa singular que pertenece a una comu-
universalidad suele disponer de su cuota, nidad hereditaria, el art. 688 exige pose-
pero referida a un bien de los que integran sión efectiva, inscripción de ella e inscrip-
la comunidad (generalmente un inmueble, ción del inmueble a nombre de todos los
que es el que más interesará al adquiren- herederos (especial de herencia) para que
te), dispone usualmente mediante una ven- se pueda disponer de un inmueble (o de
ta. En cuanto al título, no es materia que una cuota de un inmueble) determinado;
corresponda tratar aquí; en todo caso, pue- y la ley 16.271 (de impuesto a las heren-
de adelantarse que los efectos definitivos cias, asignaciones y donaciones) exige po-
se establecerán al terminar la indivisión, sesión efectiva y su inscripción para dispo-
sea por partición o por la reunión de todas ner incluso de muebles (estas exigencias
las cuotas en un solo sujeto (comunero o se verán pronto).
extraño). Desde luego, si se trata de venta b) Si se trata de una cuota en cosa
y se llega a la partición, habrá que distin- universal, la respuesta es de controversia.
guir si se le adjudica o no al enajenante la En primer lugar, deben tenerse pre-
cosa cuya cuota enajenó (la situación es la sente una vez más las varias dificultades
misma sea que enajene una cuota en cosa doctrinarias que han de sortearse para lle-
determinada o una cosa determinada en gar a la etapa de la tradición de la cuota
su integridad). También puede advertirse de una universalidad. Hay discusión sobre
que, si no se le adjudica, habrá venta de el concepto de universalidad y sobre los
cosa ajena (art. 1344), que es válida de universalidad jurídica y de hecho (v.
(art. 1815). Por estos precarios efectos, en supra, Nos 36 y sgts.). Luego aparece el
suspenso hasta el término de la comuni- desacuerdo sobre la posibilidad de que en-
dad, la negociación no es aconsejable. tre nosotros haya comunidad sobre uni-
En otro sentido puede observarse que, versalidad jurídica (v. supra, Nº 69). Y, fi-
en teoría, esta disposición de cuota en nalmente, surge el problema de la comu-

131
Los bienes

nicación de la cuota en cosa universal con se compone; por el art. 684 para los mue-
los bienes contenidos en ella (v. supra, bles y por inscripción para los inmuebles
Nº 69). Las respuestas que se han ofreci- (si los hay en la universalidad). De este
do a estos dos últimos problemas influyen modo, siguiendo el ejemplo que se ha uti-
directamente en el tema, de modo que lizado, aquella comunidad quedada al di-
deben ser consideradas para concluir cómo solverse la sociedad conyugal es una uni-
se efectúa la tradición de una cuota en versalidad de hecho (no tiene pasivo co-
cosa universal (para continuar, puede te- mún; está dividido, conforme al art. 1354)
nerse presente la tradición de una cuota y la tradición de la cuota se efectuará como
en una comunidad quedada al disolverse se imponga según los bienes que la inte-
una sociedad conyugal, que, como se ha gren en concreto.
dicho, según algunos, es un ejemplo de Respecto de universalidades que sin
comunidad en universalidad jurídica, duda pueden ser calificadas de universa-
mientras según otros es comunidad en uni- lidades de hecho (colecciones, explota-
versalidad de hecho. Se excluye la situa- ciones), cobra fuerza la solución recién
ción de la comunidad hereditaria, que se apuntada, y la tradición de una cuota,
verá más adelante; v. infra, Nº 152). como de su totalidad, habrá de efectuar-
En cuanto a la tradición de cuota de se siguiendo la naturaleza mueble o in-
una universalidad jurídica, según se ha re- mueble de los bienes que la constituyan
ferido, un sector de la doctrina concibe (debe recordarse una vez más el art. 580;
perfectamente la comunidad en universa- el establecimiento de comercio, si se le
lidad jurídica y, negando la comunicación califica de universalidad de hecho, que-
de la cuota y los bienes de que se compo- daría incluido en esta situación).
ne (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que 148. Tradición de muebles registra-
la tradición se ha de efectuar por cual- bles. Los vehículos motorizados. Muchas
quier forma simbólica de las dispuestas en legislaciones, entre ellas la nuestra, con-
el art. 684, y no requiere de inscripción tienen normas especiales respecto de al-
conservatoria aunque haya inmuebles en gunos bienes muebles que, por necesida-
su contenido; se estima que se está en pre- des de organización y control del tráfico,
sencia de una abstracción, universalidad se someten al sistema de registro, en con-
jurídica, que escapa a la clasificación de diciones similares a los inmuebles. Así ocu-
bienes en muebles e inmuebles y, por tan- rre, por ej., con las naves, las aeronaves,
to, para su tradición ha de seguirse la re- los vehículos motorizados terrestres. Al
gla general en materia de formas de tradi- exigirse su inscripción en un Registro es-
ción, que son –según esta opinión– las del pecial y dejarse constancia en dicho Re-
art. 684, siendo la inscripción una forma gistro de cada transferencia de su domi-
excepcional de tradición. Esta sería la so- nio, ante textos insuficientes se ha
lución, según este postulado, para efec- discutido si la inscripción registral des-
tuar la tradición, por ej., de una cuota en empeña o no la función de tradición (la
la comunidad quedada al disolverse una condición jurídica de las naves y aerona-
sociedad conyugal. ves corresponde a disciplinas distintas).
Pero, como igualmente se ha dicho, el En cuanto a los vehículos motoriza-
planteamiento anterior ha sido objetado. dos terrestres, la legislación especial so-
Se ha rechazado que haya comunidad en mete la constitución de su dominio, trans-
universalidad jurídica y se estima que sólo misión, transferencia y gravámenes, a las
la hay en universalidades de hecho, y, afir- normas que el Derecho común establece
mando la comunicación entre la cuota y para los bienes muebles. Por tanto, el tí-
los bienes, se concluye que la tradición de tulo respectivo no está sometido a for-
una cuota en cosa universal se efectúa si- mas especiales (si es compraventa es con-
guiendo la naturaleza de los bienes de que sensual, sin perjuicio de la limitación

132
La propiedad y la posesión

probatoria) y la tradición se rige por el regla general, administrativo; se lleva a


art. 684 del CC. cabo ante el Servicio de Registro Civil e
Pero existe un Registro de vehículos Identificación; excepcionalmente conti-
motorizados, que es llevado por el Servi- núa siendo judicial (para las sucesiones
cio de Registro Civil e Identificación. Allí testadas y las abiertas en el extranjero).
se inscribe el vehículo, con la individuali- “Las posesiones efectivas de herencias
zación de su propietario y las mutaciones originadas en sucesiones intestadas abier-
del dominio. Para esta inscripción se exi- tas en Chile, serán tramitadas ante el Ser-
gen sí ciertas formas al título. Podrá re- vicio de Registro Civil e Identificación,
querirse también la inscripción de gravá- de conformidad a lo dispuesto en la pre-
menes, prohibiciones, embargos y medidas sente ley. Las demás serán conocidas por
precautorias que le afecten. el tribunal competente de acuerdo a lo
Estas inscripciones no son requisito dispuesto en el Código de Procedimien-
de los respectivos actos. Pero se presume to Civil” (art. 1º, inc. 1º de la ley 19.903).
propietaria de un vehículo motorizado a Entonces, con el texto vigente, la po-
la persona a cuyo nombre figure inscrito sesión efectiva es una resolución adminis-
en el Registro, salvo prueba en contrario. trativa, y excepcionalmente judicial, que
declara a una persona heredera de otra
que ha fallecido. El procedimiento para
149. Inscripciones a que da lugar la su-
solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las di-
cesión por causa de muerte. La inscripción
ligencias para el pago del impuesto a las
conservatoria cumple básicamente la fun-
herencias, están dispuestos en la citada ley
ción de tradición de inmuebles (y de dere- (deben considerarse también, especialmen-
chos reales limitados sobre ellos); pero ade- te para las posesiones efectivas judiciales,
más cumple otras, como el mantenimiento los arts. 866 y sgts. del CPC. y la ley 16.271,
de la historia de la propiedad raíz y de sobre impuesto a las herencias, asignacio-
publicidad de los actos sobre inmuebles. nes y donaciones, ambos textos modifica-
Para atender a estas otras finalidades se ha dos por la ley mencionada).
exigido también la inscripción en mutacio- La reforma crea un “Registro Nacio-
nes del dominio que se producen por otros nal de Posesiones Efectivas” y un “Regis-
modos; así ocurre con las inscripciones que tro Nacional de Testamentos”, que se lle-
se exigen cuando se adquiere por los mo- van en la base central de datos del sistema
dos de adquirir sucesión por causa de muer- automatizado del Servicio de Registro Ci-
te y prescripción adquisitiva. vil e Identificación; ambos son públicos.
De varios preceptos del Código se des- Del nuevo procedimiento (adminis-
prende que la sucesión por causa de muer- trativo) conviene destacar los siguientes
te es un modo de adquirir el dominio, el caracteres:
cual opera por el solo fallecimiento del a) Se solicita por cualquiera que in-
causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344). voque la calidad de heredero de una per-
Para la ordenación de la transmisión sona fallecida, ante cualquier oficina del
patrimonial y su reflejo en el Registro se Registro Civil del país, acompañándose
establece un procedimiento cuyo trámite el inventario de los bienes (en formula-
básico es la denominada “posesión efec- rios disponibles);
tiva”, que es una resolución que declara b) La otorga, mediante resolución
a una persona heredera de otra que ha fundada, el Director Regional de ese Ser-
fallecido. vicio, para todos los que, según los datos
Esta materia ha sido objeto de una del Servicio, son los herederos del falle-
reforma al Código y a otros textos legales cido (aun cuando no hayan sido inclui-
mediante ley 19.903. Hasta entonces, la dos en la solicitud);
posesión efectiva se obtenía mediante un c) La resolución es publicada por el
procedimiento judicial, no contencioso; Servicio, en extracto, en un diario regio-
desde entonces, el procedimiento es, por nal;

133
Los bienes

d) Luego la resolución es inscrita en los herederos en comunidad. Se practi-


el Registro Nacional de Posesiones Efec- can tantas inscripciones de esta clase
tivas (antes de la reforma, la resolución como inmuebles haya (una por cada
judicial que concedía la posesión efectiva uno), y se practicarán en el Registro de
era inscrita en el Registro de Propiedad la comuna o agrupación de comunas en
del Conservador de Bienes Raíces; para que los inmuebles se encuentren ubica-
las posesiones efectivas que excepcional- dos (cuando la posesión efectiva, como
mente son otorgadas por el tribunal se ha de ser regla general, se inscribe en el
mantiene el régimen de inscribirlas en Registro Nacional de Posesiones Efecti-
dicho Conservador, conforme al art. 688, vas, para practicar esta inscripción espe-
Nº 1 del CC. en su nueva redacción). cial de herencia se llevará al Conserva-
Si el heredero quiere disponer de un dor un certificado del Registro Civil que
mueble hereditario, para ajustarse a la ley de acredita la inscripción de la posesión efec-
impuesto de herencias debe obtener po- tiva en aquel Registro Nacional, confor-
sesión efectiva e inscribirla (art. 25); por me al art. 8º de la ley; cuando, excepcio-
su parte, el CPC. contempla el trámite aun- nalmente, se trata de posesión efectiva
que no haya inmuebles (art. 883). otorgada por el juez, como esta se debe
Para disponer de un inmueble heredita- inscribir –según se dijo recién– en el Re-
rio, es necesario que obtenga la posesión gistro del Conservador de la comuna en
efectiva de la herencia y que practique que se haya pronunciado, si allí mismo
las inscripciones que señala el art. 688 del está ubicado el inmueble, “con el mérito
Código (y el art. 55 del Regl.). Son: de la inscripción de la posesión efectiva”
1) La inscripción de la resolución de pose- se practica esta segunda inscripción; si el
sión efectiva. Dictada la resolución admi- inmueble está ubicado en otra comuna,
nistrativa, o ejecutoriada la resolución ju- a este Conservador ha de llevarse una co-
dicial, que concede la posesión efectiva y pia autorizada de la inscripción de la po-
practicadas otras diligencias (especialmen- sesión efectiva).
te tributarias) que disponen los textos que Con esta inscripción pueden los he-
la regulan, el Director Regional del Re- rederos disponer de consuno de los in-
gistro Civil, o el juez en su caso, ordena muebles hereditarios (y –con los incon-
inscribir dicha resolución, respectivamen- venientes que se han advertido– podría
te, en el Registro Nacional de Posesiones un comunero disponer de su cuota refe-
Efectivas o en el Conservador de Bienes rida a un inmueble determinado).
Raíces (en esta última situación, una co- Debe recordarse que si el fallecido
pia autorizada de ella es presentada al estaba casado en sociedad conyugal y en
Conservador pidiéndose su inscripción; ella había inmuebles, éstos han de ins-
si la sucesión es testada, se inscribe al cribirse a nombre del cónyuge sobrevi-
mismo tiempo el testamento; esta(s) viente y de los herederos (art. 30 de la
inscripción(es) se practica(n) en el Re- ley de impuesto de herencias)(y aquí ha-
gistro de Propiedad del Conservador de brá una comunidad de gananciales, jun-
la comuna o agrupación de comunas en to a la comunidad hereditaria).
que la posesión efectiva fue conferida). Si sólo hay un heredero, aquí conclu-
2) La inscripción denominada “especial yen las actuaciones registrales.
de herencia”, que se practica con el mérito 3) Inscripción de la adjudicación. Por
de la inscripción anterior. Consiste en ins- último, habiendo dos o más herederos,
cribir cada inmueble hereditario a nom- cuando se efectúa la partición de la co-
bre del heredero o, si hay dos o más, a munidad hereditaria, con el instrumento
nombre de todos ellos; de este modo, los en que consta la partición (según la for-
inmuebles, que antes aparecían en el Re- ma como se efectúe) se practica la ins-
gistro a nombre del causante, quedan aho- cripción de la adjudicación, por la cual
ra inscritos a nombre del heredero, o de cada inmueble, que hasta entonces esta-

134
La propiedad y la posesión

ba inscrito a nombre de los herederos, garse que si “disponer” se estima equiva-


queda ahora inscrito a nombre del res- lente a “enajenar”, hay que entender por
pectivo heredero a quien se le adjudicó enajenar no sólo transferir el dominio, sino
en dicha partición. Y desde ahora puede también constituir cualquier otro derecho
ese heredero disponer por sí solo de ese real, como si el heredero pretende hipo-
inmueble. tecar un inmueble hereditario). Después,
Con las inscripciones anteriores, se otro fallo relacionó el art. 688 con el 696,
puede seguir en el Registro la historia de el cual prescribe que mientras las inscrip-
un inmueble, que antes perteneció a una ciones indicadas en los textos que le pre-
persona y luego a su heredero; o, si hay ceden no se efectúen, los títulos cuya ins-
dos o más, luego a sus herederos y, por cripción se prescribe “no darán o transfe-
último, a uno de ellos (esto sin perjuicio rirán la posesión efectiva del respectivo
de la enajenación de herencia o cuota derecho”, lo que implica afirmar que si
hereditaria, como se dirá pronto). después se efectúan, se transfiere el res-
Se ha resuelto que como el texto exi- pectivo derecho; y esa solución destierra
ge las inscripciones para “disponer” de la posibilidad de nulidad absoluta del títu-
inmuebles, entonces, sin practicarlas en- lo, que no puede sanearse por voluntad
tre ellos, los comuneros pueden adjudi- de las partes. Más tarde se ha continuado
carse inmuebles en pago de sus cuotas, insistiendo que la sanción por disponerse
desde que esas adjudicaciones no impli- de un inmueble sin esas inscripciones no
can “disposición”, sino solamente radica- es la nulidad, ni del título (por ej., com-
ción de los derechos cuotativos en bienes praventa), ni de la tradición, sino que es
determinados. la que señala el art. 696; mientras no se
efectúan, no se da o transfiere el respecti-
150. Sanción por infracción. La san- vo derecho. Anteriormente se había llega-
ción aplicable a la enajenación de inmue- do también a esa solución.
ble que se efectúa sin cumplir con las Pero la discusión ha continuado. Se for-
inscripciones que exige el art. 688 ha sido mulan dos observaciones a esa solución ju-
extensamente discutida. risprudencial. Primero, que al negar la trans-
Habiendo dispuesto el heredero de un ferencia del respectivo derecho al tercero
inmueble hereditario sin practicar esas ins- mientras la inscripción no se efectúa, el
cripciones, en una ocasión se resolvió que art. 696 no se refiere al art. 688; se está refi-
el acto o título respectivo es nulo absolu- riendo sólo a las inscripciones que transfie-
tamente, sobre todo porque se infringen ren el dominio, a las que son tradición, y
normas de organización del Registro, que éstas no tienen por finalidad la transferen-
son de orden público. Luego se extendió cia del dominio (cumplen otras funciones
esa sanción incluso a las enajenaciones for- del Registro). Y, segundo, que aquella solu-
zadas efectuadas en un juicio ejecutivo, lo ción asegura que mientras las inscripcio-
cual pronto se enmendó, advirtiéndose que nes no se efectúen queda en suspenso la
en tales situaciones no son los “herede- transferencia del derecho; en otras pala-
ros” los que disponen del inmueble. Poste- bras, que al comprar el inmueble el terce-
riormente, advirtiendo que el Código exi- ro sin que el heredero practique las ins-
ge esas inscripciones para que se pueda cripciones, el título y la inscripción serían
“disponer”, lo que equivale a “enajenar”, y válidos pero ineficaces, con lo que el terce-
recordando que la cosa se hace ajena al ro no adquiriría el dominio ni la posesión;
operar el modo, se resolvió que es válido sin embargo –se agrega– el art. 696 dispo-
el contrato por el cual el heredero vende ne que no se dará o transferirá “la pose-
el inmueble sin efectuar esas inscripcio- sión efectiva del respectivo derecho...”, es
nes, ya que con él aún no “dispone” (sin decir, del derecho de dominio, pero no
embargo, aquí podría recordarse también excluye la posibilidad de que se adquiera
el art. 1810 del Código; además, debe agre- la posesión de la cosa; se concluye que bien

135
Los bienes

podría sostenerse que la inscripción no es Dentro del título “De la cesión de de-
del todo ineficaz, pues conferiría la pose- rechos”, el Código destina un párrafo a
sión del inmueble, con lo que podría así la cesión del derecho de herencia
llegar a adquirir el dominio por prescrip- (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco
ción si transcurre el tiempo y no se practi- término cesión que, por el contenido de
can las inscripciones. Como otra solución los preceptos indicados, debe entenderse
también se propone que conforme a las equivalente a tradición. Señala allí sola-
reglas de la nulidad se puede llegar a la mente algunos efectos de esta cesión (en
conclusión de que la sanción sería la nuli- lo no previsto rigen las estipulaciones de
dad relativa de la enajenación, lo que trae las partes y las normas que regulan el
los remedios de saneamiento por prescrip- título de la transferencia: compraventa,
ción y ratificación de las partes; se trataría donación, etc.), mas no la forma como
–se ha sostenido– de la omisión de requisi- ha de efectuarse la tradición. Pero como
tos establecidos en consideración a la “cali- en nuestro Derecho la transferencia por
dad” de heredero (art. 1682). Pero el sa- acto entre vivos se efectúa por la con-
neamiento de la nulidad por prescripción currencia de un título y el modo, ellos
se torna, a su vez, en crítica, porque así el deben también aquí configurarse; tratán-
tercero podría llegar a adquirir sin las ins- dose del título, el más frecuente será la
cripciones, con transgresión del tenor del compraventa (la venta de una sucesión
art. 688, ya que, según él, “mientras” no se hereditaria requiere de escritura pública
efectúen, no se puede disponer (tratándo- conforme al art. 1801).
se de legados de inmuebles, la obligación A continuación procede efectuar la
de inscribirlos previamente para que el le- tradición y, ante la ausencia de textos su-
gatario pueda disponer, y el procedimien- ficientes, aquí aparece entre nosotros otro
to para efectuar la inscripción, se verán más notable problema: cómo se efectúa la tra-
adelante; v. infra, Nº 152 bis). dición del derecho real de herencia. Son
también conocidas dos alternativas de so-
151. La inscripción en la prescripción. lución (cada una acompañada del nom-
Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 bre de un insigne sostenedor).
del Regl. requieren que la sentencia que Se ha sostenido, con fundamento
declara la prescripción adquisitiva relati- principalmente en el art. 580, que la he-
va a inmuebles se inscriba en el Registro rencia es clasificable como mueble o in-
del Conservador. Siendo la prescripción mueble, según los bienes que la integran.
un modo de adquirir, es evidente que la Así, si la herencia de que se trata se com-
inscripción no desempeña el rol de tradi- pone sólo de muebles, su tradición se so-
ción; funciona aquí para mantener la his- meterá a las reglas de éstos (art. 684); si
toria de la propiedad raíz, dar publici- se compone de muebles e inmuebles, será
dad y así hacer oponible a terceros los mixta, y si sólo de inmuebles será bien
efectos del fallo y, en general, obtener las inmueble, y, como consecuencia, en es-
ventajas de la posesión inscrita. tas dos últimas situaciones su tradición se
someterá a las reglas de los inmuebles
152. C) La tradición del derecho real requiriéndose, por tanto, de inscripción
de herencia. Se ha dicho en otra oportu- conservatoria (art. 686). En contra, se ha
nidad que, fallecido el causante, el here- postulado que la herencia es una univer-
dero puede disponer de la herencia o de salidad jurídica, distinta de los bienes es-
su cuota hereditaria (no antes del falleci- pecíficos que la integran (viene a conce-
miento, pues los pactos sobre sucesión birse como entidad abstracta), ella escapa
futura están proscritos de nuestro Dere- a la clasificación de bienes en muebles e
cho, adolecen de nulidad absoluta por inmuebles, y siendo la inscripción una
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 manera excepcional de efectuar la tradi-
y 1682). ción, establecida tan sólo para los inmue-

136
La propiedad y la posesión

bles, y la regla general las formas del que, por tanto, recae sobre la universali-
art. 684, la tradición del derecho de he- dad jurídica que es la herencia; y, ade-
rencia no requiere de inscripción (aun- más, al operar la sucesión como modo
que en su contenido haya inmuebles), y de adquirir el dominio, el heredero ad-
para efectuarla basta cualquier manifes- quiere el dominio de las cosas de propie-
tación en que conste la intención de trans- dad del causante y, siendo varios, se ori-
ferir el dominio (como se ha visto, esta gina entre ellos una comunidad sobre
solución es la misma que se ha dado para cosa universal (que sería universalidad de
la tradición de cuota de otras universali- hecho; v. supra, Nº 69). Así, se termina
dades que se estiman universalidades jurí- concluyendo que si lo cedido por el he-
dicas; v. supra, Nº 47). redero es el derecho de herencia (a lo
La jurisprudencia se ha inclinado ma- que se estaría refiriendo el art. 1909), por
yoritariamente por esta última solución. recaer éste sobre la universalidad jurídi-
Fallos antiguos se han pronunciado por ca herencia (que es abstracta y, por lo
la contraria. La adopción de esta postura mismo, ni mueble ni inmueble), su tradi-
se ha traducido muchas veces, en la prác- ción se efectuará por las normas del
tica, en que se entiende efectuada la tra- art. 684, aceptando ahí la solución pro-
dición por una declaración o cláusula puesta por la doctrina precedente; pero
agregada al final del título (escritura pú- si lo cedido es (por el único heredero) el
blica de compraventa, por ej.), en que se conjunto de bienes o (si son varios) la
deja constancia que en ese acto se efec- cuota en la comunidad de dominio que
túa la tradición, y, por tanto, es transferi- se originó sobre los bienes del causante,
da la herencia. La falta de inscripción, teniendo presente la comunicación en-
existiendo inmuebles, puede ocasionar tre la universalidad y los bienes que la
inconvenientes en el orden del Registro integran (con los argumentos y textos le-
respecto de los Bienes Raíces incluidos gales que se mencionaron en supra,
en la herencia, y sorpresas a los terceros. Nº 69), se debe examinar la naturaleza
Siendo posible efectuar la inscripción, de los bienes, necesitándose inscripción
parece conveniente practicarla. conservatoria si hay inmuebles; y serán
Pero nuevamente surge aquí aquel los términos del título –por ej., la com-
planteamiento (ya mencionado) que para praventa de la herencia o de una cuota
la generalidad de las comunidades en cosa de ella– los que demostrarán cuál ha sido
universal sostiene la comunicación entre la intención de los contratantes, en or-
la universalidad (o cuota de ella) y las den a si lo cedido ha sido el derecho de
cosas que la integran, que en este tema herencia o la cuota en la comunidad de
específico adopta también particular po- dominio. Pero es evidente que lo que ge-
sición. Desde luego, reprocha (a la últi- neralmente interesará al adquirente será
ma de las opiniones recién aludidas, de el conjunto de bienes incluidos en la he-
la abstracción) una confusión en que in- rencia (es difícil concebir a un potencial
curriría entre el derecho de herencia y el adquirente interesado sólo en “el dere-
de dominio, y a continuación formula una cho real de herencia”, con prescindencia
distinción que provoca una solución dife- de los bienes dejados por el causante).
renciada. Se advierte que para el Código Compartimos la proposición.
hay dos derechos reales distintos, el de Por último, según se dispone en el pro-
dominio y el de herencia (art. 577), y que, pio art. 1909, se puede transferir no sólo
por otra parte, la sucesión por causa de el derecho a una herencia, sino también
muerte es un modo de adquirir el domi- el derecho a un legado (por ej., el legata-
nio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fa- rio vende su “derecho a un legado”); y,
llecido un sujeto, sus herederos tienen el entonces, debe responderse también a la
derecho real de herencia, relación del pregunta cómo se efectúa la tradición del
heredero con el patrimonio del causante derecho a un legado. Según una doctrina,

137
Los bienes

al parecer mayoritaria, al fallecimiento del munidad universal de dominio que se for-


causante el legatario de especie o cuerpo ma entre los herederos, hay que exami-
cierto adquiere el dominio de la cosa le- nar qué es lo que se pretende enajenar. Si
gada por sucesión por causa de muerte, y lo que se transfiere es sólo el derecho real
el de género adquiere por ese modo un de herencia, se concuerda con la opinión
crédito contra los herederos. Con esa dis- precedente; no son necesarias esas inscrip-
tinción se puede concluir que tratándose ciones. Pero si lo enajenado es la cuota en
de un legado de especie o cuerpo cierto, cuan- la comunidad de dominio y en ella hay
do el legatario pretende transferir su “de- inmuebles, por el art. 688 y su postulado
recho al legado” está transfiriendo el do- de la comunicación entre la cuota y los
minio de la cosa legada, que ya ha bienes, es necesaria posesión efectiva y su
adquirido, por lo que la tradición no tie- inscripción. Incluso, por su planteamien-
ne novedad; se efectuará como lo impon- to de la comunicación, aunque en la he-
ga la naturaleza mueble o inmueble de la rencia no existan inmuebles, conforme a
cosa (arts. 684 y 686). Si es legatario de géne- esta tesis es necesaria la posesión efectiva
ro, él sí tiene y, por lo tanto, puede trans- y su inscripción (por el art. 25 de la ley de
ferir, su “derecho al legado”. Y para deter- impuesto a las herencias).
minar cómo se efectúa la tradición, hay Aunque ya pueda deducirse de lo di-
que remitirse a las reglas de tradición de cho, conviene expresar que si existe sólo
los derechos personales o créditos (que se un heredero, el cual pretende disponer
verán luego). del total de la herencia o de una cuota
de ella, igualmente surge la divergencia
152 bis. Las inscripciones para dispo- entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en
ner de inmuebles hereditarios, en rela- los mismos términos.
ción con la disposición de los derechos Respecto a la jurisprudencia, al igual
de herencia y legado. Ahora se está en que en el tema de la forma de efectuar la
condiciones de abordar la siguiente inte- tradición, prevalece aquí la primera posi-
rrogante: si en la herencia existen Bienes ción, que para enajenar la herencia o cuo-
Raíces, cuando el heredero pretende ena- ta hereditaria no exige inscripciones pre-
jenar su herencia, ¿deben practicarse pre- vias.
viamente las inscripciones señaladas en Por otra parte, ahora puede apre-
el art. 688? Si el legado es de inmueble, ciarse mejor la situación en que la pri-
cuando el legatario pretende enajenar su mera opinión deja a los inmuebles en
derecho al legado, ¿deben practicarse pre- el Registro. Si el heredero enajena su
viamente aquellas inscripciones? herencia, estima que no requiere prac-
I. En cuanto a la herencia. Una vez más ticar previamente las inscripciones del
surge aquí la controversia relatada al tra- art. 688, y la tradición al adquirente la
tar la tradición del derecho de herencia. efectúa, asimismo, sin necesidad de ins-
Para la tesis de la abstracción, que ve cribir el título. Entonces, posteriormen-
en la herencia sólo una universalidad ju- te, en alguna etapa de las actuaciones
rídica, distinta de los bienes que la inte- futuras surgirá el que para el Registro
gran, por cierto, el heredero puede ena- será un extraño, el adquirente de la he-
jenar su herencia (o cuota) sin esas rencia, disponiendo del inmueble, o ad-
inscripciones, precisamente porque están judicándose en la partición un inmue-
exigidas para disponer de un inmueble he- ble, sin aparecer previamente en el Re-
reditario y aquélla escapa a la clasifica- gistro, provocándose una ruptura en la
ción de bienes en muebles e inmuebles. continuidad de las inscripciones. Podría
No es mueble ni inmueble. salvarse el defecto con la posesión efec-
En cambio, con el otro planteamien- tiva: en la resolución que la otorga se
to, también ya mencionado, que distingue deja constancia de que él es partícipe
entre el derecho real de herencia y la co- de la herencia, en calidad de adquiren-

138
La propiedad y la posesión

te (cesionario), conforme al contrato alguna; aunque lo legado sea un inmue-


celebrado con el heredero originario ble indeterminado y, por tanto, confor-
(contrato que rolará en el expediente), me al art. 580 sea un crédito inmueble.
y luego se siguen practicando las ins- Como se ha dicho, las inscripciones del
cripciones restantes. Si la enajenación art. 688 se exigen al heredero.
se efectúa cuando ya existe posesión Cuando esté determinado quiénes son
efectiva inscrita, al no mediar inscrip- los herederos y exigible que sea el crédi-
ción como modo de efectuar la tradi- to (conforme a los términos del testa-
ción de la herencia, la ruptura es más mento y reglas de pago de los legados),
difícil de salvar. Tendría que ser el Con- el legatario, o el adquirente de su dere-
servador quien, para que en las inscrip- cho (si lo había cedido), podrá exigir a
ciones posteriores quede justificada la los herederos (o al que fue gravado con
inclusión del cesionario, en la siguien- esa carga) que lo cumplan, es decir, que
te inscripción habría de aludir al con- se le entregue, en tradición, una cosa del
trato en que el cesionario adquirió la género respectivo. Si es un inmueble, para
herencia, del heredero originario (con- los herederos será necesario obtener la
trato que, habitualmente, es una com- posesión efectiva, inscribirla y practicar
praventa de derechos hereditarios)(por la inscripción especial de herencia. Esta
esto es que se reitera la conveniencia última corresponde practicarla porque,
de inscribir esa transferencia). hasta ahora, ellos son los dueños del in-
II. En cuanto al legado. Como regla ge- mueble (o lote), sólo que están obliga-
neral puede afirmarse que el legatario dos a transferirlo al legatario. Como esa
puede disponer de su derecho al legado entrega al legatario (o a su cesionario)
o de la cosa legada (según el caso), pres- constituye tradición, deberá efectuarse
cindiendo de las inscripciones del art. 688, por inscripción. Y para practicarla, debe-
pues ellas están exigidas para que el “he- rá exhibirse al Conservador un título
redero” pueda disponer de inmuebles he- traslaticio de dominio (como es necesa-
reditarios. rio para toda tradición).
Pero conviene un análisis más deteni- Remotamente puede estimarse que el
do para conocer algunas implicancias re- título es el testamento. Pero allí no se
gistrales que en esta materia pueden pre- señaló un inmueble determinado. En-
sentarse. tonces, en términos inmediatos, el ante-
Se acudirá una vez más a la distin- cedente de esa tradición será el acuerdo
ción entre legatario de género y de espe- entre heredero y legatario en que aquél,
cie, adoptando el criterio –ya enuncia- en cumplimiento de la obligación de en-
do– que entiende que el de género tiene tregar un inmueble, que asumió al acep-
un crédito contra los herederos y el de tar la herencia, propone al legatario
especie es dueño de la cosa, por sucesión (acreedor) la entrega de determinado in-
por causa de muerte. mueble (lote) y éste acepta. Ese título no
Debe advertirse, asimismo, que es con- tiene solemnidad exigida por la ley. Pero
cebible un legatario de género, de inmue- como conduce a la transferencia de un
ble (puede tener lugar, por ejemplo, cuan- inmueble, a una tradición que debe efec-
do el causante asigna un lote de terreno, tuarse por inscripción, y como el Regis-
de los varios que tiene en una subdivisión tro no admite a inscripción sino títulos
predial, sin precisar uno determinado; un en instrumentos públicos (arts. 13, 57 y
departamento de habitación, de los varios 62 del Regl.), deberá constar en escritu-
que tiene en un edificio, etc.). ra pública. Y queda así configurada una
a) El legatario de género puede dis- escritura que suele llamarse “escritura de
poner de su crédito (de su “derecho al entrega de legado”. Si el acuerdo no se
legado” en las expresiones del art. 1909) produjere, porque el heredero es renuen-
sin esperar a que se efectúe inscripción te, porque el legatario no acepta el in-

139
Los bienes

mueble preciso que ofrece el heredero o ga que no hay texto expreso que exija que
por cualquier otra causa, el tribunal re- para inscribir a su nombre el inmueble
solverá. En tal caso, con la sentencia se legado esté primero inscrito el testamen-
procederá a la inscripción (v. arts. 1553 to; pero que es más concordante con el
del CC. y 532 del CPC.). espíritu del Registro conservatorio inscri-
Aunque el punto no pertenece exac- bir previamente el testamento. Y se añade
tamente al tema que aquí se está exami- que si bien es cierto que la ley de impues-
nando, puede agregarse que si se trata to a las herencias obliga al heredero o
de un legado de género de cosa mueble, albacea a deducir previamente la suma que
se aplica también lo dicho, con la dife- corresponda por impuesto antes de pro-
rencia de que en él la tradición se efec- ceder a entregar la cosa legada (art. 59),
tuará por alguna de las formas señaladas la ley no exige que esa entrega deba efec-
en el art. 684 y, por lo mismo, no es ne- tuarse por escritura pública.
cesaria una escritura pública de entrega Otra opinión estima que para inscri-
de legado. bir es necesario exhibir al Conservador
b) El legatario de especie (ya se dijo) una escritura pública en que los herede-
adquiere el dominio de la cosa por suce- ros o el albacea entreguen al legatario el
sión por causa de muerte. inmueble legado (escritura de entrega del
Si la especie legada es inmueble, para legado). Ese acto de entrega lo justifican
tratar el tema con relación al art. 688 con- porque: a) es frecuente que el testamen-
viene distinguir entre la inscripción a to no contenga las necesarias precisiones
nombre del legatario y la disposición a respecto del inmueble, como para practi-
favor de un tercero. car la inscripción (por ej., dispone que
1º. Para adquirir el dominio, este le- se lega a Pedro la casa en la que el testa-
gatario no requiere inscripción. Pero le dor vive, sin indicar deslindes, datos de
conviene inscribir, por los beneficios que su inscripción, etc.); b) el testamento no
le reportan las demás funciones que cum- es para el legatario título indiscutible de
ple la inscripción: pasa a ser poseedor su derecho porque está sometido a diver-
inscrito; mantiene la historia jurídica de sas eventualidades (por ej., según el
su inmueble; queda expedito el camino art. 1119 las edificaciones no siempre se
para que un futuro adquirente inscriba a incluyen en el legado y puede llegarse a
su vez, según se verá más adelante; y por- deber sólo el valor del predio; también
que, según una opinión, que también se puede sacrificarse el legado en favor de
mencionará, necesita inscribir para dis- las legítimas, mejoras y deudas heredita-
poner del inmueble. rias, conforme al art. 1362); c) los
¿Cómo procede a inscribir el inmue- arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que
ble legado a su nombre? Está discutido. el legado no es inmediatamente exigible;
Se ha sostenido que el legatario pue- d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y
de requerir la inscripción comprobando 1292 se refieren al “pago” de los legados,
el fallecimiento del testador y el pago del como un acto que debe efectuar el alba-
impuesto que grava su asignación, y exhi- cea; e) finalmente, la ley de impuesto a
biendo copia del testamento judicialmen- las herencias (art. 54) dispone que los
te reconocido. La exigencia de que el tes- conservadores no podrán inscribir adju-
tamento esté judicialmente reconocido se dicaciones de bienes hereditarios sin que
explica, según esta posición, porque ese se hubiere pagado el impuesto o asegu-
reconocimiento confiere verosimilitud a las rado su pago. En cuanto a la forma de
pretensiones del legatario, teniendo pre- escritura pública, que esta segunda posi-
sente que está actuando con prescinden- ción exige para ese acto de entrega del
cia de los herederos. Por otra parte, los legado, se justifica –agregan– por la cir-
arts. 866 y sgts. del CPC. facultan al legata- cunstancia de que el Conservador inscri-
rio para solicitar esas diligencias. Se agre- be sólo instrumentos auténticos.

140
La propiedad y la posesión

Si se sigue esta segunda postura, para en el último domicilio del causante) y


otorgar esa escritura de entrega de lega- no, además, en la comuna en que esté
do bastaría la inscripción de la resolu- situado el inmueble; de este modo, la ins-
ción de posesión efectiva (que declara cripción del inmueble legado, como re-
quiénes son los herederos) y del testa- quisito previo para disponer de él, ni si-
mento (en el cual consta el legado); y no quiera sirve para mantener la historia del
se justifica practicar la inscripción espe- predio cuando el inmueble legado está
cial de herencia, porque ese bien no per- situado en lugar distinto del domicilio del
tenece a los herederos, como para inscri- testador.
birlo a su nombre. Por lo mismo, no están En la práctica, cuando el legatario de
“disponiendo” jurídicamente de él. Sólo la especie inmueble quiere “disponer”,
son sus tenedores (según un fallo, el he- enajenar, tendrá que efectuar la tradición;
redero podría llegar a ser poseedor, pero y tendrá que hacerlo mediante inscrip-
irregular, por lo que, para ganarlo por ción. Si ya se ha dicho que –en opinión
prescripción, requiere de la prescripción más fundada– no requiere inscripción pre-
extraordinaria). via a su nombre, puede notarse que se
2º. En cuanto a las exigencias para está practicando inscripción a nombre de
que el legatario pueda disponer de la es- otro sin que el tradente tenga inscripción
pecie inmueble legada, también ha surgi- a nombre suyo. Entonces, después de toda
do discrepancia. aquella discusión, y no obstante la bon-
Se ha sostenido que el título del lega- dad de la argumentación para sostener
do es el testamento y la obligación de que no requiere inscripción previa, se tro-
inscribir el legado como requisito previo pieza con un obstáculo registral al consu-
para disponer de la especie, está implíci- mar la enajenación; el Conservador pue-
ta en la siguiente relación de disposicio- de negarse a inscribir, con lo dispuesto
nes: según los arts. 688 del CC. y 55 del en el art. 14 del Regl.; se trataría de ins-
Regl., debe inscribirse la posesión efecti- cribir un título que no emana de quien
va, y si la sucesión es testada, se inscribirá aparece –en el Registro– como dueño o
al mismo tiempo el testamento; y, con- actual poseedor. Nótese que en este caso
forme a los arts. 691 del CC. y 79 del Regl., el legatario es, substantivamente, dueño
la inscripción del testamento debe incluir (por sucesión por causa de muerte) pero,
la fecha de otorgamiento, individua- registralmente, no aparece como tal ni
lización del testador y de los herederos o como poseedor. Así pues, el citado art. 14
legatarios que solicitaren la inscripción, del Regl., precepto importante en la
expresando sus cuotas o los respectivos organización del Registro porque contri-
legados. buye a mantener el encadenamiento de
En contra, se estima que no es nece- las inscripciones, viene a constituir un ar-
saria la inscripción; no la exige el art. 688 gumento muy contundente para concluir
(el cual se refiere sólo al heredero) ni en la necesidad de inscripción previa; esa
algún otro precepto. Por otra parte, el inscripción previa no se justifica en la
art. 691 –que es citado por la opinión an- substancia del derecho (él es dueño por
terior– sólo dispone qué menciones ten- sucesión por causa de muerte), sino en
drá la inscripción del testamento, pero el factor formal de la organización del
no exige que el legatario tenga que ins- Registro.
cribir para disponer de la cosa legada.
Por lo demás, los textos son claros en 153. D) Tradición de los derechos per-
orden a que la inscripción del testamen- sonales. Ya se ha dicho que en la sistemáti-
to sólo se practica en el Registro donde ca del Código los derechos personales o
se inscribe la posesión efectiva (art. 688), créditos son bienes incorporales; y sien-
la cual se efectúa en el Registro de la do bienes, pueden transferirse por actos
comuna en que fue concedida (esto es, entre vivos y transmitirse por causa de

141
Los bienes

muerte. Su transferencia por actos en- y no necesariamente con la entrega de


tre vivos requiere, como es nuestro régi- una copia de la escritura de mutuo).
men, de un título y la subsecuente tradi- La afirmación de que la entrega del
ción. Podrá tratarse de una venta del cré- título en que el crédito consta puede ser
dito, su donación, su permuta, etc., y a no sólo real sino también simbólica, es
continuación tendrá lugar la aplicación discutible, porque esta forma de tradición
del modo. Para efectuar la tradición de por entrega del título se consignó en un
estos derechos personales, el Código re- precepto especial, distinto de las normas
servó un precepto especial: el art. 699; dispuestas para las cosas corporales mue-
esta tradición se efectúa por la entrega del bles, de modo que su comprensión debe
título hecha por el cedente al cesiona- ser estricta; pero más discutible es la am-
rio. Aquí ha de entenderse por título el plitud con que aquí se ha admitido la no-
instrumento en que el crédito consta, ción de tradición simbólica, en la cual se
donde se encuentra escriturado (nótese ha aceptado una simple descripción del
que el art. 1901, que en general repite título transferido, efectuada en la escritura
lo dispuesto en el 699, emplea la expre- en que se transfiere (así en algunos de los
sión título en dos acepciones distintas: fallos indicados). Para aceptar esta gene-
como antecedente jurídico, que justifica rosa acepción de lo que es entrega (del
la tradición, y luego como instrumento título) se ha ofrecido el siguiente argu-
en el cual el crédito consta). Los mento: no es necesaria la entrega real pues-
arts. 1901 y sgts. regulan los efectos de to que, como se verá luego, pueden transfe-
tal cesión (tal como ya se ha dicho res- rirse los créditos que no están escriturados
pecto del derecho de herencia, la ex- y, en tales casos, es evidente que no podrá
presión “cesión” puede inducir a equí- exigirse la entrega del título (documen-
vocos, por lo que para mayor claridad to) porque no existe; de este modo –se ha
conviene referirse al título y a la tradi- dicho– así como en tales situaciones la tra-
ción; la jurisprudencia ha debido preci- dición se efectuará sin entrega material,
sar que por cesión hay que entender la asimismo puede efectuarse acá. Pero po-
transferencia propiamente tal, es decir, dría contestarse que la exigencia de la en-
la tradición, y no es que la cesión sea un trega material o limitadamente simbólica
contrato). se pide en todo caso en que el crédito
Para que la transferencia produzca conste por escrito, y la exención de esa
efectos respecto del deudor y de terceros entrega se reserva sólo para los casos de
es necesario notificar de la transferencia créditos no escriturados.
a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y sgts.). En cuanto a los créditos que no cons-
Antes que acepte o le sea notificada la tan por escrito, bien podría concluirse que
transferencia, le es inoponible; el deudor no pueden transferirse porque no habría
podría pagar al primitivo acreedor y pa- manera de cumplir a su respecto con el
garía bien. art. 1901. Pero en la doctrina parece pre-
Se ha resuelto que la entrega del títu- valecer la solución de que pueden transfe-
lo en que el crédito consta, exigida en rirse considerando que si se mantiene a
los preceptos mencionados, puede ser real todo trance la exigencia de la entrega del
o simbólica, lo que es posible respecto título, al no ser posible en ellos esa entre-
de las cosas corporales muebles (y así, se ga, quedarían como intransferibles, con-
ha concluido que la tradición de un cré- clusión que, por su trascendencia (dejar
dito que consta en una escritura pública un bien en estado de incomerciable), re-
de mutuo se puede efectuar por otra es- queriría de norma expresa. La jurispru-
critura en que el dueño del crédito ex- dencia ha resuelto otro tanto. Admitido
presa su voluntad de transferirlo y el ce- que son cesibles, como en tales ocasiones
sionario acepta tal transferencia; con esa no es posible cumplir con la exigencia de
escritura quedaría efectuada la tradición la entrega del título, habrá que entender

142
La propiedad y la posesión

efectuada su tradición por una especial a) Se ha propuesto que la circunstan-


declaración en el sentido de que se trans- cia de ser litigioso el derecho no impide
fiere el dominio del respectivo crédito, calificarlo de derecho real o personal.
declaración que podrá consignarse en el Entonces, ha de atenderse a esa distin-
mismo acto o contrato (por ej., venta del ción para tener la respuesta. Si el dere-
crédito; esa actitud implica, como en otras cho litigioso es real, se aplican las reglas
situaciones de tradición efectuada en si- tratadas para ellos; si es mueble, rigen las
milares términos, prácticamente conferir formas indicadas en el art. 684, y si es
un efecto real al contrato)(para los crédi- inmueble, será necesaria la inscripción
tos documentados a la orden y al porta- conservatoria. Si el derecho litigioso es
dor, cuya tradición se efectúa, respectiva- personal, se aplican las reglas vistas para
mente, por endoso y por la sola entrega, la tradición de los derechos personales,
v. art. 164 del C. de C.). las que estarían dadas para toda clase de
derechos de esta categoría, sin que se ha-
154. Tradición de derechos litigiosos. yan excluido expresamente los litigiosos
Al igual que en los dos temas anteriores, (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como
aquí se está tratando sólo la forma de estos preceptos exigen entrega del título,
efectuar la tradición, quedando pendien- siguiendo a la jurisprudencia se admite
tes materias como la naturaleza jurídica que la actuación en el litigio, por parte
de estas transferencias, y sus efectos, con del cesionario, en reemplazo del ceden-
las varias interrogantes que plantean (las te, con su consentimiento expreso o táci-
cuales corresponden al capítulo del Dere- to, podría constituir tradición del dere-
cho de los contratos). cho litigioso, equivalente a las simbólicas
El Código destina también un párra- del art. 684.
fo especial a la cesión de los derechos b) Se ha objetado ese planteamiento.
litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Se observa que tratándose de los derechos
título “De la cesión de derechos” (como reales la tradición sería difícil de efectuar
se ha dicho, por cesión hemos de enten- cuando el cedente no tiene la cosa mueble
der “tradición”). Tal como en la cesión en su poder o no tiene inscrito a su nom-
del derecho de herencia, en estas reglas bre el inmueble. Se postula que aun cuan-
se establecen efectos de la transferencia, do en términos mediatos lo cedido pudie-
mas no se precisa la forma como ha de re ser un derecho real o personal, en tér-
efectuarse la tradición. minos inmediatos lo cedido es siempre “el
En un concepto bastante discutido, evento incierto de la litis” (art. 1911), y sien-
el Código declara que “se cede un dere- do siempre esa pretensión lo cedido, la for-
cho litigioso cuando el objeto directo de ma de efectuar la tradición ha de ser tam-
la cesión es el evento incierto de la litis, bién una sola; como la ley no lo señala,
del que no se hace responsable el ceden- tendrá que estar constituida por una mani-
te” (art. 1911). festación de voluntad en tal sentido, con-
El traspaso del derecho litigioso no cretamente una actuación realizada en el
escapa a la regla de nuestro sistema, que litigio por el cesionario, con consentimien-
impone la concurrencia del título y el to expreso o tácito del cedente y conoci-
modo (así lo pone de manifiesto además miento de las demás partes del juicio, por
el art. 1912, que demuestra también que la que el cesionario substituye al cedente
por “cesión” ha de entenderse preci- en la posición que éste tenía en la contro-
samente “tradición”). Por ej., el deman- versia.
dante vende a un tercero su derecho liti-
gioso; procede que, a continuación, le 154 bis. Síntesis de funciones. Con lo
efectúe la tradición; en qué forma la rea- dicho puede resumirse que la inscripción
liza es lo que debe examinarse aquí. Y conservatoria cumple las siguientes fun-
está discutido. ciones:

143
Los bienes

a) Es la forma de efectuar la tradi- En el desarrollo doctrinal, las contri-


ción del dominio y de otros derechos rea- buciones de Savigny y Ihering han llegado
les sobre inmuebles; a constituir lo clásico; pero los aportes han
b) Deja constancia de la historia jurí- sido innumerables (por ejemplo, con Po-
dica de los inmuebles; thier antes, y después con Olivart, Salei-
c) Constituye un medio de publici- lles, Perozzi). Y su desarrollo procede de
dad para dar a conocer a los terceros la la anudación de elementos de Derecho
situación jurídica en que se encuentran romano, germánico y aun canónico.
los Bienes Raíces, de modo que con ella En el ámbito positivo, a lo dicho en
tienen la posibilidad de enterarse de su nuestro Derecho debe agregarse una regla-
estado antes de entrar en relaciones jurídi- mentación complicada tanto en la pose-
cas respecto de ellos; sión propiamente como en sus necesarias
d) Para un sector de la doctrina, es relaciones con la prescripción adquisitiva,
requisito, prueba y garantía de la pose- y un funcionamiento del sistema registral
sión de inmuebles. Para otro no tiene ese en el que consta la denominada posesión
rol; más aun, ninguno de esos específi- inscrita de inmuebles, que han posibilitado
cos. Y para un tercero, lo cumple sólo en situaciones de riña entre poseedores. Así,
ciertas circunstancias. Pronto, al tratar la la posesión entre nosotros se ha erigido
adquisición de la posesión de inmuebles como uno de los símbolos de compleji-
se comprenderá el alcance de esta con- dad jurídica en la teoría, y una fuente im-
troversia (v. infra, Nos 189 y 192 y sgts., portante de litigios apasionados en el de-
especialmente 195 y 195 bis). venir de la práctica.
El Código la reglamenta fundamen-
talmente en los arts. 700 y sgts. Se inspira
de manera especial en Pothier y, en me-
PÁRRAFO V
nor medida, en las Partidas y aun en nor-
LA POSESIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN mas justinianeas.

156. Definición y elementos (estruc-


Sección Primera
tura). Como el debate es profundo, lle-
La posesión gando hasta el concepto, la exposición
debe incorporar desde el comienzo las
155. Apreciaciones generales. Dentro diversas posiciones.
del conjunto de materias integrantes del I. La concepción subjetiva. Con base en
Derecho civil patrimonial, la posesión es las fuentes romanas, desde Savigny la po-
una de las que más controversias doctri- sesión ha sido concebida con la concu-
narias ha suscitado, que llegan hasta la rrencia copulativa de dos elementos: la
esencia misma del concepto, con impli- tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo
cancias y consecuencias, aun más allá de de dueño (animus).
las puramente jurídicas, de naturaleza eco- a) La tenencia (el corpus) es el ele-
nómica, sociológica, política. mento material; la aprehensión o contac-
Entre los principales temas de discor- to físico con la cosa, en cuya virtud se
dia, por cierto todos ellos conectados, pue- dispone materialmente de ella. La natu-
den mencionarse: a) la concepción de la raleza de ciertos bienes, especialmente de
posesión fundamentalmente objetiva o los inmuebles, en relación con la capaci-
subjetiva (v. infra, Nº 156); b) su autono- dad física del hombre, ha conducido siem-
mía o dependencia de la propiedad (v. pre a estimar esta aprehensión o contac-
infra, Nº 157); c) su naturaleza jurídica to en términos no muy materializados. Y
como un hecho o un derecho (v. infra, se ha llegado a admitir que puede consis-
Nº 157); d) el fundamento de la protec- tir en la sola posibilidad de disponer de la
ción posesoria (v. infra, Nº 271). cosa (en tenerla a merced, disposición o

144
La propiedad y la posesión

gobierno), aunque no se tenga el contac- riorización. Como consecuencia inmedia-


to directo, corpóreo, aunque no se ejer- ta puede percibirse que, en esos térmi-
cite sobre la cosa un poder manual (como nos, una distinción entre posesión y de-
cuando la cosa está en la residencia del tentación queda muy difuminada; más
sujeto, que está ausente). Esta flexibili- bien, la generalidad de los que en la no-
dad se relaciona con la aceptación de las ción anterior son meros detentadores,
llamadas formas simbólicas de tradición, aquí son poseedores; en principio, el he-
que siempre han sido necesarias, por la cho de detentar significa poseer; la preci-
misma razón (las restricciones humanas sa calificación la dará no el ánimo (ani-
en la aprehensión física de cosas). En la mus domini) sino la expresa declaración
doctrina se han propuesto algunas dife- del legislador por la cual fija situaciones
rencias de dirección o matices en la con- en que la relación con la cosa es mera
figuración del corpus: un poder de do- detentación.
minación material inmediato y directo Aquella importante diferencia, centra-
con exclusión de los demás; un poder da en el elemento intencional, trae diver-
exteriorizado como el dominio, que per- sas consecuencias (por ej., en la capaci-
mite al poseedor conducirse como lo ha- dad para poseer, en la prueba de la
ría el dueño (un poder eminentemente posesión; en este último punto, por ej.,
jurídico); un poder que revele una apro- conforme a la concepción objetiva, para
piación económica (que depende de la lograr protección al demandante le basta
naturaleza de la cosa y del medio en que probar el corpus, y el demandado deberá
los actos se ejercen). probar, si es del caso, que aquella deten-
b) El ánimo de dueño (el animus) es tación ha sido privada por ley de la pro-
un elemento intelectual, psíquico, que tección de los interdictos; en otro senti-
consiste en tener la cosa como dueño, do, distinguiendo la posesión de la mera
como propietario de ella; pero conviene tenencia, en la concepción subjetiva re-
precisar que no se trata de la convicción sulta que cuando son agredidos en la te-
de titularidad, es decir, de ser efectiva- nencia, tenedores como el arrendatario,
mente el dueño (convicción que más bien el comodatario, deben acudir al titular,
constituye la buena fe), sino simplemen- al dueño o poseedor, en tanto con la con-
te de comportarse como dueño. cepción objetiva, en la que son conside-
Concebida así, queda establecida una rados poseedores, disfrutan ellos mismos
definida distinción entre posesión y sim- de la respectiva protección).
ple detentación (mera tenencia). En los Códigos del siglo XX –como
II. La concepción objetiva. Luego de es esperable– no se encuentran pronun-
aquel planteamiento, surgió el de Ihering. ciamientos sobre tema doctrinariamen-
En esta concepción se considera suficien- te tan controvertido; los textos tan sólo
te para la posesión el corpus; y el corpus inducen a la primacía de uno de los ele-
siempre lleva consigo cierta intención (de mentos (que los autores locales pronto
poseer); admite la presencia de un ele- discuten) sin que pueda obtenerse una
mento intencional, pero no con la exi- conclusión categórica; en todo caso, no
gencia de la concepción precedente (áni- parece haberse impuesto una de las con-
mo de dueño); hay posesión cuando cepciones.
existe la relación de hecho unida a la El Código chileno la define en los tér-
voluntad de querer conservar esa relación, minos del art. 700: “es la tenencia de una
porque su propósito es servirse de la cosa; cosa determinada con ánimo de señor o
así, ese elemento intencional no es dis- dueño, sea que el dueño o el que se da
tinto e independiente del corporal; está por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
inseparablemente unido a él; el animus otra persona que la tenga en lugar y a
no es más que el propósito, la voluntad, nombre de él” (inc. 1º). Con este con-
de servirse de la cosa, y el corpus su exte- cepto, y considerando el conjunto de re-

145
Los bienes

glas posesorias, en la doctrina nacional bate. En principio, es una consecuencia


predomina la conclusión de que entre de la concepción que se adopte (si se la
nosotros se sigue una concepción más tiene por un hecho, no se transmite; si
bien subjetiva (la planteada por Savigny). por un derecho, es admisible su transmi-
En este mismo sentido debe agregarse el sión). Pero en algunos Códigos Civiles se
art. 714, que distingue claramente a la po- contienen textos que imponen una solu-
sesión de la mera tenencia. ción expresa al respecto (que se transmi-
Adoptada aquella noción subjetiva, te, o que no se transmite) o, al menos,
conviene insistir en que el ánimo de due- que inducen a una; entonces, ante una
ño consiste en la voluntad de tener la cosa indefinición del respectivo Código sobre
para sí, de comportarse como dueño, de la naturaleza de la posesión, esos textos
ejercer los atributos del dominio; de que son usados como argumentos en el deba-
quiera hacer con la cosa lo mismo que te que se desata.
hace un propietario; no es la conciencia o Por cierto, los Códigos del siglo XX
convicción de serlo, lo cual –como se dijo– no adoptan posición, al menos clara y
constituye la buena fe; ambos son posee- directamente; pero es notable la consta-
dores, de buena o de mala fe, porque am- tación respecto a la transmisión: muchos
bos actúan como dueño, sólo que el de disponen expresamente que la posesión
buena fe cree ser dueño y el de mala fe se transmite a los herederos.
sabe que no lo es. Entre nosotros predomina amplia-
mente la conclusión de que, al menos en
157. La naturaleza de la posesión (he- el Código, está concebida como un he-
cho o derecho) y su relación con el domi- cho. No la define ni califica como dere-
nio. Otra de las controversias seculares cho; no se observan disposiciones que
versa sobre el dilema de si la posesión es conduzcan a esa conclusión; el art. 700,
un hecho o un derecho, que viene desde más coherente con una concepción fácti-
Roma (con diversos textos que los auto- ca, directamente apunta a la tenencia con
res posteriores han aducido según sus ánimo. Si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2º
planteamientos). inducen a la transmisibilidad (lo que po-
Se ha sostenido que es un hecho; se dría llevar, a su vez, a una supuesta califi-
basa en circunstancias materiales; por con- cación de derecho), pueden ser explica-
ferírsele protección y derivarse de ella otras dos en otra dirección: el primero se
consecuencias jurídicas no se convierte en refiere precisamente a la protección po-
un derecho, protección que, por lo de- sesoria, cuya admisión no está discutida y
más, se confiere exista o no el derecho no supone, al menos no necesariamente,
del cual es apariencia. Con el concepto una calificación de derecho; el segundo
de derecho como interés jurídicamente es más inductor a la transmisión, pero su
protegido, se ha sostenido que es un dere- vigor puede ser neutralizado por las tam-
cho, considerando que siempre la ley la ha bién terminantes expresiones del art. 717
protegido; más recientemente, suele aña- y, además, puede ser comprendido en el
dirse que se trata de un derecho a seguir sentido de que no es que imponga una
poseyendo, de carácter provisional (en transmisión de la posesión, sino una con-
cuanto puede decaer ante el derecho de- tinuidad, para evitar un vacío entre el cau-
finitivo, de un verdadero titular). sante y el heredero cuando acepta. En la
Luego de examinados los fundamen- actualidad el debate parece disminuir, con
tos de las varias posiciones queda la per- la conformidad de que es una situación
cepción de que en la decisión influyen de hecho de la que surgen consecuen-
otros conceptos relacionados, como el cias jurídicas y a la que el Derecho prote-
concepto de derecho subjetivo. ge (v. también infra, Nº 176).
El específico tema de la transmisión Su estrecha vinculación con el domi-
de la posesión añade complicación al de- nio siempre ha conducido a formular ob-

146
La propiedad y la posesión

servaciones sobre esta relación. El domi- 159. Precedencia. Ha sido discutida


nio otorga al propietario un conjunto de la precedencia, en los ámbitos lógico e
facultades sobre la cosa, y para que pue- histórico, entre posesión y propiedad.
da hacerlas efectivas necesitará tener la Considerando que primero tiene lugar un
cosa a su disposición, bajo su dependen- señorío efectivo o actuación de hecho de
cia o señorío. De este modo, el dominio los hombres sobre las cosas, y que resulta
trae como consecuencia necesaria el “de- esencial para la existencia humana, se ha
recho a poseer” (jus possidendi), que vie- sostenido que de la posesión se ha llega-
ne a ser el ejercicio mismo del dominio do a la propiedad, y si se aboliera la pro-
(o, puede decirse, una manifestación de piedad, subsistiría aquélla. En los Códi-
la titularidad del derecho). Pero, por otra gos Civiles y en la doctrina se observa
parte, es también frecuente que una per- amplia variedad, incluso dentro de cuer-
sona tenga una cosa con el ánimo de se- pos de una misma época o similar orien-
ñor sin que sea su verdadero dueño; aquí tación. Como puede observarse, nuestro
aparece la posesión como una figura au- Código trata primero del dominio y algu-
tónoma, independiente de la propiedad, nos modos de adquirirlo y luego de la
configurándose como una situación de posesión, separada de la prescripción. Fre-
hecho, a la que la ley le atribuye un con- cuentemente los autores nacionales han
junto de ventajas (frutos, habilitación y tratado la posesión después de describir
protección para seguir poseyendo, acce- las bases del dominio, al exponer los mo-
so al dominio mediante la prescripción) dos de adquirirlo, como un requisito de
(que conforman el llamado jus possessio- la prescripción adquisitiva, aunque últi-
nis), como se irá percibiendo más ade- mamente se aprecia la tendencia a exa-
lante. En la primera situación se está ante minarla separadamente, pero siempre des-
un poseedor con derecho a poseer; y en pués de la propiedad.
la segunda, ante un poseedor simplemen-
te, o sin derecho a poseer (por cierto, 160. Ventajas. Aparte del provecho
este último se encontrará generalmente material que un poseedor obtiene de la
en vías de ganar el dominio mediante la cosa que posee, en Derecho la posesión
prescripción). Esta última situación im- confiere varias ventajas. Entre ellas:
plica además admitir la existencia de due- a) Habilita para llegar a adquirir el
ños que no tienen la posesión. Y así se dominio de la cosa por prescripción, lue-
llega al frecuente juego de situaciones de go de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.).
un poseedor no dueño y un dueño no b) Otorga una presunción legal de
poseedor. No obstante, lo normal es que dominio (art. 700, inc. 2º).
ambos, jus possidendi y jus possessionis, va- c) Está protegida con las acciones po-
yan unidos; es decir, generalmente el sesorias (arts. 916 y sgts.) y, en ciertas si-
propietario tiene la posesión; el que tie- tuaciones, con la reivindicatoria, llamada
ne derecho a poseer, posee. Y de ahí lo aquí “acción publiciana” (art. 894).
justificado de la presunción de que el po- d) En ciertas situaciones puede hacer
seedor se reputa dueño (art. 700, inc. suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907,
2º)(sobre la regla de que en materia de inc. 3º)(sobre la regla de que en materia
bienes muebles la posesión equivale a tí- de bienes muebles la posesión equivale a
tulo, v. infra, Nº 264, nota). título, v. infra, Nº 264, nota).

158. Mera tenencia. Constituye la últi- 161. Cosas susceptibles de posesión.


ma de las tres situaciones en que se puede Tal como acontece con el dominio, por
encontrar un sujeto ante la cosa; es due- su naturaleza y según queda claro del pro-
ño, poseedor o mero tenedor. La define pio art. 700, la posesión ha de recaer so-
el art. 714 (más adelante se ofrecerán más bre cosas determinadas. No es concebible
antecedentes sobre ella; v. infra, Nº 174). la posesión sobre cosas inciertas, o indi-

147
Los bienes

cadas sólo por su género. Pero esa exi- ción sólo a los derechos reales; y la con-
gencia no impide la posibilidad de que troversia se extiende incluso a la natura-
dos o más personas posean en común leza, unitaria o dual, de la posesión, aten-
una cosa singular, teniendo cada comu- dida la diferencia de los objetos poseídos
nero entonces la posesión de su cuota. (corporales e incorporales).
La exigencia de que la cosa sea deter- Ante las vicisitudes históricas y la con-
minada no parece impedir que se pue- troversia doctrinaria, los Códigos del si-
dan poseer cosas universales; la universa- glo XX tienden a evitar una formal de-
lidad de hecho, conjunto de cosas claración sobre la posesión de derechos,
singulares (v. supra, Nº 37), es una cosa pero incluyen textos con los cuales pue-
determinada; se entiende que los elemen- de derivarse su aplicación a los reales.
tos de la posesión deben recaer sobre el Entre nosotros, con el art. 715 queda
conjunto (la particular posesión de la he- claro que se admite la posesión sobre bie-
rencia, se verá pronto, infra, Nº 166). nes incorporales. Pero el texto no preci-
só en qué ha de consistir esa posesión
162. Cosas no susceptibles de pose- (precisión que hace falta considerando
sión. La posesión de los derechos la naturaleza inmaterial o puramente abs-
a) Hay algunas cosas corporales no tracta de los derechos, que los aleja de la
susceptibles de posesión; las que no pue- exigencia del corpus). Se ha estimado que
den apropiarse (como las cosas comunes consiste en el goce o disfrute del dere-
a todos los hombres, los bienes naciona- cho respectivo. También permanece aquí
les de uso público, etc.; pero los arts. 948 la duda de si está admitida la posesión de
y 949 conceden a estos bienes una espe- ambas categorías de derechos. Los térmi-
cie de protección posesoria). Tampoco nos amplios del art. 715 inducen a con-
(como se dijo) las cosas inciertas o indi- cluir que pueden poseerse tanto los de-
cadas sólo por su género. rechos reales como los personales, pues
b) Particular interés reviste el proble- ambos son cosas incorporales en la no-
ma de la posesión en relación con el ca- menclatura del Código (arts. 565 y 576);
rácter corporal de las cosas, sobre todo puede añadirse el art. 565 en relación con
cuando el Código chileno –como se ha el art. 700; también así queda confirma-
dicho en otra ocasión– califica de bienes, do por el art. 2456 (inc. 3º) y por el
cosas incorporales, a los derechos. art. 1576 (inc. 2º, que alude precisamen-
Como es comprensible, históricamente te al “poseedor del crédito”). Pero pare-
la posesión tiene su origen y se ha desen- ce predominar la conclusión de que se
vuelto en relación con las cosas corpora- aplica sólo a los derechos reales; se esti-
les, que son las efectivamente aprehen- ma que el art. 1576 se está refiriendo no
sibles; pero los propios romanos llegaron propiamente a la posesión sino a un “ti-
a aplicar una especie de posesión a los tular” aparente del crédito; el Mensaje,
derechos (reales, mediante la llamada “cua- en la sección respectiva, fortalece la afir-
siposesión”); desde entonces, con una for- mación. La solución importa para diver-
mulación frecuentemente genérica (refe- sos efectos; por ej., para resolver si pro-
rida a las cosas incorporales) pero siempre cede respecto de derechos personales la
dirigida especialmente a los derechos rea- acción reivindicatoria, la prescripción ad-
les, se mantuvo en el Derecho medieval y quisitiva (la doctrina de los títulos de cré-
asimismo fue recibida en los Códigos del dito, en los que el derecho se encuentra
siglo XIX. incorporado en el documento, ofrece par-
En la actualidad, la posibilidad de po- ticularidades propias, que se tratan en el
sesión de derechos (entre nosotros “co- Derecho mercantil).
sas incorporales”) se mantiene discutida. En cuanto a los derechos reales, en
Parece predominar la conclusión de ad- nuestros textos surge además una duda
mitirla. Aceptada, predomina su aplica- sobre una exclusión. Luego de la genera-

148
La propiedad y la posesión

lidad del art. 715, el art. 882 impide ga- tituye la síntesis del elemento técnico (el
nar por prescripción las servidumbres dis- título) con el elemento ético (la buena
continuas y las continuas inaparentes, de fe). Del texto queda claro que son sus
donde podría concluirse que eso es debi- elementos: el justo título, la buena fe, y
do a que no pueden poseerse (pero pue- la tradición cuando el título es traslaticio
de concebirse un objeto poseíble mas no de dominio. A medida que se avance en
usucapible); en el título de las acciones los conceptos podrá observarse que dos
posesorias, después que el art. 916 las con- elementos, justo título y buena fe, apare-
cede en general a los derechos reales so- cen íntimamente relacionados y con
bre inmuebles, el art. 917 excluye de la frecuencia pueden constituir una sola si-
protección posesoria a los que excluye el tuación.
art. 882 y, posteriormente, el art. 922 pa-
rece limitar esa protección al usufructua- 165. 1) Justo título. El Código no de-
rio, al usuario y al habitador. fine lo que es título justo; ni siquiera lo
Por último, no debe confundirse la que es título.
dualidad de situaciones que pueden pro- En materia posesoria puede entender-
ducirse por la concurrencia del derecho se por “título” el hecho o acto en el que
de dominio con un derecho real limita- se funda la posesión. Su antecedente jus-
do en determinada cosa: se es poseedor tificante. Es la respuesta que ha de dar el
del derecho real, pero mero tenedor de poseedor cuando se le pregunta porqué
la cosa sobre la que se ejerce (se es po- afirma ser dueño.
seedor del derecho de usufructo, pero Sobre todo atendidos nuestros textos,
sólo mero tenedor de la cosa fructuaria). puede entenderse por “título justo” el que
por su naturaleza es apto para atribuir el
163. Clases de posesión. Siguiendo la dominio, siendo auténtico, real y válido.
nomenclatura más difundida, se distin- Esta definición merece dos comenta-
guen: posesión regular o irregular; pose- rios:
sión viciosa y no viciosa (útil e inútil). a) Está orientada al dominio. Y eso se
Con los textos positivos, posesión re- explica porque la posesión importa una
gular es la definida en el art. 702 y pose- convicción de dominio. El poseedor no
sión irregular la definida en el art. 708. se considera poseedor; se considera o, al
Cuando el poseedor carece del dominio, menos, se comporta como dueño. De ahí
ambas lo conducen a él mediante la pres- que el título en que funda su posesión, el
cripción. antecedente con que la justifica, con el
Posesión viciosa es la que adolece de que responde a la pregunta porqué tiene
un vicio de violencia o clandestinidad; no esa cosa como un dueño (porqué posee),
viciosa, la exenta de tales defectos. El Có- sea un título cuya función es atribuir do-
digo conoce la clasificación, aunque no minio. Por eso queda explicado también
define cada categoría. Simplemente pres- que luego, como se dirá, el Código los
cribe que son posesiones viciosas, la vio- divide en dos grupos, que llama “títulos
lenta y la clandestina (art. 709), y define constitutivos de dominio” y “traslaticios
cada una (arts. 710 y 713). Con frecuen- de dominio”. El rol natural de ellos es
cia se ha llamado posesión útil a la no conferir dominio; entonces, al operar, pro-
viciosa e inútil a la viciosa, para significar vocan en el adquirente la convicción de
que la primera presta la utilidad de con- dueño (lo dejan en posesión). En el caso
ducir a la prescripción y no la segunda; concreto conferirán, además, efectivamen-
pronto se verá que esta equivalencia está te el dominio, si se reúnen los requisitos
discutida (v. infra, Nº 173). correspondientes (por ej., si es ocupación,
da dominio si la cosa carecía de dueño;
164. A) Posesión regular. Como se ha si es compraventa, seguida de tradición,
dicho, está definida en el art. 702. Cons- da dominio si el vendedor era dueño; si

149
Los bienes

no, simplemente dejan al ocupante, al Y así está reconocido en los arts. 726 y
comprador adquirente, en posesión). Así 729. Y en cuanto a la crítica que puede
pues, tratándose de los traslaticios, para provocar el admitir o rechazar a la ocu-
que sea justo no es necesario que el títu- pación como título, conduce a evaluar
lo emane del verdadero dueño. las mismas ventajas y objeciones que pre-
b) En la definición se dice que es jus- senta la prescripción y optar entre los mis-
to cuando es auténtico, real y válido. Es- mos valores que están en juego en ella.
tas características se agregan teniendo pre- La doctrina generalmente objeta que
sente las que según el art. 704 convierten se incluya a la prescripción dentro de los
a los títulos en injustos: la falsificación, la títulos constitutivos, puesto que ella mis-
nulidad, etc. Entonces, el justo ha de os- ma supone posesión (no figuraba en el
tentar las características opuestas. Proyecto de 1853 ni en el inédito); lo
que es efecto no puede constituir causa.
166. Subclasificación. Según el art. 703, Aunque se ha intentado justificar su in-
“el justo título es constitutivo o traslaticio clusión en cuanto legitima la situación
de dominio”. Doctrinariamente se agrega futura del poseedor irregular que ganó
el título declarativo (el precepto aplica la el dominio por prescripción.
distinción a los títulos justos, pero es apli- En lo que respecta a la accesión, la
cable también a los injustos; una venta nula posesión de lo principal se extiende a las
es título injusto y traslaticio de dominio). accesiones de ella (la regla sufre particu-
a) Títulos constitutivos de dominio. El laridades en el art. 652 y en la accesión
Código llama así a los modos originarios de mueble a mueble).
de adquirir el dominio. Los enumera: ocu- b) Títulos traslaticios de dominio. Son
pación, accesión y prescripción (art. 703). “los que por su naturaleza sirven para
En otros términos, a ciertos modos de transferirlo” (art. 703, inc. 3º) como la
adquirir el dominio el Código les atribu- venta, permuta, donación entre vivos,
ye el rol de títulos para poseer. Normal- aporte en propiedad a una sociedad. El
mente, cuando operan permiten adqui- inc. 6º del art. 703 precisa la situación de
rir el dominio y, por lo mismo, la pose- la transacción, la cual es también de esta
sión, pero puede ocurrir que no otorguen clase de títulos, cuando se refiere a un
el dominio, en cuyo caso sólo actuarán objeto no discutido (es disputado un pre-
como títulos constitutivos de posesión dio; a cambio de su eventual derecho,
(por ej., si se ocupa un bien que tiene uno de los contendores recibe del otro
dueño, la ocupación no funcionará como un automóvil).
modo, pero constituirá título para poseer Puede verse que estos títulos, al mis-
la cosa). mo tiempo que inician el proceso de
Respecto a la ocupación como título transferencia del dominio, son títulos para
posesorio, hay confirmación en el art. 726. poseer.
Esta decisión legal de tener a la ocupa- Nótese que el título es traslaticio de
ción como título para poseer provoca re- dominio cuando sirve para transferirlo
flexiones que conducen a enjuiciarla. Ya atendida su naturaleza (examinado en
se ha dicho que el título posesorio cons- abstracto), aun cuando en el caso con-
tituye la explicación o justificación de por- creto de hecho no lo transfiera, debido a
qué se posee. Entonces, admitir a la ocu- que el que aparece transfiriéndolo care-
pación como título significa aceptar como ce de él. Así, la compraventa es título tras-
explicación: poseo porque ocupo; lo que laticio porque, por su naturaleza, es el
equivale a responder: poseo porque sí; o, acto idóneo para conducir al traslado del
poseo porque poseo. En definitiva, tener dominio, aun cuando en un caso especí-
a la ocupación como título constituye una fico el vendedor no sea el dueño. Enton-
formalidad terminológica; en el fondo, ces, el comprador, al recibir en tradición,
se está admitiendo prescindir del título. quedará como poseedor; y es poseedor

150
La propiedad y la posesión

en virtud de un título traslaticio de domi- cen primero presentan un problema de


nio, la compraventa. Incluso, si esa com- calificación.
praventa no presenta ninguno de los de- 1) Las sentencias de adjudicación en
fectos aludidos en el art. 704, será título juicios divisorios y los actos legales de par-
justo, con lo que se tendrá ya uno de los tición.
requisitos para la posesión regular (re- Con “sentencia de adjudicación en jui-
cuérdese que la venta de cosa ajena es cios divisorios” se alude a la sentencia que
válida –según el art. 1815–, de modo que dicta el juez partidor en la partición efec-
esa venta no queda incluida en el Nº 3 tuada por él; y con “actos legales de par-
del art. 704, como pudiera pretenderse). tición” se hace referencia a la conven-
c) Títulos declarativos de dominio. Aun- ción en la cual los comuneros parten la
que el Código no identifica expresamen- comunidad por acuerdo entre ellos (v.
te esta tercera categoría, el art. 703 y otros supra, Nº 69).
preceptos demuestran que están contem- Ahora bien, como el inciso anterior
plados. En todo caso, la doctrina los re- al que se comenta está regulando los tí-
conoce y distingue de los anteriores. tulos traslaticios de dominio, cuando este
Son los que se limitan a reconocer inc. 4º dispone que “pertenecen a esta
(declarar o aclarar) una situación de do- clase” está manifestando que estos actos
minio preexistente. De modo que cuan- recién mencionados pertenecen a la cla-
do al poseedor se le interroga por qué se de los traslaticios. Pero, por otra parte,
afirma ser dueño, no está respondiendo ya se ha dicho (v. supra, Nº 69) que el
cuando aduce alguno de estos títulos; ellos Código chileno –apartándose de la doc-
no forman nuevo título para justificar po- trina romana que consideraba a la adju-
sesión. Como sólo declaran o aclaran una dicación un título traslaticio y constituía,
situación preexistente, para averiguar por tanto, un acto de enajenación– esta-
cuán legítima es la situación del posee- bleció para la adjudicación un efecto de-
dor, es necesario retroceder hasta donde clarativo (arts. 1344 y 718).
se encuentre el hecho o acto en virtud Para aislar el problema conviene pre-
del cual entró a poseer. cisar que respecto del dominio el art. 1344
Por otra parte, como estos títulos nada no tiene contradictor. Respecto del do-
crean, esta característica puede resultar minio la adjudicación tiene sin duda un
favorable o adversa para el titular, para efecto declarativo (el adjudicatario es con-
quien tiene y aduce un título declarativo. siderado dueño de lo que recibe en adju-
Si el derecho existía entre quienes cele- dicación desde el día en que se originó
braron el acto declarativo, en cuanto a la la comunidad y no desde el día en que se
antigüedad le favorece, pues el acto cele- le adjudicó). Pero respecto de la pose-
brado nada interrumpe o inicia, y tendrá sión la calificación de estos actos queda
la posesión en todo el tiempo interme- como un problema, al menos aparente,
dio (entre el acto originario y el apareci- al enfrentarse el citado inc. 4º del art. 703
miento de este título declarativo). Ade- con el art. 718. Según el 703, estos títulos
más, la tendrá con la calidad originaria, pertenecen a los traslaticios, y según el
regular, irregular, viciosa. Y si nada había 718 son declarativos. En definitiva, res-
entre ellos (entre los autores del título) y pecto de la posesión, la adjudicación (sea
el derecho pertenecía a un tercero, por proveniente de la sentencia del partidor
ser declarativo, con ese título nada obtie- o del acuerdo de los comuneros) ¿tiene
ne el titular. un efecto traslaticio o declarativo?
El art. 703 concentra a varios de estos Se ha sostenido que si bien respecto
títulos declarativos. del dominio el efecto declarativo es claro
A continuación se formularán algu- (por el art. 1344), en materia posesoria
nos comentarios en torno a los que men- se le considera título traslaticio. Y es así
ciona, advirtiendo que los dos que apare- por el tenor del 703, que simplemente la

151
Los bienes

asimila a los traslaticios. Y en cuanto al forman nuevo título para legitimar pose-
718, por los efectos que señala se estaría sión”.
refiriendo, igual que el art. 1344, al efec- Que estas sentencias sean declarati-
to declarativo respecto del dominio. vas significa que se limitan a establecer
En contra se ha sostenido que en ma- que una situación, discutida o dudosa, es
teria posesoria, igual que en el dominio, o existe en ciertos términos, desde antes,
la adjudicación tiene efecto declarativo desde que se originó.
(es título declarativo); es así por el tenor Ejemplo: en 1990 A vende a B un pre-
del art. 718. Y cuando el art. 703 la consi- dio. El mismo año A lo vende también a
dera título traslaticio se estaría refirien- C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por
do a las “adjudicaciones” efectuadas en el predio. Se dicta sentencia favorable a
el proceso particional a extraños. Esta úl- C. En 1999 X, sosteniendo que el predio
tima afirmación requiere una aclaración. es suyo y que A vendió cosa ajena, enta-
En la práctica –y a veces en los textos bla acción reivindicatoria contra C. C ale-
legales– en el proceso particional suele ga la prescripción ordinaria; aduce como
emplearse impropiamente el término “ad- título la sentencia, estimando que desde
judicación” para designar a transferencias ese fallo ha poseído por más de 5 años,
de bienes comunes a terceros (por ejem- de modo que ha ganado por prescrip-
plo, por remate). Auténtica adjudicación ción ordinaria. X le responderá, en pri-
existe sólo entre comuneros. Entonces, mer lugar, que ese fallo no le empece,
como el término suele usarse en ese sen- por el art. 3º del CC.; y, en segundo lu-
tido impropio, se estima que ese sería el gar, que las sentencias sobre derechos li-
sentido empleado en el 703 y se aplica- tigiosos no forman nuevo título para le-
ría, por tanto, sólo a esas “adjudicacio- gitimar posesión (art. 703, inc. 5º), de
nes” a extraños. modo que para conocer el título de C
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae hay que retroceder, y aparece su compra
consecuencias prácticas. Puede verse en el a A. Si esa compra es válida y reúne los
siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C com- tres requisitos de la posesión regular, en-
pran un mueble en común y lo reciben en tonces C habrá ganado por prescripción
tradición. En 1983 parten la comunidad y ordinaria de cinco años, contados desde
A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa 1990, y la reivindicatoria sería rechazada.
no era del vendedor y, en 1984, el dueño Pero si esa compra adoleciere de algún
la reivindica. El reivindicante sostiene que vicio de nulidad o por alguna otra causa
la adjudicación es título traslaticio para po- ese título fuere injusto o, en general, le
seer; de modo que el adjudicatario sólo es faltare uno cualquiera de los tres requisi-
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha tos de la posesión regular (como la bue-
de la demanda sólo un año de posesión. El na fe al entrar en ese tiempo a poseer),
demandado A sostiene que la adjudicación entonces su posesión será irregular y, por
es título declarativo para poseer y, por tan- tanto, sólo puede pretender la prescrip-
to, él es poseedor exclusivo desde 1980 y ción extraordinaria (10 años), que en
que, por reunir los demás requisitos de la 1999 aún no se cumple, y en tal situación
posesión regular, ya ha ganado la cosa por la acción reivindicatoria sería acogida.
prescripción, de dos años, que cumplió en Es justificado que la sentencia no cons-
1982. tituya nuevo título, porque lo normal es
2) Las sentencias judiciales sobre de- que las sentencias no creen derechos o
rechos litigiosos. situaciones; sólo declaran derechos pre-
Se trata de sentencias que resuelven existentes, aclaran situaciones conflictivas.
un conflicto entre partes que disputan Además, privándoseles de esa virtud de
un derecho. formar nuevo título, se evita que se fra-
Estas sentencias son, sin duda, títulos güen litigios (con una contraparte colu-
declarativos. Lo expresa el inc. 5º: “no dida) por quienes carecen de título, o lo

152
La propiedad y la posesión

tienen injusto, para conquistar con el fa- pretenda reivindicarlo, B puede aducir
llo uno irreprochable. la transacción como título y, a partir de
3) La transacción. ella, reunidos los requisitos de la pose-
Está definida en el art. 2446 (para una sión regular, puede contar los dos años
comprensión más completa de este acto, para ganar esa cosa mueble por prescrip-
debe agregarse que ella ha de contener ción ordinaria. Si falta uno o más de esos
concesiones recíprocas). requisitos, a partir de ella puede contar
Para calificarla en cuanto título pose- los 10 años para ganarla por prescripción
sorio debe distinguirse, como ya lo hace extraordinaria. Por otra parte, no desde
el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo antes (sin perjuicio de la posibilidad de
transaccional que decide la suerte de lo la agregación de posesiones).
disputado, y el que crea efectos sobre co-
sas no disputadas (y que se incluyen por- La sucesión por causa de muerte como
que contribuyeron a lograr el acuerdo que título
puso fin a la controversia). Respecto de
la cosa disputada, la transacción es título Qué posee el heredero y desde cuán-
declarativo; respecto de las no disputa- do, son interrogantes sumamente discu-
das, es título traslaticio. tidas en la doctrina, con dilatada historia
Ejemplo en cuanto título declarati- y normas legales frecuentemente contro-
vo: A y B disputan un predio. Transigen. vertibles. Entre nuestros textos (que cier-
Se acuerda que el predio queda para A tamente no hacen excepción a aquel ca-
(y se acordó así porque por su parte A rácter) pueden mencionarse los arts. 688,
dio a B un camión). Como el título es 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts., 2500, 2512.
declarativo, se entiende que el predio es Además, en las conclusiones influyen con-
de A no desde ahora, sino desde antes, ceptos posesorios y hereditarios, algunos
desde la fecha que él mencionaba cuan- generalmente aceptados y otros discuti-
do lo discutían, y con base en el acto dos o de significado difuso. Para noso-
que él mencionaba cuando lo discutían. tros, conviene tener presente las siguien-
Por lo mismo, si se quiere examinar su tes circunstancias: el Código implanta un
posesión, no nos detendremos en la tran- derecho de herencia como derecho real
sacción; seguiremos retrocediendo has- (distinto del dominio); la sucesión por
ta aquel tiempo que él fija y se examina- causa de muerte es un modo de adquirir
rá el título que él aducía en la discusión. el dominio de cosas; la posesión es con-
Por lo mismo, si aparece un tercero y cebida (generalizadamente) como un he-
demuestra que el predio era de él, quie- cho; y, derivada de esa calificación, pre-
re decir que nada tenían los contrincan- valece también la conclusión de que no
tes, y como la transacción no forma nue- se transmite (no obstante lo dispuesto en
vo título, A nada logra con aducirla para el citado art. 2500; sobre la transmisión y
justificar su posesión ante este tercero explicaciones de este precepto, v. lo di-
que ahora le disputa el predio (mien- cho en supra, Nº 157 y notas).
tras se celebraba la transacción entre A Con estos antecedentes, en nuestro
y B el derecho en manos del tercero se Derecho pueden formularse apreciacio-
mantenía incólume). nes diferenciadas para la herencia y para
Ejemplo en cuanto título traslaticio: los bienes que transmite el causante.
cuando se acordó que el predio quedaba a) En cuanto a la posesión de la herencia.
para A, éste dio a B un camión (presta- 1º. Por la sola circunstancia de serlo,
ción que condujo a B a acceder que el al heredero se le tiene por poseedor le-
predio quedare para A). Respecto de este gal de la universalidad herencia (arts. 688
objeto (que no estaba en disputa) la y 722); así, la posesión “legal” de la he-
transacción es título traslaticio; es nuevo rencia es la que se confiere al heredero
título; justifica posesión. Así, si el camión por el solo ministerio de la ley (aunque
no era de A, cuando más tarde el dueño el heredero lo ignore).

153
Los bienes

2º. Se implantó también la noción de señala el art. 703, según sea su situación
posesión “efectiva” de la herencia, con- (por cierto, si es inmueble, se planteará
sistente (como ya se dijo) en una decla- el problema de la inscripción conservato-
ración –judicial o administrativa– por la ria, como se verá pronto).
que a cierta persona se le tiene por here- Si el que posee un bien lo posee en
dero de otra (para certeza de los terceros calidad de heredero, aquí aparece la su-
en el cobro de deudas y, en general, en cesión por causa de muerte como título.
el ejercicio de sus derechos; para la con- Y entonces procede examinar si es o no
tinuidad del Registro inmobiliario; para heredero.
facilitar la aplicación de la prescripción – Si es verdaderamente heredero y el cau-
como medio de dirimir dudas entre el sante era dueño de la cosa, él tiene el
que por derecho es heredero y el que se dominio (adquirido por el modo suce-
cree tal) (art. 688). sión por causa de muerte) y, por lo mis-
3º. Conforme a precedentes judiciales, mo, el derecho a poseerla. Aquí puede
a esas clases de posesión se agrega la pose- recordarse el art. 717, conforme al cual
sión “real” (o “material”) de la herencia, el heredero inicia la posesión y no le ha
que corresponde al que en la realidad de- sido transmitida por el causante (texto
tenta la herencia en calidad de heredero que constituye un argumento para con-
(que puede ser o no el verdadero herede- cluir que en Chile la posesión no se trans-
ro). Se ha entendido que se posee una mite y que, a su vez, eso se debe a que
herencia (en este sentido de posesión real) entre nosotros se le concibe como un he-
poseyendo los bienes del causante (o, al cho, no como un derecho). Como tiene
menos, los fundamentales) en calidad de el dominio, en el título de la acción de
heredero. petición de herencia el Código dispone
Ciertamente, el verdadero heredero que, además de esa acción, tiene también
puede tener las tres clases de posesión. la reivindicatoria (para perseguir los bie-
Si un falso heredero entra a poseer la nes específicos) (art. 1268).
herencia, en posesión real (poseyendo Si el causante poseía la cosa sin ser
bienes en calidad de heredero), el verda- dueño, al entrar el heredero en posesión
dero puede intentar la acción de peti- (si la tiene con ánimo de dueño), posee
ción de herencia (arts. 1264 y sgts.); si con el título del causante, unido a su con-
no la interpone, el falso puede terminar dición de heredero que lo deja como con-
ganándola por prescripción de diez años; tinuador de aquél (ese título del causan-
y aun de cinco, si ha obtenido la pose- te tendrá importancia para calificar esta
sión efectiva (y está de buena fe). En esa posesión).
situación, estrictamente carece de título, Por último, si el causante era sólo te-
pero si existe una apariencia de él el Có- nedor, la aplicación de este título suce-
digo lo considera “título putativo” y una sión por causa de muerte para justificar
especie de los títulos injustos (art. 704, la posesión del heredero (teniendo la cosa
Nº 4); y si logra posesión efectiva, ahí ten- con ánimo de dueño), ha sido controver-
drá título justo. tida; actualmente en la doctrina parece
b) En cuanto a la posesión de los bienes. predominar que la sola circunstancia de
Al fallecer, el causante pudo haber ser heredero no basta; es necesario un
tenido bienes en diversas situaciones ju- elemento (nuevo) que explique este cam-
rídicas: en dominio, sólo en posesión o, bio (porque el causante era mero tene-
aun, en mera tenencia. dor).
Cualquiera puede entrar a poseer un Así, pues, con esta discutible poten-
bien de esos y, siendo poseedor, podrá cia según las situaciones, actúa la suce-
llegar a ganarlo por prescripción, todo sión por causa de muerte como título po-
conforme a las reglas generales. Podrá sesorio, como justificación del heredero
aducir como título cualquiera de los que de por qué posee (por qué se considera

154
La propiedad y la posesión

dueño: porque heredó; pro herede, como cia en el conjunto. Porque puede haber
heredero). algunos cambios que se efectúen con in-
– Si no es heredero, sea que el causante tención de corregir un defecto ortográfi-
haya tenido el dominio, o sólo la pose- co o terminológico que en extremo rigor
sión, o nada más que la mera tenencia, la constituye falsificación, pero que no afecta
posesión que pueda lograr en los bienes la autenticidad del acto en su sentido y
carecerá de título (al igual que carece de en sus caracteres fundamentales.
título su posesión sobre la herencia, con- Cuando un instrumento incluye varios
forme se dijo antes); al menos no tendrá actos jurídicos independientes, la falsifica-
el título sucesión por causa de muerte. Si ción de uno no justifica, necesariamente,
acude a él es porque creerá que es here- dar por falsificados todos. Recuérdese que
dero y, por tanto, dirá que el título de su aquí se está tratando la falsificación del
posesión (su justificación de por qué po- título posesorio, es decir, del antecedente
see cierto bien) es la sucesión por causa (substantivo) que explica o justifica la po-
de muerte (dirá: soy dueño –poseo– por- sesión; por tanto, si ese antecedente cons-
que heredé). Como objetivamente no es ta junto a otros actos en el mismo instru-
heredero, estrictamente carece de título. mento y la falsificación se refiere a alguno
Pero –tal como se dijo respecto de la po- de esos otros, puede concluirse que aquél
sesión de la herencia– si hay una aparien- no está falsificado y, por ende, que el títu-
cia, un vestigio, podrá tenérsele como tí- lo es justo. Incluso, así como existe la nuli-
tulo putativo sucesión por causa de muerte; dad parcial para actos que pueden des-
así, poseerá el bien con ese título putativo componerse en secciones independientes,
(art. 704 Nº 4 primera parte). en los que una parte puede adolecer de un
vicio y no el resto (como el testamento),
167. Títulos injustos. Se ha dicho que así también podría ocurrir respecto de la
el Código no ha definido el título, ni el falsificación. Pero habrá situaciones en las
justo; tampoco el injusto. Se ha limitado que cierta falsificación dejará a todos los
a enumerar los títulos que no son justos, actos con título falsificado (como cuando
enumeración que, por su naturaleza, es se refiere a la presencia, exigida por ley,
taxativa (art. 704; se ha resuelto que cali- del funcionario público autorizante).
ficar un título de justo o injusto es una Por otra parte, en ocasiones una falsi-
cuestión de Derecho, no de hecho). ficación de apariencia intrascendente pue-
Sobre estos títulos pueden formular- de provocar un efecto decisivo, que altere
se las siguientes observaciones (en el or- la naturaleza del antecedente posesorio;
den en que están consignados): entonces, el título es falsificado y, por tan-
1º. Por los términos de esta primera to, injusto.
situación, no se comprende aquí la falta Deberá examinarse, pues, cada caso
de veracidad, de modo que si el título en particular.
fue realmente otorgado por quienes apa- 2º. Se ha entendido que se incluye
recen, aunque sus declaraciones no sean también aquí el título emanado de un
verdaderas es siempre justo. representante, pero que actúa extralimi-
La adulteración puede referirse a las tándose en sus facultades. En otro senti-
personas que aparecen interviniendo, al do no distingue la ley, de modo que el
funcionario autorizante, a la substancia título es injusto sea que el que pasa por
del acto. Literalmente la norma limita la representante sepa que no lo es o crea
falsificación a los sujetos, pero parece na- serlo cuando realmente no lo es, es de-
tural, y también más armónico con el cir, esté de buena o de mala fe. Si al-
art. 17, entenderla con la señalada am- guien vende una cosa ajena, pero como
plitud. propia, actuando por sí, el título es jus-
En cada caso tendrá que apreciarse to (no está incluido en el Nº 2 del
la envergadura y su consecuente influen- art. 704; ni tampoco en el Nº 3, porque

155
Los bienes

el art. 1815 dispone expresamente que tratante incapaz y no en favor de B, por


la venta de cosa ajena es válida), en tan- lo que no podría obtener la declaración
to que si la vende como ajena, diciéndo- de nulidad del título). Para sortear la di-
se representante del dueño, el título es ficultad se ha propuesto que se debe per-
injusto. La diferencia parece justificarse mitir a quien tenga interés en que el títu-
porque en esta última situación el lo sea injusto, que invoque la nulidad
adquirente debió examinar suficiente- relativa para el solo efecto de tenerse por
mente el poder que aduce quien le ha injusto, manteniéndose el acto respecti-
manifestado ser representante. Esta ob- vo como válido para los demás efectos
servación demuestra la íntima relación legales, los cuales se extinguirían sólo
(ya anunciada) entre el antecedente ju- cuando se anule a petición de quien ten-
rídico aducido y la conducta del sujeto; ga la acción de nulidad. Aunque algo ar-
entre el título y la fe. tificiosa, la solución parece funcional.
Por último, si el título emana de un Una relación con el art. 1815, el cual
representante que verdaderamente lo es, declara que la venta de cosa ajena vale
para enajenar una cosa que no pertene- (no es nula) permite la siguiente observa-
ce al poderdante, es un título justo; no se ción. Es frecuente la aparición de situa-
encuentra comprendido en el Nº 2; si el ciones en las cuales surge un conflicto
acto celebrado es una venta, simplemen- entre dos intereses contrapuestos, ambos
te se trata de una venta de cosa ajena. dignos de protección. La venta de cosa
3º. Si el título es nulo, es como si no ajena es destacadamente una en la cual
hubiese título, según las expresiones de los intereses en conflicto son el derecho
Pothier. Es injusto, bien que la nulidad de de dominio y la seguridad del tráfico. Se
que adolece sea absoluta o relativa; no se trata de proteger al dueño o a los terce-
distingue; y si es relativa, puede tener apli- ros, que diariamente adquieren cosas, es-
cación la confirmación (art. 705). pecialmente muebles, sin que se les pue-
Un punto interesante aquí es deter- da exigir un examen acucioso de la
minar si es necesaria la declaración judi- titularidad del enajenante, so pena de en-
cial de nulidad para considerar injusto el torpecer la circulación de bienes. Rela-
título. La respuesta afirmativa se ve apo- cionando el art. 1815 con este 704 Nº 3,
yada por el principio (entre nosotros con- la conclusión es que el codificador optó
sagrado en reglas, como los arts. 1687 y por el derecho de dominio con atenua-
1689) de que la nulidad sólo produce ción a favor del tráfico. Protegió el domi-
efectos una vez que ha sido declarada ju- nio porque en el art. 1815 dispone que
dicialmente; mientras ello no ocurre, el la validez de la venta es sin perjuicio de
acto produce sus efectos, teniéndose por los derechos del dueño mientras no pres-
válido. Sin embargo, esa postura tropieza criban; y protegió al tercero porque al
con la nulidad relativa. Como ella no pue- declarar válida la venta lo deja con título
de ser alegada sino por aquellos en cuyo justo y, por tanto, ya con el primero de
beneficio la han establecido las leyes, po- los requisitos para la posesión regular, la
dría darse el caso que el interesado en cual le permite adquirir el dominio por
que se tenga por injusto el título no tu- la prescripción más breve (la ordinaria).
viere la acción de nulidad relativa (A com- 4º. El Código no ha definido lo que
pra a un relativamente incapaz un objeto es título putativo. La doctrina suele con-
perteneciente a B; B reivindica; A le opo- formarse con entender por título putati-
ne prescripción ordinaria fundado en po- vo el que se invoca sin existir realmente.
sesión regular; B observa que el título es Pero debemos añadir alguna mayor con-
nulo relativamente y, por tanto injusto, creción. De la circunstancia de tratarse
lo que excluye la posesión regular y por de un “título” y de los ejemplos que el
ende la prescripción ordinaria; pero esta texto ofrece, desprendemos que es un tí-
nulidad está establecida en favor del con- tulo aparente; es decir, como todo título,

156
La propiedad y la posesión

es un antecedente jurídico que por su del acto testamentario, se cuenta desde


naturaleza justifica posesión, pero que que se reconoce judicialmente. Y sin
adolece de algún defecto que lo ha deja- retroactividad; no es del caso aplicar el
do en el solo estado de apariencia. Como art. 705.
no es “realmente” un título, podría pre- Con la noción de título putativo que
tenderse que en la nada hay también un se ha dado y teniendo presente la función
título putativo (el sujeto dice que posee (ya consignada) que cumple el título, en
porque es heredero de X, sin agregar nin- definitiva el título injusto es una aparien-
gún vestigio de antecedente que conduz- cia de título (para nosotros eso queda de-
ca a esa conclusión; ni parentesco, ni tes- mostrado con las situaciones específicas
tamento ni algo semejante a testamento. que menciona). Por esto: a) podría ser
Cuando se le reprocha esa ausencia de substituido por un concepto genérico re-
antecedentes, responde: precisamente, dactado en torno a la noción de antece-
como no soy realmente heredero, tengo dente que aparenta ser título; b) la taxati-
título putativo). No es así. Debe existir vidad, que habitualmente ha sido atribuida
un efectivo antecedente que configure al texto, con el Nº 4 queda desvirtuada y
apariencia; y entonces, por otros elemen- viene a dejar en cierto grado prescindi-
tos de juicio, resulta que ese antecedente bles a las situaciones anteriores (de los
es nada más que apariencia. otros numerales); y c) esa tipificación le-
Generalmente, el poseedor tendrá el gal de situaciones todavía puede justificar-
erróneo convencimiento de que tiene tí- se por la frecuencia y nitidez con que sue-
tulo, así se observa en los ejemplos que len presentarse y la trascendencia de las
el Código señala; y aquí se aprecia nueva- instituciones de donde emergen.
mente la íntima relación entre este ele-
mento, el título, y el siguiente, la fe. 168. 2) Buena fe. Es uno de los con-
En cuanto a los ejemplos, hay rela- ceptos fundamentales en el ámbito jurídi-
ción con lo prescrito en el art. 1269. Ade- co y, ciertamente, en el Derecho civil. Pue-
más de tales ejemplos, se han menciona- de entenderse por buena fe la convicción
do como títulos putativos los actos de actuar lícitamente (rectamente); tal es
simulados (pero como entre nosotros la la noción corriente y tradicionalmente
simulación es conducida a la nulidad, que- aceptada por el Derecho, y que ha llegado
daría en el Nº 3), los resueltos. a calificarse como acepción subjetiva. Pa-
Si el justo título es el acto testamenta- ralelamente, se ha desarrollado una no-
rio “legalmente ejecutado”, se ha conclui- ción objetiva, en la que se tiene por buena
do (pero antes de la reforma por ley fe el comportamiento conforme a la con-
19.903, cuando la expresión era “judicial- ducta media de un sujeto corriente y que
mente reconocido”) que se aplica sólo al es socialmente exigible a los particulares.
legatario de especie o cuerpo cierto, no Considerada como convicción subjetiva, si-
al de género, ya que éste sólo tiene un cológica, se ha de averiguar en cada caso
crédito contra la sucesión o contra el he- particular, examinándose “en concreto”; en
redero gravado. El punto parece encon- tanto que la segunda implica su aprecia-
trar su decisión en la solución de otra ción “en abstracto”, comparando lo que
duda: si es posible la posesión de dere- normalmente se tiene por actuación de
chos personales, a la que ya se ha hecho buena fe con las actuaciones del sujeto;
referencia (v. supra, Nº 162). esta última noción ha cobrado desarrollo
Tratándose de la posesión efectiva, se principalmente en materia contractual.
ha discutido el inicio del cómputo del No compartimos la decisión de escin-
plazo para la prescripción (desde que se dir, dividir la noción de buena fe; ella es
dicta, desde que se notifica); parece im- sólo una, la denominada buena fe subje-
ponerse la decisión de que se cuenta des- tiva; la llamada acepción objetiva alude
de que se dicta la resolución. Respecto más bien a un método para determinarla,

157
Los bienes

para evaluar la conducta de un sujeto en Es comprensible el precepto citado, en


una situación determinada. Ante la im- cuanto estima compatible con la buena fe
posibilidad o extrema dificultad de de- un error de hecho que sea justo, es decir,
tectar la fe de un individuo (y no es facti- excusable, en el que las apariencias justifi-
ble guiarse por su sola palabra), hay que quen el error padecido (aunque la excu-
acudir a elementos objetivos que conduz- sabilidad incide más propiamente en la
can a un resultado fiable; ese camino ha prueba de la buena fe que en su existen-
conducido al método de definir un com- cia). En cambio, dispone que obsta a la
portamiento que se estima el propio de buena fe un error de Derecho (como si el
quien actúa de buena fe y luego se pro- título emana de un menor y se pretende
cede a comparar ese comportamiento con aducir ignorancia de que los menores son
el adoptado por el sujeto cuya conducta incapaces)(los arts. 8º y 1459 se relacio-
se está juzgando; de esa comparación sur- nan con esta presunción de mala fe).
girá la conclusión respecto de su fe (bue- Se ha sostenido que establecer la bue-
na o mala). na o mala fe en un caso concreto es cues-
Por cierto, en cada materia en la que tión de hecho.
la buena fe incide, adopta caracteres par- En cuanto a la época en la que la fe
ticulares. En apreciación genérica, se ha tiene influencia en la posesión, siguien-
estimado que en el campo de los dere- do los precedentes del Derecho romano,
chos reales la buena fe se manifiesta más el Código consagró la regla del art. 702,
bien como convicción o creencia (por ej., inc. 2º (apartándose de la tradición ca-
el comprador cree adquirir de quien es nónica que exigía buena fe para la pose-
dueño), en tanto que en el de las obliga- sión regular durante el curso de la pose-
ciones es más bien un modo de comporta- sión).
miento. La afirmación puede aceptarse sólo Pero entre nosotros la pérdida de la
como una generalización, porque depen- buena fe, aunque mantiene al poseedor
derá de la situación específica de que se como regular, trae consecuencias de in-
trate y, más aún, parecen sólo diferentes terés (arts. 906, 907, 913).
fisonomías. Siendo en el ámbito de las Prueba. Siguiendo un criterio de
obligaciones en donde se regula el inter- normalidad, se ha establecido una pre-
cambio de bienes y servicios, es natural sunción simplemente legal de buena fe
que ahí su forma de comportamiento sea (art. 707). No obstante su ubicación en
más perceptible (por lo que allí se trata la materia posesoria, se tiene entendido
con más detenimiento, en matices y con- que la presunción es de general aplica-
creciones), especialmente en etapas de ción. Por lo demás, la idea del art. 707 es
actividades que se despliegan en el tiem- también confirmada en otros preceptos
po (como en las tratativas preliminares al (por ej., arts. 94, Nº 5; 2510, Nº 2). Po-
proyectarse un contrato y en la ejecución thier concedía la presunción sólo cuan-
de prestaciones duraderas). do se esgrimía título justo. Hay sí presun-
Con fundamento subjetivo, y en la ciones contrarias (por ej., arts. 94 Nº 6;
noción de buena fe creencia, el Código 706 inc. final; 2510 Nº 3). En cambio, se
establece lo que en materia posesoria ha puntualizado que la presunción de
significa la buena fe (art. 706), precepto mala fe para quien aduce error de Dere-
fácilmente explicable porque el “proce- cho es de aplicación exclusiva a la mate-
so” de “adquisición” se inicia en el títu- ria posesoria.
lo. Y aquí, en la materia posesoria, nue- Sin perjuicio de las presunciones (en
vamente puede apreciarse la vinculación cualquier sentido que se impongan) al
estrecha entre el título y la fe (por ejem- tener que probarse la fe (buena o mala)
plo, un título, falsificado por quien lo tendrá lugar la comparación que antes se
hace valer, automáticamente implica ha aludido y, por tanto, tendrán que pro-
mala fe). barse los hechos de los que se pueda des-

158
La propiedad y la posesión

prender la convicción o comportamiento caso, pues, habrá que analizar el elemen-


(la buena o mala fe) del sujeto, que en el to o elementos que falten, para concluir
caso concreto se está sosteniendo. lo que proceda (por ej., si se exhibe títu-
lo traslaticio de dominio, la tradición será
169. 3) Tradición. Si se invoca un tí- indispensable, pues sin ella no habrá te-
tulo constitutivo, no se exige tradición; nencia y sin ella no hay posesión posible;
esos títulos, que constituyen modos, de- la buena fe sería allí la exigencia que po-
jan de inmediato al sujeto en posesión dría faltar).
de la cosa; la tradición entonces no se
justifica ni sería posible. Si se invoca títu- 172. Posesiones viciosas. Son posesio-
lo traslaticio de dominio, la exigencia de nes de esta clase la violenta y la clandesti-
la tradición se explica; el solo título con- na (art. 709).
cede un derecho personal para exigir la a) Posesión violenta. Es la que se ad-
entrega de la cosa; sólo cuando es entre- quiere por la fuerza (física o moral); el
gada, el que la recibe puede dominar, Código contiene algunas reglas que la
gobernar, tener la cosa a su merced, co- caracterizan, con influencia de Pothier
mienza a poseer (art. 702, inc. 2º). (arts. 710, 711, 712).
Existiendo distintas maneras de efec- Los caracteres de relatividad y tem-
tuar la tradición de los muebles (v. supra, poralidad de la violencia han sido discu-
Nos 117 y 118), muchas veces de difícil tidos en la doctrina nacional. Se ha
prueba, se ha establecido una presunción sostenido que se puede ser poseedor vio-
de tradición (art. 702, inc. 49). Dicha pre- lento respecto de aquel contra quien se
sunción es inaplicable a las situaciones en ha utilizado la violencia, pero no respec-
las que la tradición se efectúa por inscrip- to de otros que posteriormente disputa-
ción (puede agregarse que es también ren la posesión (sería un vicio relativo); y
inaplicable a la tradición del derecho de que desde que cesa la violencia deja de
servidumbre, que por ser igualmente so- ser viciosa (sería un vicio temporal).
lemne –se requiere escritura pública se- En la doctrina extranjera tampoco exis-
gún el art. 698– no podrá probarse sino te acuerdo. Hay autores que, ante textos
por esa solemnidad). semejantes a los nuestros, sostienen que
la posesión es violenta cuando se adquie-
170. Ventajas. Ciertamente, es conve- re con violencia en las personas, no en las
niente para el poseedor la calificación de cosas, salvo que se tipifique un delito.
regular; arribará al dominio mediante la b) Posesión clandestina. Es la que se
prescripción ordinaria, que implica un ejerce ocultándola a los que tienen dere-
plazo más breve (arts. 2507 y 2508); dis- cho para oponerse a ella (art. 713); nóte-
pone de la acción publiciana (art. 894)(en se, pues, que es clandestina aunque sea
cambio, la diferencia no influye en la pre- pública respecto de la generalidad de las
sunción de dominio ni en la disposición personas, si se oculta al interesado.
de acciones posesorias). Aquí es claro que se trata de un vicio
relativo; se puede ser poseedor clandesti-
171. B) Posesión irregular. Es la que no respecto de un interesado y no res-
carece de uno o más de los requisitos de pecto de otro, ante quien se posee osten-
la posesión regular (art. 708). siblemente. Y es temporal; se puede dejar
El texto parece excesivamente gene- de ser poseedor clandestino cesando la
roso. No puede extremarse su tenor; po- clandestinidad, ya que se la define como
drá faltar uno o más requisitos de la po- la que “se ejerce” ocultándola. Por lo mis-
sesión regular, pero han de concurrir los mo, no es decisiva la actitud al momento
elementos indispensables que signifiquen de la adquisición; se puede haber inicia-
tenencia y ánimo de señor; de no ser así, do la posesión sin ocultamiento y trans-
simplemente no hay posesión. En cada formarse en clandestina y viceversa.

159
Los bienes

173. Utilidad de la posesión viciosa. gan a constituir mera tenencia por su ca-
Se ha difundido la sinonimia entre pose- rácter irrelevante (como el del mensaje-
sión viciosa e inútil de modo que se tiene ro que lleva un objeto de una persona
entendido que las posesiones regular e para entregarlo de inmediato a otra, el
irregular (útiles) conducen a la prescrip- del invitado que detenta utensilios como
ción, en tanto que las viciosas, es decir, la huésped, o el caso extremo del que man-
violenta y la clandestina, no (inútiles). tiene pisada una moneda sin saberlo).
Soportan esta conclusión fundamentos de Ordinariamente, el mero tenedor de-
Derecho romano, éticos y de textos lega- tentará la cosa ya porque tiene un dere-
les (como los arts. 2510 regla 3ª y 920). cho real sobre ella, cuyo ejercicio impli-
Sin embargo, estas distinciones han ca detentar la cosa (como un usufructo,
sido discutidas, sosteniéndose que los vi- una prenda), o porque tiene un derecho
cios de la posesión son compatibles con personal respecto del dueño (como un
su utilidad, y es posible concebir una po- arrendamiento o un comodato). Puede
sesión irregular, y aun regular, con clan- notarse que en la primera alternativa se
destinidad y, en ciertos casos, con violen- es mero tenedor (de la cosa), pero po-
cia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, seedor del respectivo derecho real.
el comprador puede tener la posesión re- A propósito de la procedencia de las
gular (tendrá justo título, pues la venta de acciones posesorias se ha sostenido que la
cosa ajena vale, puede estar de buena fe, y mera tenencia es un concepto absoluto: se
se supone que se le efectuó la tradición). es mero tenedor no sólo respecto del due-
Si luego de un tiempo llega a saber que la ño, sino respecto de todos; de manera que
cosa es ajena, empieza a poseerla ocultán- si alguien lo priva de tal tenencia, carece
dola al verdadero dueño; con ello será po- de las acciones posesorias. Es también in-
seedor clandestino, pues la ejerce con clan- mutable (art. 716, confirmado por el
destinidad y respecto de ello nada importa art. 719, inc. 2º, en criticable redacción).
que la haya iniciado ostensiblemente; y será A esa inmutabilidad se le apuntan excep-
poseedor regular porque, si bien ha ter- ciones (las de los arts. 716 parte final en
minado su buena fe, en este punto lo de- relación con el art. 2510 regla 3ª, y la del
cisivo es que haya estado de buena fe al art. 730, a los que se hará referencia más
iniciar la posesión, y lo estuvo. Así, se tra- adelante; en mayor análisis, parece discu-
taría –se ha propuesto– de una posesión tible su carácter de excepciones).
regular (útil) y clandestina.
175. Algunas consecuencias jurídicas.
174. La mera tenencia. Ya se ha dicho Aparte de las relativas al derecho real o
que son fundamentalmente tres las situa- personal en que puede fundarse la mera
ciones en que es posible encontrarse fren- tenencia, de ella se desprenden algunos
te a una cosa; la última es la de mero efectos a través de normas dispersas en el
tenedor (v. supra, Nº 158). La define el Código (como las de los arts. 896, 1930,
art. 714, y de allí puede observarse que el 928, 2315).
mero tenedor detenta la cosa (tiene el
corpus), pero reconociendo dominio aje- 176. Transmisión de la posesión.
no, lo que la separa nítidamente de la Cuando se hizo referencia a la sucesión
posesión. No obstante, en casos concre- por causa de muerte como uno de los
tos puede no ser fácil determinar si al- títulos posesorios, se advirtieron las difi-
guien posee o es mero tenedor. Y es im- cultades doctrinarias que esta materia
portante averiguarlo (por ej., por lo que presenta (v. supra, Nº 166). En todo caso,
disponen los arts. 895 y sgts.). en el Derecho nacional parece haber
Además de la situación de mero tene- acuerdo en concluir que, según nuestros
dor se pueden mencionar algunos otros textos, la posesión no se transmite. Se tra-
contactos con la cosa que ni siquiera lle- ta –se afirma– de un hecho, por lo que

160
La propiedad y la posesión

no pasa del causante a su heredero. Para ta de vicios de su antecesor se pueden lo-


tal conclusión se acude a varios precep- grar con la facultativa agregación de pose-
tos del Código como el art. 688, según el siones (que se verá a continuación).
cual el heredero obtiene la posesión no
del causante sino por gracia de la ley; el 178. Agregación de la posesión. El
art. 722, que implica la misma idea (en art. 717 permite al poseedor agregar a la
su redacción en el Proyecto de 1853 este suya la posesión de su antecesor o ante-
precepto se refería a la transmisión de la cesores. La posibilidad es conocida con
posesión; posteriormente fue alterado); distintas denominaciones (“unión”, “ac-
el art. 717, cuyos términos son bastante cesión”, “adjunción”, “conjunción” de po-
categóricos (y amplios, aplicables a la sesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tam-
transferencia y a la transmisión). bién referencia a esta situación.
Pero no puede dejar de mencionarse La agregación aparece como un fac-
lo dispuesto en los arts. 2500 inc. 2º y 919, tor que contribuye eficazmente a una ma-
que inducen a la transmisibilidad (y, como yor aplicación de la prescripción para los
se dijo en otra ocasión, muchos Códigos poseedores que carecen del dominio y
del siglo XX disponen expresamente que para el ejercicio de las acciones poseso-
se transmite a los herederos; con todo, la rias, que exigen un plazo mínimo de pose-
denominada transmisión debe ser enten- sión (art. 920 inc. 4º).
dida más bien con referencia al “derecho Como está establecida tanto para el
a poseer”, al jus possidendi, y aun a algunas sucesor a título singular como para el su-
ventajas –jurídicas– de la posesión, del jus cesor a título universal, el tema se vincula
possessionis; v. supra, Nº 157 y nota). también con el problema de la transferen-
cia y transmisión mortis causa de la pose-
177. Transferencia de la posesión. Asi- sión, al que ya se ha hecho referencia.
mismo, se sostiene que la posesión no se
transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 179. Posesiones contiguas. Para que
y 2500 inc. 1º conducen a esa conclusión. proceda la agregación es necesario que
En todo caso, debe precisarse que lo la posesión del poseedor que agrega sea
dicho no se opone a la transferencia o contigua con la anterior, y si son varias,
transmisión del derecho a la posesión (o todas ellas deben ser contiguas, sin solu-
jus possidendi); en los casos en que un tra- ción de continuidad; así se desprende de
dente es dueño de la cosa entregada, al los términos del precepto (si una cosa ha
transferir el dominio transfiere, por lo mis- sido poseída sucesivamente por A, B, C y
mo, el derecho a poseer (v. supra, Nº 157). D, éste no podrá pretender agregar a la
Desde un punto de vista teórico, la po- suya la posesión de C y la de A, excluyen-
sibilidad de transferencia y transmisión de do la de B). Tampoco procederá la agre-
la posesión depende, en gran medida, de gación si en la cadena de poseedores tuvo
la naturaleza de la posesión concebida como lugar una interrupción de la posesión, ya
hecho o derecho (que mencionamos como natural, ya civil. Se sabe que la natural
una de las cuestiones doctrinarias básicas puede ocurrir por imposibilidad de ejecu-
sobre la materia; v. supra, Nº 155). tar actos posesorios (art. 2502 Nº 1) o por
Finalmente, la doctrina considera que haber pasado la posesión a otras manos
la negación de la transmisión y transferen- (art. 2502 Nº 2); en este último caso po-
cia de la posesión contribuye al mejoramien- drá tener lugar, no obstante, la agrega-
to de los títulos de dominio, en cuanto evi- ción, si la posesión se recuperó por los
ta que un sucesor vea enturbiada su medios legales (arts. 2502 inc. final y 731).
posesión, que puede haber adquirido Tratándose de la interrupción civil, debe
legítimamente, con vicios existentes en la observarse que podrá oponerse a la agre-
de su antecesor. Y los beneficios que puede gación tan sólo el que procedió a inte-
obtener sumando a la suya la posesión exen- rrumpirla (art. 2503).

161
Los bienes

Por otra parte, como lo dispone el A intenta que C le restituya la cosa, el


precepto, la agregación se efectúa con plazo de posesión de B puede pretender
las calidades y vicios. De modo que si a agregárselo C acudiendo al art. 717; y tam-
una posesión de buena calidad se agrega bién lo pretende A, no tanto por ese pre-
una defectuosa (por ej., de mala fe), ésta cepto, sino más bien por los arts. 1687 y
inficiona a aquélla; a la inversa, no por 1487, que establecen un efecto restituto-
agregar una posesión exenta de defectos, rio con retroactividad). Hay varias otras
se va a purificar la defectuosa del posee- situaciones en que es igualmente discuti-
dor que la agrega. da la procedencia de la agregación. Por
Se ha llegado a admitir que si alguien ejemplo, la del reivindicador triunfante
tiene una posesión defectuosa (por ej., respecto del poseedor vencido, la del que
de mala fe) y observa que la de su ante- obtiene en la acción de petición de he-
cesor era regular y había completado el rencia, y la del que recoge la herencia
plazo de prescripción ordinaria, puede por repudiación de otro.
“disociar” su posesión de la del antecesor Respecto de la situación producida
y utilizar sólo la de éste, alegando pres- luego de la división de una comunidad,
cripción ordinaria basada en ella. En de- nuestro Derecho contiene también un
finitiva, en esa actitud se está admitiendo precepto particular, que constituye una
al sucesor alegar la prescripción que (ya) consecuencia del efecto declarativo y, por
podía invocar el antecesor; el fundamen- lo mismo, retroactivo de la partición
to es que si bien (concebida como un (art. 718). Puede observarse que es facul-
hecho) la posesión no se transfiere ni se tativo para el adjudicatario agregar el
transmite, sí pueden traspasarse las facul- tiempo de la indivisión, en circunstancias
tades o prerrogativas que tenía el antece- de que en términos estrictos el efecto de-
sor (el jus posessionis) (v. Nos precedentes clarativo impone forzosamente esa exten-
y supra, Nº 157). sión (nótese que durante la indivisión no
Como la generalidad de los textos po- poseyó un antecesor del adjudicatario,
sitivos que contemplan la agregación se sino él junto a otros comuneros, por lo
refieren a un sucesor que lo sea a cual- que no es del todo claro que estemos
quier título respecto de un antecesor aquí ante una auténtica agregación de
(como ocurre con nuestros arts. 717 y posesiones).
2500), se rechaza la posibilidad de que el
ladrón o el usurpador pudieren agregar 181. La interversión de la posesión.
posesiones; no son sucesores por algún Es la transformación de la posesión en
título (la han obtenido por un mero he- mera tenencia o de ésta en aquélla.
cho); más aun, no son “sucesores”. Por las importantes consecuencias ju-
rídicas que implica, es sorprendente la
180. La disolución del título. Cuando insuficiencia de los textos del Código so-
por sentencia judicial un título es decla- bre esta materia. Para la transformación
rado nulo o resuelto, se ha discutido la de la posesión en mera tenencia, arts. 684
pertenencia de la agregación. Como du- Nº 5 y 2494; y para la transformación de
rante un lapso (que puede ser extenso), la mera tenencia en posesión, arts. 716,
la cosa estuvo siendo poseída por el que 2510 regla 3ª, 730, 719 inc. 2º.
la recibió debido al contrato nulo o re- La interversión encuentra su explica-
suelto, e incluso por terceros adquiren- ción en los cambios que se producen en
tes, puede resultar conveniente determi- la causa o título por el cual el sujeto po-
nar quién ha de beneficiarse con esa see o detenta la cosa; de ahí que en lugar
posesión mediante la agregación (A ven- de transformaciones de la posesión o
de a B; luego de un año B vende a C, y mera tenencia el tema podría tratarse
luego de otro año A obtiene la nulidad o como de cambios en la causa o título,
resolución de su contrato con B; cuando con el correspondiente efecto en la rela-

162
La propiedad y la posesión

ción frente a la cosa (pero –como se verá– daderamente lo es; en tal caso se trans-
suele admitirse que un cambio de acti- formaría en mero tenedor; los efectos se-
tud junto a otros elementos puede ser rían los de una interrupción de la pres-
suficiente para el cambio de esa relación, cripción. Es imposible descartar esta
sin producirse objetivamente un cambio posibilidad (con un tal reconocimiento
en el título). el poseedor simplemente deja de poseer;
se verá nuevamente el punto al tratar la
182. Mutación de la mera tenencia en prescripción).
posesión. De los preceptos aplicables a
esta situación (ya citados), resulta que el Adquisición, conservación y pérdida de la
puro lapso de tiempo es insuficiente para posesión
la transformación de la mera tenencia en 184. Observaciones generales. Antes
posesión. Suelen mencionarse como ex- de tratar las particularidades de este tema
cepciones a esta regla los arts. 730 y 2510 procede examinar dos capítulos aplica-
regla 3a. No lo son; en ambos casos se bles a la adquisición de la posesión de
observa que es necesaria la ocurrencia de toda clase de bienes: la capacidad y la
otros antecedentes que se sumen al trans-
posibilidad de adquirirla por intermedio
curso del tiempo. En la primera situación,
de otro.
es el que recibe del tenedor usurpador el
que adquiere posesión, siendo necesario,
185. a) Capacidad para adquirir la po-
pues, el acto de enajenación; y en el se-
sesión. Requiriéndose tan sólo aprehen-
gundo, las exigencias de la regla tercera
sión de una cosa unida a la voluntad de
demuestran un cambio evidente de la con-
hacerla suya, las reglas de capacidad en
ducta del propietario y, sobre todo, del
esta materia son algo menos exigentes que
que era mero tenedor (sobre esta norma
las generales.
del art. 2510 regla 3a se volverá al tratar
Del contenido del art. 723 se infiere lo
la prescripción extraordinaria en infra,
Nº 210). siguiente: la posesión de los muebles pue-
Desde otro punto de vista puede sí de ser adquirida por toda persona, con la
observarse cierta contradicción entre los sola excepción de los dementes y los infan-
arts. 730, inc. 1º y 2510: en términos ab- tes (carecen de voluntad). Pero si bien los
solutos, el primero impide al mero tene- incapaces pueden adquirir la posesión de
dor transformarse en poseedor, mientras estos bienes, no pueden ejercer los dere-
el art. 2510 se lo permite, probando las chos de poseedores (prestar la cosa, darla
circunstancias que indica su regla 3a. en arriendo) sino con la correspondiente
Finalmente, si el tenedor adquiere el autorización. La posesión de los inmuebles
dominio de la cosa de parte de quien se no está sometida a norma particular, por lo
la había entregado en mera tenencia (tra- que en su adquisición y ejercicio se regula
ditio brevi manu), o de un tercero (due- por las normas generales; los relativamente
ño), más que de interversión se estaría incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo
en presencia de una adquisición de pose- mediante sus representantes legales o au-
sión por tradición. torizados por ellos.

183. Mutación de la posesión en mera 186. b) Adquisición de la posesión por


tenencia. En nuestro Derecho tal posibili- intermedio de otro. Sin darse por satisfe-
dad se contempla señaladamente en el cho con el general precepto del art. 1448,
denominado “constituto posesorio” en materia posesoria el Código consagra
(art. 684 Nº 5; v. supra, Nº 188). Se men- normas especiales que permiten la adqui-
ciona también la situación en que el po- sición de la posesión a través de otro
seedor efectúa, expresa o tácitamente, un (arts. 720 y 721), posibilidad que merece
reconocimiento de propietario al que ver- algunas observaciones. Para examinarlas,

163
Los bienes

téngase en cuenta que el intermediario esos derechos lo mismo es aplicable res-


puede ser un representante legal, un man- pecto del usufructo sobre muebles al ce-
datario y aun un agente oficioso. derse (si se estima que el derecho de usu-
– Si se adquiere por representante le- fructo propiamente es cesible). En cuanto
gal o mandatario, el art. 721 regula la si- a la adquisición de la posesión de esos
tuación (si ese intermediario actúa fuera mismos derechos sobre inmuebles, al me-
de la esfera de sus atribuciones, quedará nos entre nosotros parece claro que, lue-
ubicado en el ámbito del agente oficioso, go del título en que se constituyen, es
al que se hará referencia luego). Puede necesaria la inscripción, por lo dispuesto
apreciarse además que al regular ciertos en el art. 696 (sin ella la posesión no se
capítulos posesorios, el Código hace una adquiere aunque se entregue la cosa so-
particular referencia a la intervención de bre la que recae el derecho). Si se trata
intermediario, como es el caso de la incapa- de un usufructo sobre inmueble, que se
cidad de infantes o dementes (art. 723) y cede (suponiendo que se admita la ce-
de la violencia en la adquisición de la po- sión propiamente del usufructo), la posi-
sesión (art. 712, inc. 2º). bilidad de adquirir la posesión de tal de-
Hay ciertas situaciones en las que la recho, supuesto el título y con la sola
posesión se puede adquirir sólo a través entrega del inmueble, sin inscripción, es
de otro. Así acontece –como ya ha que- discutible, conforme el alcance que se
dado dicho– con los infantes y dementes confiera al art. 696. En cuanto a la adqui-
(art. 723, inc. 2º) y, suele agregarse, con sición de la posesión del derecho real de
las personas jurídicas, que han de adqui- servidumbre, debe tenerse en cuenta
rirla a través de quienes las representan. (como se dirá) que ellas no requieren
– En cuanto a la adquisición por agen- inscripción para constituirse (salvo la de
te oficioso, la posibilidad se encuentra alcantarillado en predios urbanos); la po-
permitida expresamente, indicándose las sesión de las continuas y aparentes se pue-
exigencias y efectos (art. 721 inc. 2º). den adquirir por el solo ejercicio de su
contenido típico tolerado (aun sin título,
187. Principio básico. Se trata de de- pues se pueden adquirir por prescripción,
terminar cómo se adquiere la posesión; lo cual implica una actuación unilateral
para tal efecto es necesario recordar una del futuro prescribiente)(por ej., constru-
regla fundamental que ha quedado con- yendo un acueducto en terreno ajeno
signada con lo estudiado hasta ahora: la para regar el propio); tratándose de las
posesión se adquiere cuando se reúnen discontinuas o inaparentes, con un títu-
sus dos elementos constitutivos: el corpus lo, la posesión se adquiere también me-
y el animus; tiene lugar cuando concu- diante el ejercicio del contenido típico
rren la aprehensión o tenencia de la cosa, tolerado por el dueño del predio sirvien-
con el ánimo de apropiársela. te (el art. 696 no es aplicable porque la
En cuanto a la posesión de las cosas inscripción no es exigida)(en todo caso,
incorporales, el punto inicial es su admi- como se dirá, éstas no pueden ganarse
sión o rechazo. En su oportunidad (su- por prescripción); las servidumbres no
pra, Nº 162) se dijo que parece predomi- son transferibles autónomamente, de
nar la admisión en los derechos reales. modo que el adquirente de un predio, al
Pero el texto que entre nosotros la admi- entrar a poseerlo, asimismo posee la ser-
te (el art. 715, y que predominantemen- vidumbre que lo beneficia. En cuanto a
te es interpretado como aplicable a los la muy particular “posesión de la heren-
derechos reales), no determina cómo se cia”, la legal es adquirida (por el verda-
adquiere. dero heredero) por el solo ministerio de
La posesión del usufructo y del uso la ley; la material se adquiere poseyendo
sobre muebles se adquiere al recibirse la los bienes hereditarios (o los principales,
cosa a ese título, luego de constituirse como se ha resuelto) en calidad de here-

164
La propiedad y la posesión

dero; la efectiva, mediante la resolución su posesión; tampoco la pierde si el mero


administrativa o judicial (v. supra, Nº 166). tenedor tiene la cosa a su vez por otro
Se continuará con la adquisición de (como en el subarriendo), y aunque este
la posesión de las cosas corporales. último ignore quién es el poseedor. Asi-
Es fácil comprender que en la deter- mismo, no se pierde si el mero tenedor
minación de cómo se adquiere, conserva cambia de propósito, como si la usurpa y
y pierde la posesión, influye decisivamen- se da por dueño; a este respecto ya he-
te la naturaleza mueble o inmueble de la mos referido nuestra norma (el art. 730
cosa de que se trate. inc. 1º), y observamos su fricción con la
del art. 2510 regla 3a; pero si el mero te-
188. Bienes muebles nedor usurpador enajena a su propio
A) Adquisición. La posesión de estas nombre, está claro que se pierde la pose-
cosas se adquiere concurriendo el corpus sión anterior (art. 730 inc. 1º).
y el animus. El corpus se configurará ya C) Pérdida. Una vez más, siendo dos
por la aprehensión material, ya por un los elementos constitutivos, la posesión
acto que signifique que de hecho el suje- se pierde al perderse cualquiera de ellos
to queda con la cosa a su disposición; es o ambos, sin perjuicio de lo dicho prece-
decir, que queda sometida a su potestad; dentemente.
estos últimos actos se han aludido al tra- – Se pierden el corpus y el animus cuan-
tar las formas de tradición de las cosas do el poseedor abandona la cosa o cuan-
corporales muebles. do la enajena.
B) Conservación. Siendo corpus y animus Se pierde la posesión al perderse el
los elementos constitutivos de la posesión, corpus. Así acontece cuando otro sujeto
ella se conserva mientras se mantengan am- se apodera de la cosa con ánimo de ha-
bos. Pero de los preceptos aplicables cerla suya (art. 726), situación con la cual
(arts. 725, 726, 727) se desprende que es el se advierte la íntima relación entre la ad-
animus el elemento fundamental para con- quisición, conservación y pérdida de la
servarla. Desde luego, con voluntad del po- posesión, que generalmente resultan co-
seedor, un tercero puede detentar la cosa rrelativas. Ocurre también cuando, sin
por mucho tiempo, como mero tenedor, entrar otro a poseer, se hace imposible la
sin que se pierda la posesión (como en el ejecución de actos posesorios (como en
arrendamiento, en el comodato). Y aun ella, las hipótesis de los arts. 619 y 608 inc. 2º
puede temporalmente perderse el corpus sin en que, por ej., la cosa cae a un lago, al
perderse la posesión. mar, etc.); esta situación queda incluida
No es necesaria la vigencia permanen- en la fórmula general enunciada al prin-
te del ánimo para la conservación de la cipio, que para los muebles entre noso-
posesión (así, por caer el poseedor en tros recibe consagración legal no directa-
demencia o durante su sueño, no se pier- mente sino a contrario sensu (la cosa se
de la posesión). Más bien el ánimo se entiende perdida al no estar ya en poder
presume mientras no se manifieste una del poseedor, art. 727).
voluntad contraria, como cuando la ven- – Se pierde la posesión al perderse el
de y la mantiene en su poder como arren- animus. No será de ordinaria ocurrencia,
datario, o la abandona para desprender- pero tiene lugar señaladamente en el lla-
se definitivamente de ella (se volverá mado constituto posesorio (mencionado en
pronto sobre estas situaciones). otra ocasión, art. 684 Nº 5).
Por otra parte, si se tiene la posesión Con lo dicho conviene cotejar dos pre-
por intermedio de otro (que será mero ceptos legales para delimitar su ámbito
tenedor), siguiendo varios postulados doc- de aplicación: los arts. 726 y 730.
trinarios (formulados por Pothier) se en- Si con ánimo de hacerlo suyo B se
tiende que si el mero tenedor cae en de- apodera de un mueble de A, B adquiere
mencia o fallece, el poseedor no pierde posesión y A la pierde (art. 726).

165
Los bienes

Si B entra a detentar un mueble de A to en la titularidad del dominio como en


por un título de mera tenencia (por ej., la posesión de los inmuebles (al estar la
A se lo presta), y en un momento deter- inscripción vinculada a ambas materias).
minado B lo usurpa, desconoce el dere- Como siempre ocurre, la influencia
cho de A y se tiene él por dueño, B no entre las normas y la realidad es recípro-
adquiere la posesión ni la pierde A ca. Así, en este campo, los abundantes
(art. 730 inc. 1º, primera parte). litigios que en materia de inmuebles se
El distinto tratamiento puede justifi- han desatado en el país encuentran dos
carse por el abuso de confianza o ánimo de sus muchas causas en estos textos con-
de aprovechamiento, que frecuentemen- fusos y defectos del Registro; y, a su vez,
te revelará la segunda situación. esa abundancia de litigios influye en el
florecimiento del debate interpretativo.
189. Bienes inmuebles. En los inmue- En este ambiente, los pleitos ostentan
bles este tema presenta diferencias respecto multitud de argumentaciones.
de los muebles, por obra de a lo menos Finalmente, corresponde presentar una
estas dos circunstancias: constatación: con estos ingredientes el con-
a) Porque, por su naturaleza, el cor- cepto de posesión se ha difuminado cuando
pus en los inmuebles se torna más ficti- se aplica a los inmuebles. Entonces, los au-
cio o simbólico que en los muebles. En tores se han empeñado en reconstituirlo, y
muchos de éstos la aprehensión o el abra- en esa tarea se han llegado a conformar
zo posesorio es factible en términos rea- dos concepciones. Unos se aferran al con-
les, auténticos, lo que no es posible en cepto originario. Otros le cambian su
esos trozos del planeta que son los in- naturaleza. En extrema síntesis, las dos con-
muebles. cepciones son éstas: en Chile la posesión de
b) Porque en la generalidad de los inmuebles, o es la de siempre (la que defi-
países, como se ha dicho, la titularidad ne el art. 700), o es la inscripción en el
de los inmuebles se incorpora a un Re- Registro. O es tener aprehendido un in-
gistro y, frecuentemente, esa incorpora- mueble como propio, o es tenerlo inscrito
ción se vincula no sólo con el dominio, a nombre de uno en el Registro. O consis-
sino también con la posesión. Así ocurre te en la efectiva tenencia con ánimo de
en Chile. La vinculación con el dominio dueño, o consiste en la inscripción conser-
se establece principalmente cuando se dis- vatoria. Se expondrán más dilatadamente
pone que el modo de adquirir tradición después de examinar cómo se discuten di-
se efectúa por la inscripción (art. 686); y versas situaciones relativamente específicas,
la vinculación con la posesión surge con debates que son expresiones de aquellas
la “posesión inscrita” y, por tanto, al con- posturas generales (v. infra, Nº 195).
siderarse (al menos en alguna medida) Para entrar a este último tema debe
“poseedor” a quien tiene el predio inscri- recordarse que el Registro no cubre la
to a su nombre (con disposiciones como totalidad de los predios existentes en el
los arts. 702, 724, 728, 730 y 924). país, lo cual obliga a distinguir entre in-
Por otra parte, en Chile esta materia muebles inscritos y no inscritos. Y para
es conflictiva debido, fundamentalmente, que no se desprecie la cantidad de estos
a estos dos factores: últimos debe tenerse en cuenta que si
a) La oscuridad y, a veces, contradic- bien son muy pocos los predios que nun-
ción de los textos, y ca se han incorporado al Registro, a ellos
b) Las características del Registro con- deben agregarse aquellos que alguna vez
servatorio, que posibilitan errores en las lo estuvieron, pero que actualmente hay
inscripciones, inscripciones paralelas, su- que tenerlos también por no inscritos por-
perposición de inscripciones, falta de con- que sus inscripciones son extremadamen-
gruencia entre los deslindes descritos y te confusas o inubicables (puede decirse
los reales, etc., defectos que influyen tan- “han salido del Registro”).

166
La propiedad y la posesión

I. Inmuebles no inscritos ción); se trata de ocupación, que actúa


como título posesorio; el sujeto posee, con
190. A) Adquisición. Para determinar título ocupación (y, tal como se ha re-
cómo se adquiere la posesión de estos in- suelto, debe recordarse que respecto de
muebles no registrados, debe considerar- los inmuebles que carecen de otro due-
se el antecedente que el poseedor invoca. ño el art. 590 atribuye al Fisco de pleno
1º. Se invoca un título constitutivo de Derecho el dominio, pero no la posesión).
dominio Hay opiniones que en esta situación
Recuérdese que son títulos de esta cla- exigen inscripción; el solo apoderamien-
se la ocupación, la accesión y la prescrip- to material (ocupación) no bastaría; así
ción (art. 703). por los arts. 686, 724, 696, reafirmados
a) Se invoca ocupación. En la doctri- en los arts. 728 y 2505. Se ha llegado tam-
na se ha originado aquí una diferencia bién a postular que el puro apoderamien-
terminológica. Hay autores que formu- to pondría fin a la posesión del que la
lan una distinción entre ocupación y lo tenía, pero no la adquiriría el usurpador.
que denominan “simple apoderamiento En síntesis (sin olvidar que está dis-
material”. Descartan la aplicación de la cutido), concluimos que tratándose de
ocupación para adquirir posesión de in- inmuebles no inscritos es posible adqui-
muebles por el art. 590 ya que, como todo rir posesión por simple apoderamiento
inmueble tiene dueño, la ocupación que- material (que bien puede denominarse
da restringida sólo a los muebles; y luego ocupación que confiere posesión mas no
admiten que se puede adquirir la pose- dominio), no es necesaria inscripción y
sión de inmuebles por simple apodera- dicha posesión es irregular, puesto que
miento material, sosteniendo que si el in- el poseedor estará de mala fe, ya que él
mueble no está inscrito, no es necesaria sabe que el inmueble tiene dueño (por
inscripción; la inscripción no es necesa- el art. 8º, se presume que conoce el 590).
ria –añaden– por los arts. 726 y 729 (el b) Si se invoca accesión como título
art. 724 sería sólo aplicable a los inmue- (constitutivo), igualmente no es necesa-
bles inscritos). ria inscripción. Si se reconoce la pose-
No parece justificada la distinción. Se sión del bien principal sin inscripción,
está en presencia de la situación en que no podría exigirse aquí la inscripción; al
el sujeto simplemente “se instala” en el poseerse el bien principal se posee el ac-
inmueble, lo ocupa. Propiamente no in- cesorio sin un acto especial, éste sigue la
voca título (pero el Código lo llama títu- suerte de aquél. Se entiende sí que para
lo ocupación); como el inmueble tiene tener posesión sobre lo accesorio, los ac-
dueño (por el art. 590), la ocupación no tos posesorios deben ejercitarse también
funciona como modo de adquirir el do- sobre lo que ha accedido (por ej., sobre
minio, pero sí como título para poseer; lo que llega por avulsión, según el
como se dijo, propiamente no invoca tí- art. 652).
tulo alguno, pero el Código concibe a la c) Respecto de la prescripción (tam-
ocupación como “título” para poseer. Y bién calificada de título constitutivo),
compartimos la conclusión de que en tal como antes se ha indicado, no podría in-
situación la posesión de este inmueble vocarse como antecedente de posesión,
no inscrito se adquiere sin necesidad de ya que a ello se llega precisamente en
inscripción, conforme a los textos antes virtud de posesión (sin perjuicio de la
citados. Puede verse que en la realidad la explicación que se ha dado para haberse
situación es una sola; la del sujeto que incluido como título; v. supra, Nº 166).
ingresa al predio manifestando que es de Si se invoca la sucesión por causa de
él. No se justifica una distinción de tér- muerte tampoco es necesaria la inscrip-
minos (como para separar dos situacio- ción, suponiendo que el inmueble cuya
nes: apoderamiento material y ocupa- posesión pretende el heredero aducien-

167
Los bienes

do que lo recibió del causante era un refiriendo primero a los muebles y a los
inmueble no inscrito (debe tenerse pre- inmuebles no inscritos (inc. 1º) y luego
sente lo dicho sobre la sucesión por cau- (inc. 2º) a los inmuebles inscritos.
sa de muerte, como título, en supra,
Nº 166). 191. B) Conservación y pérdida. Tal
2º. Se invoca un título traslaticio de como se dijo a propósito de los muebles,
dominio las situaciones de adquisición, conserva-
Por el contenido de varios preceptos ción y pérdida normalmente son corre-
legales, entre los autores nacionales se lativas (así, ya no se conserva la posesión
ha discutido la necesidad de practicar ins- cuando se pierde, y generalmente se per-
cripción conservatoria para que se pueda derá al adquirirla otro).
adquirir la posesión de inmuebles no ins- Se ha estimado que la situación de
critos invocando un título traslaticio de los inmuebles no inscritos es similar a la
dominio. de los muebles y se aplica lo dicho para
– Se ha sostenido que es indispensa- ellos. Se pierde su posesión desde que
ble; sin inscripción no hay posesión de falta alguno de los elementos constituti-
inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Es- vos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726
tos preceptos exigen inscripción para po- y 729 son aplicables a la materia. Si el
seer inmuebles –se postula– sin distinción, inmueble no inscrito se enajena, cierta-
estén o no inscritos. Si el inmueble no mente terminará también la posesión para
está inscrito, se inscribirá (con las nor- el enajenante.
mas de los arts. 693 del Código y 58 del Pero no puede dejar de recordarse la
Regl.) Por otra parte, dichos preceptos posición de quienes sostienen que para
tampoco distinguen entre posesión regu- adquirir la posesión de inmuebles, inclu-
lar e irregular, de modo que aduciéndo- so no inscritos, es necesaria inscripción.
se título traslaticio, si no se inscribe no se Entonces, en síntesis, el poseedor no
adquiere ni siquiera la posesión irregu- inscrito puede perder su posesión:
lar. Y cuando se dispone que la posesión a) Cuando la abandona, sin importar
irregular es aquella a la que le falta uno que otro entre a poseer;
o más requisitos de la regular, esa regla b) Cuando enajena el inmueble; su
podrá aplicarse cuando es otro el título contraparte la adquirirá previa inscripción
que se aduce, no uno traslaticio, situa- o sin ella, según la posición que se adop-
ción en la que la inscripción (tradición) te conforme a lo dicho antes;
es indispensable; o pudiera faltar la bue- c) Cuando alguien llega y le usurpa
na fe, pero no la inscripción (tradición). el inmueble no inscrito (art. 729), dispo-
El art. 724 exige inscripción cuando hay ne por un año de las acciones posesorias,
título traslaticio, sin alternativa posible. de modo que si la recupera legalmente
Se agrega que el espíritu del sistema pa- (por medios legales) se entiende que nun-
rece más conforme con tal solución, des- ca la ha perdido (art. 731). También aquí
de que así se progresa más seguramente tendrá interés la alternativa de exigir o
en la inclusión de inmuebles en el siste- no inscripción, que se refirió al tratar de
ma registral implantado. la adquisición de la posesión de inmue-
– Con otros preceptos, se ha sosteni- bles por apoderamiento, porque si se sos-
do que aun aduciendo título traslaticio tiene que es necesaria inscripción, podría
de dominio, tratándose de inmuebles no sostenerse que mientras el usurpador no
inscritos, para adquirir posesión (irregu- inscriba, no adquiere posesión (aunque
lar) no es necesaria inscripción (el art. 724 al tenor del art. 729 la ha perdido el po-
se estaría refiriendo sólo a los inscritos, seedor; el art. 729 dispone que el posee-
lo que se aprecia al relacionarlo con los dor pierde la posesión ante un usurpa-
arts. 728 inc. 2º y 729); el art. 730 condu- dor violento o clandestino y nada mani-
ce a la misma conclusión, pues se estaría fiesta para el usurpador pacífico; hay que

168
La propiedad y la posesión

concluir que en tal situación con mayor cepto, A perdería la posesión pero no la
razón la perderá). adquiriría B).
d) Cuando el mero tenedor de un Si B entra a detentar un inmueble no
inmueble no inscrito (el poseedor en- inscrito de A por un título de mera tenen-
tonces estaba poseyendo a través de otro) cia (por ej., A se lo presta), y en un mo-
la usurpa, se da por dueño y la enajena. mento determinado B lo usurpa, desco-
Si simplemente se da por dueño, el po- noce el derecho de A y se tiene él por
seedor no la pierde (art. 730 inc. 1º, pri- dueño, no adquiere B la posesión ni la
mera parte, aunque aquí aparece el con- pierde A (art. 730 inc. 1º, primera parte).
flicto con el art. 2510 regla 3ª). Pero si Tal como se dijo respecto de los mue-
luego de darse por dueño la enajena, el bles, el distinto tratamiento puede justifi-
adquirente adquiere la posesión y pone carse por el abuso de confianza o ánimo
fin a la posesión anterior (art. 730, inc. de aprovechamiento que, generalmente,
1º, segunda parte). Si este adquirente revelará la segunda situación.
necesita o no inscripción, al menos para Las soluciones anotadas son las que
la irregular, es discutido en base a estos fluyen de manera más natural o de modo
mismos preceptos. más aparente al observar los dos precep-
e) Cuando alguien simplemente ob- tos citados, pero, como se trata de in-
tiene un título traslaticio de dominio que muebles, en definitiva pueden discutirse
emana de un sujeto distinto del que mate- con las tesis que dan predominio ya a la
rialmente posee el inmueble no inscrito y posesión material, ya a la inscrita, que
luego inscribe dicho título, ¿qué ocurre luego se resumirán.
con la posesión del poseedor material?,
¿cesa la posesión de éste y la adquiere el
que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen II. Inmuebles inscritos
dar mayor apoyo a la solución negativa.
Pero el problema de fondo aparece una 192. Advertencia. Los autores nacio-
vez más en torno al valor que entre los nales han denominado “teoría de la pose-
autores se asigna a la inscripción conser- sión inscrita” a un conjunto de principios
vatoria. Al punto se hará una referencia al y textos diseminados a través del Código,
final, a manera de conclusión. Por ahora, que se refieren a la adquisición, conserva-
debe sí recordarse que se podría estar aquí ción y pérdida de la posesión de los in-
en presencia de una inscripción de las que muebles. Son preceptos fundamentales en
han sido llamadas “inscripciones de pa- la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728,
pel”, que antes se han mencionado (v. su- 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede ob-
pra, Nº 145; para la conservación de la po- servarse que algunos de dichos textos son
sesión tienen importancia las llamadas aplicables no sólo a los inmuebles inscri-
acciones posesorias, que se tratarán más tos sino también a los no inscritos, o, por
adelante). lo menos, la aplicación de algunos de ellos
Al igual que en los muebles, aquí tam- a los no inscritos es discutida, según se ha
bién es oportuno cotejar dos preceptos visto (de ahí que no sea del todo propio
para tratar de precisar su campo de apli- referir esta llamada teoría de la posesión
cación: los arts. 729 y 730. inscrita sólo respecto de los inmuebles ins-
Si B se apodera de un inmueble no critos, como pudiera desprenderse de la
inscrito de A, B adquiere posesión y A la circunstancia de ser siempre mencionada,
pierde (art. 729; el texto confiere ese efec- en los estudios de doctrina, en el capítulo
to al apoderamiento violento o clandesti- relativo a éstos).
no; con mayor razón se producirá si no
hay violencia ni clandestinidad; recuér- 193. A) Adquisición. a) Si para adqui-
dese que también se ha sostenido –aisla- rir la posesión de inmuebles inscritos se
damente– que, por la redacción del pre- invoca un título no traslaticio de domi-

169
Los bienes

nio, es aplicable lo dicho respecto de los sión; el Mensaje en el capítulo pertinente


inmuebles no inscritos. y el sistema registral creado por el Código
Tratándose de la ocupación, además ratificarían la misma solución; si un in-
de lo expresado en aquella ocasión debe mueble ya se ha incorporado al Registro
tenerse presente que algunos comenta- no resulta propio entender que el sistema
ristas estiman que en tal caso es posible hubiera dejado la posibilidad de que lue-
adquirir por apoderamiento la posesión, go saliera de él mediante la pura posesión
incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 material; con ello se entorpecería el pro-
no regiría esta situación, porque se esta- greso del régimen registral. Pero quienes
ría refiriendo solamente a los casos en conceden mayor valor a las situaciones rea-
que se aduce un título traslaticio (debido les, aun en detrimento de lo que conste
a su particular y dilatada redacción, que en las inscripciones, estiman que no obs-
si se estuviere refiriendo en general a los tante las pretensiones del sistema de lle-
inmuebles habría expresado, breve y di- gar con el tiempo a identificar dominio,
rectamente: “si la cosa es inmueble” o posesión e inscripción, no pudo evitar la
algo semejante; en cambio, expresó “si la fuerza de los hechos y habría dejado abier-
cosa es de aquellas cuya tradición se efec- ta en los propios textos la vía para que en
túa por inscripción”, lo que estaría reve- determinadas circunstancias triunfara la
lando la intención de referirse sólo a las posesión material; sin inscripción se alcan-
situaciones en que se aduce título trasla- zaría a adquirir posesión, al menos irregu-
ticio, que es cuando se exige tradición, lar; los arts. 702, 708, 729 y 730 así lo de-
por inscripción); por otra parte, los mostrarían (participantes en estas discu-
arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta po- siones serán luego mencionados; v. infra,
sibilidad. Nº 195).
Los sostenedores de esta última posi-
ción llegan –como se ve– hasta los textos, 194. B) Conservación y pérdida. Una
pero están más bien estimulados por una vez más debe tenerse presente la correla-
concepción realista u objetiva de la pose- ción existente entre adquisición, conser-
sión, en la cual el elemento fundamental vación y pérdida.
es la tenencia material, el aprovechamien- Aquí debe mencionarse destacada-
to económico del bien de que se trata, mente el art. 728: “Para que cese la pose-
de modo que debe protegerse a quien sión inscrita, es necesario que la inscrip-
realmente lo labora, aun en perjuicio de ción se cancele”, y se precisan las fuentes
quien pudiera afincar sus pretensiones en de la cancelación.
el solo Registro, el cual se debilita cuan- a) Por voluntad de las partes. Puede
do no es reflejo de una situación real. acontecer cuando dos contratantes entre
b) Si se invoca un título traslaticio de los cuales se ha transferido el dominio
dominio, para adquirir la posesión regu- (compraventa con la que el inmueble se
lar del inmueble inscrito la necesidad de ha inscrito a nombre del comprador)
inscripción conservatoria parece evidente acuerdan dejar sin efecto la transferen-
(arts. 702, 686, 724 destacadamente, etc.). cia (rescilian el contrato). Habrá de ex-
¿Es posible adquirir al menos posesión hibirse al Conservador un instrumento
irregular sin necesidad de inscripción? auténtico en que conste la voluntad de
Nuevamente aquí surge el antagonismo, y dejar sin efecto la inscripción existente a
en todo su vigor. Algunos autores, valo- nombre de uno de ellos (comprador),
rando intensamente la inscripción, defen- con lo que cobrará vigencia la preceden-
diendo la seguridad del Registro, estiman te (del vendedor): bastará una subinscrip-
que no es posible; en estos casos, sin ins- ción al margen en que se exprese que se
cripción simplemente no se adquiere po- cancela (art. 91 del Regl.) y así el inmue-
sesión; los arts. 724, 728, 729 a contrario ble volverá a quedar sometido a la ins-
sensu, 730, 2505, conducen a tal conclu- cripción anterior (v. supra, Nº 139).

170
La propiedad y la posesión

Dicha cancelación debe, pues, efec- establece que el título es injusto; la ins-
tuarse materialmente en el Registro cripción que él motivó ¿tuvo el mérito de
(como se dijo, mediante la subinscrip- cancelar a la precedente? Algunos fallos
ción). han resuelto que no, pues este título no
b) Por decreto judicial. Una sentencia “transfirió el derecho”, como lo dispone
puede también disponer que se cancele el art. 728. Pero también se ha aceptado,
una inscripción, cesando así la posesión porque los arts. 728 y 2505 no distinguen
inscrita existente a nombre de una de las la justicia o injusticia del título y porque
partes litigantes. El juicio reivindicatorio el 730 da por cancelada la inscripción ba-
puede concluir con ese resultado. Exhi- sada en un título particularmente injusto,
biéndosele copia del fallo, el Conserva- como es el del usurpador.
dor cancelará la inscripción, y lo hará ma- Cancelación de una inscripción por una
terialmente, mediante una subinscripción nueva, desconectada de la anterior. Ya se ha
(art. 91 del Regl.) y así cobrará vigencia dicho que si el mero tenedor de una cosa
la precedente, si la había; sin perjuicio simplemente se da por dueño, no adquie-
de que el mismo fallo ordene practicar re posesión ni cesa la anterior; pero si
una nueva inscripción a nombre del otro dándose por dueño la enajena, cesa aqué-
litigante (puede ocurrir también en jui- lla y el adquirente entra en posesión
cios sobre nulidad o resolución de con- (art. 730 inc. 1º); y se sabe también que
trato). Como principio general, se ha re- dicha regla se aplica a los muebles y a los
suelto que esta cancelación requiere de inmuebles no inscritos (sobre todo por
un juicio, con emplazamiento de quie- el tenor del inc. 2º).
nes serían afectados. Si el bien del que se da por dueño y
c) Por una nueva inscripción en que el enajena es un inmueble inscrito, el art. 730
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es inc. 2º pretende resolver el punto; para
la situación de más frecuente aplicación que cese la posesión del poseedor inscrito
(quien tiene inscrito el inmueble a su nom- y el adquirente entre en posesión, es ne-
bre lo vende; el comprador exhibe el títu- cesaria “competente inscripción”.
lo al Conservador, con el que éste inscribe Qué se entiende por competente inscrip-
el inmueble ahora a nombre del compra- ción es otra persistente discrepancia en
dor); la sola inscripción cancela de pleno esta materia.
Derecho (automáticamente) la anterior Se ha entendido que “competente ins-
(por lo que se le ha denominado “cance- cripción” es la que emana del poseedor
lación virtual”), sin que para que se le ten- inscrito; se está refiriendo el texto a la mis-
ga por cancelada sea necesaria una subins- ma que ya menciona el art. 728; sólo así
cripción en la anterior (v. supra, Nº 139). queda protegida la continuidad del Regis-
En esta última inscripción debe hacerse tro. La exigencia de que aun en el caso del
referencia a la anterior, para reconstituir usurpador se exija que la inscripción ema-
la historia de las mutaciones del dominio ne del poseedor inscrito puede aplicarse
(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe in- en varias hipótesis: cuando el poseedor ins-
sistirse en la conveniencia de que en estos crito ratifica la venta hecha por el usurpa-
casos se dé amplia aplicación al art. 92 del dor (art. 1818); cuando el usurpador des-
Regl., que evita nuevas transferencias que pués adquiere (art. 1819). Se acepta incluso
a su vez motivan litigios por inscripciones como competente inscripción la que ema-
paralelas). na aparentemente del poseedor inscrito,
Cancelación en virtud de título injusto. El como acontece en títulos injustos (como el
punto ha sido discutido. Supóngase un tí- nulo o el otorgado por un mandatario que
tulo injusto (cualquiera de los que indica no lo es); en tales casos al menos se obser-
el art. 704), en base al cual se inscribió un varía una continuidad registral.
inmueble a nombre de quien correspon- En contra, se ha propuesto que es
día según dicho título; posteriormente se aquella que se ha practicado observando

171
Los bienes

formalmente la ritualidad (respetando las Nº 189): o se concede preponderancia


normas formales) de las inscripciones con- fundamental a la inscripción, o se atien-
forme al Regl. (y que, por tanto, puede de más bien a la posesión material; los
estar desconectada de la anterior); los autores adoptan uno de estos extremos o
arts. 2505 y 2513 apoyarían este significa- lo aceptan con prevenciones.
do y el art. 683 haría otro tanto; no pue- a) Doctrina de la inscripción-ficción. En
de concluirse que sea la que emana del los inmuebles, la inscripción es una fic-
poseedor inscrito porque a esa situación ción legal que representa la concurren-
ya se habría referido el art. 728. De se- cia de los dos elementos que integran la
guirse esta solución estaríamos aquí en posesión (tenencia y ánimo de señor); es
una situación en que una inscripción des- el símbolo de la tradición y de la pose-
vinculada completamente de la anterior sión. Tal ficción es invulnerable, si la ins-
la cancelaría; por otra parte, esta sería cripción ha durado un año completo (por
una cuarta forma de cancelación, agrega- el art. 924); y, por lo mismo, en nuestro
da a las tres que consigna el art. 728. Derecho, sin inscripción no hay posesión
La jurisprudencia se ha inclinado ya de inmuebles.
por una ya por otra alternativa, y el pun- b) Doctrina de la inscripción-garantía. La
to permanece en discusión. calidad de inmueble del objeto no altera
la naturaleza de la posesión, que es la
195. El fondo de la controversia. tenencia con ánimo de dueño; no se con-
Como se ha podido apreciar, basta aso- cibe posesión de inmuebles sin la concu-
marse a cualquiera de las posibilidades rrencia de estos dos elementos. La ins-
de adquirir posesión de inmuebles (o de cripción no es más que garantía de este
su conservación o pérdida) y surgen de hecho posesión, que debe existir en la
inmediato contradictores para exigir o no realidad; la inscripción solemniza ese he-
la inscripción conservatoria, distinguién- cho, de modo que si éste no existe, que-
dose entre inscritos y no inscritos, pose- da transformada en forma vacía; los be-
sión regular o irregular, título que se in- neficios de prueba y garantía de posesión
voca, etc. Los argumentos giran en torno que concede la inscripción sólo los al-
a los mismos preceptos, que se armoni- canza el que tiene la posesión material
zan o contraponen con variados razona- del inmueble.
mientos. La jurisprudencia. Los fallos han osci-
Desde luego, el esfuerzo y la discre- lado entre las posiciones mencionadas, y
pancia constituyen demostración de una en ocasiones parece más bien que sin pre-
insuficiencia de los textos legales perti- tender sentar precedentes interpretativos
nentes, que han posibilitado tanto anta- sobre materia tan fácilmente controverti-
gonismo. También ha influido aquella ble, han sentenciado en favor de quien
pretensión del codificador, expuesta en exhibía más razonables antecedentes para
el Mensaje, de que en materia de inmue- sus pretensiones (numerosas sentencias
bles con el tiempo se llegarían a identifi- pueden encontrarse en las obras de Cla-
car en la realidad los conceptos de domi- ro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de
nio, inscripción y posesión, la cual conti- L. y J. CC., arts. pertinentes).
núa postergada no sólo por la falta de No es fácil constatar un estado ac-
obligatoriedad de incorporación al Regis- tual. Puede observarse una inclinación
tro sino, entre otras causas, por un siste- en favor de la inscripción; pero una po-
ma con escasa legalidad registral y, por lo sesión material muy prolongada ha lle-
mismo, poco seguro. gado a prevalecer. Y, en todo caso, sin
Pero del examen de las distintas dis- llegarse al extremo de proteger “inscrip-
cusiones se observan unas posiciones cons- ciones de papel”, en las que injustifica-
tantes, que permiten delinear dos ten- damente no hay indicios de posesión
dencias centrales (ya resumidas; v. supra, material.

172
La propiedad y la posesión

Por cierto, en situaciones de hecho ex- mente conforman la conducta de un due-


tremas, cada tesis se encuentra en mejor ño: se lo utiliza, se lo mantiene, se lo me-
o peor posición. Así, cuando lo poseído es jora, se lo transforma o refacciona, etc.,
un inmueble no inscrito, en el que se adu- sin esperar anuencia de nadie. El posee-
ce título constitutivo de dominio y se pre- dor ha de demostrar que se comporta, res-
tende solo posesión irregular (porque se pecto de la cosa, como se comporta un
tiene posesión por más de diez años), la dueño.
tesis que privilegia la posesión material se Por cierto, el que alega posesión debe
encuentra en su mejor situación y con ella probarla. Pero el Código establece algu-
se tiene la más alta probabilidad de obte- nas presunciones (art. 719) y hasta una
ner que el juez resuelva que se adquirió ficción (art. 731, en relación con el
posesión aun sin inscripción y, por tanto, art. 2502).
que se ha adquirido por prescripción. En Como se trata de la prueba de he-
el otro extremo, cuando lo poseído es un chos, están admitidos todos los medios
inmueble inscrito (inscrito a nombre de de prueba de admisión general (arts. 1698
otro, por cierto), se aduce título traslati- del CC. y 341 del CPC.; no hay inadmisi-
cio y se pretende posesión regular, la tesis bilidad probatoria específica).
que privilegia a la inscripción se encuen- Respecto de los muebles registrables,
tra en su mejor situación y se tiene la más recuérdese que la inscripción de un vehí-
alta probabilidad de obtener que el juez culo motorizado terrestre constituye pre-
resuelva que al no tenerse inscripción por sunción de dominio, pero no de pose-
el que se pretende poseedor, no se tiene sión (v. supra, Nº 148 y ley del tránsito);
posesión y, por tanto, que no puede ganar de ahí que se haya resuelto que para pro-
por prescripción. bar posesión no basta la sola prueba do-
cumental.
195 bis. Desde otro punto de vista, La prueba de la posesión de inmue-
ahora puede comprenderse cuán discu- bles se tratará al examinar las acciones
tidos han sido aquellos roles que se han posesorias (v. infra, Nº 278).
atribuido a la inscripción, de ser “requi-
sito, prueba y garantía de posesión de
inmuebles” (v. supra, Nº 154 bis). Pron- Sección Segunda
to, después de haberse postulado, esa
afirmación fue recogida para negarla. En La prescripción adquisitiva
fin, la expresión, entre signos interroga-
tivos, ha terminado por constituir otra 197. Noción general; sistemática; jus-
forma –abreviada– de exponer la discor- tificación. Como se sabe, en el tratamiento
dia, que permite, al mismo tiempo, per- doctrinario habitualmente se distinguen
catarse de su profundidad (v. también dos clases de prescripción: la adquisitiva
las notas del número anterior). (o usucapión) y la extintiva (o liberato-
ria), que el Código chileno define con-
196. Prueba. Con lo expuesto, la prue- juntamente (art. 2492).
ba de la posesión de muebles se reduce a Se ha discutido ampliamente la con-
la demostración de los dos elementos: te- veniencia de un tratamiento conjunto o se-
nencia y ánimo de dueño. Probar el pri- parado. Por una parte, contienen los mis-
mero implica demostrar que al objeto res- mos elementos fundamentales (lapso de
pectivo se lo tiene aprehendido físicamente tiempo e inactividad del titular del dere-
o, al menos, que se le gobierna, controla cho), y se les aplican –en cierta medida
o se lo tiene a disposición. El segundo, por eso– algunas reglas comunes. Por
por su naturaleza sicológica, es de imposi- otra, al menos directamente, cumplen dis-
ble prueba directa; pero hay hechos que tintas funciones (modo de adquirir el do-
permiten deducirlo; son los que normal- minio y modo de extinguir acciones, res-

173
Los bienes

pectivamente); además, si bien existe en da por consideraciones morales y, especí-


ambas la inactividad (del acreedor y del ficamente, en cuanto refrenda (la adqui-
dueño), en la adquisitiva hay otro ele- sitiva) las usurpaciones y (la extintiva) la
mento muy influyente: la actividad del indebida liberación de compromisos con-
poseedor, que explota la cosa mantenién- traídos, sobre todo con prestaciones pre-
dola incorporada al proceso económico. viamente recibidas. Desde luego, debe re-
En la dirección de la distinción se acon- pararse en que, tocante a reservas mora-
seja que la adquisitiva sea reglamentada les, están dirigidas a la institución, porque
entre los modos de adquirir el dominio y en las situaciones concretas los involucra-
la extintiva entre los modos de extinguir dos están advertidos de su vigencia (con
las obligaciones. Códigos del siglo XX, la presunción de conocimiento de la ley)
europeos (como el alemán, el suizo, el de modo que unos han podido tomar las
italiano) y latinoamericanos (como el bo- precauciones y otros aducen lo que el
liviano, el peruano, el paraguayo, el bra- ordenamiento les ofrece, con lo cual en
sileño), la tratan separadamente; el CC. los sujetos específicos el reproche de in-
de Québec las trata en conjunto. Pero la moralidad entra al menos a diluirse. Por
contigüidad (una junto a la otra, gene- otra parte, en su funcionamiento prácti-
ralmente al final de un Código) o sepa- co frecuentemente no se presenta como
ración (respectivamente en los libros de flagrante usurpación o desaprensiva es-
derechos reales y de obligaciones) no pa- capada al cumplimiento, sino como diri-
rece ser lo más importante; existiendo ele- midora de dudas ante discrepancias fun-
mentos comunes y distintos, de lo que se dadas en elementos contrapuestos (con-
trata es del grado en que las normas los tratos controvertibles, autorizaciones o
reflejan. Suele ocurrir que en un trata- pagos insuficientemente demostrados,
miento separado los textos repiten reglas etc.). Positivamente, su universal implan-
o acuden a la remisión (así, por ej., en tación descansa en fundamentos de diver-
las materias de suspensión e interrup- sa naturaleza, que han conducido a agru-
ción); la decisión preferible es la de ex- parlos en subjetivos y objetivos.
tender el tratamiento unificado en todo Los primeros giran en torno a la califica-
cuanto sea posible, reduciendo las nor- ción de la conducta de los sujetos involu-
mas diferenciadas al mínimo indispensa- crados. Se destaca la inactividad del titular
ble (allí donde inevitablemente se justifi- en el ejercicio del derecho, por mera desi-
ca); aparte de la repetición o remisión, dia o negligencia, que conducen a presu-
que ciertamente así son evitadas, de este mir un abandono o renuncia tácita, y a
modo disminuyen las posibilidades de in- una sanción por esa actitud. Pero tener por
coherencias y conflictos que, no tenien- abandono o renuncia la falta de ejercicio
do que producirse necesariamente, la ex- de un derecho es una generalización exce-
periencia ha demostrado que se producen siva; si así se presume (legalmente), enton-
en las legislaciones que las tratan separa- ces una prueba en contrario permitiría ex-
damente. cluir la prescripción, lo que no parece estar
En cuanto a la ubicación del tema al en el ánimo de quienes postulan este géne-
final del Código, los autores nacionales ro de fundamentos; y si la presunción es
tienen dado como explicación el carác- de Derecho, ya implicaría reconocer la de-
ter consolidador de derechos que exhibe bilidad de la explicación y admitir que pue-
la prescripción, como para concluir la de haber fundamentos más convincentes
obra codificadora (a lo que suele agre- de otra naturaleza (objetivos). También se
garse la circunstancia de haberse seguido aprecia la debilidad de estos fundamentos
el modelo francés). si se recuerdan los plazos breves de pres-
No obstante que siempre se termina cripción (adquisitiva o extintiva), en los que
imponiendo, su justificación nunca ha sido los supuestos abandono o renuncia resul-
completamente pacífica. Ha sido repudia- tan explicaciones artificiosas. En diversas

174
La propiedad y la posesión

hipótesis la pretendida negligencia también cripción; aquí –como en la generalidad


fracasa como explicación satisfactoria. Des- de las situaciones en que actúa este prin-
de luego, hay una incoherencia cuando se cipio protector de la apariencia– se pro-
sanciona a un negligente que no reclama duce el notable resultado de que el De-
por su derecho, y se es complaciente (en la recho termina adecuándose a los hechos.
adquisitiva) con un poseedor que (de mala La jurisprudencia chilena ha acudido
fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extin- a muchas de estas explicaciones indiscri-
tiva) persiste en incumplir. Por otra parte, minadamente, según la situación de que
se dan situaciones en las que hay prescrip- se trate, aunque parecen predominar las
ción sin negligencia (como cuando el due- llamadas objetivas (y deben ser emplea-
ño o acreedor está impedido de actuar, o das con cuidado porque en ocasiones pue-
en que la demanda fue imperfectamente den entrar en conflicto).
notificada) y negligencia sin prescripción
(si el poseedor reconoce dominio ajeno o 197 bis. La relación con la propiedad;
abandona la finca o el deudor reconoce la el conflicto constitucional. Al relacionar
deuda). la prescripción con el derecho de pro-
Los segundos prescinden de las con- piedad, puede llegar a plantearse un con-
ductas de los sujetos y se radican en la flicto, en cuanto la primera afecta a la
noción de orden público. Hay un interés segunda; se pierde el dominio de la cosa
público, socioeconómico y jurídico, en corporal o del crédito, aunque con la di-
que se consoliden situaciones inciertas o ferencia de que en la adquisitiva el domi-
pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y nio es adquirido por otro (que es preci-
seguridad del tráfico, que influye en el samente por lo que el anterior lo pierde),
mejor aprovechamiento de los recursos lo que no acontece en la liberatoria; por
(bienes y servicios) y en la paz social. Tam- otra parte, en la extintiva estrictamente
bién en beneficio de la certeza es aduci- lo perdido es la acción, el derecho per-
da una presunción (de dominio en la ad- manece (sin la acción de cobro), pero
quisitiva, de pago en la extintiva) fundada esta es una constatación sólo teórica (la
en el transcurso del tiempo sin aparecer carencia de la eficacia que significa la ac-
el ejercicio del derecho respectivo, cuya ción, en la práctica equivale a la pérdi-
conveniencia se ve reforzada por la os- da). Consagrada en el texto, en estado
tensible circunstancia de que, con el tiem- inminente constituye una amenaza de pri-
po, los diversos medios probatorios se van vación y, cuando se cumplen las exigen-
diluyendo y extinguiendo; más aun, los cias, la privación se consuma. El conflic-
sujetos también desaparecen y los suce- to se agudiza teniendo presente, sobre
sores estarán en más difícil situación de todo entre nosotros, la protección consti-
defenderse adecuadamente por el desco- tucional de que disfruta la propiedad (de-
nocimiento de los hechos que origina- biendo destacarse para estos efectos los
ron la situación controvertida; así, la pres- ya tratados textos del art. 19, Nº 24 de la
cripción funciona como un respaldo a una Constitución, que consigna a la expro-
prueba que se ha tornado difícil o impo- piación como único modo de privación
sible por la lejanía de la situación en la del dominio y del Nº 26, que impide a las
que debería incidir. En este mismo senti- leyes afectar en su esencia los derechos
do surge también la protección a la apa- que la Constitución garantiza). Y la difi-
riencia, en cuanto (la comunidad) los ter- cultad se intensifica cuando al regular la
ceros deben ser protegidos cuando actúan prescripción el legislador adopta una ac-
de buena fe fiándose de lo que observan, titud de extrema facilidad de aplicación,
y la situación ostensible (el poseedor que especialmente a través de una excesiva
aparece como dueño, el deudor que apa- abreviación del plazo (decisión que se ha
rece liberado) es, precisamente, la que venido denunciando respecto del DL.
termina siendo consolidada por la pres- 2.695 sobre saneamiento de títulos).

175
Los bienes

El problema fue advertido en la Co- aplicables tanto a la prescripción adquisi-


misión de Estudios (sesión 148) pero no tiva como a la extintiva.
se definió solución, y enfrentados aque-
llos textos protectores con la indiscutible 199. a) Debe ser alegada (art. 2493).
necesidad de la prescripción, el tratamien- Se trata de un beneficio que, por tanto,
to constitucional aparece inconcluso. es renunciable (actitud que pudiere adop-
En definitiva, la confrontación es más tarse particularmente aquí, donde el be-
bien formal, sobre todo si se tiene en cuen- neficio suele ser agobiado con insidias so-
ta la justificación de la prescripción. La bre su licitud, aunque esta esperanza
Constitución impide la pura y simple pri- envuelva una dosis de ingenuidad); por
vación (a cuya gestación el titular no ha otra parte, es necesario que se hagan cons-
contribuido y, sobre todo, sin considerar tar los antecedentes o elementos que en
incertidumbres de titularidad), y la pres- el caso concreto la configuran. Queda así
cripción es aplicada en situación distinta; justificada la exigencia de su alegación y,
aquí (a veces con la contribución de un por lo mismo, la veda al juez para decla-
titular, que abandona el ejercicio de su rarla de oficio.
derecho) se está en presencia de una si- Dados nuestro texto (art. 2513) y los
tuación de incertidumbre de pertenencia (en efectos que produce, se tiene entendido
la adquisitiva) o de existencia (del crédi- que dicha alegación no podría plantear-
to, en la extintiva) que el interés social –al se sino en un “juicio”, y seguido contra
que la Constitución también atiende– re- legítimo contradictor, que en la prescrip-
quiere dirimir. En cuanto a la aplicación ción adquisitiva sería el dueño contra
extremadamente expedita y, específica- quien se prescribe (y en la extintiva, el
mente, en la abreviación desmedida del acreedor contra el que se prescribe).
plazo, no es más que una falta de pruden- Entre nosotros hay situaciones excep-
cia o el ocultamiento de una improceden- cionales (que no se refieren a la adquisi-
te privación del derecho con el ropaje de ción del dominio) en que el juez debe
la institución, que corresponderá resolver declararla de oficio (como las de la pres-
al tribunal (incluyéndose aquí a los meca- cripción de la acción penal y de la pres-
nismos de control de la constitucionali- cripción de la pena, conforme a los
dad) con elementos de juicio como los arts. 93 y sgts. del CP.; y de la prescrip-
que aquí se han expuesto; por cierto, el ción del carácter ejecutivo de una acción,
elemento nuevo ahí será la calificación de según el art. 442 del CPC.). Pero se ha
la mesura de la norma legal (cuán despro- discutido el carácter de prescripción o
porcionada es la abreviación del plazo de caducidad que revisten esas situacio-
como para concluir que se trata de una nes (sobre todo la última).
verdadera privación) (por ej., así como por La alegación de la prescripción adqui-
un lado en la actualidad extender el plazo sitiva ha suscitado varias interrogantes.
de prescripción adquisitiva a cientos de Substantivamente, no existen términos
años puede equivaler a excluirla de su vi- sacramentales para alegarla; basta una ma-
gencia práctica, por otro, abreviarlo a me- nifestación de voluntad inequívoca en tal
ses o días puede equivaler en la realidad a sentido. No basta una vaga referencia; debe
una efectiva privación; lo que se dice de la alegarse en términos concretos; aunque
dictación de leyes que fijan plazos, se rela- puede aceptarse una alegación tácita, si se
ciona con el tema de los pactos entre par- deduce claramente de los argumentos de
ticulares sobre plazos de prescripción, que los planteamientos del prescribiente. En
son tratados en la prescripción extintiva). todo caso, deben indicarse al juez los ele-
mentos esenciales que la configuran (como
198. Las llamadas reglas comunes a ocurre con el inicio de la posesión, que
toda prescripción. Tres reglas son bien determina el inicio del plazo, definición
conocidas con esa denominación por ser necesaria para saber si está cumplido).

176
La propiedad y la posesión

En el ámbito procesal se ha planteado cripción (debiendo entonces probar di-


una controversia de evidente interés prác- cha prescripción). Y si se le demanda, sí
tico, acerca de la forma de alegarla (que podría excepcionarse mediante la pres-
aquí se verá respecto de la adquisitiva). cripción, excepción que, se afirma, reco-
Se ha sostenido que sólo procede ale- noce el art. 310 del CPC., texto que no
garla como acción; es necesario obtener distingue entre prescripción adquisitiva y
una declaración positiva del tribunal en extintiva. Sólo existe, pues, la excepción
orden a que habiéndose cumplido las exi- de prescripción.
gencias, la cosa es del dominio del pres- Estimamos que la solución emerge de
cribiente, de modo que una pura excep- la afirmación de que la prescripción (ad-
ción opuesta en base a la prescripción quisitiva) es sólo un modo de adquirir el
sería insuficiente. Como el art. 310 del dominio; así, no procede postular ni una
CPC. se refiere a la “excepción de pres- acción ni una excepción de prescripción
cripción”, y dispone que ella puede opo- (como no hay acción ni excepción de
nerse en cualquier estado del juicio, se tradición, de ocupación, etc.; son modos
estima que el precepto es sólo aplicable a de adquirir); la base sustantiva es el do-
la prescripción extintiva (por lo demás la minio, que ha sido adquirido por este
adquisitiva, por su naturaleza, vinculada modo. Cualquiera sea su posición proce-
indisolublemente al dominio y, en la prác- sal, la afirmación del invocante será que
tica, a una disputa sobre él, exige un jui- es dueño; y la prescripción el modo como
cio de lato conocimiento, lo que no sería adquirió el dominio (debiendo probar
posible si se permitiera oponerla como los elementos que constituyen la prescrip-
excepción en cualquier estado del juicio). ción): a) Puede ser demandante. Por ej.,
De esta manera, si el prescribiente es de- demanda interponiendo acción reivindi-
mandante, en su demanda accionará de catoria; o intenta una acción declarativa
prescripción, en tanto que si es deman- de dominio (contra alguien a quien ten-
dado, al contestar deberá alegarla –como ga por legítimo contradictor) para per-
acción– mediante una reconvención. feccionar su titularidad, que no aparece
También se ha sostenido que puede bien definida y pretende consolidarla
alegarse tanto en forma de acción como (como si tratándose de un inmueble ca-
de excepción, advirtiendo que la acción rece de inscripción); b) Puede ser de-
y la excepción no son sino simples me- mandado. Por ej., se le demanda de ac-
dios o posiciones procesales que adoptan ción reivindicatoria contestará diciendo
los derechos o intereses controvertidos; que el dueño es él (ahí está su excep-
en ambas hay un derecho o interés que ción), y que el dominio lo adquirió por
se hace valer y será la sentencia la que prescripción (este planteamiento debe
declarará cuál merece la garantía legal. Y tenerse presente más adelante, cuando
se ha llegado a objetar que sea correcto se trate la sentencia en que se reconoce
procesalmente permitir al demandado re- la prescripción y se formula una obser-
convenir, estimándose aceptable en tal vación respecto de su inscripción si se
caso sólo la vía de la excepción. trata de un inmueble, en infra, Nº 213,
Y se ha postulado que tratándose de especialmente la nota al final). Lo que sí
la prescripción adquisitiva del dominio, parece necesario es que la invocación se
no existe la acción de prescripción, por- efectúe al inicio del debate: en la de-
que ésta es sólo un modo de adquirirlo. manda o en la contestación, según el
Así, lo que el prescribiente puede hacer caso, para evitar la sorpresa al adversa-
es, sosteniendo que es dueño, ejercer una rio, que pudiere quedar en la indefen-
acción que derive de su dominio (como sión y para el acopio y escrutinio de la
la reivindicatoria), mencionando la pres- prueba respectiva (de los elementos que
cripción como causa de pedir; se dirá due- configuran la prescripción), en la etapa
ño porque adquirió el dominio por pres- procesal correspondiente.

177
Los bienes

La jurisprudencia nacional no ha sido los acontecimientos obliga a una preci-


uniforme, aunque parece inclinarse por sión. Atendido el texto, antes de iniciar-
la necesidad de que se accione de pres- se (que en esta prescripción equivale a
cripción. También se ha resuelto que pue- antes de comenzar a poseer) no podría
de ser alegada como acción o excepción. renunciarse; pero en la prescripción ad-
Se ha admitido asimismo la excepción de quisitiva esta eventual renuncia es poco
prescripción, sin resolver si es o no posi- concebible, porque es contradictorio
ble alegarla como acción (se ha resuelto imaginar a un futuro poseedor de la cosa
que el actor no puede, en segunda ins- declarar que renuncia a ganarla por pres-
tancia, pedir que se declare a su favor la cripción, para pretender luego poseer-
prescripción adquisitiva; debió solicitarlo la, tenerla con ánimo de dueño; con esa
en su demanda; y al mismo tiempo se actitud estaría declarando que no la va a
concluyó que el demandado, por su par- poseer. Y por otra parte, ya iniciada, es
te, no puede oponer en segunda instan- decir, cuando ya se está poseyendo, es
cia la excepción de prescripción adquisiti- imposible impedir al poseedor que, lue-
va, porque se trata de una materia de go de poseer una parte del lapso, deje
lato conocimiento, a la cual no puede de poseer; ciertamente, en cualquier ins-
estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que tante podrá reconocer al dueño como
cuando permite oponer la excepción de tal o simplemente alejarse de la cosa,
prescripción en cualquier estado del jui- dejando de poseer (v. supra, Nº 188). Así,
cio sólo se refiere a la extintiva). tenida generalmente la irrenunciabilidad
Se ha planteado también la posibili- anticipada como una regla común, en la
dad de que un acreedor, interesado en prescripción adquisitiva resulta muy poco
enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la consistente. Podría tener aplicación en
prescripción que favorece a su deudor situaciones inusuales –que podrían cali-
(un fallo la ha rechazado). ficarse de rebuscadas–, como la siguien-
te: A entrega a B un mueble en comoda-
200. b) No puede renunciarse antici- to por seis meses; estipulan que B renun-
padamente (art. 2494). Siendo un bene- cia a la prescripción; transcurren doce
ficio, en cada caso particular en que es- años y B no restituye; A demanda resti-
tán cumplidas las exigencias para que tución; B opone la prescripción adquisiti-
opere, puede renunciarse (además, es va fundado en el art. 2510, regla 3ª (sos-
principio el que a nadie se le pueden teniendo que prevalece sobre el art. 730);
incorporar derechos sin su voluntad). El A aduce el pacto de renuncia; B contes-
precepto mismo indica que la renuncia ta con la nulidad del pacto, en virtud
puede ser expresa o tácita. del art. 2494.
Pero como en la aplicación de la ins- En suma, lo que con la regla queda
titución hay un interés general compro- repudiado es el pacto en que se estipule
metido, se impide renunciar a ella antici- la renuncia, el cual, como ha quedado
padamente (art. 12); de permitirse, se dicho, es muy poco factible en la pres-
añade, al celebrarse actos y contratos fre- cripción adquisitiva.
cuentemente se intentaría obtener de la La estipulación de renuncia anticipada
contraparte la renuncia, con lo que su es nula absolutamente. Se estaría infringien-
vigencia práctica se iría inhibiendo (es do una ley prohibitiva (el art. 2494) y en-
regla de adopción muy generalizada en tonces el acto carece de objeto, con lo que
los Códigos Civiles, antiguos y recientes). sería inexistente o, al menos, nulo absolu-
Del examen del precepto fluye, como tamente, conforme a los arts. 1461, inc. fi-
idea repetida en su inc. 2º, que antes de nal, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a
cumplirse las condiciones exigidas para la conclusión, esta vez sólo de nulidad ab-
que opere, no puede renunciarse. Pero soluta, estimando que tiene objeto pero ilí-
en prescripción adquisitiva la fuerza de cito, con los arts. 1466 parte final, y 1682.

178
La propiedad y la posesión

El texto dispone un concepto de re- el objeto tenía un propietario anterior, el


nuncia tácita (inc. 2º). prescribiente no lo recibe de aquél; lo ad-
Cumplidos los requisitos de la pres- quiere independientemente (pero también
cripción adquisitiva, para que sea posi- se ha sostenido que es derivativo).
ble renunciar a ella se exige poder de 2º. Permite adquirir toda clase de bie-
disposición del derecho de que se trata nes que puedan poseerse.
(art. 2495); como se estará actuando jurí- Permite adquirir el dominio y los de-
dicamente, parece claro que se ha de exi- más derechos reales, con excepción de las
gir, además, plena capacidad de ejerci- servidumbres discontinuas y continuas
cio. Si se trata de dejar de poseer, según inaparentes. No será frecuente la adqui-
antes se ha dicho, en este punto es evi- sición de los demás derechos reales (que
dente que son aplicables las reglas de ca- son más estrechos que el dominio) por
pacidad para poseer, ya examinadas. El prescripción porque lo habitual será que
precepto cobra importancia tratándose de si un sujeto entra a poseer una cosa, la
la renuncia efectuada por representantes posea como integral dueño de ella y no
(legales o voluntarios) por cuanto si cier- con un ánimo de adquirirla parcialmen-
tos bienes (por ej., inmuebles) pueden te o de adquirir sólo alguno de los atri-
ser enajenados por el representante sólo butos del dominio. Pero es factible (como
previas ciertas formalidades, podría esti- se irá viendo) en hipótesis de derechos
marse que ellas serían necesarias también reales constituidos por quien no es due-
para renunciar la prescripción adquisiti- ño o constituidos imperfectamente (v.
va cumplida a favor del representado, res- también infra, Nº 211).
pecto de esa clase de bienes. En cuanto a la posibilidad de adqui-
rir por prescripción derechos personales, la
201. c) Las reglas son iguales para to- interrogante depende en gran medida de
das las personas (art. 2497). El precepto otra: si hay posesión sobre esta clase de
se explica en cuanto terminó con reglas derechos. Ya se ha dicho que es punto
de privilegio a favor de ciertas entidades discutido (v. supra, Nº 162). Esa contro-
(como la Iglesia y el Fisco), en materia versia es básica porque si se rechaza la
de prescripción. posesión de derechos personales, se ten-
Por otra parte, no se contempla tam- drá que rechazar, en consecuencia, su
poco la llamada “acción rescisoria del do- prescripción adquisitiva (otro tanto ocu-
minio”, conforme a la cual el dueño al rre con la reivindicación de derechos per-
que le habían ganado la cosa por pres- sonales, como se dirá en su oportunidad).
cripción, podía pedir que se rescindiera Si se admite la posesión de esos dere-
el dominio (conforme a la expresión en chos, la conclusión normal será la de que
uso) ganado por el prescribiente, proban- pueden ganarse por prescripción (lo ex-
do que había estado imposibilitado de presamos así porque también podría pos-
impedir esa prescripción. Pero sí existe tularse que aunque se admita su pose-
el beneficio de la “suspensión” de la pres- sión, no pueden ganarse por prescripción,
cripción a favor de ciertas personas, como siendo entonces una de las situaciones
ya lo insinúa el propio art. 2497 al final de cosa poseíble, pero no prescriptible,
(y que se tratará más adelante). que luego se tratarán).
En el CC. chileno hay dos preceptos
202. Algunas características. Se desta- que, en lo concerniente al objeto que se
carán algunas de la prescripción adquisi- prescribe, aparecen dirigidos sólo a los
tiva, varias de las cuales son más bien de- derechos reales (arts. 2498 y 2512). En-
rivadas de la posesión, de la que se tonces, esos textos constituyen argumen-
origina. tos para el rechazo de la prescripción de
1º. Predomina la calificación de un derechos personales, sea que se repudie
modo de adquirir originario. Aun cuando o se admita su posesión. En cambio, quien

179
Los bienes

insista en que es posible ganarlos por pres- Se trata más bien de un supuesto para
cripción, dirá que esas reglas no exclu- que la prescripción opere.
yen expresamente la prescripción de los Si la cosa no es susceptible de pose-
derechos personales (que la circunstan- sión, no podrá adquirirse por prescrip-
cia de dirigirse a los reales no implica ción, y la regla general es que todas las
necesariamente excluir a los personales). cosas que pueden poseerse, pueden ga-
Esta es ocasión de tener en cuenta narse por prescripción. La duda surge si
una importante regla del Código, con- se pretende tener ésta como regla abso-
forme a la cual “toda acción por la cual luta; ¿es concebible la posesión, con la
se reclama un derecho se extingue por la imposibilidad de ganar por prescripción?
prescripción adquisitiva del mismo dere- En otros términos, ¿puede haber po-
cho” (art. 2517); ella es aplicable, sin sesión sin prescripción?, ¿cosa poseíble
duda, a los derechos y acciones reales, que no pueda ganarse por prescripción?
por lo cual se mencionará nuevamente al Lógicamente, no se ve obstáculo. Y una
tratar la acción reivindicatoria (v. infra, ley puede disponer que cierto objeto pue-
Nº 268). Pues bien, si se estima que los de poseerse, pero que es imprescriptible.
derechos personales no pueden ganarse La interrogante surgirá con especial in-
por prescripción, entonces esa regla se tensidad cuando, guardando silencio so-
está entendiendo como reducida sólo a bre la posibilidad de ser poseída, una nor-
los derechos y acciones reales; en cam- ma disponga que cierta cosa es impres-
bio, si se admite la prescripción adquisiti- criptible. Esta posibilidad ha sido vista en
va de ellos, se le está considerando apli- varias situaciones. Por ejemplo, en la po-
cable a toda clase de derechos y acciones, sesión viciosa, según generalmente se esti-
tanto reales como personales. ma (con la opinión discrepante de Bel-
3º. Suele decirse que es un modo de mar, citada; supra, Nº 173), que tendría
adquirir a título singular, con la excep- aplicación específica en el art. 729. Tam-
ción de su aplicación a la herencia. Pero bién en la posesión irregular de inmue-
estimamos que aquí, una vez más, la deci- bles inscritos, que podrían –se ha sosteni-
sión está impuesta por la aplicación de la do– poseerse sin inscripción, pero que no
posesión; y en su oportunidad (supra, podrían adquirirse por prescripción sin ins-
Nº 161) dijimos que es concebible la po- cribirse, debido a lo dispuesto en el
sesión de universalidades de hecho. Por art. 2505. Asimismo en las servidumbres
tanto, aquí concluimos que la prescripción discontinuas y continuas inaparentes, las
es un modo de adquirir cosas singulares y cuales no pueden adquirirse por prescrip-
universalidades de hecho; y también la he- ción conforme al art. 882, pero bien po-
rencia (con sus normas especiales, que se dría concluirse que sí pueden poseerse.
verán pronto). En los derechos personales, como se ha
4º. Es un modo de adquirir a título visto, es discutible si pueden poseerse (pre-
gratuito y por acto entre vivos. valeciendo la negativa) y, supuesto que pue-
den poseerse, todavía podría sostenerse
203. Elementos. De la propia defini- que no pueden adquirirse por prescrip-
ción (art. 2492) puede ya observarse que ción (supra, Nº 202).
fundamentalmente consiste en posesión
durante cierto tiempo. Entonces, los ele- 204. Prescripción entre comuneros. Se
mentos son: a) posesión y b) plazo. Pue- trata de un problema. Consiste en deter-
de verse que en definitiva el elemento minar si es posible que un comunero pue-
constituyente es la posesión (posesión du- da llegar a convertirse en dueño exclusi-
rante cierto lapso). vo mediante la prescripción adquisitiva.
A la posesión y plazo se suele agre- La controversia es antigua y la insufi-
gar, como otra exigencia, el que se trate ciencia de nuestros textos la mantiene vi-
de una cosa susceptible de prescripción. gente también entre nosotros.

180
La propiedad y la posesión

Se ha negado la prescripción entre co- La jurisprudencia nacional frecuen-


muneros, principalmente con estos fun- temente ha negado lugar a la prescrip-
damentos: la imprescriptibilidad de la ac- ción entre comuneros (pero hay fallos
ción de partición (art. 1317), la cual puede que la han admitido; y de su examen se
“siempre” pedirse; la falta de exclusividad desprende que habitualmente se trata de
de la posesión, ya que cada uno posee situaciones, precisamente, con un título
toda la cosa; antecedentes hist