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Informativo 950-STF
Márcio André Lopes Cavalcante
Processos cujo julgamento ainda não foi concluído em virtude de pedidos de vista ou de adiamento. Serão comentados
assim que chegarem ao fim: ADC 48/DF; RE 828040/DF; ARE 1180658 AgR/RN; Rcl 31299-AgR/MA.
ÍNDICE
DIREITO ADMINISTRATIVO
REMUNERAÇÃO
É possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que isso esteja
previsto em lei municipal.
DIREITO PENAL
CRIMES FUNCIONAIS
Causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP não se aplica para autarquias.
NULIDADES
Não há nulidade se o advogado de um réu foi intimado para o interrogatório dos demais corréus, mas não
compareceu.
A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual.
EXECUÇÃO PENAL
Em julgamento específico, houve empate na votação e, diante disso, a 2ª Turma do STF afastou a prisão do paciente
porque ela estaria baseada unicamente na execução provisória da pena.
DIREITO ADMINISTRATIVO
REMUNERAÇÃO
É possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores,
mas desde que isso esteja previsto em lei municipal
Importante!!!
O STF decidiu que o art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento
de terço de férias e décimo terceiro salário (Tema 484 da Repercussão Geral).
Assim, os Vereadores, mesmo recebendo sua remuneração por meio de subsídio (parcela
única), podem ter direito ao pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário.
Vale ressaltar, no entanto, que o pagamento de décimo terceiro e do terço constitucional de
férias aos agentes políticos com mandato eletivo não é um dever, mas sim uma opção, que
depende do legislador infraconstitucional.
Assim, a definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de
liberdade de conformação do legislador infraconstitucional. Em outras palavras, o legislador
municipal decide se irá ou não conceder tais verbas aos Vereadores. Se não houver lei
concedendo, eles não terão direito.
Desse modo, é possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos
Vereadores, mas desde que a percepção de tais verbas esteja prevista em lei municipal.
STF. 1ª Turma. Rcl 32483 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não
é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e
servidores com periodicidade anual.
STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em
1º/2/2017 (Tema 484 da Repercussão Geral) (Info 852).
A Constituição Federal prevê, em seu art. 39, § 3º, que os servidores públicos gozam de terço de férias e
13º salário, não sendo vedado o seu pagamento de forma cumulada com o subsídio.
Os agentes políticos, como é o caso dos Prefeitos e dos Vereadores, não devem ter um tratamento melhor,
mas também não podem ter uma situação pior do que a dos demais trabalhadores. Se todos os
trabalhadores em geral têm direito a um terço de férias e têm direito a décimo terceiro salário, não se
mostra razoável que isso seja retirado dessa espécie de agentes públicos (Prefeitos e Vereadores).
Assim, não é inconstitucional a lei municipal que preveja o pagamento de terço de férias e décimo terceiro
salário ao Prefeito e aos Vereadores.
O Município alegou, ainda, que não havia previsão na lei municipal para o pagamento dessas verbas.
Os Vereadores somente poderiam receber terço constitucional de férias e décimo terceiro salário se isso
fosse previsto na lei municipal. Esse segundo argumento foi acolhido pelo STF?
SIM.
O pagamento de décimo terceiro e do terço constitucional de férias aos agentes políticos com mandato
eletivo não é um dever, mas sim uma opção que depende do legislador infraconstitucional.
A definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de
conformação do legislador infraconstitucional. Em outras palavras, o legislador municipal decide se irá ou
não conceder tais verbas aos Vereadores. Se não houver lei concedendo, eles não terão direito.
Assim, no julgamento do RE 650898/RS, o STF decidiu que é possível o pagamento de terço de férias e de
décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que a percepção de tais verbas esteja prevista em lei
municipal.
DIREITO PENAL
CRIMES FUNCIONAIS
Causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP não se aplica para autarquias
Importante!!!
A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal não pode ser aplicada aos
dirigentes de autarquias (ex: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas
órgãos, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações.
STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo
forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.
A tese do MP foi acolhida pelo STF? Se condenado, João poderá receber a causa de aumento de pena
prevista no art. 327, § 2º do CP?
NÃO.
O Detran/RN é uma autarquia e, portanto, não se encontra no rol previsto no art. 327, § 2º, do CP, que
prevê aumento de pena quando o autor do crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de
direção ou assessoramento de...
• órgão da administração direta;
• sociedade de economia mista;
• empresa pública ou
• fundação.
Em suma:
A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal não pode ser aplicada aos dirigentes
de autarquias (ex: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas órgãos, sociedades
de economia mista, empresas públicas e fundações.
STF. Plenário. Inq 2606/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/9/2014 (Info 757).
COMPETÊNCIA
Compete ao STF julgar a apelação criminal interposta contra sentença de 1ª instância caso mais
da metade dos membros do Tribunal de Justiça estejam impedidos ou sejam interessados
Compete ao STF julgar a apelação criminal interposta contra sentença de 1ª instância caso
mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça estejam impedidos ou sejam interessados
(art. 102, I, “n”, da CF/88).
STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
O que acontece diante desta situação? Quem irá julgar esta apelação?
O STF, nos termos do art. 102, I, “n”, da CF/88:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
Em suma:
Compete ao STF julgar a apelação criminal interposta contra sentença de 1ª instância caso mais da
metade dos membros do Tribunal de Justiça estejam impedidos ou sejam interessados (art. 102, I, “n”,
da CF/88).
STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
NULIDADES
Não há nulidade se o advogado de um réu foi intimado para
o interrogatório dos demais corréus, mas não compareceu
Não há nulidade se o advogado do réu “A” foi devidamente intimado para o interrogatório dos
demais corréus (“X”, “Y”, “Z”), mas decide não comparecer.
STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
O estudo dos autos deixou patente a combatividade dos advogados dos recorrentes no processo.
Inúmeras teses e nulidades foram alegadas e diversos requerimentos apresentados, com participação
ativa em várias audiências.
Ademais, o interrogatório de todos os acusados, inclusive o dos apelantes que arguiram a nulidade, foram
realizados no mesmo dia e pelo mesmo juiz. Os patronos atuaram no interrogatório de seus clientes e
compareceram a outras oitivas.
Diante disso, o STF concluiu que os advogados dos recorrentes não participaram do interrogatório de João
porque entenderam ser a ausência estratégia adequada no momento. Contudo, a estratégia de defesa
não pode ser algo que torne inefetiva a prestação jurisdicional e, portanto, não pode constituir nulidade.
O interrogatório de corréu é ato do juiz, que propicia à defesa dos demais denunciados mera faculdade
de participação.
A presença da defesa técnica é imprescindível durante o interrogatório do réu por ela representado, não
quanto aos demais. Em outras palavras, é obrigatória a presença do advogado no interrogatório do seu
cliente. No interrogatório dos demais réus, essa presença é facultativa.
O que o juiz deve fazer é garantir que todas as defesas sejam intimadas das datas dos interrogatórios. Se
não houver essa intimação, ocorre nulidade. Isso porque se o processo possui mais de um réu, o advogado
de um deles tem o direito de estar presente no interrogatório dos corréus e poderá, inclusive, fazer
perguntas ao acusado. No entanto, a presença ou não do advogado do réu “A” nos interrogatórios dos
corréus “X”, “Y”, “Z” etc. é uma faculdade, uma estratégia da defesa. O causídico deve ser intimado, mas
a partir daí, é dele a decisão de comparecer ou não ao ato designado.
Em suma:
Não há nulidade se o advogado do réu “A” foi devidamente intimado para o interrogatório dos demais
corréus (“X”, “Y”, “Z”), mas decide não comparecer.
STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
NULIDADES
A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento
não implica, por si só, nulidade processual
Importante!!!
A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só,
nulidade processual.
Caso concreto: em ação penal originária que tramitava no TJ, o defensor foi intimado da sessão
de julgamento, mas deixou de comparecer e de fazer a sustentação oral; não há nulidade.
Intimada a defesa para a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da
sustentação oral prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação.
STF. 1ª Turma. HC 165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado
em 3/9/2019 (Info 950).
O julgamento das ações penais originárias nos Tribunais é feito de forma colegiada, ou seja, é marcada
uma sessão de julgamento na qual o colegiado (Câmara, Turma, Pleno etc.) irá ouvir o voto do Relator e
os demais julgadores irão dizer se concordam ou não.
Essa sessão de julgamento foi marcada para o dia 20/09.
O Defensor Público foi pessoalmente intimado, mas não compareceu no dia da sessão de julgamento.
O réu foi condenado pelo TJ.
Após isso, ele constituiu advogado que impetrou habeas corpus afirmando que o julgamento foi nulo
porque não houve a presença da defesa técnica que poderia ter feito a sustentação oral prevista no art.
12, I, da Lei nº 8.038/90:
Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo
regimento interno, observando-se o seguinte:
I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação
oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação;
II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente
limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse
público exigir.
Para afastar a alegação de nulidade pela falta da sustentação oral prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.038/90,
basta que tenha havido a regular intimação do advogado do réu para a sessão de julgamento, pois é
faculdade da parte o comparecimento e a produção da sustentação oral a que alude o referido dispositivo.
STJ. 6ª Turma. HC 281.263/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/08/2016.
Em suma:
A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade
processual.
STF. 1ª Turma. HC 165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em
3/9/2019 (Info 950).
Vale ressaltar, por fim, que a intimação é indispensável. O que não causa nulidade é a ausência do defensor
se ele foi devidamente intimado.
EXECUÇÃO PENAL
Em julgamento específico, houve empate na votação e, diante disso, a 2ª Turma do STF afastou
a prisão do paciente porque ela estaria baseada unicamente na execução provisória da pena
Após empate na votação, a 2ª Turma do STF concedeu habeas corpus ao paciente (réu
condenado em 1ª e 2ª instâncias), para lhe assegurar o direito de aguardar em liberdade até
o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Em outras palavras, a 2ª Turma do STF afastou a execução provisória da pena.
O Min. Relator Ricardo Lewandowski apresentou como argumentos, dentre outros:
• a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar (art. 312 do CPP), ofende o princípio
da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal;
• o entendimento do STF proferido no HC 126.292/SP não respeitou, necessariamente, o
princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que deu azo ao início do cumprimento de pena
tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau de jurisdição,
bem como daquele que apenas foi condenado em segunda instância, por ter foro por
prerrogativa de função em Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal.
• o entendimento do STF que admite a execução provisória da pena viola a proibição do
retrocesso em matéria de direitos fundamentais, princípio que se encontra expressamente
estampado no art. 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.
• ficou consignado na sentença condenatória que o réu poderia recorrer em liberdade. Esse
comando da sentença não foi impugnado pelo Ministério Público, tendo havido coisa julgada
quanto a este ponto. Logo, esse direito de recorrer em liberdade deve vigorar até o trânsito em
julgado. Assim, não é possível que, ao julgar um recurso da defesa, o Tribunal de Justiça determine
o início da execução provisória da pena, sob pena de incorrer em verdadeira reformatio in pejus.
STF. 2ª Turma. HC 151430 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/9/2019
(Info 950).
Essa decisão da 2ª Turma representa uma nova mudança de entendimento do STF? Podemos dizer
que o STF passou a proibir a execução provisória da pena?
NÃO. Esse é um dos temas mais polêmicos dentro do STF. O entendimento sobre a possibilidade de
execução provisória da pena foi construído com uma apertada maioria (6x5). Ocorre que, depois
disso, o Min. Teori Zavascki faleceu e o Min. Gilmar Mendes (que votou originalmente pela
possibilidade de execução provisória da pena) anunciou que teria mudado de entendimento.
Assim, é possível que, ao apreciar novamente o tema, o Plenário do STF reveja a possibilidade de
execução provisória da pena.
Como alguns Ministros vislumbram essa possibilidade, têm sido proferidas decisões monocráticas e
votos nos colegiados tentando, desde já, reverter o cenário, ou seja, proibir a execução provisória da
pena. Este foi um desses casos. No entanto, tecnicamente falando, o entendimento do Plenário do STF
continua sendo, formalmente, o de que é possível a execução provisória da pena e que ela não viola o
princípio da presunção de inocência. A última decisão do Plenário da Corte foi nesse sentido.
Condenação provisória
Se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão ainda cabem recursos, dizemos que a
decisão não transitou em julgado. Logo, a condenação é provisória.
Imagine que um indivíduo está condenado, mas ainda falta julgar algum recurso que ele interpôs.
Se esse indivíduo inicia o cumprimento da pena imposta, dizemos que está havendo aí uma execução
provisória da pena. Isso porque a condenação ainda é provisória.
João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos recursos especial e
extraordinário preso? É possível executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o
julgamento dos recursos especial e extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja
obrigado a iniciar o cumprimento da pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?
SIM. Conforme entendimento atual do STF, é possível iniciar a execução da pena se o réu condenado
somente está esperando o julgamento dos recursos especial e extraordinário. Isso porque tais recursos
não gozam de efeito suspensivo. Nesse sentido:
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016 (Info 814).
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art.
5º, LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP.
STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados
em 05/10/2016 (Info 842).
Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido
de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito
a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.
STF. Plenário virtual. ARE 964246 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/11/2016 (repercussão geral).
Assim, diante do empate na votação, a 2ª Turma do STF concedeu habeas corpus ao paciente para lhe
assegurar o direito de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
• ficou consignado na sentença condenatória que o réu poderia recorrer em liberdade. Esse comando da
sentença não foi impugnado pelo Ministério Público, tendo havido coisa julgada quanto a este ponto.
Logo, esse direito de recorrer em liberdade deve vigorar até o trânsito em julgado. Assim, não é possível
que, ao julgar um recurso da defesa, o Tribunal de Justiça determine o início da execução provisória da
pena, sob pena de incorrer em verdadeira reformatio in pejus.
STF. 2ª Turma. HC 151430 AgR-segundo/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/9/2019 (Info 950).
Essa decisão da 2ª Turma representa uma nova mudança de entendimento do STF? Podemos dizer que
o STF passou a proibir a execução provisória da pena?
NÃO.
Esse é um dos temas mais polêmicos dentro do STF. O entendimento sobre a possibilidade de execução
provisória da pena foi construído com uma apertada maioria (6x5). Ocorre que, depois disso, o Min. Teori
Zavascki faleceu e o Min. Gilmar Mendes (que votou originalmente pela possibilidade de execução
provisória da pena) anunciou que teria mudado de entendimento.
Assim, é possível que, ao apreciar novamente o tema, o Plenário do STF reveja a possibilidade de execução
provisória da pena.
Como alguns Ministros vislumbram essa possibilidade, têm sido proferidas decisões monocráticas e votos
nos colegiados tentando, desde já, reverter o cenário, ou seja, proibir a execução provisória da pena. Este
foi um desses casos.
No entanto, tecnicamente falando, o entendimento do Plenário do STF continua sendo, formalmente, o
de que é possível a execução provisória da pena e que ela não viola o princípio da presunção de inocência.
A última decisão do Plenário da Corte foi nesse sentido.
Esses argumentos trazidos pelo Min. Ricardo Lewandowski foram debatidos durante a formação do
entendimento do STF ou são novas teses que surgiram posteriormente e que representam algum
distinguishing?
Para o Min. Edson Fachin, são argumentos que já foram enfrentados pelo STF, de forma que não haveria,
na opinião do Ministro, distinguishing que justificasse afastar a execução provisória da pena.
Sobre o argumento de que a sentença garantiu o direito de o réu recorrer em liberdade, o Min. Fachin
salientou que esse tema também foi analisado pelo Plenário do STF no julgamento do HC 152752
(impetrado em favor do ex-presidente Lula), quando a maioria entendeu que a determinação de
cumprimento da pena condenatória, mesmo que a sentença assegure de forma genérica o direito de
recorrer em liberdade, não torna mais gravosa a situação do réu. Veja trecho da ementa:
(...) 5. O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da
perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese,
tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como ocorre na
deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar. (...)
STF. Plenário. HC 152752, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 04/04/2018.
EXERCÍCIOS
Julgue os itens a seguir:
1) É possível o pagamento de terço de férias e de décimo terceiro salário aos Vereadores, mas desde que a percepção
de tais verbas esteja prevista em lei municipal. ( )
2) A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal pode ser aplicada aos dirigentes de autarquias. ( )
3) A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual. ( )
Gabarito
1. C 2. E 3. C