Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Organizador
FUNDAMENTOS
DO
DIREITO TRIBUTÁRIO
ANDRÉ FOLLONI
ANDREI PITTEN VELLOSO
ARTHUR FERREIRA NETO
ATÍLIO DENGO
HARRISON FERREIRA LEITE
HENRIQUE NAPOLEÃO ALVES
HUMBERTO ÁVILA
LUÍS CLÓVIS MACHADO DA ROCHA JR.
MARCEL PAPADOPOL
PEDRO ADAMY
THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE
Marcial Pons
MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2012
9
INSTRUMENTALIZAÇÃO
DO DIREITO TRIBUTÁRIO
PEDRO ADAMY
1
«O Direito é um meio, um meio social específico, não um fim». Cf. KELSEN, Hans. General
Theory of Law and State. Trad. Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1949:
20. Tal afirmação aparece também na primeira edição da Teoria pura do direito, da seguinte
forma: «o direito é caracterizado não como um fim, mas como um meio específico (Nicht als
Zweck, sondern als ein spezifisches Mittel ist das Recht charakterisiert)». Veja-se KELSEN,
Hans. Reine Rechtslehre. Studienausgabe der 1. Auflage. Org. Matthias Jedstaedt. Tübingen:
Mohr Siebeck, 2008: 43.
2
«O Direito não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio para um fim». Cf. JHERING,
Rudolph von. Der Zeck im Recht, 3. ed. tomo I, Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1893: 424.
302 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
1. INTRODUÇÃO
O direito não é um fim em si mesmo; o direito tributário tampouco.
O direito regula condutas. Além de as regular, pode as influenciar, modi-
ficando a intenção dos indivíduos através de incentivos ou desincentivos.
Ao influenciar, modifica o comportamento dos destinatários das normas,
buscando um determinado fim, um objetivo, uma finalidade. A esse fenômeno
pode-se dar o nome de instrumentalização do direito, isto é, o direito sendo
usado como instrumento, como meio, como ferramenta, para a indução do
comportamento, com vistas a uma finalidade estatal.
Já há muito escreveu Jhering que «não há desejo (ou ação, o que é o
mesmo) sem uma finalidade».3 Apesar das críticas recebidas, permanece a
ideia central de que as finalidades, ou os efeitos desejados, têm um papel
central na definição da conduta dos indivíduos e grupos de indivíduos,4
podendo-se, inclusive, falar de uma racionalidade teleológica.5 As finalidades
contêm sempre um elemento subjetivo, já que elas descodificam a motivação
das pessoas, ou seja, são interpretadas do ponto de vista do indivíduo e de
seus próprios interesses e objetivos.6 Os fins, portanto, nada mais são do que a
expressão dos efeitos pretendidos com determinada conduta. Dessa forma, não
se pode renunciar às finalidades – e a consequente utilização de finalidades na
legislação, uma vez que essas são a base, a fundação da ação humana, assim
como base dos dispositivos legais.
O direito, portanto, atua em ambas as etapas da ação, seja concedendo
incentivos ou desincentivos para determinada conduta, seja, em outros casos,
definindo quais as finalidades estatais são legítimas e devem ser buscadas. O
direito busca conduta dos destinatários das normas, gerando efeitos em função
destas mudanças comportamentais, para que, de forma direta ou indireta, se
atinjam os objetivos buscados pelo ordenamento jurídico. As formas tradi-
cionais de regulação de condutas pelo direito – o proibido, o permitido e o
obrigatório – podem ser utilizadas na consecução de fins de forma indireta,
isto é, com a indução do comportamento individual ou coletivo em função
de objetivos constitucionalmente desejáveis.7 Com efeito, a modificação do
3
JHERING, Rudolph von. Der Zeck im Recht, p. 5.
4
«A ação em si não é nunca um fim, somente um meio para o fim» JHERING, Rudolf von. Der
Zweck im Recht, p. 13.
5
Como afirma Alexy «toda a conduta humana tem uma estrutura teleológica. Por essa razão
a lógica da conduta teleológica é validade para todas as concepções sobre a racionalidade».
Cf. ALEXY, Robert. «Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft», in ——;
DREIER, Ralf. Rechtssystem und praktische Vernunft. ARSP, Beiheft 51, 1993: 13-14.
6
LUHMANN, Niklas. Zweckbefriff und Systemrationalität. Frankfurt: Suhrkamp, 1999: 7-8.
7
Sobre a atuação indireta e sua influência nas decisões THALER, Richard; SUNSTEIN, Cass,
Nudge. Nova York: Penguin, 2009, passim; é o que Joseph RAZ define como a função indireta
do direito. Cf. The Authority of Law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2009: 167-168.
PEDRO ADAMY 303
8
KIRCHHOF, Paul. Verwalten durch «mittelbares» Einwirken. Colônia: Carl Heymans, 1977: 9.
9
Por todos, no direito brasileiro, veja-se SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias
indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005: 41 e ss.
304 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
tante é que o direito seja distinto dos fins aos quais ele se propõe alcançar,
mas que os meios (i.e. normas jurídicas), se colocados em funcionamento de
forma adequada e intencional, sejam de alguma forma capazes de atingir os
fins desejados.10 Todos os sistemas legais atingem algum grau de finalidades
legítimas, de fins constitucionais, mesmo que seja ao definir regras claras para
o trânsito de automóveis. Podem-se enumerar outros casos onde o regramento
dos comportamentos mais comezinhos atinge finalidades constitucionais rele-
vantes.11 O que é realmente relevante é que o direito, independentemente do
desejo do legislador em atuar de forma instrumental, possui capacidade instru-
mental, ou seja, é passível de ser utilizado como forma a produzir resultados,
a induzir comportamentos, a atingir finalidades. Isso pode levar a afirmação
de que a «a natureza essencial do Direito é a natureza instrumental».12 Dessa
forma o direito é colocado como instrumento a serviço de uma teleologia
estatal, como meio de indução comportamental no auxílio aos objetivos da
ordem jurídica.
Em uma concepção instrumental, o comportamento desejado não é
diretamente comandado pela norma jurídica, mas, sim, induzido por medidas
previstas na legislação, permanecendo com o cidadão-contribuinte a decisão
final de realizar ou não o comportamento previsto, recebendo os prêmios e
benefícios ou submetendo-se aos prejuízos e desvantagens. O que se busca
é aceitação dos cidadãos em optar pelo comportamento desejado, não sua
submissão direta a uma norma imperativa.13 Cria-se, através da ordem jurí-
dica, uma rede de incentivos e desincentivos com vistas à realização dos obje-
tivos estatais, sem que seja necessária a estipulação imperativa da conduta a
ser tomada pelo cidadão. Em uma ordem jurídica que respeita as liberdades
fundamentais, tal realidade pode ser salutar caso seja utilizada nos moldes e
limites impostos pela própria ordem jurídica e de acordo com os direitos e
garantias fundamentais. Um desvirtuamento do direito como instrumento é
possível e, em muitos casos, possui efeitos funestos, tanto para os indivíduos
como para os fins objetivados pelo Estado.
Não há dúvidas de que o direito deve ser um instrumento para se atingir
o bem comum, o interesse público, o bem dos indivíduos e as finalidades
10
GREEN, Leslie. Law as a Means to an End, p. 176; Nas palavras de Joseph RAZ: «[Law] is a
tool in the hands of men differing from many others in being versatile and capable of being used
for a large variety of proper purposes. As with other tools, machines, and instruments a thing is
not of the kind unless it has some ability to perform ist function. A knife is not a knife unless it
has some ability to cut. The law must be able of guiding behaviour, however inefficiently». RAZ,
Joseph. The Authority of Law, p. 226.
11
GREEN, Leslie. «Law as a means». In: CANE, Peter. The Hart-Fuller debate in the twenty-first
century, Oxford: Hart, 2010: 175.
12
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 2002:
63.
13
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione, Nuovi studi di teoria del diritto. Roma:
Laterza, 2007: 16; KIRCHHOF, Paul. Verwalten durch «mittelbares» Einwirken, p. 40.
PEDRO ADAMY 305
14
RAZ, Joseph. The Authority of Law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 2009: 177.
15
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário, p. 593.
306 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
16
Veja-se a descrição do referido tributo, inclusive em seu aspecto cômico, em HOMBURG,
Stefan, Allgemeine Steuerlehre, 5. ed. Munique: Vahlen, 2007: 37-38; WERNSMANN, Rainer.
Verhaltenslenkung in einem rationalen Steuersystem, Tübingen: Mohr, 2005: 26; Da mesma
forma, Michael Stolleis descreve o início da tributação sobre a bebida, os jogos e o desperdício.
Cf. STOLLEIS, Michael. Pecunia Nervus Rerum – Zur Staatsfinanzierung der frühen Neuzeit,
Frankfurt: Klostermann, 1983: 22-34; VASQUES, Sérgio. Os impostos do pecado. Coimbra:
Almedina, 1999: 123-163; ADAMS, Charles. For good and evil – the impact of taxes in the
course of civilization. Nova York: Madison, 1993: 172.
17
A história é recheada de experiências onde os tributos foram utilizados como forma de atingir
finalidades estatais diversas daquelas de financiamento das despesas estatais. Vide: SCHOUERI,
Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica, p. 109-126; HOMBURG,
Stefan, Allgemeine Steuerlehre, p. 23-49; ARDANT, Gabriel. Histoire de l’impôt, vol. I, Paris:
Fayard, 1971; para uma descrição não acadêmica da importância histórica da tributação, veja-se
ADAMS, Charles. For good and evil – the impact of taxes in the course of civilization. Nova
York: Madison, 1993.
PEDRO ADAMY 307
18
TRZASKALIK, Christoph. Gutachten E. Munique: C. H. Beck, 2000: 10-11, 92. É o que Casalta
Nabais denomina de «extrafiscalidade inerente»: NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de
pagar impostos. Coimbra: Almedina, 2004: 630, nota 1259;
19
SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011: 33.
20
WALDHOFF, Christian. «Die Zwecksteuer». Steuer und Wirtschaft, Caderno 2, 2002: 286;
SELMER, Peter. Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, p. 217, KIRCHHOF, Paul.
Verwalten durch «mittelbares» Einwirken, p. 38 e ss.
21
KIRCHHOF, Paul. Besteuerungsgewalt und Grundgesetz. Frankfurt: Athenäum, 1973: 57; «O
Direito, para controlar o comportamento humano, utiliza ameaças de sanção e aceno a prêmios.
Com isso, cria para os que lhe estão submetidos, expectativas de acontecimentos futuros
julgados benéficos ou não». Cf. GRECO, Marco Aurélio. Dinâmica da tributação – uma visão
funcional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007: 130.
22
TIPKE, Klaus. Die Steuerrechtsordnung. 2. ed. vol. I. Colônia: Otto Schmidt, 2000: 340.
23
ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica no direito tributário – entre permanência, mudança e
realização. Tese apresentada junto à Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009: 422.
308 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
fins que não apenas a arrecada o não é simples ou livre de problemas.24 Apenas
em poucos casos a escolha do objeto, do fato econômico, da base de cálculo,
da alíquota, ou mesmo a própria legislação, deixam claros os objetivos perse-
guidos com determinadas medidas fiscais. Na maior parte dos casos, não fica
expressamente definido se a norma tributária pertence à classe das disposições
que buscam, como motivo central, a arrecadação de recursos ao erário (i.e.
caráter fiscal) ou se, por outro lado, buscam induzir comportamentos, gerando
efeito, conformando realidades, ou seja, buscando finalidades distintas da
arrecadação (i.e. caráter extrafiscal).25 Ressalte-se que essa influência, ou seja,
a indução indireta pela via fiscal, somente pode ser usada quando não está
à disposição do legislador a via da regulação direta, da proibição, da auto-
rização ou pela fixação de critérios administrativos. Somente nesses casos
poderá, então, o legislador tributário fazer uso da fiscalidade como elemento
de conformação do comportamento dos contribuintes.26
Não apenas o Estado faz uso do direito (tributário) como instrumento.
Também os indivíduos assim agem.27 Ao procurar uma determinada forma
societária, ao estabelecer limites à atuação de pessoas jurídicas, ao definir se
será tributada pelo lucro real ou pelo presumido, ao estabelecer sua sede em
determinado município, entre outras, o contribuinte está utilizando o direito
– ou as normas jurídicas colocados à sua disposição – como instrumento para
atingir os fins pretendidos. Dessa forma, pode-se falar de uma instrumentali-
zação do direito tributário em ambos os lados da obrigação: por parte do ente
tributante e do contribuinte. Ambos buscando usar o tributo como instrumento
para atingir seus fins, geralmente em lados opostos.28
Mais do que buscar um objetivo diretamente, a utilização do direito
tributário como instrumento busca induzir comportamentos desejados. Como
a norma busca instrumentalizar o contribuinte, que ao fim e ao cabo, modifica
24
VOGEL, Klaus. «Die Abschichtung von Rechtsfolgen im Steuerrecht. Lastenausteilungs-,
Lenkungs- und Vereinfachungsnormen und die ihnen zuzurechnenden Steuerfolgen: ein Beitrag
zur Methodenlehre des Steuerrechts». Steuer und Wirtschaft, Caderno 2, 1977: 99 e ss.; SELMER,
Peter. Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, p. 66.
25
A Lei Geral Tributária portuguesa (LGT) estipula em seu art. 5.º que «a tributação visa
a satisfação das necessidades financeiras do Estado e de outras entidades públicas». O
referido artigo prossegue dispondo que a tributação «promove a justiça social, a igualdade
de oportunidades e as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza
e do rendimento». Vê-se que o legislador português elegeu a tributação como instrumento
privilegiado para a redução das desigualdades sociais.
26
KIRCHHOF, Paul. Verwalten durch «mittelbares» Einwirken, p. 44.
27
GREEN, Leslie. Law as a Means, p. 169.
28
Este ponto levanta questões relevantes sobre os limites da utilização do direito como
instrumento para reduzir a carga tributária por meio do planejamento tributário. Obviamente
que se trata de fenômeno legítimo, dentro de limites, mas cuja discussão foge ao objeto do
presente artigo. Por todos, veja-se GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 2011.
PEDRO ADAMY 309
29
BORGES, Souto Maior. Isenções tributárias. São Paulo: Sugestões Literárias, 1980: 184-
185; Idem. Teoria geral da isenção tributária, 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007: 221; ÁVILA,
Humberto. «Argumentação jurídica e a imunidade dos livros eletrônicos». In: TORRES, Ricardo
Lobo. Temas de interpretação do direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2003: 124.
30
«Teleologicamente a imunidade liga-se a valores caros que se pretende sejam duradouros,
enquanto a isenção veicula interesses mais comuns, por si só mutáveis». Cf. COÊLHO, Sacha
Calmon Navarro. Curso de direito tributário. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010: 140; ADAMY,
Pedro Augustin. «As imunidades tributárias e o direito fundamental à educação». Revista
Tributária e de Finanças Públicas 19-96/102 e ss. São Paulo, jan.-fev 2011.
310 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
31
DERZI, Misabel. «Notas». In: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro, 11. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2008: 157-163; «A isenção tributária que a União Federal concedeu, em
matéria de IPI, sobre o açúcar de cana (Lei 8.393/1991, art. 2.º) objetiva conferir efetividade ao
art. 3.º, incisos II e III, da Constituição da República. Essa pessoa política, ao assim proceder,
pôs em relevo a função extrafiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoção
do desenvolvimento nacional e de superação das desigualdades sociais e regionais». STF, 2.ª
Turma, AgIn 360461-AgRg, rel. Min. Celso de Mello, DJe 27.03.2008 (grifou-se).
32
Sobre o assunto, veja-se por todos ÁVILA, Humberto. «Benefícios fiscais inválidos e a
legítima expectativa dos contribuintes», Revista Tributária e de Finanças Públicas 10-42/100-
114. São Paulo, jan.-fev. 2002.
33
Art. 40.° do ADCT.
PEDRO ADAMY 311
34
Como afirma SCHOUERI «não há como deixar de ver que o constituinte encontrou em alguns
tributos federais veículos propícios para a introdução de normas indutoras, dispensando-os da
rigidez do princípio da anterioridade e flexibilizando a legalidade, de tal modo que o governo
federal pode, nos limites da lei, a qualquer momento modificar sua alíquota, com efeito
imediato». Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário, p. 148.
35
A expressão é utilizada por Souto Maior BORGES: Teoria geral da isenção tributária, p. 72.
312 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
36
TRZASKALIK, Christoph. «Der instrumentelle Einsatz von Abgaben». Steuer und Wirtschaft,
1992: 140.
37
TRZASKALIK, Christoph. Gutachten E, p. 28.
PEDRO ADAMY 313
38
DERZI, Misabel, «Notas», p. 157.
39
JACHMANN, Monika. Nachhaltige Entwicklung und Steuern. Stuttgart: Boorberg, 2003: 253;
Sacha Calmon bem afirma que o «princípio do tratamento isonômico é abrangente, mas convive
... com a progressividade extrafiscal...» Cf. Curso de direito tributário. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010: 235; em sentido contrário: «juzgo que las exenciones extrafiscales, desde la
perspectiva del Derecho tributário y del principio de capacidade contributiva que lo informa,
han de restringirse paulatinamente. En la medida que se estimen indispensables, han de
coordinarse con otras disposiciones de la política fiscal que tiendan a restablecer la equitativa
distribución de la carga que essas exenciones tanto perturban». Cf. SAINZ DE BUJANDA, «Teoria
jurídica de la exencion tributaria», In: idem. Hacienda y Derecho. vol. III. Madrid: Centro de
Estudios Políticos, 1963: 421.
40
HUSTER, Stefan. Rechte und Ziele. Berlin: Duncker & Humblot, 1993: 360.
41
JACHMANN, Monika. Nachhaltige Entwicklung und Steuern, p. 254; no mesmo sentido:
SELMER, Peter. Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, p. 71.
42
ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008: 161; no
mesmo sentido SOARES, Claudia Alexandra. O imposto ecológico. Coimbra: Coimbra Ed., 2001:
312-320.
314 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
43
VOGEL, Klaus. Die Abschichtung von Rechtsfolgen im Steuerrecht, p. 116-117; TIPKE, Klaus.
Die Steuerrechtsordnung. 2. ed. vol. I, Colônia: Otto Schmidt, 2000: 332; NABAIS, José Casalta.
O dever fundamental de pagar impostos, p. 647-648; ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade
tributária, p. 162-163; VOGEL, Klaus. Begrenzung von Subventionen durch ihren Zweck, p. 549
e ss.
44
STJ, 2.ª Turma, REsp 961.034/SC, rel. Min. Castro Meira, DJ 31.08.2009.
45
MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. The myth of ownership – taxes and justice. Oxford: OUP,
2002: 165; OSTERLOH, Lerke. «Lenkungsnormen im Einkommenssteuerrecht». In: EBLING, Iris.
Besteuerung von Einkommen. Colônia: Otto Schmidt, 2001: 388.
46
SELMER, Peter. Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, p. 67.
47
«Aliás, é esta a função extrafiscal da altíssima alíquota incidente sobre cigarros e cigarrilhas:
onerar pesadamente o consumo de modo a desestimulá-lo ou, ao menos, suprir o Estado com
recursos financeiros para mitigar as elevadas despesas médico-hospitalares decorrentes, sem
prejuízo de medidas ressarcitórias de caráter não-tributário». STJ, 2.ª Turma, Ag 1083030/MT,
rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17.06.2009.
PEDRO ADAMY 315
48
SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica, p. 91-94.
49
STF, 2.ª Turma, RE 590360-AgRg, rel. Min. Celso de Mello, DJe 01.07.2011; afirma
Kirchhof ao tratar da constitucionalidade de tributos extrafiscais que «para o controle de sua
admissibilidade constitucional não se analisa somente a garantia da propriedade; comumente
deve-se incluir também outros direitos fundamentais». Cf. KIRCHHOF, Paul. Besteuerungsgewalt
und Grundgesetz, p. 50.
50
STJ, 2.ª Turma, REsp 1158999/SC, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 17.08.2010; STJ, 2.ª
Turma, REsp 1027051/SC, rel. Min. Humberto Martins, rel. para o acórdão Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 17.05.2011.
51
VOGEL, Klaus. «Die Abschichtunf von Rechtsfolgen im Steuerrecht». Steuer und Wirtschaft,
Caderno 2, 1977: 100.
52
«O princípio da liberdade de exercício de atividades econômicas não pode ser deixado de
lado quando se consideram as normas tributárias indutoras, já que a se a intervenção tributária
dor efetuada no sentido de criar óbices a uma atividade empresarial, então a norma tributária
indutora que assim atuar deverá ter sua constitucionalidade questionada». SCHOUERI, Luís
Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica, p. 102.
53
KIRCHHOF, Paul. Verwalten durch «mittelbares» Einwirken, p. 43.
316 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
54
A crítica é feita em âmbito geral também por Luhmann. Cf. LUHMANN, Niklas. Rechtssystem
und Rechtsdogmatik, p. 48.
55
SAINZ DE BUJANDA, Teoria jurídica de la exencion tributaria, p. 420.
56
A discussão sobre os bens cujo consumo não é elástico, apesar de bastante relevante, foge
ao objeto do presente artigo. Importante se ter em mente que, nesses bens e serviços, onde não
há a possibilidade de alternativas e o seu consumo é uma necessidade a qual o indivíduo não
pode renunciar, a instituição de normas indutoras mostra-se possível, porém com limites mais
rígidos.
57
«Aceitar essa recomendação depende da diferença de peso entre as razoes que são a favor ou
contra a própria recomendação. Sem tal diferença de peso, a vontade permanece imóvel, assim
como uma balança, na qual os pesos são semelhantes em ambos os lados». Cf. JHERING, Rudolf
von. Der Zweck im Recht, p. 12.
PEDRO ADAMY 317
58
OSTERLOH, Lerke. Lenkungsnormen im Einkommenssteuerrecht, p. 393.
59
KIRCHHOF, Paul. Verwalten durch «mittelbares» Einwirken, p. 26.
60
SCHMIDT, Dora. Nichtfiskalische Zwecke der Besteuerung. Tübingen: Mohr, 1926: 10.
61
FRIAUF, Karl Heinrich. Verfassungsrechtliche Grenzen der Wirtschaftslenkung und Sozial-
gestaltung durch Steuergesetze. Tübingen: Mohr Siebeck, 1966: 33; SELMER, Peter. Steuerinter-
ventionismus und Verfassungsrecht, p. 212.
62
Veja-se a crítica de Luhmann em relação à impossibilidade de previsão de efeitos futuros,
ou dos estabelecimentos das consequências das ações como critérios: LUHMANN, Niklas. Rechts-
system und Rechtsdogmatik. Stuttgart: Kohlhamer, 1974: 35 e ss. O autor chega a afirmar que as
construções jurídicas (artificiais) baseadas nessas previsões dependem de que não se exija muito
delas (idem: 37); em sentido contrário, afirma Greco que «com a observância do procedimento,
limitação da discricionariedade e definição legal dos fins, sem a escolhas dos meios, acredita
Greco que «passa a ser possível prever com certa dose de certeza o que estará por vir». GRECO,
Marco Aurélio. Dinâmica da tributação – uma visão funcional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007: 131.
63
LUHMANN, Niklas. «Die Funktion des Rechts». Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt:
Suhrkamp, 1999: 90.
318 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
64
IPSEN adverte que a apreensão jurídica dos efeitos é pouco acessível diante da alta comple-
xidade e pluralidade de sua ocorrência. Cf. IPSEN, Hans Peter. «Verwaltung durch Subventionen».
Veröffentlichung der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer. Berlin: de Gruyter, 1967:
269.
65
LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, p. 213.
66
KIRCHHOF, Paul. Verwalten durch «mittelbares» Einwirken, p. 26.
67
WENDT, Rudolf. Die Gebühr als Lenkungsmittel. Hamburgo: Hansischer, 1975: 83.
68
TIPKE, Klaus. Die Steuerrechtsordnung, p. 343.
69
KNIES, Wolfgang. Steuerzweck und Steuerbegriff. Munique: C.H. Beck, 1976: 98-99.
70
KIRCHHOF, Paul. Verwalten durch «mittelbares» Einwirken, p. 44-46; SELMER, Peter. Steuer-
interventionismus und Verfassungsrecht, p. 214.
PEDRO ADAMY 319
71
VERMEULE, Adrian. «Instrumentalisms». Harvard Law Review 120/2131, 2007. Trata-se
de uma descrição extrema das consequências apontadas por Brian TAMANAHA sobre os riscos
da instrumentalização no direito e na teoria do direito. VERMEULE continua ao apontar que o
fenômeno é apenas um «exagero febril dos defeitos do próprio sistema jurídico».
72
TAMANAHA, Brian. Law as a means to an end. Nova York, Cambridge University Press,
2006: 215 e ss.
73
TAMANAHA, Brian. Law as a means to an end, p. 194; VON ARNIM advertiu que, na Alemanha,
apesar de todos os custos envolvidos, «que vale muito a pena esforçar-se para conseguir uma
subvenção» Cf. VON ARNIM, Hans Herbert, «Subventionen – von der Schwierigkeiten der
Subventionskontrolle», Finanzarchiv, 1986: 84.
74
TAMANAHA, Brian. Law as a means to an end, p. 193.
75
É importante deixar claro que a representação de interesses setoriais perante os órgãos do
Estado é absolutamente legítima. Sendo os fins buscados pelos interessados constitucionalmente
legítimos e os meios utilizados legais, tal forma de pressão não representa uma ameaça ao
Estado de direito. Ressalte-se, também, que todos os grupos de interesses creem que suas
requisições são legítimas e prementes, cabendo ao Estado fazer as escolhas e diferenciar quais
medidas podem se caracterizar um privilégio odioso, daqueles que de forma justificada ajudam
na consecução das finalidades constitucionais.
320 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
76
VERMEULE, Adrian. «Instrumentalisms», p. 2128-2129.
77
Idem, ibidem: 2129.
78
BORGES, Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária, p. 72.
79
Cf. SARLET, Ingo; FERNSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2011.
PEDRO ADAMY 321
80
SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica, p. 98;
SOARES, Claudia Alexandra, O imposto ecológico, p. 120-139.
81
JACHMANN, Monika. Nachhaltige Entwicklung und Steuern. Stuttgart: Boorberg, 2003:
247-248.
82
KIRCHHOF, Ferdinand. «Die Tauglichkeit von Abgaben zur Lenkung des Verhaltens»,
DVBL, 2000: 1166 e ss; WEBER-GRELLET, Heinrich. Steuern im modernen Verfassungsstaat.
Colônia: Otto Schmidt, 2001: 108; MOHR, Arthur. Die Lenkunssteuer. Zurique: Schulthess,
1976: 175 e ss.
83
TRZASKALIK, Christoph. «Der instrumentelle Einsatz von Abgaben». Steuer und Wirtschaft,
1992: 135; GAWEL, Erik. «Steuerinterventionismus und Fiskalzweck der Besteuerung». Steuer
und Wirtschaft, Caderno I, 2001: 27 e ss.; GARCIA, Maria da Glória. O lugar do direito na
protecção do ambiente. Coimbra: Almedina, 2007: 145 e ss.
84
GARCIA, Maria da Glória. O lugar do direito na proteção do ambiente, p. 157.
85
JACHMANN, Monika. Nachhaltige Entwicklung und Steuern, p. 249-250.
322 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
86
TRZASKALIK, Christoph. Der instrumentelle Einsatz von Abgaben, p. 135.
87
Diante das limitações do presente artigo, eventuais indagações sobre o conteúdo e alcance
do princípio do poluidor-pagador não serão objetos de análise. Contudo, as discussões sobre a
natureza do princípio do poluidor-pagador ainda precisam de uma análise profunda no campo
do direito tributário, com a configuração de sua natureza jurídica, sua derivação constitucional
ou mesmo sua recepção pela sistemática tributária brasileira. A simples menção, com vistas
a conferir caráter normativo e, com isso, a justificação da imposição de tributos com base no
«princípio do poluidor-pagador» exprime um concepção em que admite-se que um fim, por
mais legítimo e benéfico, justifica a priori o meio escolhido.
88
VOGEL, Klaus. Begrenzung von Subventionen, durch ihren Zweck, p. 548.
PEDRO ADAMY 323
89
GAWEL, Erik. «Steuerinterventionismus und Fiskalzweck der Besteuerung». Steuer und
Wirtschaft, Caderno I, 2001: 27-29; KIRCHHOF, Paul. Besteuerungsgewalt und Grundgesetz,
S. 48; «Pois, se é verdade que quanto mais eficaz for o tributo ecológico que visa incentivar a
adopção de comportamentos menos danosos para a sociedade menor será a receita obtida através
dele, esta nunca chegará a ser nula». Cf. SOARES, Claudia Alexandra. O imposto ecológico.
Coimbra: Coimbra Ed., 2001: 302.
324 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
7. CONCLUSÕES
O direito não é um fim em si mesmo; o direito tributário tampouco.
Propositalmente se encerra com as mesmas palavras que iniciaram o texto, já
que bem resumem as ideias principais que foram o fio condutor do presente
artigo.
Assumindo a natureza instrumental do direito, como um todo, e do
direito tributário, especificamente, tem-se que a regulação de condutas reali-
zada diariamente pelo ordenamento jurídico pode – e deve – ser colocada
em prática para a indução de comportamentos que levem à consecução de
finalidades constitucionais. Esta visão, tomando o tributo como instrumento,
corresponde à ideia de que o próprio direito deve ser um meio, uma medida,
enfim, um instrumento de atuação na sociedade, a regular as condutas indi-
viduais e coletivas, na busca de um fim maior, definido pela Constituição.
Apesar de uma visão instrumental do direito (tributário) apresentar problemas
teóricos relevantes, sua admissão é feita de maneira expressa pelo texto cons-
90
Veja-se a interessante solução encontrada por Portugal para combater o efeito regressivo
criando benefícios pecuniários para a retirada de circulação de automóveis antigos e mais
poluentes, facilitando a renovação da frota de automóveis. Cf. VASQUES, Sérgio; MARTINS,
Guilherme W. «A evolução da tributação ambiental em Portugal». Revista Fórum de Direito
Tributário, 28/258-259, ano 5, Belo Horizonte, jul.-ago. 2007.
91
JACHMANN, Monika. Nachhaltige Entwicklung und Steuern, p. 253.
92
Uma advertência é cabível: deve-se renegar as finalidades simpáticas, que agradam ao senso
comum, atrelando-se a tributação orientada a fins nos objetivos constitucionalmente legítimos.
Mesmo que determinada medida fiscal conte com o apoio da maioria dos contribuintes, sua
imposição ainda deve passar pelo crivo da proporcionalidade e da coerência, exames indispen-
sáveis para a verificação da constitucionalidade da medida. Advertência semelhante foi feita
por F. KIRCHHOF, «Die Tauglichkeit von Abgaben zur Lenkung des Verhaltens», DVBL, 2000:
1167.
PEDRO ADAMY 325
93
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário, p. 587.
94
TIPKE, Klaus. «La Ordenanza Tributaria Alemana de 1977», Revista Española de Derecho
Financiero 14/360.
326 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
BIBLIOGRAFIA
AARNIO, Aulis, 1979: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Viena: Springer.
PEDRO ADAMY 327
ADAMS, Charles, 1993: For good and evil – the impact of taxes in the course of civili-
zation. Nova York: Madison.
ADAMY, Pedro Augustin, 2011: As imunidades tributárias e o direito fundamental á
educação. Revista Tributária e de Finanças Públicas 19-96/101-133. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, jan.-fev 2011.
ALEXY, Robert, 1993: «Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen
Vernunft». In: ——; DREIER, Ralf. Rechtssystem und praktische Vernunft. ARSP,
Beiheft 51.
ARDANT, Gabriel, 1971: Histoire de l’impôt, vol. I, Paris: Fayard.
ARNIM, Hans Herbert von, 1986: «Subventionen – von der Schwierigkeiten der
Subventionskontrolle», Finanzarchiv.
ÁVILA, Humberto, 2002: «Benefícios fiscais inválidos e a legítima expectativa dos
contribuintes». Revista Tributária e de Finanças Públicas 10-42. São Paulo,
jan.-fev. 2002.
___, 2003: «Argumentação jurídica e a imunidade dos livros eletrônicos». In: TORRES,
Ricardo Lobo. Temas de interpretação do direito tributário. Rio de Janeiro:
Renovar.
___, 2008: Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros.
___, 2009: Segurança jurídica no direito tributário – entre permanência, mudança
e realização. Tese apresentada junto à Universidade de São Paulo. São Paulo,
USP.
BECKER, Alfredo Augusto, 2002: Teoria geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo:
Lejus.
BOBBIO, Norberto, 2007: Dalla struttura alla funzione, Nuovi studi di teoria del diritto.
Roma: Laterza.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, 2010: Curso de direito tributário. 11. ed. Rio De
Janeiro: Forense.
DERZI, Misabel, 2008: «Notas». In: BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro.
11. ed. Rio de Janeiro: Forense.
FRIAUF, Karl Heinrich, 1966: Verfassungsrechtliche Grenzen der Wirtschaftslenkung
und Sozialgestaltung durch Steuergesetze. Tübingen: Mohr Siebeck.
GARCIA, Maria da Glória, 2007: O lugar do direito na proteção do ambiente. Coimbra:
Almedina.
GAWEL, Erik, 2001: «Steuerinterventionismus und Fiskalzweck der Besteuerung».
Steuer und Wirtschaft, Caderno I.
GRECO, Marco Aurélio, 2007: Dinâmica da tributação – uma visão funcional. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense.
___, 2011: Planejamento tributário. 3. ed. São Paulo: Malheiros.
GREEN, Leslie, 2010: «Law as a means». In: CANE, Peter. The Hart-Fuller debate in
the twenty-first century. Oxford: Hart.
328 FUNDAMENTOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO