1.1.

EVOLUCION DEL TRATAMIENTO DEL MENOR EN EL TIEMPO

Para explicar el tratamiento del menor en el tiempo nos apoyaremos en el periodo

cronológico delimitado de acuerdo con la interpretación lineal del tiempo y la división
cuatripartita de la historia académicamente forjada por la visión europea.

a) Derecho Antiguo (4000 a.C – siglo V d.C.)

En este estadio el concepto de personalidad y de los derechos que son inherentes, es

desconocido. La libertad, en su concepción primitiva, "mágica", era autoritaria: venía
de los dioses y se dirigía a los hombres a través de otros hombres; pero desconociendo
siempre el diálogo. El logos divino expresaba por si sólo la profundidad del ser del
hombre.

Por otra parte, la confusión entre lo humano y lo divino, lo sacro y lo profano impidió
una real autonomía individual y una concepción profunda y operativa de la libertad
personal. El poder político y el poder religioso venían a ser una misma cosa.

Existieron diversos grupos humanos y pueblos en la edad antigua entre la prehistoria

y la edad media, pero desde tiempos inmemoriales en los pueblos primitivos y los
actuales protegemos a los niños de forma rudimentaria.

En Egipto y Sumeria (Mesopotamia), 4000 años a.C., existían represiones y

protección contra los menores. Los egipcios cuando sometieron a los israelitas
(tribus hebreas), ordenaron matar a todos los nacidos varones, según el Éxodo (libro
sagrado) de la Biblia. Entonces el Faraón dio a todo su pueblo esta orden: “Todo niño
que nazca lo echaréis al Río; pero a las niñas las dejaréis con vida.”
Exodo, 1 –Biblia Católica Online, Recuperado de
https://www.bibliacatolica.com.br/la-biblia-de-jerusalen/exodo/ (2018).

Sin embargo, las parteras por temor a Dios, desobedecieron al faraón egipcio y
dejaron vivir a los niños. A la pregunta por qué habían desobedecido al faraón las
parteras contestaron “las mujeres hebreas no son como las egipcias, tiene mucha
vitalidad, antes que llegue la partera, ya han dado a luz”. Entonces el Faraón dio esta
orden a su pueblo: "Arrojen al Nilo a todos los varones recién nacidos, pero dejen
con vida a las niñas".

Ejemplo de ello tenemos al llamado salvado de las aguas, Moisés; quien luego fue
adoptado por la hija del faraón, llamada Térmula. Por otro lado los egipcios
castigaban a los padres que cometían infanticidio.

Los árabes, enterraban vivas a las primogénitas (mujeres) que nacían, porque
consideraban un signo fatal para la estabilidad de la familia. Entonces practicaron el
infanticidio desde muchos años antes de la época preislámica.

En los griegos, se solía manifestar “no tengas sino un sólo hijo para mantener el
patrimonio”. El nacido varón estaba mejor considerado porque se pensaba que
podían ayudar a la economía familiar de una forma más decisiva que una niña. Nos
ocuparemos del reconocimiento y la exclusión del menor en Atenas y Esparta.

El reconocimiento del niño en Atenas concernía a la voluntad del padre quien tenía
plena libertad para aceptar o rechazar al recién nacido. En Esparta, por el contrario,
dependía de la decisión del Consejo de Ancianos, guiados por el criterio de su utilidad
para la polis.

La exclusión, en caso de que el niño fuera rechazado como nuevo miembro de la

familia en Atenas el padre solía exponer al hijo en lugar público con el fin de que
pudiera ser recogido por quien tuviera interés, ya fuera por piedad, o ya porque
quisiera adoptarlo como uno más de su familia o como esclavo. En Esparta la
solución podía ser más drástica, porque el niño era abandonado en el monte Taigeto
hasta su muerte. Esta versión fue extendida por Plutarco. Recuperado de
https://es.slideshare.net/taniaviridiana/el-nio-en-la-antiguedad (2018).

La patria potestad (deberes y derechos de los padres), fue un primer aporte para el
derecho, esta era ejercida por la ciudad o polis al entregar al hijo desde los siete años
al Estado en Esparta básicamente, la cual exigía una educación adecuada para que
sirviese con eficacia a la comunidad.
Entre los hebreos, el niño rebelde era reprendido ante la familia en la primera falta.
La reincidencia conducía a azotes y después hasta la lapidación (Chunga, 1985: 20).

Los niños hebreos eran educados por su patriarca desde temprana edad a través de
la religión. El núcleo de la sociedad hebrea era la familia.

Los romanos protegieron a los niños abandonados mediante Cajas de Asistencia

instituidas desde los años 100 d.C. por Trajano y Adriano pertenecientes a la Dinastía
de los Flavios (69 – 96 d.C.) en Roma del occidente.

En el Derecho Romano, con Justiniano, se distinguió tres períodos en la edad y su

responsabilidad:

- Infancia. Irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, libre de pensamiento criminal

que “no podía hablar”.

- Proximidad a la pubertad. Hasta los 12 años en la mujer y 14 años en el varón, sin

embargo, el impúber podía ser castigado teniendo en cuenta su responsabilidad
relativa.

- Pubertad, en esta etapa se calificó como responsabilidad penal atenuada, llamado

púber hasta los 18 años de edad, extendido hasta los 25 años.

Dentro de una familia romana, quien ostentaba el poder no era el Estado sino el
Pater Familiae. Este poseía una absoluta autoridad, que desde tiempos del poeta
Virgilio, le ofrecía la potestad de decidir sobre la vida o la muerte de las personas
acogidas en su familia. Así, parece ser que era aceptado que el padre decidiera quitar
la vida de su hijo, sin perjuicio legar para el ejecutor de tal acción. El paterfamilias
era el “propietario” de sus hijos. Recuperado de
http://femrecerca.cat/jordi_planella/files/historia_de_lo (2018).

En Roma nace la patria potestad como un derecho de los padres, sobre todo del
padre (Pater Familiae), consistió en un régimen de protección de los menores no
emancipados, donde se encomendó la protección de éstos a sus padres.
 Asimismo, nace la adopción en caso de niños abandonados, tal es el caso de Octavio
por Julio César y Nerón (hijo de Agripina) por Claudio y por necesidad religiosa, como
pasar de la calidad de plebeyo (ciudadano libre, pero pobre) a patricio o viceversa.

b) Derecho Medieval (476 d.C – 1492 d.C.)

Periodo de la historia europea que transcurrió desde la desintegración del Imperio

Romano de Occidente, en el siglo V, hasta el siglo XV.

Los glosadores indicaban que los niños no debían ser castigados, sino hasta cuando
cumplieran la mayoría de edad. Los germanos, asimismo, indicaron que no podía
imponerse al delincuente menor ciertas penas, como la de muerte y otras graves;
impuesto por el viejo Código Sajón la Carolina.

El Derecho Canónico, reconoció la inimputabilidad plena hasta los 7 años cumplidos,

y de esta edad hasta los 14 años, la inimputabilidad dudosa, se aplicaba una pena
disminuida, admitiéndose su responsabilidad.

En Inglaterra, la situación del menor hasta el Renacimiento (s. XIV – XVI) fue
semejante al resto de Europa. En el siglo X, ante el primer robo los padres debían
garantizar la futura honestidad del autor y si era menor de 15 años, jurar que no
reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para
pagar su culpa.

Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los mayores.
También, Las instituciones creadas en esta Edad para acoger a los huérfanos y
abandonados, en la mayoría de casos eran espacio compartidos con los adultos
vagabundos, enfermos o delincuentes. La relación de los pequeños con éste mundo
adulto, a menudo servía para deteriorar más sus condiciones. Como a finales del s.
XVII y principios del XVIII la tasa de infanticidios y abandonos de los niños seguía
siendo mucha alta, en los diferentes países de Europa empiezan a crearse los Asilos
u Orfanatos especializados para los menores. Recuperado de
http://femrecerca.cat/jordi_planella/files/historia_de_los_malos_tratos_a_la_nine
z.pdf (2018).
c) Derecho Moderno (1492 d.C. – 1789 d.C.)

Hechos históricos que se enmarcan entre la edad Media y la Edad Contemporánea

con la Revolución Francesa.

En el siglo XVI, Enrique VII, rey de Inglaterra, dispuso la protección a menores

desamparados como obligación del Estado y sus funciones como padre de la patria.

Con el inicio de la industrialización en Inglaterra, existió el aumento de la explotación

infantil en la zona laboral, se hizo cada vez más aparente. Aunque el trabajo infantil
era común en la época preindustrial, generalmente los niños solían ayudar a sus
padres con el cultivo o los oficios artesanales. A finales del siglo XVIII, sin embargo,
los niños eran empleados especialmente en las fábricas y minas como
limpiachimeneas, habitualmente trabajando largas horas en trabajos peligrosos por
un salario bajo. En Inglaterra y Escocia en 1788, dos tercios de los trabajadores en
143 fábricas de algodón de accionamiento hidráulico fueron descritos como niños.
En la Gran Bretaña del siglo XIX, un tercio de las familias pobres carecían de alguien
que ganase el pan, como resultado de muerte o abandono, obligando a muchos
niños a trabajar desde una temprana edad. Recuperado en
https://es.wikipedia.org/wiki/Historia_de_la_infancia (2018).

En 1703 el Papa Clemente XI, con fines de corrección, enmienda, formación

profesional y moral, creó el Hospicio San Michelle (casa para albergar y peregrinos y
pobres) en Roma. San Gregorio, cita en sus diálogos, que un niño de 9 años dejó
embarazada a su nodriza; entre otros que procrearon hijos a los 11 años y que una
mujerzuela crió a un niño abandonado sirviéndole de nodriza, y como el niño dormía
con ella hasta la edad de 10 años, sucedió que habiendo la mujer bebido más de lo
permitido e impulsada por su instinto, con torpes movimientos excitó al niño para el
coito, conocido del hecho se castigaba por estupro.

d) Derecho Contemporáneo (1798 - …)

Estadio histórico después de la Revolución Francesa a la fecha.
Alemania desde 1833 establece Institutos Modelos para la readaptación de menores.
En Inglaterra y España en 1854, se determinó la reclusión en centros separados para
los menores delincuentes. En 1863, fueron remitidos a la cárcel común, lo que se
rectificó luego por su fracaso en nuevas leyes en 1904.
En Rusia, una ley de 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores entre 10
y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia especial con participación
de los padres, debiéndose aplicar medidas pedagógicas y por opción sanciones
penales correctivas.
La inimputabilidad de los menores, es decir la no responsabilidad penal “jure et de
jure” fluctúa entre los 12 y los 21 años.
El Primer Tribunal de Menores (Children´s Court), fue instalado en Chicago en 1899,
casi inmediatamente después el Tribunal de Denver. Desde 1905 hasta 1920 se
instalan otros Tribunales en Europa como en Alemania, Inglaterra, Francia, Italia,
España y Portugal.
En el Perú, con el Código Penal de 1924, se crea el Primer Tribunal de Menores en
Lima. Ese mismo año se crean otros Tribunales en México y Brasil.
En este código existía una visión del niño desde la doctrina de la situación irregular.
Se rechazaba la idea de castigo. Se afirmaba la inimputabilidad, aplicando
tratamiento correctivo a los adolescentes de modo represivo, “acentuando el
concepto de medida tutelar educativa, aplicable no sólo después de la comisión de
los hechos reprimidos como delitos, sino a modo de prevención…los niños no son
susceptibles de castigo. El Estado les debe simplemente una acción de tutela sea para
prevenir su mala vida cuando se hallan en abandono, sea para corregirlos cuando
han caído en la delincuencia”.
El Derecho de Menores surge, así como una disciplina autónoma como sujeto y
objeto propio, informal en sus procedimientos, eminentemente tutelar donde el
sujeto prevalente es el menor. En el campo de los menores en situaciones especiales,
priman las formas asistenciales, el tratamiento adecuado para convertirlo en un
individuo útil, que pueda reincorporarse a la sociedad.
1.2. EVOLUCION DEL TRATAMIENTO DEL MENOR EN EL PERU

a) Época Preincaica

Las más viejas construcciones, plenamente estructuradas, aparecen desde los 4000
a.C., sea éstas chozas de material vegetal como las encontradas en Chilca –al sur de
Lima- o en Nazca, o construcciones de piedra y barro como las que unos años más
tarde (2,500 a.C.) se encontraron en Kotosh, en el río Higueras (Huánuco), como
otros pueblos en el pan andino de la sierra y costa respectivamente (Lumbreras,
1980: 14).

También, aparecieron las culturas: Chavín, Tiahuanaco, Mochica, Chimú, Nazca,

Paracas y otras. Tuvieron sus usos y costumbres propias, su lengua, su religión, sus
actividades e inclusive sus productos. Tomando en cuenta que las fuentes sólo
fueron de carácter oral, los cronistas no explicaron tanto del niño y el adolescente.
Por lo expuesto no tenemos mayor información del tratamiento del menor. Algunos
historiadores afirmaron que, en la Cultura Chavín, se practicaba el sacrificio a sus
dioses con menores.

Recientemente, se halló noticias de sacrificios humanos. El arqueólogo encargado de

las excavaciones pertenecientes a la cultura Chimú Gabriel Prieto, sostuvo
que la antropóloga física del equipo forense peruano, Katia Valladares, quien
desarrolló trabajos en el lugar durante la última semana, determinó que los restos
humanos presentan una incisión horizontal en el esternón.

El corte para extraer el corazón, hecho poco antes de morir, habría provocado un
sangrado intenso y por reacción química ha quemado la zona torácica de las
personas sacrificadas, cuyas edades fluctúan entre los 6 y 18 años, refirió.
Recuperado de https://www.arqueologiadelperu.com/antiguos-peruanos-habrian-
realizado-sacrificios-humanos-similares-a-los-aztecas-y-mayas/ (2018).

b) Época Incaica
El ayllu, es una organización de la comunidad andina del clan, apareció con la
agricultura, y se consolidó aún más en el incanato, pero más que como un
subproducto de ella, fue el mecanismo social indispensable para sustentar la forma
de trabajo y la forma de propiedad que nacieron al mismo tiempo en torno al nuevo
medio de producción: la tierra para cultivo o chacra y el sustento para la familia. El
ayllu, como célula básica permitió, la consolidación de la familia, su reproducción y
cuidado de los menores.

Apartándonos de su fundación del Imperio, tomaremos la manifestación del cronista

mestizo Inca Garcilaso de la Vega en su obra “Los Comentarios Reales”, que afirmaba
que, si bien es cierto que no existía el concepto romanista de propiedad, la tierra
era distribuida equitativamente entre el pueblo, y así cuando nacía un niño recibía
un topo o tupu de tierra y cuando nacía una niña recibía medio topo. El topo
consistió en una extensión geográfica de tierra de cultivo, que habría de permitir al
ser explotada por sus mayores primero, y por él mismo después, el aseguramiento
de la alimentación para el desarrollo de su existencia.

Al respecto, Luis G. Lumbreras, afirma que la tierra era propiedad de las

comunidades o del Estado. Cada hombre jefe de familia era dotado de un “tupu” de
tierra que trabajaba en su beneficio. Tenían aún tan topo sentido la tierra como
propiedad física, que el “tupu” era en realidad una unidad de trabajo y de
producción variable que un hombre podía trabajar con su familia y podía, con ese
trabajo, subsistir sin penurias.

En esta época el niño era considerado en su real importancia y el Inca disponía que
sus ocupaciones debían ser mínimas: espantar pajaritos, poner el grano sobre el
surco; es decir hacer cosas propias como hijo del agricultor. Más tarde habría de
adiestrar a los que tenían vocación en las artes militares, para luego integrarse al
ejército imperial, o contrajese matrimonio para constituir la familia. María
Rostworowski de Diez Canseco, en su obra Historia del Tahuantinsuyo, señala que
los mactacona, de 12 a 18 años, servían a la comunidad, cazaban pajaritos para la
confección del charqui especial. Las mozuelas o corotasque ayudaban a sus padres
en diferentes actividades, en faenas ligeras, aprendían a hilar y tejer, guardaban el
ganado y vigilaban los cultivos. Los de 9 a los 12 ayudaban a sus mayores y cazaban
aves. Las niñas cogían flores y diversas plantas silvestres para fabricar tintes. No se
descarta, también el sacrificio de niños, como describió el cronista indio Huamán
Poma de Ayala en su obra La Nueva Crónica y Buen Gobierno, en ocasiones en honor
al Inca o al Sol. Los niños y niñas de 5 a 9 años se dedicaban al juego, se les llamó
puellacoc; sin embargo, se les encargó trabajos menores como: ayudar a sus padres
en faenas ligeras como el cuidado del ganado, recolectar leña, cuidar a los hermanos
menores. Las niñas aprendían a hilar. Las dos últimas edades comprendían a los
vargos, a los que gateaban y a los que lactaban. Huamán Poma anotó para ambos
“ser sin provecho” por necesitar de “otro que le cuide y sirva” (Chunga, 1999: 24).

La base jurídica del sistema era muy eficiente, seguramente tanto como lo era la
administración. Tres principios básicos regían las pautas de conducta social, para
adultos y jovenzuelos (menores): ama sua, ama qella, ama llulla (no robar, no ser
ocioso, no mentir). No eran simples pautas morales, eran reglas aplicables
específicamente en beneficio de la sustentación del régimen despótico-monárquico
del imperio, para prevenir la evasión de trabajo, el hurto, etc., especialmente en
contra de los bienes estatales.

Para tener una idea más concreta disponemos otros hechos de la niñez del incanato
comentado por otros historiadores. El nacimiento de un niño era un acontecimiento
muy bien recibido, pero la crianza de los niños era otra cosa. Pues los pequeños eran
utilizados frecuentemente para honorar a los dioses, siendo cruelmente sacrificados,
envenenados con alcohol y hojas de coca para dejarlos en la montaña abandonados
a su suerte, que terminaba siendo la muerte por congelación. Así se han descubierto
cantidad de pequeñas e inocentes momias que nos permiten conocer mejor a este
misterioso pueblo. Pero lo más llamativo de todo esto es que sus familias no vivían
este suceso como una desgracia, sino más bien como todo lo contrario, era un
privilegio que se celebraba por toda la comunidad con fiestas.
 Tras el nacimiento y durante los primeros años de vida los niños permanecían al
cuidado de sus madres que los llevaban consigo a todas partes, como si de un
atuendo se tratase, por lo general atados al cuerpo con unas telas y para consolarlos
cuando los pequeños lloraban los bañaban en las aguas heladas de los torrentes, así
o se callaban o morían. Más o menos cuando se producía el destete, alrededor de
los dos años de edad, se celebraba el Rutuchicoy (bautizo) donde se le imponía el
nombre al niño y se le cortaba por primera vez el pelo. El Quicuchikuy (primera
menstruación) eran acontecimientos que se celebraban con fiesta en una casa
junto a la familia y amigos.

Todo acaba con la llegada de la adolescencia a los 14 años aproximadamente,

entonces se celebra una fiesta en la que los chicos cambian sus vestidos por los de
adultos y se encaminaban hacia la montaña donde realizaban un ritual que podía
durar tres semanas con el que daban la bienvenida a su nueva vida de adultos.

c) Descubrimiento, Conquista y Virreinato

El genovés Cristóbal Colón el 12 de octubre de 1492 descubre América, luego

sucedió en 1532 la conquista del Imperio de los Incas por 106 españoles y el
establecimiento del Virreinato del Perú en 1542.

Los mayores indígenas con la conquista quedaron catalogados como menores de

edad, como niños sujetos a tutela y protección legal, pero no real y se colige que los
niños no tuvieron mayor protección y corrieron la misma suerte que sus mayores,
trabajando en las minas, especialmente en Potosí y de Huancavelica (1544).
Posteriormente en las haciendas y en las diferentes mitas como la obrajera. Espinoza
(1980: 207) cada obraje estaba servido por mitayos, o sea por trabajadores forzados,
y entre éstos muchos niños de 9 a 17 años de edad, por la simple razón de que en la
textilería rendían igual que un adulto y por un salario sumamente bajo. Otra mita
que requería niños era la de niños para sacerdotes, que por ley se entregaban tres
niños de 10 y 11 años de edad a los curas doctrineros para su servicio, quienes
solamente los alimentaban.
Sólo se protegió a los de la clase media, formada por criollos, mestizos, caciques y
curacas. Se dice que de 11 millones aproximadamente de habitantes que tenía el
Imperio de los Incas cuando fue capturado Atahualpa, al iniciar la República
solamente quedaba un aproximado de 800 mil habitantes durante casi 300 años de
explotación. De todas maneras el contraste dado entre el Imperio de los Incas y el
Virreinato del Perú, lo observamos mientras en el primero el hombre fue el sujeto
fundamental de una sociedad no precisamente democrática, pero con verdadero
sentido humano, donde se respetó al hombre, donde se permitió vivir con los
medios necesarios para poder sobrevivir, en la etapa virreinal, este hombre fue
despreciado, fue utilizado para enriquecer las arcas de la corona, por eso es que el
marginado fue muriendo poco a poco y se fue convirtiendo en aquel hombre triste,
solitario, introvertido que escondió su propio dolor en lo más íntimo de su ser.

Carlos V expidió, en 1535, una Real Cédula que ordenaba recoger los muchos niños
vagabundos; que se buscaran a sus padres y se les entregara; que los que se hallaren
huérfanos, si tenían edad bastante, se aplicaran a algún oficio; los más tiernos, que
se entregaran a los encomenderos para que los mantuvieran hasta que fueran
capaces de entrar en aprendizaje (Chunga, 1999: 25).

El Virrey Luis de Velasco, por encargo del Rey Carlos V, mandó construir un padrón
de niños pobres que imposibilitaba su crianza y doctrina y que se repartiesen por
maestros de escuelas, a quienes dio salarios, para que se les enseñasen y encargó la
superintendencia al Dr. Juan de la Bota, persona de mucha virtud y satisfacción.

La educación recayó solamente para hijos varones de la unión de los españoles

(República de españoles), de los criollos, de los mestizos; pero era toda nula para los
hijos descendientes del Tahuantinsuyo.

De las Leyes de Indias, recopilado por Julián de Paredes en la ciudad de Madrid en

1681; se extrae las disposiciones más relevantes, acotando que muchas de estas
normas no se cumplieron:
- Los indios, ya sea menores de 18 años o mujeres solteras, no estaban obligadas a
tributar y por tanto tampoco a trabajar.

- Las mujeres y los hijos menores de los indios de las estancias no estaban obligados
a trabajar, pero los hijos, por propia voluntad y con el permiso de los padres,
podían ser pastores remunerados con 2 reales y medio a la semana más comida y
vestido.

- Por los oficios domésticos se pagaba a los indios mayores de 12 años y menores de
18 y a las muchachas de esa edad, 12 pesos al año y a los niños y niñas memores
de 12 años, un vestido cada año.

- A las mujeres, hijos e hijas de los indios que servían en la mita, no se les podía
obligar a trabajar en ella, pero si voluntariamente lo quisieran, debían pagárseles
un salario supuestamente justo.

- Los españoles estaban obligados a trabajar al adquirir la mayoría de edad a los 25

años, pero los indios la adquirían a los 18 años.

Durante el Virreinato del Perú la caridad cristiana colaboró en el tratamiento del

menor, pero era marginado por circunstancias de diferencias de clases: nobleza,
clase media y el pueblo; que en determinadas circunstancias convirtió al menor en
un objeto de libre disposición de la clase dominante.

En la época virreinal, respecto al tratamiento de personas, transcribimos parte de la

obra, Virreinato del Perú del doctor José M. Valega, entonces catedrático de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Este jurista narra respecto a las
personas. Seguro estamos que nos dará una visión del tratamiento al menor en este
periodo virreinal. La transcripción es como sigue:

“NACIDOS Y POR NACER. Los nacidos para ser amparados por la ley, debían –aparte
de los requisitos actuales- ser bautizados, pues los infieles carecían de derechos
civiles. Y, para ser legítimos, nacer dentro del sétimo, noveno o décimo mes, y no en
el octavo ni en el onceno. Los por nacer daban a las madres el privilegio de no ser
torturadas, condenadas a muerte ni castigadas.

En los casos de alumbramiento múltiple, se reputaba mayor, al varón. En igualdad

de sexos, no había diferenciación legal.

Varones y hembras. – La ignorancia del derecho perjudicaba al hombre, pero no a

la mujer. Esta quedaba excluida de los empleos, profesiones, etc., porque “non sería
cosa guisada que estuviere entre la muchedumbre de hombres, librando pleitos”,
según el texto de la Partida.

Mayores y menores. – veinticinco años determinaba la mayoría masculina. A los diez

y medio se juzgaba al sujeto, capaz del dolor. Por consiguiente, debía conseguir
castigo corporal por el daño que produjera.

Libres y siervos, - los libres eran: ingenuos, hijos de padres libres; y libertinos nacidos
por libertos. Los siervos pertenecían a tres categorías: esclavos ocasionales o
prisioneros, por ser enemigos de guerra, cogidos como botín; y los esclavos
voluntarios, o sea, mayores de veinte años que se vendían por su voluntad para
disfrutar del precio; los libertos que fueron ingratos con sus amos; las mujeres libres
que se casaban con clérigos; y los consejeros o cómplices de los herejes.

Esta dolorosa realidad, condensada en la ley de Partidas, dice, con toda sinceridad,
del valor que la sociedad atribuía a la personalidad humana. Puede concebirse, como
en los días de Roma, que el enemigo vencido, a quien había el derecho de matar,
entrase en servidumbre, por gracia del vencedor. También, se puede convenir en que,
el hijo de un esclavo o nazca con el estigma del progenitor, ya que la esclavitud era
enfermedad social de la época. Pero, que la ley autorice a un hombre libre, a vender
su actividad, su vida, su ser integral, a cambio de un precio, siempre miserable, para
gozar de un placer ignorado, que le negó la fortuna, y que inquietaba su espíritu,
con el terrible imperativo del doctor Fausto. Que, se auspiciase, por la ley, la
involución, el regreso del estado civil, por la ingratitud del liberto a su amo, siempre
amo y siempre impío (incrédulo); indica que la moral, aquella norma tenida por
divina, en un pueblo fanático, estaba subordinada al interés de los selectos, al
capricho de los privilegiados.

Hacer que la mujer, siempre seducida por el clérigo; jamás corruptora, eternamente
corrompida – a quien, como hemos visto, la ignorancia de la ley no perjudicaba –
entrase en esclavitud, por contraer justas nupcias con clérigos; era sencillamente,
prescribir el concubinato eclesiástico y castigar, siempre, a la víctima, por la calidad
del victimario.

Y, por último, regresar la dignidad humana a las lindes de la servidumbre impía, por
aconsejar y proteger al hereje, significaba atentar contra los mismos sentimientos
volcados en las célebres obras de misericordia, que los adoctrinadores del catecismo
predicaban, sin tregua ni fatiga.

Por eso, la terrible ley hubo de sufrir, dentro del mismo coloniaje, en el último
momento del derecho peruano, el vencimiento inevitable de la piedad social. A fines
del siglo XVIII, sólo eran esclavos los adquiridos por compra y sus descendientes.

Merecen citarse con tal ocasión, las prescripciones de la Novísima Recopilación, en

favor de los esclavos, con referencia a la forma tácita de su manumisión legal.

a) Por recibir órdenes sagradas;

b) Por casarse con hombre libre;
c) Por matrimonio del amo con la sierva;
d) Por ser instituido heredero.

También por mandato de la ley, se dignificaba el esclavo, entregándole la libertad:

a) A la sierva prostituida por el señor;

b) Al niño expuesto o al anciano abandonado;
c) Al que compraba, por acción gloriosa, aquel derecho; al que delataba a
delincuentes; al que se hacía cristiano si su señor era moro o hereje;
 d) Al que actuaba como libre, diez años de buena fe; treinta con mala fe. (…)”

d) La República

Nuestra patria en 1822 se convirtió en República al jurarse las Bases

Constitucionales que motivó la Constitución de 1823; además Jorge Basadre deja
constancia, que eso fue una libertad de vientre, pero no política; ya que la esclavitud
se prolongó hasta la época del General Ramón Castilla, en que se elimina también la
esclavitud y el tributo en todas sus formas (1854).

El 13 de noviembre de 1821 a través de un Decreto por primera vez se evidencia el

Derecho de Menores, dictado por el entonces Ministro José Hipólito Unanue (1755
– 1833), inspirado en la Revolución Francesa, sobre “los hijos de nadie” o llamados
“hijos expósitos”. El Estado asumiendo la obligación de prevenir y aliviar los
sufrimientos de los menores.

Nuestra patria participó en diferentes Congresos Americanos del Niño y que se

sintetiza en la recomendación que en setiembre de 1922, suscribieron: que se dicte
una ley de protección a la infancia, en todos los países que carezcan de ella; ley que
erija a los gobiernos en padres de los hijos del pueblo, en preclaros guardianes de
su sagrado derecho a la vida; ley que será, como la Constitución Política del Estado,
fundamental, inquebrantable, respetada hasta su veneración.

A través de más de 185 años de vida republicana se han expedido numerosas leyes
a favor de los menores y de las madres, la mayoría de ellas de profundo contenido
social y de justicia, pero la mayoría también inconclusa.

Hipólito Unanue fundó la primera Escuela de Obstetricia para la formación de

“matronas”. José L. Orbegoso creó la Sociedad de Beneficencia de Lima.

El 23 de noviembre de 1918, José Pardo promulgó la Ley 2851, para normar el

trabajo de mujeres y menores, señalando todo lo que se refiere al descanso, a la
prohibición de realizar trabajos perjudiciales, a la jornada de trabajo, a la existencia
 de salas cunas, al descanso para la lactancia, etc. Más adelante mencionaremos un
breve resumen.

1.3 LINEAMIENTOS DE LA LEGISLACIÓN DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y DE LA FAMILIA

EN EL PERÚ

a) Visión General de los Niños y Adolescentes y de la Familia en la Legislación

Nacional

El Código de Menores de 1962, sustentado en la doctrina de la situación irregular,

consideraba al menor un simple objeto a tutelar. Señalaba que el menor no delinque,
pero, contradictoriamente, se le inculpaba con base a un remedo sustitutivo: la
responsabilidad de autor basándose en su estilo de vida. Con el discurso de la
protección se pretendía legitimar el internamiento indicando que era una medida
tutelar para preservar la integridad del menor y protegerlo del contagio social,
declarándolo en peligro moral o material. Es al ratificarse la Convención sobre los
Derechos del Niño y contraer el compromiso de adecuar nuestra legislación interna
que se produce el cambio hacia la “doctrina de la protección integral”, conformada
por cuatro instrumentos internacionales adoptados y proclamados por la Asamblea
General de las Naciones Unidas: la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, las
Reglas de Beijing o Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia de Menores de 1985, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989
y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
o Directrices de Riad de 1990.

Así se da el gran paso en la consideración del menor como objeto de la “compasión

represión”, a la infancia-adolescencia como “sujeto pleno de derechos”. Es en este
marco que se elaborarán los dos últimos Códigos de los Niños y Adolescentes, que
contiene normas sobre el niño y el adolescente y sobre la familia.

1.4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

La Constitución es la ley fundamental de la organización de un Estado. Por ello, las
normas constitucionales tienen mayor jerarquía que las demás normas siguiendo un
orden taxonómico. Estas normas constitucionales sirven como principios rectores o
como base entre los poderes públicos y los ciudadanos en general con los aspectos
fundamentales del ordenamiento jurídico en lo civil, penal, social, familiar, económico,
político, etcétera; constituyendo la columna vertebral del pensamiento jurídico,
político, social y económico. Estas normas se van desarrollando y pormenorizando a
través de las leyes y disposiciones reglamentarias.

En conclusión, podemos decir que la Constitución, es la ley fundamental de la

organización de un Estado, es la ley máxima y estructural superior a todas las otras
normas legales (Ramírez, 1994: 7) y en la parte dogmática, se hace referencia a los
derechos, obligaciones, garantías, etc. de la persona y de los grupos sociales que ella
constituye.

Nos ocuparemos de las tres últimas Constituciones Políticas brevemente.

La Constitución Peruana de 1933

Promulgada el 09 de abril de 1933, siendo Presidente Constitucional el General Sánchez

Cerro. En su artículo 4º se refiere a la nacionalidad, siguiendo los sistemas del jus soli
y del jus consanguinis. A través de los arts. 51º y 52º protege al matrimonio, la familia
y la maternidad; asimismo defiende la salud física, mental y moral de la infancia; el
derecho del niño al hogar, a la educación, a la orientación vocacional, y a la amplia
asistencia cuando “se halle en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia”.
Para tal efecto reproducimos literalmente dichos artículos:

“Artículo 51.- El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la

ley”.

“Artículo 52.- Es deber primordial del Estado la defensa de la salud física, mental y
moral de la infancia. El Estado defiende el derecho del niño a la vida del hogar, a la
educación, a la orientación vocacional, y a la amplia asistencia cuando se halle en
situación de abandono, de enfermedad o de desgracia. El Estado encomendará el
cumplimiento de lo dispuesto en este artículo a organismos técnicos adecuados”.

La Constitución de 1979

Esta ley de leyes dedica todo un capítulo a la familia. Al respecto, el jurista Cornejo
Chávez expresa:

“… el que la Constitución de 1979 le haya dedicado un capítulo aparte y autónomo

puede significar un acierto sistemático, pero tampoco significa, por sí mismo, que esté
mejor o peor que la anterior. Creo, por eso, que juzgar lo que la Nueva Constitución
consigna sobre la familia depende no tanto de dónde están los artículos ni de cuántos
son, sino de lo que dicen, de cuál es el contenido de la normación constitucional de la
familia”.

Esta opinión permite tratar el grado de eficacia jurídica que tienen las normas. Si bien
es cierto la Constitución puede ser considerada como una “unidad”, algunas de sus
normas tienen más fuerza y eficacia que otras.

Al respecto el actual Vocal del Tribunal Constitucional, Dr. Gerardo Eto Cruz, entonces
catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Trujillo, señalaba
que las normas constitucionales de 1979 pueden ser de tres clases:

Primero: Normas Declarativas. Son formulaciones solemnes que proclaman los

principios fundamentales en que se asienta el orden estatal. Están concebidas como
pautas rectoras, programas de acción de todo régimen político, arquetipos ejemplares
y normativos de un buen gobierno. Entre ellas tenemos:

- El derecho de toda persona a alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su

bienestar y el de su familia (artículo 2, inciso 15).

- Amparo a la paternidad responsable (artículo 6).

- Derecho de la madre a la protección del Estado en caso de desamparo (artículo 7).

- Derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa (artículo 10).

- Derecho de la familia que no dispone de medios económicos suficientes a que sus
muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios públicos (artículo 11).

- Atención preferencial del Estado a necesidades básicas de la persona y la familia en

materia de alimentación, vivienda y recreación (artículo 18).

Segundo: Normas Operativas. No requieren ser reglamentadas. Cuentan con la

posibilidad real y jurídica de ser aplicadas inmediatamente. Así:

- Igualdad de derechos entre el varón y la mujer (artículo 2, inciso 2).

- Protección del matrimonio y la familia (artículo 5).

- Igualdad de derechos de todos los hijos (artículo 6).

- Deberes de padres de alimentar, educar y dar seguridad a los hijos (artículo 6).

- Deber de los hijos de respetar y asistir a los padres (artículo 6).

- Prohibición de toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza
de la filiación de los hijos (artículo 6).

- Derecho de los padres a intervenir en el proceso educativo, a escoger el tipo y centro

de educación de los hijos (artículo 23).

Tercero: Normas Programáticas. Su aplicación está supeditada a la legislación

ordinaria y su vigencia está condicionada a la reglamentación.

- Prisión por incumplimiento de deberes alimentarios (artículo 2, inciso 2).

- Establecimiento del patrimonio familiar (artículo 3).
- Pluralidad de formas de celebración del matrimonio (artículo 5).
- Creación de la sociedad concubinaria de bienes (artículo 9).
- Establecimiento de un sistema de asignación familiar (artículo 43).
Las normas constitucionales referidas a la familia aspiran a una sociedad justa que
satisfaga las necesidades de sus miembros; sin embargo, están supeditadas a factores
socioeconómicos que darán vigencia o no a normas.
La Constitución de 1993
La decimocuarta Carta Magna Política del Estado de 1993, elaborada por el Congreso
Constituyente Democrático (CCD), primero fue aprobado su proyecto por referendo
realizado el 31 de octubre de 1993, se promulga el 29 de diciembre de 1993 y entró en
vigencia el 11 de enero de 1994.

En el título I, capítulo II –De los Derechos Sociales y Económicos- la Constitución trata,

entre otros, el tema de la familia. Así, tenemos:

“Artículo 4°. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente,

a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad”.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por
la ley”.

“Artículo 5°. La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

“Artículo 6°. La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover
la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la
información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.

Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza
de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad”.
“Artículo 7°. Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y
la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La
persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental
tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención,
readaptación y seguridad”.

“Artículo 13°. La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona

humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia
tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación
y de participar en el proceso educativo”.

“Artículo 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria

del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido
que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial

mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni

desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

De la lectura los principios consagrados de estos artículos de la Constitución vigente no

difieren tanto de la Constitución de 1979. Pero, la actual atañe a la familia en una
combinación en los aspectos económico, laboral y educativo (trabajo de menores,
limitados físicos).

En cuanto a la paternidad responsable, en la Carta de 1979 se enunciaba en forma

general que el Estado amparaba la paternidad responsable, quedando así como un
mero principio. La Constitución de 1993, en cambio, señala específicamente, en su
artículo 6, las acciones que desarrollará el Estado para poner en marcha la política
nacional de población señalando sus implicancias educacionales, de comunicación y
salud.
En la Rama del Derecho Civil

Está por demás mencionar el Código Civil de 1852 que discriminó al menor
denominándolo “hijo ilegítimo”, al nacido fuera del matrimonio, apartándole del
patrimonio de sus padres.

El Código Civil de 1936, derogado el 13 de noviembre de 1984, mejoró la situación del

niño en relación al Código anterior, pero se mantenía la denominación de “hijo
legítimo” y de “hijo ilegítimo”. Este último heredaba el 50% de un legítimo de la
herencia de su progenitor.

El Código Civil de 1984 entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984 con carácter

supletorio del Código de los Niños y Adolescentes, constituyendo, además, el Libro III
“Derecho de Familia”. Considera la igualdad de los hijos; sin embargo, los clasifica en
matrimoniales y extramatrimoniales.

En la Rama del Derecho Procesal Civil

El Código de Procedimientos Civiles de 1912, contenía procedimientos especiales para

determinados actos atinentes para menores: emancipación, adopción, enajenación,
por necesidad y utilidad, etc.

El Código Procesal Civil de 1993, vigente desde el 28 de julio de 1993 un mes después
de la vigencia del Código de los Niños y Adolescentes (1992), sus normas pueden
aplicarse supletoriamente a éste.

En la Rama del Derecho Penal

El Código Penal de 1924, fue derogado por el Decreto Legislativo Nº 635. Este nuevo
Código Penal es promulgado el 03 de marzo de 1991 y publicado el 08 de abril del
mismo año. Este Código Penal ha venido derogando, modificando e incrementando
nuevas figuras penales hasta ahora.
El Libro Segundo: Parte Especial. Delitos, se ocupa de:

Daños al Concebido regulado en el Artículo 124-A.- que prescribe: El que causa daño
en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de un año ni mayor de tres.

Delitos contra la familia: Alteración o supresión de la filiación del menor (Art. 145º),
sustracción de menor (Art. 147º), inducción de fuga de menor (Art. 148º), instigación
o participación en pandillaje pernicioso (Art. 148º-A), omisión de prestación de
alimentos (Art. 149º).

Delitos contra la libertad: Trata de personas (Art. 153º), formas agravadas de la trata
de personas (Art. 153º-A).

Violación de la liberad sexual: Violación sexual (Art. 170º), violación sexual de menor
de edad (Art. 173º), Violación sexual mediante engaño (Art. 175º), tocamientos, actos
de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores (Art. 176º-A), acoso
sexual (Art. 176-B), formas agravadas (Art. 177°).

Respecto a estas figuras jurídicas es importante revisar los últimos cambios de las
normas jurídicas, por ejemplo el Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad, fue
modificado por la Ley N° 30838 que fue publicado el 11/07/2018 en los siguientes
términos: “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier
otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de
cadena perpetua.”

También esta misma Ley modifica el Artículo 183-B en los siguientes términos:
“Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales El que contacta con
un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para
proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve
años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2, 4 y 9 del artículo 36. Cuando la
víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, y medie engaño, la pena será
no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1,
2, 4 y 9 del artículo 36”.

Esta Ley N° 30838 en su artículo 4 modifica el artículo 5 de la Ley 30096, Ley de Delitos
Informáticos, en los términos siguientes:

“Artículo 5.- Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por
medios tecnológicos El que a través de internet u otro medio análogo contacta con
un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para
proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero,
será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del
Código Penal. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de
edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación conforme a los numerales 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del Código Penal”.

Proxenetismo: Favorecimiento a la prostitución (Art. 179º), usuario-cliente (Art. 179º-

A), rufianismo (Art. 180º), proxenetismo (Art. 181º), Explotación sexual comercial
infantil y adolescente en ámbito del turismo (Art. 181º-A), formas agravadas (Art. 181º-
B), publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad sexual a
menores (Art. 182º-A).

Ofensas al pudor público: Exhibiciones y publicaciones obscenas (Art. 183º),

pornografía infantil (Art. 183º-A).

Disposición común: Sanción con pena de autor al pariente cooperante (Art. 184 º).

El Libro Tercero: Faltas, se ocupa de:

Faltas contra las personas: Lesión dolosa y lesión culposa (Art. 441 º), maltrato de obra
(Art. 442 º).

Faltas contra las buenas costumbres: Faltas contra las buenas costumbres (Art. 450º).