Teorías de la argumentación jurídica: toma de decisiones y resolución de casos

“TEORIAS DE LA
ARGUMENTACION JURIDICA”
LA ARGUMENTACION JURIDICA
BUSCA EL RAZONAMIENTO Y LA REFLEXION
AMBITO DE APLICACION
PARA LA
PARA LA APLICACIÓN DE
PRODUCCION O LA DOGMATICA
NORMAS JURIDICAS A LA
ESTABLECIMIENTO JURIDICA
RESOLUCION DE CASOS
DE NORMAS
DOS FASES
SE OCUPAN DE: SUMINISTRA
FASE CRITERIOS PARA LA:
JUECES
PRELEGISLATIVA:
APARICION DE PRODUCCION
PROBLEMA SOCIAL PROBLEMAS DE DEL DERECHO
ORGANOS HECHOS Y
EN LA SOCIEDAD
ADMINISTRATIVOS O APLICACIÓN
DERECHOS DEL DERECHO
FASE PROPIAMENTE
LEGISLATIVA: SIMPLES PARA
UN PROBLEMA PASA PARTICULARES ORDENAR Y SISTEMATIZAR
A DISCUSIÓN DEL
UN SECTOR DEL
PARLAMENTO
ORDENAMIENTO JURIDICO
TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 2

LA TOPICA Y EL RAZONAMIENTO JURIDICO
EL CONTEXTO DE APARICION DE LA TOPICA JURIDICA

Rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos
A principios de los años 50

R. Curtius - Europaische Literatur und Lateinisches Mittelalter (1948)
Theodor Viehweg – Topik und Jurisprudenz (1953)
Edward H. Levi – An introduction to Legal Reasoning (1951)
o La contraposición entre tópica y lógica es una de las ideas centrales de Viehweg
o Se trata de un razonamiento de caso a caso, de lo particular a lo particular

Para Edward H. Levi es un proceso con tres pasos:
Se descubren La regla de derecho Esa regla de

semejanzas implícita en el primer derecho se aplica
entre los casos caso se hace expresa al segundo caso
El Derecho se configura como un SISTEMA ABIERTO así:
Circunstancia
excepcional (en
cuanto a la aplicación
El concepto se va construyendo Pude llegar a del mismo)
a medida que se comparan los modificarse de
casos A
Regla General

DESARROLLO HISTORICO Y
CARACTERÍSTICAS DE LA TOPICA
ARISTOTELES - TÓPICA CICERON - TÓPICA
Los argumentos parten de lo Trata fundamentalmente de formular y

simplemente opinable o verosímil – aplicar un catalogo de tópicos (lugares
Endoxa. El trata de elaborar un Teoría. comunes, puntos de vista generales)
o LA TOPICA ES EL ARTE DE HALLAR LOS ARGUMENTOS
CARACTERISTICAS:
ES UNA TECNICA DEL
PUNTO DE VISTA DE SU OBJETO PENSAMIENTO PROBLEMÁTICO
LO CENTRAL ES EL LUGAR COMUN

PUNTO DE VISTA DEL INSTRUMENTO
O CONOCIDO COMO TOPOS
PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE ACTIVIDAD ES UNA BUSQUEDA Y EXAMEN DE

PREMISAS

THEODOR VIEHWEG
Un problema es, para Viehweg, “toda cuestión que aparentemente permite mas de una respuesta y que
requiere necesariamente un entendimiento preliminar conforme al cual toma el cariz de cuestión que hay
que tomar enserio y a la que hay que buscar una única respuesta como solución.
Entonces la TOPICA debe servir para resolver APORIAS o problemas que no es posible apartar.
Técnica del Que inicia

pensamiento
Aporía
Tópica Es la con una
problemático
Para que
luego
Encontrar una Se de orientaciones

A fin de
respuesta en función a topos
Pero, ¿Qué es un APORIA?, es un razonamiento en el que, a partir de algo de apariencia evidente, se
deduce una conclusión manifiestamente falsa. Por ejemplo: En la ética se encuentran aporías como esta:
¿existe la libertad para no ser libre? La aporía inversa puede observarse en la filosofía de Sartre: la
necesidad o ananké de los humanos es proyectarse a la libertad y ser libres (comúnmente, si se descarta la
dialéctica, la necesidad o ananké se considera como un opuesto a la libertad).
THEODOR VIEHWEG
Javier Dorantes Díaz, define la tópica de la siguiente manera, “la tópica es un técnica del
pensamiento que tiene como finalidad resolver un problema (aporía), analizar las distintas
alternativas de solución (topoi) y como fundamento el reconocimiento general o el sentido
común (endoxa).”
Los topoi son puntos de vista mas o menos arbitrarios que pueden ser empleados de manera
adecuada o inadecuada, dependiendo de la selección y que dan distintas soluciones según el
caso.
Viehweg se refiere a los tópicos como signos pragmáticos que siempre se refieren a un
contexto situativos y los diferencia en dos:
Tópicos de fin Tópicos de alcance
alcance general particular
Rigen para cualquier
problema pensable y
Útiles para determinado
suponen generalizaciones Servir a la discusión de circulo de problemas.
aplicables en cualquier problemas, facilitando la
campo. invención
THEODOR VIEHWEG
La critica principal para la tópica según, Chaim Perelman se funda en la supuesta vaguedad de los
tópicos, característica que permite a las partes invocar en un mismo conflicto a uno u otro,
dependiendo de los resultados que desee cada parte, y Struck responde a la critica anterior desde
un punto de vista dogmático y afirma que ninguna regla de derecho ni ningún valor son absolutos y
que consecuentemente hay situaciones en que cualquier regla debe quedar limitada y un valor a
ceder consideraciones que en alguna ocasión determinada le sobrepasan.
Para una mejor comprensión sobre las ideas de Struck Perelman menciona el siguiente ejemplo:
Así, aunque la libertad de palabra se considera como un valor prioritario en la

constitución americana, se admite, sin embargo, que no se puede permitir su ejecución
cuando determina un peligro inminente. El que grita “fuego” en un teatro lleno de gente
y lo hace para provocar pánico, no puede argüir (disputar) su derecho a la libertad de
palabra para sustraerse en la acción judicial.

THEODOR VIEHWEG
Viehweg introduce una distinción principal entre tópica formal y tópica material.
LA TOPICA FORMAL Tópica material
Que vendrían a ser catálogos Son los tópicos argumentativos

vigentes para cada época. usados en diversas
circunstancias que sirven para el
A los que se acude en busca descubrimiento y la
de auxilio fundamentación
Viehweg les llama:

Viehweg la “tópica de primer
“repertorios de puntos de
grado”
vista”
Según Viehweg la función principal de los tópicos es la de argumentar, para la discusión, para la
solución o el entendimiento de problemas. Los tópicos tienen un valor pragmático. Muchas veces
éstos pueden ser arbitrarios, por lo que se debe poner atención para ver cuál es el más
adecuado. De esta forma tenemos que existe la tópica de primer grado y la tópica de segundo
grado. La primera es cuando elegimos la mas adecuada al problema y la segundo es cuando ya
existe un catálogo de tópicos, que es cuando ya exista un cierto consenso.
THEODOR VIEHWEG
o Podemos concluir diciendo que para VIEHWEG, LA TOPICA es la técnica del

pensamiento problemático, o también se podría llamarlo, la técnica de
pensamiento orientada a problemas.
o Para Manuel Atienza, el merito fundamental de Viehweg no es el haber

construido una teoría, sino haber descubierto un campo para investigación.

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
La tesis fundamental de Chaim Perelman consiste en que se puede formular una
noción valida de justicia de carácter puramente formal.
“se debe tratar igual a los seres pertenecientes a una misma categoría”
Esta vendría una regla de carácter formal. Pero para poder establecer que seres
pertenecen a la misma categoría Perelman distingue 6 criterios (tipos de sociedad y
de ideologia).
1. A cada uno lo mismo

2. A cada uno lo atribuido por la ley
3. A cada uno según su rango
4. A cada uno según sus méritos o su capacidad
5. A cada uno según su trabajo
6. A cada uno según sus necesidades

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
L A N O U V E L L E R H E T O R I Q U E T R A I T E D E TA R G U M E N TAT I O N - 1 9 5 8
Perelman parte de la distinción básica de Aristóteles:
Razonamiento analítico Razonamiento

o lógico formal dialectico o retorico
Se sitúa en este
razonamiento
Es necesario ampliar la definición

aristotélica de oratoria planteando
que la retórica estudia las técnicas
discursivas que tratan de “provocar y
de acrecentar la adhesión de los
espíritus a tesis que se presentan
asentimiento.

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
o Su objetivo principal es el de ampliar el campo de la razón mas allá de los
confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empíricas, lo
que realmente le interesa es la estructura y la lógica de la argumentación y no
los aspectos psicológicos.
o Perelman le concede gran importancia a la noción de AUDITORIO
Perelman y Olbrecht dividen el estudio de la teoría de la argumentación en tres partes:
Los presupuestos o
Los puntos o tesis Las técnicas
limites de la
de partida argumentativas
argumentación

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
Los presupuestos de la argumentación – “la existencia de un lenguaje común”
Perelman distingue tres elementos en la argumentación:
Discurso Orador Auditorio
Conjunto de todos
Deliberativo: cuando ponderan aquellos en quienes el
Argumentación orador quiere influir
persuasiva: con su argumentación
Vale para un
Judicial: cuando juzgan conductas
auditorio particular
Epidictico: disfrutan como

Argumentación espectador pasivo el desarrollo
convincente: se oratorio
pretende valida para
todo ser de razón
LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
El punto de partida de la argumentación
se distinguen tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de premisas
Auditorio universal Auditorio particular
Objetos relativo a lo real Objetos relativo a lo preferible
o Hechos: suscitan una

adhesión tal del auditorio o Valores: suponen una actitud
universal sobre la realidad y no pretenden
o Verdades: uniones de hechos valer para el auditorio universal
o Presunciones: pueden o Jerarquías: valor de algo
justificarse ante el auditorio o Lugares de los preferible: tópicos
universal
La selección cumple un efecto de atribuir presencia a los elementos

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
Técnicas argumentativas – “La construcción de la realidad”
Argumentos cuasilógicos contradicción, identidad completa y parcial, transitividad
o Identidad completa: por un lado las definiciones pueden justificarse

Contradicción: sobre una con ayuda de argumentaciones, o las definiciones son en ellas
base lógica la mismas argumentos.
contradicción no cabe en Ejemplo: “un niño es un niño” el primero es puramente formal, y
el discurso, sin embargo corresponde a lo que en general entendemos como ‘niño’. Pero, el
en términos retóricos la segundo refleja lo que predicamos de un niño: que es frágil, que requiere
contradicción no tiene de cuidado, que no tiene suficientemente discernimiento
porque quedar fuera de o Identidad parcial: distinguimos regla de justicia y reciprocidad
este. Ejemplo: no hagas a los demás lo que no quieres que te hagan a ti.
Ejemplo: - Lo que
llamamos “realidad”
depende y no depende Transitividad: son aplicable cuando existen relaciones de solidaridad y
del sujeto cognoscente – antagonismo, también cuando se trata de ordenar seres o
➢ Kant responde: algo acontecimientos sobre los que no cabe confrontación directa
es causa o efecto. ejemplo: “los amigos de tus amigos son mis amigos”
➢ Ley de causa y efecto

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
Argumentos basados en la estructura de lo real
Son distintos tipos de enlaces que realizamos, ya sea de sucesión (como el nexo causal o el nexo
teleológico – relación medio-fines) o enlaces de coexistencia, como de la persona con sus actos, o lo que
corresponde al argumentum ad verecundiam, que valida un argumento por provenir o basarse en alguna
autoridad.
Ejemplo: Dios no hace disparates
Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real
En tercer lugar están los enlaces que fundamentan la estructura de lo real, en lo que se tiene en
consideración el papel que juega el ejemplo, la ilustración o el modelo, como por otra parte también lo que
sería un argumento analógico, que puede hacer uso de la metáfora, u otros.

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
Argumentos de disociación Perelman nos dice:
“Por procedimientos de enlace entendemos aquellos esquemas que unen elementos distintos y
permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien estructurarlos, bien
valorarlos positiva o negativamente. Por procedimiento de disociación comprendemos aquellas
técnicas de ruptura cuyo objetivo es disociar, separar, desolidarizar, elementos considerados
componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de
pensamiento; la disociación tendrá por resultado modificar semejante sistema variando ciertas
nociones que constituyen sus piezas maestras. De ahí que estos procedimientos de disociación
sean característicos de todo pensamiento filosófico original”
Ejemplo del Estado: el Estado ¿debería entrar seriamente en la competencia con las demás
empresas, poseyendo él mismo muchas empresas de interés nacional? Y si acaso se despoja de
muchas empresas que poseía hasta ahora ¿no debería conservar las empresas de suministro
básico de la población como electricidad, transporte, y otros; como, por otra parte, no debería
conservar también ciertas instituciones de educación, a nivel primario, medio y superior?
Pues bien, como observamos, respecto de la noción de ‘Estado’ cada agrupación política hace sus
asociaciones o disociaciones respecto de la noción en cuestión

LA NUEVA RETORICA
CHAIM PERELMAN
▪ Com o idea podemos de du ci r que la nueva retori ca e s l a form a en la que
construimos l a realidad argumentativamente, en l o que se basaría la regla
de justi cia, y como nos trata de expli car M anuel Atienza diciendo que l a la
justi cia j uega un papel deci sivo en el ordenamiento de las relaciones
humanas y de la organi zaci ón de la soci edad, y, de otro lado, hay una
forma correspondiente de argumentar : precisamente l a de la regla de
justi cia, tambi én l o que tiene que ver con el argumento de reciprocidad, d e
simetría, de comparación .
▪ Perelman toma muc ho e n cuenta l os raz onamientos prácti cos tal y como
se presentan en la realidad .
▪ En la nueva retori ca d e Perelman, el auditori o tiene un papel impor tante y
consideran a los valores como el centro del pensamiento jurídico
▪ La l ógi ca jurí dica, especialmente la j udi cial, se presenta, e n concl usi ón, no
como una lógica formal, sino como una argumentaci ón, que depende de la
manera en que l os legi slad ore s y l os jueces conciben su mi si ón y d e la
idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad.

TEORÍA DE LA ARGUMENTACION
TOULMIN
“LOS USOS DE LA ARGUMENTACIÓN ”
Toulmin parte de la idea de que la lógica es algo que tiene que ver con la manera como los
hombre piensan, argumentar e infieren de hecho y constata que la ciencia lógica se
presenta como una disciplina autónoma y despreocupada de la practica.
Argumentación Razonamiento Argumento
La actividad total de Actividad central de

plantear pretensiones, presentar las razones Primer
Segundo
ponerlas en cuestión, a favor de una sentido:
sentido:
respaldarlas produciendo pretensión La secuencia
Interacciones
razones, criticando esas de
humanas a
razones, refutando esas pretensiones
través de las
criticas, etc. y razones
cuales se
formulan, encadenadas
debaten y/o que
se da vuelta a establecen el
tales tramos contenido y la
del fuerza de la
razonamiento. proposición.

TEORIA DE LA ARGUMENTACION
TOULMIN
MODELO SIMPLE DEL ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS

PRETENSION RAZONES GARANTIA RESPALDO
Hechos
Punto de Permite o autoriza Esta presupuesto
específicos del
partida el paso de unos en la garantía
caso
enunciados a
otros para obtener
X tiene el resultado
derecho a X es el único
recibir hijo de Y, quien En nuestro caso
Los hijos suceden
Herencia falleció sin seria Art. 660 del
a los padres
dejar código civil
cuando estos han
testamento.
fallecido sin dejar
testamento

TOULMIN
RESPALDO
GARANTIA
RAZONES PRETENSION

TOULMIN
MODELO GENERAL – LA FUERZA DE LOS ARGUMENTOS
Condiciones de refutación
Cualificadores modales
Presumiblemente, plausiblemente,
según parece, etc.

TOULMIN
Art. 660 del código civil
Los hijos tienen derecho a suceder a

sus padres.
X tiene
derecho a
X es hijo de Y presumiblemente
recibir
Herencia
Salvo que X incurra en

causa de desheredación
o Todos los elementos de la argumentación están conectados entre si, y

forman una fuerte dependencia
TEORIADE LA ARGUMENTACION
TOULMIN
TIPOS DE ARGUMENTOS
El respaldo para la garantía incluye la información
SUBTANCIALES expresada en la conclusión
El respaldo para la garantía no contiene la información

ANALITICOS expresada en la conclusión
TIPOS DE FALACIAS
argumentar en su favor con razones cuyo significado es igual al
falta de razones de la pretensión original
la prueba que se presenta a favor de la pretensión no es
razones irrelevantes directamente relevante para la misma
Las razones de la pretensión son correctas, pero, inadecuadas para
razones defectuosas establecer la pretensión específica en cuestión
la garantía en cuestión no es comúnmente aceptada

Suposiciones no garantizadas
una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta
ambigüedades gramatical o error de énfasis.
TEORÍA DE LA ARGUMENTACION
TOULMIN
ARGUMENTACION JURIDICA
o Cualquier decisión jurídica implica una línea compleja de razonamiento, pues tal
decisión no puede verse como un fin último sino, por el contrario, como un paso
en el proceso continuo de decidir disputas sociales en el foro del derecho
o Los argumentos pueden ser comparados con litigios jurídicos, las pretensiones
que hacemos y a favor de las que argumentamos en contextos extrajurídicos,
con pretensiones hechas ante los tribunales, mientras que las razones que
presentamos para justificar cada tipo de pretensión pueden ser comparadas
entre sí.

TOULMIN
Toulmin nos dice:
o “Nuestras pretensiones extrajurídicas tienen que ser justificadas no ante

sus majestades los jueces, sino ante el tribunal de la razón”.
o Toulmin se propone desplazar el centro de atención de la teoría lógica a

la práctica lógica, no le interesa una “lógica idealizada”, sino una lógica
operativa o aplicada (working lógico); y para efectuar esa operación elige
como modelo, no la geometría, sino la jurisprudencia.
o Para Toulmin la argumentación debe verse como una interacción humana

TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
LEGAL REASONING AND LEGAL THEORY – 1978
o Su teoría trata de armonizar la razón practica kantiana con el escepticismo
humano, así construye una teoría descriptiva como normativa, entre una teoría
del derecho ultrarracionalista y una irracionalista.
o Para maccormick justificar una decisión jurídica es dar razones que muestren
que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el derecho.
o Lo que la lógica determina es la obligación del juez de fallar en el sentido

indicado, pero no es el fallo del juez en si, porque la orden de un juez de hacer o
no hacer algo no es ya un producto lógico, aunque lo que justifique esa decisión
sea precisamente un razonamiento lógico deductivo.
Una decisión jurídica tiene que estar justificada internamente y externamente
Justificación deductiva
La justificación deductiva se produce en el contexto de razones subyacentes que pueden
pesar mas que el deber de hacer justicia

TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
DIVISION CUATRIPARTITA DE LOS CASOS DIFICILES

PROBLEMAS DE INTERPRETACION
Se sabe cual el la norma aplicable pero esta admite mas de un punto de vista
Norma: se prohíbe la sólo los nacionales

discriminación en el Reino británicos tienen
pero
Unido sobre la base de color, derecho a obtener una
raza, origen nacional o étnico vivienda protegida
La norma podría interpretarse así:
que discriminar por razón de que discriminar por razón de

origen nacional origen nacional (pero sin
(incluyendo la nacionalidad incluir la nacionalidad
actual) es ilegal actual) es ilegal

TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
PROBLEMAS DE RELEVANCIA
Como ha de interpretarse determinada norma si no existe una tal norma aplicable al caso, es
decir El juez no sabe si hay o no normas relevantes que se puedan aplicar al caso
¿X debe indemnizar a Y?
- X vende gaseosa en mal estado a Y
- Y se enferma por la gaseosa O
- X debe indemnizar a Y ¿La empresa de gaseosas debe
indemnizar a Y?
PROBLEMAS DE PRUEBA
No hay acuerdo sobre el supuesto de hecho, bien porque no se sabe qué pasó, o porque el
acusado niega los hechos, o porque no hay suficientes pruebas.

TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
PROBLEMAS DE CALIFICACION O HECHOS

SECUNDARIOS
Hay acuerdo sobre los hechos, pero no se sabe si los hechos cubren el supuesto de hecho de
la ley
¿El adulterio, incluyendo la ¿El adulterio, sin

NORMA: el adulterio utilización de técnicas de O incluir la inseminación
pero
es causal de divorcio inseminación artificial es artificial, es una
una causal de divorcio? causal de divorcio?
Los problemas de calificación son problemas facticos porque requieren de

razonabilidad

TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
LA JUSTIFICACION DE CASOS DIFICILES - EL REQUISITO DE UNIVERSALIDAD
La universalidad es un requisito de tipo lógico, que no tiene que ver con que una
norma sea más o menos específica
JUSTIFICACION INTERNA
En la justificación interna rige el principio de universalidad. La norma que

se quiere aplicar tiene que ser universal. Aquí rige el principio de justicia
formal, que vendría a decir: Si tratamos a X de tal manera, entonces
todos los casos iguales a X han de ser tratados de igual forma. Una
decisión que viole tal principio tiene que ser rechazada.

TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
las decisiones jurídicas tienen que tener sentido tanto en relación con el sistema
jurídico de que se trate como en relación con el mundo.
Que una decisión tenga sentido en relación con el sistema significa que satisfaga
los requisitos de consistencia y de coherencia.
JUSTIFICACION EXTERNA
Ajuste de la decisión con el sistema, y el ajuste con el mundo
Una serie de normas, o una norma,

consistencia cuando se basa en
es coherente si puede subsumirse
premisas normativas que no
bajo una serie de principios
entran en contradicción con
generales o de valores que, a su vez,
normas válidamente
resulten aceptables en el sentido de
establecidas.
que configuren.
TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
ARGUMENTOS CONSECUENCIALISTAS
Distinción entre resultado y consecuencias:
Resultado: El resultado Consecuencia: son los estados de

de la acción del juez al cosas posteriores al resultado y
decidir un caso consiste conectados con él
en producir una norma
válida Consecuencias Consecuencias
conectadas con que no están
el resultado conectadas
“Los argumentos
consecuencia X se suicida por la
listas son desesperación de X se vuelve
hipotéticos pero saber que le alcohólico y muere
no probabilistas” quitaran su casa al atropellado
no poder pagar
TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
La única respuesta correcta – los limites de la racionalidad practica
A favor de una acción debe darse algún tipo de razón, bien sean razones valorativas o bien
razones finalistas.
Entre las razones que se dan a favor de una acción puede haber conflicto, y ello hace que
deban existir también razones de segundo orden que impliquen principios cuya validez se
extiende a lo largo de momentos diferentes y que sean aplicables imparcialmente a
diferentes agentes y casos
no cabe pretender que existe “un no se puede justificar

único sistema de principios racionalmente una opción entre
prácticos y valores que sea, frente principios y sistemas de vida
a todos los demás, suprema y basándose sólo en la racionalidad
perfectamente racional”

TEORÍA INTEGRADORA
NEIL MACCORMICK
 Neil Maccormick parte de lo particular a lo universal.

 Su planteamiento pretende ser equilibrado, buscando la
razonabilidad entre la racionalidad matemática y la
irracionalidad.
 También trata de conjugar racionalidad y pasiones humanas.
 Para Maccormick el razonamiento jurídico es un caso
altamente institucionalizado del razonamiento moral.
Neil maccormick nos dice: “dentro de los casos difíciles (en los cuales no
encontramos otro modo de decidir), es razonable apelar a las consecuencias de
una decisión para resolver el caso.

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
T H E ORI E DE R JURI STI SC H EN A RG UM ENTATI ON - 1 97 8
ROBERT desarrolla una teoría procedimental de la racionalidad.
Nos dice: un enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el resultado

de un procedimiento
Robert, estudia la teoría del discurso de Habermas al cual caracteriza como una teoría
procedimental; de ahí viene el Discurso Racional.
¿Qué es la argumentación jurídica?
Robert Alexy
La Argumentación Jurídica es una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones
tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científico-jurídica. De lo que
se trata en esta actividad lingüística es de la corrección de los enunciados
normativos… Será conveniente designar tal actividad como “discurso”, y, puesto que se
trata de la corrección de enunciados normativos, como “discurso práctico”. El discurso
jurídico es un caso especial del discurso práctico general.”

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
EL DISCURSO PRACTICO GENERAL
Reglas Fundamentales
Comunicación lingüística en que se trate de

la verdad o de la corrección
Principio de no contradicción: Ningún hablante puede contradecirse
Principio de sinceridad: Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree
Principio de justicia formal: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a

debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a a en todos los
aspectos relevantes.
Principio de coherencia: Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con
distintos significados.

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas de la Razón
Sirven para garantizar la racionalidad del

discurso
Regla “Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser
General que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación”
A. Quien pueda hablar pude tomar parte en el discurso
B. a) Todos pueden problematizar cualquier aserción.

Requisitos
de la
b) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
situación c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
del habla
C. A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados

en (2.1) y (2.2.), mediante coerción interna o externa al discurso

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas sobre la carga de la
Argumentación
La idea es que la argumentación debe seguir un hilo: si alguien pretende apartarse

del hilo general del discurso, o poner en duda elementos anteriormente aceptados,
debe de justificar su postura.
➢ Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B,
está obligado a fundamentarlo.
➢ Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe
dar una razón para ello.
➢ Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en
caso de contrargumentos.
➢ Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una
anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo
esa afirmación o manifiesto.

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
X vendió gaseosa en mal estado a Y
Que no esta tan claro que X

Abogado defensor dice haya vendido gaseosa en
mal estado a Y
Debe fundamentar El abogado niega algo que

lo que dice Sale de ilación
anteriormente aceptó
Una prueba
nueva
DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Las formas de los Argumentos

Robert señala dos formas de argumentar
Por referencia a una O señalando las
Regla (R) consecuencias de la
Norma (N)
o A ha mentido Al mentir, A causa sufrimiento

T F innecesario
R R o Es malo mentir Es malo causar sufrimiento
innecesario
N N
o A ha actuado mal A ha actuado mal
Donde:
T: supuesto de hecho
F: consecuencia
R: regla
N:norma TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 42
DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas de fundamentación
parten todas del principio de universalidad

Garantizar a través de su Cumplir la finalidad
principio de generalizabilidad
génesis social e individual del discurso practico
1. Cualquiera debe poder 1. si aunque originariamente

estar de acuerdo con las se pudiera justificar
consecuencias de las racionalmente, sin embargo
reglas afirmadas o ha perdido después su Hay que respetar
presupuestas por él para justificación, o los límites de
cualquier otro. 2. si originariamente no se
realizabilidad
2. Cada uno debe poder estar pudo justificar
de acuerdo con cada regla. racionalmente y no se realmente dados
3. Toda regla debe poder pueden aducir tampoco
enseñarse en forma nuevas razones que sean
abierta y general suficientes

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas de Transición
posibilidad de tránsito o cambio de niveles discursivos
por problemas lingüísticos o conceptuales
1. Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible

pasar a un discurso teórico.
pasar a discurso de análisis del lenguaje.
pasar a un discurso de teoría del discurso

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas y formas de
justificación interna
o Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo

menos una norma universal.
o La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma
universal, junto con otras proposiciones.
Pero estas resultan insuficientes para casos complicados, por eso Robert
da una forma mas general
1. Quien comete asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión mayor.
2. Quien mata alevosamente, comete un asesinato.
3. Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro, actúa alevosamente.
4. Quien mata a una persona mientras está dormida, se aprovecha de su estado de
indefensión.
5. X mató a Y mientras este último estaba dormido.
6. A X se le debe imponer la pena de reclusión mayor.
DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas y formas de
justificación externa
Justificación de las premisas
Reglas y formas de la interpretación
1. Los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la

voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que
puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros
argumentos.
2. La determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar
según reglas de ponderación.
3. Hay que tomar en consideración todos los argumentos que sea posible proponer y
que puedan incluirse por su forma entre los cánones de la interpretación.

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas de la argumentación
dogmática
• Estabilización
Funciones que le atribuye • Progreso
Robert Alexy a la dogmática • Descarga
jurídica • Técnica
• Control
• Heurística
• Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda, debe ser fundamentado

mediante el empleo, al menos, de un argumento práctico de tipo general.
• Todo enunciado dogmático debe poder pasar una comprobación sistemática,
tanto en sentido estricto como en sentido amplio.
• Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados.

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
Reglas sobre el uso de • Cuando pueda citarse un precedente a favor

precedentes o en contra de una decisión, debe hacerse.
• Quien quiera apartarse de un precedente
asume la carga de la argumentación.
Aplicar una NORMA
Formas de argumentos
jurídicos especiales
EL ARGUMENTO E LA REDUCCIÓN AL
LA ANALOGÍA
CONTRARIO ABSURDO

DISCURSO RACIONAL
ROBERT ALEXY
 Alexy nos dice que para que la ley o decisión sean correctas han
de seguir unos procedimientos racionales.
 Los problemas en la determinación del derecho, para Alexy,
pueden provenir de problemas sobre hechos (discurso teórico),
de problemas conceptuales o lingüísticos (discurso de análisis
del lenguaje), o de problemas sobre los principios morales
(discurso sobre teoría del discurso).
 Así para que el proceso de discusión funcione correctamente se
tiene que distinguir bien estos niveles y se debe de garantizar
que se pueda pasar de un nivel a otro con facilidad.
 La teoría de Robert Alexy esta basada en un concepto de
racionalidad que gira mas que todo sobre 6 principios:
consistencia, ciencia, revisabilidad, coherencia, generalidad y
sinceridad.
 El discurso jurídico de Alexy no se dirige a argumentar sin mas la
racionalidad de la decisión, sino a fundamentar racionalmente
esa decisión dentro del ordenamiento jurídico

BIBLIOGRAFÍA
 Las razones del derecho, teorías de la argumentación, Manuel

Atienza
 Sobre la analogía en el derecho, ensayo del análisis de un
razonamiento jurídico, Manuel Atienza
 Teoría de la argumentación jurídica, teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica, Manuel Atienza
 Argumentación jurídica, Luis Manuel Sánchez Fernández
 La tópica, Francisco Javier Dorantes Díaz
 5 ensayos de sociología jurídica, Gomes Padilla
 Pensar el derecho desde el problema Theodor Viehweg: tópica y
sistema en la historia del derecho, Mariano G. Morelli
 Consultor magno, Mabel goldstein
 Diccionario enciclopédico Grijalbo

BIBLIOGRAFÍA VIRTUAL
 Encyclopædia Britannica CD 99 Multimedia Edition Chaïm

Perelman
 FR. GORPHE, Les décisions de justice, Presses universitaires
de France, 1952 (TRADUCIDO)
 www.plataforma.uchile.cl L OS LÍMITES DE LA ARGUMENTACIÓN
 www.plataforma.uchile.cl Retórica: en torno al modo de ser
argumentativo del hombre
 Campus virtual de la USMP , TEMA: teorías de la
argumentación jurídica
 http://es.wikipedia.org/
 http://www.bibliojuridica.org/libros
 http://www.universia.com.pe/portaljuridico

Teorías de la argumentación jurídica: toma de decisiones y resolución de casos

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“TEORIAS DE LA

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 2

EL CONTEXTO DE APARICION DE LA TOPICA JURIDICA

A principios de los años 50

Theodor Viehweg – Topik und Jurisprudenz (1953)

Edward H. Levi – An introduction to Legal Reasoning (1951)

o La contraposición entre tópica y lógica es una de las ideas centrales de Viehweg

o Se trata de un razonamiento de caso a caso, de lo particular a lo particular

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 3

Se descubren La regla de derecho Esa regla de

El Derecho se configura como un SISTEMA ABIERTO así:

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 4

ARISTOTELES - TÓPICA CICERON - TÓPICA

Los argumentos parten de lo Trata fundamentalmente de formular y

o LA TOPICA ES EL ARTE DE HALLAR LOS ARGUMENTOS

LO CENTRAL ES EL LUGAR COMUN

PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE ACTIVIDAD ES UNA BUSQUEDA Y EXAMEN DE

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 5

Técnica del Que inicia

Encontrar una Se de orientaciones

Así, aunque la libertad de palabra se considera como un valor prioritario en la

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 8

Que vendrían a ser catálogos Son los tópicos argumentativos

Viehweg les llama:

o Podemos concluir diciendo que para VIEHWEG, LA TOPICA es la técnica del

o Para Manuel Atienza, el merito fundamental de Viehweg no es el haber

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 10

1. A cada uno lo mismo

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 11

Perelman parte de la distinción básica de Aristóteles:

Razonamiento analítico Razonamiento

Es necesario ampliar la definición

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 12

o Perelman le concede gran importancia a la noción de AUDITORIO

Perelman y Olbrecht dividen el estudio de la teoría de la argumentación en tres partes:

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 13

Discurso Orador Auditorio

Epidictico: disfrutan como

Auditorio universal Auditorio particular

Objetos relativo a lo real Objetos relativo a lo preferible

o Hechos: suscitan una

La selección cumple un efecto de atribuir presencia a los elementos

o Identidad completa: por un lado las definiciones pueden justificarse

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 16

Ejemplo: Dios no hace disparates

Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 17

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 18

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 19

Argumentación Razonamiento Argumento

La actividad total de Actividad central de

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 20

MODELO SIMPLE DEL ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 21

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 22

MODELO GENERAL – LA FUERZA DE LOS ARGUMENTOS

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA 23

Art. 660 del código civil

Los hijos tienen derecho a suceder a

Salvo que X incurra en

o Todos los elementos de la argumentación están conectados entre si, y

El respaldo para la garantía no contiene la información

la garantía en cuestión no es comúnmente aceptada