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SEDE DE GUANACASTE
FACULTAD DE DERECHO
LICENCIATURA EN DERECHO
Liberia, Guanacaste
Marzo, 2018
ii
iii
iv
v
vi
DEDICATORIA
Silvia
A mi padre y madre, por el apoyo que me han brindado durante estos años de
mi carrera universitaria, para que yo alcanzara esta meta.
Andrea
vii
ÍNDICE
RESUMEN xiv
TÍTULO I 1
1. Justificación 1
2. Problema de investigación 2
3. Hipótesis 2
4. Objetivos 3
a. Objetivo general 3
b. Objetivos específicos 3
5. Estado de la cuestión 3
6. Estructura de la investigación 9
1. Tipo de estudio 11
2. Enfoque metodológico 11
3. Alcance de la investigación 11
6. Alcances y limitaciones 13
1. La guarda y custodia 15
viii
i. Custodia uniparental, unilateral, monoparental o exclusiva 19
a. Concepto y características 21
ii. Concepto 29
7. Derecho Comparado 46
a. España 47
i. Aragón 50
ii. Cataluña 53
iii. Navarra 55
b. Italia 57
ix
c. Francia 59
d. Suecia 62
e. Brasil 63
a. Concepto de alimentos 76
i. Perentoria 85
ii. Personalísima 86
iii. Irrenunciable 87
iv. Prioritaria 88
x
v. Divisible 89
vi. Proporcional 89
vii. Coercitiva 90
viii. Intransferible 90
ix. Intransigible 91
x. Inembargable 91
xi. Imprescriptible 91
xii. Incompensable 92
xiii. Variable 93
xiv. Recíproca 93
xvi. Periódicas 94
i. Gratuidad 95
ii. Oralidad 95
iii. Celeridad 96
iv. Oficiosidad 96
v. Verdad real 96
vii. Sumariedad 98
1. Cónyuges 100
xi
4. Hermanos y hermanas 101
xii
iv. Falta de presupuestos preestablecidos para fijar la cuota alimentaria
en custodias compartidas y su efecto en la decisión de la persona
juzgadora 137
TÍTULO IV 140
CONCLUSIONES 152
BIBLIOGRAFÍA 157
ANEXO 166
xiii
RESUMEN
En la presente investigación se analiza el modelo de custodia compartida
a partir de su repercusión en otro ámbito de interés familiar, tal como lo es su
impacto en la fijación de la pensión alimentaria.
xiv
Para corroborar la hipótesis anterior, se formula el objetivo general de la
siguiente manera: Analizar el modelo de custodia compartida y su impacto en la
fijación de la pensión alimentaria.
xv
Ficha bibliográfica:
Arias Espinoza, Silvia Joset y Rojas Arguedas, Andrea. El modelo de custodia
compartida y su impacto en la fijación de la pensión alimentaria: análisis de
una relación indispensable. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de
Derecho. Universidad de Costa Rica. Guanacaste, Costa Rica. 2018. xvi. 166.
Director: Eddy Rodríguez Chaves.
Palabras claves: Interés superior de la persona menor de edad, derecho de
familia, custodia compartida, corresponsabilidad parental, derecho de
alimentos, pensión alimentaria.
xvi
TITULO I
1. Justificación
Es importante tener presente que el Derecho como tal es producto de la
evolución de la sociedad y ha surgido con el fin de ser un medio por el cual se
pueda dar solución a los problemas sociales que se producen a partir de la
interacción entre los miembros de la sociedad. Sociedad y derecho deben ir de
la mano, ya que, conforme la sociedad avanza y plantea nuevos retos, el derecho
debe evolucionar para dar soluciones eficaces a las exigencias actuales.
1
cada día se requiere mayor pensamiento crítico y gran capacidad de análisis
para hacer frente a los desafíos que nos presenta una sociedad que avanza a
gran escala.
2. Problema de investigación
3. Hipótesis
2
obligadas alimentarias. Por ello, es necesario formular lineamientos básicos que
se puedan valorar al momento de fijar pensiones alimentarias en familias con
custodias compartidas.
4. Objetivos
a. Objetivo general
b. Objetivos específicos
5. Estado de la cuestión
3
persona menor de edad establecido en el artículo 137 del Código de Familia. En
este mismo cuerpo normativo, se hace mención general a la obligación de padres
y madres de velar por el bienestar de sus hijos e hijas; se reconoce en el artículo
2, el principio de igualdad entre las personas progenitoras, en el que se hace
mención a que ambos progenitores tienen para con sus hijos e hijas, tanto
derechos como obligaciones. Sin embargo, se debe tener presente que la
custodia compartida no ha sido abordada por la doctrina nacional y, a pesar de
su importancia en el resguardo del interés superior de la persona menor de edad,
no se encuentra regulada expresamente en la legislación familiar.
4
cuándo es apropiada y examina el interés superior de la persona menor de edad.
Indica que este es el fundamento por considerar, cuando se va a acordar
cualquier tipo de custodia de los hijos e hijas menores y asimismo hace mención
a los criterios para conceder la custodia. Concluye realizando un análisis sobre
la regulación de la custodia compartida en el derecho mexicano e indica que la
regulación sobre las causales de pérdida de la patria potestad, es clara, pero no
así la de la custodia compartida; por ello señala que se está en presencia de una
regulación dispersa y ambigua.1
Aída Kemelmajer de Carlucci, en el artículo La guarda compartida una
visión comparativa, realiza un análisis comparativo de tres legislaciones que se
han adaptado a las nuevas realidades sociales; menciona regulación expresa
sobre custodia compartida dentro del Ordenamiento Jurídico de España, Italia y
Brasil. En el caso de España hace mención a la reforma del artículo 92 del
Código Civil, realizada en el año 2005. A Italia lo aborda a partir de la Ley 54,
emitida el 8 de febrero del 2006, que entró en vigencia el 16 de marzo del 2006,
la cual modifica el artículo 155 y agrega los artículos 155 bis, 155 ter, 155 quater,
155 quinto y 155 sexto. Analiza la legislación de Brasil de junio del 2008 en la
que se regula lo atinente a la guarda de los hijos e hijas en dos artículos
específicos. Además del análisis a las tres legislaciones indicadas, menciona
que en el derecho argentino no existe regulación sobre custodia compartida; sin
embargo, indica una serie de sentencias que han emitido criterios sobre su
implementación.2
En España, el estudio de esta realidad social, ha sido abundante. Joel
Harry Clavijo Suntura, en su tesis El interés del menor en la custodia compartida,
del año 2008, expone los antecedentes de la custodia compartida, su regulación,
generalidades y hace un resumen del interés superior de la persona menor de
1
María de Montserrat Pérez Contreras. Reflexiones en torno a la custodia de los hijos. La
custodia compartida y las reformas de 2004. Distrito Federal, México. 2006. Disponible en:
http://www.redalyc.org/pdf/427/42711608.pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
2
Aída Kemelmajer de Carlucci. La guarda compartida una visión comparativa. 2012. Disponible
en:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=
0ahUKEwjhh6njv5XTAhVHbiYKHQm-BH8QFgggMAE&url=https%3A%2F%2Frevistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx%2Findex.php%2Fderecho-privado-
ns%2Farticle%2Fdownload%2F7254%2F6533&usg=AFQjCNFr74n7G7f54WkF5i3fRM3-
O57hcQ&sig2=QCNKiu1XNMHDb8HIWxnSOw
Accesado el 5 de abril del 2017.
5
edad y la forma en que este interés debe tomarse en cuenta como regla para
definir la custodia compartida. Concluye, al indicar que la guarda debe ser
ejercida de manera compartida para garantizar el principio de igualdad de los
progenitores y que la custodia compartida se caracteriza porque las personas
progenitoras se alternan en el cuido y convivencia de las personas menores de
edad en igualdad de derechos y deberes. Así mismo, señala que la mejor manera
de establecer la custodia compartida es a través del acuerdo de las personas
progenitoras y que el interés superior de la persona menor de edad debe
prevalecer como criterio de atribución para establecer la custodia compartida,
entre otras.3
Marta Iglesias Reina, en Custodia compartida y vivienda familiar, aborda
aspectos generales de la custodia compartida, su regulación y sus efectos en la
vivienda familiar. En sus conclusiones señala que la custodia compartida no
implica un reparto igualitario de tiempos entre las personas progenitoras, en
relación con sus hijos e hijas, sino un ejercicio responsable y compartido de los
deberes derivados de la custodia. Indica asimismo, que el legislador no es
consciente de la complejidad de la puesta en marcha de la custodia compartida,
en cuanto a vivienda se refiere, ya que las implicaciones económicas en cuanto
a la disponibilidad de dos o tres viviendas y a la cercanía entre estas, son
grandes. A la vez que, dependiendo de la modalidad que se escoja, puede verse
alterada y perjudicada la estabilidad emocional de la persona menor de edad. 4
3
Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. Tesis Doctoral.
Universidad de Salamanca. Salamanca, España. 2008. Disponible en:
https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/18496/1/DDP_Interes%20menor%20custodia%20c
ompartida.pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
4
Marta Iglesias Reina. Custodia compartida y vivienda familiar. Máster universitario en Derecho
Privado. Universidad Complutense de Madrid. 2013. Disponible en:
http://eprints.ucm.es/23560/1/TFM_CUSTODIA_COMPARTIDA_Y_VIVIENDA_FAMILIAR._MA
RTA_IGLESIAS_REINA..pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
6
y custodia compartida, si las personas progenitoras estuviesen de acuerdo; sin
embargo, no se dice nada sobre su concepto, formas en que se debería ejercer,
requisitos, etcétera. Afirma que la custodia compartida aún no encuentra
sustento normativo efectivo en la legislación española. Señala que la efectividad
de la custodia compartida para garantizar el interés superior de la persona menor
de edad, va a depender del caso concreto; por ello, no se debe decir que deba
prevalecer sobre algún otro modelo de custodia, ya que ningún tipo de guarda o
custodia es ideal para todos los casos. 5
5
Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. Tesis Doctoral. Universidad de Valencia.
Valencia. 2014. Disponible en:
http://roderic.uv.es/bitstream/handle/10550/36023/Beatriz%20Morera%20Villar_Tesis%20Docto
ral_Guarda%20y%20Custodia%20Conmpartida_Enero%202014.pdf?sequence=1&isAllowed=y
. Accesado el 5 de abril del 2017.
6
Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen de
custodia compartida. 2015. Disponible en: http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/5.-
Fabiola-Meco.pdf Accesado el 5 de abril del 2017.
7
implementación no es la deseada, ya que se sigue optando por la custodia
exclusiva.7
7
Gloria Sánchez Martínez-Junquera. La guarda y custodia compartida y su análisis práctico.
Trabajo de Fin de Máster de la Abogacía. Universidad de Oviedo. España. 2016. Disponible en:
http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/34763/6/TFM_SanchezMartinezJunquera.pdf .
Accesado el 5 de abril del 2017.
8
Kleber Iván Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. Universidad de
Cuenca. Cuenca, Ecuador. 2016. Disponible en:
http://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/23668/1/tesis.pdf Accesado el 5 de abril del
2017.
8
6. Estructura de la investigación
9
reforma de ley.
10
CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO
1. Tipo de estudio
2. Enfoque metodológico
3. Alcance de la investigación
9
Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. (Edición 2, Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José,
Costa Rica, 2013). 86.
10
Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. 87.
11
Barrantes Echavarría, “explica los fenómenos y el estudio de sus relaciones para
conocer su estructura y los aspectos que intervienen en su dinámica” 11, en este
caso se estudia el impacto que tiene la custodia compartida en la pensión
alimentaria. Asimismo, la investigación tiene un alcance exploratorio, que según
el mismo autor “se realiza para obtener un primer conocimiento de una situación,
a fin de ejecutar una posterior más profunda, por eso, tiene un carácter
provisional. Por lo general es descriptiva, pero puede llegar a ser explicativa”12,
en este caso no existen a nivel nacional estudios previos respecto al tema, que
es en específico una innovación.
11
Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. 87.
12
Rodrigo Barrantes Echavarría. Investigación: Un camino al conocimiento. Un enfoque
cualitativo, cuantitativo y mixto. 87.
12
5. Técnicas e instrumentos de investigación
6. Alcances y limitaciones
13
es un factor determinante al momento de establecer la cuota alimentaria.
Dentro de las limitaciones que presentó la investigación, se encuentra que
siendo indispensable la revisión de expedientes judiciales, no fue posible
realizarlo, ya que de los juzgados en los cuales se indaga al respecto, solamente
en uno de ellos se conoció de un proceso relacionado con el tema de estudio.
Esto indica que existe una falta de judicialización de casos sobre custodias
compartidas, lo que a su vez genera la inexistencia de un registro que pudiese
ser consultado para la investigación.
Debe mencionarse la ausencia de jurisprudencia nacional en cuanto a la
custodia compartida en general y sobre la fijación de la pensión alimentaria en
estos casos y las insuficientes fuentes bibliográficas a nivel nacional, respecto a
estudios sobre el enfoque dado al tema; esto es sobre los efectos que tiene la
custodia compartida en la fijación de una pensión alimentaria.
14
TITULO II: MARCO TEÓRICO
1. La guarda y custodia
13
Código de Familia. N° 5476. 1973. República de Costa Rica. Artículos 140, 143 y 145.
15
protección y formación integral, desde la concepción, durante su minoridad y
hasta su emancipación. Se distinguen como aspectos importantes a tomar en
cuenta, para esta resolución, la titularidad y el ejercicio. La titularidad es la
condición de destinatario de aquellos derechos y deberes que corresponden al
sujeto que tiene autoridad parental sobre los hijos; es intransferible, irrenunciable
e indivisible, los titulares conjuntos -casos de padre y madre con esa autoridad-
no tienen "partes" de este derecho, de ahí su indivisibilidad. El ejercicio en
cambio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos, y a
diferencia de la titularidad, éste si puede correspon-der por separado a uno o al
otro, o bien a ambos progenitores. El ejercicio se traduce en la ejecución de
atributos derivados de la autoridad parental como la guarda, crianza y educación,
entre otros”.14
14
Tribunal de Familia. Sentencia número 142-02 de las 9 horas y 30 minutos del 6 de febrero del
2002.
15
Victoria Quintana Martín. “La Guarda y Custodia Compartida”. Grado en Derecho. Universidad
de La Laguna. España. 2015. 6. Disponible en:
https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1360/La%20guarda%20y%20custodia%20comparti
da.pdf?sequence=1 Accesado el 13 de junio del 2017.
16
Gloria Sánchez Martínez Junquera. La guarda y custodia compartida y su análisis práctico. 4.
16
Independientemente de la definición que se le otorgue a la patria potestad,
lo importante es tener presente que esta comprende tanto derechos como
deberes de las personas progenitoras hacia sus hijos e hijas tal y como se indica
en el artículo 143 del Código de Familia, citado en párrafos anteriores.
17
Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. Trabajo Final de Grado en Derecho.
Universidad Cardenal Herrera-CEU. 2014. 8. Disponible en:
http://dspace.ceu.es/bitstream/10637/6366/1/La%20custodia%20compartida_TFG_Martina%20
Cleries%20Teruel.pdf Accesado el 16 de junio del 2017.
17
presente que patria potestad y guarda y custodia no son la misma cosa, pues
entre ellas existe la relación del todo a la parte18, en donde el todo corresponde
a la titularidad de la patria potestad y su ejercicio, mientras que la custodia
constituye uno de los deberes que forman parte de la patria potestad, por lo que
es una parte del contenido de la patria potestad.
18
Luis Felipe Ragel Sánchez. La guardia y custodia de los hijos. 2001. 284-285. Disponible en:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=
0ahUKEwjQjL_Hm_DUAhULNT4KHc6_Dj8QFggiMAA&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.e
s%2Fdescarga%2Farticulo%2F229886.pdf&usg=AFQjCNEWZxo9buYrchl4-no1mqouBn9Edg
Accesado el 16 de junio del 2017.
19
Emilia Fernández-Luna Abellán. Custodia compartida y protección jurídica del menor. Tesis
Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, España. 2017. 41-42. Disponible en:
http://eprints.ucm.es/41057/1/T38334.pdf Accesado el 16 de junio del 2017.
20
Emilia Fernández-Luna Abellán. Custodia compartida y protección jurídica del menor. 38.
18
afectada y se da lugar a diferentes modalidades de custodia. La custodia
uniparental, la custodia alternada y últimamente la custodia compartida, son las
implementadas en el sistema jurídico costarricense.
21
María José Catalán, et al. La custodia compartida: concepto, extensión y bondad de su puesta
en escena. Debate entre psicología y derecho. Madrid, España. 2007. 134. Disponible en:
http://www.redalyc.org/pdf/3150/315024768008.pdf Accesado el 17 de junio del 2017.
19
determinado, mientras la otra persona progenitora podrá compartir con su hijo o
hija por medio de un régimen de interrelación familiar.
22
Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. 11.
23
Kleber Ivan Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. 59.
20
convivencia entre las personas progenitoras, ya que padre y madre comparten
derechos y obligaciones de la misma forma en que lo hacían previo a la
separación. Así mismo, la custodia compartida se caracteriza por ser un modelo
aplicable en aquellos casos en que las personas progenitoras no convivieron
entre sí, ya que estos igualmente tienen responsabilidades y derechos hacia las
personas menores de edad.
a. Concepto y características
“Por custodia compartida no cabe entender que los hijos pasen a vivir con uno y
otro progenitor repartiéndose por períodos iguales, sino que todas las
concepciones doctrinales sobre esta cuestión giran en torno a un mayor grado
de implicación del cónyuge no conviviente en las cuestiones relativas al cuidado
y educación de los hijos, con una participación mucho más activa que la que
21
hasta ahora se contemplan, no limitándose a ser mero receptor pasivo de la prole
en el domicilio propio los fines de semana alternos y los periodos vacacionales.
Ortuño Muñoz citado por Joel Harry Clavijo Suntura define la custodia
compartida como:
24
María Guadalupe Vázquez González. La custodia compartida: Requisitos y legislación
aplicable. Trabajo de Fin de Grado. Universidad de La Coruña. España. 28. Disponible en:
http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/16337/V%C3%A1zquezGonz%C3%A1lez_Mar
%C3%ADaGuadalupe_TFG_2015.pdf?sequence=2 Accesado el 17 de junio del 2017.
25
Ortuño Muñoz citado por Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia
compartida. 73-74.
22
personas progenitoras; sin embargo, la existencia de un acuerdo entre ambas
no debe ser necesariamente un requisito para que la custodia compartida pueda
establecerse. Esto por cuanto la decisión de su implementación no depende
exclusivamente de la voluntad de las personas progenitoras, sino también de las
autoridades judiciales que tienen a su cargo la resolución de conflictos de índole
familiar.
26
Aída Kemelmajer de Carlucci. La guarda compartida una visión comparativa. 231.
23
A pesar de que generalmente en la doctrina se ha desarrollado el
concepto de custodia compartida, únicamente en el sentido de que se constituya
cuando finaliza la relación de pareja, con la finalidad de conservar los vínculos
paterno y materno filiales de la manera más similar posible a los mantenidos,
mientras las personas progenitoras convivían con sus hijos e hijas antes de la
separación. Se considera que al ser el principal fundamento de este modelo de
custodia, el interés superior de la persona menor de edad, la custodia compartida
también debe ser aplicada en aquellos supuestos en donde incluso la pareja
nunca llegaron a convivir juntos. Lo que se busca es garantizar que las personas
menores de edad mantengan su derecho a compartir con ambas personas
progenitoras, independientemente de la relación que mantuvieron sus personas
progenitoras.
27
David Alonso Ramírez Acuña. Crianza compartida es un derecho humano -se acaba la pareja
pero no la familia-. San José, Costa Rica. 2011. 3-7. Accesado el 1 de noviembre del 2017.
24
independientemente de si estos llegaron a vivir juntos, e incluso en supuestos en
que ni siquiera mantuvieron una relación de pareja entre sí.
28
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. Tesis para
optar por el grado de Doctorado en Problemática actual del Derecho de Familia. Universidad de
Granada. Granada, España. 2011. 79. Disponible en: https://hera.ugr.es/tesisugr/20702863.pdf
Accesado el 18 de junio del 2017.
29
Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 140.
25
La asignación de estos períodos de tiempo va a depender “de las
circunstancias y necesidades de los hijos (edad, proximidad geográfica,
situación personal…)”30 y así mismo de las condiciones de las personas
progenitoras.
30
María José Catalán, et al. La custodia compartida: concepto, extensión y bondad de su puesta
en escena. Debate entre psicología y derecho. 135.
31
Soraya Amieva González. “Los criterios actuales para la atribución de la custodia compartida”.
Máster Universitario de Acceso a la Abogacía. Universidad de Oviedo. España. 2016. 31.
Disponible en:
http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/34578/6/TFM_%20AmievaGonzalez,Soraya.pdf
Accesado el 19 de junio del 2017.
32
Marta Iglesias Reina. Custodia compartida y vivienda familiar. 78.
26
ii. Traslado de la persona menor de edad a la vivienda de sus personas
progenitoras
33
Soraya Amieva González. “Los criterios actuales para la atribución de la custodia compartida”.
31.
27
principio del interés superior del menor, de corresponsabilidad parental y de
igualdad entre los progenitores.
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”.34
Este principio sobre el que gira la Convención sobre los Derechos del Niño
deriva del reconocimiento que realiza de la persona menor de edad, como sujeto
34
Convención sobre los Derechos del Niño. 1989. Artículo 3.1.
28
de derecho. La función del interés superior de la persona menor de edad, es
proteger los derechos reconocidos por la convención y por los Estados que la
han ratificado.
ii. Concepto
Para José Manuel de Torres Perea el interés superior del menor “es un
concepto general y abstracto que solo puede concretarse al aplicarlo sobre un
supuesto determinado. Es decir, se trata de garantizar en cada caso concreto el
bienestar del niño con todo lo que ello comprende: su desarrollo personal, un
entorno sociofamiliar adecuado, el respeto a sus derechos fundamentales”. 35
Hay quienes consideran que ese carácter general y abstracto al que hace
mención Torres Perea le resta efectividad; sin embargo, algunos doctrinarios
estiman que solamente así se puede llegar a concretar lo que es mejor para la
persona menor de edad. Debido a que las necesidades de cada niño o niña son
diferentes en cada caso concreto, son necesarias amplias posibilidades, con las
que la persona juzgadora que atiende las necesidades del caso concreto, pueda
determinar lo que resulta mejor para garantizar los derechos que se encuentren
en juego. Roca Trías, citada por Beatriz Morera Villar, señala que el interés
superior del menor a pesar de su carácter general "no es un concepto vacío,
puesto que su contenido consiste en asegurar la efectividad de unos derechos a
unas personas que por sus condiciones de madurez no pueden actuar por sí
mismas para reclamar su efectividad”36. Por ello, el contenido del interés superior
35
José Manuel de Torres Perea. Custodia compartida: Una alternativa exigida por la nueva
realidad social. Barcelona, España. 2011. 8. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/853_es.pdf
Accesado el 20 de junio del 2016.
36
Roca Trías citado por Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 165.
29
de la persona menor de edad se encuentra en la toma de decisiones que
garanticen lo mejor para las personas menores de edad.
“Podríamos decir que ese interés hace alusión a todo aquello que favorezca su
desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad”.38
37
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 09965 de las 15 horas
con 37 minutos del 9 de junio del 2010.
38
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 09965 de las 15 horas
con 37 minutos del 9 de junio del 2010.
30
Ministerio fiscal, los gabinetes de equipos psicosociales adscritos a los juzgados
de familia y, principalmente, los Jueces que son los encargados de hacer los
estudios oportunos para finalmente determinar cuáles son las circunstancias
más apropiadas para el mejor desarrollo del menor”. 39
39
Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 167.
31
intelectual y protección de la salud, criterios que influyen en la determinación del
beneficio del menor de forma vivencial”.40
40
Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 246-247.
41
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 73.
42
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 73.
32
familia, especialmente con sus padres, estén casados o separados en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión”43.
43
Kleber Iván Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. 56.
44
Marcela Acuña San Martín. El principio de corresponsabilidad parental. 2013. Disponible en:
http://www.scielo.cl/pdf/rducn/v20n2/art02.pdf Accesado el 22 de junio del 2017.
45
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 18.1.
33
De esta forma, la corresponsabilidad parental se constituye en un principio
reconocido a nivel internacional para resguardar los derechos de las personas
menores de edad a permanecer con ambas personas progenitoras.
46
Kleber Ivan Suin Cajamarca. “La tenencia compartida: solución o conflicto”. 56-57.
47
Matilde de Páramo Argüelles citada por Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y
custodia compartida de los hijos. 77.
48
David Alonso Ramírez Acuña. Crianza compartida es un derecho humano- se acaba la pareja
pero no la familia-. 4
34
relaciones parento-filiales seguirán existiendo a pesar de la separación, la opción
racional y asertiva hacia los niños es la de garantizarles la conservación de sus
derechos y deberes filiales, hacia las figuras parentales y sus derechos humanos
de libertad, respeto y vida en familia…”.
Implica que tanto la madre y el padre tienen derecho a compartir con sus
hijos e hijas de manera igualitaria. Dicha igualdad sería fácil de comprender por
parte de las personas progenitoras, si ambas son responsables en cuanto a los
deberes que tienen con las personas menores de edad.
49
David Alonso Ramírez Acuña. Las prácticas de desparentalización que se les imponen a los
hombres –padres-, tras la separación o el divorcio de su pareja: posibles secuelas psicosociales,
para ellos y su prole. Estudio de casos. Extracto de la Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de
Centro América. San José, Costa Rica. 2011. 29. Accesado el 1 de noviembre del 2017.
35
derrota personal sino para romper el esquema clásico según el cual el padre ha
de asumir el papel de personaje secundario mientras la madre, en cambio, se
hacer cargo de la mayor parte de la vida cotidiana del hijo”.50
Como ventajas:
50
Serrano Molina citado por Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 94
51
Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. 54.
52
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 108.
53
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 111-112.
36
4. Posibilita que las personas menores de edad tengan mejor calidad de vida
porque ambas personas progenitoras se hacen cargo y satisfacen sus
necesidades básicas.54
5. Es el régimen de custodia que posee mayores semejanzas a la forma en
que convivía la familia antes de que ocurriera la separación de las
personas progenitoras; así se evita que esta separación les cause un
trauma.55
6. Hace posible que la persona menor de edad continúe en relación con la
familia por parte de la madre y con la familia por parte del padre56, sin
alejarse de ninguna; esto provoca estabilidad emocional.
54
María de Montserrat Pérez Contreras. Reflexiones en torno a la custodia de los hijos. La
custodia compartida y las reformas de 2004. 526.
55
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 106.
56
Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 100.
37
las personas progenitoras se involucren en el crecimiento de sus hijos e
hijas y ejerzan sus responsabilidades.57
En la misma línea, Beatriz Morera Villar señala que uno de los beneficios
para las personas progenitoras es que no existen “Ni vencedores ni vencidos. La
separación, nulidad y divorcio, muchas veces se convierten en una auténtica
batalla en la que el vencedor es siempre el progenitor que disfruta de la guarda
y custodia y, el vencido, el progenitor con derecho de visitas (no custodio)”59.
Como desventajas:
57
Eugenia Lucía González Martínez. La custodia compartida, síndrome de alienación parental e
interés del menor. Trabajo de investigación. Universidad Internacional de Andalucía. Málaga,
España. 2009. 29. Disponible en:
http://www.prodeni.org/Documentos%20pdf/custodia%20compartida_alienaci%C3%B3n%20par
ental_interes%20del%20menor_trabajo_unia.pdf Accesado el 17 de junio del 2017.
58
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 111.
59
Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 104-105.
60
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 119.
38
2. A las personas progenitoras se les complica llegar a acuerdos en las
situaciones cotidianas en las que intervenga la persona menor de edad.61
3. Se estima que si los hijos e hijas no tienen un domicilio fijo, provoca
inestabilidad física y perjudica su equilibrio emocional.62 Pueden padecer
de ansiedad e inseguridad, no pueden establecer relaciones afectivas
permanentes y al tener dos hogares tendrán dificultad para adaptarse a
dos entornos distintos.63
4. Es posible que las personas progenitoras se inclinen por la custodia
compartida con la finalidad de evitar una pensión alimentaria o para
quedarse con la vivienda familiar.64
Algunas desventajas que indica Iván Ruiz, citado por Martina Cleries
Teruel, son:
1. Existen casos cuando los hijos e hijas tienen una corta edad en que es
necesario que estén la mayor parte del tiempo con una de las personas
progenitoras más que con la otra.
2. Ambas familias tienen sus propios hábitos y costumbres, lo que puede
provocar la inestabilidad de la persona menor de edad.
61
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 117.
62
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 116.
63
Martha Lucía Bautista Parrado. Riesgos que puede ocasionar en los menores de edad la
custodia compartida. Trabajo de grado para optar por el Título de Especialistas en Derecho de
Familia. Universidad Libre Seccional Pereira, Colombia. 2011. 29. Disponible en:
http://repositorio.unilibrepereira.edu.co:8080/pereira/bitstream/handle/123456789/318/RIESGO
S%20QUE%20PUEDE%20OCASIONAR%20EN%20LOS%20MENORES%20DE%20EDAD%2
0LA%20CUSTODIA%20COMPARTIDA.PDF?sequence=1 Accesado el 17 de junio del 2017.
64
Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 107.
39
3. No se otorga cuando las personas progenitoras no presentan
colaboración ni acuerdos entre sí y tampoco cuando tienen una mala
relación.
4. Se requiere que ambos estilos de vida sean uniformes y que las personas
progenitoras posean disponibilidad para el cuido de los hijos e hijas.65
Beatriz Morera Villar indica “Que se establezca esta figura sin darse los
presupuestos subjetivos necesarios, lo cual llevará a que en vez de resultar lo
más beneficioso para el menor, pueda convertirse en todo lo contrario, por
ejemplo en los supuestos en que haya sido impuesta por el Juez a solicitud de
uno de los progenitores, sin existir acuerdo entre ellos”66.
65
Iván Ruiz citado por Martina Cleries Teruel. La custodia compartida. 57-58.
66
Beatriz Morera Villar. Guarda y custodia compartida. 106-107.
67
Martha Lucía Bautista Parrado. Riesgos que puede ocasionar en los menores de edad la
custodia compartida. 26.
68
Martha Lucía Bautista Parrado. Riesgos que puede ocasionar en los menores de edad la
custodia compartida. 31.
40
situación familiar y establecerse siempre la custodia que resguarde el interés
superior de la persona menor de edad.
Más que abrir un debate entre si se está de un lado o del otro, lo que
debemos comprender es que el divorcio o la separación sentimental de la pareja
es únicamente entre las personas progenitoras, no entre estas y sus hijos e hijas
y tampoco entre los hermanos y hermanas. Por lo tanto, las personas menores
de edad no deben ser objeto de discusión a razón de que el vínculo familiar entre
personas progenitoras y sus hijos e hijas continúa existiendo.
“Si bien es cierto, estos, tienen el derecho a decidir si continúan o no, viviendo
en pareja, cohabitando con el padre o la madre de sus hijos; estos, no tienen por
qué experimentar en forma traumática dicho cambio. Ellos, han de anteponer a
sus diferencias, por el bienestar de su prole y esto, implica el mantener sus
propias responsabilidades parentales y permitirle a la otra persona que asuma
las suyas”69.
69
David Alonso Ramírez Acuña. Crianza compartida es un derecho humano- se acaba la pareja
pero no la familia-. 6
41
criterios importantes que deben valorarse al momento de establecer una
custodia compartida así como los casos en que definitivamente esta no procede.
42
declaran improcedente. Lo más importante es destacar que mientras más
temprana sea la edad, la alternancia entre las personas progenitoras debe
ser mayor.
h. Existencia de un vínculo afectivo de los niños y niñas con ambas personas
progenitoras: Verificar que los padres y madres de familia tengan buena
relación afectiva con sus hijos e hijas.
i. La voluntad de los hijos e hijas: Debe considerarse de suma importancia
lo que los hijos e hijas manifiesten al respecto.
j. Que ambas personas progenitoras estén de acuerdo con la alternativa de
custodia compartida: Si no hay acuerdo o una de las personas
progenitoras se opone, se desiste del sistema de custodia compartida.
k. La baja conflictividad entre los padres y las madres: Los padres y las
madres deben tener una buena relación y tener la capacidad para
colaborar entre sí.
l. Que se establezcan mecanismos ágiles y efectivos de comunicación entre
los padres y las madres para la adaptación de lo programado a nuevas
circunstancias imprevistas: La mediación familiar es un mecanismo
alternativo para la resolución de conflictos que puede ser utilizado para
resolver aspectos referentes a los hijos e hijas en común, sin tener que
acudir a la vía judicial.
m. Que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la
obtención de beneficios materiales indirectos, no confesados, como el uso
de la vivienda, la percepción de pensiones, etcétera: Que una de las
personas progenitoras tenga otra finalidad ajena a la custodia
compartida.70
70
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 121-133.
43
requerirse condiciones económicas iguales entre ambos, se estaría negando el
derecho tanto a las personas progenitoras como a las personas menores de
edad, a mantener un régimen de custodia compartida y de convivir entre ellos;
podría considerarse una decisión discriminatoria dejar de aplicar el modelo de
custodia compartida únicamente por criterios económicos.
Del punto j se debe tener presente que no debe ser indispensable que
ambas personas progenitoras deseen el mismo tipo de custodia, ya que la
decisión no puede depender de sus voluntades, porque ante todo debe
prevalecer el interés superior de la persona menor de edad. Si ese interés
requiere la aplicación de la custodia compartida, la voluntad de las personas
progenitoras deberá ceder en función del cumplimiento de sus responsabilidades
hacia sus hijos e hijas. Ambas personas progenitoras deben mantener una
actitud de respeto y colaboración hacia la otra en el cumplimiento de sus
responsabilidades.
Joel Harry Clavijo Suntura, indica que un aspecto clave de valorar son las
causas de separación y divorcio para tener conocimiento de las razones por las
cuales hubo ruptura entre la pareja; si las personas progenitoras tienen un
comportamiento inadecuado puede que la custodia compartida no sea una
buena opción. Circunstancias como lo son la falta de corresponsabilidad parental
71
Eugenia Lucía González Martínez. La custodia compartida, síndrome de alienación parental e
interés del menor. 35 y 40.
44
y el maltrato físico y psicológico en la integridad de la persona menor de edad
encaminan a descartar la custodia compartida.72
72
Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 174-175.
45
i. Rechazo de la custodia compartida por no estar contemplada en la ley:
Hay quienes no implementan la custodia compartida porque no se
encuentra establecida en la legislación.73
7. Derecho Comparado
73
Andrea Cabrera Álvarez. La custodia compartida. Grado en Derecho. Universidad de La
Laguna. España. 2016. 20-23. Disponible en:
https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1954/LA%20CUSTODIA%20COMPARTIDA.pdf?se
quence=1 Accesado el 23 de junio del 2017.
74
Joel Harry Clavijo Suntura. El interés del menor en la custodia compartida. 145.
75
Victoria Quintana Martín. “La Guarda y Custodia Compartida”. 22.
46
a. España
“Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse
en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan
juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse
por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional
y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como
marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la
separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden
ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos”.77
76
Publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 163 el 9 de julio de 2005.
77
Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 530 del 25 de septiembre de
2015.
47
Según el artículo 92.6, para que la persona juzgadora decida si el régimen
es idóneo, previo a que tome una decisión, se debe valorar lo siguiente:
48
la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de
acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan
circunstancias específicas para acordarla”.78
“la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que
permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más
compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. 79
78
Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 579 del 22 de julio de 2011.
79
Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 257 del 29 de abril de 2013.
49
El mismo Tribunal Supremo ha indicado que para la procedencia de la
custodia compartida es esencial el respeto entre las personas progenitoras y la
capacidad de estas para actuar siempre en busca del beneficio de las personas
menores de edad, tal y como se expresa en la sentencia 571/2015, al destacar
que:
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la
necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que
permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad”.80
i. Aragón
80
Tribunal Supremo. Sala Primera de lo Civil. Sentencia número 571 del 14 de octubre de 2015.
81
Publicada en el Boletín Oficial de Aragón núm. 111 el 8 de junio de 2010 y en el Boletín Oficial
del Estado núm. 151 el 22 de junio de 2010.
82
Publicado en el Boletín Oficial de Aragón núm. 63 el 29 de marzo de 2011.
50
ascendientes y descendientes”, Capítulo II “Deber de crianza y autoridad familiar
y en la Sección III “Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos
a cargo”.
83
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.1
84
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.2
51
Para valorar la idoneidad del ejercicio de la autoridad familiar y del tipo de
custodia, la persona juzgadora puede solicitar a especialistas independientes
informes médicos, sociales o psicológicos, previo a resolver 85; en esta misma
resolución no se deben separar a los hermanos y hermanas, salvo por motivos
justificados86. En los casos en que la persona progenitora que pretende la
custodia individual objete la custodia compartida, no es suficiente para estimar
que la custodia compartida es contraria al interés de la persona menor de edad 87.
85
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.3
86
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.4
87
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 80.5
88
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.1
89
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.2
90
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.3
52
los no necesarios: los primeros, serán cubiertos por las personas progenitoras,
proporcionalmente a la situación económica que posean; los segundos, serán
cubiertos conforme con los acuerdos entre las personas progenitoras y, a falta
de acuerdo, los cubrirá la persona progenitora que llevó a cabo el gasto 91.
ii. Cataluña
“a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así
como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos
hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la
posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
91
Código del Derecho Foral de Aragón. Artículo 82.4
92
Publicada en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña núm. 5686 el 5 de agosto de 2010
y en el Boletín Oficial del Estado núm. 203 el 21 de agosto de 2010.
93
Código Civil de Cataluña. Artículo 233-10.1
94
Código Civil de Cataluña. Artículo 233-10.2
95
Código Civil de Cataluña. Artículo 233-10.3
53
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de
asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar
adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de
los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para
procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes
de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades
de los hijos y de los progenitores.”96
96
Código Civil de Cataluña. Artículo 233-11.1
54
pertenece a la persona progenitora que no está disfrutando de su uso porque el
mismo le fue concedido al otro progenitor, debe tomarse en cuenta dicha
contribución al momento de establecer el monto destinado para los alimentos de
los hijos e hijas, así lo indica el artículo 233-20.7.
iii. Navarra
97
Publicada en el Boletín Oficial de Navarra núm. 60 el 28 de marzo de 2011 y en el Boletín
Oficial del Estado núm. 87 el 12 de abril de 2011.
55
En el artículo 3.3 se establecen los criterios que, aparte de tomar en
consideración la solicitud realizada por cada parte, debe considerar la autoridad
judicial para resolver sobre cuál es el tipo de custodia más apropiado para
cumplir con el interés de los hijos y las hijas menores de edad; se cita:
Con la decisión que se tome, deben tenerse como prioridad los intereses
de los hijos e hijas menores o incapacitados y garantizarse la igualdad que
poseen las personas progenitoras, para relacionarse con sus hijos e hijas, así
estipulado en el artículo 3.4.
98
Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la
convivencia de los padres. Artículo 3.3
56
no debe separarse a los hermanos y hermanas, excepto que exista una situación
que lo amerite, de esta forma se indica en el artículo 3.7.
b. Italia
En el artículo 155 se reconoce que los hijos e hijas tienen que continuar
en relación con ambas personas progenitoras de forma equilibrada y continua y
se constituye un derecho para los primeros recibir el cuidado, la educación y la
instrucción por parte de ambas personas progenitoras. Asimismo, mantener la
relación con las familias extensas por parte del padre y de la madre se reconoce
como indispensable en la vida de las personas menores de edad.
99
Publicada en la Gaceta Oficial núm. 50 el 1 de marzo de 2006.
57
correspondientes acerca de la instrucción, la salud y la educación de los hijos e
hijas; si no es así, le corresponde a la persona juzgadora tomar las decisiones.
58
el uso de la vivienda familiar se considera el interés de las personas menores de
edad.
Con esta ley se dispone que toda decisión que tome la autoridad judicial
siempre tiene que basarse en el interés moral y material del niño y la niña, la cual
puede escuchar la opinión de las personas menores de edad que posean 12
años o menores de esa edad con la capacidad suficiente para ello. Asimismo, se
estipula que las reglas establecidas con esta ley son adaptables a las situaciones
de anulación de efectos civiles, nulidad de matrimonio y a las familias derivadas
de uniones de hecho.
c. Francia
100
Ley de responsabilidad parental. N° 2002-305. En vigencia desde el 5 de marzo del 2002.
101
Vicente J. Ibáñez Valverde. El laberinto de la custodia compartida: Claroscuros de un solo
nombre con varios significados. 9. Disponible en: http://www.psicojurix.com/pdf/ellaberintoCC.pdf
Accesado el 21 de junio del 2017.
102
Código Civil de Francia. Artículo 371-4.
59
De igual manera reconoce que ambas personas progenitoras comparten
responsabilidades hacia las personas menores de edad, al indicar en el artículo
372 que el ejercicio de la patria potestad corresponderá tanto al padre como a la
madre. Reconoce también que ambas personas progenitoras tienen la obligación
de respetar el derecho del otro a convivir con su hijo e hija, al señalar en el
artículo 373-2 que “tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones
personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el otro progenitor”.103
103
Código Civil de Francia. Artículo 373-2.
104
Código Civil de Francia. Artículo 373-2-7.
60
En cuanto a la residencia de la persona menor de edad, se establece que:
“…la residencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los padres,
con carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos. Si uno de los progenitores
lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos respecto del modo de
residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter provisional una
alternancia de residencia durante un plazo determinado. Al término de este
plazo, el juez emitirá un fallo definitivo sobre la alternancia de residencia del niño
en el domicilio de cada uno de los padres o la residencia en el domicilio de uno
de ellos”. 105
“1º La práctica seguida anteriormente por los padres o los acuerdos que
hubiesen firmado con anterioridad; 2º Los sentimientos expresados por el niño
en las condiciones previstas en el artículo 388-1; 3º La aptitud de cada uno de
los padres para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro; 4º El
resultado de los informes periciales que hayan podido efectuarse, teniendo en
cuenta particularmente la edad del niño; 5º Los datos de las encuestas y contra-
encuestas sociales previstas en el artículo 373-12 que hayan podido llevarse a
cabo”.106
105
Código Civil de Francia. Artículo 373-2-9.
106
Código Civil de Francia. Artículo 373-2-11.
107
Código Civil de Francia. Artículo 373-2-12
61
viable para determinar lo que resulta más beneficioso para resguardar el interés
superior de la persona menor de edad.
d. Suecia
108
Vicente J. Ibáñez Valverde. El laberinto de la custodia compartida: Claroscuros de un solo
nombre con varios significados. 8.
109
Andrea Cabrera Álvarez. La custodia compartida. 14.
110
Vicente J. Ibáñez Valverde. El laberinto de la custodia compartida: Claroscuros de un solo
nombre con varios significados. 8.
62
Tribunal puede aplicar otra modalidad si la custodia compartida resultara
incompatible con el interés superior de la persona menor de edad.111
e. Brasil
111
Andrea Cabrera Álvarez. La custodia compartida. 14.
112
Publicada en la Gaceta Oficial el 23 de diciembre de 2014.
113
Código Civil de Brasil. Artículo 1583.
63
para ejercerla, la persona juzgadora debe dar prioridad a la guarda compartida,
excepto si una de las partes manifiesta que no desea ejercer la custodia de la
persona menor de edad.
64
CAPÍTULO II: LA PENSIÓN ALIMENTARIA
65
b. Decreto XIX del 12 de Julio de 1867 (Ley de la Vagancia)
“El marido que sin autorización legal para negar alimentos a su esposa, dejare
de suministrarle los que corresponden a sus facultades, será obligado, a ello a
tasación de autoridad y por cada vez que omitiere cumplir con lo ordenado por
esa, sufrirá la pena de diez a treinta pesos de multa o arresto de uno a tres
meses. En la misma pena incurrirá toda persona que igualmente obligada a
proveer los alimentos de otra dejare de verificarlos”. 114
114
Decreto XIX. 1867. Artículo 21.
115
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad
de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2008. 27.
66
El artículo 24 otorga la facultad de recurrir las decisiones de las
autoridades mencionadas ante otras instancias, como lo son las decisiones de
los Gobernadores ante el Supremo Poder Ejecutivo, las del Jefe de policía ante
el Gobernador de San José y las de los Jefes políticos y alcaldes ante el
Gobernador correspondiente.
Con el pasar de los años el Código Civil ha sufrido una serie de reformas
y derogaciones. Una de ellas fue la derogación de los artículos correspondientes
por el Código de Familia Ley número 5476 de 21 de diciembre de 1973.
116
Tomás Federico Arias Castro. Historia de la Comisión Codificadora de 1882 y el Código Civil
de 1888. En Revista de Ciencias Jurídicas Nº 28. Costa Rica. 2012. 37-38. Disponible en:
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/viewFile/12548/11793 Accesado el 11 de julio
de 2017.
67
la persona deudora alimentaria; con la presente ley se le hace posible su derecho
a defenderse en el proceso y probar su situación económica.117
Explica Adán Luis Carmona Pérez, que entre las novedades que insertó
esta ley en materia alimentaria se encuentran, el surgimiento de la cuota por
pensión alimentaria provisional únicamente cuando el proceso tardara más de
un mes; se le reconoce el derecho de defensa a la parte demandada, se crearon
causales expresas de exoneración a la cuota de la pensión alimentaria y reguló
ampliamente el apremio corporal, puesto que estableció como medida que la
persona deudora alimentaria se encontrara presa hasta que realizara el pago de
la pensión alimentaria para cumplir con el mandato de la ley.118
Con esta ley lo que se buscaba era derogar el inciso d) del artículo 3 de
la Ley número 10 del 6 de junio de 1916.
117
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José,
Costa Rica. 2012. 22.
118
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 29-30.
119
Jorge Andrés Rojas Álvarez. “Análisis de la actividad policial en el marco de las pensiones
alimentarias en Costa Rica. Estudio sobre el desempeño policial y su actividad como auxiliar
judicial en los cantones de Palmares y San Ramón”. Tesis para optar por el grado de Licenciatura
en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Ramón, Costa Rica. 2009. 35.
68
Legislativa por miembros del Patronato Nacional de la Infancia120. Con esta
propuesta se buscaba introducir una regulación más amplia sobre el tema de
alimentos, en la que se estableciera la responsabilidad de ambos progenitores
de velar, de acuerdo con sus posibilidades, por la manutención de sus hijos e
hijas121.
Otro de los cambios que introdujo esta ley fue la ampliación de plazos; por
un lado el plazo a la parte demandada para apelar, que pasó del momento de la
notificación, a tres días posteriores a esta y la ampliación del plazo para dictar
sentencia a ocho días.124
120
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 32.
121
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
23.
122
Jorge Andrés Rojas Álvarez. “Análisis de la actividad policial en el marco de las pensiones
alimentarias en Costa Rica. Estudio sobre el desempeño policial y su actividad como auxiliar
judicial en los cantones de Palmares y San Ramón”. 36.
123
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
24.
124
Jorge Andrés Rojas Álvarez. “Análisis de la actividad policial en el marco de las pensiones
alimentarias en Costa Rica. Estudio sobre el desempeño policial y su actividad como auxiliar
judicial en los cantones de Palmares y San Ramón”. 36.
69
La vigencia de esta ley fue de aproximadamente 43 años y tuvo reformas
importantes con la promulgación del Código de Familia en 1973, con el que se
derogan los artículos 4, 6, 7, 8 y 12 de esa ley125. Finalmente fue derogada casi
en su totalidad en el año 1997 por el artículo 69 aparte c) de la Ley de Pensiones
Alimentarias número 7654, con la excepción del artículo 34 párrafo segundo que
mantiene actualmente su vigencia y el cual señala:
125
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 34
126
Ley de Pensiones Alimenticias. N° 1620. 1953. Artículo 34.
127
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
25
128
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 34
70
cuota provisional, quienes se deben alimentos entre sí, posibilidad de que los
cónyuges demanden alimentos aunque no se encuentren separados, prioridad
de la deuda alimentaria sobre cualquier otra, causales de extinción de la
obligación alimentaria, modificación de la cuota alimentaria, entre otros.
71
9) Con respecto a la obligación alimentaria entre ex cónyuges: Se dispone que
es una es una causal de extinción de obligación alimentaria el hecho de que el
acreedor alimentario inicie una convivencia de hecho o contraiga nuevas
nupcias.
13) A nivel procesal esta ley recoge varios principios, por ejemplo: oralidad,
celeridad, oficiosidad, verdad real, informalidad, sumariedad, gratuidad, entre
otros.
129
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 36
130
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. Tesis de grado para optar por el
título de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2013. 41.
72
la cual se establecen “los principios fundamentales tanto de la participación
social o comunitaria como de los procesos administrativo y judicial que involucren
los derechos y las obligaciones de esta población”131, así como también se
reconocen derechos y se otorgan beneficios a las personas menores de edad.
131
Código de la Niñez y la Adolescencia. N° 7739. 1998. Artículo 1.
132
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 41.
73
Código Penal: 104, 185 y 186, Código de Comercio: 345, y en el Código
Tributario: 59 inciso b).
“(…) 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del
niño. (…)
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte
como si viven en el extranjero. (…)”133
Queda claro que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la
responsabilidad que existe con las personas menores de edad y los Estados que
la han ratificado aceptan y se comprometen a su cumplimiento. Se deben tomar
las medidas necesarias para que las personas encargadas de las personas
menores de edad cumplan con la obligación de brindarles los medios necesarios
133
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 27.
74
para su subsistencia y desarrollo, y es lógico que dentro de esas condiciones de
vida adecuadas se encuentra la obligación de prestar alimentos. En el mismo
sentido, se busca garantizar que las legislaciones de los Estados partes
implementen medios coercitivos para el cumplimiento efectivo de la pensión
alimentaria y Costa Rica no ha sido ajeno a ello.
134
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. 1989. Artículo 1.
75
remite al Código de Familia y a las leyes conexas …en cuanto a la materia
alimentaria, al tiempo que amplía el concepto de alimentos,…Luego, en ese
mismo código se prevén una serie de normas que, sin duda alguna, vienen a
desarrollar normativa de mayor rango; en especial, la contenida en la
Constitución Política y en la Declaración de los Derechos del Niño…La
protección de las personas menores de edad constituye, entonces, un pilar
fundamental del Estado, según se desprende de las normas 51, 53, 55 y 71 de
la Carta Magna” 135.
a. Concepto de alimentos
135
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2004-00574 de las 9 horas
y 30 minutos del 14 de julio del 2004.
136
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 50
137
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
28
76
Sharon Kramarz Lang indica que “el sentido gramatical de alimentos se
limita a la nutrición alimenticia vía bucal a la satisfacción de las necesidades
vitales”. 138
138
Sharon Kramarz Lang citada por Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio
jurídico–social de la pensión alimentaria provisional”. 51
139
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 51
140
Pedro José Beirute Rodríguez citado por Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro
del Proceso de Pensiones Alimentarias”. 29.
77
necesidades, condición social, estilo de vida de la persona beneficiaria y a la
capacidad económica de la persona obligada alimentaria.141
Artículo 164:
141
Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos. (1 edición, Editorial Universidad, Ciudad de Buenos
Aires, Argentina, 2006). 35.
142
Código de Familia. Artículo 164.
78
persona beneficiaria. El transporte puede corresponder al propio que implica
gastos como marchamo, gasolina, Revisión Técnica Vehicular y mantenimiento
en general; si es público, entonces, cubre los pases que deben pagarse para el
traslado, etc.”.143
143
Mariela Granados García y Maritza Alfonso Valdés. Incorporación de medidas alternativas
para asegurar el pago de la obligación alimentaria en el ordenamiento jurídico costarricense.
Tesis de grado para optar por el título de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica.
Costa Rica. 2015. 18. Disponible en: http://iij.ucr.ac.cr/wp-content/uploads/bsk-pdf-
manager/2017/06/Incorporaci%C3%B3n-de-Medidas-Alternativas-para-Asegurar-el-Pago-de-
Pensi%C3%B3n-Alimentaria-en-el-Ordenamiento-Jur%C3%ADdico-Costarricense..pdf
Accesado el 31 de julio del 2017.
144
Código de Familia. Artículo 160 bis.
145
Código de la Niñez y la Adolescencia. Artículo 37.
79
De acuerdo con este artículo, la cuota por concepto de alimentos no debe
ser vista como una cuota fija, ya que los gastos surgidos extraordinariamente
para garantizar el desarrollo integral de la persona beneficiaria deberán ser
cancelados por la persona obligada alimentaria en razón de que constituyen una
extensión de lo que debe entenderse por alimentos.
De los artículos citados previamente (160 bis, 164 del Código de Familia
y el 37 del Código de la Niñez y la Adolescencia), se desprende que no resulta
fácil dar una definición precisa sobre lo que debe entenderse por alimentos en el
ámbito jurídico. Esto se debe a que las necesidades de cada persona acreedora
alimentaria son diferentes en cada caso concreto, razón por la cual la ley
únicamente señala aspectos esenciales para el desarrollo de una persona que
deben tomarse en cuenta al momento de establecer la cuota por concepto de
alimentos.
146
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6093-94 de las 9
horas y 12 minutos del 18 de octubre de 1994.
147
Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 horas y 50 minutos del 21 de abril
del 2009.
80
Al tomar en cuenta los aspectos dados por la ley que denotan el contenido
tan amplio del concepto de alimentos en el ámbito jurídico, resulta acertada la
definición dada por Osvaldo F. Pitrau citado por Claudio Belluscio, al definir
alimentos como una “prestación asistencial familiar integral”148.
148
Osvaldo F. Pitrau citado por Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen
jurídico. Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos. 36
149
Alberto Brenes Córdoba citado por Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del
Proceso de Pensiones Alimentarias”. 34
150
Andrea Segura Corrales. “El enriquecimiento ilícito del obligado alimentario como
consecuencia de los problemas prácticos y de trámite en los despachos judiciales para el cobro
de la pensión alimentaria”. Tesis de grado para optar por el título de Licenciatura en Derecho.
Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2012.14.
151
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 56
81
esenciales; por un lado la persona beneficiaria o acreedora alimentaria que es la
que ostenta el derecho de solicitar el cumplimiento de la obligación alimentaria y
en contrapartida la persona obligada alimentaria quien debe cumplir con la
obligación que tiene hacia la persona beneficiaria en razón de los vínculos filiales
de parentesco.
152
Andrea Segura Corrales. “El enriquecimiento ilícito del obligado alimentario como
consecuencia de los problemas prácticos y de trámite en los despachos judiciales para el cobro
de la pensión alimentaria”. 15-16.
153
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6123-93 de las 14
horas y 27 minutos del 23 de noviembre de 1993.
82
incluidos todos aquellos extremos necesarios para el desarrollo integral de los
menores o la subsistencia de los acreedores de alimentos.”154
154
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1620-93 de las 10
horas del 2 de abril de 1993.
155
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas con 59 minutos del 10 de julio del 2001.
83
encuentra facultada por los diferentes vínculos filiales establecidos en la ley a
solicitar de parte de otra persona (obligada alimentaria) la satisfacción de sus
necesidades esenciales para subsistir.
156
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas con 59 minutos del 10 de julio del 2001.
157
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas con 59 minutos del 10 de julio del 2001.
84
en el caso de las personas progenitoras que se encuentran obligadas al pago de
una cuota por concepto de alimentos en favor de sus hijos e hijas. Por lo que la
obligación alimentaria de las personas progenitoras respecto a sus hijos e hijas
proviene además de la ley, de un deber moral en el que la persona progenitora
debe prestar ayuda y protección a la persona menor o mayor de edad por su
estado de vulnerabilidad o necesidad en que se encuentre.
i. Perentoria
158
Ley de Pensiones Alimentarias. N° 7654. 1996. Artículo 2.
85
el embargo o retención del salario, el impedimento de salida del país y el apremio
corporal.159
“(…) los propios valores constitucionales y del derecho de los derechos humanos
vinculan ese derecho de los más débiles y esa obligación de los más fuertes a la
dignidad natural de la persona humana, dignidad que justifica suficientemente
disposiciones urgentes como las previstas en la Ley de Pensiones Alimenticias
para la fijación de una pensión provisional y sus garantías, inclusive mediante el
apremio corporal”.160
ii. Personalísima
159
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 72-73.
160
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 300-90 de las 17
horas del 21 de marzo de 1990.
161
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
40.
86
muerte de alguno de los sujetos de la relación; esto es así dado que los alimentos
se confieren exclusivamente a una persona determinada en razón de sus
necesidades particulares y, correlativamente, se imponen solo a una persona
determinada, tomando en cuenta su carácter de pariente o cónyuge así como
sus posibilidades económicas”.162
iii. Irrenunciable
162
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2008-13817 de las 10
horas y 5 minutos del 9 de septiembre del 2008.
163
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 106.
164
Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinales y prácticos. 55.
87
alimentario. Respecto a este mismo punto, la Sala Segunda ha manifestado lo
siguiente:
iv. Prioritaria
165
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 133 de las 10 horas y 10
minutos del 14 de agosto de 1991.
88
cual tiene, por lo demás, primacía sobre cualquier otra deuda, sin excepción
(…)”.166
v. Divisible
vi. Proporcional
166
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2005-05294 de las 14
horas y 51 minutos del 4 de mayo del 2005.
167
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
45.
89
prudencialidad y al no basarse en el de proporcionalidad, puede provocar
injusticias en las partes intervinientes.168
vii. Coercitiva
viii. Intransferible
168
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 100.
169
Alberto Brenes Córdoba citado por Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio
jurídico–social de la pensión alimentaria provisional”. 94.
90
son transmisibles tanto a los herederos del deudor como del acreedor, al tratarse
de derechos personales que nacen y mueren con la persona”.170
ix. Intransigible
x. Inembargable
xi. Imprescriptible
170
Tribunal Primero Civil. Sentencia número 918 de las 8 horas y 5 minutos del 26 de octubre del
2011.
171
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 109.
172
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 64-65.
91
Mencionar como excepciones a la regla, que sí prescriben los alimentos
únicamente respecto al cobro retroactivo de las cuotas en donde opera la
prescripción decenal que establece el Código Civil. Asimismo, cuando se
establezca la declaratoria de paternidad, la madre puede cobrar los gastos de
embarazo y maternidad, los cuales prescriben igualmente en el término de diez
años, así indicado en el artículo 96 del Código de Familia.
xii. Incompensable
173
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 272 de las 9 horas y 30
minutos del 21 de setiembre de 1994.
174
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 104.
92
cesión del derecho alimenticio; y por consiguiente, tampoco la transacción ni el
compromiso sobre ella. Lo discutido en los procesos alimentarios, no es como
se indicó una prestación meramente pecuniaria, con un fin de lucro, como si se
tratase de cualquier otro proceso civil, sino que si bien es cierto la deuda es
monetaria, ésta va dirigida a satisfacer las necesidades de todo ser humano para
poder lograr un desarrollo armónico”.175
xiii. Variable
xiv. Recíproca
175
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2001-6610 de las 15
horas y 59 minutos del 10 de julio del 2001.
176
Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinales y prácticos. 65.
93
pensión alimentaria a quien le está solicitando los alimentos, cuando esta
persona estaba debidamente obligada a hacerlo en aquel momento.
Según Borda citado por Claudio Alejandro Belluscio, las normas de orden
público son las “fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está
estructurada la organización social”.178
xvi. Periódicas
177
Ley de Pensiones Alimentarias. Artículo 3.
178
Borda citado por Claudio Alejandro Belluscio. Prestación alimentaria: régimen jurídico.
Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinales y prácticos. 66.
179
Ana Lucrecia Navarro Carpio. “La Hipoteca Dentro del Proceso de Pensiones Alimentarias”.
38.
180
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 107.
94
e. Principios del proceso alimentario
i. Gratuidad
ii. Oralidad
181
Ley de Pensiones Alimentarias. Artículo 2.
182
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2001-6610 de las 15
horas y 49 minutos del 10 de julio del 2001.
95
iii. Celeridad
“(…) los principios procesales bajo los que se inspira la normativa alimentaria en
este país, cuales son principalmente, la celeridad, informalidad y sumariedad o
perentoriedad. Si partimos de que la materia alimentaria es de carácter urgente
y que debe privar en ella el respeto a obtener un derecho alimentario, el que es
un derecho humano, de ahí la urgencia de su trámite, no podría imperar la forma
y menos en un asunto como éstos, donde el tiempo ha pasado y aún no se define
el punto procesal en controversia”.183
iv. Oficiosidad
v. Verdad real
183
Tribunal de Familia. Sentencia número 355-2014 de las 9 horas y 41 minutos del 16 de mayo
del 2014.
96
de los hechos, sin tener que conformarse únicamente con lo manifestado por
ambas partes.
“Es evidente, entonces, que los preceptos que regulan el derecho a alimentos
deben ser interpretados, integrados y aplicados desde el prisma del derecho de
los derechos humanos y que, desde esa óptica, no se justifica una lectura de
ellos que los circunscriba a garantizar un mero derecho de acción o una situación
de ventaja puramente procesal, sino que es preciso remover aquellos obstáculos
formales que imposibiliten o dificulten su efectivo disfrute por parte de su
titular”.184
184
Tribunal de Familia. Sentencia número 1344-10 de las 10 horas del 30 de setiembre del 2010.
97
vii. Sumariedad
185
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 8645-2008 de las 17
horas y 36 minutos del 21 de mayo del 2008.
98
f. Presupuestos de la obligación alimentaria
2.- Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres.
3.- Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una
discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos
menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos,
cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan
darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos,
a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en este
inciso”.187
186
Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 diez horas y 50 minutos del 21 de
abril del 2009.
187
Código de Familia. Artículo 169.
99
Cabe destacar lo expresado por la Sala Constitucional sobre quienes se
deben alimentos:
1. Cónyuges
Como se citó, el vínculo conyugal se establece en el artículo 169 inciso 1
del Código de Familia. Asimismo, en los artículos 57 y 170 del mismo cuerpo
normativo se regula que la pareja puede solicitarse alimentos a pesar de que no
estén separados, y en los casos de divorcio y separación judicial puede
interponerse en la sentencia el derecho al pago de una pensión alimentaria al
cónyuge culpable en favor del cónyuge inocente. En este caso, finaliza la
obligación de prestar alimentos cuando la persona beneficiaria se case o se
encuentre en unión de hecho. Cuando ninguno de los cónyuges es declarado
culpable, es decir ambos son inocentes, la persona juzgadora puede asignar el
derecho a una pensión alimentaria a una de las partes a cargo de la otra parte,
si la situación lo amerita; este derecho concluye por las mismas situaciones del
caso anterior.
2. Unión de hecho
El derecho a una pensión alimentaria en una relación de unión de hecho
encuentra su fundamento legal en el artículo 245 del Código de Familia, con el
cual los convivientes de hecho pueden solicitarse entre sí el pago de una pensión
alimentaria, si previamente dicha unión ha sido reconocida judicialmente. Lo
188
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 2002-09692 de las 15
horas y 4 minutos del 9 de octubre del 2002.
100
anterior, con la finalidad de proteger la familia formada a través de una unión de
hecho, ya que su finalización posee los mismos efectos del matrimonio.
4. Hermanos y hermanas
Los hermanos y hermanas se deben alimentos según el artículo 169 inciso
3 del Código de Familia. Estos están obligados a brindarles alimentos a sus
hermanos y hermanas menores de edad o a los que presenten un tipo de
discapacidad, únicamente en las circunstancias en que sus personas
progenitoras no pueden atribuírselos.
101
ii. Las necesidades de la persona beneficiaria y las posibilidades de la
persona obligada
Este presupuesto se instaura en los artículos 164, 166 y 173 inciso 1 del
Código de Familia y los artículos 27 y 29 de la Ley de Pensiones Alimentarias.
Cuando la persona juzgadora va a fijar el monto de una pensión alimentaria debe
valorar las necesidades que presenta la persona beneficiaria y las posibilidades
que posee la persona obligada a su cumplimiento, puesto que debe respetarse
el criterio de proporcionalidad. El monto fijado debe ser razonable y conforme a
dichas condiciones, ya que no debe perjudicarse a ninguna de las dos partes;
con esta finalidad debe indagarse la situación de ambos.
“(…) la prestación alimentaria debe guardar una relación entre las posibilidades
económicas de quien la da y las necesidades de quien la recibe, según las
circunstancias particulares de cada caso. Tal disposición encuentra su razón de
ser en que no puede hacerse una generalización de todas las necesidades que
puedan tener los alimentarios, ya que las circunstancias de todos son diferentes
(…) tampoco puede establecerse un parámetro común para medir las
posibilidades económicas de todos los obligados a pagar pensión, ya que unos
tendrán mejor situación económica que otros”.190
189
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 59.
190
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1725-94 de las 15
horas y 21 minutos del 12 de abril de 1994.
102
iii. Nivel de vida acostumbrado por la persona beneficiaria
191
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 88.
192
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 60.
103
asumir y cumplir con importantes obligaciones respecto del hijo procreado, el
cuál no puede quedar desprotegido frente a las circunstancias de la vida, en una
etapa de la misma en que el menor no tiene medios propios para hacerle frente:
una de esas obligaciones lo es asumir la alimentación del menor, no
constituyendo ello sanción alguna, sino simplemente el cumplimiento de los
deberes paternos”.193
3.- En caso de injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante.
5.- Cuando los alimentarios hayan alcanzado su mayoridad, salvo que no hayan
terminado los estudios para adquirir una profesión u oficio, mientras no
sobrepasen los veinticinco años de edad y obtengan buenos rendimientos con
193
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1725-94 de las 15
horas y 21 minutos del 12 doce de abril de 1994.
194
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 93
104
una carga académica razonable. Estos requisitos deberán probarse al interponer
la demanda, aportando la información sobre la carga y el rendimiento
académicos.
195
Código de Familia. Artículo 173.
196
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 03682-2009 de las 10
horas y 30 minutos del 6 de marzo del 2009.
197
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 96.
105
obligaciones civiles, como lo es la imposibilidad de cumplimiento regulada en el
inciso 1) del artículo 173 anteriormente citado. Esta imposibilidad puede que no
sea permanente, ya que las circunstancias que dieron origen a la imposibilidad
de cumplimiento pueden cambiar; por consiguiente, la persona acreedora está
facultada para exigir el cumplimiento de la obligación alimentaria.198
198
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 113
199
Ivania Araya Vargas. La aplicación de la indignidad como causa eximente de la obligación
alimentaria derivada de una relación de parentesco o filiación. 94-95.
200
Adán Luis Carmona Pérez. “Obligación alimentaria: estudio jurídico–social de la pensión
alimentaria provisional”. 117.
106
desafío para las personas aplicadoras del derecho. Esto se debe, primeramente,
a que existen opiniones encontradas en cuanto a la aplicabilidad de la prestación
alimentaria en custodias compartidas, principalmente en relación con el
mantenimiento de la obligación de brindar alimentos por medio de la cuota
alimentaria. Por una parte, quienes se inclinan en contra del mantenimiento de
la prestación alimentaria consideran que al estar en presencia de una custodia
compartida el establecimiento de la cuota alimentaria, deviene innecesaria,
puesto que ambas personas progenitoras se harán cargo de las necesidades de
las personas menores de edad, de acuerdo con el tiempo que compartan con
ellas. Por el contrario, las personas a favor del mantenimiento de la prestación
alimentaria toman como referencia que la situación económica de las personas
progenitoras no es exactamente la misma, ya que se puede estar en casos en
donde una de ellas tenga mayor solvencia económica para cubrir las
necesidades de la persona menor de edad. El establecimiento de la cuota
alimentaria es necesario para que quien tenga más recursos colabore en la
manutención de la persona menor de edad, cuando se encuentre con la persona
progenitora que tenga menos.
107
son las personas progenitoras, o en su caso, las personas responsables
encargadas de las personas menores de edad.
201
Alejandra Gaitán Gil. La obligación de alimentos. Trabajo Final de Grado en Derecho.
Universidad de Almería. 2014. 42. Disponible en:
http://repositorio.ual.es/bitstream/handle/10835/3526/432_TFG.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Accesado el 11 de noviembre del 2017.
202
Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 178-179.
108
correspondido a las personas juzgadoras imponerla si no hay un acuerdo previo
entre las partes.
203
Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 180.
204
Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 182-186.
205
Karen Lissette Echeverría Guevara. La guarda y custodia compartida de los hijos. 260-261.
109
acuerdo con la satisfacción de las necesidades de los hijos e hijas, lo cual es
muy importante para fijar una pensión de alimentos.
Para Eugenia Lucía González Martínez, las opciones para llevar a cabo la
distribución de los gastos en una custodia compartida, pueden ser las siguientes:
“Primero, que cada uno de los padres abone los gastos del hijo durante el periodo
en que el menor está bajo su custodia y compartiendo de forma proporcional los
gastos extraordinarios.
206
Victoria Quintana Martín. “La Guarda y Custodia Compartida”. 54.
110
periodo en el que esté con el menor, una cantidad y éste asumirá el resto a cargo
de sus ingresos.
Segundo, que cada uno de los progenitores asuma el gasto de alimentación del
hijo en los tiempos de residencia con él, y se fijen pagos directos a cargo de uno
u otro de determinados gastos, como los de educación, determinando
claramente quién paga y en qué conceptos.
“En los casos en que la custodia compartida haya sido adoptada de mutuo
acuerdo por ambos progenitores, mayoritariamente se decide abrir una cuenta
bancaria a nombre de ambos, aportando cada uno de ellos unas cantidades
mensuales (proporcional a sus caudales respectivos [arts. 145 y 146 CC]),
estableciendo que cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor en los
periodos de tiempo que pasen con cada uno de ellos. En este supuesto, el Juez
valorará la capacidad de gestión conjunta de los progenitores y el grado de
entendimiento que tengan, con el objetivo de cubrir las necesidades del menor y
evitar conflictos futuros.
En los casos en los que la custodia compartida sea establecida por el Juez a
petición de una de las partes, existen diferentes métodos de cobertura de la
pensión alimentaria. Sin embargo, el criterio más utilizado por las Audiencias es
imponer a cada progenitor el pago de los gastos alimenticios y de vestido que se
generen en el tiempo en que cada uno lo tenga bajo su guarda, contribuyendo
por mitad a los gastos extraordinarios derivados del colegio y demás”. 208
207
Eugenia Lucía González Martínez. La custodia compartida, síndrome de alienación parental
e interés del menor. 51.
208
Alejandra Gaitán Gil. La obligación de alimentos. 42-43.
111
A pesar de no existir normativa específica sobre la forma de
implementarse la prestación alimentaria en modelos de custodia compartida, es
posible que la obligación alimentaria subsista ante la presencia de custodias
compartidas. Esto debido a la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria, en
donde la finalidad principal de la obligación alimentaria es la satisfacción de los
derechos de la persona menor de edad, con los que se pueda garantizar su
desarrollo integral y calidad de vida.
112
TÍTULO III
a. Perfil profesional
113
● Máster Gonzalo Coronado Villarreal, juez que obtuvo la Licenciatura en
Derecho en mil novecientos noventa y seis en la Escuela Libre de
Derecho, posee una Maestría en Derecho Comercial de la Universidad
Interamericana en el dos mil seis y una Maestría en Derecho de Familia
de la Universidad Nacional en el dos mil trece.
● Máster Elizabeth Picado Arguedas, quien obtuvo la Licenciatura en
Derecho en mil novecientos noventa y dos en la Universidad de Costa
Rica y posee una Maestría de la Universidad Nacional en procesos
familiares con énfasis en relaciones familiares en el dos mil catorce.
● Máster Carlos Sánchez Miranda, juez que obtuvo la Licenciatura en
Derecho en el año dos mil tres en la Universidad de Costa Rica, presenta
una Maestría en Derecho Laboral en la Universidad Interamericana, una
Maestría de la Universidad Nacional en administración de justicia con
énfasis en relaciones familiares en el dos mil nueve, un Diplomado en
Derechos Humanos de la Universidad para la Paz del dos mil catorce,
además de una especialidad en justicia constitucional de la Universidad
de Castilla de la Mancha del dos mil dieciséis.
● Licenciado Héctor Luis Ruiz Salas. Obtuvo la Licenciatura en Derecho en
la Universidad de San José en el dos mil diez, posee una especialidad en
Derecho de Familia y en Derecho Notarial.
● Licenciado David Campos Rojas, juez que obtuvo la Licenciatura en
Derecho en la Universidad Santa Lucía en el dos mil dos.
b. Perfil laboral
114
Puntarenas. Actualmente se desempeña como Juez de Familia, Penal
Juvenil y Violencia Doméstica en Cañas, en donde tiene quince años en
dicho cargo.
● Licenciada Amadita Barrantes Delgado. Se ha desempeñado como jueza
en diferentes juzgados del país, entre ellos: Juzgado Contravencional de
Turrialba, Orotina, San Mateo, San José, San Isidro de Heredia, Tribunal
de Trabajo de Menor Cuantía de Alajuela, Jueza Supernumeraria en
Liberia. Actualmente es Jueza Contravencional y de Menor Cuantía en
Carrillo en donde se desempeña en dicho cargo desde el dos mil once en
propiedad.
● Máster Gonzalo Coronado Villarreal. Ingresó el Poder Judicial en mil
novecientos noventa y dos como auxiliar judicial y desde mil novecientos
noventa y seis se incorporó como profesional laborando como juez en
propiedad en distintos juzgados del país, entre ellos: Juzgado
Contravencional y de Menor Cuantía de Corredores, Jicaral, La Cruz,
Bagaces. Actualmente labora en el Juzgado de Pensiones Alimentarias
del Primer Circuito Judicial de Guanacaste en donde ejerce como juez
desde el dos mil diez.
● Máster Elizabeth Picado Arguedas. Ha laborado como jueza en distintos
juzgados del país: Santo domingo de Heredia, San Isidro de Heredia, San
Joaquín de Flores, Nandayure, Alajuela, Puntarenas, San Carlos,
Juzgado Penal de Goicoechea. Actualmente es Jueza de Pensiones
Alimentarias en el Primer Circuito Judicial de San José en donde tiene
dieciséis años de laborar en dicho cargo.
● Máster Carlos Sánchez Miranda. Se ha desempeñado como juez de
familia desde el dos mil nueve, laborando en distintos juzgados, entre
ellos: Juzgado de Violencia Doméstica de Limón, Juzgado mixto de
Puriscal. Actualmente labora como juez de Familia en el Juzgado de
Familia del Segundo Circuito Judicial de San José, donde tiene tres años
en dicho puesto.
● Licenciado Héctor Luis Ruiz Salas. Se ha desempeñado como juez desde
hace siete años en distintos juzgados del país: Juzgados mixtos de
Familia en Cañas, Nicoya, Santa Cruz, Liberia, Juzgados de Familia en
115
Puntarenas y Hatillo, Juzgados de Pensiones Alimentarias en Cartago,
Guápiles, Pérez Zeledón, San Carlos, Goicoechea. Actualmente se
desempeña como Coordinador Judicial en el Juzgado de Familia del
Primer Circuito Judicial de Guanacaste e interinamente como Juez de
Familia en Cañas.
● Licenciado David Campos Rojas. Ha laborado en distintos juzgados entre
ellos: en el Juzgado Civil de Ciudad Quesada, en los Juzgados
Contravencionales de Naranjo de Alajuela, San Ramón y Orotina, en el
Juzgado Penal de Puerto Viejo de Sarapiquí. Actualmente se encuentra
en propiedad en el Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de
Nandayure, desde el dos mil seis.
a. Categorización de la información
116
por mutuo, la gente no lo pide. Lo que si uno se da cuenta es que en la realidad
funciona, la gente entiende que puede ser una mejor forma de criar a los hijos
cuando ha habido una separación o un divorcio y se ponen de acuerdo aunque
no saben que ese instituto existe ni como se llama, pero ellos le dicen a uno “es
que los hijos pasan una semana en mi casa y la otra semana la pasan donde la
mamá o el papá” y así funciona pero no es algo extendido. Ni los abogados lo
solicitan ni tampoco las personas. No se llega a judicializar porque lo que sucede
es que por conveniencia y si les queda fácil, primero que todo la cercanía, donde
vive el papá y donde vive la mamá, entonces si viven cerca, es muy usual que
eso de hecho así funcione, por ejemplo que a los doscientos metros viven uno
del otro entonces los hijos pasan un día con el papá y si hay buena relación entre
los padres eso es fundamental. Sin que nadie se preocupe por ponerle nombre,
la situación sucede en la realidad y nada más”.
“No es común que ocurra, las personas vienen aquí porque tienen un
inconveniente. En algunas ocasiones en la audiencia nos dicen que ya se
pusieron de acuerdo. Son los menos casos que nosotros nos podemos enterar,
probablemente habrá una lista negra que no conocemos, no todas las personas
de la sociedad vienen a tratar de solucionar un problema, comparten esas
obligaciones con los niños y nunca nos daremos cuenta… al menos yo no he
conocido ningún caso donde aleguen eso en una audiencia, en algunos casos
ciertos matices tienen, por ejemplo que el demandado de pensión dice “me
pusieron ochenta mil colones de pensión pero yo soy el que pago la escuela del
niño incluso lo llevo”, como así sutilmente”.
“Sí, los he homologado por mutuo consentimiento y básicamente las partes traen
un acuerdo similar en ese sentido, que los gastos van a ser compartidos y que
117
la manutención diaria pues la asume con quien el chico o la chica esté en ese
momento, han sido muy pocos y por vía conciliación se ha conciliado en algunas
ocasiones, tal vez unas diez ocasiones en los últimos cinco años, únicamente
por conciliación”.
118
con el padre o con la madre, ya que por ejemplo cuando un hijo o hija pasa los
fines de semana con la persona obligada alimentaria, eso se vuelve parte del
alegato de la persona obligada para pretender reducir su contribución alimentaria
y alegan por ejemplo que durante el tiempo que los hijos o hijas pasan con ellos,
son ellos los que asumen las clases de inglés, las clases de baile, psicología y
además los gastos de recreación.
119
de dinero o de aporte que se tenía dentro de la cuota alimentaria y ese no es el
objeto”.
120
caso en donde el padre se lleva los hijos y los tiene varios días a la semana pero
la madre es la que usualmente disponía del tiempo de ellos. En este caso se
impuso un monto de pensión menor al que usualmente se impone si no tuviera
una custodia compartida, ya que el padre, al tener a los niños en la casa, incurrió
en gastos, por lo que se buscó un equilibrio para que él tuviera la posibilidad de
compensar los gastos que se le generaban al tener a los niños unos días a la
semana.
“Tiene un impacto en el tanto habría que redistribuir las cargas que se generan
durante la manutención de la persona menor de edad cuando esté un tiempo con
uno y un tiempo con el otro, razonablemente se debería concluir que los gastos
que se generan cuando el niño o la niña está una, dos, tres o cuatro semanas
con un padre o con la madre, este rubro lo debería asumir quien esté a cargo.
Hay ciertos gastos grandes que se generan a través de la custodia del niño que
eventualmente podría considerarse que sean de manera compartida igualmente,
ejemplo la matrícula del menor... no sería razonable que porque al padre le tocó
la custodia compartida en febrero y a su pareja le toque la custodia compartida
en enero, sea ella la que tenga que correr con un gasto único anual, entonces
en ese tipo de gastos yo considero que sí eventualmente podrían ser
compartidos. Lo que es el diario, la cotidianidad sí es algo que cada cónyuge
bajo el principio de la responsabilidad parental pues podría asumir”.
121
El Lic. Campos Rojas por su parte manifestó:
El Lic. Ruiz Salas se refirió a que sí se debe fijar una pensión alimentaria
en modelos de custodias compartidas, porque si los hijos y las hijas van a pasar
tanto tiempo con las personas obligadas alimentarias, es comprensible el hecho
de que están colaborando en ciertas situaciones concernientes a los hijos y las
hijas, tales como la alimentación, la recreación y el vestido.
122
humano. Menciona que el aspecto proporcional es la única forma para fijar las
pensiones alimentarias en custodias compartidas, ya que hay gastos que se
deben compartir y “con respecto a la pensión podría pensar que sencillamente
proporcional, si yo pago pensión nada más le pago la pensión cuando el hijo o
la hija está con ella, porque cuando lo tengo yo como demandado, yo corro con
los gastos y la mamá no tendría ningún gasto por el hijo… lo que el demandado
tendría que pagar sería proporcional al tiempo en que el hijo este con la madre”.
Sobre los presupuestos por tomar en cuenta para fijar una pensión
alimentaria en custodias compartidas, todas las personas juzgadoras
entrevistadas concordaron en que se utilizarían los mismos presupuestos
estipulados en la Ley de Pensiones Alimentarias y el Código de Familia.
“Con la pensión alimentaria siempre los principios van a ser los mismos, el
principio de proporcionalidad y razonabilidad, eso quiere decir que la pensión se
va a fijar siempre de acuerdo con la capacidad económica de cada uno de los
padres y de acuerdo con las necesidades especiales u ordinarias que tengan
esos niños, porque no es lo mismo fijarle una pensión alimentaria a un niño con
capacidades normales que fijarle una pensión alimentaria a un niño con
capacidades especiales que requiera terapias, traslados, instrumentos
123
especiales, son variables que van a jugar en un determinado caso. Los principios
siempre van a ser los mismos proporcionalidad y razonabilidad y aplicado al caso
concreto de acuerdo con las condiciones de las partes. Bajo los mismos
presupuestos…”.
“Hay elementos de la ley que son generales que siempre van a estar en ese caso
o en cualquier pensión alimentaria, por ejemplo que el monto de pensión sea
proporcional y equilibrado, todo eso va a existir siempre en cualquier pensión
independientemente si la pareja se lleva bien o se lleva mal, cada caso en
pensión va a ser muy específico y se va a valorar dependiendo de esas
condiciones y de esas circunstancias. No se puede generalizar al extremo de
que todo lo vamos a resolver siguiendo estos patrones, ni tampoco podemos
124
decir que no se va a utilizar unos u otros elementos o principios de la ley… los
recursos económicos del obligado alimentario es algo muy básico que hay que
valorar, todos esos elementos juntos nos hacen llegar a determinado resultado
de cuál es la pensión a asignar y el otro punto son las necesidades”.
El Lic. Sáurez Jiménez manifiesta: “Que los dos tengan pensión podría
ser, yo nunca he visto nada como eso, tendría los dos que ocupar la posición de
actor y demandado dependiendo de dónde esté el beneficiario en ese momento”.
125
extracurriculares, por ejemplo de practicar un deporte, para tratar de balancear
pero no necesariamente podría ser la misma suma, habría que ver la capacidad
económica que tenga a quien le toque ser demandado en ese momento”.
Mientras que el Lic. Ruiz Salas afirma que no es posible que una persona
utilice el pago del monto de una pensión alimentaria, que está obligada otra
persona a pagarle, para cancelarle a esa misma persona la cuota de pensión
alimentaria, puesto que dicha situación recibe el nombre de compensación y es
una circunstancia que se encuentra prohibida en pensiones alimentarias.
126
El Lic. Ruiz Salas expresó que con la legislación existente se pueden
llenar los vacíos que sucedieran eventualmente, queda en manos de la persona
juzgadora resolver de manera responsable y en la fundamentación que le vaya
a dar a cada caso concreto; además, asegura que el hecho que no haya una
normativa al respecto no es una falencia en estos momentos.
127
resolver con mayor amplitud por los principios de la materia de familia entonces
puede un mismo caso resolverse de diferentes formas”.
“no podemos indicar que existe una laguna legal y que por ello no se le puede
dar resolución al usuario… creo que bajo los principios del derecho uno lo puede
resolver integrando normas, más sin embargo, sí sería importante y necesario
que los operadores de justicia tengan ese tipo de herramientas, obviamente le
da mucha más seguridad jurídica saber que cuando usted está resolviendo
podría contar con un cuerpo normativo”.
b. Análisis de la información
128
Al respecto, es importante recordar la sentencia española SAP Toledo,
sala 1ª, de 2 de febrero de 2005209, en la que se indica:
“Por custodia compartida no cabe entender que los hijos pasen a vivir con uno y
otro progenitor repartiéndose por períodos iguales, sino que todas las
concepciones doctrinales sobre esta cuestión giran en torno a un mayor grado
de implicación del cónyuge no conviviente en las cuestiones relativas al cuidado
y educación de los hijos, con una participación mucho más activa que la que
hasta ahora se contemplan, no limitándose a ser mero receptor pasivo de la prole
en el domicilio propio los fines de semana alternos y los periodos vacacionales”.
209
María Guadalupe Vázquez González. La custodia compartida: Requisitos y legislación
aplicable. 28.
129
previamente se han puesto de acuerdo sobre la forma en que compartirán el
cuido de los hijos e hijas y asimismo sobre cómo se harán cargo de la
satisfacción de las necesidades de las personas menores de edad.
130
cual se ve reflejado de dos maneras: primero en la disminución de procesos de
pensiones alimentarias y además en el análisis que se debe realizar para valorar
el establecimiento de una cuota alimentaria ante este modelo de custodia.
210
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 6610-01 de las 15
horas y 59 minutos del 10 de julio del 2001.
131
para efectos de establecer el monto correspondiente a la cuota alimentaria. En
este punto es importante destacar, tal y como lo manifiesta el Lic. Ruiz Salas,
que la valoración del tiempo que cada persona progenitora comparta con su hijo
o hija debe hacerse minuciosamente para no afectar el interés superior de la
persona menor de edad, ya que habrán casos en que el tiempo constituya un
factor importante y otros en los que no.
Señala el Lic. Sáurez Jiménez que cuando las personas progenitoras con
custodias compartidas no se ponen de acuerdo en el monto de la cuota de
alimentos, dicha cuota deberá ser fijada de manera proporcional por los gastos
que son compartidos, además que la persona demandada alimentaria debe
cancelar este monto proporcional al tiempo en que los hijos e hijas se encuentren
con el otro progenitor. En otro orden de ideas, el juez manifiesta que la persona
que sea obligada alimentaria debe colaborarle a la otra persona progenitora
únicamente cuando los hijos y las hijas se encuentren con esta última porque
132
cuando estén con la persona obligada alimentaria es ella misma quien se hace
cargo de los gastos y la otra persona progenitora no tendría ningún gasto por los
hijos y las hijas puesto que no los tiene en ese momento.
211
Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 horas y 50 minutos del 21 de abril
del 2009.
133
Las opiniones de la MSc. Picado Arguedas, el Lic. Ruiz Salas y el Lic.
Campos Rojas, son criterios vinculantes, quienes mencionaron que además de
la contribución económica, debe valorarse la participación que tengan las
personas progenitoras con sus hijos e hijas de forma asistencial, las actividades
que realicen en virtud de su cuido y en beneficio de los mismos, las
contribuciones que conforman lo denominado en especie, durante el tiempo en
que se realicen estos aportes.
Con esto queda claro, que en las custodias compartidas sí debe tomarse
en cuenta las contribuciones distintas a las económicas, puesto que no solo se
puede colaborar económicamente al cuido de los hijos y las hijas, sino que
además, al momento de establecer la cuota alimentaria debe considerarse si
durante el tiempo en que cada persona progenitora va a compartir con sus hijos
e hijas, se están realizando contribuciones para su desarrollo integral.
212
Fabiola Meco Tébar. La cuantificación y distribución de la pensión alimenticia en el régimen
de custodia compartida. 180.
134
también deben prevalecer en las sumas ordenadas en una pensión alimentaria
para casos de custodias compartidas.
“(…) la prestación alimentaria debe guardar una relación entre las posibilidades
económicas de quien la da y las necesidades de quien la recibe, según las
circunstancias particulares de cada caso. Tal disposición encuentra su razón de
ser en que no puede hacerse una generalización de todas las necesidades que
puedan tener los alimentarios, ya que las circunstancias de todos son diferentes
(…) tampoco puede establecerse un parámetro común para medir las
posibilidades económicas de todos los obligados a pagar pensión, ya que unos
tendrán mejor situación económica que otros.”214
213
Tribunal de Familia. Sentencia número 632-09 de las 10 horas y 50 minutos del 21 de abril
del 2009.
214
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 1725-94 de las 15
horas y 21 minutos del 12 de abril de 1994.
135
van a funcionar para resolver absolutamente todas las situaciones que se
presenten, así como tampoco pueden elaborarse fórmulas determinadas que
indiquen cuál es el monto que debe imponerse a cada tipo de familia. Sin
embargo, sí pueden existir factores que se tomen en consideración de manera
que se constituyan aspectos que van a presentar una incidencia al cuantificar la
cuota, siendo un tipo de respaldo, como aspectos básicos que no pueden dejarse
de lado para considerar al establecerse una pensión alimentaria en custodias
compartidas y que le sirvan de guía a las personas juzgadoras.
Por otra parte, el MSc. Coronado Villarreal expresa que para establecer
una pensión alimentaria en custodias compartidas no debe tomarse en
consideración que la familia funcione con una custodia compartida.
136
que sea en provecho de la persona beneficiaria alimentaria. Esta práctica es una
de las soluciones más usuales que se encuentran en la doctrina española.
Para todas las personas entrevistadas sería posible resolver una situación
donde debe establecerse una pensión alimentaria en una custodia compartida si
se les presentara un caso de estos en este momento, para algunas de ellas es
permisible hacer una integración del derecho utilizando los Principios Generales
del Derecho de Familia y de la Ley de Pensiones Alimentarias, sin embargo, las
opiniones se encuentran divididas en que no es necesaria una norma y otras en
que sí sería importante que hubiera normativa referente al tema.
137
Indica la MSc. Picado Arguedas que la incidencia radica en que al no
haber legislación específica habrá muchos criterios diferentes porque puede
ocurrir que las personas juzgadoras tomen decisiones distintas sobre casos muy
similares. De conformidad con esta idea, es posible que haya una contradicción
a nivel judicial en cuanto a las decisiones que deben tomarse, así como tampoco
habría seguridad jurídica si en casos de familias con custodias compartidas y
con semejantes circunstancias son resueltos de forma tan distinta, por la
ausencia de pautas base. Por otro lado, su aporte de la creación de un protocolo
sobre estas situaciones puede contribuir en mucho a la vía jurídica y a las
mismas familias.
138
muy similares pueden ser resueltos de manera diferente, puesto que las
personas juzgadoras no tienen un patrón por seguir.
139
TÍTULO IV
140
establecimiento de la cuota alimentaria, en aquellos casos en que esta sea un
punto de controversia en custodias compartidas.
141
pensiones alimentarias, debido a que la figura de la custodia compartida incide
directamente en la valoración que deben realizar las personas aplicadoras del
derecho cuando estén en presencia de una solicitud de la cuota alimentaria, bajo
la existencia de este modelo de custodia.
215
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1966. Artículo 23.1.
216
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 1966. Artículo 10.
142
reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este
efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento”.217
217
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 11.
218
Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1969. Artículo 19.
219
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 9.3.
220
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 18.1.
143
En el artículo 27 se señala el derecho de la persona menor de edad a
desenvolverse con los medios apropiados para su crecimiento, así como también
reconoce la pensión alimentaria, al expresar lo siguiente:
“(…) 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del
niño. (…)
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte
como si viven en el extranjero. (…)”.221
221
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 27.
144
Se propone, en la Ley de Pensiones Alimentarias, la modificación del
artículo 10 con el que se busca que exista claridad respecto a la legitimación
para demandar alimentos en custodias compartidas y en el Código de Familia se
propone la modificación del artículo 56 con el fin de reconocer expresamente la
posibilidad de que la guarda y custodia de las personas menores de edad, sea
otorgada a ambas personas progenitoras, además se elimina del párrafo
segundo la frase final “conforme al artículo 35” porque se estima que las
responsabilidades económicas hacia las personas menores de edad deben ser
satisfechas por ambas personas progenitoras de acuerdo a sus posibilidades
económicas. En ambos artículos el aporte se resalta con letra negrita.
145
253 con el propósito de aportar la posibilidad de crearse un fondo común para
que ambas partes del proceso puedan brindar su contribución y de esta manera
satisfacer las necesidades de las personas menores de edad.
146
CAPÍTULO I
REFORMAS LEGISLATIVAS
Cualquiera que sea la persona o institución a cuyo cargo queden los hijos, los
padres quedan obligados a sufragar los gastos que demanden sus alimentos.
147
CAPÍTULO II
ADICIONES
Artículo 248. La custodia compartida puede ser ejercida por acuerdo de ambas
personas progenitoras sin necesidad de autorización judicial y en caso de
conflicto entre ambas, podrán solicitarla una o ambas personas progenitoras a la
respectiva autoridad judicial.
La persona juzgadora en ejercicio de sus facultades deberá en el desarrollo del
proceso informar a las partes sobre el significado e importancia de la custodia
compartida y previo a tomar una decisión sobre su procedencia deberá valorar
los siguientes aspectos:
148
3. Relación afectiva entre las personas menores de edad y sus personas
progenitoras.
4. Edad de las personas menores de edad.
5. La opinión de los hijos e hijas, cuando estos tengan suficiente juicio para
darlo.
6. Los informes de especialistas relacionados a la idoneidad del modo de
ejercicio de la custodia de las personas menores de edad.
7. Cualquier otra situación que la persona juzgadora estime conveniente.
149
ARTÍCULO 9. Adiciónese al Código de Familia el Capítulo II Alimentos en
custodia compartida.
ARTÍCULO 10. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 251, cuyo texto dirá:
ARTÍCULO 11. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 252, cuyo texto dirá:
A falta de acuerdo entre las partes, la persona juzgadora debe fijar la contribución
de las personas progenitoras a los gastos ordinarios para la manutención de sus
hijos e hijas conforme a las necesidades y recursos de estos y de la capacidad
económica que posean las personas progenitoras, y tomando en cuenta los
presupuestos indicados en el artículo 164 y 251 del presente código.
150
ARTÍCULO 12. Adiciónese al Código de Familia, el artículo 253, cuyo texto dirá:
151
CONCLUSIONES
152
con sus responsabilidades hacia las personas menores de edad, de la
manera más efectiva posible.
● La custodia compartida es de aplicación, tanto para las personas
progenitoras que mantuvieron una relación de pareja y la dieron por
terminada, como para aquellas personas progenitoras quienes
concibieron a la persona menor de edad sin la existencia de una relación
de pareja estable entre ellas. Esto es así, debido a que el fin principal del
modelo de custodia compartida es resguardar el interés superior de la
persona menor de edad, por medio del mantenimiento de
responsabilidades de las personas progenitoras, sin importar la relación
que exista entre ambas. Esto, a su vez refleja que el modelo de custodia
compartida es el tipo de custodia ideal para mantener estables las
relaciones entre las personas progenitoras y sus hijos e hijas. Sin
embargo, debe analizarse detalladamente cada caso particular, debido a
que no siempre este tipo de custodia va a resguardar de la mejor forma el
interés superior de la persona menor de edad.
● El interés superior de la persona menor de edad, la corresponsabilidad
parental y la igualdad entre las personas progenitoras, constituyen los
principios sobre los cuales se rige el modelo de custodia compartida. El
interés superior de la persona menor de edad le brinda sustento, ya que
la implementación de la custodia compartida debe darse en la medida en
que sea la decisión más garantista de los derechos de la persona menor
de edad. Los principios de corresponsabilidad parental e igualdad entre
las personas progenitoras, giran en torno a reconocer que ambas
personas progenitoras tienen derechos y deberes hacia la persona menor
de edad; ambas están en la obligación de asumir la responsabilidad
común, mediante una participación activa en su desarrollo.
● El establecimiento del modelo de custodia compartida presenta tanto
ventajas como desventajas en la vida de la persona menor de edad. En
principio, se considera el tipo de custodia que garantiza en mayor medida
los principios del interés superior de la persona menor de edad, la
corresponsabilidad parental y la igualdad de las personas progenitoras.
Además, le ayuda a la persona menor de edad a superar la separación de
153
sus personas progenitoras, ya que se mantiene en contacto con ambas.
Por otro lado, podría resultar perjudicial para la educación de la persona
menor de edad, ya que debería adaptarse a estilos de vida diferentes,
respecto a la familia de cada una de sus personas progenitoras. Sin
embargo, antes de abrir un debate sobre sus ventajas y desventajas, se
debe tener presente que, previo al establecimiento de cualquier tipo de
custodia, la persona juzgadora debe valorar a fondo el caso concreto de
la situación familiar y establecer la custodia que resguarde en mayor
medida el interés superior de la persona menor de edad.
● El modelo de custodia compartida ha sido tratado a nivel internacional por
varios países, los cuales tienen en la actualidad su regulación expresa.
Entre ellos se encuentra Suecia, Francia, España, Italia y Brasil, países
cuyas regulaciones son diversas. Sin embargo, el contenido esencial de
cada una de ellas gira en torno a resguardar el interés superior de la
persona menor de edad, por medio de la participación activa de sus
personas progenitoras en su desarrollo personal.
● El derecho alimentario tiene gran importancia en nuestro país, la cual se
aprecia con la normativa abundante presente en la legislación
costarricense, con la que se busca amparar a las personas que son
vulnerables por su estado de necesidad de una contribución alimentaria.
Sin embargo, hace falta en nuestra legislación, regulación sobre la
custodia compartida y la implementación de una cuota alimentaria en una
custodia compartida. Principalmente, porque debe existir una protección
hacia las personas menores de edad que se encuentran con una custodia
de este tipo y el Estado tiene que ser garante de ello.
● Ante la presencia de custodias compartidas, es posible la fijación de una
pensión alimentaria, porque el hecho de que exista un modelo de custodia
compartida no significa que cada persona progenitora tendrá que hacerse
cargo de los gastos de manutención de su hijo o hija únicamente en los
tiempos de convivencia. Asimismo, se considera que la naturaleza jurídica
de la obligación alimentaria, continua existiendo, además de las
necesidades de las personas menores de edad así como los deberes de
las personas progenitoras. Por esta razón, es posible imponerse una
154
pensión alimentaria en una custodia compartida, si el caso concreto así lo
requiere, para proteger el interés superior de la persona menor de edad.
● La custodia compartida y el establecimiento de cuotas alimentarias en
este tipo de custodia, no ha tenido en la actualidad una manifestación
externalizada en el sistema judicial. Sin embargo, el desconocimiento
sobre el contenido del modelo de custodia compartida y el establecimiento
de la cuota alimentaria ante la presencia de una custodia compartida,
podría representar un gran desafío para las personas aplicadoras del
derecho, que en algún momento se vean enfrentadas a tomar una
decisión al respecto.
● La custodia compartida cambia el panorama previo para el
establecimiento de la cuota alimentaria en relación con la custodia
uniparental. Por esta razón, el modelo de custodia compartida tiene un
impacto importante en la pensión alimentaria, que se ve reflejado en la
disminución de procesos de pensiones alimentarias y en el análisis que
debe realizar la persona juzgadora para valorar el establecimiento de una
cuota alimentaria ante este tipo de custodia. La disminución de procesos
de pensiones alimentarias, beneficiaría, por un lado a las personas
progenitoras, quienes con el fin de resguardar los derechos de la persona
menor de edad, dejarían de lado sus diferencias para colaborarse
mutuamente en el ejercicio de sus responsabilidades hacia la persona
menor de edad. También beneficiaría al sistema judicial, porque ante el
acuerdo de las personas progenitoras existiría una disminución de
procesos de pensiones alimentarias en donde deban intervenir y el
principal beneficiado sería la persona menor de edad; esta, mantendría
su derecho a relacionarse con ambas personas progenitoras.
● Para el establecimiento de la cuota alimentaria en custodias compartidas,
se deberán tomar en cuenta, además del parentesco y de los
presupuestos establecidos en el artículo 164 del Código de Familia, el
tiempo en que la persona beneficiaria comparta con cada una de sus
personas progenitoras, la contribución en el ejercicio de
responsabilidades de cada persona progenitora para el cuido y beneficio
de la persona menor de edad, los pagos que cada una asuma sobre los
155
gastos de la persona menor de edad y la asignación del uso de la vivienda
familiar.
● Resulta imposible hacer una lista taxativa de las necesidades de todas las
personas menores de edad y de las situaciones que deben observarse al
valorar la condición de cada círculo familiar, ya que cada familia posee
circunstancias diferentes y cada una de ellas va a presentar aspectos de
estimación distintos. Sin embargo, sí pueden establecerse parámetros
esenciales, que no deben dejarse de lado por su incidencia, al valorar la
fijación del monto de pensión alimentaria a una familia que funciona con
una custodia compartida. Además, se debe examinar cada caso en
concreto para la fijación de la cuota.
● La hipótesis formulada en la presente investigación, se logra confirmar, ya
que se evidencia, de acuerdo con las personas juzgadoras que fueron
entrevistadas, que el modelo de custodia compartida incide en el
establecimiento de la pensión alimentaria. Esto porque se modifica el
escenario previo a su establecimiento, en relación con la custodia
uniparental. La persona juzgadora tiene la obligación de realizar un
análisis responsable y exhaustivo al momento de tomar una decisión
sobre el establecimiento de la cuota alimentaria, en una custodia
compartida. Esto, en aras de salvaguardar los derechos de las personas
que puedan verse afectadas por decisiones desproporcionadas e injustas;
por ello, surge la propuesta de reforma de ley para tratar de colaborar en
la labor de las personas juzgadoras.
156
BIBLIOGRAFÍA
Libros
● Código de Familia
● Código de la Niñez y la Adolescencia
● Ley de Pensiones Alimentarias
Tratados Internacionales
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Jurisprudencia
162
● Voto 6093-94 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las nueve horas doce minutos del dieciocho de octubre de mil
novecientos noventa y cuatro.
● Voto 2001-6610 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las quince horas y cincuenta y nueve minutos del diez de julio del dos
mil uno.
● Voto 2002-09692 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las quince horas con cuatro minutos del nueve de octubre del
dos mil dos.
● Voto 2005-05294 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las catorce horas con cincuenta y un minutos del cuatro de
mayo del dos mil cinco.
● Voto 2008-13817 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las diez horas y cinco minutos del nueve de septiembre del dos
mil ocho.
● Voto 8645-2008 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
a las diecisiete horas y treinta y seis minutos del veintiuno de mayo del
dos mil ocho.
● Voto 03682-2009 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, a las diez horas y treinta minutos del seis de marzo del dos mil
nueve.
● Voto 09965 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a
las quince horas con treinta y siete minutos del nueve de junio del dos mil
diez.
● Voto 133 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a las diez
horas diez minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y
uno.
● Voto 272 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a las nueve
horas y treinta minutos del veintiuno de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro.
● Voto 2004-00574 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, a
las nueve horas treinta minutos del catorce de julio del dos mil cuatro.
163
● Voto 632-09 del Tribunal de Familia, a las diez horas con cincuenta
minutos del veintiuno de abril del dos mil nueve.
● Voto 1344-10 del Tribunal de Familia, a las diez horas del treinta de
setiembre del dos mil diez.
● Voto 355-2014 del Tribunal de Familia, a las nueve horas y cuarenta y uno
minutos del dieciséis de mayo del dos mil catorce.
● Voto 918-3C del Tribunal Primero Civil, a las ocho horas cinco minutos del
veintiséis de octubre de dos mil once.
● Voto 142-02 del Tribunal de Familia, a las nueve horas y treinta minutos
del seis de febrero del dos mil dos.
Jurisprudencia de España
164
● Sáurez Jiménez, Luis Fernando. Juez del Juzgado de Familia, Penal
Juvenil y Violencia Doméstica de Cañas, el 14 de setiembre del 2017.
● Sánchez Miranda, Carlos. Juez del Juzgado de Familia del II Circuito
Judicial de San José, Goicoechea, el 5 de octubre del 2017.
165
ANEXO
Sede de Guanacaste
Datos generales
Nombre:
Profesión:
Juzgado:
Fecha:
Hora:
Preguntas:
166