AÑO lxxXI N° 188 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-E

BUENOS AIRES, argentina - Martes 3 de octubre de 2017 ISSN 0024-1636

El plazo de caducidad
en la compensación económica
Néstor E. Solari

SUMARIO: I. Introducción.— II. Desarrollo.— III. Momento a partir del cual comienza a correr el plazo.— IV. Conclusiones.

El plazo de caducidad de seis meses para las hipótesis del divorcio y de las unio-
nes convivenciales.
es exiguo. El tiempo breve establecido
coloca al supuesto beneficiario en la ne- Si los cónyuges se han divorciado, se esta-
blece que “La acción para reclamar la com-
cesidad de recurrir al proceso judicial en pensación económica caduca a los seis meses
forma casi inminente, desconociendo las de haberse dictado la sentencia de divorcio”
(último párrafo del art. 442, Cód. Civ. y Com.).
particularidades y dificultades que pue-
den presentarse en tan breve período. Como se ha señalado, se establece una regla
temporal que habilita la solicitud por parte de
uno de los cónyuges, fijando como límite para su
reclamo un lapso de hasta seis meses tras haber
I. Introducción adquirido firmeza la sentencia de divorcio  (3).
La compensación económica es uno de los ins- Tratándose de una declaración de nulidad
titutos que ha sido incorporado al derecho ar- matrimonial, se remite al plazo fijado para
gentino, a partir de la vigencia del nuevo Código el divorcio (conf. arts. 428 y 429 Cód. Civ. y
Civil y Comercial. Es aplicable tanto al matri- Com.). Es decir, se aplica el plazo de seis me-
monio (1) como a las uniones convivenciales (2). ses, antes señalado.
Presenta particularidades propias y perfiles A su turno, si ha cesado la unión conviven-
específicos que impiden establecer parámetros cial, la ley determina: “La acción para recla-
generales y comunes a todas las legislaciones mar la compensación económica caduca a los
extrajeras, diferenciándose según las circuns- seis meses de haberse producido cualquiera
tancias fácticas del derecho de familia de cada de las causas de finalización de la conviven-
país. Muchos aspectos y cuestiones surgen a cia enumeradas en el art. 523” (conf. último
partir de su inclusión en el derecho argentino, párrafo del art. 525, Cód. Civ. y Com.).
que irán perfilándose desde el ámbito doctrina-
rio y jurisprudencial. En consecuencia, de conformidad a lo indicado,
el plazo de caducidad establecido es de seis me-
El objeto del presente trabajo es reflexio- ses, para todas las situaciones antes descriptas.
nar sobre una de dichas cuestiones: el plazo
de caducidad impuesto por el legislador para Es decir que la ley impone un limitado período
ejercer el derecho. de tiempo para el ejercicio del derecho a deman-
dar la compensación económica y en caso de no
II. Desarrollo hacerlo se aniquila la posibilidad de reclamo (4).
II.1. El plazo de caducidad II.2. Caducidad y prescripción
La ley establece un plazo de caducidad, El plazo establecido por la ley es de caduci-
tanto para la nulidad del matrimonio, como dad y no de prescripción.
Algunos autores han expresado su dis-
conformidad con la utilización del término
“caducidad”, entendiendo que, en realidad,
debió referirse a “prescripción”.
En este sentido se dijo que aunque la ley
refiere a la caducidad de la acción, en reali-
dad se pierde el derecho a formular esta re-
clamación (5). De ahí que se haya sostenido
que, en verdad, debió reemplazarse el térmi-
no “caduca” por “prescribe”, ya que la norma
se refiere a una acción y no a un derecho (6).
Fuera de ello, lo cierto es que la ley refiere
a la caducidad del derecho, para solicitar el
correspondiente reclamo de la compensación
económica.
El art. 2569, Cód. Civ. y Com., refiere al
ejercicio efectivo de la acción para impedir
la caducidad del derecho, en los siguientes
términos: “Impide la caducidad: a) el cumpli-
miento del acto previsto por la ley o por el
acto jurídico; b) el reconocimiento del dere-
cho realizado por la persona contra la cual se
pretende hacer valer la caducidad prevista
en un acto jurídico o en una norma relativa a
derechos disponibles”.
El Código Civil y Comercial impone como
regla la inalterabilidad de los plazos de cadu-
cidad, por lo que no importan las vicisitudes
personales que pudieran acontecer al recla-
mante del derecho (7).
Además, dado que el plazo establecido en
los arts. 442 y 525 del Cód. Civ. y Com. es de
caducidad, no podría prolongarse por actos
interruptivos o suspensivos, por aplicación
del art. 2567, Cód. Civ. y Com.: “Los plazos de
caducidad no se suspenden ni interrumpen,
excepto disposición legal en contrario”.
Por otra parte, como se dijo, esta caduci-
dad es independiente de los plazos de pres-
cripción liberatoria de las acciones de daños
indicados en los arts. 2560 y 2561, Cód. Civ.
y Com. (8).
Determinado que la disposición legal re-
fiere a la caducidad, debemos preguntarnos
cuál es el plazo de prescripción, una vez que
se encuentra ejercido de conformidad a di-
cho plazo el reclamo pertinente y otorgado el
correspondiente derecho.
A tal efecto debemos distinguir la forma
de cumplimiento de la compensación econó-
mica, dependiendo de ello para su determi-
nación, según se trate de entrega única o de
pagos periódicos (9).
En efecto, si se trata de una compensación
económica con entrega única, el plazo de pres-
cripción sería el genérico de cinco años, con-
templado en el art. 2560, Cód. Civ. y Com.: “El
plazo de prescripción es de cinco años, excep-
to que esté previsto uno diferente en la legis-
lación local”. En consecuencia, si aquélla fue
convenida por las partes o fijada por el juez,
rige dichos plazos de prescripción.
En cambio, tratándose una compensación
económica que haya sido determinada por
entregas periódicas, el plazo de prescripción
será de dos años, de conformidad a lo esta-
blecido en el art. 2562, Cód. Civ. y Com., pues
tal situación quedaría comprendida en el in-
ciso c): “el reclamo de todo lo que se deven-
ga por años o plazos periódicos más cortos,
excepto que se trate del reintegro de un ca-
pital en cuotas”. De esta manera, si la renta
periódica fue acordada por las partes o im-
puesta judicialmente, se aplica este plazo de
prescripción.

DOCTRINA. El plazo de caducidad en la compensación económica Despido con causa. Desempeño de otro empleo en ocasión de gozar de licencia médica.
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Oponiblidad. Intereses (CNCiv.).................................................................................... 6
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II.3. Fundamento
Habrá que preguntarse cuáles son los fun-
damentos tenidos en cuenta por el legislador
para imponer el plazo de seis meses para
reclamar la correspondiente compensación
económica. En particular determinar las ra-
zones de haberse establecido un plazo exiguo
para dicho reclamo.
La caducidad sólo se explica en virtud del
principio de concentración de los efectos del
divorcio en la época de la sentencia con el fin
de favorecer la paz social y familiar (10).
Se alegó que la solución legal responde a
la idea de que el derecho debe coadyuvar a la
solución de los conflictos entre los ex esposos
de la forma más breve y ágil posible, pacifi-
cando la familia y evitando agudizar la crisis,
la que en forma casi inevitable repercute
muy negativamente en la vida de los hijos (11).
En el mismo sentido entendió la jurispru-
dencia que este plazo corto de caducidad
tiene fundamento en que se procura que
los cónyuges resuelvan todas las cuestiones
patrimoniales que se derivan de la ruptura
matrimonial de manera simultánea al divor-
cio (12).
Se lo justificó diciéndose que se trata de
un plazo breve, que busca que las cuestiones
que queden pendientes producido el divorcio
sean resueltas rápido, para permitir a los ex
cónyuges reiniciar sus proyectos familiares,
con cierto equilibrio económico (13).
En tal entendimiento se sostuvo que no
cabe duda de que el plazo de caducidad debe
ser próximo al cese de la convivencia, porque
contribuye a evitar o paliar lo antes posible el
perjuicio patrimonial del solicitante, logran-
do así una separación limpia e integral que
intenta resolver los desajustes económicos
propios de toda crisis de pareja lo más pron-
to posible (14).
Así, en aplicación de la norma, se ha re-
chazado in limine el planteo efectuado por la
actora con relación a que se fije una compen-
sación económica a su favor, por haber exce-
dido el plazo legal (15).
Sin embargo, el plazo de caducidad de seis
meses es exiguo y merece ser criticado, por
más que se comparta la idea de que lo de-
seable es que las cuestiones entre las partes
sean resueltas en el tiempo más breve posi-
ble, evitando prolongar el conflicto. Lo uno
no significa lo otro.
Si bien es cierto que, como el objeto de esta
figura es compensar el desequilibrio econó-
mico que se produce a causa y como conse-
cuencia del divorcio, es en ese momento en
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Eventualmente, podría solicitarse en la hipótesis
de nulidad del matrimonio (arts. 428 y 429, Cód. Civ. y
Com.) y en el caso del divorcio (arts. 441 y 442, Cód. Civ.
y Com.).
(2) Al cese de la unión (arts. 524 y 525, Cód. Civ. y
Com.).
(3) C1ªCiv. y Com., San Isidro, sala III, 12/05/2016,
“O., L. F. c. Y., M. E.”, DFyP, septiembre de 2016, La Ley,
p. 82.
(4) J Familia 2a Nom. Córdoba, “D. P., R. A. c. A., M. D.
C.”, del 20/03/2017.
(5) UGARTE, Luis A., “Deberes del matrimonio y
consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil
y Comercial. Convenio regulador y compensación eco-
nómica”, DFyP, agosto de 2015, La Ley, p. 19.
(6) PITRAU, Osvaldo F., “Alimentos y prestaciones
compensatorias en el proyecto 2012”, Revista de Dere-
cho Privado y Comunitario, 2012-2, Ed. Rubinzal-Culzoni,
2013, p. 555; ROVEDA, Eduardo G. - SASSO, Marcela
Lorena - ROBBA, Mercedes, “El divorcio en el proyec-
to de Código Civil y Comercial”, DFyP, julio de 2012, La
Ley, p. 43.
que debe fijarse, y no sirve a estos fines que
transcurra un tiempo prolongado desde que
se dicte sentencia (16). No puede dejar de se-
ñalarse que el tiempo breve establecido colo-
ca al supuesto beneficiario en la necesidad de
recurrir al proceso judicial en forma casi in-
minente, desconociendo las particularidades
y dificultades que pueden presentarse en tan
breve período.
En contra del plazo de caducidad, estable-
cido por la ley en el divorcio, se alegó que el
período de acomodamiento, cambios de há-
bitos, duelos internos y externos, resulta un
período de disociación y desmembramiento
de todos los integrantes, que lleva a que los
plazos exiguos resulten perjudiciales. Las
personas en un proceso de divorcio tienen su
mente, en el acomodamiento de las cuestio-
nes cotidianas, en los cambios que muchas
veces los sobrepasa; y el conteo de los plazos
legales pasa a la postergación (17).
En esta línea argumental se ha considera-
do que el plazo de seis meses es muy exiguo,
dado que el divorcio lleva una serie de cam-
bios en el funcionamiento familiar que pue-
den atentar contra la posibilidad de accionar
por compensación económica (18).
Surge evidente que estamos en presencia
de un plazo muy reducido, atendiendo las
vicisitudes y particularidades que pueden
darse para que los litigantes recurran, en
dicho término, a entablar la correspondien-
te acción judicial. Distinguiremos el impacto
de dicho plazo según se trate de un divorcio
—o, en su caso, de nulidad de matrimonio— o
bien de un caso de ex convivientes.
En el caso de un matrimonio el plazo de
caducidad comienza a correr a partir de la
sentencia judicial —de divorcio o de nulidad,
respectivamente—, lo cual otorga mayor cer-
tidumbre y visibilidad al plazo de caducidad.
No obstante ello, éste no deja de ser reduci-
do, en atención a las múltiples situaciones
que pueden presentarse inmediatamente de
la sentencia de divorcio o de nulidad, para
platearlo judicialmente.
En la hipótesis de una unión convivencial
la situación se agrava, pues el plazo comienza
a correr extrajudicialmente, a partir del cese
de la convivencia.
Súmese a ello la dificultad que puede pre-
sentarse para determinar exactamente el
cese de la convivencia, lo cual no resultará
intrascendente, dado el breve plazo que se
exige para reclamar la referida compensa-
ción económica.
Por todo lo expuesto, propiciamos la de-
claración de inconstitucionalidad del plazo
establecido, dada su brevedad, para acceder
(7) JFamilia 2a Nom. Córdoba, “D. P., R. A. c. A., M. D.
C.”, del 20/03/2017.
(8) UGARTE, Luis A., “Deberes del matrimonio y
consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil
y Comercial. Convenio regulador y compensación eco-
nómica” DFyP, agosto de 2015, La Ley, p. 19.
(9) En el mismo sentido, CASADO, Eduardo J.: “La
prescripción del crédito alimentario y de las compen-
saciones”, RDF, nro. 78, Ed. Abeledo Perrot, marzo de
2017, p. 183.
(10) FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones compen-
satorias y alimentos entre ex cónyuges”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2001-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001,
p. 183. Destaca que ello no sería viable si la prestación tuvie-
ra naturaleza alimentaria, ya que este deber aflora jurídi-
camente cuando están dadas las condiciones fácticas para
su exigibilidad (necesidad y pudiencia), y no está sujeto a
prescripción o caducidad alguna. El derecho alimentario
se mantiene latente hasta que aparecen los presupuestos
que lo tornan requerible. Esto significa que cuando el divor-
ciado conserva vocación alimentaria no tendrá que deman-
dar, necesariamente, los alimentos posconyugales en el
proceso de divorcio; en especial, si sus recursos propios le
al derecho a reclamar la compensación eco-
nómica.
II.4. Distintas situaciones fácticas. Matrimo-
nio y uniones convivenciales
Aun cuando el plazo de caducidad para el
matrimonio y las uniones convivenciales sea
el mismo —seis meses—, distinguiremos las
situaciones derivadas de una u otra, a los fi-
nes de analizar el impacto y las circunstan-
cias que de aquél se derivan, según estemos
en presencia de un divorcio (o nulidad) o, en
su caso, de la hipótesis derivada del cese de la
unión convivencial.
1. Situación del cónyuge. En el matrimonio,
las hipótesis posibles serían las derivadas de
la nulidad del matrimonio y las del divorcio.
Las reflexiones que haremos a continuación
son aplicables tanto a una como a otra hipó-
tesis.
El plazo de caducidad establecido por la
ley en el divorcio —o nulidad— es muy breve,
como ya lo hemos señalado.
Es cierto que la ley debe buscar que el
conflicto matrimonial termine lo antes posi-
ble, evitando prolongar las diferencias entre
ellos, y alentando para ello una salida rápida.
Sin desconocer este objetivo, también re-
sulta indiscutible que debe dar a las partes
el tiempo suficiente para poder ejercer sus
derechos.
En este contexto, armonizando las situa-
ciones antes descriptas, hubiera sido adecua-
do llevar, al menos, a un año el plazo de ca-
ducidad, quedando equilibradas las circuns-
tancias en ella involucradas. Haber otorgado
un año no desnaturalizaría el fundamento
tenido en miras por el legislador. Por el con-
trario, habría significado un plazo razonable
y atendible para que una de las partes pueda
reclamar el respectivo derecho.
2. Situación del conviviente. El plazo exiguo
de caducidad legal resulta todavía más per-
judicial para aquellas personas que hubieran
formado una unión convivencial.
En primer lugar, adviértase que —a di-
ferencia del divorcio— el cese de la unión
convivencial no requiere la vía judicial, pro-
duciéndose extrajudicialmente, por distintas
circunstancias contempladas por la ley. De
ahí que, normalmente, el pretenso benefi-
ciario deberá recurrir al respectivo aseso-
ramiento legal antes de transcurrir el plazo
legal, para así plantear judicialmente la refe-
rida acción judicial.
Con buen criterio se ha criticado el plazo
de caducidad establecido para las uniones
bastan para atender a su subsistencia o cuando la escasez
de medios del otro lo tornan imposible; pero si la urgencia
se le presenta con posterioridad, al igual que si mejora la
fortuna del ex cónyuge, siempre estará legitimado para so-
licitar los alimentos mientras el derecho no haya caducado
por los motivos pertinentes.
(11) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Compensaciones
económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con
perspectiva de género”, RDF Nº 57, Ed. Abeledo-Perrot,
2012, p. 197.
(12) CNCiv., sala J, “S., A. A. c. P., O. R.”, 07/10/2016.
(13) CASADO, Eduardo J., “La prescripción del cré-
dito alimentario y de las compensaciones”, RDF nro. 78,
Ed. Abeledo Perrot, marzo de 2017, p. 182.
(14) RATO, María Clara, “Compensación económica.
Aplicación temporal. Cuando la unión se termina antes
de la regulación del derecho”, RDF nro. 2016-VI, Ed.
Abeledo Perrot, diciembre de 2016, p. 106.
(15) CNCiv., sala J, “S., A. A. c. P., O. R.”, 07/10/2016.
En dicha oportunidad, se entendió que habiendo presen-
tado la actora su petición con fecha 11/07/2016, en la me-
dida en que la sentencia de divorcio dictada por este tri-
bunal data del 10 de diciembre de 2015, notificada el día
convivenciales, desde una perspectiva de gé-
nero. En efecto, se advirtió que no se ha va-
lorado desde una perspectiva de género cuál
es la situación de las mujeres en relaciones
afectivas con esta distribución de roles, fuera
del matrimonio. No obstante ser un progreso
la regulación de las uniones convivenciales,
sin embargo, al momento de establecerse un
plazo de caducidad, se fijó en sólo seis meses
para solicitar la procedencia de este derecho.
Si bien el plazo es el mismo para el caso de
ruptura matrimonial, es claro cuándo esto
ocurrirá en el matrimonio, ya que se cuenta
desde que se dicta la sentencia de divorcio,
pero no es así cuando la unión convivencial se
termina. En ese sentido, puede resultar bre-
ve el plazo de seis meses desde la separación
previsto para la caducidad de la acción (19).
III. Momento a partir del cual comienza a correr
el plazo
III.1. Matrimonio y unión convivencial
Por lo demás, hay que tener en cuenta la
discusión acerca del momento en que debe
empezar a contarse el plazo legal.
En la nulidad de matrimonio, el plazo debe
comenzar a correr desde que la sentencia de
nulidad quede firme.
En el divorcio se presentan los mayores
inconvenientes al respecto. Ello así, pues la
ley dice “de haberse dictado la sentencia de
divorcio” (con. última parte del art. 442 Cód.
Civ. y Com.).
Los momentos posibles en su aplicación
podrían ser: desde el dictado de la sentencia;
desde que la sentencia queda notificada; o
desde que la sentencia queda firme.
A pesar de los términos utilizados por el
legislador, prevaleció el criterio según el cual
aquélla debe contarse a partir de que la sen-
tencia adquiere firmeza. Postura sostenida
tanto en doctrina (20) como en jurispruden-
cia (21).
Nosotros hemos sostenido que el plazo co-
mienza a correr desde que la sentencia queda
firme (22).
En la unión convivencial, hay que distin-
guir la causal del cese de dicha convivencia
(conf. art. 523 Cód. Civ. y Com.), comenzando
a correr desde el momento en que se prueben
los hechos allí enumerados.
III.2. Existencia de una etapa prejudicial
Una de las cuestiones que surgen de las
normas vigentes es lo atinente a saber si el
cumplimiento del plazo de caducidad legal
estaría satisfecho con el inicio de la etapa
11 de ese mismo mes y año, no cabe duda que a la luz de lo
analizado precedentemente había transcurrido el plazo
previsto por el art. 442 Cód. Civ. y Com., a los efectos del
inicio de la acción.
(16) CNCiv., sala J, “S., A. A. c. P., O. R.”, 07/10/2016.
(17) AMOREO, María Cristina, “La pensión compen-
satoria en el reparto de la ganancialidad”, DFyP, sep-
tiembre de 2012, La Ley, p. 50.
(18) VENINI, Guillermina, “Las compensaciones eco-
nómicas en el nuevo Código Civil y Comercial”, DFyP, ju-
nio de 2015, La Ley, p. 23.
(19) KABUSACKI, Leticia - HARARI, Sofía, “La mi-
rada de género en la interpretación del Código Civil y
Comercial”, RDF nro. 74, Ed. Abeledo Perrot, abril de
2016, p. 48.
(20) VELOSO, Sandra F., “El proceso de divorcio se-
gún el proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP, julio
de 2012, La Ley, p. 58.
(21) C1ªCiv. y Com. San Isidro, sala III, 12/05/2016, “O.,
L. F. c. Y., M. E.”, DFyP, septiembre de 2016, La Ley, p. 82.
(22) SOLARI, Néstor E., “Sobre el carácter renuncia-
ble de la prestación compensatoria”, DFyP, julio de 2014,
La Ley, p. 10.

prejudicial obligatoria o si, por el contrario,
se cuenta al momento de iniciar la acción ju-
dicial propiamente dicha.
Ello adquiere trascendencia en virtud de
que determinadas jurisdicciones tienen pre-
visto en sus procedimientos locales la etapa
previa obligatoria, para determinados proce-
sos judiciales.
En el ámbito de la Capital Federal ha teni-
do oportunidad de pronunciarse la jurispru-
dencia, en un precedente, coincidiendo tanto
el fallo de grado como la alzada.
Se trata de un caso en que la actora y el
demandado estaban casados y luego fue de-
cretado el divorcio de las partes.
El juez de grado desestimó la caducidad
de la acción en los términos del art. 442 Cód.
Civ. y Com. que el demandado introdujo al
respecto. Señaló que el plazo de seis meses
contemplado en dicha norma debía compu-
tarse a partir del día 1º de agosto de 2015, en
que entró en vigencia el referido ordenamien-
to de fondo; y que desde entonces y hasta que
se interpuso la mediación —que, según preci-
só, fue el 4 de diciembre de 2015— no llegó a
transcurrir el referido plazo.
El recurrente apela, apoyándose en la si-
guiente construcción: i) la demanda de autos
no debió haberse promovido, porque la acto-
ra incumplió con la mediación previa impues-
ta por la ley 26.589; ii) el objeto de la media-
ción que da cuenta el acta no coincide con
estos actuados; iii) dicho acto, por estas razo-
nes, no ejerce ninguna influencia en el curso
del plazo de caducidad, que de tal modo debe
ser declarada.
El tribunal de alzada rechazó el planteo del
recurrente (23).
En el ámbito provincial, también se ha sus-
citado este debate. En efecto, en la Provincia
de Córdoba (24) la justicia se ha pronunciado
al respecto. En tal oportunidad, se presentó
la situación descripta anteriormente, en don-
de el reclamante entendió que la demanda
deducida (compensación económica) debía
previamente haber cumplido con la denomi-
nada etapa prejurisdiccional (25), como con-
dición de admisibilidad de la demanda. En tal
sentido, la solicitud de dicha etapa la solicitó
dentro de los seis meses de haber quedado
firme la sentencia de divorcio.
{ NOTAS }
(23) CNCiv., sala I, 08/06/2017, “M. L. c. D. B.”.
(24) JFamilia 2a Nom. Córdoba, “D. P., R. A. c. A., M.
D. C.”, del 20/03/2017.
(25) La sentencia de divorcio data del 13/11/2015. Quedó
firme y consentida el 2 de diciembre de 2015. El 18/05/2016
NOTA A FALLO
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titular. Disidencia parcial. Interpretación
estricta del consentimiento para el uso de
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Véase en página 4, Nota a Fallo
Fundamenta el fallo, diciendo que a los
fines de determinar si se produjo la caduci-
dad del derecho a reclamar la compensación
económica, debe establecerse si el plantea-
miento de la etapa prejurisdiccional realiza-
da —dentro del plazo de los seis meses de
dictada la sentencia de divorcio— importó
alguna de las acciones positivas en los tér-
minos del art. 2569, Cód. Civ. y Com., que
impidiera que se produzca el aniquilamien-
to del derecho a reclamar. Ante ello, hay
que destacar que la ley procedimental del
Fuero de Familia (Nº 10.305) impone como
requisito de admisibilidad de la demanda de
compensación económica el cumplimiento
de esa etapa prejurisdiccional. Ella aparece
claramente con carácter obligatorio para los
supuestos de compensación económica. Esta
obligatoriedad se establece para concurrir a
dicha etapa, sin que ello signifique eliminar
la libertad y voluntariedad de las partes para
conciliar o no. La finalidad del cumplimiento
de esta etapa es el avenimiento y conciliación
de las cuestiones debatidas en materia de fa-
milia, buscando una solución que contemple
los intereses familiares. Además es requisito
de admisibilidad de la demanda, por lo que
si la parte la reclama y no la ha cumplido, no
podrá darse trámite a la petición.
Concluye sosteniendo que al ser necesaria
—y obligatoria— esa etapa prejudicial, bajo
sanción de inadmisibilidad de la demanda en
caso de incumplimiento, es al momento de
su formulación en donde queda plasmado de
manera concreta el “acto previsto por la ley”
para impedir que se produzca la caducidad del
derecho. Se trata del acto procesal impuesto
por la ley foral que permitirá hacer viable el
posterior reclamo en la etapa plenamente ju-
risdiccional. Por eso, en el caso, la reclamante
viabilizó dentro de los seis meses de dictada
la sentencia de divorcio, su reclamo por com-
pensación económica por medio de la vía que
la ley procesal le imponía, es decir, la etapa
prejurisdiccional. Quedó en ese momento
cristalizada su petición judicial, por lo que no
operó la caducidad de su derecho a demandar.
Esa deducción importó en definitiva uno de los
“actos impeditivos” de la caducidad. En con-
secuencia, debe darse trámite a la demanda.
Coincidimos con ambos pronunciamientos
judiciales, en cuanto a que el plazo debe en-
tenderse cumplido con dicha etapa prejudi-
cial. Exigir lo contrario llevaría al absurdo de
reducir aún más el acotado plazo de caduci-
dad previsto por la ley.
la ex cónyuge solicitó se fije audiencia a los fines del art. 438,
Cód. Civ. y Com., fijándose la fecha para el 2 de agosto de
2016. En dicha oportunidad, comparecieron las partes junto
a sus respectivos letrados, sin que se haya arribado a acuer-
do alguno. A su vez, el 29 de abril de 2016 la parte recurrente
Hechos: Una modelo promovió dos de-
mandas contra un buscador de Internet
por haberse utilizado, comercialmente y sin
autorización expresa, su imagen. La pri-
mera, solicitando que se eliminen sus datos
personales de los archivos digitalizados del
demandado. La segunda, peticionando una
indemnización de daños por la vinculación
de su nombre con sitios de contenido porno-
gráfico y prostitución. En ambas instancias
las acciones fueron rechazadas. Interpuesto
recurso extraordinario, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó
la sentencia.
1. - Los buscadores de Internet sólo respon-
den por la existencia en sus bases de
thumbnails cuando tomen efectivo cono-
cimiento de que las vinculaciones a con-
tenidos de terceros lesionan derechos
III.3. Muerte de uno de los cónyuges luego del
divorcio
Como sabemos, el cónyuge solamente pue-
de solicitar la compensación económica en
casos de nulidad de matrimonio y divorcio.
No se halla contemplado el derecho en la
hipótesis de muerte de uno de los cónyuges,
estando vigente el matrimonio.
1. Exclusión de la compensación económica
por muerte de uno de los cónyuges. Si el ma-
trimonio se disuelve por muerte, el cónyuge
supérstite no se encontraría habilitado para
reclamar la compensación económica. La
solución es desafortunada porque, si se dan
los supuestos fácticos que colocan al supérs-
tite como eventual beneficiario de una com-
pensación, se encontraría perjudicado por
haberse disuelto el vínculo matrimonial por
muerte de su cónyuge.
La circunstancia de que el cónyuge supérs-
tite tendría vocación sucesoria —en su con-
dición de heredero forzoso— y el conviviente
supérstite quedaría habilitado para reclamar
una compensación económica porque no es
heredero, es confundir derechos distintos. El
llamamiento a la herencia es independiente y
ajeno a la institución de la compensación eco-
nómica. Son dos cuestiones que están moti-
vadas en causas y razones diferentes.
2. Muerte luego del divorcio. Ahora bien,
podría suceder que luego de decretada la
sentencia de divorcio, y dentro del plazo de
los seis meses contemplados por la ley, se
produzca el fallecimiento de uno de los cón-
yuges. En cuyo caso, hay que determinar si
el supérstite —dentro de los seis meses de
decretado el divorcio— puede demandar a
los herederos del premuerto, esto es, en la
sucesión del causante.
Se dijo que el supérstite tendrá derecho a
reclamar la compensación, antes del venci-
miento del plazo de caducidad a los herede-
ros del fallecido, tanto para iniciar la acción
como para continuar la acción iniciada en
vida del causante. En ambos casos —inicio
o continuación de la acción— se encuentra
habilitado para reclamarla y serán sus he-
rederos quienes deberán convenir la pres-
tación o en caso de desacuerdo ser fijada
judicialmente en función a los parámetros
establecidos en la ley, dado que el plazo de
caducidad previsto debe contarse desde el
momento de la sentencia, independiente-
interpuso pedido de audiencia (etapa prejurisdiccional), en
virtud de no haber llegado a un acuerdo sobre la compensa-
ción económica. Con fecha 18/05/2016 se expidió certificado
previsto en el art. 65 de la ley 10.305, por el cual se dan por
concluidas las actuaciones iniciadas, sin que se haya logrado
personalísimos de un sujeto y no adop-
ten medidas que, dentro de las posibili-
dades que ofrece el sistema, eliminen o
bloqueen los enlaces pertinentes.
2. - Los buscadores de imágenes no “cap-
tan”, “reproducen” ni “ponen en el co-
mercio” imágenes en el sentido em-
pleado por los arts. 31 de la ley 11.723 y
53 del Cód. Civil y Comercial, sino que
simplemente facilitan al público usuario
de Internet, mediante la indexación y la
provisión de un modo de enlace, el ac-
ceso a las imágenes “captadas”, “repro-
ducidas” o “puestas en el comercio” por
otros.
3. - La exigencia de consentimiento expreso
mencionada en el art. 31 de la ley 11.723
no puede entenderse como el requeri-
Martes 3 de octubre de 2017 | 3
mente de los hechos que puedan acontecer
en ese ínterin (26).
Es indudable que en tales circunstancias
conserva el cónyuge supérstite el derecho
de ejercer la acción, dentro del plazo de ca-
ducidad referido. Lo único que cambiaría
aquí es el sujeto demandado, pues ante la
muerte del obligado el beneficiario deberá
entablar la acción contra los herederos del
causante.
IV. Conclusiones
El plazo de caducidad consagrado por la
ley resulta muy breve, en atención a las par-
ticularidades que pueden presentarse al mo-
mento del quiebre de la vida en común de la
pareja —tanto en el matrimonio como en la
unión convivencial—.
Dado que el transcurso del plazo ocasiona-
rá la pérdida del derecho a reclamar la com-
pensación económica por no haber iniciado
la correspondiente acción judicial dentro del
tiempo señalado, resulta trascendente desta-
car que su ejercicio antes de su vencimiento
no contempla todos los aspectos y compleji-
dades derivadas del cese de la comunidad de
vida.
Los tribunales tendrán la misión de anali-
zar situaciones particulares que, seguramen-
te, llevarán a cuestionar el cómputo legal y el
exiguo plazo consagrado.
Entendemos que, a tal fin, haciendo una
interpretación armónica e integral del orde-
namiento jurídico, el reducido plazo de cadu-
cidad consagrado debe ser cuestionado, en
muchas situaciones fácticas, solicitándose la
declaración de inconstitucionalidad del pre-
cepto en crisis. l
Cita on line: AR/DOC/2523/2017
MÁS INFORMACIÓN
Giovannetti, Patricia S., “Compensaciones econó-
micas derivadas del matrimonio y la unión conviven-
cial”, DFyP 2017 (agosto), 51.
Santiso, Javier, “Compensaciones económicas”,
DFyP 2017 (julio), 17.
Kielmanovich, Jorge L., “¿Caducidad de oficio
de la acción de compensación económica?”, LA  LEY
03/05/2017, 1.
conciliación. Finalmente, con fecha 18/11/2016 la ex cónyuge
interpuso demanda por compensación económica.
(26) ROLLERI, Gabriel G., “Observaciones sobre las
compensaciones económicas”, DFyP, octubre de 2014, La
Ley, p. 107.
miento de que el consentimiento para
la exhibición de una imagen deba ser
concedido exclusivamente con una for-
ma determinada o sacramental, pues de
ser así, el legislador lo hubiera dicho de
modo explícito; lo que la norma exige es
una manifestación de voluntad positiva
de aceptar la exhibición de una imagen
propia, sin que baste una manifestación
meramente tácita, contrafáctica o hi-
potética, ni tampoco una manifestación
que sea el mero producto de una pre-
sunción legal (de la ampliación de fun-
damentos del Dr. Rosenkrantz).
4. - Habiendo consentimiento en los térmi-
nos del art. 31 de la ley 11.723, lo hay tam-
bién en los términos del art. 53 del Cód.
Civ. y Com. (de la ampliación de funda-
mentos del Dr. Rosenkrantz).
4 | Martes 3 de octubre de 2017
5. - Los principios que protegen el derecho a
la imagen en modo alguno afectan la li-
bertad de expresión, sino que, por el con-
trario, implican reconocer el ámbito de
la inviolabilidad de la persona humana, el
cual se vería seriamente amenazado, en
el caso, frente al funcionamiento de los
motores de búsqueda por imagen que,
en su ejecución, prescindan de los pará-
metros fijados por los principios consti-
El derecho a la imagen y la responsabilidad de los buscadores
Una nueva sentencia de la Corte
Eduardo Molina Quiroga
SUMARIO: I. Introducción. — II. Las posiciones del fallo.— III. Los buscadores.— IV. Buscadores
de imágenes.— V. Libertad de expresión e Internet como medio de comunicación.—
VI. Responsabilidad por los contenidos publicados en Internet.— VII. Conocimiento efectivo.—
VIII. El buscador de imágenes.— IX. Consideraciones finales.
I. Introducción
La Corte Suprema de Justicia, en su nue-
va composición, acaba de dictar sentencia
en el caso “Gimbutas, Carolina c. Google” (1),
actualizando la doctrina sentada en “Rodrí-
guez, María Belén c. Google Inc. s/ daños y
perjuicios”, nuevamente en fallo dividido.
Trataremos de resumirlo y efectuar algunos
comentarios al respecto.
La actora inició dos demandas contra
Google Inc. Fundó la primera acción en la
ley 25.326 —Protección de los Datos Per-
sonales— donde solicitó que la demandada
eliminara de sus archivos informatizados
sus datos personales (nombre, apellido e
imagen personal) que, adujo, utilizaba sin su
consentimiento previo y escrito. Sostuvo que
Google vincula su nombre con sitios de Inter-
net relacionados con prácticas sexuales que
considera denigrantes. Asimismo requirió,
con sustento en los arts. 31 de la ley 11.723 y
5º de la ley 25.326, que cesara en el uso de las
imágenes que archiva, edita y publica sin su
autorización en el buscador de imágenes.
La segunda causa fue para solicitar la in-
demnización de los daños y perjuicios por la
vinculación de su nombre con sitios de conte-
nido pornográfico y prostitución, en violación
a sus derechos personalísimos al nombre,
honor e intimidad. También reclamó por la
reproducción, difusión y utilización comercial
de su imagen realizada sin su consentimiento
mediante el servicio de búsqueda por imáge-
nes. Adujo que la demandada no había cumpli-
do totalmente con la medida cautelar decreta-
da en la primera de las acciones mediante la
cual se dispuso el cese del uso antijurídico y no
autorizado de su nombre e imagen.
La Sala M de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil, en un pronunciamiento
único en razón de la vinculación entre las
pretensiones y con sustento en el precedente
“Rodríguez, María Belén”, confirmó la sen-
tencia de primera instancia que había recha-
zado ambas demandas.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS, 12/09/2017, CIV 40500/2009/CS1 y otro “Gim-
butas, Carolina V. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios”.
(2) En Informática, la memoria caché es una memoria
de acceso rápido de un computador, que guarda tempo-
ralmente las últimas informaciones procesadas. Cuando
el procesador necesita leer o escribir en una ubicación
en la memoria principal, primero verifica si ese dato ya
está referenciado, accediendo al valor almacenado en la
tucionales y las normas que protegen ese
derecho como derivación de la dignidad
humana, valor supremo sobre el que gira
la organización de los derechos funda-
mentales (del voto en disidencia parcial
de los Dres. Lorenzetti y Maqueda).
6. - Se requiere el consentimiento del titular
del derecho personalísimo para la publi-
cación de su imagen desde que aquél im-
El asunto llega a consideración de la Corte
por vía del recurso extraordinario.
Como se recuerda en el fallo, la cuestión
a resolver tiene una íntima vinculación con
el caso fallado en “Rodríguez, María Belén”,
aunque con matices que justifican este co-
mentario.
La sentencia tiene un voto mayoritario
(Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz
—este último con ampliación de fundamen-
tos—) y una disidencia parcial (Lorenzetti y
Maqueda).
II. Las posiciones del fallo
En este caso, los dos nuevos jueces conva-
lidan la posición que tuvieron en “Rodríguez”
los Dres. Elena Highton, Carlos Fayt y Euge-
nio Raúl Zaffaroni.
III. Los buscadores
Vale la pena volver a decir que los denomi-
nados “buscadores” en Internet son servicios
que facilitan enlaces a otros contenidos o in-
cluyen en los suyos directorios o instrumen-
tos de búsqueda de contenidos.
Pertenecen al género motores de búsque-
da, que son sistemas informáticos que in-
dexan archivos almacenados en servidores
web. Son bases de datos que incorporan au-
tomáticamente páginas web mediante “ro-
bots” de búsqueda en la red. Cuando se pide
información sobre algún tema, el buscador
realiza la búsqueda por medio de palabras
clave o con árboles jerárquicos por temas.
El resultado de la búsqueda es un listado de
direcciones web donde se mencionan temas
relacionados con las palabras claves busca-
das.
La navegación a través de los sitios de la
red se facilita con la ayuda de “buscadores”,
que se utilizan para la ubicación de los sitios
que tengan las particularidades definidas
previamente por el usuario (se utilizan “pala-
ubicación de origen. La copia literal de datos también se
realiza para ir liberando tiempos de espera entre dife-
rentes partes de la electrónica. Así, si el disco duro re-
cibe la orden de rescatar información, el hecho de que el
bus de dispositivos de almacenamiento esté gobernado
por su propio reloj, le permite aislarse del procesador
principal, resolver la solicitud y retornar el resultado a
la memoria caché asignada al bus por el cual retornará
la información a la memoria principal cuando el reloj
plica concretar una disposición relativa
del respectivo derecho, justificando la
injerencia de un tercero sobre éste; si se
ha utilizado una fotografía sin consenti-
miento expreso o tácito, esto configura
una invasión ilegítima a su esfera íntima
que debe ser reparada, ello en virtud de
lo establecido en el art. 53 del Cód. Civ. y
Com. (del voto en disidencia parcial de los
Dres. Lorenzetti y Maqueda).
bras clave” al estilo de las voces de las revis-
tas jurídicas).
Estos programas especiales son como
“robots” que recorren constantemente las
páginas web que existen en Internet acce-
diendo a su contenido. De este repaso, ex-
traen una clasificación que les permite lue-
go individualizar qué sitios web contienen
información o prestan servicios vinculados
con la palabra clave utilizada como argu-
mento de búsqueda. El sistema realiza una
reproducción de archivos que almacena, y
esta versión “caché” se utiliza para juzgar
la adecuación de las páginas respecto de las
consultas de los usuarios y proveer una co-
pia de “backup” a la cual se puede llegar con
más celeridad (2).
Si el interesado desea leer más, debe entrar
en ese localizador uniforme de recursos (URL)
y salir de la página del motor de búsqueda.
La descripción de los sitios web que se
publica en la lista de resultados de los bus-
cadores está conformada por fragmentos
extraídos de cada uno de los sitios que con-
tienen las palabras ingresadas por el usuario
y, en su caso, imágenes que se relacionan con
ellas. Todo este procedimiento se realiza sin
la intervención del ser humano.
El criterio de búsqueda de los intermedia-
rios de Internet parte de la “lectura” que el
buscador hace de etiquetas HTML, conoci-
das como “meta tags”, cuyo propósito es in-
cluir información de referencia sobre la pá-
gina en cuestión (3). Esta información podría
ser utilizada por los robots de búsqueda para
incluirla en la base de datos de sus buscado-
res y mostrarla en el resumen de búsqueda, o
bien podría ser simplemente tenida en cuen-
ta durante las búsquedas y resultaría invisi-
ble para un visitante normal. O sea, los “meta
tags” son los códigos que permiten identificar
los contenidos de las páginas web, aunque no
siempre los reflejan total o parcialmente (4).
Los robots que buscan información en la
red acerca de sitios web son un software lla-
mado “crawler”, “metacrawler” o “spider”
(araña), que constantemente se encuentra en
la red buscando nuevos sitios, o nueva infor-
mación acerca de los ya existentes, y es la he-
rramienta para indexar sitios y contenidos.
Luego se clasifica el contenido y se lo almace-
na, para ser utilizado en las búsquedas que se
realizan en las páginas de los buscadores por
parte de los usuarios.
principal asigne el ciclo al procesador para ejecutar la
demanda del resultado. El acceso a la memoria principal
por referencia evita tener que pasar por los diferentes
buses, con sus ciclos de reloj parciales y los tiempos de
espera asociados a cada uno de ellos, pues es lo que se
necesita en el proceso nativo del dato.
(3) Autor, título, fecha, palabra clave, descripción,
etc.
(4) Los meta tags se deben escribir dentro del tag ge-
120.459 — CS, 12/09/2017. - Gimbutas, Caro-
lina V. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios.
[Cita online: AR/JUR/60631/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el
Diario LA  LEY del 19/09/2017, p. 6, Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Pro-
view]
Cuando se realiza una nueva exploración
de las páginas web ya almacenadas, se actua-
liza la memoria caché para mantener al día el
directorio del buscador.
Google guarda contenidos en su memoria
caché y obtiene las imágenes que se muestran
en su página web de la versión guardada en
sus servidores. Se “toma una instantánea” de
cada página examinada mientras explora la
web y se guarda en caché como copia de se-
guridad para el caso de que la página original
no esté disponible. El caché siempre guarda
la instantánea de la búsqueda anterior. Es
decir, se puede visualizar la página deseada
aun cuando ésta no sea accesible (p. ej., por
saturación), o el sitio se encuentre fuera de
línea, o incluso cuando el propietario haya
decidido sacarla de línea.
Si bien en la mayoría de los casos no existe
una relación previa entre el motor de búsque-
da y el sitio vinculado (o “linkeado”), también
hay “enlaces patrocinados”. En este caso,
quien contrata el servicio logra que su página
web aparezca entre los primeros lugares de
los resultados de las búsquedas.
Los buscadores comparan la palabra bus-
cada por el usuario con un archivo índice de
datos procesados previamente y almacenado
en una ubicación determinada y en base a
las coincidencias encontradas, publican los
resultados de acuerdo a los criterios prees-
tablecidos por cada buscador. Para deducir
los registros más pertinentes, el algoritmo de
búsqueda aplica estrategias clasificatorias
diseñadas por cada buscador. El análisis de
enlaces constituye otra estrategia muy uti-
lizada. Esta técnica estudia la naturaleza de
cada página (si se trata de una “autoridad”,
porque otras páginas remiten a ella, o si es un
“eje”, porque remite a otras páginas).
Como operan en forma automática, los
motores de búsqueda contienen generalmen-
te más información que los directorios. Sin
embargo, estos últimos también han de cons-
truirse a partir de búsquedas (no automati-
zadas) o bien a partir de avisos dados por los
creadores de páginas (lo cual puede ser muy
limitativo) (5).
IV. Buscadores de imágenes
En lo que atañe a los buscadores de imáge-
nes, existen herramientas tecnológicas que
permiten hacer “links” o mostrar reduccio-
nes de imágenes de otros sitios sin necesidad
neral (head), que podemos definir como líneas de código
que indican a los buscadores que le indexan por qué tér-
minos debe ser encontrada la página. Dependiendo de la
utilización, caracterización y objetividad de dichos meta
se puede conseguir una excelente posición en el listado
resultante de una búsqueda.
(5) La mayoría de los grandes buscadores interna-
cionales de uso habitual y conocidos son del tipo spider,
que requieren muchos recursos para su funcionamiento:

de que el buscador participe en el armado del
sitio original. Estas imágenes reducidas son
conocidas como “thumbnails” (6); permiten
reconocer una imagen y cargarla más rápi-
damente y son usuales para publicar galerías
de imágenes. Muestran al usuario una copia
del original, pero de menor tamaño tanto en
píxeles como en bytes. Debajo de la imagen
reducida, a veces aparece el autor o dueño
de ella, y luego la dirección de la página don-
de se encuentra el original. Para crear los
“thumbnails” se necesita un software editor
de imágenes, que reduce el archivo original
hasta el tamaño deseado, a través de algo-
ritmos matemáticos que modifican o quitan
determinados píxeles.
En definitiva, la imagen digital está for-
mada por píxeles; a mayor cantidad de ellos,
mejor es la calidad. Al reducir los píxeles hay
una menor calidad y resolución respecto de
las fotografías originales exhibidas en las pá-
ginas de terceros. Mientras que los “thumb-
nails” tienen un tamaño de 125 x 86 píxeles, el
de la imagen original es de 500 x 344 píxeles.
V. Libertad de expresión e Internet como medio
de comunicación
Tampoco nos extenderemos en esta ocasión
sobre la libertad de expresión en Internet y la
viabilidad técnica de controlar los contenidos
que circulan por la red, remitiéndonos a pu-
blicaciones anteriores de nuestra autoría (7),
dejando sentado que nosotros creemos que en
realidad lo más importante no es la tecnología,
sino la capacidad de los ciudadanos para afir-
mar su derecho a la libre expresión y a la pri-
vacidad de la comunicación, ya que, en último
término, es en la conciencia de los ciudadanos y
en su capacidad de influencia sobre las institu-
ciones de la sociedad, a través de los medios de
comunicación y del propio Internet, en donde
reside el fiel de la balanza entre la red en liber-
tad y la libertad en la red (8).
En cuanto a la equiparación de Internet a un
medio de comunicación, sin perjuicio de remi-
tirnos a nuestros anteriores trabajos, volvemos
a señalar que las nuevas tecnologías digitales
de la información y la comunicación plantean
nuevos retos a la hora de “constitucionalizar”
derechos fundamentales, como la libertad de
expresión, el derecho a la intimidad y la deno-
minada autodeterminación informativa (protec-
ción de datos personales) y que en tal sentido la
expresión de la ley 26.032 “difusión de informa-
ción de toda índole” a través de Internet debe
ser interpretada en armonía con la protección
de estos últimos dos derechos, la privacidad y
la autodeterminación informativa, y es tarea de
los jueces que la síntesis se realice desde una
perspectiva pro homine.
“Los buscadores son, en definitiva, el me-
canismo técnico central a través del cual las
personas satisfacen en Internet su derecho a
buscar y recibir información, garantizado en
el art. 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en los arts. 14 y 32 de la
{ NOTAS }
Recorren las páginas recopilando información sobre sus
contenidos. Cuando se busca una información en los mo-
tores, ellos consultan su base de datos y presentan resul-
tados clasificados por su relevancia. De las webs los bus-
cadores pueden almacenar desde la página de entrada,
a todas sus otras páginas. Si se busca una palabra, p. ej.,
“ordenadores”. En los resultados que ofrecerá el motor
de búsqueda aparecerán páginas que contengan esta pa-
labra en alguna parte de su texto. Si consideran que una
web es importante para el usuario, tienden a registrarlas
todas. Si no la consideran importante, sólo almacenan
una o más páginas. Cada cierto tiempo los motores revi-
san las webs, para actualizar los contenidos de su base de
datos, por lo que no es infrecuente que los resultados de
la búsqueda estén desactualizados. Ejemplos de spiders:
Google, MSN Search, AltaVista, Hotbot, etc.
(6) Expresión que podemos traducir como “uña de
pulgar”, y que se refiere a una imagen de pequeño tama-
ño y muy baja resolución, a cuyo pie se indica la direc-
Constitución Argentina. Desde esta perspec-
tiva, los motores de búsqueda tienen la capa-
cidad de potenciar la “dimensión social” de
la libertad de expresión, en los términos de
la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en cuanto permiten “recibir la informa-
ción y conocer la expresión del pensamiento
ajeno” que está disponible en Internet” (9).
VI. Responsabilidad por los contenidos publica-
dos en Internet
La existencia o no de responsabilidad por
los contenidos publicados en la red, y en su
caso, el factor de atribución aplicable, así
como el momento a partir del cual nace la
eventual responsabilidad, si bien divide doc-
trina y jurisprudencia, en nuestro medio, por
lo menos en este momento, ha sido resuelto
por el Máximo Tribunal en el precedente
“Rodríguez, María Belén” (Fallos: 337:1174),
al que expresamente se remiten tanto el voto
de mayoría, como la disidencia parcial.
Los ministros coinciden en que los dere-
chos que se encuentran en conflicto en estos
casos son, por un lado, la libertad de expre-
sión e información y, por el otro, el derecho al
honor y a la imagen.
Se reitera que la actividad de los busca-
dores en Internet importa el ejercicio pleno
y regular de la libertad de expresión consti-
tucionalmente protegida y que, conforme a
las características propias de Internet, re-
sulta razonable admitir que los motores de
búsqueda —que carecen de control sobre el
contenido proveniente de un tercero poten-
cialmente dañoso y, por lo tanto, de evitar
la consumación de un perjuicio derivado de
su difusión— sólo responden civilmente por
el contenido que les es ajeno cuando toman
efectivo conocimiento de la ilicitud de ese
contenido y ese conocimiento no es seguido
de un actuar diligente. En efecto, la indife-
rencia y pasividad en estos supuestos con-
vierte al buscador en responsable de los da-
ños derivados de su actividad, pues con su
deliberada conducta omisiva contribuye al
mantenimiento del evento dañoso que, en un
primer momento, desconoce y le es ajeno.
También destaca que idéntica situación se
presenta cuando el buscador deja de actuar
como un mero intermediario del contenido pro-
veniente de un tercero y adopta una postura
activa con relación a él, ya sea modificándolo,
editándolo o, directamente, creándolo. Resulta
evidente que en estos casos la responsabilidad
no encuentra razón de ser en la mayor o menor
posibilidad de evitar el daño producido por el
contenido de un tercero, sino en una conducta
antijurídica propia que suscita la obligación de
reparar el daño por ella ocasionado.
VII. Conocimiento efectivo
Al reiterar la Corte que para que haya res-
ponsabilidad adquiere especial trascenden-
cia el concepto de “efectivo conocimiento”,
ción URL de la página de Internet que contiene la ima-
gen original.
(7) MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Apuntes sobre
la responsabilidad por los contenidos publicados en
Internet que lesionan derechos personalísimos. ISP,
buscadores y Web 2.0.”, en GHERSI, Carlos (director)
Daño a la persona y al patrimonio, Nova Tesis, 2011, t. II;
“Algunas reflexiones sobre las dificultades para resol-
ver los problemas derivados de la responsabilidad por
los contenidos publicados en Internet”, en PALAZZI,
Pablo (coord.), Responsabilidad civil de los buscadores de
Internet (Jornadas, Universidad de San Andrés), Ed. Abe-
ledo Perrot, 2011; “Contenidos publicados en Internet”,
LA  LEY 23/02/2011, 1; “Internet, libertad de expresión
y viabilidad de su regulación”, en Revista de Derecho de
las Telecomunicaciones, Internet y Medios Audiovisuales,
nro. 1, julio 2012; “Responsabilidad de los buscadores de
Internet”, elDial DC1963; “Responsabilidad de los busca-
dores de Internet”, JA 14/11/2012, fasc. 7, 2012-IV, Abele-
en la medida en que constituye prima facie el
punto de partida de la gestación de la obliga-
ción de responder por parte de los motores
de búsqueda. En consecuencia se mantiene
la doctrina que establece que éstos respon-
den sólo cuando tomen efectivo conocimien-
to de que las vinculaciones a contenidos de
terceros lesionan derechos personalísimos
de un sujeto y no adopten medidas que, den-
tro de las posibilidades que ofrece el sistema,
eliminen o bloqueen los enlaces pertinentes
(confr. Fallos: 337:1174, consid. 18, voto de la
mayoría).
En cuanto a precisar qué es “conocimiento
efectivo”, mantenemos la opinión que expre-
sáramos tanto al exponer como un amicus cu-
riæ,, como al comentar el fallo “Rodríguez”,
al señalar que la responsabilidad de los bus-
cadores era subjetiva, y que su eventual ne-
gligencia ocurriría cuando hubieran tenido
una notificación fehaciente de la publicación
cuestionada, pero que nos preocupaba que
no se dijera nada sobre las características de
esta notificación para que fuera considerada
fehaciente (no se imponen requisitos de va-
lidación de la personería de quien suscribe
la notificación, de temporalidad, o al menos
indicar que debe ser efectuada sobre la per-
sona correspondiente para que pueda consi-
derarse que la empresa tomó efectivo cono-
cimiento. No se exige tampoco ningún me-
canismo para prevenir conductas abusivas,
como, por ejemplo, que la notificación tenga
carácter de declaración jurada). Y en lo que
más énfasis pusimos —y mantenemos esa
convicción— era que la facultad de bloquear
los vínculos quedara en cabeza de una em-
presa privada que adquiere de este modo fa-
cultades de censura que ni la Constitución ni
los Tratados internacionales le confieren. En
este aspecto la reciente ley del Brasil (art. 19)
o la ley chilena exigen una orden judicial; o la
ley española, una orden de autoridad compe-
tente; y esto permite respetar la libertad de
expresión y el derecho a la información, sin
descuidar los derechos personalísimos que
pudieran resultar afectados, al ser un órgano
público e imparcial el que resuelve el conflic-
to de derechos.
VIII. El buscador de imágenes
La principal novedad que trae el caso en
comentario es la precisión que realiza el voto
de la mayoría; y, especialmente, la amplia-
ción de fundamentos del juez Rosenkrantz,
sobre el funcionamiento del buscador de
imágenes; y los thumbnails, a que nos hemos
referido precedentemente.
El voto de la mayoría entiende que no existe
violación del derecho a la imagen, conforme a
lo previsto por el art. 53 del Cód. Civ. y Com.
(ni el art. 31 de la ley 11.723), dado que los
buscadores de imágenes no “captan”, “repro-
ducen”, ni “ponen en el comercio” imágenes
en el sentido empleado por las normas cita-
das, sino que simplemente facilitan al público
usuario de Internet, mediante la indexación y
do Perrot.. Ver también ALTMARK, Daniel - MOLINA
QUIROGA, Eduardo, “Tratado de Derecho Informá-
tico”, Capítulo sobre Internet y responsabilidad de los
proveedores de servicios, Ed. La Ley, 2012; y MOLINA
QUIROGA, Eduardo (Director), Tratado Jurisprudencial
y Doctrinario Derecho Informático, Ed. La Ley, 2011.
(8) Cf.: CASTELLS, Manuel, “Internet, libertad y so-
ciedad: una perspectiva analítica”, Lección inaugural del
curso académico 2001-2002 de la UOC, www.uoc.edu.
(9) Como ha observado la CIDH, la libertad de ex-
presión tiene una dimensión individual y una dimensión
social, ya que “ésta requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifes-
tar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo; pero implica también, por
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier infor-
mación y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”
[Corte IDH, “La colegiación obligatoria de periodistas
(arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Martes 3 de octubre de 2017 | 5
la provisión de un modo de enlace, el acceso
a las imágenes “captadas”, “reproducidas” o
“puestas en el comercio” por otros.
Y agregan que en situaciones como las exa-
minadas no cabe perder de vista la función
limitada y específica del servicio en cuestión,
en tanto constituye una herramienta de bús-
queda automatizada de las imágenes, de libre
acceso y contenidas en páginas de terceros
ya existentes en Internet, con el fin de infor-
mar al usuario sobre el sitio web en los que
se encuentra la imagen original, cumpliendo
así una función de enlace que no difiere, en
sustancia, de la que se efectúa mediante el
buscador de contenido o textos.
Amplía lo que ya sostuviera en “Rodrí-
guez” al afirmar que el actual art. 53 del Cód.
Civ. y Com. es una norma que reproduce,
en sustancia, la finalidad y el propósito del
art. 31 de la ley 11.723, por lo que cabe hacer
extensivas las mismas consideraciones for-
muladas sobre esta última norma en el pre-
cedente “Rodríguez, María Belén” (Fallos
337:1174), sin que obste a ello las variaciones
que el citado art. 53 presenta respecto de
aquélla. Recuérdese que la ley 26.994 fue san-
cionada el 01/10/2014, entrando en vigencia
el 01/08/2015, mientras que la sentencia de
“Rodríguez c. Google” es de fecha 28/10/2014.
Esta aclaración es importante, porque ya se
conocía el texto del art. 53 del Cód. Civ. y
Com. (10), pero aún no estaba vigente.
En este aspecto, la ampliación del juez Ro-
senkrantz se explaya sobre el consentimiento
para la utilización de la imagen y señala que
aun cuando —por hipótesis— pudiese consi-
derarse que un buscador “capta”, “reprodu-
ce” o “pone en el comercio” de algún modo
la imagen de una persona, tampoco podría
afirmarse, en este caso, la responsabilidad
del buscador, pues, en virtud de lo acreditado
en la causa, la actora consintió que su imagen
fuera puesta a disposición de los usuarios de
Internet por el buscador de la demandada.
Textualmente dice: “En primer lugar, es
preciso aclarar que consentir algo es acep-
tarlo y que la exigencia de consentimiento ex-
preso mencionada en el art. 31 de la ley 11.723
no puede entenderse como el requerimiento
de que el consentimiento para la exhibición
de una imagen deba ser concedido exclusiva-
mente con una forma determinada o sacra-
mental. De ser así, el legislador lo hubiera di-
cho de modo explícito. Lo que exige el art. 31
de la ley 11.723, por el contrario, es una mani-
festación de voluntad positiva de aceptar la
exhibición de una imagen propia. De acuerdo
a lo establecido en dicho artículo, no basta
una manifestación meramente tácita, con-
trafáctica o hipotética, ni tampoco una ma-
nifestación que sea el mero producto de una
presunción legal (arg. arts. 917, 918 y 919 del
anterior Cód. Civil; y 262, 263 y 264 del Cód.
Civ. y Com. de la Nación). Es claro, además,
que habiendo consentimiento en los términos
del art. 31 de la ley 11.723, lo hay también en
Humanos)”]. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985,
Serie A nro. 5, párr. 30). Esta dimensión social de la li-
bertad de expresión no puede ser infravalorada dado
que “para el ciudadano común tiene tanta importancia
el conocimiento de la opinión ajena o de la información
de que disponen otros como el derecho a difundir la pro-
pia”.
(10) Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la
imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que
se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los
siguientes casos: a) que la persona participe en actos
públicos; b) que exista un interés científico, cultural o
educacional prioritario, y se tomen las precauciones su-
ficientes para evitar un daño innecesario; c) que se tra-
te del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general. En caso de personas
fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herede-
ros o el designado por el causante en una disposición de
última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de
6 | Martes 3 de octubre de 2017
los términos del art. 53 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación”.
“En segundo lugar, es importante desta-
car que cuando una persona, mediante una
manifestación de voluntad positiva, con-
siente una determinada acción, obligación
o estado de cosas, consiente todas las ac-
ciones, obligaciones o estados de cosas que
sabe son su usual consecuencia normativa o
fáctica. En este sentido, por ejemplo, es cla-
ro que cuando una persona consiente que
una revista de moda exhiba su imagen en
su tapa y sabe que uno de los modos de co-
mercialización de las revistas de moda es su
exhibición (directamente o mediante pan-
fletos o posters) en escaparates de kioscos,
consiente también que esa imagen sea allí
exhibida. La manifestación de voluntad que
permite que la imagen sea exhibida en las
revistas y en los escaparates satisface las
exigencias del art. 31 de la ley 11.723 y del
art. 53 del Cód. Civ. y Com. en tanto es un
acto de voluntad positivo que, como tal, no
es tácito, pues no depende de una inferencia
a partir de un acto distinto al de consentir,
ni es contrafáctico ni hipotético, pues no es
una mera conjetura ni, finalmente, es pre-
sumido por la ley, dado que no resulta de
una directiva impuesta por disposición le-
gal alguna”.
Con base en estas consideraciones el juez
Rosenkrantz entiende que quien consiente,
mediante una manifestación de voluntad
positiva, que su imagen sea alojada en una
página de Internet y conoce que funciona
con buscadores, consiente también que los
buscadores faciliten al público usuario de In-
ternet el acceso a su imagen.
Por ello concluye que, de acuerdo a los
arts. 31 de la ley 11.723 y 53 del Cód. Civ. y
Com., y en virtud de que el modo de funcio-
namiento del buscador de la demandada no
es per se ilegal, no se puede pretender que
un motor de búsqueda deje de facilitar a los
usuarios de Internet el acceso a sus imáge-
nes, ya que al permitir que dichas imágenes
sean allí alojadas, se ha consentido también
que el acceso a sus imágenes sea facilitado
por buscadores como el de autos.
A continuación el juez Rosenkrantz acla-
ra que si bien una persona puede revocar el
consentimiento prestado para la exhibición
de su imagen, ese derecho debe ser ejercido,
en principio y salvo casos extraordinarios,
no por ante el motor de búsqueda, que es un
{ NOTAS }
un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años
desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
(11) El tratamiento de datos personales es ilícito
cuando el titular no hubiere prestado su consentimien-
to expreso, el que deberá constar por escrito, o por otro
medio que permita se le equipare, de acuerdo a las cir-
jurisprudencia
Seguro 2. - Si en el contrato celebrado entre el res-
ponsable del accidente de tránsito y el
Exclusión de cobertura. Conductor con
licencia vencida. Validez de la cláusula.
Oponiblidad. Intereses.
Hechos: Se debatió en el caso la exclusión de
cobertura del seguro de una persona que, al
tiempo de embestir un automóvil, conducía
sin licencia vigente.
1. - La exclusión de la cobertura del seguro
por falta de licencia de conducir se sus-
tenta en conductas antijurídicas de los
asegurados cometidas en el ámbito de las
prohibiciones contenidas en la ley 24.449
Nacional de Tránsito.
simple intermediario, sino por ante aquel a
quien el consentimiento fue prestado origi-
nalmente. Esta solución se justifica, pues,
como antes se dijo, no es el buscador quien
“capta”, “reproduce” o “pone en el comer-
cio” las imágenes de una persona.
Finalmente, con expresa referencia al
art. 5º de la ley 25.326 (11), aun cuando dicha
norma resultara aplicable al caso como pro-
pone la actora, ello no alteraría la solución de
la causa, porque, además de haber prestado
su consentimiento como se ha explicado pre-
cedentemente, se trataría de datos obteni-
dos de fuentes de acceso público irrestricto
(art. 5º, punto 2, inc. a).
Luego de estas afirmaciones, el juez Ro-
senkrantz aclara que ello en modo alguno
importa desconocer el impacto que pueden
tener los motores de búsqueda en la poten-
ciación de los daños por imágenes alojadas
en Internet en infracción de derechos perso-
nalísimos, pero que esta es una cuestión que
la Corte no ha descuidado y no debe descui-
dar, por lo que toda decisión que se adopte
debe ser compatible con la necesidad de pro-
teger a aquellos cuyos derechos pueden ser
dañados.
Para ello —sostiene— es necesario contar
con un estándar que armonice el bien públi-
co del incremento de la adquisición de infor-
mación y la facilitación de su difusión con los
derechos personalísimos, entre los que se
incluye el derecho a la imagen de la persona.
En cambio el voto de la minoría reitera
su posición en “Rodríguez”, en el sentido
de que, a los efectos de resolver la cuestión
planteada, resulta ineludible acudir al art. 31
de la ley 11.723, que establece claramente la
exigencia del consentimiento del titular del
derecho personalísimo para la publicación
de su imagen; de aplicación, ante la ausencia
de distinción en la norma, sobre el medio que
se emplease.
La disidencia sostiene que el legislador ha
prohibido —como regla— la reproducción
de la imagen en resguardo del correlativo
derecho a ella, que sólo cede si se dan espe-
cíficas circunstancias que tengan en mira un
interés general que aconseje hacerlas preva-
lecer por sobre aquel derecho y como el caso
no presenta particularidades que configuren
una excepción a la regla mencionada, cabe
hacer lugar al agravio de la actora y revocar
la decisión del a quo en este aspecto.
cunstancias. El referido consentimiento prestado con
otras declaraciones deberá figurar en forma expresa y
destacada, juntamente con las advertencias previstas
en el art. 6º de la presente ley. No será necesario el con-
sentimiento cuando: Los datos se obtengan de fuentes de
acceso público irrestricto; se recaben para el ejercicio de
asegurador se estipuló una limitación
de cobertura, ésta es oponible al tercero
damnificado, pues el asegurador citado
en garantía en los términos del art. 118
de la ley 17.418 sólo está obligado respec-
to de aquél “en la medida del seguro”; la
conducción de un rodado sin carnet habi-
litante implica asumir un riesgo adicional
que no puede ser cubierto por la asegura-
dora sin su debida intervención.
3. - Frente a la indeterminación del art. 768
del Cód. Civ. y Com. en relación con el su-
jeto que debe fijar la tasa de interés, no
parece adecuado sostener que esa tarea
le esté vedada al juez.
Ampliando fundamentos, la disidencia de
los jueces Lorenzetti y Maqueda afirma que
la Constitución Nacional protege de modo re-
levante la esfera de la individualidad personal
(art. 19), pues, no sólo ampara el respeto de las
acciones realizadas en privado, sino también
el reconocimiento de un ámbito en el que cada
individuo es soberano para tomar decisiones li-
bres sobre el estilo de vida que desea. Esa fron-
tera, construida sobre las bases históricas más
memorables de la libertad humana, no puede
ser atravesada ni desvirtuada.
Sostienen que uno de los aspectos centrales
de la protección de dicho ámbito está consti-
tuido por la tutela del derecho a la imagen de
la persona, cuya dimensión jurídica trasciende
las fronteras del derecho de propiedad, dado
que pretende salvaguardar un ámbito propio y
reservado, necesario para mantener una cali-
dad mínima de la vida humana. La imagen pro-
tegida es la que constituye el elemento configu-
rador de la esfera personal de todo individuo,
en cuanto instrumento básico de identificación
y proyección exterior y factor imprescindible
para su propio reconocimiento como sujeto
individual, dado que las personas construyen
una identidad a lo largo de su vida, mediante
las experiencias y las decisiones que adoptan.
En consecuencia, el ámbito de protección
del derecho a la imagen se encuentra delimi-
tado por la propia voluntad de su titular, que
es a quien, en principio, le corresponde decidir
si permite la captación o difusión de su imagen
por un tercero.
Es por ello que la ausencia de consentimiento
de la persona reproducida respecto de la difu-
sión de su imagen es un factor decisivo en la
necesaria ponderación de los derechos en con-
flicto, pues lo que se pretende con este dere-
cho, en su dimensión constitucional, es que los
individuos puedan decidir qué aspectos de su
persona desean preservar de la difusión públi-
ca, a fin de garantizar un ámbito privativo para
el desarrollo de la propia personalidad ajeno a
injerencias externas.
Este relevante reconocimiento significa que,
además, toda limitación es de interpretación
estricta y quien la invoca debe demostrar que
hay una restricción razonable y fundada en la
legalidad constitucional.
Se agrega que estos principios, en modo al-
guno afectan la libertad de expresión, sino que,
por el contrario, implican reconocer el ámbito
de la inviolabilidad de la persona humana, que
funciones propias de los poderes del Estado o en virtud
de una obligación legal; se trate de listados cuyos datos
se limiten a nombre, documento nacional de identidad,
identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha
de nacimiento y domicilio; deriven de una relación con-
tractual, científica o profesional del titular de los datos,
CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Accidente de tránsito
Referencias de la víctima:
Sexo: Masculino
Edad: 50
Estado civil: Soltero
Actividad: Sacerdote, docente
Componentes del daño:
Daño extrapatrimonial
Daño moral genérico: $85.000
Daño patrimonial
Incapacidad sobreviniente: $170.000
Daños varios:
Gastos de farmacia y asistencia médica: $5000
se vería seriamente amenazado frente al fun-
cionamiento de los motores de búsqueda por
imagen que, en su ejecución, prescindan de los
parámetros fijados por los principios constitu-
cionales y las normas que protegen el derecho
a la imagen como derivación de la dignidad hu-
mana, valor supremo sobre el que gira la orga-
nización de los derechos fundamentales.
Y refuerzan este razonamiento sosteniendo
que esta interpretación se ve reforzada por el
art. 53 del Cód. Civ. y Com.. Argumentan que
“captación” o “reproducción” de la imagen de
una persona son dos estadios diferenciados,
aunque el segundo pueda conllevar al primero,
y ello no está permitido si no median circuns-
tancias habilitantes que el mismo precepto con-
templa, entre ellas, y en lo que aquí interesa, el
consentimiento del sujeto titular del derecho.
De ello se desprende inequívocamente la
subsistencia del requisito del consentimien-
to del titular del derecho personalísimo para
la publicación de su imagen, en tanto implica
concretar una disposición relativa del respec-
tivo derecho, justificando la injerencia de un
tercero sobre éste.
En tal orden de ideas, en el sub examine ha
quedado establecido que se ha utilizado una
fotografía de la actora sin su consentimiento
expreso o tácito, circunstancia que configura
una invasión ilegítima a su esfera íntima que
debe ser reparada.
IX. Consideraciones finales
En nuestra opinión es otra sentencia del
máximo tribunal judicial que marca un hito im-
portante en la defensa de la libertad de expre-
sión y el derecho de acceso a la información,
que mantiene y profundiza la primera incur-
sión de la Corte —ahora con otra composi-
ción— en un tema de tanta complejidad tecno-
lógica, tarea en la que ha revelado compromiso
en la comprensión de los nuevos fenómenos
producto de las TICs y en especial de Internet.
Adherimos a las consideraciones del voto
mayoritario y en especial a la ampliación de
fundamentos del juez Rosenkrantz, sin desco-
nocer que en la sociedad de la información y
con la irrupción de las nuevas tecnologías es
inevitable que se mantenga abierto el debate
sobre estos temas, lo que, en definitiva, enri-
quecerá el Derecho Informático. l
Cita on line: AR/DOC/2535/2017
y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimien-
to; se trate de las operaciones que realicen las entida-
des financieras y de las informaciones que reciban de
sus clientes conforme las disposiciones del art. 39 de la
ley 21.526.
120.460 — CNCiv., sala I, 03/08/2017. - Mor-
cillo, Ramón A. c. Garay, Alejandro M. y
otros s/ daños y perjuicios.
[Cita online: AR/JUR/50658/2017]
COSTAS
A la demandada sustancialmente vencida.
INTERESES
Correrán a la tasa pura del 8% anual desde la mora
hasta la sentencia de primera instancia y desde allí
a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida del BNA.

2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 3 de
2017.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada la doctora Guisado
dijo:
I.1.- La sentencia de fs. 467/474 hizo lugar
a la demanda entablada por Ramón A. Mor-
cillo contra Matías A. Garay, Eduardo M.
Fabbian desestimó la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta, e hizo extensiva
la condena también contra “Caja de Segu-
ros S.A.”. Fue apelada por el codemandado
Fabbian que expresó agravios a fs. 500/504
y la citada en garantía que hizo lo propio a
fs. 5067522. Ambas piezas fueron respondi-
das a fs. 524/529.
El hecho que motivó el proceso sucedió el
día 7 de diciembre de 2007 a las 0.55 horas,
aproximadamente, en circunstancias en que
el actor circulaba a bordo del rodado marca
Chevrolet Corsa dominio ... por la calle Arcos
de esta ciudad cuando al intentar cruzar la
Avenida Congreso fue embestido en su late-
ral izquierdo por el frente el Fiat Palio domi-
nio ... al mando de Garay.
El magistrado de grado, tuvo en cuenta
que el demandado Garay fue condenado en la
sede represiva y por ello le endilgó también
la responsabilidad civil, así como al titular de
automóvil que conducía. Determinó los mon-
tos resarcitorios, la tasa de interés y rechazó
la falta de legitimación pasiva opuesta por la
citada en garantía.
La demandada se queja por la cuantía de
los montos indemnizatorios y la tasa de inte-
rés fijada. La aseguradora, también lo hace
por el rechazo de la excepción.
II. Ante todo cabe destacar que por impe-
rio del art. 7 del nuevo Código, la normativa
aplicable sería aquella vigente al tiempo de
la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es
en esa ocasión en la que se reúnen los pre-
supuestos de la responsabilidad civil (conf.
Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplica-
ción del Código Civil y Comercial a las rela-
ciones y situaciones jurídicas existentes”, ed.
Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia
allí citada).
III. Sentado ello, me abocaré en primer
término al análisis del agravio de la citada
en referido a la falta de legitimación que
opusiera. El magistrado de grado la recha-
zó porque consideró que si bien era cierto
que el Sr. Garay tenía el registro vencido en
el momento del siniestro no implicaba que
el conductor no tuviera habilidad para con-
ducir, dado que le había sido nuevamente
otorgado un año después. Entendió que no
se hallaba demostrado que tal carencia hu-
biere tenido incidencia alguna en los acon-
tecimientos y en consecuencia no guardaba
relación de causalidad alguna que permitie-
ra sea invocada como motivo para excluir
la cobertura.
La citada en garantía, en lo sustancial y
pertinente, cuestiona esta conclusión afir-
mando que se trata de una situación obje-
tiva “la falta de habilitación municipal” a la
que el magistrado de grado infundadamen-
te añadiría una subjetiva “la habilidad del
conductor” circunstancia que está acre-
ditada. Por lo demás luego de su condena
penal, el Sr. Garay resultó inhabilitado para
conducir automóviles durante un año y me-
dio.
En este orden de ideas a fs. 215 luce la
respuesta brindada por el gobierno de la
ciudad de Buenos Aires, que informa que el
demandado tuvo una licencia clase B1 desde
8 de abril de 2005 al 28 de febrero de 2007 y
luego, se le otorgó una tupo A21 que estuvo
vigente entre 22 de septiembre de 2008 y el
28 de febrero de 2014.
Lo expuesto acredita sin lugar a dudas que
el codemandado Ortiz a la fecha del acciden-
te se encontraba con la licencia vencida, sien-
do que fue renovada casi un año después de
acaecido el siniestro.
Ahora bien las denominadas cláusulas de
exclusión de cobertura o de no seguro es-
tableen una delimitación del riesgo asegu-
rado consistente en excluir o restringir los
deberes del asegurador por la no asunción
de algún o algunos riesgos, implicando un
no seguro, ausencia de tutela o garantía, la
existencia de daños no asumidos. Así gene-
ralmente las pólizas de seguros suelen con-
tener una cláusula por la cual la asegurado
no responde en caso de siniestro, si el vehí-
culo es conducido por personas que no es-
tén habilitadas para el manejo de esa cate-
goría: Y si bien es cierto que para la víctima
la consecuencia es muy seria, por cuanto el
acogimiento favorable de dicha exclusión
hará que no pueda contar con la posibilidad
de ejecutar la sentencia, no menos cierto es
que la función social que posee el contrato
de seguro, no configura argumento sufi-
ciente para omitir considerar la existencia
de una cláusula de exclusión de la cober-
tura como lo es la carencia de habilitación
para conducir, máxime cuando la exigencia
de carnet habilitante configura una obliga-
ción de origen legal de obligatoria vincula-
ción para el conductor (conf. Sumisiones,
13/04/1998, LA  LEY Litoral, 1999-884).
No desconozco que existe jurisprudencia
que apoya la postura asumida por el juez
de grado en cuanto se ha establecido que
la falta de licencia para conducir es una
cuestión administrativa y en determinados
casos puede vincularse con una actitud de
infracción reglamentaria que no excluye
la cobertura de la compañía aseguradora
(conf. CNCiv Sala L, 23/09/1996 “Guiliani,
Mario y otros c. Khafif s/ daños y perjui-
cios”).
Sin embargo, tal como he valorado en un
precedente como juez de primera instancia
(“Filiberto, Lidian I. c. Macesatesi, Osvaldo
s/ daños y perjuicios” expte. n° 110.561/2002
del 19 de marzo de 2010) considero —en este
caso en particular— que la prueba aportada
reseñada lleva necesariamente a coincidir
con el planteo efectuado por la citada en
garantía. En tanto el demandado tenía la li-
cencia vencida con más de nueve meses de
anterioridad al acaecimiento del siniestro y
la renovó más de nueve meses después del
mismo, esto es pasado el año de su venci-
miento. El exceso en que ha incurrido no
puede tornarse en este caso irrelevante a
la hora de medir su responsabilidad y la in-
fluencia de dicha actitud desaprensiva con
relación al cumplimiento de las normas.
Es que se ha dicho que no infringe la cláu-
sula contractual que libera al asegurador
cuando, si bien el vehículo era conducido por
persona no habilitada para hacerlo, el sinies-
tro se produce dentro del plazo de los treinta
días siguientes al vencimiento de la licencia
habilitante siempre y cuando su renovación
se produce dentro del mismo, de lo que se
colige sin dudas que transcurrido dicho tér-
mino sin la pertinente renovación no cabe
considerar al titular habilitado para manejar
desde el vencimiento de la habilitación (conf.
SCBA 09/06/2004 “López, Miguel Á. c. Pa-
cuzzo, Rolando y otro s/ daños y perjuicios”,
elDial W17892).
En concordancia con ello, esta Sala, con
otra conformación, se ha expedido en igual
sentido “La carencia de licencia de conducir
por parte de quien esté al mando del rodado
al momento de la ocurrencia del siniestro es
una de las causales de exclusión de cobertura
convencionales, siendo el fundamento de la
exclusión, la presunción de falta de idoneidad
que implica la carencia de registro habilitan-
te por parte de quien conduce un vehículo
(Expte. n° 6438/2008).
A partir de ello, resulta indudable que di-
cha cláusula nunca podrá considerarse abu-
siva, toda vez que no existe legislación mu-
nicipal, provincial o nacional, que autorice
el manejo de automóviles, sin licencia para
conducir el tipo de rodado, que se trate. Su
finalidad es evitar la conducción de vehículos
por personas ineptas, que pongan en peligro
la vida e integridad física de sus semejantes
y la suya propia, evitar la producción de ac-
cidentes de tránsito y negar cobertura patri-
monial a quienes desarrollan dichas conduc-
tas peligrosas.
La cláusula de la póliza por la cual se exclu-
yen de la cobertura los siniestros ocurridos
mientras el vehículo es guiado por personas
no habilitadas para tal conducción, procura
evitar que el vehículo sea conducido por al-
guien inidóneo para ello, ya que de lo contra-
rio se incrementaría anormalmente el riesgo,
favoreciéndose la protección patrimonial de
una conducta generadora de severo peligro
para la sociedad. En estos casos la víctima no
puede pretender que la condena alcance a la
aseguradora (...) se trata de una limitación
del riesgo o de no seguro, en la que resultan
extrañas las consideraciones relativas a la
función social del seguro y la protección de la
víctima” (cfr. fallo citado de CNCivil, sala H.
“Herrera, Verónica c. Portillo, Nélida”, esta
Sala I, “Maciel, Nancy E. c. Delgado, Cristian
O. y otros s/ daños y perjuicios de 08/10/2014
del voto del Dr. Molteni).
Es que la exclusión de la cobertura por la
falta de licencia de conducir, se sustenta en
conductas antijurídicas de los asegurados
cometidas en el ámbito de las prohibiciones
contenidas en la Ley Nacional de Tránsito,
24.449.
El asegurador citado en garantía en los
términos del art. 118 de la ley 17.418 sólo está
obligado respecto del tercero damnificado
“en la medida del seguro”, de modo tal que si
en el contrato celebrado ante el responsable
y el asegurador se estipuló una limitación de
cobertura, en este caso es oponible al terce-
ro, dado que la conducción de un rodado sin
carnet habilitante durante el extenso lapso
aludido implica asumir un riesgo adicional
que no puede ser cubierto por la aseguradora
sin su debida intervención.
La prueba aportada en este sentido como
así el tiempo transcurrido entre el venci-
miento de la licencia primeramente otor-
gada y su nueva obtención me convence de
que este supuesto en particular y por las cir-
cunstancias apuntadas, debe hacerse valer la
liberación de la citada en garantía conforme
a lo solicitado. En función de lo expuesto pro-
pongo revocar la sentencia en este sentido,
haciendo lugar a la defensa opuesta y recha-
zado la citación pretendida respecto de Caja
de Seguros S.A., con costas al asegurado ven-
cido (art. 68 del ritual)
Toda vez que el tratamiento de las restan-
tes quejas expresadas por su parte deviene
abstracto, me abocaré al análisis de las enun-
ciadas por el codemandado Fabbian.
IV. Se agravia en primer término porque
considera excesiva la suma de Pesos Ciento
Setenta Mil ($170.000) otorgada en concepto
de incapacidad sobreviniente. No cuestiona
que con motivo del evento el actor padece se-
cuelas de la fractura de apófisis estiloides del
cúbito sin desplazamiento y del traumatismo
costal que le representan una incapacidad
del 10 % de la T.O, conforme el método de la
incapacidad restante, aunque olvida que tam-
bién padece tendinitis crónica y disminución
de la dorso flexión de la muñeca en la mano
derecha (fs. 383/385 y 414). También admite
que presenta una incapacidad psicológica
del 7% debido al desarrollo psicopatológico
postraumático leve y la necesidad de trata-
miento psicoterapéutico que recomendara
el perito (fs. 313/326). Sin embargo, sostiene
que el juzgador no ha establecido las pautas
Martes 3 de octubre de 2017 | 7
que tuvo en cuenta para la cuantificación del
rubro.
Al respecto, puede decirse que se encuen-
tra acreditado que el Sr. Morcillo se encuen-
tra ordenado como sacerdote desde el año
1981 y cumple sus funciones en el obispado de
San Isidro. A la fecha del accidente percibía
una asignación de Pesos Setecientos ($700)
para cubrir sus gastos de movilidad (fs. 282).
De la pericial psicológica se desprende que
además de sus actividades parroquiales, se
desempeña como docente y director pastoral
de un colegio (fs. 320).
Ahora bien, a fin de determinar el resarci-
miento debido a título de incapacidad sobre-
viniente, las secuelas deben ponderarse en
tanto representen indirectamente un perjui-
cio patrimonial para la víctima o impliquen
una minusvalía que comprometa sus aptitu-
des laborales y la vida de relación en general
y, de ese modo, frustren posibilidades econó-
micas o incrementen sus gastos futuros, lo
cual, por lo demás, debe valorarse atendien-
do a las circunstancias personales, socioeco-
nómicas y culturales de aquélla.
A los fines de cuantificar el rubro el tribu-
nal viene acudiendo a cálculos matemáticos
que contemplan la edad de la víctima, sus po-
tenciales ingresos que dada la ocupación del
actor serán calculados conforme el salario
mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia
de primera instancia, los periodos a compu-
tarse que en el caso estará dado por la edad
productiva que la sala estima en 75 años y la
de la víctima de 50 años al momento del he-
cho, una tasa de descuento un 5% anual que
representaría el adelanto por las sumas fu-
turas equivalente a la que se podría obtener
de una inversión a largo plazo. Estos tienen
un valor orientativo y son utilizados sin re-
signar las facultades que le asisten al órgano
judicial para adecuarlos a las circunstancias
y condiciones personales del damnificado, de
modo de arribar a una solución que concilie
lo mejor posible los intereses en juego. Con-
siderando estas pautas, la suma otorgada en
la instancia de grado no resulta a mi criterio
elevada por eso, propongo su confirmación,
desestimando la queja.
V. Se agravia la misma parte porque con-
sidera elevada la suma otorgada en concepto
de “daño moral” que el a quo valoró en Pe-
sos Ochenta y Cinco Mil ($85.000). Sostiene
que no hay prueba suficiente del mismo y las
lesiones fueron valoradas como incapacidad
sobreviniente.
Liminarmente señalo que el daño moral se
configura por todo sufrimiento o dolor que
se padece, independientemente de cualquier
reparación de orden patrimonial. Es el me-
noscabo en los sentimientos, consistente en
los padecimientos físicos, la pena moral, las
inquietudes o cualesquiera otras dificultades
o molestias que puedan ser consecuencia del
hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., “Tra-
tado de Derecho Civil - Obligaciones”, t. I,
págs. 297/298, n° 243).
Para su determinación no se requiere
prueba de su entidad, pues se lo tiene por
acreditado con la sola comisión del acto anti-
jurídico, vale decir, que se trata de una prue-
ba in re ipsa, que surge de los hechos mismos
(conf. esta Sala en causas n° 35.064/06 del
27/08/2013 y n° 109.053/00 del 15/04/2014
entre otras).
También, se ha dicho que el daño moral
es una modificación disvaliosa del espíritu
en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, que se traduce en
un modo de estar de la persona diferente de
aquél en que se encontraba antes del hecho,
como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicial (conf. Zavala de González, Ma-
tilde, “Resarcimiento de daños”, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A,
página 39).
8 | Martes 3 de octubre de 2017
Así como también, que el daño moral es un
daño jurídico, en la medida que lesiona los
bienes más preciados de la persona humana.
Es compartible que el daño moral es la lesión
de razonable envergadura producida al equi-
librio espiritual cuya existencia la ley presu-
me y tutela y que atañe a una persona. (conf.
CNCiv., Sala B, 06/12/1999, “Mesa, Gladys c.
La Cabaña s/ daños y perjuicios”).
A mayor abundamiento, cabe agregar que
al fijarse el daño moral deben tenerse en
cuenta las circunstancias del caso vincula-
das con las características del accidente, la
naturaleza de las lesiones, el lapso de incapa-
cidad y término que demandó la curación de
ellas, los presuntos padecimientos y moles-
tias naturales que de todo esto cabe inferir
(conf. CNCiv., Sala C, 06/11/1973, LA  LEY,
156-862).
En el caso, además de las lesiones que de-
tallé, debo meritar que en virtud de la frac-
tura, el actor debió dejar sus actividades
durante el plazo de 60 días. Aun padece do-
lores a nivel físico y consecuencias psíquicas
derivadas del evento, por el que perdió el co-
nocimiento. En función de todo lo expuesto y
valorando las condiciones objetivas y subje-
tivas de la víctima, el monto otorgado en la
instancia de grado no resulta a mi juicio ele-
vado, por lo que propongo su confirmación
desestimando las quejas.
VI. En relación al cuestionamiento formu-
lado respecto a la admisión del rubro “gas-
tos de farmacia y asistencia médica” por el
que se otorgó la suma de Pesos Cinco Mil
($5000), tampoco recibirá acogida alguna.
Debe tenerse en cuenta que el damnificado
tiene derecho a ser resarcido por los mismos
aun cuando no pruebe concretamente su rea-
lización, en tanto guarden razonable relación
con la importancia de las lesiones sufridas y
tratamientos efectuados en virtud de lo dis-
puesto en el art. 1086 del Cód. Civil. Así las
cosas considerando que el monto aludido no
resulta excesivo a los fines perseguidos, re-
chazaré la crítica en estudio.
VII. En cuanto al rubro “intereses” el juez
de grado estableció que los mismos corran
según la tasa activa cartera general (prés-
tamos) nominal anual vencida a 30 días del
Banco de la Nación Argentina desde la fecha
del hecho del efectivo pago conforme lo es-
tablece el plenario “Samudio de Martínez,
Ladislaa c. Transportes Doscientos Sesenta
S.A.”. La demandada pretende se aplique la
tasa pura del 6% u el 8% desde la mora hasta
el dictado de la sentencia de primera instan-
cia y de allí la activa mencionada.
Cabe señalar que no soslayo que la
ley 26.853 de creación de las Cámaras Fede-
rales de Casación derogó el art. 303 del Có-
digo Procesal (art. 12 de la citada ley), nor-
ma ésta que asigna fuerza obligatoria a la
interpretación de la ley establecida en una
sentencia plenaria, sin perjuicio de la postu-
ra que se adopte sobre la vigencia temporal
de tal derogación, pero lo cierto es que es
criterio de esta Sala (cfr. “Aguirre, Lourdes
A. c. Transporte Automotores Lanús Este
S.A. s/ daños y perjuicios” del 17 de marzo
de 2009 y sus citas; “Martínez, Eladio F. c.
Díaz, Hernán R. s/ daños y perjuicios” del
15 de marzo del año 2013, entre otros), que
desde la producción del perjuicio hasta el
pronunciamiento apelado se fije la tasa del
8% anual, como tasa pura dado que resul-
ta suficientemente compensatoria pues se
está ante una deuda de valor cuya entidad
se fija a valores actuales.
Esa interpretación ha sido recientemente
sostenida en doctrina (cfr. Lorenzetti, “Có-
digo Civil y Comercial de la Nación”, t. V,
pág. 158, Rubinzal Culzoni Editores, Bs.  As.,
2015).
Ahora bien, el artículo 1 de la ley 27.077
—que modificó el artículo 7 de la ley 26.994,
anticipando la entrada en vigencia del Cód.
Civ. y Com. de la Nación sancionado por esta
última ley al día 1 de agosto de 2015—, exige
definir si tal solución resulta afectada por las
previsiones contenidas en el Cód. Civil apro-
bado por la ley 340 o por las del referido Cód.
Civ. y Com. de la Nación.
Desde antiguo se ha señalado que el cré-
dito que versa sobre los intereses no brota
íntegro en un momento determinado, sino
que nace paulatinamente, pro rata temporis,
mientras el crédito principal los produzca
(A. Von Tuhr, “Tratado de las obligaciones”,
Edit. Reus S.A., Madrid, 1ª edición, 1934, tra-
ducido del alemán y concordado por W. Ro-
ces, T° I, pág. 47, núm. 9).
Es que los intereses son, como en doctri-
na se los ha conceptuado, “aumentos que
las deudas pecuniarias devengan en forma
paulatina, durante un tiempo dado, sea como
precio por el uso de un dinero ajeno, o como
indemnización por un retardo en el cum-
plimiento de obligación dineraria” (Busso,
Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ediar
S.A. Editores, Buenos Aires, 1951, T° IV, Obli-
gaciones, pág. 268, núm. 4), lo que explica que
también se los haya reputado “frutos civiles
del capital” (Salvat, Raymundo M., “Tratado
de derecho civil argentino”, Obligaciones en
general, Tipográfica Editora Argentina, Bue-
nos Aires, 1952, 6ª edición actualizada por
Enrique V. Galli, T° I, pág. 421, núm. 481), que
se devengan con el transcurso del tiempo. El
factor tiempo es, pues, fundamental, como
también lo es, por ejemplo, en materia de
prescripción, de ausencia con presunción de
fallecimiento, etcétera.
Ello permite señalar que los intereses de-
vengados durante el imperio del Cód. Civil,
se rigen por esa ley anterior, en tanto que los
que lo sean a partir del 1 de agosto de 2015,
estarán alcanzados por las previsiones con-
tenidas en el Cód. Civ. y Com. de la Nación
aprobado por la ley 26.994, dado que consti-
tuyen consecuencias de una situación jurídi-
ca anterior (art. 7 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación, en este aspecto de redacción similar
al art. 3 del Cód. Civil), lo que excluye la posi-
bilidad de considerar que media un derecho
adquirido y que, por tanto, su eventual mo-
dificación por la nueva ley es susceptible de
afectar el derecho de propiedad.
Tiénese en cuenta, asimismo, que como
lo destacó el juez Mayo, la cuantía de la tasa
“está en relación directa con el interés del di-
nero en una época dada, esto es la que corre
en cada tiempo en el que el acreedor se ve
privado de su capital y no el del momento en
que la obligación nació” (cfr. CNCiv., Sala H,
su voto del 24 de abril de 2009, in re, “Nor-
thlands Asociación Civil de Beneficencia c.
Solari, Claudia s/ Cobro de sumas de dine-
ro”).
En el caso, aun cuando a diferencia de lo
que ocurre en materia de intereses compen-
satorios (art. 767 del nuevo Cód. Civ. y Com.
de la Nación), la previsión del artículo 768 del
citado cuerpo legal no contempla en forma
expresa la facultad judicial de fijar la tasa de
interés moratorio para el caso en que no sea
acordada por las partes (inc. a) o no se en-
cuentre prevista en disposiciones especiales
(inc. b), tal facultad judicial —que en el hoy
derogado Cód. Civil (art. 622) asistía a los
jueces— debe considerarse subsistente.
El principio general en materia de intere-
ses moratorios está contemplado en la pri-
mera parte del artículo 768 citado, a tenor
del cual “[A] partir de su mora el deudor
debe los intereses correspondientes”. Desde
esta perspectiva ninguna duda cabe que la
mora genera intereses que precisan ser de-
terminados. La cuestión se reduce entonces
a decidir quién debe determinarlos.
En este sentido, el artículo 768 establece
que “[L]a tasa se determinará: ... c) en sub-
sidio, por tasas que se fijen según las regla-
mentaciones del Banco Central”.
La poca claridad de la disposición legal ci-
tada parece evidente. En primer lugar, luce
poco adecuado indicar que la tasa se deter-
minará por tasas que se fijen de acuerdo a
una reglamentación. Pero fundamentalmen-
te, la norma está redactada en forma imper-
sonal, estableciendo las pautas de acuerdo a
las cuales habrán de fijarse esos réditos mo-
ratorios pero sin atribuir a sujeto alguno su
determinación.
Huelga decir la importancia del tema, dado
el vasto ámbito del derecho en el que no exis-
te ni convención de partes ni previsión legal.
Tal el caso de las indemnizaciones resultan-
tes de la violación del deber de no dañar —ac-
tos ilícitos—.
La cuestión se encontraba contemplada
en forma expresa en el derogado Cód. Civil,
cuyo artículo 622 disponía expresamente que
estos accesorios —supuesto de no resultar
de la convención o de las leyes especiales—
serían determinados por los jueces. En cam-
bio, reitero, la nueva disposición —artículo
768 del Cód. Civ. y Com. de la Nación— sólo
dispone que ellos se deben y que para el su-
puesto de ausencia de convención y ley co-
rresponderá aplicar “tasas que se fijen según
las reglamentaciones del Banco Central” (el
énfasis es agregado). De forma impersonal
entonces difiere su fijación a sujetos indeter-
minados y sólo indica las pautas a tenor de
las cuales tal tarea debe cumplirse —las re-
glamentaciones del Banco Central—.
Aun cuando una primera lectura pudiera
sugerir —por cierto equivocadamente— que
es al Banco Central a quien le toca establecer
la tasa moratoria en tal supuesto, no parece
que esta conclusión pueda compartirse. No
desconozco que ha sido sostenida en doctrina
(Ossola en Lorenzetti, op. cit., pág. 144; Már-
quez, José F., “Las obligaciones de dar sumas
de dinero en el Código Civil y Comercial”,
publicado en LA  LEY, T. 2015-B, pág. 606),
pero no la comparto por las razones que
expondré. En primer lugar, porque no es
un hecho aceptado que las decisiones sobre
este punto tengan sin más efectos macro-
económicos como se sostiene en el segundo
trabajo citado (ver en este sentido, Barbero,
Ariel E., “Intereses monetarios”, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2000, núm. 18, pág. 52). Y aun
cuando así fuera, tal influencia podría predi-
carse de múltiples decisiones judiciales que
no por eso se difieren a las autoridades mo-
netarias.
Pero más allá de ello no es esa la inter-
pretación que resulta del texto legal citado.
El artículo 768 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación no dispone que el Banco Central es
quien fija las tasas, sino que establece que
entre las establecidas de acuerdo a su re-
glamentación —no de acuerdo a sus tasas—
se determinará la que es aplicable. En este
sentido resulta ilustrativo la lectura de la
normativa del Banco Central de la República
Argentina en la materia —Tasas de Interés
en las operaciones de crédito, última comuni-
cación incorporada: “A” 5771, texto ordenado
al 2 de julio de 2015, publicado en www.bcra.
gov.ar/pdfs/texord/t-tasint.pdf— que revela
la normativa a la que las entidades financie-
ras deben atenerse en las distintas opera-
ciones, a la que parece aludir la nueva pre-
visión legal. En este sentido entiendo que la
disposición legal (art. 76 no guarda la ana-
logía que el citado autor predica en la nota
número 19 de su trabajo con lo dispuesto
por el artículo 8 del decreto 529/1991, en
tanto no dispone —como sí lo hacía ese de-
creto— que el Banco Central publicará una
tasa para uso judicial.
En esas condiciones, y frente a la indeter-
minación legal del sujeto que debe fijar la
tasa de interés, no parece adecuado sostener
que esa tarea le esté vedada al juez.
Es dable recordar que es regla de interpre-
tación de las leyes la de dar pleno efecto a la in-
tención del legislador, computando la totalidad
de los preceptos de manera que armonicen con
el resto del orden jurídico y las garantías de la
Constitución Nacional. Ese propósito no pue-
de ser obviado por los magistrados con motivo
de sus posibles imperfecciones técnicas, toda
vez que ellos en cuanto servidores del dere-
cho para la realización de la justicia no deben
prescindir de la ratio legis y del espíritu de la
norma. La exégesis de la ley requiere pues de
la máxima prudencia y cuidar que la inteligen-
cia que se le asigne no lleve a la pérdida de un
derecho, o que el excesivo rigor formal de los
razonamientos desnaturalice el espíritu que ha
inspirado su sanción. En esta tarea no es siem-
pre recomendable atenerse estrictamente a
las palabras de la ley, ya que el espíritu que la
nutre ha de determinarse en procura de una
aplicación racional (Fallos: 307:1018; 315: 15).
Tales principios conduce en el caso a sostener
la facultad judicial de fijar la tasa en los supues-
tos a los que alude el inciso c] del artículo 768. En
primer lugar, tal temperamento no resulta ajeno
a la economía del Cód. Civ. y Com. de la Nación,
que contempla esa solución para el caso de los
intereses compensatorios (art. 767), reconoce
la facultad judicial de morigerarlos (art. 771) y
la de fijar intereses adicionales a los legales en
ciertos supuestos (art. 552). En segundo térmi-
no, porque la que entiendo incuestionable im-
precisión técnica en la redacción de la norma
no autoriza a desnaturalizar la finalidad que
ha perseguido la norma que consiste en “dis-
poner de mayor flexibilidad a fin de adoptar la
solución más justa para el caso” (cfr. Zannoni,
Mariani de Vidal, Zunino, Shina, Ramos, Ke-
melmajer de Carlucci, “Código Civil y Comer-
cial de la Nación Concordado con el régimen
derogado y referenciado con legislación vigen-
te. Exégesis de los fundamentos de la Comi-
sión Redactora y las modificaciones del PEN”,
Edit. Astrea, Buenos Aires, 2015, págs. 245 y
sigte.). Esa necesidad de mayor flexibilidad
en la materia y las consecuentes facultades
judiciales ha sido reconocida en materia de
reducción de intereses pactados (Ossola en
Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la
Nación”, t. V, pág. 154, Rubinzal Culzoni Edi-
tores, Bs.  As. 2015), lo que resulta difícil de
compatibilizar con la ausencia de facultades
judiciales para su determinación por parte
de los jueces ante la ausencia de convención
o previsión legal especial. Por lo demás, pare-
ce obvio que no es una tasa general del Banco
Central la que puede otorgar esa flexibilidad
que atienda a los “supuestos de hecho muy di-
versos” (Zannoni y otros, op. y loc. cit.) con la
aludida flexibilidad; la tarea es propia de los
jueces, únicos encargados de decidir esos di-
versos supuestos en forma individual.
Lo contrario importaría desentenderse no
sólo de la finalidad de la norma sino también
de la razonabilidad de la interpretación, ex-
tremos que como es sabido no pueden pre-
sidir la labor interpretativa (Fallos: 302:1611;
302:1284 entre muchísimos otros).
Puestos ya a determinar la tasa aplicable
a partir del 1 de agosto del corriente año, no
parece prudente apartarme de la activa que
esta Sala venía aplicando de acuerdo al fa-
llo plenario antes citado. Es que más allá de
que esas decisiones se hayan originado en
la interpretación de una disposición legal
hoy derogada —art. 622 del Cód. Civil— lo
cierto es que los argumentos recién expues-
tos permiten trasladar las conclusiones de
aquella exégesis a la que corresponde asig-
nar a las normas actuales, máxime si se
repara en que las tasas del Banco Nación
deben suponerse acordes a la reglamen-
tación del Banco Central. Por ello, corres-
ponde hacer lugar con el alcance señalado
a la queja, estableciendo que los intereses
correrán a la tasa pura del 8% anual desde
la mora hasta la sentencia de primera ins-
tancia y desde allí a la tasa activa cartera
general (prestamos) nominal anual vencida
del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, voto porque: 1) se revoque
la sentencia en cuanto desestimó la excepción
puesta por la aseguradora, admitiendo el re-
chazo de su citación, con costas de la incidencia
en ambas instancias al asegurado perdidoso
(art. 68 del ritual). 2) Se la modifique en cuanto
al cómputo de los intereses que deberá reali-
zarse conforme el considerando precedente.
3) Se la confirme en lo demás que decidió y fue
motivo de no atendibles quejas. 4) se impongan
las costas de alzada a la demandada sustancial-
mente vencida (art. 68 Cód. Civ. y Com. de la
Nación).
Por razones análogas, las doctoras Castro y
Ubiedo adhieren al voto que antecede.
Por lo que resulta de la votación sobre la que
instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:
1°) Revocar la sentencia en cuanto desestimó
la excepción puesta por la aseguradora, admi-
tiendo el rechazo de su citación, con costas de
la incidencia en ambas instancias al asegurado
perdidoso (art. 68 del ritual). 2) Modificarla en
cuanto al cómputo de los intereses que deberá
realizarse conforme el considerando preceden-
te. 3) Confirmarla en lo demás que decidió y fue
motivo de no atendibles quejas. 4) Imponer las
costas de alzada a la demandada sustancial-
mente vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Regístrese, notifíquese y devuél-
vase. Con lo que terminó el acto.
Se deja constancia de que la publicación de
la presente sentencia se encuentra sometida
a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Có-
digo Procesal y art. 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será
remitida al Centro de Informática Judicial a los
fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13
de la C.S.J.N. — Paola M. Guisado. — Patricia E.
Castro. — Carmen N. Ubiedo.
Despido con causa
Desempeño de otro empleo en ocasión de
gozar de licencia médica. Conducta del tra-
bajador contraria a la buena fe. Reclamo de
daño moral basado exclusivamente en los
términos de la misiva rescisoria. Ausencia
de prueba del carácter injuriante. Rechazo
de la pretensión.
Hechos: Un trabajador que fue despedido con
causa en virtud de haber desarrollado otro em-
pleo mientras gozaba de licencia médica exigió
a su empleador una indemnización en concepto
de daño moral con fundamento en que los tér-
minos de la misiva rescisoria habían sido in-
juriantes. En primera instancia se admitió la
pretensión. La Cámara revocó el decisorio.
Acreditado que el trabajador desempeñó
otro empleo mientras gozaba de licencia
médica, debe rechazarse la indemniza-
ción por daño moral fundada exclusiva-
mente en los términos de la misiva res-
cisoria, pues la mala fe de su conducta,
la cual importó un aprovechamiento de
la situación y causó un perjuicio a la em-
pleadora, relativiza los términos verti-
dos en ese instrumento, máxime cuando
no se acreditó que estos revistan un ca-
rácter injuriante tal que causara el daño
alegado.
120.461 — CCiv., Com., Lab. y Minería, Neu-
quén, sala I, 22/06/2017. - Valdebenito, Ceci-
lia del C. c. Sánchez, Claudia M. s/ cobro de
haberes.
[Cita on line: AR/JUR/51667/2017]
COSTAS
Se imponen en el orden causado.
2ª Instancia.- Neuquén, junio 22 de 2017.
La doctora Pamphile dijo:
1. Contra la sentencia que hace lugar par-
cialmente a la acción, apela la demandada.
Se agravia en cuanto hace lugar al reclamo
por daño moral y por la imposición de costas.
Dice que el magistrado, luego de rechazar
las indemnizaciones por despido y tener por
justificada la rescisión del vínculo a tenor del
incumplimiento y vulneración del principio
de buena fe, hace lugar al daño moral.
Sostiene que de los actuados se desprende
que la actora engañó a su parte, manifestán-
dole que estaba enferma y percibiendo su sa-
lario, cuando se descubrió su ardid.
Por lo tanto, considera que el razonamien-
to carece de lógica, siendo la sentencia arbi-
traria.
Reitera que, para que proceda el daño mo-
ral debe mediar una conducta ilícita, inju-
riante, oprobiosa y nociva para el trabajador,
lo que debe ser acreditado.
Que el daño moral no comprende cualquier
molestia o perturbación, sino que para que
este proceda, debe tratarse de hechos con
virtualidad suficientes para producir lesio-
nes en las afecciones legítimas, no siendo in-
suficiente la mera angustia y desazón.
Dice que no se le imputó la comisión de un
delito, sino que se refirió a ello en forma po-
tencial (“la posible comisión de un delito”) y
que, además, no se efectuó denuncia alguna
en tal sentido.
Luego se refiere a los presuntos malos tra-
tos recibidos, indicando que el razonamiento
es absurdo, contrario a la lógica y a las reglas
de la sana crítica.
Sostiene que, más allá de que no existió,
no se dan los requisitos para que proceda el
daño moral, por lo que solicita que se revoque
la sentencia.
En cuanto a la imposición de costas, en-
tiende que no puede sostenerse que su parte
haya resultado derrotada, por lo que debe
modificarse este aspecto. Sustanciados los
agravios, son contestados en hojas 288/289.
La actora expone que los daños cubiertos
por el daño moral se hallan fuera de la indem-
nización tarifada y, que por lo tanto, no era
necesario que se hiciera lugar a la demanda
por despido.
2. Así planteada la cuestión, desde ya ade-
lanto que el recurso habrá de prosperar,
conforme el alcance y los argumentos que ex-
pondré a continuación. La recepción del daño
moral en el campo de las relaciones labora-
les —si bien se ha ampliado— presenta ca-
racterísticas de excepcionalidad. El criterio
general en esta materia ha sido siempre que
el resarcimiento del art. 245 LCT cubre —en
principio— todos los perjuicios que pudieran
haber derivado del distracto.
Sin embargo, en diversas ocasiones los
tribunales han entendido que, cuando el em-
pleador incurre en un ilícito, ello es suscepti-
ble de reparación:
“...Cuando de las circunstancias que ro-
dean el acto mismo del despido —vgr. las
causas en las que se funda—, o de actos co-
nexos, concomitantes, anteriores, e incluso
posteriores pero vinculados a aquél, se deri-
ven daños distintos a los mencionados supra,
que no son consecuencia típica de la violación
de la obligación contractual de asegurar al
trabajador la permanencia en su puesto de
trabajo, los mismos deben ser reparados al
margen de la tarifa.
Esos daños pueden provenir de inejecucio-
nes de otras obligaciones contractuales, en
cuyo caso la responsabilidad se enmarcará
en la órbita contractual. En muchos supues-
tos la lesión provendrá precisamente del in-
cumplimiento de aquéllas. Es que, como es
sabido, el plexo de deberes que las partes
asumen en el contrato de trabajo no se agota
con los que resultan de la ejecución del in-
tercambio económico típico (retribución por
poner la fuerza de trabajo a disposición del
empleador), sino que se incluyen todos aque-
llos que pudieran provenir de fuente legal o
convencional y que, en virtud del art. 62 de la
LCT, deben entenderse reproducidos en los
términos de la formación del consenso. A ese
contenido explícito del contrato, deben adi-
cionarse incluso las obligaciones que resulten
implícitamente por ser consecuencia del mis-
mo, según los estándares de colaboración,
solidaridad y buena fe que son propias de “un
buen trabajador y un buen empleador”.
Tales daños son autónomos, porque su con-
figuración fáctica y la evaluación de sus pre-
supuestos desde la perspectiva del derecho
común, debe hacerse con prescindencia de la
continuidad del ligamen laboral. Asimismo,
son atípicos, porque no se corresponden con
las circunstancias de hecho previstas por las
tarifas legales (que sólo exigen la extinción
del vínculo sin causa). Y son, por otra parte,
consecuencias necesarias e inmediatas del
incumplimiento que nada tienen que ver con
la idea de anormalidad, ni con el abuso de un
derecho —el de despedir sin causa— de cual
el empleador carece.
En la medida en que el incumplimiento
contractual no encuentre una respuesta tí-
pica en la preceptiva laboral, deberá necesa-
riamente acudirse a la normativa común en
materia de resarcimiento de daños, so pena
de vulnerarse el derecho de igualdad en caso
de no hacerlo.
Resulta errado, a nuestro ver, el argumen-
to que pretende clausurar los reclamos adi-
cionales en tales casos en base a considerar
que al trabajador le asiste el derecho a darse
por despedido en forma indirecta (art. 242,
LCT), cubriendo la tarifa los agravios mo-
rales ocasionados. Es que aun cuando el ac-
cionar patronal dañoso sea el legitimante del
despido indirecto, la indemnización prevista
en la ley especial, como se dijera, compen-
sa exclusivamente los menoscabos ligados
causalmente con la extinción de vínculo,
que, en el caso, el trabajador se ve obligado
a disponer por culpa patronal. Las lesiones
espirituales que del propio incumplimien-
to se derivasen a la esfera de sus intereses
personalísimos deben repararse en forma
autónoma. Obviamente que en dichas hipó-
tesis la prueba del perjuicio pesará sobre el
trabajador, debiendo acreditar menoscabos
que desborden la pauta ordinaria de simple
contrariedad o indignación que puede provo-
car en el ánimo de cualquier dependiente un
obrar injusto por parte del empleador —los
que carecerían de la envergadura que permi-
ta calificarlos como daños resarcibles—, in-
cumbiendo al juzgador efectuar la valoración
correspondiente, con criterio prudencial....”
(cfr. Keselman, Sofía A., “A propósito del
despido sin causa y las consecuencias que de
él se derivan”, Publicado en: DT 2011 (octu-
bre), 2575).
Ahora bien, en este caso, se presenta la
particularidad de que no hablamos del daño
moral, coadyuvante de la indemnización típi-
ca contenida en la L.C.T.
Es que, contrariamente a este escenario,
aquí se ha tenido por acreditada la justa causa
del despido invocada por la empleadora: llega
firme a esta instancia que la actora obró de
mala fe, toda vez que, mientras estaba de li-
cencia médica, trabajó para otro empleador.
Dice, puntualmente, el magistrado: “Ello
va contra el deber de buena fe (art. 63 LCT)
Martes 3 de octubre de 2017 | 9
y justifica el distracto, ya que si se encuentra
enfermo, lo es para todos los empleadores, y
si fuera particular, la parte debería notificar
al empleador en que está de licencia para que
cese en el pago de la licencia por enfermedad
mientras trabaja para otro empleador”.
La mala fe en la que incurriera la actora
en su accionar y que, conforme los términos
del pronunciamiento, importó un aprovecha-
miento de la situación y causó un perjuicio a
la empleadora, relativizan los términos verti-
dos en la misiva.
Es que en el contexto en que se presenta-
ron los hechos, la frase utilizada se presenta
en directa conexión con la conducta llevada
adelante por la accionante y que, como he-
mos visto, trasuntó en un actuar contrario a
la buena fe y así fue receptado en el pronun-
ciamiento.
Y si esta línea de argumentación es la que
subyace en el razonamiento decisorio para
desestimar el reclamo correspondiente al
despido, es claro que el daño moral no en-
cuentra sustento en las circunstancias acre-
ditadas en esta causa. Y, de allí también, que
se advierta el error en la construcción lógica
del razonamiento decisorio al no derivarse de
la premisa anterior.
2.1. Nótese, además, que el daño moral re-
clamado en este caso, se fincó exclusivamen-
te en los términos de la misiva.
Las alegaciones correspondientes al mal-
trato que la actora dijo haber sufrido, no in-
tegraron la causa de esta pretensión y, tan
es así, que la pericial psiquiátrica, en orden
a los puntos propuestos que se relacionaban
con dicha situación, fue desestimada por in-
conducente “en orden a los términos en que
quedó trabada la Litis”.
Y esto no es una cuestión menor y hace a la
validez del pronunciamiento, desde el vértice
de la congruencia:
“El objeto de la demanda, debe ser indivi-
dualizado y descripto en su mayor detalle ya
que sobre el mismo versará la contienda y en
su momento el fallo que lo conceda o denie-
gue.
Cuando uno pide algo a la judicatura, debe
hacerlo sobre la base de la invocación de
unos hechos que sirven de sustento al dere-
cho reclamado.
A esto se lo denomina “causa de pedir”,
fundamento o título de la pretensión. Como
dice Guasp “el título de la pretensión lo cons-
tituye una suma de acaecimientos concretos
de la vida que particularizan la petición del
pretendiente. No basta, desde luego, con
proporcionar aquellos datos que sirvan para
individualizar a la pretensión dentro de las
categorías generales jurídicas (teoría de la
individualización o el hecho jurídico), sino
que es preciso que se aporten todos aquellos
elementos fácticos históricos, que, efectiva-
mente jueguen un papel delimitador (teoría
de la sustanciación o del hecho natural)...”
(cfr. Eisner, Isidoro, “La deficiente subsana-
ción del defecto legal por ‘oscuro libelo’. Su
denuncia y consecuencias”. Publicado en:
LA  LEY, 1993-B, 104).
Esto se entronca, a su vez, con el principio
de congruencia, el que, en resguardo del de-
recho de defensa, debe regir el proceso: El
tribunal no puede apartarse de los términos
en que quedó trabado el litigio, porque allí
quedan fijados en definitiva los temas de la
controversia que no pueden ser luego altera-
dos.
De allí también que “...la doctrina y ju-
risprudencia sustenta la necesaria corres-
pondencia entre los hechos articulados y la
sentencia con el principio de contradicción
según el cual nadie puede ser condenado sin
10 | Martes 3 de octubre de 2017
habérselo oído, es una manifestación del prin-
cipio dispositivo, del derecho de defensa en
juicio, de la igualdad procesal, en suma tiene
raigambre constitucional pues si la sentencia
excede el objeto de la pretensión menoscaba
el derecho de defensa de la otra parte, quien
se ve privada de toda oportunidad procesal
para alegar y probar acerca de temas que
no fueron objeto de controversia...” (cfr.
Beatriz E. Ferdman - Andrea M. Tello, “El
principio de congruencia judicial y los hechos
relevantes del caso”)...” (cfr. “Gallego, Hum-
berto c. Asociart ART SA s/ recurso Art. 46
Ley 24.557”, JNQLA1 EXP N° 473693/13).
3. Pero, además y quizás para agotar el
tratamiento, no puedo dejar de señalar que,
descartada la ilicitud del despido, debió acre-
ditarse que los términos de la misiva, por sí
mismos, revestían un carácter injuriante tal,
que causaron el daño moral alegado.
Como se sabe, las eventuales heridas sub-
jetivas no son de una prueba simple, directa
ni fácil ya que, como grafica Bustamante Al-
sina, residen en lo más íntimo del alma. Sin
embargo, como lo señala Arazi, puede de-
terminarse su existencia mediante presun-
ciones judiciales en base a las máximas de la
experiencia o de los hechos notorios, según
cada caso (Roland Arazi, “Prueba del Daño
Moral”, en Revista de Derecho de Daños N° 6
Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, San-
ta Fe, 1999, pág. 107, quien explica que son
máximas de la experiencia el conjunto de
conocimientos que el juez ha obtenido cultu-
ralmente con el uso, la práctica o sólo con el
vivir).
En el contexto en el que se produjeron los
hechos, no advierto que la frase utilizada, por
sí, tenga esa entidad y desde allí, no hay ele-
mentos que permitan siquiera presumir su
existencia.
Aquí no puede dejar de observarse que si
se otorga una indemnización por un daño que
no se sufrió, aquél que la percibiera, estaría
enriqueciéndose sin causa.
En este sentido, el artículo 1067 del Cód.
Civil —aplicable al caso— establecía que “No
habrá acto ilícito punible para los efectos de
este Código, si no hubiese daño causado...”; el
límite de la indemnización a otorgar por los
daños sufridos es, entonces, el del perjuicio
realmente sufrido: no menos, pero tampoco
más.
Por ello, el análisis de este rubro refiere a
una cuestión de prueba y reglas presuncio-
nales.
3.1. Retomando las ideas anteriores, cuan-
do se dice que el daño moral no requiere de
acreditación, sólo se alude a la imposibilidad
de la prueba directa y, como consecuencia de
ello, se dota de eficacia probatoria a las pre-
sunciones (medio de prueba indirecto) que
emergen de determinadas situaciones, acor-
des con las reglas de la experiencia.
Pero ello no obsta a que el daño moral ten-
ga que estar íntimamente relacionado con los
daños, padecimientos o sufrimientos ocasio-
nados, directa o indirectamente, por el hecho
motivo de la causa.
Y si “el daño moral se determina en función
de la entidad que asume la modificación disva-
liosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, y por
la repercusión que tal minoración determina
en el modo de estar de la víctima, que resulta
anímicamente perjudicial... No basta con una
mera invocación genérica del daño moral, es
menester que se especifique en que consiste
el mismo, cuáles son las circunstancias del
caso, como incidió sobre la persona del dam-
nificado. Estas circunstancias del caso tienen
una gran significación para la determinación
objetiva del daño moral experimentado por el
damnificado y, al mismo tiempo, para facilitar
la concreción de una solución equitativa...”
(cfr. Pizarro, Ramón D., “Daño Moral” Ed.
Hammurabi, pág. 428).
Justamente, la falencia en la acreditación
de los agravios concretamente causados en
el caso, son los que coadyuvan, desde otro
vértice de análisis, a la improcedencia de este
reclamo.
Ninguna prueba se ha ofrecido, ni siquiera
testimonial, ni pericial que acrediten el es-
tado en que se encontró la actora, luego de
recibir tal misiva.
“Sostiene Mosset Iturraspe que son los jue-
ces los llamados a desechar los daños morales
de escasa entidad, los desequilibrios o altera-
ciones menores [...] es innegable que el reco-
nocimiento y reparación del daño moral, están
íntimamente ligados a una responsabilidad de
equidad, en la cual se ponga de resalto el pa-
pel del juez en la apreciación de tales daños. De
conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia
ha resuelto reiteradamente que no cualquier
molestia genera un daño moral que merezca
ser indemnizado, ya que no todo disgusto, des-
agrado, contrariedades o aflicción encuadra
en el concepto jurídico de agravio moral, sino
es menester que tenga cierta envergadura”
(Stiglitz, Gabriel y Gandolfo de Stiglitz, Ana,
Juris, 1999, “Resarcimiento del daño moral”,
p. 12). El daño debe ser cierto y su prueba corre
por cuenta del que reclama el resarcimiento,
quien debe hacerlo fehacientemente, portan-
do a la causa la información necesaria para su
determinación por el juzgador, sin que pueda
acordarse sólo sobre la base de conjeturas. (cfr.
Revista de Derecho de Daños, “Daño moral”,
Sección Jurisprudencia, pág. 352 y ss.).
En mérito a todas estas razones que se han
dado para agotar la respuesta jurisdiccional,
entiendo que corresponde revocar el pronun-
ciamiento en cuanto hace lugar al reclamo
por daño moral.
4. En punto a las costas, hemos dicho reitera-
damente que, para evaluar el carácter de ven-
cida de la parte ha de estarse a las pretensio-
nes que progresan y a las que son rechazadas,
y no al valor económico de cada una de ellas.
También, que en materia laboral debe tenerse
presente que los créditos del trabajador tienen
naturaleza alimentaria, por lo que corresponde
ser más cuidadosos al momento de apreciar el
vencimiento parcial y su incidencia en la im-
posición de las costas procesales (cfr. Sala II,
“Morand”, Expte. N° 378320/8). Por ello, toda
vez que no cabe atenerse forzosamente en esta
materia a un criterio exclusivamente aritmé-
tico, entiendo que las costas de la instancia de
origen deben imponerse en el orden causado.
En cuanto a las costas de la Alzada deberán ser
impuestas a la actora, en su calidad de vencida.
En atención a lo aquí decidido, la apelación
arancelaria de hojas 281 resulta inoficiosa. Mi
voto.
El doctor Pascuarelli dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en
el voto que antecede, adhiero al mismo expi-
diéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I: resuelve: Hacer lugar al
recurso de apelación deducido por la demanda-
da y, en consecuencia, modificar la sentencia de
hojas 274/278, reduciendo la condena a la suma
de $5.051,77 con más los intereses allí deter-
minados. Revocar el punto II, imponiendo las
costas en el orden causado y dejando sin efecto
las regulaciones de honorarios allí practicadas.
Readecuar los honorarios de primera instancia
(art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-
ción): para el Dr. ..., por su intervención en doble
carácter por la actora, en la suma de $...; para el
Dr. ... en ... (...) jus; para los Dres. ... y ..., en doble
carácter por la demandada, en el $... en conjun-
to y para la Dra. ..., letrada patrocinante de la
misma parte, en ... (...) jus (arts. 6, 9, 10, 11 y 39
de la ley 1594). 4. Imponer las costas de Alzada
a la actora, en su calidad de vencida (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) y regular
los honorarios de los letrados intervinientes en
esta etapa en el 30% de los de la anterior (art. 15,
LA). 5. Regístrese, notifíquese electrónicamente
y, oportunamente vuelvan los autos a origen. —
Cecilia Pamphile. — Jorge D. Pascuarelli.
Defraudaciones
Defraudación a la Administración Públi-
ca. Percepción de un beneficio jubilatorio
en forma simultánea al aporte al sistema
por su trabajo. Apropiación de cosa ajena.
Error o caso fortuito. Responsabilidad del
Estado.
La conducta de quien percibió, durante
12 años, un beneficio jubilatorio al mismo
tiempo que aportaba por su trabajo como
agente público debe ser calificada por
aquella que reprime al que se apropiare
de una cosa ajena, en cuya tenencia se hu-
biere entrado a consecuencia de un error
o de un caso fortuito, y no bajo la figura de
la defraudación a la Administración Pú-
blica, pues no es posible reconocer efecto
jurídico al error de quien se dejó engañar,
pues en ese caso lo determinante no es
el ardid o engaño, sino la conducta negli-
gente del sujeto pasivo, cuando éste era el
Estado, el que, contando con la informa-
ción de los antecedentes laborales del im-
putado, a través de un actuar coordina-
do de sus distintas reparticiones, podría
haber evitado incurrir en los pagos inco-
rrectos con sólo efectuar un entrecruza-
miento de las bases de datos respectivas.
120.462 — CNFed. Crim. y Correc., sala I,
13/07/2017. - S. y P., J. M. s/ procesamiento
y embargo.
[Cita online: AR/JUR/52602/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 13 de
2017.
Considerando: I. Llegan las presentes ac-
tuaciones a consideración de este Tribunal
en virtud del recurso de apelación articulado
por los Dres. G. L. Y. J. C. por la defensa de J.
M. S. Y. P. (fs. 17/23) contra el auto de mérito
obrante en copias a fs. 1/15.
Mediante la evocada decisión, la Dra. Ma-
ría Romilda Servini dispuso el procesamien-
to de J. M. S. Y. P. en orden al delito de de-
fraudación en perjuicio de la Administración
Pública en concurso ideal con el delito de
falsedad ideológica de un documento público
(art. 174, inc. 5 en función del art. 172, y 296
en función del 293 CP, art. 20 de la ley 14.236).
Asimismo, trabó embargo sobre los bienes
del encartado por la suma de doscientos mil
pesos ($200.000.).
II. A raíz de tareas de verificación llevadas
a cabo por la Administración Nacional de
Seguridad Social (en adelante el ANSeS) se
constató la incompatibilidad de la percepción
del beneficio jubilatorio nro. ... por parte de J.
M. S. Y. P. y su trabajo en la Municipalidad de
Moreno, como Director de Habilitaciones de
la Secretaría de Gobierno.
De tal forma, el imputado habría percibido
de manera ilegítima desde el mes de noviem-
bre de 2001 hasta el 31 de octubre del año
2012, el pago de haberes previsionales. Tal
percepción la recibía en virtud de la solicitud
efectuada con fecha 4 de diciembre del año
2000. Allí omitió informar, de forma dolosa,
que en esa fecha se encontraba prestando la-
bores remuneradas para la Municipalidad de
Moreno, que no comprendía la docencia y/o
investigación, lo cual resultaba incompatible
con la jubilación percibida por el nombrado,
conforme lo establece el art. 16, inc. “d” de la
Ley 24.018 por medio de la cual se le otorgó el
beneficio jubilatorio.
Como consecuencia de dicha maniobra, la
ANSeS realizó una disposición patrimonial
de $2.619.490,57 a través del indebido pago
de haberes previsionales por el período de
tiempo mencionado.
La valoración conjunta de las constancias
obrantes en el expediente principal condujo a
la magistrado actuante a tener por acredita-
do que J. M. S. Y. P. era autor del delito de de-
fraudación en perjuicio de la administración
pública en concurso ideal con el delito de uso
de documento público ideológicamente falso
(art. 174, inc. 5 en función del art. 172 y 296 en
función del art. 293 del CPN).
III. Agravios
La defensa de S. y P. alegó que la conduc-
ta endilgada a su pupilo deviene atípica toda
vez que el ardid que se habría desplegado no
resultaba idóneo para engañar a un ente del
nivel de la ANSeS.
Con ese norte, cuestionó la responsabilidad
que le cabía al agente que dispuso el pago del
beneficio, cuyo deber consistía en controlar
que no existieran intentos de cobros indebi-
dos por parte de aquellas personas que soli-
citaban los beneficios provisionales, y que en
este caso puntual con un simple entrecruza-
miento de información pública podría haber
advertido la incompatibilidad revelada.
En este orden de cosas expuso que, por
los servicios prestados por su defendido en
la Municipalidad de Morón, aportaba cargas
sociales y que, a pesar de haber estado a es-
tudio la solicitud de S. y P. durante más de
diez meses, y haber transitado varias etapas
de verificación, fue la propia ANSeS la que
—con negligencia— dispuso otorgarle el be-
neficio.
En otros términos, la defensa del encarta-
do manifestó que su pupilo sólo omitió decir
—sin conocer la relevancia de la omisión—
que trabajaba en un ente municipal provin-
cial, todo lo cual resulta inidóneo para enga-
ñar a un ente administrativo que cuenta con
vastos recursos a su disposición en pos de
realizar un control efectivo de cada solicitud
presentada.
Respecto al delito de falsedad ideológica de
un documento público, la parte expuso que
tomando en consideración que el documento
se confeccionó en diciembre del año 2000 y
que el primer acto de interrupción fue el lla-
mado a declaración indagatoria en mayo del
2015, la acción penal se encuentra prescripta
en virtud de lo normado por los art. 59, 62, 63
y 67 del Código Penal.
Por último, se agravió del monto elevado
del embargo toda vez que no se realizaron pe-
ritajes ni otras medidas de prueba que pudie-
ran requerir grandes erogaciones de dinero.
En oportunidad de la audiencia del 454
CPPN, la defensa mejoró los fundamentos
contra el decisorio controvertido e indicó
que el delito de falsedad ideológica consiste
en “insertar o hacer insertar”, con lo cual el
tipo penal demanda una acción positiva para
su comisión, no pudiendo ejecutarse a través
de una mera omisión.
Así pues, y toda vez que S. Y. P. no aportó
declaración falsa alguna, la acción típica re-
querida no estaría configurada.
Por otro lado, la recurrente se agravió del
carácter de instrumento público que se le
atribuyó a la declaración jurada por medio
de la cual se solicitó el beneficio del haber ju-
bilatorio, ya que al momento de suscribirla,

S. Y. P. no era escribano ni funcionario con
potestad para otorgar un documento con ta-
les características.
IV. De acuerdo con los datos recabados du-
rante la encuesta, el día 15 de junio de 1999
el intendente de la Municipalidad de More-
no designó a J. M. S. Y. P. como Director de
Habilitaciones, dependiente de la Secretaría
de Gobierno, Dirección General de Inspeccio-
nes, cargo que desempeñó hasta el día 31 de
octubre del año 2012 (cfr. fs. 41/2, 48/9 y 86
del expediente principal).
Asimismo, se encuentra acreditado en au-
tos que con fecha 4 de diciembre del 2000
se presentó ante la ANSeS la solicitud de
prestaciones previsionales del encartado, a
través de un gestor oficial del Poder Judicial
de la Nación, en la cual reza, sin completar,
la frase “Solicitó el Beneficio y sí no continuó
en actividad a partir de la fecha”. Con fecha
17 de octubre de 2001, en el expte. Nro. 024-
20-043637607-004-1 bajo la resolución Nro.
10.315 se le concedió la jubilación confor-
me lo establecido en la Ley Nro. 18.464 (ver
fs. 89/90 y 125 vta. del expediente principal).
Finalmente, con fecha 6 de mayo de 2013
producto de la investigación preliminar de la
UFISES nro. 6010, a raíz de las tareas de ve-
rificación llevadas a cabo por el área de Coor-
dinación Operaciones de Riesgo, se constató
la incompatibilidad en la percepción del be-
neficio jubilatorio nro. ... por parte de J. M.
S. Y. P. con su trabajo en la Municipalidad de
Moreno, hecho que originó el dictado de la
resolución nro. 1677 emanada de la Dirección
de Detección mediante la cual se ordenó la
suspensión preventiva del pago del referido
haber previsional.
Así las cosas, es dable advertir que el for-
mulario de solicitud de prestaciones provi-
sionales del encartado —objeto de las pre-
sentes actuaciones— se encuentra carente
de contenido alguno respecto a la situación
laboral que cursaba el incuso.
En el mismo orden de ideas, el recurrente
se encontraba ejerciendo funciones dentro
del ámbito estatal, por las cuales se realiza-
ban aportes previsionales.
Estas circunstancias, sumadas a la cues-
tión esgrimida centralmente por el apelante,
relativa al desconocimiento de la incompati-
bilidad incurrida, obligarían a posicionar el
análisis en la concurrencia del dolo requeri-
do por el tipo penal o bien en la existencia de
un eventual error normativo. No obstante,
las aristas particulares del evento indagado
obligan a abordar en primer término el análi-
sis de una cuestión netamente objetiva y que
exige, por su ubicación sistémica en la teoría
del delito, ser tratada con anterioridad, como
lo es aquella atinente a la idoneidad del ardid
desplegado.
Obsérvese al respecto que, tal como lo
señalara la Dirección de Evaluación de Pro-
cesos de Control, las rutinas de control reali-
zadas por la ANSeS se basaban en muestras
representativas de los distintos componentes
de la liquidación de las prestaciones, todo lo
cual se realizaba mediante dos instancias a
través de Grupos de Control en UDAI, con-
sistentes en la evaluación del derecho a la
prestación y el correcto ingreso en los siste-
mas de los datos requeridos para la determi-
nación del haber, y en el control del confronte
de las novedades ingresadas por el área ope-
rativa contra la liquidación procesada por la
entonces Gerencia de Sistemas y Telecomu-
nicación (ver fs. 385/90).
En efecto, surge de la declaración de G.
C. D. L., Directora de Detección de ANSeS,
obrante a fs. 185/6, que “los controles de la
liquidación automáticos datan de tiempo
no muy lejanos, ya que la información del
Sistema Previsional Argentino, se ha ido
completando progresivamente con el ingre-
so de información de las jurisdicciones pro-
vinciales y municipales, por tanto, antes de
visualizarse esos aportes en el sistema por
la actividad, si no mediaba denuncia y/o la
renuncia del propio titular a cobrar los ha-
beres, se dificultaba la detección de cobros
incompatibles.”
Sin perjuicio de ello, y conforme surge de
la prueba acollarada a la causa, es oportuno
recordar que la solicitud de aportes previsio-
nales cuestionada se encontraba incompleta,
motivo por el cual el personal dependiente
de la ANSeS que analizó la viabilidad de la
concesión del recurso debió haber advertido,
antes de emitir una decisión favorable, tal
extremo reclamando su subsanación (fs. 125
vta.).
Así pues, no fue dable constatar que desde
la Administración Nacional se haya imple-
mentado un sistema específico de control
adecuado para verificar que los formularios
sean presentados con toda la información
requerida en pos de evitar pagos indebidos,
tales como el supuesto de incompatibilidad
que motivó este proceso.
Incluso, debe recordarse que en un caso
idéntico al aquí analizado, en el que se inves-
tigaba la percepción simultánea por parte
de una persona de un haber previsional y
un sueldo erogados por las mismas reparti-
ciones estatales involucradas en el sub lite,
esta Alzada hizo foco en que ambos organis-
mos carecían de un sistema de intercambio
y cotejo de información que les permitiera
advertir la superposición en el pago de habe-
res. Se sostuvo en esa ocasión que la falla ad-
vertida, a pesar de haber mediado un silencio
del imputado al momento de consignar en su
declaración jurada su real situación previ-
sional, había sido en definitiva la causa que
explicaba los desplazamientos patrimonia-
les ocurridos entre los meses de agosto del
año 1993 y marzo del año 2005 (c. n° 43.546
“G., J. H. s/sobreseimiento”, rta. 10/11/2009,
reg. 1270, con cita del precedente ‘M., R.’, del
17/02/2007, reg. 110).
Al ser similares alguno de los períodos en
los que se produjeron las erogaciones en am-
bos procesos, la flaqueza en el mecanismo de
control administrativo que fue advertida en
aquel pronunciamiento vuelve a cobrar pro-
tagonismo en el análisis del presente suma-
rio.
En este camino, no puede pasarse por alto
que S. Y. P. no ocultó desempeñar otras ac-
tividades laborales, dado que se encontraba
inscripto como empleado de la Municipalidad
de Moreno y realizaba aportes previsionales
por ello (ver recibos de Moreno reservado en
documentación adjunta).
Todas estas cuestiones llevan a concen-
trar el análisis en los motivos por los cuales
fue posible que el implicado se beneficiara
con la doble percepción de haberes norma-
tivamente prohibida por incompatibilidad.
Y, justamente, es a poco de ahondar en los
detalles del suceso que se advierte que los
pagos erróneos que provocaron el perjuicio
patrimonial sufrido por las arcas del Esta-
do no fueron producto de un engaño idóneo
desplegado por el acusado, sino de la propia
ineficiencia de las reparticiones públicas in-
volucradas.
Tiene dicho este Tribunal con respecto a
este tópico que, en los supuestos de estafa,
para proteger jurídicamente al sujeto pasivo
es clave que el error no sea producto de su
propia torpeza, sino que tiene que haberse
producido como consecuencia de un engaño
suficientemente idóneo llevado a cabo por
el sujeto activo, ya que, de no ser así, sería
imposible establecer una relación de causa-
lidad entre el engaño y el error, cuando este
provenga de un actuar negligente por par-
te de la víctima (c. n° 43.375 “L., C. A.”, rta.
21/12/2009, reg. 1475).
En otras palabras, cuando el perjudicado
hubiese podido descubrir el ardid intentado
con sólo emplear el debido cuidado, la estafa
tiene que ser excluida.
En esta línea exegética, no es posible re-
conocer efecto jurídico al error de quien
se dejó engañar, pues en ese caso lo deter-
minante del error no es el ardid o engaño,
sino la conducta negligente del sujeto pasivo
(de esta Sala, causa Nro. 43.375 ya referen-
ciada, con cita de Núñez, Ricardo, “Iniusta
Petitio ...”, LA  LEY T.63, pág. 718 y sgtes.),
y menos aun cuando el destinatario de la
maniobra es el Estado quien, contando con
la información que daba cuenta de los ante-
cedentes laborales del imputado, a través
de un actuar coordinado de sus distintas
reparticiones podría haber evitado incurrir
en los pagos incorrectos con sólo efectuar
un entrecruzamiento de las bases de datos
respectivas. Ello sin soslayar que ya desde
un primer momento, la cabal revisión del
mismo formulario que encabezó el reclamo
previsional hubiese revelado la ausencia de
los datos necesarios para dar favorable cur-
so a la petición.
En este escenario, y sin profundizar en la
discusión dogmática vinculada con la posibi-
lidad de que exista un ardid por omisión, se
ve desvirtuada la idoneidad del engaño que ha
sido atribuido a J. M. S. Y. P. frente al carác-
ter calificado del sujeto pasivo, en la medida
que “ (...) El criterio para juzgar la existencia
e idoneidad del ardid (...) no puede prescindir
de tomar en cuenta la calidad del engañado,
para estimar si, de acuerdo con la condición
de éste, puede hablarse de un error (...)” (So-
ler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”,
Editorial TEA, Buenos Aires, Año 2000,
p. 354).
Así lo ha entendido esta Sala en un prece-
dente cercano, al expresar que “cuanto ma-
yores sean las posibilidades de defensa de la
víctima, mayor será la idoneidad que se exi-
ja al ardid para admitir su eficacia. Así, una
misma conducta puede ser considerada en
un caso ardidosa y en otro carente de idonei-
dad engañosa, al ser distintos los sujetos pa-
sivos del error (...)” (de esta Sala, c. n° 42.455
“R., C. A. s/procesamiento”, rta. 12/02/2009,
reg. 76).
De este modo, en autos se ve derrumbada
la relación de causalidad que necesariamente
debe existir entre el engaño y el error, y con
ello la posibilidad de afirmar la adecuación
del comportamiento del causante en la figu-
ra penal de estafa agravada por haber sido
cometida en perjuicio de la administración
pública (art. 172 y art. 174 inc. 5° del CP).
Por lo expuesto, no hay posibilidad de re-
prochar al imputado el delito de falsedad
ideológica atribuido toda vez que, como se
vio, el hecho consistió en la omisión de una
información relevante para determinar la
concesión del beneficio previsional por par-
te de la ANSeS, mas no de la inserción de
una falsedad como recepta el tipo penal del
art. 293 del CP.
Más allá de lo dicho hasta aquí, frente a
las características de los eventos analiza-
dos no puede descartarse que el accionar
desplegado por el imputado encuadre en
otra figura. Si bien hemos acreditado que
no fue el imputado quien generó el enga-
ño que llevó a la Administración Pública a
efectuar, por error, la disposición patrimo-
nial, no puede soslayarse que, acreditado el
dinero en su cuenta, existía una incompa-
tibilidad por parte del imputado para ob-
tener las sumas en concepto de beneficio
previsional. Existió un aprovechamiento de
una situación que no resulta inocua para
el derecho penal sino que se encuentra ex-
presamente contemplada por la ley en el
art. 175 inciso 2 del C.P. (ver en igual sen-
tido CN 43947 “R. J. O. s/procesamiento”
reg. 596 rta. 24/06/2010).
Martes 3 de octubre de 2017 | 11
En consecuencia, habremos de confirmar
el procesamiento de J. M. S. Y. P. recalifi-
cando su conducta por aquella que reprime
al que se apropiare de una cosa ajena, en
cuya tenencia se hubiere entrado a conse-
cuencia de un error o de un caso fortuito.
V. Por último, tomando en consideración
la fecha hasta la que el delito analizado ha-
bría sido cometido —el día 31/10/2012— y
la escala penal prevista en abstracto por
la figura indicada, el a quo deberá analizar
con carácter previo a cualquier medida la
vigencia de la acción penal para investigar
tal ilícito.
Por los motivos expuestos, el Tribunal re-
suelve: Confirmar parcialmente el punto I
de la resolución que en copias luce a fojas
1/15, en cuanto dispuso el procesamiento
de J. M. S. Y. P. Modificando la calificación
legal de la conducta atribuida al nombrado
por aquella prevista en el art. 175, inc. 2 del
CP. Regístrese, notifíquese conforme lo dis-
puesto por las Acordadas 31/11 y 38/13 de
la C.S.J.N., hágase saber a la Secretaría de
Comunicación y Gobierno Abierto (Acor-
dadas 42/15 de la C.S.J.N.), y devuélvase
a la anterior instancia, debiendo el a quo
proceder conforme se indica en los conside-
randos. Sirva el presente de atenta nota de
envío. — Jorge L. Ballestero. — Eduardo R.
Freiler. — Leopoldo O. Bruglia.
Rendición
de cuentas
Rendición exigida al administrador de un
consorcio por el propietario de una unidad
funcional. Falta de legitimación activa.
Ausencia de vínculo directo entre el admi-
nistrador y cada uno de los copropietarios
respecto de las obligaciones derivadas del
mandato. Legitimación del consorcio. Ren-
dición de cuentas por disposición legal.
Arts. 2067, inc. e) y 860, inc. c) del Código
Civil y Comercial.
Hechos: Se confirmó una sentencia que re-
solvió que el propietario de una unidad fun-
cional carece de legitimación activa para
exigir la rendición de cuentas al administra-
dor del consorcio.
1.- El propietario de cada unidad funcional
carece de legitimación individual para
demandar al administrador en forma
personal la rendición de cuentas o por
actos ejecutados con motivo del ejerci-
cio de la administración, ya que como no
existe un vínculo directo entre ambos
respecto de las obligaciones derivadas
del mandato sino a través del ente con-
sorcial, la acción corresponde al consor-
cio de propietarios integrantes del edifi-
cio.
2.- El administrador de un consorcio ingre-
sa en el conjunto de personas que de-
ben rendir cuentas por disposición le-
gal [arts. 2067, inc. e) y 860 inc. c), Cód.
Civ. y Com.] y no solamente porque ac-
túe en interés ajeno (art. 860, inc. a) y le
sean aplicables las normas del mandato
(art. 1324).
120.463 — CNCiv., sala J, 10/08/2017. - Ra-
mos, Jorge A. y otro c. Arrendo, Eduardo s/
rendición de cuentas.
[Cita on line: AR/JUR/50689/2017]
COSTAS
A la apelante vencida.
12 | Martes 3 de octubre de 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 10 de
2017.
Considerando:
Las presentes actuaciones se remiten a
este Tribunal a los efectos de conocer acer-
ca del recurso de apelación interpuesto por
la actora a fs. 420 contra la resolución de
fs. 418/419, concedido a fs. 421. Presenta me-
morial a fs. 426/430, contestado a fs. 432/433.
El decisorio apelado hace lugar a la excep-
ción de falta de legitimación activa, con cos-
tas a los accionantes.
A fs. 383 el demandado interpuso la ex-
cepción de falta de legitimación activa con
sustento en que los titulares de dominio de
una unidad funcional que forma parte de un
consorcio de propietarios organizado me-
diante el sistema originalmente previsto por
la Ley 13.512 y hoy regulado por los artículos
2037 y siguientes del Cód. Civil y Comercial
de la Nación, carecen de acción para deman-
dar la rendición de cuentas de su administra-
dor, toda vez que ella se encuentra en cabeza
del ente consorcial.
Los actores se agravian por cuanto consi-
deran que resulta absurdo que el administra-
dor que se encuentre en el ejercicio del cargo
de Administrador del Consorcio de la Av.
Santa Fe … requiera su propia rendición de
cuentas, tal como expresan a fs. 427 párrafos
6 y 7, respectivamente.
Agregan que no existe estipulación legal
expresa que impida a los miembros del con-
sorcio de copropietarios solicitar la rendición
de cuentas del mandatario que administra
sus bienes. Expresan que lo decisivo no es
si el demandado debe rendir cuentas por su
gestión sino que la cuestión a discernir es si
el administrador tiene o no la obligación de
rendir las cuentas a los actores (ver fs. 426
vta. ap. II).
La legitimación para obrar consiste en la
cualidad que tiene una persona para recla-
mar respecto de otra por una pretensión en
el proceso.
Mediante la falta de legitimación se tiende
a denunciar que el actor o el demandado no
son los titulares de la relación jurídica sus-
tancial en que se funda la pretensión, con
prescindencia de la fundabilidad de ésta, o
—por extensión— que el primero carece de
un interés jurídico tutelable (conf. Palacio
L., “Derecho Procesal Civil”, tomo VI, 1990;
Ed. Abeledo Perrot, pág. 132/133; esta Sala en
Expte n° 13823/2005, caratulado: “Piscicelli,
Sebastián c. Asociación Mutual de Emplea-
dos de la Empresa Los Constituyentes y otro
s/Ejecución”, Juzgado n° 35, del 27/03/2007,
entre muchos precedentes de esta Sala).
De modo que, la falta de legitimación para
obrar existe cuando no media coincidencia
entre las personas que efectivamente actúan
en el proceso y las personas a las cuales la ley
habilita especialmente para pretender o con-
tradecir respecto de la materia sobre la cual
versa el litigio, todo lo cual denota la corres-
pondencia lógica que debe existir entre el
derecho deducido en juicio y la persona que
lo hace valer y/o frente a la cual lo pretende
hacer valer, identificándose con la tradicio-
nalmente denominada “falta de acción” (sine
accione agit) la cual para ser decidida en la
oportunidad y el modo ex officio en que lo hizo
el anterior sentenciante debe aparecer en
forma manifiesta, lo que ocurre, en términos
generales, cuando el juez se halla en condi-
ciones de expedirse sin otro trámite y sobre
la base de los elementos de juicio inicialmen-
te incorporados al proceso (Palacio Lino, en
“Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Abe-
ledo Perrot, 1977, tomo VI, página 133; Fal-
cón E., en “Código Procesal...”, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, tomo III, página 42/43).
El administrador ingresa entonces, en el
conjunto de personas que deben rendir cuen-
tas “por disposición legal” (art. 860, inc. c]
del CCC) y no solamente porque actúe en
interés ajeno (art. 860, inc. a] del CCC) y
le sean aplicables las normas del mandato
(art. 1324, obligaciones del mandatario).
No existe un vínculo directo del administra-
dor con los propietarios respecto a las obliga-
ciones derivadas del mandato, sino con el con-
sorcio. La asamblea es el órgano encargado de
recibir la rendición de cuentas (conf. art. 2058
conc. y corr. del Cód. Civil y Comercial) (conf.
Lorenzetti, Ricardo L., “Código Civil y Comer-
cial de la Nación. Comentado”, Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores, Tomo IX, página 553).
En la relación celebrada entre el consorcio
(mandante) y el administrador (mandatario),
el administrador se relaciona con el consor-
cio como ente distinto de sus integrantes, no
habiendo vínculo directo entre aquel y cada
uno de los copropietarios respecto de las
cuestiones relacionadas con el mandato sino
a través del ente consorcial.
De ahí que sea el consorcio el que está au-
torizado mediante previa decisión asamblea-
ria a pedir rendición de cuentas de las tareas
asumidas y funciones desempeñadas (Conf.
Highton, E., en “El administrador en la Pro-
piedad Horizontal”, página 171, Ed. Rubinzal
Culzoni Editores).
Por ende, el propietario de cada unidad fun-
cional carece de legitimación individual para
demandar al administrador en forma personal
la rendición de cuentas o por actos ejecutados
con motivo del ejercicio de la administración,
ya que la acción corresponde al consorcio de
propietarios integrantes del edificio.

Cuadra señalar, sin necesidad de profundi- En orden a lo expuesto, encontramos que

zar los alcances de la personalidad del con-
sorcio, plasmados en el Título V del Código
Civil y Comercial y respecto de la cual trata
específicamente el art. 2044 del Cód. Civil y
Comercial, al establecer que “el conjunto de
los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurídica consorcio...sus
órganos son la asamblea, el consejo de pro-
pietarios y el administrador”.
El art. 2066 del CCC prevé la designación
y remoción del administrador. En tanto, el
art. 2067 establece que el administrador
tiene los derechos y obligaciones impuestos
por la ley, el reglamento de copropiedad y la
asamblea de propietarios, los que son enume-
rados en forma especial en los incisos a) a m).
Es así como el inciso e) del artículo 2067 ci-
tado, obliga al administrador a rendir cuenta
documentada dentro de los sesenta días de la
fecha de cierre del ejercicio financiero fijado
en el reglamento de propiedad horizontal.
la acción intentada resulta improponible
toda vez que la actora carece de legitimación
para obrar en la forma pretendida.
En consecuencia, los agravios vertidos ha-
brán de ser desestimados.
Por las consideraciones manifestadas, el
Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución
de fs. 418/419 en todo cuanto decide y ha sido
materia recursiva. 2) Imponer las costas de
Alzada a la apelante vencida (conf. art. 68; 69
y 161 inc. 3 del Código Procesal). Regístrese,
comuníquese a la Dirección de Comunicación
Pública de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Art. 4 de la Acordada n° 15/13 de
la C.S.J.N. e Inc. 2 de la Acordada 24/13 de
la C.S.J.N) y devuélvanse las actuaciones al
Juzgado de trámite, sirviendo la presente de
atenta nota de remisión. Se deja constancia
que la Vocalía n° 29 se encuentra vacante
(conf. art. 109 del R.J.N.). — Beatriz A. Verón.
— Zulema Wilde.

edictos
El Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial
Federal N° 1, a cargo del Dr. Horacio
Cecilio Alfonso, Secretaría N° 2 a cargo
i n te r i n a m e n te d e l a D ra . M e rce d e s
Maquieira, sito en la calle Libertad N°
731, piso 9° de esta Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en los autos caratulados
“AST I LLEROS CARRARA S . A . c /
HOISTACHER SERGIO MARCELO s/
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA”, (Expte.
N° 2480/2016), notifica al Sr. SERGIO
MARCELO HOISTACHER que no habiendo
contestado demanda, no obstante estar
debidamente notificado, a fs. 92 vta. (cfr.
fs. 91) y atento lo dispuesto por el art. 59
del CPCCN, decláreselo rebelde y désele por
decaído el derecho que ha dejado de usar.
Notifíquese. Publíquese por dos días en el
Diario La Ley.
Buenos Aires, 3 de agosto de 2017
Mercedes Maquieira, sec. int.
LA LEY: I. 03/10/17 V. 03/10/17
El Juzgado Nacional de Comercio N° 3, a
cargo del Dr. Jorge S. Sicoli, Secretaría N°
6, sito en Callao 635 piso 6°, C.A.B.A.,
comunica por cinco días que en los
autos “VIGNOLO SUSANA MABEL s/
CONCURSO PREVENTIVO” (Expte.
N° 16989/2017), se declaró con fecha
07/09/2017 la apertura del concurso
preventivo de SUSANA MABEL VIGNOLO,
CUIT N° 27-13071144-3. Se ha designado
Síndico al Estudio “Contadores L. Roxana
Martin y Asociados”, con domicilio en la
calle Paraná 833, piso 4° “A”, C.A.B.A. Se
fijaron las siguientes fechas: a) 17/10/2017,
fecha hasta la cual los acreedores deberán
presentar al síndico las peticiones de
verificación de sus créditos y títulos
pertinentes (art. 32 LC); b) 04/12/2017,
para presentar el informe individual (art.
35 LC); c) 07/03/2018, para presentar
el informe del art. 39 LC; d) la audiencia
informativa tendrá lugar el 30/08/2018 a
las 10:00 horas; e) 06/09/2018: clausura
del período de exclusividad. Publíquese en
el diario LA LEY.
Buenos Aires, 15 de septiembre de 2017
Blanca Gutiérrez Huertas, sec.
LA LEY: I. 26/09/17 V. 03/10/17

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