MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga

Catedrático de Derecho Penal

INTRODUCCION

Desde mediados del siglo pasado una política constante de las reformas penales
fue promover medios y procedimientos que posibilitaran reducir y humanizar los
espacios de aplicación de las penas privativas de libertad. En este sentido, como
bien ha señalado GOMEZ GRILLO es evidente que “así como el siglo XIX fue el
de la consagración de la prisión como fórmula ideal para intimidar y reformar al
hombre delincuente, el siglo XX ha sido el de la anticarcel” (Las Prisiones en
Latinoamérica, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1980, p. 696).
En coherencia con ello se intentó estandarizar límites temporales racionales para
la conminación y ejecución de esta clase de sanciones penales. Un fundamento
común de estas iniciativas sostuvo que las penas privativas de libertad cuya
duración fuera superior a veinte años, producían efectos colaterales en el
condenado que se manifestaban como daños psíquicos y físicos a los cuales se
les calificó, genéricamente, como riesgos latentes de desocialización.

Paralelamente, se fueron configurando y ensayando, también, un amplio

conjunto de instituciones normativas con capacidad para bloquear la imposición
o el cumplimiento efectivo e institucionalizado de penas privativas de libertad de
corta o mediana duración. Cabe anotar, sin embargo, que todos estos
planteamientos y opciones normativas desarrollaron en común un mensaje
crítico trascendente de cuestionamiento ideológico y social hacia la cárcel como
centro de ejecución de penas privativas de libertad (Cfr. Massimo Pavarini
¿Menos Cárcel y más Medidas Alternativas?, en Nuevo Foro Penal Nº 56, 1992,
p. 197 y ss.).
Las tendencias doctrinales y legislativas de este periodo se caracterizaron, pues,
por su firme denuncia de que la prisión como régimen y sistema de cumplimiento
de penas privativas de libertad no había logrado alcanzar, en ninguna parte del
mundo, una fisonomía material y operativa capaz de hacerla mínimamente
compatible con los fines de resocialización y prevención especial, que se
utilizaban políticamente para legitimar la prisionalización en el Estado
contemporáneo. Fue, pues, ese contrastable fracaso de la cárcel como
escenario de mejoramiento psicosocial de los delincuentes lo que demostró el
verdadero rol funcional e histórico de la estructura y naturaleza de las penas
privativa de libertad. Quedó, así, al descubierto, que aislar forzosamente de su
entorno y de una vida social dinámica de interacción, a un ser eminentemente
gregario y libre como el hombre, para recluirlo e insertarlo en un ambiente hostil,
estigmatizante y autoritario como el sistema penitenciario sólo reproducía un
objetivo, declarado o encubierto, de castigo o de reincidencia potencial, no de
tratamiento positivamente resocializador. Como afirmaba ZAFFARONI: “La
filosofía del tratamiento pasó por varias etapas sin que ninguna de ellas
permitiera cambiar las características estructuralmente deteriorantes de la
prisión. Resocialización es una expresión que, fuera del marco sistémico carece
de contenido semántico y su uso equívoco se confunde en una multiplicidad de
ideologías “re” (Re-adaptación; re-inserción; re-educación; re-personalización,
etc.) que, en definitiva, pretenden que la prisión puede mejorar algo. Teniendo en
cuenta que el encierro institucional, conforme a todas las investigaciones
contemporáneas, es siempre deteriorante, especialmente si es prolongado,
resulta claro que las ideologías “re” no son utopías sino absurdos. El efecto
deteriorante de la prisionalización en concreto tiende a la reproducción del delito
por introyección de los roles vinculados a los estereotipos que rigen a la
selección criminalizante” (Eugenio Raúl Zaffaroni. La Filosofía del Sistema
Penitenciario en el Mundo Contemporáneo, en Cuadernos de la Cárcel. Edición
Especial de NO HAY DERECHO. Buenos Aires, 1991, p. 61 y ss).

Pero a pesar de la contundencia argumentativa y empírica contra la cárcel la

respuesta política del Estado siguió siendo una asociación indivisible y resignada
de control penal-pena privativa de libertad. Lo cual, paradójicamente, ha
encontrado un manifiesto respaldo social frente al incremento de la inseguridad
ciudadana y la sensibilización de los riesgos de victimización por influencia de los
medios de comunicación. En ese contexto, pues, las posiciones críticas y
abolicionistas de la pena privativa de libertad se fueron relativizando o diluyendo
en planteamientos intermedios que en el presente recomiendan, más bien, la
utilización residual de las penas privativas de libertad, a las que debería
asignárseles la condición de última ratio en el sistema punitivo. Las recientes
propuestas de reforma del derecho penal helvético se orientan hacia ese uso
secundario de esta clase de penas. Complementado esta orientación
reduccionista de la prisionalización se insiste en las ventajas de las penas y
medidas alternativas. Al respecto resultan descriptivas de tal finalidad y
coyuntura político criminal lo sostenido por BUSTOS RAMIREZ y
HORMAZABAL MALAREE:” De ahí la crisis actual de la pena privativa de
libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor
a los fines del estado moderno, en especial para las penas cortas privativas de
libertad que aparecen como las más nocivas para el desarrollo personal y la
dignidad del sujeto” (Juan J. Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malarée.
Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Ob Cit., p.189).

En la actualidad, pues, como consecuencia de todo ese proceso, coexisten

distintos instrumentos formales cuya función común es impedir la ejecución
material de penas privativas de libertad de corta e incluso mediana duración.
Efectivamente, hoy en día es posible identificar en el derecho penal comparado
un número considerable de penas o medidas alternativas, todas ellas contienen
imaginativas opciones para sustituir o conmutar penas privativas de libertad no
superiores a cuatro o cinco años. Como afirma GARCIA VALDEZ: “Su
fundamento estriba en que existen otros bienes jurídicos, distintos a la libertad
ambulatoria, de los que el hombre puede ser privado por el poder estatal,
cumpliendo la amenaza de su privación una función similar a la que cumple la
pena de prisión... Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisión
son, principalmente, la mayor facilidad para individualizar la sanción, atendidas
las circunstancias personales del delincuente, su finalidad readaptadora, frente a
los efectos desocializadores de las penas de prisión, y su menor coste con
respecto al encarcelamiento(Carlos García Valdez. Alternativas Legales a la
Privación de Libertad Clásica, en Juan Bustos Ramírez. Prevención y Teoría de
la Pena. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago de Chile, 1995, p. 190 y ss.).

CONCEPTO, FUNCION Y CLASES

Con diferentes denominaciones como medidas alternativas, sustitutivos

penales o subrogados penales, la doctrina penal y el derecho penal
comparado designan a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos
normativos, que han sido configurados para eludir o limitar la aplicación o el
cumplimiento efectivo de penas privativas de libertad de corta o mediana
duración, a las cuales se les niegan expectativas de prevención general o
especial y se les asocian, en cambio, graves efectos estigmatizantes y negativos
para el condenado (Cfr. M. Cobo del Rosal - T - S. Vives Antón. Derecho Penal.
Parte General. 2da Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633). Su función
,pues, no es otra que bloquear o desviar el acceso a la prisión por períodos
breves.

Se trata, entonces, de instrumentos de despenalización que posibilitan,

sobretodo, flexibizar el rigor de las decisiones punitivas del Estado cuando estas
se expresan en la conminación o aplicación de penas cortas privativas de
libertad. Cabe señalar que desde los años ochenta, del siglo pasado, los
expertos reconocen en las medidas alternativas tal condición político criminal.
Así, por ejemplo, en un informe del Sub-Comité de Descriminalización del
Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad se hacía la siguiente
precisión: “El concepto de despenalización define todas las formas de
atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de
la categoría de “crimen” o “felonía” a la de delito menor, puede considerarse
como una despenalización. Esto también ocurre cuando se reemplazan las
penas de prisión por sanciones con menores efectos negativos o
secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios,
entre otros” (Descriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas
de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23). Igual
conclusión, aunque con algunas reservas, formuló RUIZ VADILLO al sostener
que “también se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas
alternativas” (Cfr. Enrique Ruíz Vadillo. Descriminalización y Despenalización.
Reforma Penal y Descriminalización, en Reformas Penales en el Mundo de hoy.
Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián. 1984, p. 378).

Históricamente el origen y la evolución de estos procedimientos

despenalizadores no ha sido homogénea. Cada modalidad tuvo su momento de
aparición, difusión y predominio. Es más, en el presente resulta todavía
frecuente detectar que en los sistemas jurídicos nacionales de cada país no
siempre incluyen las mismas medidas alternativas. Quizás las que corresponden
a la modalidad denominada de régimen de prueba como la suspensión de la
ejecución de la pena, la condena condicional o la probation son las de mayor
antigüedad y presencia en el derecho penal contemporáneo. Sin embargo, como
refiere DE LA CUESTA ARZAMENDI, las otras modalidades fueron diseñadas y
promovidas principalmente en la segunda mitad el siglo anterior por los
movimientos de la política criminal que siguieron a la redacción de los Proyectos
alemanes de la década del sesenta, otorgándose prioridad principal a las
medidas de conmutación o reemplazo como la sustitución o conversión de penas
(José L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de
Libertad en el Proyecto de 1992, en Política Criminal y Reforma Penal.
Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. Ob. cit., p. 322).

No obstante sus auspiciosos orígenes y desarrollos, las medidas alternativas

también han sido objeto de reflexivos cuestionamientos y críticas, sobre todo por
quienes promueven la utilidad preventiva de un efecto shock de las penas
privativas de libertad cortas para la criminalidad económica o funcionarial. Pero,
además, por el desprestigio social que han alcanzado las medidas alternativas
debido a un uso judicial indiscriminado de las mismas y que las ha hecho
equivalentes en la conciencia ciudadana a formas encubiertas de impunidad o
de indebida benevolencia (Cfr. Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General
.Ob. Cit., p.489). Otras objeciones han relativizado la pretendida eficacia o
utilidad real de tales medidas . Al respecto, por ejemplo, se ha objetado que ellas
no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios ni sobre
su descongestión. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido
de modo desmesurado el control penal fuera de la cárcel y que lo han delegado
en agencias extra-penales que actúan con ausencia de garantías para los
condenados. Por último, se cuestiona, igualmente, que la proyección de los
sustitutivos sólo sobre formas leves de criminalidad desarrolla un efecto perverso
de reafirmación y de relegitimación de la cárcel. Esto es, el uso de medidas
alternativas tendría un signo reaccionario y simbólico que las convierten más que
alternativas en “complementos” de la cárcel (Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni,
Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR.
Buenos Aires. 2000, p.927; Elena Larrauri. Las Paradojas de Importar
Alternativas a la Cárcel en el Derecho Penal Español, en Derecho Penal y
Criminología Nº 43, 1991, p. 139 y ss.).

Otra consecuencia disfuncional que cabe atribuir a las medidas alternativas tiene
un origen psicosocial. En efecto, la ampliación de su presencia normativa se
recepciona negativamente en algunos sectores sociales que les atribuyen la
agudización del espectro de la inseguridad ciudadana o del sentimiento
socializado de la víctima, particularmente cuando aquellas medidas se aplican a
formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman frecuentes y relevantes.
En estos casos, la respuesta política e inmediata del Estado se concretará,
generalmente, en una decisión sobrecriminalizadora que suprima la aplicación
de tales medidas de modo general o que incrementa los mínimos conminados
para las penas de los delitos cuestionados, haciéndolos formalmente
inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. De
esa manera, pues, se vuelve a abrir y potenciar la necesidad de la
cárcel.&&&&&&&&&&55555

Sin embargo, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo
consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un
lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha
sido el de abolir la prisión. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los
sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la cárcel
(En ese sentido: Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Arán. Derecho
Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.). De allí,
pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal
contemporáneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor
proporción. Praxis que, por lo demás, podemos fácilmente detectar como todavía
predominante, con una rápida revisión de los Códigos Penales promulgados en
los últimos quince años.

Es así que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el

Código Penal Portugués de 1982; en el Código Brasileño de 1984; en el Código
Penal Cubano de 1987; en el Código Penal Peruano de 1991; en el Código
Francés de 1992 y en el Código Penal Español de 1995. Pero, además, el
volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en tales
Códigos es mucho más amplio y rico en opciones, que los que fueron
incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de los sesenta en el
Proyecto Alternativo Alemán de 1966; en el Código Penal Austriaco de 1974; en
el Código Penal Alemán de 1975; y en los Códigos Sudamericanos y
Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Código
Penal Tipo para Latinoamérica sobre todo el Costarricense y el Colombiano.
Estimamos, pues, atinado y coherente para una política criminal mínimo-
garantista seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta
oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la
mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su
presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en
sociedades como la peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno de los
pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad
humana y con serias proyecciones de prevención especial. Al respecto
MERCEDES GARCIA ARAN ha comentado lo siguiente: “... por mucho que no
quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no
puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a
ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que
tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de la
prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una política
criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones
penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del
Derecho Penal como última ratio, que en el caso español puede encontrar un
válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior
del ordenamiento jurídico” (Francisco Muñoz Conde- Mercedes García Arán. Ob.
cit., p. 497).

3. CLASIFICACION
para DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que se trata de mecanismos que
operan de modo diferente sobre la “pena privativa de libertad que tratan de
sustituir o evitar:

- Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la

privación de libertad.

- Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena

cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas
penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la
sociedad.

- Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de

necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la
instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no
darán lugar a la imposición de pena alguna.

- Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa,

condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la
plasmada en privación de libertad” (José L. de la Cuesta Arzamendi.
Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de
1992, en Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho
Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).

COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales
que conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificación funcional
más acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de
libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan
genéricamente bajo dicha denominación cumplen, en realidad, la función
sustitutiva que ideográficamente se les signa. Y ello porque como bien apuntan
los autores citados, determinados “remedios” contra las penas privativas de
libertad “en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que
prescriben, o mejor, desempeñan, es, en definitiva, una función suspensiva, es
decir comportan, sin más, su inejecución o ejecución incompleta, cual es el caso
de la condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia,
de unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos más que auténticos
sustitutivos penales... Los problemas de la sustitución de la pena, pues, deben
concretarse, en sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la pena privativa de
libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y
contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitución de la pena tiene
sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida,
sin más, por la libertad del condenado, pues entonces no estaríamos ante un
proceso sustitutivo de una consecuencia jurídica por otra, sino nada más que
ante la cesación de la pena y de sus efectos” (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives
Antón. Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta posición que en gran parte asumimos, nos
permite excluir del concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la
liberación condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de
“divertion”. Estos últimos, de predominio carácter procesal, permiten que los
órganos titulares de la acción penal puedan -bajo ciertos presupuestos-
abstenerse de ejercitarla (En nuestro medio el artículo 2º del Código Procesal
Penal de 1991, ha introducido este tipo de procedimientos).

Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que

actualmente existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado
en tipos y características. En todo caso, para alcanzar una clasificación más o
menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene referirnos a dos
importantes documentos de la materia. En primer lugar, el Informe General de
la Secretaría General de las Naciones Unidas, presentado al Segundo
Congreso O.N.U. sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, realizado el Londres en agosto de 1960 (Citado por José María
Rodríguez Devesa - Alfonso Serrano Gómez. Derecho Penal Español. Parte
General. Ed. Décimo Séptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pp. 906 y 907). Según
dicho informe, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad
los mecanismos y procedimientos que a continuación se detallan:

- Suspensión Condicional de la pena.

- Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.

- Multa.

- Arresto Domiciliario.

- Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones

Oficiales Semioficiales.

- Reparación de los Daños causados.

- Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.

- Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un

período de tiempo.

- Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta

cerrada o en sesión pública.

- Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente

ante una autoridad determinada.

- El perdón Judicial.

- La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir.

- Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de

seis meses, sin previa autorización judicial o administrativa.
 - Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio
social con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo
durante cierto período.

Y en segundo lugar, debemos citar las Reglas Mínimas de las Naciones

Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio,
aprobados por la Asamblea General de la O.N.U. en diciembre de 1990 (El
texto completo de estas normas puede verse en EGUZKILORE Nº 6, 1993, p.
119 y ss.). El artículo 8.1 de dichas Reglas señala como medidas alternativas las
siguientes:

- Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La

Advertencia.

- Liberación Condicional.

- Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.

- Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas

sobre los ingresos calculados por días.
- Incautación o Confiscación.

- Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.

- Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.

- Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.

- Imposición de Servicios a la Comunidad.

- Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.

- Arresto domiciliario.
 - Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.

- Alguna combinación de las sanciones precedentes.

En atención, pues, a la variedad de opciones mencionadas, resulta también

heterogéneo el proceder de la doctrina al procurar una clasificación u
organización sistemática de estas medidas de evitamiento de la cárcel (Cfr.
Silvia Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el
Derecho Penal Español. Ministerio de Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.). Estas
diferencias quedan expuestas, por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de
criterios de ordenación que emplea JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck.
Alternativas a la Pena Privativa de Libertad en la Moderna Política Criminal, en
Estudios Penales y Criminológicos VII, 1985, p. 15 y ss.) y en la simpleza y
concreción con que agrupa a los sustitutivos penales (Cfr. Carlos García Valdez.
Alternativas legales a la Privación de Libertad Clásica, en Prevención y Teoría de
la Pena. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss.).
Veamos cada uno de estos sistemas de clasificación.

Para el profesor alemán, quien en 1985 publicó un importante estudio

comparativo internacional sobre las medidas alternativas a la prisión (H.H.
Jescheck. Die Freiheitsstrage un ihre Surrogate im Deutschem und
ausländischen Retch. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1985), los
sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:

a) Formas Especiales de Privación de Libertad de Corta y Mediana

Duración. A modo de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de
semana del Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 36º) y a la
Semidetención que introdujo en el Código Penal Italiano la reforma de
noviembre de 1981 (Art. 53º).

b) La Suspensión Condicional de la Pena y otras Instituciones de

Prueba. En esta categoría se incluyen sobre todo la probation inglesa y la
condena condicional de origen franco-belga. Pero también son de considerar
otras opciones semejantes, que exigen períodos de prueba y reglas de
 conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena (ajournement
de prononcé de la peine) que contempla el derecho penal francés desde
1975 y que se incluye también en el Código Penal promulgado en 1992 (Art.
132º-63).

c) La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa

de aplicación global o con la utilización del sistema de días-multa.
Jescheck, además, considera que la pena de multa constituye “la
alternativa más importante a la pena privativa de libertad” (Ob. cit., p. 28),
y que su aplicación sustitutiva se encuentra difundida en la mayoría de
países. El Código Penal Alemán de 1975, por ejemplo, le otorga dicha
función en su Art. 47º.

d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a

esta variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad,
como la indemnización del ofendido; la dispensa de pena que, por
ejemplo, contempla el Código Penal de Portugal de 1982 (Art. 75º); la
represión pública prevista en el Código Penal Español recientemente
derogado (Art. 89º); las penas de inhabilitación en cuanto operan como
penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad que
contienen en Sudamérica varios Códigos Penales como el Boliviano de
1973 (Art. 28º) y el Brasileño de 1984 (Art. 43º). Cabe anotar que el
Proyecto Alternativo Español de 1982 (Art. 74º) y el Código promulgado
en 1995, también incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art. 49º).

Por su parte la clasificación española de GARCIA VALDEZ, resulta por su

concreción bastante práctica. En ella encontramos fundamentalmente dos tipos
de sustitutivos:

a) Alternativas Clásicas de Tratamiento en Libertad en Régimen de

Prueba. La Suspensión del Fallo que contenía el Anteproyecto Español
de 1983 (Art. 71.4) y que como Reserva del Fallo Condenatorio
recepcionó el Código Penal Peruano de 1991 (Art. 62º). Aquí, por lo
demás, GARCIA VALDEZ coloca también otras alternativas similares,
 sobretodo la Suspensión de la Ejecución de la Pena, en el esquema que
actualmente en Sudamérica poseen el Código Penal Argentino (Art. 26º) y
el Código Penal de Colombia de 1980 (Art. 68º).

b) Alternativas Superadoras de la Privación de Libertad Clásica. Bajo

esta designación el precitado autor hispano incorpora todas las demás
formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de semana; el trabajo
en provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la sanción
como la dispensa de pena o el perdón judicial; los procedimientos de
diversión; y, claro está, la pena de multa.

Cabe señalar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas clasificatorios

también resulta coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien
lo organiza en base a cuatro modalidades de medidas: sistemas de privación
de libertad atenuada (arresto de fin de semana); sustitución de la pena
privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en provecho de la
comunidad); instituciones probatorias (suspensión condicional de la pena
y suspensión del fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdón
judicial, conciliación delincuente-víctima).

4. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS Y SUS DESARROLLOS EN EL

DERECHO PENAL PERUANO.

4.1. GENERALIDADES

Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma penal que
tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991, fue la clara vocación despenalizadora
que guió al legislador nacional. Esta posición político criminal favoreció la
inclusión sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad,
que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Código Penal de
1924 fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y
que alcanzó vigencia al promulgarse un nuevo Código Penal en abril de 1991.
Sobre el particular, en la Exposición de Motivos se sostiene que “La Comisión
Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera
que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta
para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se
desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser
aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos
que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro penitenciario,
obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen
significativamente la paz social y la seguridad colectivos” (Ver en la Exposición
de Motivos el apartado “Las Penas”).

En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco

modalidades que son las siguientes:

a) Sustitución de Penas Privativas de Libertad.

b) Conversión de Penas Privativas de Libertad.

c) Suspensión de la Ejecución de la Pena.

d) Reserva del fallo condenatorio.

e) Exención de Pena.

Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el

derecho penal peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que
concedió el legislador para la aplicación del Código del 9, fue originando una
jurisprudencia muy heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en
experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese a tratarse de
innovaciones importantes para nuestro sistema penal, no dedicó mucho espacio
al esclarecimiento teórico de las medidas alternativas, tal como se aprecia en las
obras de Peña Cabrera (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal.
Estudio Programático de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y
ss.), Villavicencio Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural
Cuzco. Lima 1992, p. 213 y ss.), Bramont Arias (Cfr. Luis Bramont Arias- Luis A.
Bramont Arias-Torres. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima, 1995,
p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal.
Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.).
Actitud que, por lo demás se explica por el escaso interés que entre los juristas
peruanos producen, tradicionalmente, los temas relacionados con la sanción
penal.

Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales características que

corresponden a cada uno de los sustitutivos penales que contiene el Código
Penal de 1991.

4.2. LA SUSTITUCION DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La Sustitución de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en los

artículos 32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de
dos clases de penas limitativas de derechos: la prestación de servicios a la
comunidad y la limitación de días libres. Su fuente legal extranjera la
encontramos en el artículo 44º in fine del Código Penal Brasileño de 1984.

Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un auténtico

sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la
aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza
distinta y no detentiva del condenado.

Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitución de penas es una

alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Unicamente se exige que la
pena privativa de libertad sustituible no sea superior a tres años. En la medida,
pues, en que el Juez considere en atención a la pena conminada, para el delito y
a las circunstancias de su comisión que el sentenciado no merece pena por
encima de dicho límite, él podrá aplicar la sustitución, consignando en la
sentencia la extensión de la pena privativa de libertad que se sustituye. Sin
embargo, somos de opinión que en la decisión sustitutiva deben sopesarse
también otros factores como lo innecesario de la reclusión y la inconveniencia,
por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de
medida alternativa como la suspensión condicional o la reserva del fallo (Cfr.
Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont Arias-Torres. Ob. cit., pp. 207 y 208).

Como se adelantó las penas sustitutas son dos: Prestación de Servicios a la

Comunidad y Limitación de Días Libres. El Juez deberá elegir entre ellas en
función, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de
delito cometido. Su elección debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe
aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este
únicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulación de esta medida alternativa ha afectado y restringido su

utilización jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia sobre dicho
sustitutivo. Al parecer, esta situación se debe a los siguientes defectos
normativos:

a) La equivalencia desproporcionada que fijaba la ley para determinar

la extensión de la pena sustituta. En efecto, según el párrafo in fine del
artículo 33º del Código Penal, para sustituir la pena privativa de libertad que
cabría aplicarle al condenado, el juzgador debería recurrir a las
equivalencias que se estipulan en el artículo 52º. Pues bien,inicialmente en
este último dispositivo se fijaban las siguientes opciones:

- Un día de privación de libertad se sustituía con una jornada semanal de

prestación de servicios a la comunidad.

- Un día de privación de libertad se sutituía con una jornada semanal de

limitación de días libres.

Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34º y 35º las penas
sustitutas se deberán de cumplir sólo los fines de semana, y que la sustitución
puede alcanzar a penas privativas de libertad de hasta tres años, resultaba que
en su extremo límite el condenado debería cumplir 1,095 jornadas semanales de
prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Lo que
cronológicamente significaba que el cumplimiento de la sanción sustitutiva se
extendía hasta un período aproximado de 21 años.

Dicho despropósito legal recién se superó con la Ley 27186 del 9 de octubre
de 1999, que modificó las equivalencias de la sustitución y las hizo compatibles
con las previstas en el inciso segundo del artículo 53º,tal como lo sugerimos en
la primera edición de estos comentarios. Actualmente,pues, una jornada
semanal de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres,
sustituye siete días de pena privativa de libertad. Con esta reforma se logra una
proporción adecuada que permite un término de cumplimiento más coherente
con la función asignada a las penas sustituto.

b) La ausencia de normas que regulen la revocación de la sustitución

en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisión
impide al Juez adoptar cualquier sanción, incluida la revocatoria de la
sustitución, en caso que el condenado incumpla con las obligaciones
propias de la pena sustituto de prestación de servicios a la comunidad o
de limitación de días libres. De otro lado, los efectos del principio de
legalidad que consagra el artículo II y, complementariamente, el artículo III
del Título Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos,
el régimen de conversión que define el artículo 55º del Código Penal. Esta
última norma sólo considera el caso en que las penas de prestación de
servicios a la comunidad o de limitación de días libres, que fueron
impuestas como penas principales y autónomas, fuesen incumplidas por
el condenado.

En relación a este vacío normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta

factible incorporar una respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los
mismos términos que se precisan en el artículo 53º. En este numeral se dispone
la revocatoria, previo apercibimiento judicial, de la pena convertida y el
consiguiente cumplimiento de la pena privativa de libertad.
 En el derecho penal español la sustitución de penas privativas de libertad se
encuentra también regulada en la Sección Segunda, del Capítulo III, del Título III
del Libro I del Código Penal de 1995. A ella se consagran los artículos 88º y 89º.
El Anteproyecto de 1992 (Arts. 87º y 88º) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89º y 90º),
también se ocuparon de esta medida alternativa, aunque con notables
diferencias (Cfr. José L. De La Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas
Cortas Privativas en el Proyecto de 1992, p. 331 y ss.)
.
El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de fin
de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsión. Esta
última sanción, en realidad, es una medida de seguridad sustituto. En efecto, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 96º, inciso tercero, párrafo quinto, se
considera a la “expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España”,
como una medida de seguridad no privativa de libertad
.
Ahora bien, conforme al artículo 88º, las penas de prisión no superiores a un
año pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa.
Excepcionalmente la sustitución podrá alcanzar también a las penas de prisión
que no excedan de dos años. Y, en ambos casos, el Juez deberá atender a las
condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por él para reparar
los daños ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo
habitual. Según el artículo 94º del Código Penal Español, se considera reo
habitual a quien hubiera cometido tres o más delitos, de los comprendidos en un
mismo Capítulo, dentro de un plazo no superior a cinco años, y siempre que
haya merecido condena por tales ilícitos.

De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta

al condenado.

Las equivalencias para la sustitución son las siguientes: cada semana de

prisión será sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada día de prisión
será sustituido por dos cuotas de multa.
 Asimismo, el inciso segundo del mencionado artículo 86º otorga al órgano
jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por
penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. En este supuesto las
equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de semana será
sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le hará

cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere
lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis años que se
apliquen a un extranjero con permanencia ilegal en España, pueden ser
sustituidas por la medida de expulsión. Esta forma de sustitución que describe el
artículo 89º genera para el condenado el impedimento de retornar a España
dentro del plazo que se le fije en la sentencia, y que no puede extenderse más
allá de los diez años, ni ser inferior a tres años.

Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a España antes del

tiempo señalado en la sentencia, se le hará efectiva la pena de prisión sustituida.
Curiosamente, la ley no precisa en ese supuesto ningún tipo de descuento y que
estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia.

Cabe anotar, finalmente, con relación al derecho español, que en los casos de
sustitución de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1º del
artículo 89º, la ley exige que el juez antes de adoptar su decisión sustitutoria
escuche a las partes, Y tratándose de la hipótesis del inciso 2º, que se refiere al
reemplazo del arresto de fin de semana, será necesario, para que opere la
sustitución, que el condenado haya expresado su conformidad.

En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Código Penal Cubano

(Art. 34º) regula una forma de sustitución de penas a la que designa como
“limitación de libertad”. En este modelo se imponen al condenado, en vez de una
pena privativa de libertad no superior a tres años, obligaciones específicas y
reglas de conducta que deberá observar por igual plazo que la pena sustituida.
Si el condenado incumpliese el régimen sustituto se le efectivizará la pena
privativa de libertad con las deducciones que sean aplicables.
 Por su parte, el Código Penal Portugués incluye también en sus artículos 43º y
44º, un régimen de sustitución de penas privativas de libertad que contempla dos
casos. Primero, cuando la pena de prisión no exceda de tres meses, ella puede
ser sustituida por una pena de prisión por días libres que viene a ser una sanción
parecida al arresto de fin de semana español. La equivalencia que se emplea
para este supuesto es de cuatro días de prisión por un fin de semana. El
segundo caso de sustitución se da si la pena de prisión no fuera superior a seis
meses. En esta hipótesis se podría sustituir la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en días-multa y a
razón de un día-multa por cada día de prisión.

4.3. LA CONVERSION DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La Conversión de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en los

artículos 52º a 54º del Código Penal. Su fuente legal la hallamos en los artículos
80º y 81º del Código Penal Tipo para Latinoamérica (Diferente: Luis Bramont
Arias y Luis Bramont Arias-Torres, que señalan como fuente al Proyecto
Peruano de 1991, pese a que la Conversión de Penas preexistió a dicho
documento en el Proyecto de 1985 [Art. 65º]. Código Penal Anotado, p. 242).

Este sustituto penal puede ser definido como la conmutación de la pena

privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta
naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la conversión de la pena
privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestación de
servicios a la comunidad y de limitación de días libres. En otros países, en
cambio, la conmutación suele realizarse únicamente con penas de multa.

Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:

a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a

cuatro años de pena privativa de libertad efectiva; y,
 b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una
suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo
condenatorio.

Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversión de la sustitución de

penas. Asumiendo la primera una condición excepcional y subsidiaria frente a la
segunda, y ante a otras medidas alternativas.

La vía de la conversión de penas privativas de libertad en penas de multa,

prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, se rige por las
siguientes equivalencias que contiene el artículo 52º del Código Penal: un día de
privación de libertad se convierte en un día-multa.Y siete días de pena privativa
de libertad se convierten en una jornada de prestación de servicios a la
comunidad, o en una jornada de limitación de días libres.Esta ultima fue incluída
por la Ley 27186.

Conforme al artículo 53º procede la revocatoria de la conversión por

incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisión de un nuevo delito
dentro del plazo de ejecución de la pena convertida, y siempre que aquél sea
sancionado con no menos de tres años de pena privativa de libertad (Cfr. Art.
54º).

Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producirá una

reconversión, que llevará al condenado a cumplir la pena privativa de libertad
que le fue impuesta en la sentencia, con los descuentos que correspondan
según las reglas que se mencionan en el párrafo segundo del artículo 53º.Pero si
la revocatoria se debió a la comisión y condena por un nuevo delito,el
condenado deberá cumplir tambien,sucesivamente,la pena correspondiente a
este.

Al igual que lo ocurrido con la sustitución de penas, la utilización judicial de la

conversión de penas privativas de libertad es todavia muy limitada.
 En el derecho penal español, no ha sido prevista una medida similar. En la
legislación Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Código
Penal de Costa Rica (Art. 69º) y el Código Penal de Guatemala (Art. 50º),
aunque la conmutación sólo es posible con penas de multa. El Código Penal
Cubano también desarrolla un sistema particular de conversión al cual denomina
“limitación de libertad” (Art. 34º).

4.4. LA SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas

cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las
más admitidas en el derecho penal comparado son condena condicional y
suspensión de la ejecución de la pena. Curiosamente algunas legislaciones
utilizan simultáneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Código Penal
Peruano (Cfr. Arts. 57º y 58º). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta más
adecuado el término suspensión de la ejecución de la pena, puesto que,
señalan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de
indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es la ejecución efectiva de
la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se
pronuncia entre nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en España, GARCIA
ARAN (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 233. Francisco Muñoz
Conde - Mercedes García Aran. Ob. cit., p. 498). HURTADO POZO, al comentar
el Código Penal de 1924, señalaba que el término condena condicional era más
coherente con la fuente helvética, que siguió en legislador nacional (José
Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho, Nº 31. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 1973, p. 62 y 63).

En realidad, pues, como bien aclaran COBO-VIVES estamos ante una medida
de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y no de
sustitución de dicha pena, como ha venido ocurriendo con las medidas
alternativas que se han analizado anteriormente. “La simple suspensión de la
condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitución de la
pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o
ejecución de la misma que, en su momento, puede convertirse en definitiva.
Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la
suspensión” (Ob. cit., p. 705).

La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que GARCIA VALDEZ

califica como formas de tratamiento en régimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su
operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena
privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta
manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para
cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, él queda en libertad pero
sometido a un régimen de reglas de conducta y a la obligación de no
delinquir.

Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante

un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le
denomina período de prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya
mediado incumplimiento de reglas o comisión de nuevo delito, se dá por
extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales
correspondientes. Caso contrario, procederán a aplicarse al condenado mayores
restricciones o se le revocará la suspensión, debiendo, en consecuencia, de
cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso en la
sentencia.

Los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena se ubican a finales

del siglo pasado, en los procedimientos de “surcis” aplicados en Francia y
Bélgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14º
Ediâo. Forense. Río de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.). En el derecho penal peruano
fue introducido, como condena condicional, por el Código Penal de 1924,
aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con
posterioridad, y a través de reformas en el Código de Procedimientos Penales,
se amplió su aplicación a toda condena a pena privativas de libertad no superior
a dos años y siempre que el agente no fuere reincidente (José Hurtado Pozo.
Ob. cit., p. 64).
 En el Código Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye
como suspensión de la ejecución de la pena en el Capítulo IV, del Título III, de la
Parte General, entre los artículos 57º a 61º

Sus requisitos de procedencia son dos:

a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea

superior a cuatro años. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que
deban ser aplicadas de modo conjunto.

b) Que en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad

del agente, el Juez asuma un pronóstico favorable sobre la conducta
futura del condenado. Esto es, que el órgano jurisdiccional llegue a
prever que el sentenciado no volverá a delinquir.

Por lo demás, la suspensión de la ejecución de la pena es facultativa para el

Juez, y su concesión o denegatoria deberá estar motivada. En la praxis
jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la concesión se vincula con el
carácter primario del infractor y con la escasa gravedad de la conducta delictiva
cometida.

En cuanto al plazo de prueba la ley fija un término flexible entre uno y tres
años, y que el Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia.
Tratándose de un imperativo legal, dicho plazo no puede ser inferior a un año,
aún en el supuesto de que la pena impuesta sea menor a doce meses.
Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al término de la condena.
Es más, la judicatura nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se
entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente
a las reglas de conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artículo 58º dispone la

imposición obligatoria de las mismas. Dicha norma, además, señala
alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden ser integradas con
otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no
afecten la dignidad del condenado.

La reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como

regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente,
imposibilidad de cumplir con tal obligación. Sin embargo, si el pago de la
reparación civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de
conducta, su realización quedará fuera del ámbito de suspensión de la ejecución
de la pena.

Las reglas de conducta deben guardar conexión con las condiciones

particulares del delito y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser
específicas y determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el
cumplimiento de obligaciones ambiguas y equívocas como “abstenerse de
concurrir a lugares de dudosas reputación”.

El incumplimiento de las reglas de conducta, según se expresa en el artículo

59º del Código Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:

a) La Amonestación del Infractor. La que puede materializarse en acto

público y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o,
también, por intermedio de una notificación judicial.
b) Prórroga del Plazo de Prueba. Dicha prórroga puede extenderse hasta
una mitad del plazo fijado inicialmente en la sentencia. Ello quiere decir
que en su extremo máximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres años
esté con la adición límite que establece el artículo 59º podría alcanzar los
cuatro años y seis meses. Ahora bien, la cuantificación y determinación
de la prórroga deben ser decididos por el Juez en atención a las
necesidades y características de cada caso.

c) La Revocación de la Suspensión. Se trata de la sanción más severa,

por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las
sanciones precedentes de amonestación o de prórroga. En todo caso, su
uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya
 cometido nuevo delito doloso mereciendo por ello otra condena a pena
privativa de libertad efectiva. A nuestro entender, resulta
desproporcionado revocar la suspensión por el mero incumplimiento del
pago de la reparación civil, como distorsionadamente se consideró
inicialmente por cierto sector de la judicatura nacional.

Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocación directa

del régimen de suspensión. Ello ocurre cuando el condenado
fue,luego,nuevamente sentenciado por la comisión de un nuevo delito doloso,
realizado dentro del período de prueba, y se le impone una pena superior a tres
años de pena privativa de libertad.

Como se precisa en el numeral 60º, el efecto de la revocatoria, aún en el caso

del inciso 3) del artículo 59º, supone la “ejecución -total- de la pena
suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible”.

Si el período de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las

reglas de conducta, ni comisión de nuevo delito, “la condena se considera
como no pronunciada”. El efecto procesal que esto conlleva es la anulación de
los antecedentes penales del condenado.

En España la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Código del

95, trata de la “Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad”,
entre los artículos 80º a 87º. En lo esencial sus características son las siguientes:

a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al

condenado no excede a dos años de pena privativa de libertad. Sólo es
aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez. Y se requiere,
además, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles
que le alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.

b) En lo formal, la concesión de la suspensión sólo tiene lugar cuando la

sentencia ha adquirido firmeza. La inscripción de la pena suspendida se
 hace en una sección especial y Reservada del Registro de Penados y
Rebeldes.

c) El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el período

de prueba que puede durar entre tres meses a cinco años, según el tipo
de pena impuesta, la naturaleza del delito y las condiciones personales
del sentenciado. Sólo de modo facultativo el Juez podrá imponer al
condenado otras reglas de conducta y únicamente si la pena impuesta
fue prisión.

d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado,

cabe revocar la suspensión. En otros casos las infracciones al régimen de
conducta motivaron, alternativamente: sustituir la regla de conducta
impuesta por otra y prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prórroga
puede excederse de cinco años.

Ahora bien, se producirá una revocatoria directa de la suspensión, si el

condenado comete nuevo delito durante el plazo de prueba. Entendiéndose que
se ha cometido nuevo delito, cuando se declare así en nueva sentencia
condenatoria.

El efecto de la revocación implica la ejecución de la pena suspendida y su

inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

e) Si el plazo de suspensión concluye sin que el condenado haya incumplido

las reglas de conducta, no haya delinquido nuevamente, se declara la
remisión de la pena y se ordena la cancelación de la inscripción realizada
en la Sección Especial del Registro Central de Penados y Rebeldes.

Cabe anotar, finalmente, que en el Código Penal Español se consideran dos

supuestos especiales de suspensión condicional de la pena, y a los que aluden
el inciso 4º del artículo 80º y el artículo 87º. En ambos casos la suspensión se
basa en consideraciones especiales que tienen relación con el estado de
enfermedad grave e incurable que sufre el condenado, o por su condición de
dependiente a drogas o alcohol.

En el derecho penal latinoamericano contemporáneo, la suspensión de la

ejecución de la pena posee una regulación muy semejante a la que contempla el
Código Penal Peruano. No obstante, se observan notorias diferencias en lo
concerniente a la extensión de la pena privativa de libertad que se suspende, y a
los términos que corresponden al período de prueba. Es así que en el Código
Penal brasileño la medida que comentamos, a la que se designa como
Suspensâo Condicional da Pena, sólo procede para penas privativas de
libertad no superiores a dos años, mientras que el plazo de prueba se puede
extender entre dos a cuatro años (Art. 77º). Por su parte, el Código Penal de
Colombia, que designa al mismo subrogado penal como Condena de Ejecución
Condicional, precisa que es aplicable si la pena privativa de libertad impuesta
no excede a tres años de prisión, y señala que el período de prueba puede
alcanzar de dos a cinco años (Art. 68º)

.
4.5. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el

ámbito de las medidas alternativas introdujo en el derecho peruano, el Código
Penal de 1991. Para ello el legislador nacional se guió por el modelo que incluía
el Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 71º y ss.). Esta
referencia a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad
SANTIAGO MIR PUIG, la suspensión del fallo, en los proyectos españoles, se
apartó significativamente de la probation anglosajona, al prescindir del
pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig.
Tendencias político-criminales y alternativas a la prisión en la Europa actual, en
Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Nº 34, 1987, p.
55 y ss.).

En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los artículos 62º
a 67º del Código Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza
fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el
señalamiento de una pena para el sentenciado.

En términos concretos la medida supone que en la sentencia se declara

formalmente la culpabilidad del procesado, pero éste no es condenado ni
se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de
momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la
observancia de reglas de conducta durante un régimen de prueba, dentro
del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y tendrá
que cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez.

Si el período de prueba concluye sin infracción de las reglas impuestas,

ni comisión de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por
el contrario, se incurre en infracción o se vuelve a delinquir, el Juez puede
disponer la revocatoria de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del
fallo condenatorio con el señalamiento de la pena que deberá cumplir el
sentenciado.

Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera

antecedentes al sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe
inscripción en el Registro Judicial correspondiente.

Conforme al artículo 62º la reserva del fallo condenatorio, procede cuando

concurren los siguientes presupuestos:

a) Que el delito esté sancionado con una pena conminada no superior a tres
años de pena privativa de libertad o con multa; o con prestación de
servicios a la comunidad o limitación de días libres que no excedan a 90
jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos años.

Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso
de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecúen a los
marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.
 b) Que el Juez en atención a las circunstancias del hecho y a la
personalidad del agente, asuma un pronóstico favorable de conducta
futura del imputado.

Como en el caso de la suspensión condicional de la pena, la Reserva del Fallo

es una medida de uso facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la
medida debe estar convencido que en el caso concreto, por razones de
prevención especial, no es necesario condenar al procesado, pese a que en el
proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo demás, como señala
PEÑA CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Raúl
Peña Cabrera. Ob. cit., p. 550).

Tanto el plazo del período de prueba como el catálogo de reglas de conducta

que pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Código Penal
contemplaba para la suspensión de la ejecución de la pena. Esto es:

a) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres años. Pero en

caso de infracción de las reglas de conducta, él puede prorrogarse hasta
por una mitad del plazo inicialmente fijado.

b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de

rehabilitación del procesado. El Juez puede adicionar otras reglas de
conducta distintas de aquellas que se definen en el artículo 64º, si
resultan convenientes para el delincuente y no afectan su dignidad
personal. Asimismo, es posible considerar como regla de conducta el
cumplimiento del pago de la reparación civil.

c) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una

sanción. En este supuesto el Juez puede disponer la amonestación del
sentenciado, la prórroga del plazo de prueba, y finalmente la revocatoria
de la reserva.

La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio también procede, si el

agente comete nuevo delito doloso durante el período de prueba (Art. 66º). Sin
embargo, la ley considera dos supuestos: Primero, la revocatoria será
facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de
libertad superior a tres años. Y, segundo, la revocatoria será obligatoria si el
nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres
años.

No resulta coherente la distinción que hace el legislador. Hubiera sido

preferible mantener la revocatoria, condicionada únicamente a la extensión de la
pena impuesta en la nueva condena, ya que vincular aquella con la sanción
conminada, podría suscitar situaciones no equitativas. Por ejemplo, que en la
comisión del nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que
afecten el mínimo de la pena legal y que, en consecuencia, la condena sólo
imponga para el nuevo hecho punible una sanción inferior a tres años de pena
privativa de libertad. Lo que sería posible de mediar una legítima defensa
imperfecta o tratándose de un agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21º
del Código Penal).

Ahora bien, la Reserva del Fallo Condenatorio ha tenido una evolución

interesante en la praxis judicial. Por fuerza de la costumbre y falta de
información, esta importante medida alternativa fue inicialmente relegada por la
aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, con el
transcurso del tiempo su utilización jurisdiccional se ha hecho más frecuente,
sobre todo en delitos como la usurpación de inmuebles, la violación de la libertad
de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la receptación simple, y en las
faltas.

La reforma penal española abandonó la suspensión del fallo desde el Borrador

de 1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisión
acertada. Sobre todo en consideración a los trastornos e incongruencias
procesales, que dicha medida podía suscitar y que han sido expuestos en detalle
por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEÑAS y VALMAÑA
OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta.Sustitutivos Penales y proyectos de
Reforma en el Derecho Penal español. Ministerio de Justicia. Madrid, 1990, p. 39
y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como el de 1992 procuraron
reunir en la Suspensión de la Ejecución de la Pena, algunas ventajas de la
suspensión del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA
ARZAMENDI (Cfr. José Cerezo Mir. Consideraciones Político-Criminales sobre
el Proyecto de Código Penal de 1992. U. de Zaragoza. 993, p. 33; José Luis De
La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss).

En el derecho penal comparado, encontramos un régimen similar a la Reserva

del Fallo Condenatorio en el Código Penal de Portugal y al que se denomina
“Régimen de Prueba” (Art. 53º a 58º). Según este modelo, cabe aplicar un
régimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con
pena de prisión no superior a tres años y si la suspensión de la ejecución de la
pena no se muestra adecuada “para su recuperación social”. Durante el período
de prueba que puede tener una extensión, como en el caso peruano, entre uno y
tres años, el sentenciado recibe la supervisión-colaboración de un trabajador
social.

4.6. LA EXENCION DE PENA

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado
perdón judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al órgano
jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo.

El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de

prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que
en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales
del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la
respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o
desproporcionada.

En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como una

condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero
además una renuncia del Estado, a través del Juez, a sancionar el delito
cometido. En el derecho extranjero existe singular predilección por los
procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artículo 169º del
Código Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarándola
extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho años y siempre que la
pena que correspondería aplicarle no exceda a dos años de pena privativa de
libertad. Por su parte, el Código Penal Alemán, en su artículo 60º, permite
renunciar a la pena cuando la sanción a imponer es inferior a un año de pena
privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilícito han afectado de modo
relevante a su autor. Pero además el legislador germano exige que la decisión
de dispensar la sanción no produzca riesgos a la defensa del orden jurídico, vale
decir, que ella no afecte criterios de prevención general.

En Latinoamérica cabe referirse al artículo 64º del Código Penal Boliviano que
regula el perdón judicial. En lo esencial la medida sólo puede aplicarse cuando
el agente es primario, si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un
año de pena privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad
del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que éste no volverá a
cometer nuevo ilícito. El Código Penal Boliviano, además, establece que el
perdón judicial no afecta el pago de la reparación civil (Art. 65º).

El Código Penal Peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo 68º.

Este dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artículo 75.I del Código
Penal Portugués de 1982. Su incorporación en el proceso de reforma tuvo lugar
a través del Proyecto de Código Penal de setiembre de 1989 ( Art. 71º).

En cuanto a la denominación dada por el legislador nacional ella resulta

equívoca y poco afortunada, en la medida que con el término exención de pena
se designan también en el Código Penal supuestos diferentes a los que
contempla el artículo 68º. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los artículos
178º ( exención de pena por subsiguiente matrimonio del autor con la víctima de
un delito contra la libertad sexual) ó 406º ( exención de pena en caso de
encubrimiento real o personal). Algo similar resulta de las normas sobre derecho
penal premial que contemplan la Ley 25499 (Art. 1º, II) y el Decreto Legislativo
824 (Art. 19º, a) que también consideran una “exención de pena” para “los
arrepentidos” involucrados en actos de terrorismo o tráfico ilícito de drogas.
 Por consiguiente, quizás hubiera sido preferible designar a éste sustitutivo
penal con otra nomenclatura, como dispensa de pena o renuncia de pena, tal
como ocurre en el derecho comparado.

La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la

exención de pena. Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena conminada
en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de
culpabilidad del autor o partícipe.

El primer requisito señala que la medida es procedente si la pena prevista para

el delito cometido es privativa de libertad no mayor de dos años o se trata de
pena de multa o de pena limitativa de derechos.

El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima. Este
criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la
jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el particular criterios de
interpretación uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data algunas
consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en
cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partícipe, por lo que ella se
mide en función de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad
como lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibición
vencible o de un error de comprensión culturalmente condicionado vencible, o la
producción de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo
que en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensión se
asume también la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cómplice
secundario.

Si bien el Código Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los
efectos de la exención de pena sobre la reparación civil, resulta fácil inferir que
su concesión no excluye el señalamiento de responsabilidades indemnizatorias,
puesto que éstas son exigibles desde la producción de un hecho antijurídico. Por
tanto, el Juez debe fijar en la sentencia la reparación civil que corresponda.
 Por último, es de señalar que la sentencia condenatoria donde se aplique la
exención de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razón de ello
deriva de la propia función que corresponde a la inscripción, cual es dar
testimonio de la pena impuesta al condenado ( En ese sentido también: Felipe
Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238)