REPOSICIÓN

S.J DE FAMILIA DE CONCEPCION

ANITA ESPARZA, abogada, por la parte demandante en autos sobre divorcio por cese de
convivencia, causa rit c-3388-2019, caratulada “LUCERO/ZAMBRANO”, a S.S,
respetuosamente digo:

Que por este acto vengo en interponer recurso de reposición en contra de la resolución de
fecha 02 de Octubre de 2019, la cual señala que “no se admitirá a tramitación la presente
demanda, si la actora no acompaña alguno de los siguientes documentos: a.- Escritura
pública, o acta extendida y protocolizada ante Notario Público, b.- Acta extendida ante
Oficial del Registro Civil, c.- Transacción aprobada judicialmente o d.- Demanda iniciada de
conformidad al artículo 23 y/o 25 de la ley 19.947, todos fechados con anterioridad a tres
años, dentro de tercero día, bajo apercibimiento de no dar curso a la tramitación de la
presente causa, sin más trámite”, por cuanto dichos documentos, de acuerdo a lo prescrito
por los artículos 22 y 25 de la ley 19.947, tendrían el efecto de acreditar el cese efectivo de
la convivencia y dar una fecha cierta al inicio del plazo de los 3 años en el caso del divorcio
unilateral, pero su exigencia como un requisito para dar curso al procedimiento, implicaría
adelantar el periodo probatorio y la prueba no es un requisito de la demanda y es una etapa
posterior del procedimiento.

A mayor abundamiento, dicha exigencia también atenta contra la libertad probatoria,

principio que rige los procedimientos de familia.

Se ha entendido por la vasta jurisprudencia de nuestro país en esta materia que dichos
documentos serían “prueba suficiente” de la fecha del cese efectivo de la convivencia, pero
no sería la única, pudiendo probarse este hecho por otros medios probatorios, los que
deberán ser apreciados de acuerdo a la sana critica, en concordancia con lo dispuesto en
el articulo 32 de la ley 19.968

El límite probatorio impuesto por los artículos 22 y 25 con relación al inciso 3º del artículo
2º transitorio de la ley “no importa crear una diferenciación arbitraria respecto de personas
que se encuentran en similar situación. El distingo, por el contrario, deviene lógico y
razonable, en la medida que procura evitar que, por la vía de la simulación, se vulneren los
derechos objetivos de la norma, como podría suceder en el caso de producirse un consenso
fraudulento entre los cónyuges respecto de la fecha de cese de la convivencia, alternativa
que no podría darse en el caso de quienes se casaron con anterioridad a la ley1” (Cons.
Decimoquinto).

En definitiva, la sentencia del Tribunal Constitucional deja bien en claro que los cónyuges
casados antes y después de la entrada en vigencia de la ley N° 19.947 de 2004 sobre
matrimonio civil pueden valerse de todos los medios para acreditar la fecha de cese de la
convivencia, y que el juez siempre puede prescindir del valor probatorio que le atribuyen los

1
Tribunal Constitucional, el 26 de marzo de 2013, en causa rol 2207-12-INA
artículos 22 y 25 a los instrumentos y gestiones que ahí se mencionan para prevenir el
consenso fraudulento entre los cónyuges, respecto de la fecha de cese de la convivencia.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, en fallo de 9 de septiembre de 2008, rol 798-2008,

revocando la de primera instancia y dando lugar a la declaración de divorcio, señaló lo
siguiente: “VISTOS Se reproduce la sentencia en alzada a excepción de los considerandos
séptimo a undécimo que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente: PRIMERO:
Que tal como se ha consignado en los motivos primero y tercero del fallo en alzada, el
matrimonio cuyo divorcio se pretende fue celebrado el día 18 de marzo de 2006, esto es,
luego de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947. SEGUNDO:
Que, por su lado, el artículo 55 inciso 4º de la aludida ley expresa: “En todo caso, se
entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas
a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”. TERCERO: Que, sin embargo,
el tenor y sentido de la norma señalada en el motivo anterior no contempla verdaderamente
una limitación de los medios de prueba posibles de rendir para justificar que marido y mujer
han efectivamente cesado en su convivencia, sino que prevé que no será posible obtener
una declaración destinada a establecer el cese de la vida en común con anterioridad a las
fechas a que se refieren los instrumentos y actuaciones desglosados en los artículos 22 y
25 de la Ley Nº 19.947. En buenas cuentas, esto quiere decir, por un lado, que el cese
de la cohabitación puede ser acreditado por otros medios de prueba, por ejemplo a
través de testigos o acudiendo a instrumentos distintos de los enumerados por las citadas
disposiciones. Y en esta parte los matrimonios celebrados con anterioridad y posterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil no ofrecen distingos. Pero, por
otro lado, respecto de los matrimonios celebrados luego de iniciada la actual ley, la
pretensión destinada a establecer como cese de la convivencia una fecha anterior a la
consignada en los instrumentos y actuaciones aludidos –si existiere o existieren– pugnará
con el tenor de lo prescrito en tal disposición. Así entonces, no podrá darse mérito, por
ejemplo, a una prueba testimonial que sostenga que el cese ocurrió en una fecha o época
anterior a aquella que aparece en alguno de los instrumentos a que se refieren los artículos
22 y 25 en comento cuando estos se encontraren incorporados”

Por su parte, la Corte Suprema, en fallo de 28 de enero de 2014, en causa Rol 5468-2013,
estableció que: “Si bien la Ley de Matrimonio Civil distingue, para efectos de acreditar el
cese de la convivencia conyugal, entre matrimonios celebrados antes y después a su
entrada en vigencia, al disponer en su artículo 2° transitorio que no regirán para los primeros
las limitaciones señaladas en sus artículos 22 y25, normas que señalan a partir de cuándo
se le asigna fecha cierta a tal hecho, tal tratamiento del legislador no implica, de modo
alguno, una restricción probatoria para este segundo grupo de matrimonios, en el
sentido que la acreditación de tal presupuesto se reduzca únicamente a los medios
de prueba que dichas normas señalan, pues ello atenta contra el principio de libertad
de prueba que rige íntegramente en el caso sub lite. Resultando plenamente acreditado
el cese de la convivencia de las y la circunstancia de no haber mediado reanudación de la
vida en común, con el mérito de la prueba rendida, cumpliéndose en la especie con los
presupuestos legales previstos en el inciso primero del artículo 55 de la Ley N°19.947, la
demanda de divorcio por mutuo acuerdo será acogida.”
Lo mismo se ratifica en un reciente fallo de la Excma. Corte Suprema 1 de marzo de 2018,
en causa rol 40.169-2017, que acogiendo un recurso de casación hace lugar al divorcio de
un matrimonio celebrado bajo la vigencia de la actual Ley 19.947, la que en lo pertinente
señala: Quinto: Que, tal como esta Corte lo señaló en sentencia de 28 de enero de 2014,
recaída autos Rol N° 5.468-2013, se debe considerar que, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 28 de la Ley N°19.968, en los procedimientos de materias de familia rige el
principio de “libertad de prueba”, al señalar la referida disposición que: “Todos los hechos
que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al
conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad
la ley”. En virtud de tal libertad probatoria, el artículo 29 de la citada ley establece que las
partes pueden ofrecer los medios de prueba que dispongan, pudiendo incluso pedir se lleve
a cabo la generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, y
se permite al juez para que de oficio pueda ordenar que se acompañen todos aquellos
medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir
en atención a la materia de que se trate. Como puede observarse, la opción tomada por el
legislador es clara “en el sentido de no circunscribir ni restringir los tipos de medios de
prueba que pueden ser presentados por las partes en juicio, ni limitar tampoco los
presupuestos fácticos o hechos a probar sobre los cuales puede referirse”. Sexto: Que, por
su parte, si bien la Ley de Matrimonio Civil distingue, para los efectos de acreditar el cese
de la convivencia conyugal, entre aquellos matrimonios celebrados antes y después a su
entrada en vigencia, al disponer en su artículo 2° transitorio que no regirán para los primeros
las limitaciones aludidas en sus artículos 22 y 25, que señalan a partir de cuándo se le
asigna fecha cierta a tal hecho -cese de la convivencia-, al tenor del principio de libertad
probatoria y valoración de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica
consagrados y materializados en las normas jurídicas referidas en el acápite anterior, se
debe concluir que tal tratamiento del legislador no implica, de modo alguno, una restricción
probatoria para este segundo grupo de matrimonios, esto es, aquellos celebrados con
posterioridad al 17 de mayo de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil, en el sentido que la acreditación de tal presupuesto fáctico se reduzca únicamente a
los medios de prueba que dichas normas señalan -escritura pública, o acta extendida y
protocolizada ante notario público; acta extendida ante un Oficial del Registro Civil;
transacción aprobada judicialmente o notificación judicial de demanda-, pues ello atenta
contra el principio de libertad de prueba que rige íntegramente en los proceso de familia y,
evidentemente, en el caso sub lite. Séptimo: Que esta posición resulta acorde con lo fallado
por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26 de marzo de 2013, con ocasión de un
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en autos Rol INA2207-12, en que
afirmó, a propósito de las limitaciones contenidas en los artículos 22 y 25 de la Ley N°
19.947“

Se deja claro entonces que los cónyuges casados antes y después de la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.947, pueden valerse de todos los medios para acreditar la fecha
de cese de la convivencia, y que el juez siempre puede prescindir del valor probatorio que
le atribuyen los artículos 22 y 25 a los instrumentos y gestiones que ahí se mencionan para
prevenir el consenso fraudulento entre los cónyuges respecto de la fecha de cese de la
convivencia.
Fluye entonces que la correcta interpretación de las normas involucradas, es que existe
plena libertad de prueba del cese de la convivencia de los matrimonios celebrados luego
de la entrada en vigencia de la Ley 19.947 y que la limitación probatoria está dada por la
circunstancia que la prueba producida en el juicio, no puede contradecir la fecha cierta que
tienen los instrumentos señalados en la nueva Ley, si existieren.

POR TANTO, vengo en solicitar tener por interpuesto recurso de reposición respecto de la
resolución ya citada y en definitiva modificar la resolución, admitiendo a tramitación la
presente demanda, sin la exigencia de los documentos enumerados en el artículo 22 y 25
de la ley 19.947.