Solución de controversias y Comercio

Internacional
Título original: El Sistema de Solución de Controversias de la OMC y su Órgano
De Apelación, Pilares del Sistema Multilateral de Comercio Internacional

Desde la creación de la Organización Mundial del Comercio (“OMC”) hace poco más
de 20 años[1], el Sistema de Solución de Controversias ha sido uno de los pilares del
organismo y del sistema multilateral de comercio, donde las diferencias que surgen
entre los países Miembros son resueltas en el marco de un sistema acordado
multilateralmente.

La función principal de la OMC es la de promover y proporcionar las herramientas

necesarias para el desarrollo del libre comercio mundial de una manera más fluida,
previsible y en condiciones de igualdad para todos sus Miembros. Para lograr este
objetivo era necesario dar seguridad y certeza a los Miembros de la OMC respecto del
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por virtud de los acuerdos de la nueva
organización, ya que entre las críticas más importantes al Acuerdo General Sobre
Aranceles y Comercio de 1947 (“GATT”) estaban las relativas a la efectividad del
sistema de solución de controversias.[2] Consecuentemente, en el Acuerdo de la OMC
se prevé que la solución de controversias bajo OMC sea regulada por el Entendimiento
relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias (“ESD”).

Tal y como se dispone en el ESD “[e]l sistema de solución de diferencias de la OMC

es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral
de comercio.”[3] Asimismo, se establece que el sistema de solución de diferencias
tiene como propósito “preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el
marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos
acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho
internacional público.”[4] Para ese fin, el ESD establece un procedimiento de solución
de controversias que a su vez prevé el derecho de los países Miembros en controversia
a acudir a una revisión en apelación.

El sistema de solución de controversias de la OMC permite a todo país Miembro de

esta organización contar con el derecho de invocar las reglas y procedimientos
establecidos en el ESD si considera que los beneficios a los que tiene derecho como
Miembro de la organización están siendo afectados por alguna medida aplicada por
algún otro país Miembro de la OMC.[5] Los procedimientos establecidos en el ESD son
aplicables a las controversias que surjan de la aplicación de cualquiera de los Acuerdos
que se enlistan en el Apéndice 1 del ESD, que incluyen todos los acuerdos
multilaterales que son parte del Acuerdo de la OMC y que se relacionan con el comercio
de bienes, comercio de servicios y protección de derechos de la propiedad intelectual.
En una primera instancia, al momento de surgir una controversia, los países Miembros
de la OMC tienen la posibilidad de solicitar consultas con el país Miembro infractor o
demandado para determinar si existe posibilidad de alcanzar un arreglo mutuamente
satisfactorio. De no lograrse ningún arreglo, las partes tienen derecho de solicitar el
establecimiento de un Grupo Especial (i.e., panel de expertos) para que resuelva sobre
la controversia.[6] Una vez concluido el proceso de revisión ante un Grupo Especial,
éste emite un reporte final (o decisión), el cual es sujeto a aprobación (o
implementación) por parte del Órgano de Solución de Diferencias (“OSD”), que es
conformado por la totalidad de los Miembros de la OMC.[7]

Debido a que es virtualmente un hecho que todos los reportes de los Grupos
Especiales de la OMC serán autorizados y adoptados por el OSD, y por lo tanto serán
de cumplimiento obligatorio para las partes en controversia, el sistema de Solución de
Diferencias de la OMC prevé la posibilidad de impugnación del reporte final de los
Grupos Especiales ante un Órgano de Apelación. La posibilidad de impugnar los
reportes de los Grupos Especiales ha originado una mayor aceptación y confianza por
parte de los Miembros al sistema de solución de controversias de la OMC.

El artículo 17 del ESD establece la existencia de un Órgano de Apelación integrado por

siete individuos, los cuales se rotarán en grupos de tres para revisar las impugnaciones
a los reportes de los Grupos Especiales.[8] Los miembros del Órgano de Apelación
son designados por periodos de cuatro años, renovables por un solo periodo adicional.
Los miembros del Órgano de Apelación deben ser individuos con experiencia
reconocida y que hayan demostrado su experiencia en derecho del comercio
internacional y en los temas de los acuerdos que forman parte de la OMC. Una de las
virtudes más reconocidas del órgano de Apelación es el origen variado de sus
miembros, y por lo tanto de la procedencia de sistemas legales, que ha hecho que las
decisiones del Órgano de Apelación sean aceptadas y reconocidas por todos los países
Miembros de la OMC.[9] Cabe mencionar que las decisiones del Órgano de Apelación
constituyen ya un sistema de precedentes de derecho de la OMC.

A lo largo de los poco más de 20 años de existencia de la OMC más de 500

controversias entre los Miembros de la organización han sido resueltas de una u otra
manera en el Sistema de Solución de Controversias de la OMC. Esta cifra muestra una
historia de éxito del sistema. Desde productos agrícolas hasta bebidas alcohólicas,
aviones, calzado, acero, computadoras, micro-procesadores, etc., han sido objeto de
solución de controversia en la OMC. De estas controversias, desde 1994 y hasta el
cierre de 2014, los Grupos Especiales de la OMC emitieron 201 reportes finales, de los
cuales fueron impugnados el 68% ante el Órgano de Apelación. México, que ha sido
un país usuario constante del sistema de solución de controversias de la OMC, ha
participado en un total 51 casos impugnados ante el Órgano de Apelación ya sea como
demandante (9 casos), demando (7 casos) o solo como tercero interesado (35
casos).[10]

A pesar de la gran carga de trabajo dentro del sistema de solución de controversias de

la OMC, se reconoce que el Órgano de Apelación ha emitido sus decisiones en temas
cada día más complejos sin mostrar ningún favoritismo para alguna de las partes en
controversia. Las decisiones del Órgano de Apelación han sido invariablemente
reconocidas a pesar de las distintas posiciones de los países Miembros,
reconociéndose siempre la integridad e imparcialidad de los miembros del Órgano de
Apelación. En pocas palabras, el Órgano de Apelación de la OMC goza de una
excelente reputación ante los países Miembros de la OMC.

Desafortunadamente esta reputación del Órgano de Apelación, así como su integridad

e imparcialidad, ha sido recientemente puesta en tela de juicio por la decisión de
Estados Unidos de no aprobar la designación de uno de los miembros del Órgano de
Apelación para un segundo término de cuatro años,[12] bajo el argumento que dicho
miembro ha actuado de manera inconsistente con su mandato en recientes decisiones
del Órgano de Apelación, en las que se han resuelto temas que no fueron objeto de la
apelación,[13] y que dicho sea de paso han sido contrarias a los intereses de Estados
Unidos.

Cabe destacar que al recurrirse en apelación un reporte final de un Grupo Especial

ante el Órgano de Apelación, la revisión de dicha apelación será encargada a un grupo
de tres miembros del Órgano de Apelación que son escogidos de manera aleatoria
para cada caso en particular, por lo que las partes en controversia no tienen injerencia
alguna en la asignación de los miembros a dicho asunto. Este grupo de tres miembros
prepara de manera colegiada la decisión de su revisión, que involucra un proceso de
discusión y consulta entre los tres miembros y el resto de los miembros del Órgano de
Apelación, por lo que uno de los principales cuestionamientos a la posición de Estados
Unidos es la forma en la que ha enfocado su crítica a uno solo de los miembros del
Órgano de Apelación.

Un grupo importante de países Miembros de la OMC, así como los miembros del
Órgano de Apelación, han levantado la voz mostrando su preocupación por la posición
del gobierno estadounidense. La representación de Corea ante la OMC por ejemplo,
ha indicado que la oposición de Estados Unidos es un intento de dicho país de utilizar
la renovación del mandato de los miembros del Órgano de Apelación como una
herramienta para controlar sus decisiones, además de que es un mensaje claro de que
si los miembros del Órgano de Apelación emiten decisiones que no se ajustan a los
intereses de Estados Unidos, entonces dichos miembros serán vetados. Por su parte,
los miembros del Órgano de Apelación manifestaron en una carta dirigida al OSD que
relacionar la renovación del mandato de un miembro del Órgano de Apelación a las
interpretaciones de decisiones en específico puede afectar la confianza de los países
Miembros de la OMC en el sistema de solución de controversias.

De continuar la oposición de Estados Unidos se pone en riesgo una parte muy

importante del sistema de solución de controversias que desde hace ya más de 20
años ha estado basado en la confianza de los países Miembros en la imparcialidad e
independencia del Órgano de Apelación.

[1] La OMC se estableció en la Conferencia Ministerial de Marrakech celebrada en abril

de 1994, con la que concluyó formalmente la Ronda Uruguay de negociaciones
comerciales. El Acta Final de la Ronda Uruguay, suscrita por los Miembros del Acuerdo
General Sobre Aranceles y Comercio (“GATT”) en Marrakech, incluye el Acuerdo por
el que se establece la OMC. Los Acuerdos de la OMC entraron en vigor el 1 de enero
de 1995.
[2] Bajo el sistema de solución de controversias existente bajo el GATT de 1947, las
decisiones o reportes de los paneles eran adoptadas por consenso, por lo que se
permitía el bloqueo de la aprobación (o adopción) de las decisiones y reportes de los
paneles por el Miembro perdedor.

[3] Artículo 3.2 del ESD.

[4] Artículo 3.2 del ESD.

[5] Ver artículo 3.3 del ESD.

[6] Regularmente conformados por 3 individuos propuestos por el Secretariado de la

OMC. Estos individuos deberán ser contar preferentemente con experiencia suficiente
en derecho del comercio exterior.

[7] Conforme a las disposiciones del ESD, el Órgano de Solución de Diferencias debe
adoptar los reportes de los Grupos Especiales a menos que los Miembros de la OMC
acuerden por unanimidad no hacerlo. Esta regla se conoce como “regla del conceso
contrario”, y garantiza que la importancia o tamaño de algún país Miembro no afecte el
resultado de la solución de controversias.

[8] La revisión de los reportes de los Grupos Especiales por el Órgano de Apelación
debe realizarse normalmente en un plazo de 90 días.

[9] En importante mencionar que en la actualidad uno de los Miembros del Órgano de
Apelación es el Mexicano Ricardo Ramírez Hernández, quien fue originalmente
elegido como miembro del Órgano de Apelación en 2009, y actualmente se encuentra
en su segundo y último periodo de cuatro años. Fue miembro presidente durante el año
2014. El Maestro Ramírez es miembro en activo de la Comisión de Comercio
Internacional del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C.

[10]Ver “Annual Report for 2014 Appellate Body”, World Trade Organization, Julio
2015.

[11] El gobierno de Estados Unidos se ha opuesto a la designación del señor

SeungWha Chang de Corea a un segundo término de cuatro años.

[12]El gobierno de Estados Unidos se ha opuesto a la designación del señor

SeungWha Chang de Corea a un segundo término de cuatro años.

[13] El gobierno de los Estados Unidos argumentó ante los miembros de la OMC que
“[e]l Órgano de Apelación no es un órgano académico que pueda perseguir sus propios
intereses solo porque son de interés para ellos o para alguno de sus miembros.”
 Solución de Controversias: Arbitraje Comercial

Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas

Introducción

Es bien reconocido que disponer de medios rápidos, eficaces y económicos para

la solución de conflictos es un elemento importante para el crecimiento y
estímulo de la inversión y el comercio internacionales. Con mayor frecuencia, el
arbitraje y la mediación son preferidos como medios para resolver controversias
comerciales internacionales, en lugar del litigio ante los tribunales nacionales.
Con respecto a los conflictos privados que surjan dentro del marco del Tratado
de Libre Comercio para América del Norte (TLC), el artículo 2022 del TLC
específicamente establece la promoción y el uso del arbitraje y de otras técnicas
alternativas para la solución de controversias como los medios más convenientes
para resolver tales conflictos.

La mediación (proceso no obligatorio en el que las partes someten su

controversia a una tercera persona imparcial quien las asiste para encontrar sus
propias soluciones) y el arbitraje (sometimiento de una controversia a una o más
personas imparciales que dictarán una determinación final y obligatoria) pueden
ser utilizados para la solución de todo tipo de conlfictos privados que surjan de
la inversión, el comercio, la construcción, los empleos, los servicios financieros,
las franquicias, la propiedad intelectual, manufacturas, petróleo y gas, y muchas
otras áreas.

De acuerdo con los objetivos del TLC, el Centro de Arbitraje y Mediación

Comercial para las Américas (CAMCA) y los procedimientos reproducidos en
este folleto fueron diseñados para proporcionar a las partes que realicen negocios
dentro del área del libre comercio de un foro internacional para la solución de los
conflictos comerciales privados que surgirán inevitablemente. Creado entre la
Asociación Americana de Arbitraje, el Centro de Arbitraje Comercial de la
Columbia Británica, la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México y
el Centro de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional de Quebec,
instituciones nacionales líderes dedicadas a la promoción y uso responsable de
las técnicas privadas de resolución de conflictos, el CAMCA opera con reglas,
políticas y procedimientos administrativos uniformes. Representantes de cada
una de estas instituciones dirigen el CAMCA y los casos pueden ser presentados
en cualquiera de sus oficinas. Un panel multinacional de árbitros y mediadores
está disponible para actuar bajo estas reglas, así como comités imparciales, en
los cuales representantes de las nacionalidades de las partes presididas por un
nacional de un país diferente al de cualquiera de ellas, están disponibles para
resolver contiendas sobre temas locales.
Las partes pueden convenir que los conflictos futuros sean resueltos a través de
la mediación utilizando los servicios del CAMCA, insertando la siguiente
cláusula en su contrato:

Las partes acuerdan que harán el esfuerzo necesario a efecto de solucionar

cualquier controversia o reclamación derivada o relacionada con el presente
contrato, siempre que dicha controversia no pueda ser resuelta mediante
discusiones directas entre las partes, a través de la mediación administrada por
el Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para la Américas bajo sus reglas
antes de recurrir al arbitraje, litigio o algún otro procedimiento de solución de
controversias. El requisito de presentar una notificación de la reclamación con
respecto a la controversia o conflicto sometida a la mediación será suspendida
hasta la conclusión del proceso de mediación.

A falta de una cláusula en el contrato para la solución de conflictos futuros, las

partes también podrán someter una controversia existente a la mediación, bajo
las reglas del CAMCA, mediante el uso del siguiente acuerdo:

Por este medio, las partes abajo firmantes acordamos someter la siguiente
controversia, conflicto o reclamación (citar brevemente) para su solución a
través de la mediación administrada bajo las reglas del Centro de Arbitraje y
Mediación Comercial para las Américas. El requisito de presentar una
notificación de la reclamación con respecto a la controversia o conflicto
sometida a la mediación será suspendida hasta la conclusión del proceso de
mediación.

Las partes pueden estipular el arbitraje de controversias futuras utilizando los

servicios para la solución de controversias del CAMCA insertando la siguiente
cláusula en su contrato:

Cualquier conflicto, controversia o reclamación que surja de o esté relacionada

con este contrato, o el inclumplimiento del mismo, será resuelto en definitiva
mediante arbitraje administrado por el Centro de Arbitraje y Mediación
Comercial para la Américas de acuerdo con sus reglas, y la resolución
pronunciada en el laudo por el árbitro podrá ser presentada en cualquier
tribunal que tenga jurisdicción sobre el mismo.

A falta de una cláusula en el contrato para la solución de controversias futuras,

las partes también podrán someter una controversia existente al arbitraje
administrado por el CAMCA utilizando el siguiente acuerdo:
Las partes abajo firmantes, por este medio acordamos someter al arbitraje
administrado por el Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las
Américas, bajo sus reglas, la siguiente controversia, conflicto o reclamación
(citar brevemente). Así también acordamos que observaremos fielmente este
convenio y las reglas, así como que la resolución pronunciada en el laudo por el
árbitro pueda ser presentada en cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre
el mismo.

Las partes podrán considerar la adición de una o todas las cláusulas arbitrales
citadas a continuación:

 (a) "El número de árbitros será (uno o tres)";

 (b) "El lugar del arbitraje será (ciudad y/o país)"; o
 (c) "La ley sustantiva aplicable a la controversia será ______________";
 (d) "El idioma del arbitraje será ______________."

Como alternativa, la cláusula podrá ser insertada en un contrato que estipule en

primer lugar la mediación bajo las Reglas de Mediación del CAMCA, y si la
mediación es infructuosa, la controversia será sujeta al arbitraje bajo la Reglas
del Arbitraje del CAMCA. Un ejemplo de una cláusula en estos términos es el
siguiente:

Las partes están de acuerdo en esforzarse para dar solución a cualquier

conflicto, controversia o reclamación que se derive o relacione con el presente
contrato, que no puedan resolver mediante discusiones directas, a través de la
mediación administrada por el Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para
las Américas, bajo sus reglas, antes de acudir al arbitraje. En adelante, cualquier
conflicto, controversia o reclamación que surja o esté relacionado con este
contrato, será solucionado mediante arbitraje administrado por el Centro de
Arbitraje y Mediación Comercial para la Américas, de acuerdo con sus reglas, y
la resolución dictada en el laudo por el árbitro, el cual podrá ser presentado en
cualquier tribunal que tenga jurisdicción sobre el mismo. El requisito de llevar a
cabo una notificación de la demanda con respecto a la controversia, conflicto o
reclamación sujeta a la mediación será suspendido hasta la conclusión del
proceso de mediación.
Solución de Diferencias
El Consejo General se reúne en calidad de Órgano de Solución de Diferencias
(OSD) para examinar las diferencias entre los Miembros de la OMC. Esas
diferencias pueden plantearse con respecto a cualquiera de los Acuerdos
comprendidos en el Acta Final de la Ronda Uruguay que esté abarcado por
el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige
la solución de diferencias (ESD). El OSD tiene la facultad de establecer
grupos especiales de solución de diferencias, someter los asuntos a
arbitraje, adoptar los informes de los grupos especiales y del Órgano de
Apelación, así como los informes arbitrales, vigilar la aplicación de las
recomendaciones y resoluciones que figuran en dichos informes, y autorizar
la suspensión de concesiones en caso de incumplimiento de esas
recomendaciones y resoluciones.

Solución de Controversias del

Comercio Internacional
Cuando surge el comercio internacional, debido a que su naturaleza proviene de varias culturas
en el mundo, diferentes credos y por ende diferentes políticas comerciales, esto generó dos
necesidades principales. Primero la necesidad de un órgano que regulara el tránsito de las
mercancías y los servicios por el mundo y segundo, derivado del primero las alternativas de
solución de diferencias que se presentara entre naciones en las operaciones comerciales o
dicho de otra forma la solución de controversias que se dan entre los Estados, las cuales
afectan al flujo del comercio internacional. Las organizaciones mundiales consideraron ampliar
su gama de conocimiento jurídico en el comercio y aplicarlo para solucionar de forma pacífica
este tipo de conflictos que se pudieran presentar entre naciones o comunidades internacionales
de comercio, las cuales pueden ser, entre el Estado y la Comunidad Internacional o entre
Estado y Estado.

El sistema de solución de controversias tiene carácter obligatorio y las diferencias entre el

mecanismo de la Organización Mundial de Comercio y el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio son evidentes. Con el organismo internacional se evita que los usos y
costumbres del país más fuerte en términos económicos predominen en las relaciones
comerciales. Algunas disputas en las que prevaleció el poder del país más fuerte se han dado
entre Estados Unidos y México, por ejemplo:

El embargo estadounidense sobre las exportaciones mexicanas de atún, no obstante la

resolución favorable del GATT hacia México; la aplicación de medidas antidumping impuestas
sobre las exportaciones mexicanas de cemento, calificadas por el GATT como injustas y en
consecuencia, sujetas al reembolso de los derechos pagados por México; la sanción con
medidas antidumping de Estados Unidos sobre las exportaciones de placas de acero
mexicanas; el impuesto sobre el petróleo importado por Estados Unidos, que durante algún
tiempo afectó las exportaciones de petróleo mexicano hacia ese país.

Los ejemplos mencionados anteriormente son una muestra de las lagunas jurídicas que
presentaba el GATT y del gran compromiso que representa para el organismo internacional el
frenar el abuso de poder e influencia. El marco jurídico de la Organización Mundial de Comercio
ha tenido modificaciones pero aún no se ha logrado una equidad entre los países respecto a la
solución de controversias. El organismo internacional para dirimir las disputas utiliza los
paneles. El arbitraje internacional es un recurso para el acuerdo de las disputas entre Estados,
el cual hay que cumplir procedimiento en base a la ley y como resultado de una promesa
aceptada voluntariamente.

El procedimiento de los paneles como mecanismo multilateral es novedoso, porque permite el

uso sucesivo o alternado de todos los medios diplomáticos o legales de resolución de
controversias, además prohíbe represalias unilaterales. Excepto que las partes contratantes
autoricen la suspensión de las obligaciones de la Organización Mundial de Comercio. Cualquier
país que se muestre inconforme deberá expresarlo ante el organismo y actuar conforme a los
acuerdos pactados. El tiempo que dura el procedimiento es de un año aproximadamente y en
caso que exista una apelación se prolongará tres meses más.

Cuando existe alguna controversia comercial entre algunos miembros de la organización inicia
el procedimiento mediante una solicitud ante el Consejo General, el cual en su calidad de
Órgano de Solución de Diferencias decidirá si se integrará un grupo especial para solucionar el
caso. La primera etapa del procedimiento son las consultas, a través de estas los países
intentarán encontrar la solución en un periodo de sesenta días para evitar recurrir a otros
medios, o bien seguir el proceso del grupo especial. Una vez agotado este recurso y sin haber
conseguido un acuerdo se somete el caso a revisión de grupo especial.

El país inconforme deberá solicitar la realización de las consultas y el otro gobierno responderá
dentro de los diez días siguientes y establecerán consultas dentro de un tiempo de 30 días. En
ocasiones la parte demandada no responde al país reclamante por lo que este solicitará ante
el Órgano de Solución de Diferencias, la integración de un grupo especial o recurrirán al
Director General de la Organización Mundial de Comercio para que sea mediador entre los
gobiernos y resuelva la controversia comercial.

Para solicitar los grupos especiales la parte reclamante debe entregar por escrito una solicitud
que exprese los fundamentos y en caso de haberse celebrado consultas indicarlo. En este
procedimiento algunas veces hay varios miembros que coinciden en que se integre un grupo
especial sobre el mismo asunto, por lo que se forma un panel que analizará la controversia y
consecuentemente solo se presentará un informe ante el Órgano de Solución de Diferencias
(OSD). Al mismo tiempo las partes pueden realizar un procedimiento de conciliación o
mediación y continuar con los grupos especiales.

La autoridad encargada de asignar la integración de un grupo especial es el Órgano de Solución

de Diferencias. El grupo especial se debe constituir a más tardar treinta días después de la
decisión de su establecimiento. Los grupos especiales se formarán por tres integrantes, a
menos que, dentro de los 10 días siguientes al establecimiento del grupo especial, las partes
en la diferencia convengan en que los integrantes sean cinco. Los miembros serán personas
competentes, funcionarios que cuenten con la experiencia de participación en un grupo
especial, individuos que hayan sido parte de la Organización Mundial de Comercio o hayan
publicado trabajos de política internacional de un país miembro.

La función de los grupos especiales es auxiliar al Órgano de Solución de Diferencias para que
este cumpla satisfactoriamente el cargo. Además evalúan el tema objetivamente y la
aplicabilidad de los acuerdos, posteriormente formulan las conclusiones que sirven de base
para las recomendaciones o resoluciones que emite el órgano de solución de diferencias. El
grupo especial de primera instancia revisa la reclamación junto con las comunicaciones que
cada parte entrega al grupo, mediante las cuales se exponen los hechos del caso y los
argumentos que defienden en las reuniones.

Otro tipo de grupos son los consultivos de expertos, los cuales son designados por los grupos
especiales durante el desarrollo de las reuniones cuando se traten cuestiones de carácter
científico o técnico. La importancia de los grupos consultivos de expertos radica en el
asesoramiento técnico que brindan, así como las consultas y recabación de información.
Consideramos que el rol de este tipo de grupos es limitado ya que el dictamen que realizan es
incluido en el informe final junto con las observaciones de las partes únicamente con carácter
consultivo.

Más tarde el grupo especial dará un periodo de dos semanas para que las partes realicen las
observaciones de las reuniones. En esta etapa el grupo especial entrega un informe provisional
y conclusiones a las partes, quienes cuentan con el derecho de reexamen dentro del plazo de
una semana. Después de tres semanas o a más tardar seis meses a partir de la entrega del
mandato, el grupo especial presenta el informe definitivo a los países implicados y lo distribuye
entre los miembros del organismo internacional para una revisión.

Como hemos visto la solución de controversias en el comercio internacional, presenta un cierto

grado de complejidad, por un lado la OMC, quien es partidaria a que exista equidad entre las
naciones en su relaciones comerciales, pero que en esta parte le falta más precisión jurídica a
la materia o ahondar más sobre el estudio del mismo, como lo vimos en los ejemplos de México
y EE.UU. no obstante esta parte sigue evolucionando y la OMC, busca mejores soluciones a
las controversias que se presenten, con base a los vacíos jurídicos que en cada caso se
presenten.

FUENTE: Solución de controversias comerciales: análisis comparativo del procedimiento ante

la Organización Mundial de Comercio y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. [En
línea]. [Fecha de consulta: 23 de abril de 2015].

La resolución de conflictos en un
contrato internacional
En este artículo queremos hablarte de los diferentes métodos más
utilizados para la resolución de conflictos en un contrato
internacional para que los conozcas, sus particularidades más
relevantes y otras nociones que consideramos de interés. Y es que,
para que tu proyecto empresarial, de negocio o idea que tengas en
mente triunfe, resulta de vital importancia que valores este aspecto y
 dispongas de todas las herramientas necesarias para su resolución, en
caso de ser necesario.

Antes de comenzar, queremos hacerte hincapié en la relevancia de

contar con un apartado correspondiente a las distintas cláusulas
aplicables para posibles futuros litigios. Algunas de las más
comunes son: definir con claridad cuál será el tribunal y por
supuesto, el país de referencia en el que se someterán las partes en
cuanto a sus obligaciones legales fundamentales.

Índice
 Aspectos esenciales para la resolución de conflictos en un contrato
internacional
o
 Definir los pactos
 Valorar la inclusión de otras cláusulas
 Conocer e informarse acerca de las posibles vías existentes
 Plantea correctamente cuál es la jurisdicción aplicable
 Calcula bien los costes y tiempos

Aspectos esenciales para la resolución de

conflictos en un contrato internacional
Ya conoces la importancia de dejar por escrito una serie de
condiciones, cláusulas, para resolver posibles circunstancias futuras.
Ahora te vamos a exponer otras cuestiones fundamentales para que las
tengas en consideración.

Definir los pactos

Ante un conflicto en un contrato internacional existen diferentes formas

de proceder y no todas ellas tienen por qué ser los tribunales. Nuestra
recomendación es que valores la posibilidad de incluir pactos frente a
diferentes disputas que pudieran surgir para resolver este tipo de
conflictos.

Valorar la inclusión de otras cláusulas

Somos firmes defensores de la buena voluntad de las personas. Sin

embargo, no siempre esta voluntad es suficiente y en ocasiones
sencillamente no existe. Definiendo cláusulas que incidan directamente
en el cumplimiento de contratos, es una buena forma de solventar
situaciones. Nuestro consejo es que te asesores bien en cuanto a la
posibilidad de incluir cláusulas que regulen tu relación laboral con
tanto entidades como empresas exteriores.

Conocer e informarse acerca de las posibles vías existentes

Muchas personas desconocen las fórmulas que existen para resolver

este tipo de conflictos. Entre las más utilizadas destaca la conciliación
indirecta, una manera mediante la cual las partes implicadas recurren
a un tercero para solucionar su problema. Además, la judicial, la
conciliación directa y sobre todo, otra que es conocida como el arbitraje
comercial, son igualmente relevantes y deberías conocerlas. Nuestro
consejo, es que valores estas vías, las conozcas perfectamente y estés
preparado ante conflictos que podrían producirse y que afectarían a tu
negocio.

Plantea correctamente cuál es la jurisdicción aplicable

Tanto jueces como tribunales son una manera de resolver situaciones

ante conflictos internacionales. Es preciso que definas con exactitud
una cláusula mediante la cual se exponga claramente el tribunal donde
se resolverá el litigio. En este punto, es de vital importancia que se
conozca la existencia o no de convenios entre los países. Por otro lado,
deberás hacer un cálculo de posibles costes como por ejemplo,
representación de abogados y otros profesionales como peritos o
procuradores.

Calcula bien los costes y tiempos

Si el litigio tiene lugar en el país de la otra parte y no la tuya, tanto tus

costes como los tiempos seguramente se vean incrementados. Ante tal
situación tendrás que prepararte para un proceso largo, complejo y de
coste superior. Nuestra recomendación es evitar este tipo de cláusulas
y en la medida de lo posible, optar por un proceso judicial en España.

Exportación - Contratos internacionales, solución de controversias y apoyos

financieros al exportador

Contratos internacionales y solución de controversias

Existen diversas formas contractuales para desarrollar actividades de comercio internacional: de
compraventa, que comprende una sola transacción; de suministro, que puede incluir entregas
repetidas de un producto en el marco de un solo contrato; de comisión, por medio de una
representación o distribución mercantil; de licencia, para el uso o explotación de una patente o una
marca; y de prestación de servicios.

Antes de realizar una operación, el exportador debe negociar los términos y condiciones contenidas en
su forma escrita, ya que incluyen cláusulas que nunca se mencionan en otros documentos como un
pedido en firme, una factura, un conocimiento de embarque, cartas de crédito y otros papeles
tradicionales.

Cláusulas del contrato de compraventa

Deben incorporar el objeto del contrato especificando con claridad las características del producto o
productos involucrados en él, se recomienda como forma de pago una carta de crédito irrevocable;
precisar el empaque y embalaje, detallar de conformidad a la modalidad de términos acordada
(Incoterms 1990), el lugar de entrega y la responsabilidad por los impuestos; definir la problemática
de patentes y marcas (se sugiere que el importador las registre en su país a nombre del exportador o
fabricante); evitar la posibilidad de la cesión de derechos y obligaciones a un tercero hasta que se
culmine la entrega y pago de la mercancía, y una cláusula relativa a la conciliación y arbitraje
comercial internacional. Se sugiere para ello a la Comisión para la protección del comercio exterior
(Compromex), pero existe libertad de elegir el tribunal u organismo arbitral que más convenga a los
interesados.

Cláusulas del contrato de representación y distribución mercantil

Debe incorporar el tipo de encargo que la empresa mexicana otorga a la persona física o moral del
extranjero (de preferencia hay que optar por la comisión, la representación o la distribución);
delimitar el territorio de exclusividad (se recomienda sea para una ciudad o un país); definir las
obligaciones del exportador que pueden incluso disponer de un pequeño inventario a manos del
distribuidor; aclarar si el representante puede o no comerciar productos similares al nuestro, el monto
de la comisión, la forma de pago (se recomienda que el envió de la mercancía sea directamente al
cliente y después se pague la comisión respectiva; o bien se venda con cargo al stock, pague al
exportador en un plazo máximo de tres días, reteniendo su comisión); el mecanismo para la rendición
de cuentas; la definición de los gastos por publicidad y promoción; la vigencia del contrato (de seis
meses a una año) y la definición de patentes y marcas.

La solución de controversias puede dejarse en manos de los tribunales, a escoger uno o varios
sistemas jurídicos nacionales. Sin embargo, ello puede implicar problemas y por tal razón se sugiere
incluir la posibilidad del arbitraje comercial internacional como una cláusula de compromiso en el
contrato.

La Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México (Compromex), con Secretaría
Ejecutiva en el Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C., tiene como función principal intervenir
como conciliador y árbitro de comercio internacional en controversias en que intervengan empresas
mexicanas y extranjeras. Así mismo, ofrece asesoría jurídica especializada a la comunidad
exportadora e importadora sobre los términos legales de negociación internacional, así como de los
distintos tipos de contratos internacionales y otros aspectos jurídicos del comercio exterior.

Apoyos gubernamentales para las exportaciones

Existen diversos programas de apoyo para las exportaciones. En las siguientes líneas se enlistan, sin
señalar sus características. Estos corresponden a: industria maquiladora de exportación, programa de
importación temporal para exportación (Pitex), programa de importación temporal para servicios
integrados a la exportación (Pitex Servicios), devolución de impuestos (Draw Back), cuenta aduanera,
empresas de comercio exterior (Ecex), devolución y compensación del IVA, empresas altamente
exportadoras (Altex), comisión mixta para la promoción de las exportaciones (Compex), ferias
mexicanas de exportación (Femex), sistema mexicano de promoción externa (Simpex) y otros apoyos
no financieros de Bancomext. (http://www.siem.gob.mx)

En todos los casos se recomienda consultar a la Secretaría de Economía, con excepción del programa
relativo al Banco Nacional de Comercio Exterior S.N.C (Bancomext).

Apoyos financieros al exportador

El Banco Nacional de Comercio Exterior S.N.C., ofrece los servicios financieros de: crédito
(prexportación), crédito al comprador, cartas de crédito, garantías, capital de riesgo, servicios de
tesorería, banca de inversión, servicios fiduciarios, comisiones mercantiles y avalúos.

Se recomienda consultar la información incorporada en este sistema sobre los Programas de Apoyo y,
en particular, la relativa a Bancomext.(http://www.siem.gob.mx)

El Banco Nacional de Comercio Exterior (Bancomext) cuenta con un programa integral para apoyar a
los diferentes renglones de exportación no petrolera de México, donde el sector alimenticio se
constituye en uno de los prioritarios. Este programa de apoyos incluye productos y servicios
promocionales y financieros.

El fabricante que esté interesado en exportar y el exportador que quiera consolidar sus operaciones
comerciales, pueden encontrar en los Centros Bancomext (CB), fuentes de apoyo específicas en
materia de información, asesoría, capacitación, asistencia técnica y garantías en exportación. Las
características de estos apoyos se pueden consultar en la pagina de Bancomext en
Internet: www.bancomext.com

En Información se puede consultar un acervo bibliográfico con publicaciones especializadas en este

sector, estadísticas de Comercio Exterior y bases de datos en línea.

Si desea conocer en qué países se está demandando su producto, puede solicitar información sobre
Oportunidades de Negocios Internacionales, que le proporcionarán datos de los importadores
extranjeros que han mostrado interés por adquirir productos mexicanos.

También se puede suscribir al Sistema Mexicano de promoción Externa (SIMPEX), el cual le permite
desde su propia oficina consultar estas demandas externas, así como otra información especializada
en Comercio Exterior.

A través de los Servicios de Asesoría, el interesado en exportar puede saber los trámites que tiene
que realizar y los documentos necesarios para poder exportar. También puede obtener la asesoría
para conocer la fracción arancelaria de su producto, los aranceles aplicables en la aduana extranjera o
aprovechar posibles preferencias arancelarias establecidas en los diversos acuerdos comerciales
internacionales que ha suscrito México.

Para conocer con mayor detalle técnicas que para cada producto se han establecido en los principales
 mercados importadores y cualquier otra regulación no arancelaria existente, puede solicitar un estudio
de asesoría especializada.

Si no cuenta con un contrato de compra venta, quiere revisar el actual o requiere apoyo ante un
problema legal con su importador, puede solicitar ayuda jurídica de los asesores de la Comisión para
la Protección del Comercio Exterior (COMPROMEX).

En Capacitación, el Instituto de Formación Técnica de Bancomext le ofrece cursos que le ayudarán a

prepararse para exportar o seminarios especializados para apoyarle en temas específicos relacionados
con la exportación.

Para mayor información sobre cualquiera de los apoyos de Bancomext, el exportador puede consultar
el catálogo de productos y servicios y el de publicaciones de la institución. Se puede acudir
directamente a cualquiera de Centro de Información del Banco en cualquier ciudad capital de la
República Mexicana.

Arbitraje comercial en los contratos de compraventa

internacional
Resumen
El artículo aborda la problemática de la solución de controversias en los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, en particular el arbitraje comercial internacional.
Se analizan las principales fuentes de conflicto en los contratos internacionales de
compraventa, el arbitraje como método de solución de disputas en la contratación
internacional y el principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito del arbitraje comercial
internacional. Por último, se examinan los inconvenientes y problemas de la jurisdicción
ordinaria en la resolución de conflictos de los contratos de compraventa internacional de
mercaderías en Colombia.
Palabras clave autor: compraventa internacional, arbitraje comercial internacional,
solución de conflictos internacionales.
ABSTRACT
The article discusses the issue of dispute settlement in international sales contracts for goods,
in particular international commercial arbitration. It discusses the main sources of conflict in
international sales contracts, arbitration as a method of settling disputes in the international
and the principle of autonomy in the field of international commercial arbitration. Finally,
discusses the drawbacks and problems of ordinary courts in resolving conflicts in the
International Sale of Goods in Colombia.

Author Keywords: international sales, international commercial arbitration, international

dispute resolution.

Consideraciones previas
El nuevo orden económico internacional propiciado por la globalización de los mercados y
la producción ha obligado a buscar formas alternativas de solución de conflictos que, en
esencia, sean ágiles y eficaces. El mecanismo más apropiado para responder a las necesidades
del comercio internacional y a las controversias suscitadas por dicha actividad ha sido sin duda
el arbitraje comercial internacional[1]Los negocios internacionales y los conflictos derivados
de estos entre personas naturales y jurídicas de distintos Estados, no podrán ser solucionados,
en principio, por un tribunal arbitral local o por los jueces internos de un Estado, porque,
como es evidente, el fallo podría ser parcializado a favor de una de las partes. La razón de ser
fundamental del arbitraje internacional no es solo la del elemento extranjero, sino también
que debe existir un máximo grado de imparcialidad en el fallo; esto no puede ocurrir si una de
las partes se impone en el contrato internacional[2]
El arbitraje comercial internacional ha sido reconocido como un mecanismo alternativo de
solución de conflictos ágil y eficaz, que ofrece cierta estabilidad en los contratos
internacionales. Las partes determinan la ley aplicable al fondo del litigio, en virtud del
postulado de la autonomía conflictual, con lo cual se eliminan los conflictos de leyes y
jurisdicciones[3]
De conformidad con la ley 315 de 1996, un arbitraje es internacional cuando no existe ninguna
vinculación con la ley nacional de determinado país. Además, existen otros criterios para
determinar la internacionalidad del arbitraje, como son, por ejemplo, la presencia del
elemento extranjero, o que se afecten los intereses del comercio internacional. En todo caso, de
conformidad con lo estatuido en el artículo 1º de la ley 315 de 1996, para que un arbitraje sea
internacional, deben concurrir, por lo menos, algunos de los componentes extranjeros.
La jurisprudencia nacional ha manifestado lo siguiente, respecto del arbitraje internacional:
"… arbitraje internacional, como una forma válida de decidir los conflictos… y cuya presencia
está expresamente autorizada en la legislación colombiana desde la vigencia de la ley 39 de
1990, mediante la cual se aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras…". (C. de E., secc. tercera, exp. 11477 de 26 de febrero de
1998).
El arbitraje internacional es, en definitiva, el mecanismo de solución de conflictos más
empleado en los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Dada la
compleja estructura de los negocios contemporáneos, el arbitramento internacional se ha
constituido en el medio más adecuado para la resolución de las disputas nacidas de
esta clase de relaciones. Así por ejemplo, en un comienzo, el desarrollo y ejecución del contrato
de compraventa internacional de mercaderías presenta problemas para el comprador; sin
embargo, como se supone, el vendedor está dispuesto a colaborar con el comprador para el
cumplimiento del contrato.

Planteamiento del problema

Antes de adentrarnos en los conflictos que se suscitan entre comprador y vendedor en los
negocios de compraventa internacional de mercaderías, y de abordar los aspectos
fundamentales del arbitraje comercial internacional como mecanismos de solución de disputas
en dichos contratos, es menester referirnos en líneas generales al texto internacional que
regula la compraventa internacional: el Convenio de Viena de 1980[4]
El texto vienés desarrolla en su integridad el contrato de compraventa internacional de
mercaderías, y en la actualidad se ha convertido en el instrumento más importante del tráfico
mercantil internacional. A la fecha en que esto se escribe son 74 los Estados parte de la
Convención[5]Países pertenecientes a diferentes tradiciones jurídicas han suscrito la
Convención, con el propósito de facilitar las transacciones comerciales en el ámbito
global[6]La Convención regula los derechos y las obligaciones de las partes de forma
transparente y sencilla. Así mismo, armoniza y unifica las normassobre el contrato de
compraventa internacional, a fin evitar los conflictos de leyes y jurisdicciones. De esta manera
se obvian los problemas jurídicos que se presentan por las distintas concepciones e
interpretaciones jurídicas, como consecuencia de la aplicación de diversos ordenamientos
jurídicos. Entre tanto, la Convención también equilibra el juego de fuerzas en los negocios
internacionales de compraventa entre operadores económicos de países industrializados y
países en vía de desarrollo. Otrora, los operadores económicos de los países desarrollados
imponían la ley y la jurisdicción aplicable a los contratos de compraventa internacional de
mercaderías; con el advenimiento del texto vienés se flexibiliza el comercio internacional,
merced a la utilización de una terminología neutra en la que se promueve la observancia del
principio de la buena fe y de los usos y prácticas establecidas en los negocios internacionales[7]
La Convención constituye una perfecta simbiosis entre diferentes tradiciones jurídicas; por
consiguiente, los conceptos jurídicos que de allí se derivan no son exclusivos de
un sistema jurídico en particular, pues ello imposibilitaría un proceso de armonización y
unificación contractual internacional, sino que, por el contrario, el estilo del texto vienés se
escogió deliberadamente, a fin de crear un derecho internacional autónomo para regular los
contratos de compraventa internacional de mercaderías y facilitar el tráfico
de bienes y servicios en el comercio global[8]
La Convención de Viena de 1980 se estructuró, básicamente, en cuatro partes, así: 1) Ámbito
de aplicación; 2) Formación del contrato; 3) El contrato de compraventa; y 4) Disposiciones
generales. El texto inicia con un preámbulo en el se explica la finalidad y la filosofía de la
Convención, luego desarrolla lo concerniente al ámbito de aplicación, en el que se indica el
campo de aplicación objetivo y subjetivo del Convenio; en la segunda parte se regula lo relativo
a la formación del contrato de compraventa internacional, tanto la oferta como la aceptación,
esto es, la formación del consentimiento y los efectos de ésta; en al tercera parte se analizan las
obligaciones del vendedor y del comprador y, por último, el texto dedica la parte final a la
suscripción, ratificación, reservas y entrada en vigor de la Convención.
La Convención no define expresamente el contrato de compraventa internacional; sin
embargo, del contenido de los artículos 30 y 53 se puede deducir una definición de este
contrato. Por consiguiente, cabe definir la compraventa internacional de mercaderías como un
contrato "en virtud del cual una parte (el vendedor) deberá entregar las mercaderías y
transmitir la propiedad de las mercaderías vendidas y la otra parte (el comprador) estará
obligada a pagar el precio y a aceptar las mercaderías"[9].
¿Qué asuntos son materia de arbitraje en el campo de la compraventa internacional de
mercaderías? En principio, para que un asunto sea materia de arbitraje debe reunir los
siguientes requisitos: 1) Que se trate de un conflicto determinado o determinable; 2) Que se
trate de una cuestión litigiosa; 3) Que la cuestión sea transigible, y 3) Que la cuestión litigiosa
tenga un contenido patrimonial. En esencia, son susceptibles de arbitraje los conflictos que
pueden ser objeto de transacción. Así las cosas, todos los conflictos que surjan entre
vendedores y compradores por una compraventa internacional de mercaderías, son objeto de
arbitraje comercial internacional.
Los siguientes asuntos son, entre otros, los que suscitan controversias en materia de
compraventa internacional de mercaderías:
Respecto del ámbito de aplicación de la Convención. En apariencia, podemos considerar que
este tipo de asuntos no genera controversias de ninguna naturaleza, por cuanto la Convención
dedica todo un capítulo a regular el campo de aplicación. Sin embargo, esto no es así, pues,
como es sabido, los operadores del comercio internacional tienen interpretaciones diferentes
acerca de las disposiciones de la Convención, merced al hecho de que pertenecen
a sistemas jurídicos diferentes. En consecuencia, ello motiva el surgimiento de conflictos entre
las partes. Es por ello por lo que la jurisprudencia internacional ha procurado armonizar y
unificar los criterios jurídicos sobre la Convención de Viena de 1980. De hecho, el mismo texto
vienés promueve la uniformidad de su interpretación en el artículo 7º, que prescribe: "1) En la
interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la
necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la
buena fe en el comercio internacional.
"2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no
estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales
en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la
ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
No obstante lo anterior, las posiciones jurisprudenciales varían de un Estado a otro, máxime si
tenemos en cuenta que no existe un Tribunal Internacional encargado de promover la
uniformidad en la interpretación de la Convención con fuerza vinculante para todos los
Estados parte. Empero, esto no ha sido obstáculo para que algunos organismos internacionales
de carácter privado, como, por ejemplo, CNUDMI o UNCITRAL y UNIDROIT, hayan
contribuido en el proceso de armonización y unificación de la interpretación de la Convención.
Así, por ejemplo, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) ha realizado todos los esfuerzos necesarios tendientes a la cabal comprensión e
interpretación uniforme de las disposiciones de la Convención de Viena, sistematizando la
jurisprudencia internacional sobre la materia[10]
El artículo 1º del Convenio de Viena de 1980, indica los contratos de compraventa de
mercaderías a los que se les aplica el texto. La norma citada, prescribe: "1) La presente
Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan
sus establecimientos en Estados diferentes;
"a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
"b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un
Estado Contratante.
"2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados
diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni
de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del
contrato o en el momento de su celebración.
"3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en
cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del
contrato".
De acuerdo con lo expuesto, quedan excluidos del ámbito de aplicación del texto uniforme los
contratos que no se ajustan al concepto económico de compraventa, como, por ejemplo,
el leasing, el factoring, los contratos de arrendamiento y de distribución. Sin embargo, si uno
de los contratos que integra un negocio de distribución comercial consiste en una típica
operación de compra y venta de bienes corporales muebles, sí se le aplica la Convención. Como
es lógico, estos criterios han dado lugar a conflictos jurídicos entre vendedores y compradores.
A este respecto vale la pena traer a colación el caso (), Cour d" appel de Grenoble, Sentencia de
26 de abril de 1995. "Se trataba de un supuesto en el que la empresa francesa (Veyron) se
comprometía con la italiana (Ambrosio) a distribuir en Francia los caramelos y chucherías que
ésta fabricaba. El tribunal entendió que a las concretas compraventas, les era aplicable la
Convención, y al contrato de agencia, el Derecho interno francés. En el mismo sentido,
también el caso , BGH, Sentencia de 23 de julio de 1997 (VIII ZR 134/1996). El Alto Tribunal
alemán declaró que las concretas compraventas celebradas entre Benetton y sus franquiciados
alemanes se regían por la Convención, aun en el supuesto, añadió, de que el contrato
de franquicia fuera nulo por ser contrario a las normas de defensa de la competencia"[11].
El artículo 2º de la Convención establece a qué contratos de compraventa no se les aplica el
texto uniforme. La disposición mencionada dice: "La presente Convención no se aplicará a las
compraventas:
"a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor,
en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración,
no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban
para ese uso;
"b) en subastas;
"c) judiciales,
"d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;
e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
"f) de electricidad".
La disposición transcrita también ha originado controversias entre vendedores y compradores.
Así, por ejemplo, en lo tocante a la exclusión de la aplicación de la Convención de Viena de
1980 en una compraventa internacional, en virtud de lo estatuido por el artículo 2 a), vale la
pena mencionar el caso , en el que un comprador con un establecimiento de venta de vehículos
usados adquirió un coche de segunda mano para revenderlo en el marco de sus actividades
profesionales[12]
De los artículos 3 a 6 de la Convención de Viena de 1980 también se regula el campo de
aplicación. Examinemos el artículo 3º del instrumento uniforme. La disposición citada
prescribe lo siguiente:
"1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser
manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de
proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para
esa manufactura o producción.
"2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las
obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de
obra o prestar otros servicios".
A este respecto, es necesario puntualizar que los problemas interpretativos de la disposición
transcrita se han presentado en relación con las compraventas internacionales de software. La
jurisprudencia internacional ha indicado en forma reiterada que a las compraventas
internacionales de programas de ordenador sí se les aplica el texto uniforme, siempre y cuando
sean programas estándar y no sean programas hechos a medida[13]
En segundo lugar, y a guisa de ejemplo, podemos referirnos los conflictos derivados de la
formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías. El texto uniforme
desarrolla el tema de la formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías
desde el artículo 14 hasta el artículo 24. Allí se establece todo lo relativo a la invitación a
contratar, a los términos que se aplican a la oferta, a la manifestación del consentimiento y al
proceso de formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías. Como es
sabido, en esta etapa del contrato se presentan diversos problemas entre las partes. El mutuo
intercambio de ofertas y contraofertas origina entre los contratantes una verdadera batalla
de formularios[14]que en últimas se traduce en malestar e inconvenientes para las partes. Una
oferta que no se cumple, o una revocatoria extemporánea de la oferta, causan graves perjuicios
a la otra parte, y, como es obvio, éstos se deben indemnizar en un proceso arbitral.
En el período contractual también se generan diversas controversias, por lo general fundadas
en el incumplimiento de la otra parte, como, por ejemplo, porque el comprador no pagó el
precio convenido en el contrato de compraventa internacional de mercaderías[15]o porque el
vendedor no envió las mercaderías, o porque habiéndolas enviado, no corresponden a
la calidad exigida por el comprador, etc. La principal fuente de conflictos en la compraventa
internacional de mercaderías reside en el incumplimiento del contrato por cualquiera de las
partes. Así las cosas, la controversia deberá resolverse ante una instancia arbitral.
Ahora bien, ¿Qué tribunal arbitral tiene competencia para resolver un conflicto en una
compraventa internacional? ¿Cómo se integra el tribunal arbitral? ¿Cuál es
el procedimiento que se debe utilizar? ¿Quién o quiénes designan los árbitros? ¿Cómo se
controvierte el laudo arbitral?, entre otras, son las dudas que surgen en un contrato
internacional de venta de mercaderías. Para responder a estos y a otros interrogantes, esto es,
a la parte dinámica del conflicto en un contrato de compraventa internacional, vamos a
referirnos enseguida al arbitraje comercial internacional.

El arbitraje comercial internacional

INTRODUCCIÓN
El arbitraje comercial internacional es el método más adecuado para resolver las controversias
que se presentan en un contrato de compraventa internacional de mercaderías. Acudir a la
jurisdicción local y ventilar un conflicto de esta naturaleza ante la justicia ordinaria, no es la
solución más adecuada para los operadores del comercio internacional. El procedimiento
arbitral internacional se caracteriza por la celeridad, por la eficacia, por la agilidad en el
trámite, por la autonomía de los jueces y, entre otras razones, por el alto grado de
especialización de quienes fungen como árbitros. Lastimosamente, por lo que respecta a la
justicia local, no podemos utilizar los mismos sinónimos. Por lo general,
los procedimientos son largos y engorrosos, lo cual dificulta cualquier tipo de litigio nacional o
internacional. Desde esta perspectiva, el cauce más apropiado para resolver controversias
internacionales es, en definitiva, el arbitraje comercial internacional, pues ofrece importantes
ventajas para los interesados[16]
La primera ventaja señalada por la doctrina es la supremacía de los tratados
internacionales sobre el derecho interno que, en nuestro caso, son las normas del Código de
Procedimiento Civil. Aunque aquí también están comprendidas todas las demás normas de
orden público interno y, en especial, las relativas al procedimiento arbitral (decr. 1818 de
1998).
Para las partes que celebran un contrato de compraventa internacional es más conveniente que
se apliquen las normas del comercio internacional o de los tratados internacionales, que las
disposiciones del ordenamiento interno de uno de los Estados, puesto que una de las partes
podría ver afectados sus intereses.
La segunda ventaja tiene que ver con la facultad que tienen las partes para escoger el derecho
aplicable al fondo del litigio. Para ello pueden remitirse a normas extranjeras, a convenios
internacionales, a la lex mercatoria o a usos uniformes como los Principios de Unidroit de
2004. El artículo 2º de la ley 315 de 1996, estatuye: "En todo caso, las partes son libres de
determinar la norma sustancial aplicable conforme con la cual los árbitros habrán de resolver
el litigio".
La tercera ventaja es la relativa a la aplicación del procedimiento. En el arbitraje internacional
las partes gozan de libertad para elegir el procedimiento aplicable o, en su defecto, pueden
remitirse al procedimiento de un centro de arbitraje comercial internacional, verbigracia el de
la CCI. Así las cosas, las partes son libres para escoger el idioma, la ley aplicable,
la nacionalidad de los árbitros, la sede, el procedimiento, el lugar de funcionamiento del
tribunal, etc., (ley 315 de 1996, arts. 2º y 4º) dentro de los límites impuestos por la ley y el
orden público.
En resumen, las partes, en un negocio de compraventa internacional de mercaderías, pueden
resolver sus diferencias ante un tribunal arbitral internacional si en el contrato estipularon una
cláusula compromisoria. De lo contrario, tendrán que ventilar el conflicto ante la jurisdicción
local y hacer efectivo el reconocimiento de la sentencia en otro Estado por conducto del
exequátur. No obstante lo anterior, este valladar se puede solucionar mediante un convenio
arbitral entre las partes, esto es, un pacto arbitral posterior al conflicto que ha surgido entre
vendedor y comprador. Esta modalidad se denomina compromiso. De todas maneras, en
ambos supuestos las partes tienen la obligación de designar los árbitros, escoger la ley y la
jurisdicción aplicable al convenio arbitral, elegir el procedimiento, el idioma, la sede, etc., en
desarrollo del principio de la autonomía conflictual. Así las cosas, la gama de posibilidades es
muy variada. Así, pues, las partes se pueden someter a un reglamento internacional,
verbigracia, el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, CNUDMI (1976), al Reglamento de la Cámara de
ComercioInternacional de 1998, o al procedimiento arbitral previsto en el Código de
Procedimiento Civil de un determinado Estado, o a un procedimiento conforme a reglas
elaboradas por un caso concreto, o al procedimiento elaborado por una institución arbitral
internacional o, en definitiva, a un tratado internacional sobre arbitraje comercial.
PRINCIPIOS UNIFORMES DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
La dinámica arbitral internacional ha ido edificando en forma paulatina un conjunto de
principios uniformes comunes a cualquier procedimiento arbitral internacional. Dichos
principios han sido reconocidos y acogidos en las modernas legislaciones sobre arbitraje
comercial internacional, así como en reglamentos institucionales de organismos
internacionales dedicados a la solución alternativa de disputas en el comercio global.
Igualmente, cabe destacar que en un comienzo estos principios fueron desarrollados por la
jurisprudencia arbitral internacional, y luego fueron incorporados a los ordenamientos
jurídicos internos. Constituyen ejemplo de lo que venimos comentando, la nueva ley española
sobre arbitraje comercial, ley 60 de 2003; la inglesa de arbitraje, de 1996; la ley de arbitraje
sueca, de 1999; la ley de arbitraje danesa, de 2005; las normativas arbitrales belga, recogida en
el Code Judiciaire, y alemana, incluida en la ZPO, ambas objeto de reforma en 1998; y la
reciente ley austriaca de 2006[17]
Enseguida nos vamos a referir al principio más importante del arbitraje comercial
internacional: el de la autonomía de la voluntad.
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
En el arbitraje comercial contemporáneo los árbitros están en la obligación de decidir
conforme a las normas escogidas por las partes. Ello demuestra una tendencia hacia la
amplificación del postulado de la autonomía de la voluntad. Como es sabido, este principio
uniforme deriva su existencia de la naturaleza contractual del arbitraje[18]
El referido principio está nítidamente esbozado en el artículo 7º del Reglamento de Arbitraje
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI
(1976), que dice:
"Artículo 7º. Definición y forma del acuerdo de arbitraje.
"1. El es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá
adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un
acuerdo independiente (…)".
El artículo 19, ejúsdem, reafirma el principio uniforme:
"Artículo 19. Determinación del procedimiento.
"1. Con sujeción a las disposiciones de la presente ley, las partes tendrán libertad para convenir
el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones".
El Reglamento de la CCI de 1998 también le otorga fuerza vinculante a la voluntad de las
partes. En efecto, el artículo 17 (1), establece:
"Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá
aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral
aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas".
A este respecto indica la doctrina: "Se acepta ampliamente la libertad de las partes para
seleccionar la ley que debe ser aplicada al fondo de la disputa. Como indicó un Tribunal
Arbitral de la CCI: .
"Así, el Tribunal Arbitral no tiene que valorar si la elección de las partes en relación con la ley
aplicable está bien fundamentada o tiene alguna conexión con el asunto en disputa. Sólo tiene
que respetarla. De acuerdo con el Nuevo Reglamento, la libertad de las partes, ahora también
se extiende de forma explícita a las "[19].
¿Qué ocurre si el Tribunal Arbitral no respeta el acuerdo de las partes? El desconocimiento de
la voluntad de las partes constituye una flagrante violación al principio uniforme que venimos
analizando; por consiguiente, el laudo puede ser anulado. Así ocurrió recientemente en un
arbitraje efectuado en Egipto (que no era de la CCI), cuando una Corte egipcia concluyó que el
Tribunal Arbitral no había aplicado la ley escogida por las partes, como ordena la ley de este
país[20]
La legislación nacional también reconoce este principio uniforme. Así, el artículo 197 del
decreto 1818 de 1998, prescribe lo siguiente:
"Artículo 197. Normatividad aplicable al arbitramento internacional. (…) En todo caso, las
partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme con la cual los árbitros
habrán de resolver el litigio.
"También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje,
determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria,
la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así
como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero (artículo 2º
de la ley 315 de 1996, artículo 1º de la ley 39 de 1990, aprobatoria de la , adoptada por
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958)".
A pesar de que la jurisprudencia nacional se inclina por la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje[21]la ley y la jurisprudencia le confieren podervinculante al acuerdo de las partes. La
cláusula compromisoria y el compromiso, típicas modalidades del pacto arbitral, nacen de un
contrato, esto es, de la voluntad de las partes. Por medio del pacto arbitral, las partes se
obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer
valer sus pretensiones ante los jueces. La cláusula compromisoria es un pacto contenido en un
contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual las partes acuerdan someter las
eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal
arbitral. Entre tanto, el compromiso es un negocio jurídico, mediante el cual las partes
involucradas en una controversia presente y determinada, convienen resolverla a través de un
tribunal arbitral. En esencia, el contrato es ley para las partes. Así lo dispone el Código Civil en
el artículo 1602, que reza: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales".
De lo expuesto se deduce, sin discusión, que el pacto arbitral se funda en la autonomía de las
partes, y por tal motivo, es una convención, pero su naturaleza participa de la de un contrato.
Según lo expuesto, debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez señalados en el
artículo 1502 del Código Civil, como son: el consentimiento exento de vicio, la capacidad, el
objeto y la causa lícitos. Además, dicho pacto es autónomo respecto del contrato del que forma
parte; de ahí que en el comercio internacional el contrato se pueda regir por un ordenamiento
determinado y el acuerdo arbitral por otro, con fundamento en la figura del depeçage[22]
La cláusula compromisoria, sustentada en el mismo postulado, no es una promesa de celebrar
compromiso posterior[23]Las partes se obligan a someter cualquier controversia que surja
más tarde a la decisión de un tribunal arbitral. Así pues, se comprometen a priori a sustraer
sus conflictos de la jurisdicción ordinaria. La cláusula compromisoria no precede al convenio
arbitral ni es un prerrequisito del compromiso. Ambas figuras jurídicas son autónomas e
independientes. Aquélla, como ha quedado dilucidado, se pacta dentro del contrato como una
disposición involucrada en él, mientras que el compromiso es un acuerdo posterior al
surgimiento de un conflicto, mediante el cual las partes involucradas en la divergencia deciden
someterla al conocimiento de la justicia arbitral[24]
La cláusula compromisoria no es un elemento de la esencia o de la naturaleza de un contrato;
es, por el contrario, un elemento accidental[25]que, a diferencia del compromiso, que nace de
la voluntad de las partes o de cualquiera de las fuentes de las obligaciones, surge del
consentimiento de las partes.
Enseguida, es menester indagar acerca del significado y alcance del principio de la autonomía
de la voluntad en el proceso arbitral. La legislación nacional[26]clasificó el arbitraje en
tres grupos, así: a) independiente; b) institucional; y c) legal. El tribunal será independiente
cuando las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento; institucional, cuando
se someten a un procedimiento establecido por un centro de arbitraje; y legal, cuando a falta
de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme con las disposiciones legales vigentes. Según
lo anterior, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad, las partes están facultadas
para acordar las reglas de procedimiento aplicables al procedimiento arbitral independiente e
institucional. Tal criterio es incorrecto, pues la Corte Constitucional mediante la sentencia C-
1038 de 2002, sostuvo que las facultades de los particulares para escoger el procedimiento
aplicable al proceso arbitral, tan sólo es permitida para aquellos casos no previstos por el
legislador. Por tanto, las reglas y procedimientos escogidos por las partes deben ajustarse a los
parámetros establecidos en la Constitución y en la ley[27]En consecuencia, todos los
procedimientos de arbitraje en Colombia son legales, pues la clasificación anteriormente
enunciada es una quimera legal.
En el supuesto de que los particulares estipulen reglas y procedimientos al margen de los
límites señalados por la Constitución y la ley, se desconoce de manera flagrante lo dispuesto en
los artículos 1519 del Código Civil[28]y 6º del Código de Procedimiento Civil[29]En armonía
con lo expuesto, el artículo 18 del Código Civil preceptúa que, "La ley es obligatoria tanto a los
nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia".
En nuestra obra intitulada Introducción al derecho mercantil[30]sostuvimos, en relación con
la autonomía de las partes para escoger las reglas y procedimientos en el arbitraje
independiente, que, infortunadamente, esta modalidad de arbitraje no ha gozado de tanta
aplicación como el legal, merced a nuestra mentalidad excesivamente formalista y apegada a
los rigorismos del procedimiento, lo cual no ha facilitado un desarrollo ágil del proceso
arbitral.
Manifestamos que en otras latitudes (Francia, Estados Unidos, México)[31] el postulado de la
autonomía de la voluntad ha tenido sincera y real aplicación, puesto que el arbitraje, más que
otro procedimiento, es en verdad un contrato en el que las partes pueden escoger libremente la
forma como se debe resolver su conflicto. En esencia, la misión o la filosofía del arbitraje es
resolver conflictos de carácter económicos con prontitud y eficacia; por consiguiente, el
arbitraje es un método alternativo eficiente y ágil para la solución de disputas entre los
particulares, y no pretende ser otro proceso más con los mismos vicios y demoras en la
dispensa de justicia.
En el arbitramento internacional, la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable al
fondo del asunto es la regla general en los pactos arbitrales. La Convención de Nueva York, en
su artículo 5º, consagró la primacía del principio de la autonomía de la voluntad, de suerte que
las partes, en virtud del pacto arbitral (contrato), pueden escoger la ley que regulará todo lo
relacionado con el arbitraje, tanto la atinente a la controversia como la que atañe al
procedimiento.
Luego afirmábamos que en el arbitraje independiente sí es posible que las partes escojan el
procedimiento aplicable, ya que las normas que regulan el arbitramento no son disposiciones
de carácter procesal. Y continuando con los argumentos expuestos, dijimos que los
procesalistas han concebido al arbitraje como otro procedimiento más, cuando en realidad, y
esa es la constante en el derecho comparado vigente, es un contrato en el que las partes eligen
libremente el ordenamiento y el procedimiento jurídico aplicable en caso de que se suscite
algún conflicto.
En la actualidad no compartimos esta tesis, y nos apartamos de nuestra postura anterior, pues
consideramos que en el arbitraje independiente e institucional local, las partes no están
facultadas para escoger las reglas y procedimientos aplicables al proceso arbitral. A nuestro
juicio, en cualquier tipo de arbitraje local se debe aplicar la legislación especial sobre la
materia, esto es, la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 de 1998. Si bien es cierto que en otras
latitudes el postulado de la autonomía de la voluntad en el proceso arbitral ha alcanzado su
máxima expresión, no podemos desconocer que en el ámbito interno las normas procesales
son de orden público y, por ende, de obligatoria aplicación. Es innegable que el convenio
arbitral nace de un acuerdo entre las partes, sin embargo, la fuente del procedimiento arbitral
es el decreto 1818 de 1998 y en subsidio el Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, independientemente de que las normas que rigen el procedimiento arbitral se
consideren de derecho sustancial o procesal, es un yerro pensar que en el arbitraje
independiente e institucional las partes, en desarrollo del principio uniforme de la autonomía
de la voluntad, están facultadas para escoger las reglas y el procedimiento aplicable al proceso
arbitral, pues admitir lo contrario, significa otorgar carta de naturaleza a los abusos de quienes
ostentan una posición de dominio en el mercado y, por contera, se vulneran las garantías
procesales reconocidas en la ley, la Constitución y en los tratados internacionales ratificados
por Colombia, como, por ejemplo, el respeto al debido proceso, el derecho de defensa y
la igualdad de las partes, pilares fundamentales en cualquier Estado de Derecho[32]A manera
de corolario podemos manifestar que en el contexto del derecho arbitral colombiano, el
principio uniforme tantas veces citado tiene unos límites prefijados por la Constitución y la ley,
por lo cual no le es permitido a las partes escoger el procedimiento aplicable al juicio arbitral.
La filosofía de esta concepción es evitar la privatización de la justicia.
Para finalizar, es menester anotar que la manifestación de la voluntad puede ser expresa o
tácita. En el primer supuesto, las partes de antemano establecen la ley aplicable al contrato de
compraventa internacional. En el segundo supuesto, la voluntad de las mismas se deduce de la
vinculación que tiene el contrato con determinado ordenamiento jurídico, como, por ejemplo,
con el Estado que tiene vínculos más estrechos o donde el contrato tenga su centro de
gravedad, conforme lo disponen el Convenio de Roma de 1980 sobre obligaciones
contractuales internacionales y el Convenio de México de 1994 sobre contratos comerciales
internacionales. De todas maneras, en el arbitraje contemporáneo los árbitros tienen amplia
libertad para fijar las normas del procedimiento arbitral, de acuerdo a lo que deduzcan de la
voluntad tácita de las partes y de las apropiadas al caso. En virtud de lo anterior, se le permite
a los árbitros encontrar soluciones más allá, incluso, de la propia voluntad de las partes, y a
falta de ésta, podrán recurrir a normas internacionales sobre la materia[33]
La voluntad de someterse a arbitraje comercial internacional se puede estipular en un
convenio arbitral, bajo la modalidad de cláusula compromisoria o en un documento
independiente al contrato de compraventa internacional de mercaderías. A este respecto,
señala el artículo 7º de la Ley Modelo de UNCITRAL:
"Art. 7º. Definición y forma del acuerdo de arbitraje.
"1) El es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá
adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un
acuerdo independiente.
"2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará que el acuerdo es escrito
cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio
de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del
acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de
un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un
contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de
arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula
forma parte del contrato".
Acerca de lo anterior indica la doctrina: "Esta norma sigue la tendencia doctrinaria más
reciente al rechazar la distinción entre y . La diferencia, diversidad y disparidad entre ambos
tipos, que tantos debates suscitara, hoy se torna irrelevante. En efecto, bajo la expresión
quedan implicadas ambas instancias: tanto la previa al estallido de la controversia como la que
surge después de ella.
"Por otra parte, se ha destacado, con razón, que la cláusula compromisoria tradicional,
entendida como facultad de una parte para exigir judicialmente la presentación de la renuente,
servía más para demorar el procedimiento que para acelerarlo.
"Al eliminarse el requisito del compromiso, el tribunal arbitral puede constituirse, y la parte
renuente que aduce la falta de validez de la cláusula discutirá y planteará tal extremo en el
proceso.
"En cuanto a la forma escrita, será siempre escrita – por el medio tecnológico que constituya
fehaciente prueba - , y podrá estar incluida en un contrato o constar como acuerdo
independiente.
"Los requisitos hasta acá enunciados guardan simetría con la Convención de Viena de
Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (…).
"Nos merecen reparo tanto algunas formas de comunicación entre las partes, como la
admisión legal de valor de compromiso a la mera referencia hecha en un contrato de un
documento que contiene una cláusula compromisoria – aun cuando se exija contrato escrito y
contenga una referencia acerca de que esa cláusula forma parte del contrato.
"Entendemos que en estos extremos debe primar la prudencia, ya que los contratos de
adhesión, de uso frecuente en materia comercial, pudren deparar desagradables sorpresas
al consumidor o adherente"[34].
Vale la pena anotar, que no es necesario que el acuerdo arbitral conste por escrito, pues es
suficiente con que las partes hayan convenido en someter sus litigios originados en un contrato
internacional a arbitraje, conforme a un reglamento internacional sobre la materia. Entre los
países que han eliminado el requisito de la forma escrita y no establecen ninguna exigencia
formal para el acuerdo arbitral, se destacan Francia, Bélgica, Suecia, Suiza, los Países Bajos
e Italia. En Inglaterra el concepto abarca los acuerdos verbales, y en Estados Unidos existen
algunos pronunciamientos jurisprudenciales en los que se interpreta ampliamente el requisito
de la forma escrita para los convenios de arbitraje[35]
En desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad, hoy, en la era de
la sociedad informatizada, el acuerdo arbitral también se puede hacer on line. En los negocios
internacionales de compraventa es frecuente que las partes plasmen su voluntad de
sometimiento al arbitraje por medio del intercambio de mensajes de datos. Los mensajes de
datos pueden ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, Internet, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax[36]Ahora bien, uno de los aspectos que más
preocupa a los empresarios en el comercio internacional, es el relativo a la eficacia probatoria
de tales mensajes. En tales circunstancias, ¿es válido el acuerdo de arbitraje? Sí, pues los
mensajes de datos son admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la misma
que se otorga a los demás medios de prueba con soporte físico[37]De esta manera queda fuera
de duda la posibilidad de la utilización de los distintos medios de telecomunicaciones para
realizar el acuerdo arbitral. Igual a como ocurre con la valoración de los documentos escritos;
es decir, los documentos cuyo soporte son puramente físico, se puede afirmar que casi todos
los países tienen un sistema de libre valoración de la prueba por el juez, esto es, de libre
apreciación de la prueba[38]
Para abundar en nuestra exposición, manifiesta la doctrina: "Tenemos que destacar en primer
lugar, como principal presupuesto necesario a la hora de proceder al arbitraje telemático, la
exigencia de que el convenio arbitral en el que las partes plasman su voluntad de sometimiento
al arbitraje se formalice por escrito (art. 9 LA)[39], lo que no supone ningún tipo de obstáculo
al documento electrónico ni al convenio arbitral on line. Esta exigencia debe predicarse
igualmente de todos aquellos acuerdos de las partes que modifiquen con posterioridad el
convenio arbitral.
"Como punto de partida, debemos tener en cuenta que, a pesar de la exigencia escrita del
convenio arbitral, será posible acudir al arbitraje mediante un convenio arbitral celebrado por
medio del intercambio de mensajes de correo electrónico, sistemas SMS o MMS de mensajes a
móviles e incluso a través de una página web, ya que la nueva ley con este artículo, lo que hace
es reforzar el criterio antiformalista del convenio, y aunque mantiene la exigencia de que éste
conste por escrito, amplía el cumplimiento del requisito de la forma escrita a los convenios
arbitrales pactados en soporte electrónico, óptico o de otro tipo que dejen constancia de su
contenido y que permitan su consulta posterior, sin establecer restricciones a los medios de
telecomunicación utilizables. Además, debemos ser conscientes de que la prueba de la
existencia del convenio arbitral así como la de su aceptación resulta decisiva en múltiples
supuestos, entre otros, por ejemplo, cuando alguna de las partes en conflicto no designara un
árbitro o éstas no consiguieran un acuerdo en le nombramiento de éstos y resultara necesario
hacerlo exigible o solicitar la formalización judicial del artículo 8 LA.
"En virtud del artículo 9 LA, [40].
Por último, es menester referirnos a la aplicación e implicaciones del postulado de la
autonomía de la voluntad en el arbitraje comercial internacional.
La autonomía de la voluntad en el arbitraje comercial internacional
El postulado de la autonomía de la voluntad se materializa en el arbitraje comercial
internacional de la siguiente manera:
AUTONOMÍA EN EL DERECHO APLICABLE AL FONDO DEL LITIGIO
En el arbitraje comercial internacional las partes están plenamente facultadas para remitirse
a normas extranjeras, a convenios internacionales, a la lex mercatoria, a usos uniformes como
los Principios de Unidroit, a los Códigos de Procedimiento Civil de cualquier Estado e
inclusive, a un procedimiento diseñado por ellos mismos. El artículo 2º de la ley 315 de 1996,
estatuye: "En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable
conforme con la cual los árbitros habrán de resolver el litigio"[41].
Lo anterior, por cuanto la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, no lo absoluto lo concerniente a la
resolución de disputas contractuales. Así las cosas, las partes están deben acudir a otros
convenios internacionales sobre arbitraje para resolver sus conflictos contractuales
internacionales, y éstos le otorgan plena autonomía para escoger el derecho aplicable al fondo
del litigio (Proper Law), sin necesidad de sujetarse aun ordenamiento jurídico en particular.
En la elección del derecho aplicable las partes pueden optar por el sistema del depeçage; es
decir, están facultadas para someter a diversas leyes distintas partes del contrato o, si así lo
quieren, pueden escoger la lex mercatoria como derecho aplicable al fondo del litigio,
aunque per se no se trata de un ordenamiento jurídico integral que logre satisfacer los
requerimientos sustanciales y procesales de las partes. De hecho, la remisión a la lex
mercatoria como fuente del derecho aplicable al fondo del litigio, ha sido objeto de críticas y
reparos por parte de la doctrina internacional.
AUTONOMÍA EN LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Otra de las ventajas del arbitraje comercial internacional es la relativa a la aplicación del
procedimiento, ya que las partes gozan de libertad para elegir el procedimiento aplicable o, en
su defecto, pueden remitirse al procedimiento de un centro arbitral internacional, verbigracia,
el de la Cámara de Comercio Internacional, Reglamento CCI de 1998. Entonces, las partes son
libres para escoger el idioma, la ley aplicable, la nacionalidad de los árbitros, la sede, el
procedimiento, el lugar de funcionamiento del tribunal, etc., (ley 315 de 1996, arts. 2º y 4º).
De acuerdo con la doctrina internacional[42]la determinación del procedimiento arbitral se
puede efectuar en el convenio arbitral. En el arbitraje comercial internacional no se distingue
entre cláusula compromisoria y compromiso, simplemente se habla de convenio arbitral, sea
que las partes lo suscriban al momento de celebrar el contrato internacional de compraventa
como medida previa para resolver conflictos futuros, o como mecanismo alternativo de
solución de controversias después de que se haya presentado la disputa sobre algún punto del
contrato, como por ejemplo, el atinente al incumplimiento de cualquiera de
las obligaciones convenidas en el contrato, o de la Convención de naciones Unidas si
decidieron someterse a ella, a la formación o a la etapa post-contractual.
El procedimiento arbitral puede ser pactado por las partes y podrá ser propuesto en el escrito
de presentación de la demanda. El demandado en la contestación de la demanda puede
aceptar el procedimiento propuesto o puede proponer otro completamente distinto,
en atención a los vínculos más estrechos del contrato (Convenio de Roma de 1980, art. 4º)
celebrado. Sin embargo, lo más práctico y útil para las partes es someterse al procedimiento
arbitral internacional establecido por un centro de arbitraje ampliamente reconocido en el
ámbito de los negocios internacionales. No obstante lo anterior, los
diversos procedimientos que las partes pueden pactar en un convenio arbitral son los
siguientes:
 A) PROCEDIMIENTO CONFORME A UN CÓDIGO.
En el arbitraje comercial internacional las partes pueden pactar que el arbitraje se desarrolle
conforme a las normas de procedimiento establecidas en un código de procedimiento,
verbigracia, el Código de Procedimiento Civil colombiano. Sin embargo, el sometimiento a este
procedimiento para la resolución de un conflicto internacional de compraventa no resulta el
más adecuado, merced al excesivo ritualismo subyacente en esta legislación. Amén de las
desventajas sustanciales y procesales que implica litigar ante la jurisdicción local, donde
desafortunadamente se admite hasta la acción de tutelacontra los laudos arbitrales[43]
 B) PROCEDIMIENTO CONFORME A LAS REGLAS DE ARBITRAJE
PREVIAMENTE ESTABLECIDAS
Esta alternativa resulta ser la más atractiva para los operadores del comercio internacional,
pues los procedimientos arbitrales institucionales gozan de prestigio y reconocimiento en el
ámbito de los negocios internacionales y, lo que es mejor, cuentan con un importante acervo
jurisprudencial en materiaarbitral, lo cual le brinda seguridad jurídica a quienes acuden ante
los centros de arbitraje internacional. Sustraer el conflicto de la jurisdicción local resulta
ventajoso para ambas partes, pues evitan engorrosos trámites, se desarrolla el procedimiento
con base en una legislación ampliamente reconocida en el mundo empresarial y de los
negocios, flexible y al margen de los vaivenes jurisprudenciales estatales, tan frecuentes en los
conflictos contractuales internos.
Uno de los procedimientos más socorridos por las partes en los conflictos contractuales
internacionales, es el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para la
Unificación del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Se trata de un sistema
arbitral ad hoc muy sencillo que se puede aplicar a cualquier controversia contractual
internacional, verbigracia, una compraventa internacional de mercaderías.
 C) PROCEDIMIENTO CONFORME A REGLAS ELABORADAS POR UN CASO
CONCRETO
En desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, el procedimiento arbitral se puede
llevar a cabo mediante las reglas que los abogados redacten para el caso específico de una
controversia futura que se pudiera originar en un contrato de compraventa internacional de
mercaderías.
Esta solución resulta inconveniente, habida cuenta de la diversidad de sistemas jurídicos a que
pertenecen los operadores del comercio internacional. Los abogados formados bajo
la estructura jurídica del common law suelen plantear soluciones con base en el case law, es
decir, en los antecedentes judiciales; sus conceptos y vocabulario difieren totalmente de las
divisiones, conceptos y metodología propios de los abogados formados en los derechosde la
familia romano-germánica[44]Empero en el supuesto de que se pudieran superar fácilmente
estos valladares, las reglas preestablecidas por los abogados son parcializadas, pues están
prediseñadas para defender los intereses de la parte que los contrató y, en definitiva, termina
prevaleciendo la voluntad de las empresas transnacionales. Sumado a lo anterior, se requiere
de un vasto conocimiento del derecho privado comparado y experiencia en el litigio
internacional. Por ello, el recurso a los reglamentos internacionales de arbitraje se erige en la
solución más apropiada para solucionar conflictos derivados de contratos internacionales de
compraventa de mercaderías.
 D) PROCEDIMIENTO CONFORME A REGLAS DE UNA INSTITUCIÓN
ARBITRAL
Otra opción consiste en someterse a las reglas de arbitraje elaboradas por una institución
arbitral, a fin de que los árbitros se ciñan al procedimiento establecido por el respectivo centro
de arbitraje. En caso de vacíos de carácter procedimental, los árbitros están facultados para
aplicar otras normas internacionales, de acuerdo a lo que juzguen conveniente, y con base en
sólidos argumentos jurídicos. La mayoría de la doctrina internacional coincide en que ésta
resulta ser la alternativa más utilizada y adecuada, ya que previamente se conoce el
procedimiento y, por consiguiente, se cuenta con el apoyo del centro en lo atinente al
desarrollo del procedimiento.
 E) PROCEDIMIENTO CONFORME A LOS LINEAMIENTOS QUE FIJE EL
ÁRBITRO
Por último, en un conflicto contractual internacional, las partes están facultadas para
atribuirle al tribunal arbitral la potestad de que fije el procedimiento, de acuerdo a las
circunstancias del caso. Sin embargo, el tribunal de arbitramento no puede quebrantar las
normas de orden público nacionales e internacionales. So pretexto de reconocer la autonomía
de la voluntad, no se puede admitir que un tribunal de arbitramento haga caso omiso de la
legislación nacional e internacional que afecta la controversia contractual. Aunque nosotros
consideramos que esta postura resulta excesivamente nacionalista, pues del principio tantas
veces citado se desprende sin ambages la posibilidad de suspender la aplicación de las normas
sustantivas de orden público; precisamente, le es lícito a las partes escoger el procedimiento
conforme al cual han de resolver el conflicto, y esa voluntad es la que debe prevalecer en el
comercio internacional; de lo contrario, todos los procedimientos arbitrales tendrían que ser
estatales, con lo cual se quebrantaría el ordenamiento jurídico internacional, reconocido
en tratados internacionales sobre arbitraje comercial internacional, como, por ejemplo, el
Convenio de Nueva York de 1958.[45]

Conclusiones
No cabe duda de que la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías se instituye en el instrumento jurídico más importante de la contratación
contemporánea. De hecho, hoy más de 73 Estados del mundo han aprobado este tratado
internacional; Colombia aprobó la Convención de Viena de 1980 mediante la ley 518 de 1999,
ingresando así al conjunto de países que han modernizado su derecho contractual. Ahora bien,
nada dice el texto vienés en torno de los mecanismos judiciales o extrajudiciales que tienen las
partes para resolver sus disputas contractuales. Dichas disputas están referidas a la formación
del contrato, al ámbito de aplicación de la Convención y, principalmente, a las obligaciones de
las partes. Para ello, se ha instituido el arbitraje comercial internacional. Este mecanismo es,
sin dubitación, el método más frecuentemente utilizado para resolver conflictos contractuales
internacionales, en especial en asuntos relativos a la compraventa internacional. Si bien es
cierto que también se han suscrito una multiplicidad de convenios internacionales sobre la
materia, asimismo vale la pena destacar que el ordenamiento jurídico internacional no soslaya
la preponderancia del principio de la autonomía de la voluntad.
El postulado de la autonomía de la voluntad no sólo goza de amplia aceptación en el comercio
internacional, sino que, además, irradia el procedimiento y los principios del derecho arbitral.
En efecto, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad las partes pueden elegir el
derecho aplicable al fondo del litigio, la sede, el idioma, los árbitros, e inclusive, el
procedimiento arbitral mediante el cual los árbitros han de resolver el litigio. Baste señalar que
en Colombia aún no existen laudos sobre la materia; así mismo, es menester resaltar que el
recurso a la jurisdicción ordinaria es inconveniente, por cuanto la justicia local desconoce los
principios y las normas del derecho internacional contractual, es rígida, lenta y no brinda la
suficiente seguridad jurídica a los operadores del comercio internacional. En definitiva, estos
conflictos se deben sustraer de la jurisdicción estatal, y en aras de precaver litigios y/o de
facilitar la resolución de disputas contractuales internacionales, lo más recomendable es
incluir en el contrato de compraventa internacional un convenio arbitral en el que,
preferiblemente, las partes se sometan a un reglamento internacional de arbitraje, verbigracia,
el Reglamento CCI de 1998 o el Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional de la
Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional
UNCITRAL.

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Cláusulas Clave en el Contrato de Compraventa

Internacional
El contrato de compraventa internacional es el más utilizado entre aquellos que regulan las
relaciones comerciales entre empresas de distintos países. En él se establecen los derechos y
obligaciones de las partes (comprador y vendedor), así como los remedios en caso de
incumplimiento en una compraventa internacional.

Este contrato se redacta bajo la influencia de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG, en sus siglas en inglés), ampliamente
aceptada por abogados procedentes de distintos sistemas jurídicos y de diversa formación. El
contrato combina los requerimientos derivados de la práctica comercial con las reglas de la
CISG. Además de la CISG, otras fuentes principales de derecho contractual usadas en la redacción
de este contrato son: La Ley Uniforme de Venta Internacional de Mercaderías (ULIS), los Principios
UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales y los Principios del Derecho Contractual
Europeo.

Las empresas multinacionales suelen tener sus propios contratos específicos de compraventa
internacional, así como Condiciones Generales de Venta y Compra. Por el contrario, las empresas
pequeñas y medianas empresas tienden a utilizar modelos o plantillas de contratos y por esa razón,
es importante saber negociar y redactar las cláusulas más importantes.

A continuación, se seleccionan y describen las 10 cláusulas principales de un contrato de

compraventa internacional:

Descripción de los productos

Esta cláusula es una de las cláusulas centrales de un contrato de venta internacional. Como regla
general, el comprador preferirá descripciones más precisas y detalladas de los productos que el
vendedor. Si las mercancías no están descritos con suficiente precisión, el comprador puede no
tener ningún recurso si el vendedor entrega mercancías que cumplen técnicamente lo descrito en
el contrato pero no sean satisfactorios para los fines comerciales del comprador. Por otra parte, los
exportadores preferirán definir con precisión los productos cuando están seguros exactamente de
la entrega de dichos bienes. Sin embargo, en otras situaciones puede ser práctico para prever y
permitir pequeñas desviaciones de la descripción del contrato, por ejemplo, en las declaraciones
de colores o dimensiones: si no son necesarios para identificar con precisión los productos, no
deben ser incluidas an la cláusula de descripción del producto.

Precio del contrato

Las partes deberán indicar claramente la moneda del contrato y el importe del precio total del
contrato, tanto en letras como en números. Si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre un
precio concreto del deberá haber una cláusula que explica el método para determinar el precio.

Condiciones de entrega

Es recomendable utilizar los Incoterms 2010 publicados por la Cámara de Comercio Internacional
como "condiciones de entrega" o "condiciones de envío". Las reglas Incoterms asignar diferentes
aspectos entre vendedor y comprador:

 El transporte internacional y los costes administrativos.

 El lugar en el que se transfiere el riesgo de transporte de los productos.
 Responsabilidad y costes del despacho aduanero y aranceles.
 Responsabilidad y coste de la cobertura del seguro de transporte.

Cuando se utilizan los Incoterms, es necesario describir con precisión el lugar y dentro de ese lugar
el punto exacto de la entrega de los productos. Especificaciones adicionales, tales como la cantidad
de la extensión de la cobertura de seguro y todas las limitaciones necesarias en el transporte
adecuado, también pueden ser necesarias. Más información sobre el uso de los Incoterms puede
encontrarse en la Guía Práctica de los Incoterms.

Plazo de entrega

En el contrato las partes deben indicar una fecha concreta para la entrega de los productos (por
ejemplo, 24 de octubre de 2013) o un bien un período de tiempo (por ejemplo, noviembre de 2013).

Condiciones de pago

El contrato debe permitir el uso de todos los medios de pago internacionales, incluyendo al menos:
el pago por adelantado, al pago al contado, la remesa documentaria y el crédito documentario
(también conocido como carta de crédito).

Documentos

Los exportadores deben ser muy cuidadosos en la gestión de la documentación de exportación,

sobre todo cuando la forma de pago es la carta de crédito. Las partes deberán incluir una cláusula
con una lista de los documentos más comúnmente requeridos al vendedor en el contrato de venta
internacional.

Inspección de los productos por el comprador

Las Partes deben indicar si están de acuerdo con la inspección "antes del envío" (también conocida
como inspección pre-embarque o PSI); las partes podrán indicar el lugar de inspección, así como
otros detalles, como la empresa que realizará la inspección. En la cláusula de inspección debe
exigirse al vendedor que notifique al comprador la disponibilidad de la mercancía para su
inspección.

Reserva de propiedad

La cláusula de reserva de dominio es común en el comercio internacional. Establece que el

vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta que el precio total de la compra se paga y que
el vendedor podrá reclamar los productos si el precio no es pagado. Existen diversas variaciones de
la cláusula de reserva de dominio, pero los dos principales son: (a) la cláusula simple, en la que el
vendedor conserve la propiedad hasta que el precio se paga, y (2) la cláusula extendida, según la
cual el vendedor pretende ampliar su título de propiedad para que incluya el producto de la venta
de los productos y cualquier otro deuda que el comprador tenga con el vendedor.

Fuerza mayor

Es común que los contratos comerciales internacionales, queden sujetos a cláusulas de fuerza
mayor o "hardship" que eximen a las partes del cumplimiento cuando existan circunstancias u
obstáculos que escapan a su control o que son razonablemente imprevisibles, tales como el
estallido de una guerra, un terremoto o un huracán.

Resolución de controversias

Las partes deben tener la alternativa de elegir entre el arbitraje y el litigio. En el caso de que las
partes optan por el arbitraje deben especificar el lugar en el que se va a realizar el arbitraje (país y
ciudad) y el idioma. Si las partes optan por un litigio como la forma de resolución de controversias,
deberán designar los órganos jurídicos nacionales o municipales en las que las demandas serán
eventualmente presentarse.
ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL
ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL
ANÍBAL SIERRALTA RÍOS(*)
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(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Relaciones
Internacionales, Comercio Internacional y Gerencia Internacional. Magíster en
Administración de Empresas, Doctor en Ciencias Jurídicas, Diplomado en Negociaciones.
Profesor de las Maestrías en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad
de San Martín de Porres. Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN) y Universidad
Nacional de Trujillo. Profesor de la Escuela Superior de Guerra Naval y la Academia
Diplomática del Perú. Profesor visitante de la Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales (Buenos Aires), Universidad Andina Simón Bolívar (Sucre), Universidad del Cono
Sur de las Américas (Asunción). Ex-funcionario en comercio internacional de la OEA. Ha
sido asesor principal del Congreso de la República. Presidente del Centro Internacional
de Administración y Comercio. Arbitro Internacional y Conciliador Extrajudicial.
Presidente del Comité Consultivo de Comercio Exterior y Negociaciones del Colegio de
Abogados de Lima. Ha sido miembro de la Comisión de Dumping y Subsidios del
Indecopi, dentro del marco de la OMC. Notario de Lima.
CONTENIDO: 1. Arbitraje comercial internacional.- 1.1. Evolución.- 1.2. La Ley modelo
sobre arbitraje comercial internacional.- 1.3. Elementos del arbitraje.- 1.4. Fórmulas
arbitrales.- 1.5. Cláusula compromisoria y convenio arbitral.- 1.6. Tipos de arbitraje.-
1.6.1. Arbitraje de conciencia y de derecho.- 1.6.2. El arbitraje de Estado y el privado.-
1.6.3. Arbitraje comercial y el civil.- 1.6.4. Arbitraje institucional y el ad hoc.- 1.6.5.
Arbitraje bilateral o multilateral.- 2. La conciliación comercial.- 3. Soberanía y
arbitraje.- 4. La experiencia latinoamericana.
Cuando las operaciones comerciales internacionales transcurren pacíficamente no hay
necesidad de acudir a un juez, ni a un árbitro, para resolver cualquier controversia.
Probablemente, si se tuviera la certeza de que todo se logrará de acuerdo con la
intención de los contratantes, tampoco sería necesario articular o prever mecanismos
que resuelvan las posibles contingencias o desavenencias. Pero el mundo real nos indica
que aun cuando se elabore con precisión y detalle un contrato de compraventa, o un
contrato de construcción pesada, o un contrato de agencia, o uno de gerenciamiento, es
posible que se presenten desavenencias sea porque durante la vida del contrato
aparecen situaciones no previstas, o porque los funcionarios que lo negociaron y luego
lo suscribieron han desaparecido o asumido nuevos roles. Allí es donde se hace
necesario contar con un mecanismo rápido que restablezca los términos y condiciones
contractuales al estado inicial en que las partes lo proyectaron.
Esos mecanismos son el arbitraje, la conciliación y, también la mediación internacional.
Esta última es más usada en cuestiones políticas e interinstitucionales.
Se han propuesto una serie de reglas y procedimientos para el arbitraje como para la
conciliación comercial internacional. Los principales son los elaborados por la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y
por la Cámara de Comercio Internacional de París. Pero existen, además, otros centros
de arbitraje especializado como son el Convenio MIGA (Multilateral Investment Guaranty
Agency) para las inversiones que también prevé un medio de conciliación; o la Overseas
Private Investment Corporation (OPIC), para solución de controversias en el ámbito de
la inversión privada; o el Tribunal Marítimo, para conflictos navieros, o las Cortes de
Arbitraje de Suiza. Asímismo, el International Center for the Settlement of Investment
Disputes (ICSID) del Banco Mundial, que mediante tratado suscrito por sus Estados
miembros aprobó la "Convention on the Settlement of Investment Disputes between
states and nationals of ther States", que es un foro de arbitraje en cuestiones que
envuelvan financiamiento entre Estados y nacionales de otros Estados. El "Overseas
Economic Cooperation Fund", de la Agencia de Cooperación Económica del Japón; o la
similar de Alemania, la "Kreditanstalt fur Wiederaufbau", que regulan las posibles
controversias en los programas de asistencia y cooperación internacional. Igualmente el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) que
administra las disputas de inversiones extranjeras y denuncias contra los Estados por
parte de particulares.
El arbitraje comercial internacional y la conciliación se han encontrado con la dificultad
explicable de desarrollarse a través de sistemas jurídicos distintos, así como diferentes
percepciones sobre la ley aplicable y las contingencias del derecho internacional
privado respecto de la eficiencia de la norma extranjera. Por ello, su divulgación y
armonización internacional empezó dentro de un mismo sistema jurídico en el que
convivían diferentes regímenes u ordenamientos legales que obviamente se
desenvolvían en soberanías diferentes. Por eso, las armonizaciones se hicieron en
primer lugar dentro de cada sistema; ello explica la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional que fue diseñada para los países latinoamericanos,
herederos del sistema romano germánico, y que se refiere principalmente a la ejecución
de laudos extranjeros, a fin de no interferir con la acción de los jueces y árbitros que
expresan la acción soberana de cada Estado. De igual manera fue en el caso de los
países socialistas agrupados dentro del COMECOM (Consejo de Asistencia Económica
Mutua), que por medio de la Convención de Moscú del 26 de mayo de 1972 establece,
con carácter obligatorio, el arreglo de las desavenencias a través de las cortes de
arbitraje. En tal sentido, el 28 de febrero de 1984 el COMECOM aprueba el Reglamento
Uniforme de Procedimiento de las Cortes de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de
sus países miembros, que en contraste con otros reglamentos internacionales no está
destinado al arbitraje ad-hoc sino a los tribunales arbitrales permanentes adscritos a las
indicadas cámaras.
En tanto, en el área comercial internacional en general las más destacadas son las
normas de la CNUDMI y las correspondientes a la Cámara de Comercio Internacional
(París), que intentan conciliar los diferentes sistemas jurídicos que existen en el mundo
y que han dificultado un procedimiento uniforme.
1. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
El arbitraje es sustancialmente una institución dotada de un conjunto de
procedimientos y de técnicas destinada a resolver conflictos o dudas en la
interpretación y ejecución de acuerdos o contratos comerciales con un énfasis en la
especialidad de quienes deben emitir una solución y cuyo ámbito de acción abarca
diferentes países con distintos ordenamientos y sistemas jurídicos.
Otros autores en tanto consideran que es más bien un método o un procedimiento,
como Leonel Pereznieto Castro y José Luis Siqueiros quien afirma es "...un método o una
técnica mediante la cual se tratan de resolver extrajudicialmente las diferencias que
puedan surgir entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias
personas..."(1); de igual manera César Sepúlveda cuando señala "...el arbitraje es un
método por el cual las partes de una disputa convienen en someter sus diferencias a un
tercero..."(2); o finalmente Humberto Briceño cuando sentencia: "El arbitraje es un
proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares" (3).
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(1) SIQUEIROS, José Luis. El arbitraje en los negocios internacionales de naturaleza
privada. México D.F. Editorial Porrúa, Escuela Libro de Derecho, 1992, pág. 7.
(2) SEPÚLVEDA, César. Derecho Internacional, México D.F., Ed. Porrúa, 1978, pág. 389.
(3) BRICEÑO SIERRA, Humberto. El Arbitraje Comercial. Doctrina y Legislación, México
D.F., Limusa, 1988, pág. 12.
Otros en cambio participan del concepto de institución arbitral como Rubén Santos
Belandro y Didier Opertti Badan, en la doctrina uruguaya. "El arbitraje es una de esas
instituciones que han acompañado al hombre desde sus orígenes como ser racional", es
"...en esencia un medio de dictar justicia (...) que los pronunciamientos básicos sobre el
arbitraje reposan en la cuestión misma -metajurídica- de lo que el derecho debe ser. En
este marco general se sitúan las relaciones entre el instituto y el conflicto de leyes..."
(4).
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(4) SANTOS BELANDRO, Rubén. Arbitraje Comercial Internacional. 3ª ed., México D.F.,
Oxford, 2000, pp. XXI y XXVII.
De donde se puede concluir que el arbitraje es una institución y medio de dictar justicia
que utiliza un método o procedimiento específico, diferente del jurisdiccional, y cuyas
técnicas permiten a quienes se les reviste de esta potestad de llegar a una verdad justa
y diferente a los intereses o posiciones singulares de las partes. Es una institución pues
está en la naturaleza misma de las cosas, de la voluntad de los sujetos de arribar a
decisiones armoniosas que posibiliten no solo una relación pacífica de sus vinculaciones
comerciales sino que la mercantilidad fluya rápidamente entre espacios geográficos
distintos y con culturas diferentes.
1.1 Evolución
Tanto en Roma como en Grecia se conoció está institución a partir de su actor principal:
el que sugería o esbozaba la solución a un conflicto llamado arbitratus o arbitror.
El Derecho Romano en un principio no reconocía la fuerza ejecutoria de las decisiones
arbitrales, sin embargo los contratantes privados podían solucionar sus conflictos
mediante un doble compromiso o compromissum, a través del cual mutuamente
acordaban aplicar el arbitraje a los contratos y pagar una multa en caso la decisión
arbitral no fuese por ellos acatada. En la práctica dicho compromissum, aunque llamado
sentencia, no poseía carga coactiva, siendo en consecuencia insuficiente e ineficaz para
el propósito para el cual había sido seleccionada ya que no constituía cosa juzgada (5).
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(5) TAVARES, José Alexandre. Fundamentos da arbitragem do comercio internacional.
Sao Paulo, Saraiva, 1993, pág. 13.
Es ya en la época contemporánea en que esta figura empieza a ser replanteada para
atender las necesidades de un intercambio cada vez más frecuente entre naciones con
diferentes sistemas jurídicos y obviamente con soberanías distintas, ya que las reglas
del Derecho Internacional Privado no resolvían la desconfianza de los operadores
acrecentada por la distancia geográfica y cultural. A lo que debe añadirse -tal como se
ha explicado en el Cap. II- que en definitiva las normas del Derecho Internacional
Privado someten las controversias a la jurisdicción del país de una de las partes,
manteniendo así esa acrecentada desconfianza de dejar toda la controversia o el asunto
a la decisión de un juez desconocido, probablemente con una cultura, un idioma y hasta
un sistema jurídico diferente.
Los primeros esfuerzos tendentes a darle una dimensión internacional le
correspondieron a América Latina cuando se suscribió el Tratado sobre Derecho Procesal
Internacional en 1889. Posteriormente, en 1975 se aprobó la Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá), que ha sido ratificada
por Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, El Salvador, Estados Unidos de América,
Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, que ubicó a la Región
en el grupo de países más avanzados en materia de solución de controversias que
incluso supera a la Convención de Nueva York. Organiza y estructura el procedimiento
arbitral al referirse en su art. 3 que a falta de acuerdo expreso entre las partes, el
arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); aunque no define con precisión lo que se
entiende por laudo arbitral, pero consagra la figura del arbitraje comercial
internacional en una acción sin precedentes en el Continente, incluso si la comparamos
con la antedicha Convención de Nueva York (1958), a pesar de que ésta fue, en algunos
casos, fuente de inspiración.
La Convención de Panamá exige que el convenio arbitral conste por escrito (art. 1) o
mediante documentos que hagan indubitable tal acuerdo, es decir intercambio de telex,
fax, telegramas o cartas y además firmado por las partes. Pero con frecuencia los
operadores se encuentran con contratos formularios, sobre todo de compraventa, que
casi siempre contienen cláusulas arbitrales, haciendo surgir dudas sobre su
obligatoriedad. Para despejarla tendremos que acudir a las prácticas y usos del
comercio internacional, así como a los términos y referencias anteriores que las partes
hayan utilizado para operaciones similares. De tal manera que los Estados contratantes
darán validez a tales convenios arbitrales si tienen referencias y usos anteriormente
utilizados por los sujetos aun cuando no estén firmados, pero sí expresados.
La Organización de las Naciones Unidas, antes de que se creara la CNUDMI o el
UNCITRAL, aprobó la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958 sobre el
Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, con el propósito de
que los laudos emitidos por tribunales nacionales pudieran ser ejecutados
inmediatamente por la administración de justicia de terceros Estados. Aunque, es
preciso aclarar, la Convención no habla expresamente del arbitraje comercial es
aplicable al arbitraje en general, pudiendo al momento de su inscripción o ratificación
limitarla al aspecto comercial (art. 1, inc. 3). Esta Covención es el preludio del arbitraje
mercantil en los tiempos modernos.
Posteriormente, la Organización de las Naciones Unidas aprobó el 15 de diciembre de
1976 el Reglamento de Arbitraje para el Derecho Mercantil Internacional (Resolución
31/98), la misma que elaborada para arbitrajes ad-hoc ha sido adoptada por numerosas
instituciones arbitrales.
Luego, la doctrina internacional reconoció que el comercio iba tan rápidamente que
requería de normas y decisiones que se aplicaran o impusieran dentro de otros espacios
y jurisdicciones sin que ello afectara la soberanía y el poder de la administración de
justicia de los Estados. De esa manera se elaboraron reglas para que las partes puedan
diseñar su propio tribunal o jurado, es el llamado arbitraje ad-hoc, es decir para cada
caso concreto y particular. A continuación, se propusieron otras reglas, con énfasis en la
parte procedimental para el llamado arbitraje institucional, es decir el trabajo a cargo
de instituciones sociales intermedias o de gremios como la Corte de Londres de
Arbitraje Internacional, la Asociación Americana de Arbitraje, la Comisión
Interamericana de Arbitraje, la Cámara de Comercio de Polonia, la Comisión de
Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio Búlgara, la Comisión de
Arbitraje Marítimo de la Cámara de Comercio e Industria de Rusia, el Centro de
Arbitraje Internacional de Hong Kong o la Corte Internacional de Arbitraje. Sin embargo,
no existen diferencias sustantivas entre uno y otro. Toda la distinción reside en el
campo adjetivo. También se propusieron leyes de tipo o leyes modelo para la dación y
recepción de los árbitros como para el procedimiento, que fueron las que finalmente
tuvieron mayor acogida.
La primera propuesta de ley tipo fue esbozada en 1980, en México, por la Asamblea
General de la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA) que
diseño el Proyecto-Ley Tipo de Arbitraje para los países hispano-luso-americanos. Dicho
Proyecto de Ley-Tipo de Arbitraje, que consta de 40 artículos, fue finalmente aprobado
por la V Conferencia de Ministros de Justicia, celebrada en Lima del 13 al 17 de julio de
1981. Posteriormente, la CNUDMI preparó reglas similares que son más conocidas. Las
leyes-tipo son un método de unificación que no recurre al enfoque convencional
(tratados), como lo es el contrato de compraventa, que requiere de aprobación
legislativa previa. Es una unificación a través de la aceptación voluntaria por parte de
instituciones que adoptan las reglas de la CNUDMI y que no requieren del ius imperium
legis. Este nuevo criterio dio origen a la Ley Modelo sobre arbitraje comercial
internacional (Documento de las Naciones Unidas A/40/17 Anexo I), aprobado por la
CNUDMI el 21 de junio de 1985, que puede ser adoptado libremente por cualquier país
como parte de su derecho interno o sirvan de inspiración para que promulguen sus
propias leyes de arbitramiento interno.
La técnica de las leyes modelo tiene su origen en los Estados Unidos de América, que
vive entre dos sistemas jurídicos, el del common law, que abarca casi todos los estados
de la Unión, y el romano germánico vigente, en el estado de Lousiana y en el estado
asociado de Puerto Rico. Además, dentro de los Estados de un mismo sistema existen
diferentes regímenes para enfrentar los mismos casos, lo que hace harto difícil entender
de manera conjunta, dentro de una misma soberanía, determinadas cuestiones legales.
Así, existe un organismo, la National Conference, destinada a lograr la uniformización
de las leyes entre los diferentes Estados y jurisdicciones regionales de los Estados
Unidos de América. Esa técnica ha sido Adoptada por la CNUDMI (Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), y consiste en la elaboración
de reglas generales que no están integradas ni anexas a un tratado internacional, sino
que aparecen como recomendaciones que pueden ser admitidas por los Estados
miembros de las Naciones Unidas, pudiendo contener adicionalmente cláusulas de
reciprocidad, soluciones facultativas o soluciones alternativas que le dan flexibilidad y,
por lo tanto, posibilitan a los países su adopción porque no fuerzan su derecho interno
ni su tradición jurídica.
1.2 La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional
Esta ley, sometida a consideración de todos los países miembros de la Organización de
las Naciones Unidas y adoptada por algunos países latinoamericanos, se orienta al
ámbito comercial internacional.
Según dicho modelo el arbitraje es internacional si se dan tres situaciones:
- Cuando los establecimientos de las partes se encuentran en Estados diferentes.
- Cuando se trata de un lugar distinto al señalado anteriormente, siempre y cuando sea
el lugar indicado para el arbitraje o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial
de las obligaciones contractuales o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha.
- Cuando la cuestión del objeto del acuerdo arbitral está relacionada de algún modo con
más de un Estado.
De esa manera, la Ley Modelo efectúa una interpretación extensiva a la consideración
mercantil abarcando cualquier operación comercial de suministro o compraventa,
contrato de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos
y cobros (factoring), contratos de leasing, construcción pesada, consultoría, ingeniería,
concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de
explotación, asociaciones u operaciones de joint venture y transporte en general.
Los criterios que sirven para determinar la internacionalidad de la materia arbitral
están en concordancia con los mismos principios que rigen la Convención de Viena de
1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, constituyendo así una norma
uniforme con respecto a la determinación del domicilio como factor de conexión para la
relación internacional. De tal manera que la observación que hace Monroy Cabra sobre
la conveniencia de haber utilizado como punto de conexión el "domicilio" o la
"residencia habitual" o la "residencia de hecho" y no precisamente el "establecimiento"
(6), es inconsistente con la doctrina y la legislación internacional que ha escogido el del
"establecimiento" por ser más asequible a la normativa internacional y a los diferentes
sistemas jurídicos.
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(6) MONROY CABRA, Marco Gerardo. "Comentarios al texto de una ley modelo sobre
arbitraje comercial internacional de UNCITRAL", en Arbitraje Comercial, pág. 157.
1.3 Elementos del arbitraje
Los elementos están referidos a las realidades significativas en el momento de
perfeccionamiento de la relación obligacional y de nacimiento del arbitraje. De esa
manera podemos apreciar tres consideraciones: el consentimiento de las partes, la
causa justa y la forma o fórmula arbitral. Las mismas son fundamentales ya que su
ausencia afecta sustancialmente la validez del negocio.
La expresa manifestación de voluntad de las partes es necesaria para iniciar el negocio,
siendo que debe ser expresa y manifiesta, guardando concordancia con toda la teoría de
los contratos internacionales. Y es esa expresión la que le da carácter de obligatoriedad
para las partes y para la plena ejecución del laudo en el plano internacional. El caso
eventual de un arbitraje forzoso es más bien un fenómeno aislado en el campo del
derecho interno o nacional, como bien señala Fouchard (7). El arbitraje por esencia es
un acuerdo libre de voluntades de las partes sean sujetos individuales, personas
jurídicas o Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y función.
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(7) FOUCHARD, Phillippe. L`arbitrage comercial international. II Paris, Dalloz, 1965,
pág. 8.
La "causa justa" es un elemento fundamental en este contrato, de tal manera que la
decisión o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los valores jurídicos y
principios del medio ambiente cultural de la realidad donde se ha pactado y debe
resolverse, pero también una equivalencia y relación con el negocio comercial que está
dentro de la discusión de la operación. Por ello, todas las legislaciones internas
establecen determinados asuntos que no pueden someterse a arbitraje. La elección del
arbitraje como mecanismo de solución de controversias es de libre elección pero como
toda libertad tiene sus límites: en este caso algunos asuntos no pueden ser arbitrables y
con frecuencia tampoco conciliables.
La arbitrariedad del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de la causa.
De tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a arbitraje, tiene que
guardar una equivalencia valorativa con el régimen jurídico dentro del cual se va a
discutir. Por ello es que hay determinadas situaciones reconocidas por casi todas las
legislaciones que no pueden ser sometidas a arbitramiento, como los relativos al estado
y capacidad de las personas, el derecho al nombre, la filiación, la nacionalidad y la
autoridad parental. Aspectos todos que ponen en juego el orden público; también
encontramos, a veces, la prohibición en el campo de la propiedad industrial y en
materias relacionadas con la competencia comercial. Por ello, la Convención de Nueva
York de 1958 hace referencia al orden público del país donde se ha de ejecutar el laudo
arbitral, criterio que respeta la cultura de los pueblos y el derecho interno de cada
nación ya que no se puede afirmar que en homenaje a los criterios de globalización todo
debe ser estandarizado forzando situaciones que resienten la cultura de las naciones.
La "causa justa" y la licitud del objeto o del asunto en discusión son elementos
sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un contrato así afectado
es, necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad se proyecta indefectiblemente
sobre la validez del laudo (8).
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(8) PÉREZ VARGAS, Víctor. "El contrato de arbitraje en el comercio internacional", en
Revista Judicial,
San José, a. XI, n. 40, pág. 123.
El tercer y último elemento es la forma o la fórmula contractual, que viene a ser la
objetivación de la voluntad explicada anteriormente. Casi la mayoría de disposiciones y
convenciones internacionales requieren la forma escrita para los efectos de
reconocimiento y la ejecución de los laudos en el exterior, de tal manera que existen
diferentes fórmulas arbitrales que las partes adoptan e insertan expresamente en sus
contratos según las diferentes opciones que escojan. De tal manera que no se puede
afirmar que exista una aceptación presunta o tácita del arbitraje o que el silencio por si
sólo significa aceptación de una propuesta arbitral. Se requiere de una aceptación y los
términos de la misma de una manera nítida que incluya la extensión y límites del
acuerdo arbitral.
1.4 Fórmulas arbitrales
El texto según el cual las partes optan por someter sus futuras diferencias o las que
ocurran si ellas no lo han previsto varían de acuerdo con las exigencias de los sujetos o
la recomendación de las diferentes entidades que asumen un arbitraje institucional o
proponen una ley modelo como la explicada anteriormente. Así, la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI ó UNCITRAL) propone la siguiente
cláusula modelo:
"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato, relativo a este
contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de
conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en
vigor".
La versión en inglés es:
Any dispute, controversy or claim resulting from or related to this contract, or any
breach, resolution or invalidity thereof, shall be sttled by arbitration pursuant to the
UNCITRAL Rules of Arbitration in force.
La version en francés:
Tout litige, dispute, ou demande auxquels la présente convention pourra donner lieu ou
se rattacher, ainsi que sa non exécution, résiliation, ou nullité seront résolus par voie
d´arbitrage conformément au Réglament d´Arbitrage de la CNUDMI actuellement en
vigueur.
La versión en portugués:
Todo litigio, controversie ou reclamaçào resultante deste contrato, relativo a este
contrato, seu incumplimiento, resoluçào ou nulidade, será resolvido por meio de
arbitragem de conformidade com o Regulamento de Arbitragem da CNUDMI, tal como se
encontra em vigencie.
La Cámara de Comercio Internacional de París, por otro lado como institución
prestigiosa del arbitraje, propone otra fórmula:
"Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste
serán resueltas definitivamente, de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados
conforme a este Reglamento".
La versión en inglés es:
All disputes arising out of or in connection with this agreement shall be finally settled
under the rules of arbitration of the International Chamber of Commerce by one or
more arbitrators appointed in accordance with the said rules.
También en francés:
Tous les litiges auxquels la prèsente convention pourra donner lieu, et en particulier
tant pour sa validitè que pour son interprètation, son exècution ou sa resiliation, seront
rèsolus par voie d´arbitrage par le Centre d´arbitrage de… et conformément è son
règlament.
La versión en portugués es:
Todas as desavenças derivadas deste contrato ou em relaçao a ele serào resovidas de
ocordo com o Regulamento da Conciliaçào e Arbritagem da Camara de Comercio
Internacional, por um ou mais arbitros nominados seguindo o regulamento.
La American Arbitration Association, AAA, que es una institución privada establecida en
los Estados Unidos de América para promover y regular el arbitraje, propone:
"Excepto cuando el derecho aplicable lo disponga de otro modo, toda controversia o
reclamación resultante de este contrato o relativo a éste, o todo incumplimiento, que
no pueda resolverse mediante mutuo acuerdo, deberá resolverse por arbitraje
obligatorio, de conformidad con el Reglamento de la Asociación Americana de Arbitraje
en vigor o, de conformidad con otros reglamentos de arbitraje acordados mutuamente
por las partes involucradas. Todos los procedimientos de arbitraje deberán efectuarse
en el Ciudad de ... Todo litigio que requiera arbitraje, deberá considerarse como tal
cuando una de las partes notifique a la otra sobre este hecho".
La versión en inglés es:
Except as provided otherwise by aplicable law, any controversy or claim arising out of
or relating tothis contract, or any breach thereof, which cannnot be settled by mutual
agreement, shall be settled by binding arbitration in accordance with de Rules of the
American Arbitration Association then in effect, or such other rules of arbitration as
may be mutually agreed upon by the Parties hereto. All arbitration proceedings shall be
held in the City … A dispute requiring arbitration shall be deemed to have arisen when
either party notifies the other party of the fact.
La version en francés:
Sauf disposition contraire de la loi d´application, toute dispute ou demande, auxquelles
laprésente convention pourra donner lieu ou se rattacher, ainsi que sa non exécution,
ne pouvant pas se conclure par voie d´un accord amiable, devra se conclure par voei
d´arbitrage obligatoire conformément au Règlement de l´Association Américaine
d´Arbitrage en vigueur, ou aux autres réglaments d´arbitrage accordés par les parties.
Toute procédure d´arbitrage devra avoir lieu á … Une dispute est considérée comme
une dispute demandant de l´arbitrage lorsqu´une des parties notifie á l´autre sur ce
fait.
En versión en portugués:
Excepto quando o direito aplicável disponha de outro jeito, toda controversia ou
reclamação resultante deste contrato ou relativo a éste, a todo incumplimento, que não
possa ser resolvido por acordo mutuo, deverá ser resolvido por arbitragem obrigatoria,
de conformidade com o regulamento da Associação Americana de Arbitragem em vigor
ou, de conformidade com outros regulamentos de arbitragem acordados mutuamente
pelas partes envolvidas . Todos os procedimentos de arbitragem deveráo ser efectuados
na cidade de ... Todo litigio que requerir arbitragem, deverá se considerar como tal
quando uma das partes notificar à outra sobre este fato.
El Tribunal Marítimo de Londres, para los contratos de transporte marítimo en
particular, así como para los de fletamento en sus diversas modalidades, esboza
también una fórmula arbitral:
"Cuando una controversia se deriva de la interpretación y cumplimiento de este
contrato, deberá resolverse mediante arbitraje en la ciudad de .....(señalar el lugar. Si
esta línea no es completada, se entenderá que el arbitraje se efectuará en Londres, de
conformidad con el Derecho Británico). Y se deberá remitir a un solo árbitro que será
designado por las partes involucradas. Si las partes no pueden convenir en la
designación de un solo árbitro, la controversia deberá resolverse mediante tres árbitros;
cada parte designará un árbitro, y el tercero será designado por ... (Si esta línea no es
completada, se entenderá que el tercer árbitro deberá ser designado por la Asociación
de Árbitros Marítimos de Londres en Londres).
Si alguno de los árbitros designados se niega o es incapaz de actuar como tal, la parte
que lo designó, deberá designar a otro en su lugar.
Si una de las partes no logra designar un árbitro -ya sea al inicio o para sustituir a otro-
dos semanas después de que la otra parte, que designó su árbitro, haya notificado por
correo, cable o teles, a la parte que cometió el incumplimiento, la solicitud de efectuar
la designación, la parte que designó el tercer árbitro, previa solicitud de la parte que
designó su árbitro, también designará un árbitro en representación de la parte que
cometió el incumplimiento.
La sentencia pronunciada por el Tribunal de Arbitraje será decisiva y obligatoria para
las partes y, de ser necesario, será ejecutada por el Tribunal o cualquier autoridad
competente, como si se tratara de una sentencia en el Tribunal de Justicia.
Este contrato estará sujeto a las leyes del país convenido como lugar de arbitraje".
La versión en inglés es:
If any dispute should arise in connection with the interpretation and fulfilment of this
contract, same shall be decided by arbitration in the city of … (the place of arbitration
to be inserted. If this line is not filled in, it is understood that arbitration will take
´place in London en Accordance with the English Law) and shall be referred to a single
arbitrator tobeappointed by the parties hereto. If the parties cannot agree upon the
appointment of the single arbitrator, the dispute shall be settled by three Arbitrators,
each party appointing one arbitrator, the third being appointed by …(if this line is not
filled in it is understood that the third arbitrator shallbe appointed by the London
maritime Arbitrators Association in London).
If either of the appointed arbitrators refuses or is incapable of acting, the party who
appointed him, shall appoint a new arbitrator in his place.
If one of the parties fails to appoint in arbitrator -either originally or by way of
substitution- for two weeks after the other party having appointed his arbitrator has
sent the party making default notice by mail, cable or telex to make the appointment,
the party appointing the third arbitrator shall, after application from the party having
appointed his arbitrator, also appoint an arbitrator on behalf of the party making
default.
The award rendered by the Arbitration Court shall be final and binding upon the parties
and may if necessary be enforced by the Court or any other competent authority in the
same manner as a judgement in the Court of Justice.
This contract shall be subject to the law of the country agreed as place of arbitration.
La version en francés:
Toute dispute auquelle la présente convention pourra donner lieu, tant pour son
interprétation que pour son exécution, sera résolue par voie d´arbitrage á … (lieu
d´arbitrage á déterminer. Si cette ligne n´est pas remplie, Londres sera établi comme
lieu d´arbitrage conformément a la loi britannique) et un seul arbitre sera désigné par
les parties concernées. Si les parties ne peuvent pas se mettre d´accord sur la
désignation d´un seul arbitre, la dispute devra être resolue par trois arbitres, qui seront
désignés par chaque partie, le troisième étant désigné par … (si cette ligne n´est pas
remplie, le troisième arbitre sera désigné par l`Association d´Arbitres Maritimes de
Londres à Londres).
Si l´un des arbitres refuse ou est incapable d´agir en qualité d´arbitre, la partie qui l´a
désingé devra en désigner un autre.
Si l´une des parties n´en désigne pas un -soit au début soit dans le cas de substitution-
deux semaines après l´envoi de la notification par courrier, câble ou telex, de la partie
ayant désigné son arbitre à la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer
ladite désignation, la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer ladite
désignation, la partie qui a désigné la troisième arbitre devra, après la demande de la
partie qui a désigné son arbitre, désigner aussi un arbitre en représentation de la partie
qui n´a pas fait la désignation.
La sentence prononcée par la Cour d´Arbitrage sera finale et obligatoire pour les parties
et, le cas échéant, exécutée par la Cour ou une autorité compétente comme un
jugement dans la Cour de Justice.
Ce contrat devra être soumis à la loi du pays déterminé comme lieu d´arbitrage.
La versión en portugués:
Quando uma controversia deriva-se da interpretação e cumprimento deste contrato,
deverá ser resolvida por meio da arbitragem na cidade de ... (consignar o lugar de
arbitragem. Se esta linha nao for completada, entender-se-á que a arbitragem será
efectuada em Londres, de conformidade com o direito britãnico). E deverá se remitir a
um só árbitro que será designado pelas partes envolvidas. Se as partes nao puderem
convir na designação de um só arbitro, a controversia deverá ser resolvida por meio de 3
árbitros; cada parte designará um árbitro e o terceiro será designado por.... (Se este
linha nao for completada, entender-se-á que o tercciro árbitro deverá ser designado
pela Associação de Arbitros Marítimos de Londres, em Londres).
Se algum dos arbitros se negar ou for incapaz de atuar como tal, a parte que o
designou, deverá designar outro no seu lugar.
Se uma das partes nao conseguir designar um árbitro -seja no inicio ou para substituir
outro- duas semanas depois de que a outra parte, que designou o seu árbitro, tenha
notificado por correio, cabo ou telex, à parte que cometa o incumprimento, a solicitude
de efectuar a designação, a parte que designou o terceiro árbitro, com solicitude previa
da parte que designou seu arbitro, tambem designará um arbitro em representação da
parte que cometeu o incumprimento.
A sentença pronuncido pelo Tribunal de Arbitragem será decisiva e obrigatoria para as
partes e, de ser necesario, será executada pelo Tribunal ou qualquer autodidade
competente, como se tratasse de uma sentença no Tribunal de Justicã.
Este contrato estará sujeito às leis do país que convierem como lugar de arbitragem.
1.5 Cláusula compromisoria y convenio arbitral
El acuerdo arbitral es el convenio que da nacimiento al arbitraje. Su expresión o
materialización puede darse a través de la cláusula compromisoria o el compromiso
arbitral.
La cláusula compromisoria se estipula antes de que surja la controversia y se pacta
previendo controversias futuras que puedan presentarse con motivo de la ejecución o
interpretación de un contrato comercial, por ello la cláusula compromisoria también se
le ha venido llamando contrato preliminar de arbitraje, aun cuando son dos categorías
distintas. Luego, es menester distinguirlas, y para ello es necesario diferenciar o
precisar si está o no determinado claramente el objeto.
Si únicamente falta el objeto y todo lo demás está precisado estaremos frente a un caso
de ineficacia originaria por indeterminación objetiva, y en tal razón estaremos frente a
una cláusula compromisoria que incluso es tal aun si faltara otros aspectos como puede
ser la determinación de los árbitros. Por el contrario, si se ha determinado el objeto de
la controversia estaremos ante un compromiso arbitral.
Creemos que el único aspecto que permite distinguir la cláusula compromisoria del
compromiso es la determinación del objeto de la controversia; los demás elementos
posibilitan apreciar con más claridad la diferencia, pero no nos llevan a encajar una
declaración con cualquiera de las categorías indicadas. Así, por ejemplo, el caso de la
ausencia en la designación de los árbitros.
Pero aun en esta eventualidad no estamos ante un caso de ineficacia, pues las partes
pueden haber establecido algún mecanismo para una futura designación; se trataría de
un caso de ineficacia originaria por indeterminación subjetiva, que se mantendrá
mientras el árbitro no esté claramente designado y en tanto no acepte. La dación y
aceptación del árbitro viene a precisar el compromiso arbitral especificando su
destinatario y, entonces, al completarse el supuesto surgirá el efecto final: el
sometimiento arbitral. Quiere decir que desde un comienzo y antes de la determinación
de los árbitros ya había una situación relevante para el Derecho que tenía una eficacia
preliminar, que es garantizar la situación final: tal es el sentido de los efectos
preliminares, como la posibilidad de exigir la formalización del compromiso arbitral si
únicamente existe una cláusula compromisoria, la posibilidad de que la parte
demandada oponga la excepción de compromiso y la posibilidad de obtener
judicialmente el nombramiento del árbitro cuando una de las partes se niega a dar
cumplimiento al sistema de designación acordado.(9)
----------------------------------------
(9) PÉREZ VARGAS, Víctor. Op. cit., pág. 115.
Pero algunos autores, entre ellos Carlos Rodríguez González-Valadez, hacen un distingo
mayor: el compromiso, la cláusula compromisoria y el convenio arbitral. Por el primero
se entiende al acuerdo de voluntades según el cual las partes deciden en un futuro, y
cuando se presente una controversia, alejarse de la jurisdicción común a la cual están
sometidas naturalmente y diseñar otro medio dentro del cual pretenden resolver un
litigio con la intervención de terceros. En tanto que el compromiso arbitral,
participando de las notas indicadas incluye, además, el objeto específico, es decir la
controversia eventual en la cual estarían inmersos y asumiendo desde ya el fiel
cumplimiento de la decisión a que lleguen. Así, Jean Robert y autores latinoamericanos
como Víctor Pérez Vargas, Carlos Rodríguez González-Valadez, Fernando Vidal Ramírez
y Carlos Cárdenas Quiroz, sostienen que la diferencia entre la cláusula compromisoria y
el compromiso es que mientras la primera es un acuerdo anterior previendo un posible
conflicto, el compromiso y el convenio arbitral supone un litigio ya existente. De donde
se puede concluir que la cláusula compromisoria es más bien un contrato preparatorio
que considera una promesa de hacer, en tanto que el compromiso es más bien un hacer
al igual que el convenio arbitral que viene a ser un acto jurídico constitutivo.
La cláusula compromisoria es, pues un acuerdo previo cuando todavía no media
conflicto alguno; por lo contrario, las partes están iniciando o se encuentran efectuando
sus obligaciones y deciden que, si algún momento se produce un desentendimiento
recurrirán a un arbitraje o a una conciliación. En tanto que el compromiso arbitral es el
sometimiento a una jurisdicción arbitral distinta a la formal y usual de la creada por el
Estado.
Como se puede apreciar, existe una tenue línea gris entre estas dos situaciones, ya que
en ambos lo que buscan las partes es precisamente alejarse de la llamada jurisdicción
común, de tal manera que en todo caso la diferencia está en cuanto al momento de su
creación que además es voluntaria y mutua. Por ello, es posible afirmar que la cláusula
compromisoria es un contrato de opción recíproca. La diferencia entre compromiso y
cláusula compromisoria radica en la determinación del objeto específico que será
sometido a arbitramiento y que está precisado en el compromiso arbitral.
Las legislaciones de muchos países, como la Ley de Arbitraje del Perú (Ley 26572),
superan recientemente esta distinción y se refieren más bien al convenio arbitral
siguiendo una corriente más armónica que no quiere ser detallista en su ordenamiento
ni en sus variadas formas o tipos de solución de controversias.
Hay que advertir, además, que en ambas posibilidades, es decir tanto el compromiso
como la cláusula compromisoria permanecen vinculados al contrato del cual se derivan
y que su existencia e incluso su validez dependen de la existencia del contrato al cual se
refieren. De tal manera que en estas dos posibilidades hay una suerte de accesoriedad
respecto del contrato principal, cosa que no necesariamente ocurre en el caso del
convenio o contrato arbitral, el cual mantiene independencia siguiendo esa autonomía
propia de los contratos complementarios del comercio internacional, como es el caso
del crédito documentario o de la garantía bancaria o de la garantía a primera solicitud.
Sin embargo, la doctrina no es unánime con respecto a encontrar esta diferencia entre
la cláusula compromisoria y considerarla autónomamente al igual que el contrato
arbitral, pero no hay duda alguna en cuanto al compromiso y el contrato arbitral.
Así pues, tanto el compromiso como la cláusula compromisoria tienen en común su
dependencia del contrato que le da origen, es decir la unidad con el contrato base o
contrato subyacente. En cambio, el contrato arbitral o el convenio de arbitraje
adquiere autonomía e independencia como la de los nuevos modelos contractuales del
comercio internacional. De tal manera que estamos ante un contrato autónomo.
Es un contrato entre los compromitentes destinado a resolver una controversia derivada
de un contrato subyacente a través de un proceso determinado o determinable que
obliga a cada una de las partes de manera definitiva pero que se independiza del
contrato que lo contiene o le da origen y adquiere autonomía plena.
1.6 Tipos de arbitraje
El arbitraje de modo general puede adoptar diferentes tipos según el enfoque o
procedimiento específico. Así podemos distinguir el arbitraje de conciencia y de
derecho; el arbitraje de estado y el privado, el comercial y el civil, el institucional y el
ad-hoc, el bilateral o multilateral, así como el nacional y el internacional. Sin embargo
tratándose del arbitraje comercial internacional es ocioso tener que incluir como
clasificación el tipo nacional y el internacional, de tal manera que en la presente
tipología solo mencionaremos a los cinco primeros tipos y variables.
También podría agregarse a esta clasificación el arbitraje estatutario, contenido en los
estatutos de las sociedades comerciales y el testamentario incluido en un testamento,
pero excepto en el primer caso, que se trata de un arbitraje específico para las
empresas comerciales, el arbitraje testamentario no es una figura del derecho
comercial sino más bien del derecho civil.
Hay quienes, en cambio sostienen que también se puede incluir en esta clasificación al
arbitraje voluntario y al obligatorio. Y esto si es una equivocación metodológica y
epistemológica por que no se pueden clasificar las cosas y las categorías jurídicas por lo
que no son sino por lo que en esencia son.
En efecto, si como se ha demostrado y es entendible el arbitraje es fundamentalmente
voluntario, no se puede clasificar como un tipo o variable al llamado arbitraje
obligatorio. Aunque una ley dada en el Perú durante el corrupto Gobierno de Fujimori
(Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) establecia en el art. 55 de su texto
único ordenado (D.S. 012-2001-PCM) que existe el arbitraje obligatorio, ello es una
norma antijurídica, ilegal e inconstitucional porque la propia Constitución del Perú
(1993) establece que el arbitraje es una jurisdicción excepcional que tiene carácter
voluntario como expresamente lo señalan los arts. 1 y 33 de la Ley 26572, Ley General
de Arbitraje. De tal manera que dicha norma que se refiere a la obligatoriedad arbitral
es antijurídica. De tal manera que solo es valida una clasificación en mérito a las
variantes de una figura jurídica sin que pierda su esencia o naturaleza jurídica básica.
1.6.1 Arbitraje de conciencia y de derecho
El arbitraje de conciencia o de equidad también conocido como exaequo, ex bono, es
aquel que se basa en los criterios de conciencia y de la buena fe del arbitro que conoce
del conflicto. Usualmente debería ser una sola persona ya que es difícil encontrar dos o
más criterios iguales. Sin embargo la practica nos demuestra que puede existir un
tribunal que enfrente y resuelva las cosas en base a criterios de conciencia.
El arbitraje de derecho, también conocido como stricto iure es aquel que se basa en
estricto cumplimiento de las normas de derecho, leyes o tratados, pero también puede
tener en cuenta los usos y costumbres libremente aceptados por las partes como serían
las medidas de seguridad y de control estipulados por las partes en sus contratos
comerciales, como por ejemplo las reglas del Folleto Nº 500 de la Cámara de Comercio
Internacional (París) sobre créditos documentarios.
1.6.2 El arbitraje de estado y el privado
El arbitraje de derecho público es aquel que se celebra entre estados soberanos, sobre
la base del respeto de las reglas del derecho internacional. Así por ejemplo cuando los
estados se someten a la Corte Internacional de Justicia de la Haya para cualquier
controversia jurídica respecto de algún otro estado que haya suscrito cláusula similar.
Y en este caso de sometimiento también se puede apreciar que la propia Corte
reconoce la libre voluntad expresada de los Estados de someterse o no a la jurisdicción
arbitral ya que aun cuando cada estado miembro de Naciones Unidas lo es también de la
Corte para someterse a su jurisdicción se requiere expresamente que acepte
unilateralmente su competencia como lo estipula el art. 36 de los Estatutos de la Corte
Interamericana de Justicia.
Esta modalidad siempre se ha utilizado con explicable cautela por los países
latinoamericanos en mérito al razonamiento de la llamada doctrina Calvo que tiene su
origen en la desconfianza del arbitraje público. Pero que se ha venido imponiendo por
fuerza de los organismos financieros internacionales que a través de convenios
internacionales hacen que nuestros países renuncien a sus soberanías sometiéndose a
convenios internacionales como el Convenio MIGA del Banco Mundial o el Convenio OPIC
de los Estados Unidos de América.
El arbitraje de derecho privado es, en cambio, aquel que se desarrolla entre sujetos o
personas de derecho privado que también incluyen a las empresas públicas que tengan
estatutos de personas jurídicas de derecho privado, en cuyo caso el estado se despoja
de su ius imperium para revestirse del ius gestionis o sea como un sujeto privado.
1.6.3 Arbitraje comercial y el civil
El arbitraje comercial es aquel que se realiza cuando la controversia o el asunto recae
en el campo del comercio internacional o de un contrato de comercio internacional
como los que estamos tratando.
El art. 1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL (1985) que han seguido muchos países
latinoamericanos, señala que un arbitraje es internacional si se dan tres condiciones:
- Cuando las partes tienen al momento de la celebración del convenio arbitral, sus
establecimientos en estados diferentes.
- Cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje, el lugar del cumplimiento de una
parte sustancial de las obligaciones comerciales, o el lugar con el cual el objeto del
litigio tenga una relación más estrecha.
- Cuando las propias partes expresamente así lo han convenido.
El arbitraje civil incluye a cualquier otro asunto o conflicto diferente al comercial e
incluso diriamos que al financiero.
Podríamos decir que todo arbitraje comercial puede ser internacional pero que todo
arbitraje civil es usualmente nacional excepción hecha de aquellos que se refueren al
destino de los bienes producto de una herencia o de un legado testamentario siempre
que alguno de ellos este ubicado en un país distinto al del testamento..
1.6.4 Arbitraje institucional y el ad-hoc
Cuando el arbitraje es administrado por una institución privada arbitral se dice que
estamos frente a un arbitraje institucional. Este tipo se puede pactar al momento de la
celebración del contrato o con posterioridad, siendo que usualmente las instituciones
tienen una fórmula arbitral que se incluye textualmente en el contrato o se acepta a
posteriori suscribiéndola simultáneamente.
En América Latina existen varias instituciones arbitrales que prestan este servicio como
son el Centro de Arbitraje de México (CAM), la Asociación Mexicana de Mediación y
Arbitraje Comercial (AMMAC), la Cámara de Comercio de Lima, el Centro Internacional
de Administración y Conciliación (CIAC) del Perú, la Cámara de Comercio de Buenos
Aires, la Cámara de Comercio de Bogotá.
El arbitraje ad-hoc, es en cambio, conducido directamente por los propios arbitros que
convienen sus reglas específicas y sus procedimientos aunque pueden acudir a una
institución arbitral para que le facilite su infraestructura administrativa y secretarial.
Este tipo requiere que las partes se pongan de acuerdo además de la ley que va ser
aplicada al fondo del asunto, el procedimiento, el mecanismo de selección de los
árbitros, el lugar de arbitraje, el idioma y las etapas probatorias, de peritos y del laudo.
Usualmente se opta por este tipo cuando ya ocurrió la controversia.
1.6.5 Arbitraje bilateral o multilateral
Como su nombre lo ilustra en el arbitraje bilateral intervienen dos partes aunque cada
una de ellas puede ser un país, una empresa o un solo individuo.
En tanto que el arbitraje multilateral involucra más de dos partes e incluso más de dos
controversias. Por ejemplo, en un contrato de construcción pesada puede recurrirse al
arbitraje para decidir acerca de dos controversias surgidas de la misma ejecución de
obra, una entre el comprador y el contratista y otra entre el comprador y el diseñador o
proyectista; también podría darse el caso de un arbitraje multilateral derivado de un
contrato de compraventa como por ejemplo la venta de mercancías de A para B y la
posterior reventa a C puede ser enfrentado en un arbitraje para resolver la situación
entre A y B y luego la controversia entre B y C, cuando ambas son consecuencias del
mismo defecto de las mercancías.
2. LA CONCILIACIÓN COMERCIAL
La conciliación es también una técnica mediante la cual las partes que tienen una
diferencia basada en sus relaciones mercantiles -sea a través de casos particulares de
compraventa o de transporte- tratan de superar el conflicto, con la colaboración y
participación activa de una persona especializada que busca seleccionar y averiguar
fórmulas de solución con miras a mantener una relación fluida de los operadores
comerciales.
Es un método alternativo, ya que además de la función jurisdiccional del Estado
destinada a solucionar, por medio de funcionarios previamente designados, los
conflictos de sus ciudadanos, se presenta con procedimientos y especialistas ad-hoc
como un medio adicional para conseguir el mismo fin que el aparato judicial.
Es un mecanismo en el cual las partes tratan de llegar a una solución que satisfaga a
ambas propiciando para ello fórmulas y alternativas viables. A diferencia del
procedimiento judicial en que es un tercero, el juez, quien da la solución, en la
conciliación son las partes que de mutuo acuerdo esbozan la solución que viene a ser el
acuerdo conciliatorio.
Existen diferencias entre el arbitraje y la conciliación. La primera de ellas es que en el
caso del arbitraje, su director, el árbitro, está revestido de la misma autoridad que el
juez, es decir las partes se someten libremente a la decisión de un tercero; en cambio,
en la conciliación el agente o el conciliador no puede decidir sobre el conflicto o la
controversia, sólo puede sugerir o motivar para que las partes por sí mismos decidan.
Por otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisión y su consolidación apreciamos
que el arbitraje, una vez culminado con el laudo, se impone a cada una de las partes;
en tanto que en la conciliación, si ésta no llega a un acuerdo conjunto, se puede
recurrir a la vía arbitral o a la judicial. Finalmente, en cuanto a la formalidad, el
arbitraje tiene un procedimiento establecido sea a través de los centros de arbitraje o
del arbitraje ad-hoc; mientras que en la conciliación es un proceso menos formal que
posibilita al intermediario a indagar confidencialmente el propósito y ánimo de las
partes. Sin embargo, se han elaborado algunos reglamentos para facilitar su uso.
Uno de ellos es el de la CNUDMI o UNCITRAL, que ha elaborado las reglas de la
Conciliación 1980 (Resolución 35/52) diseñadas para asistir a las partes a fin de que
lleguen a acuerdos amigables y mantengan una buena relación comercial basada en el
dominio de la razón y en la confianza mutua. Pero este reglamento puede ser
modificado e incluso ser excluido en parte por los sujetos que quieren dilucidar su
controversia e incluso ser superado con otros esquemas de indagación, de tal manera
que podemos llegar a la conclusión de que este mecanismo tiene como característica su
espontaneidad y la falta de normas rígidas que regulan su desenvolvimiento.
El Reglamento de Conciliación de la CNUDMI está al servicio de las instituciones
constituidas a tal efecto, como existen en Argentina, Colombia, Perú y Uruguay.
Propone un modelo de cláusula que se puede incluir en un contrato comercial
internacional o a través de fax o cartas en que los operadores convengan en resolver sus
posibles y eventuales controversias. Así, se puede establecer la siguiente cláusula:
"Cuando en el caso de una controversia que se derive del presente contrato o se
relacione con él, las partes deseen llegar a una transacción amistosa de esa controversia
mediante la conciliación, ésta tendrá lugar de conformidad con el Reglamento de
Conciliación de la CNUDMI".
La versión en inglés:
When a controversy originating from or related to this contract arises, and the parties
concerned want to reach mutual agreement by settlement, this shall carried out
pursuant to the UNCITRAL Rules of Sttlement currently in force.
La versión en francés:
Dans le cas d´une auquelle la présente convention pourra donner lieu ou se rattacher,
lorsque les parties désireront conclure un accord par voie de conciliation, il devra
s´effectuer conformément au Règlement de Conciliation de la CNUDMI actuellement en
vigueur.
La versión en portugués:
Cuando se der o cas de uma controversia derivada do contrato, ou em relaçao a ele, e
as partes desejem chegar a uma transação amistosa dessa controversia; esta terá lugar
de conformidade com o Regulamento de CNUDMI.
3. SOBERANÍA Y ARBITRAJE
Hasta el decenio del 70 las Constituciones de los países de América Latina prohibían
expresamente que el Estado se sometiera a la jurisdicción de tribunales extranjeros,
pues ello representaba pérdida de soberanía y la posibilidad deshonrosa de ser
ejecutado en su propio país por una sentencia emitida por un juez de una potencia
extranjera.
Posteriormente, algunas Constituciones, como la del Perú de 1979, abrieron la
posibilidad de que en cuestiones de contratos financieros se diera una excepción. Era un
requisito del sistema financiero que dudaba de la independencia e idoneidad de los
jueces peruanos, como también la explicable razón de que el país prestatario no podría
ser juez y parte de las cuestiones controvertidas, que en el caso de los contratos de
préstamo son siempre el pago, la mora y los intereses. Sin embargo, el tema de la
soberanía ha seguido latente ya que aun cuando fuera una norma de excepción por la
cual se declinaba la jurisdicción, quedaba sin resolver el asunto de la ejecución de la
sentencia. Así es que se planteó la alternativa del arbitraje como el mecanismo más
idóneo, que aun cuando habían normas y trabajos pioneros en América Latina no tenía
una gran tradición.
El arbitraje fue un medio alternativo que rápidamente fue admitido por nuestros países
en mérito a su carácter confidencial y a que no restañaba el sentimiento soberano de
sus Estados, ya que se hacía a través de una institución especializada que tenía carácter
internacional acordada así por los propios Estados compromitentes y cuyos laudos
también podrían ejecutarse por el acuerdo previo de los mismos Estados. De esa manera
no era un tribunal extranjero el que imponía su decisión sino un organismo
especializado que tenía estatus internacional.
Respecto de la soberanía estatal y la forma en que ésta sería afectada por una
sentencia o laudo extranjero, conviene distinguir la jurisdicción de la ejecución. A
cualquiera de ellas puede renunciar un Estado a través de un convenio arbitral.
"Una vez que el Estado o sus administraciones públicas han suscrito una cláusula de
arbitraje, se han comprometido con carácter internacional y de forma irrevocable. Es
decir, el Convenio arbitral implica per se una renuncia a eventuales excepciones de
inmunidad de jurisdicción". (10)
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(10) MONTOYA ALBERTI, Ulises. "El arbitraje en los contratos de préstamo
internacionales", en El arbitraje en el Derecho Latinoamericano y español, Lima, Ed.
Cuzco S.A., 1989, pág. 485.
Sin embargo, la renuncia a la jurisdicción no implica necesariamente una renuncia a la
ejecución. Y aun en el caso que fuera expresa su realización es difícil y embarazosa,
cuando no causa de conflictos mayores. Para ello se han tenido que esbozar acuerdos y
tratados bilaterales o multilaterales para no crear fricción entre soberanías. De esa
manera, la ejecución es posible cuando las partes son Estados contratantes en convenios
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales. Así, podemos
apreciar que a partir de los años 90 en América Latina se han suscrito diversos convenios
internacionales dentro de instituciones financieras internacionales, así como acuerdos
bilaterales de protección a la inversión extranjera o llamados de estabilidad tributaria.
Precisamente estos acuerdos o convenios de estabilidad tributaria celebrados por
muchos países latinoamericanos incluyen cláusulas de arbitramiento o convenios
arbitrales según los cuales el Estado y los inversionistas extranjeros deciden someter a
arbitraje cualquier controversia o conflicto derivado de la ejecución de los acuerdos de
inversión extranjera directa.
Casi todas las Constituciones de América Latina facultan a sus Estados a someter al
arbitraje cualquier controversia surgida; excepto los asuntos de derecho público y sobre
las facultades soberanas del Estado como lo son obviamente las obligaciones tributarias.
Un caso reciente ocurrido en el Perú exige tratarlo con cierto detalle no por que el
arbitraje sea inconveniente para determinardos asuntos de inversión extranjera directa
sino para apreciar cómo el interés obsesivo de determinadas inversiones tuerce el fin de
un arbitraje saludable considerando como materia arbitrable algo que no lo es, como es
el caso de los tributos y que afecta el elemento esencial del arbitraje, tal es la causa
justa, es decir la licitud del objeto o del asunto en discusión, como se ha explicado
anteriormente.
El caso en cuestión se suscitó en el Perú a fines del año 2001 cuando las empresas de
capital chileno, Edelnor y Luz del Sur, presionaron con la anuencia de algunos
funcionarios públicos, el sometimiento a arbitraje de la acotación tributaria sobre sus
ganancias o utilidades dispuestas por la autoridad tributaria: la SUNAT
(Superintendencia Nacional de Administración Tributaria).
Hay, sin embargo, dos temas de fondo que deben ser explicados con claridad. Las
empresas mencionadas celebraron convenios de estabilidad jurídica con el Estado
peruano, algunas de cuyas cláusulas establecían el congelamiento por 10 años del
impuesto a la renta. Es decir, aumentase o disminuyera la tasa de ese impuesto, ello no
podia afectarlas.
En setiembre de 1994, el Gobierno peruano, durante el regimen de Fujimori, dictó el
Decreto Supremo Nº 120-94-EF, exonerando de tributos a las empresas que decidieran
fusionarse o escindirse. Esta norma era inconstitucional, porque un Decreto Supremo no
puede dar exoneraciones tributarias que sólo es posible por Ley, según lo dispone la
Constitución Política del Perú en su artículo 74º que dice: "Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se
regulan mediante decreto supremo (...)".
"Edelnor se fusionó y Luz del Sur se escindió; ambas libres del pago de impuestos.
Edelnor, la gran y fuerte empresa de Lima, se fusionó y fue absorbida por Eddechancay,
que lógicamente pertenece a los mismos dueños. Antes de eso, Edelnor revaluó sus
activos, para luego aplicando el Decreto Supremo de marras volver a depreciarlos y
deducir esos montos de su base imponible. Como resultado, la "nueva" empresa no pagó
nada de Impuesto a la Renta. Luz del Sur hizo algo parecido, pero por el camino de la
escisión. Depreció sus activos, los revaloró nuevamente; para luego, después de la
escisión, volver a depreciarlos por segunda vez y tampoco pagar el Impuesto a la Renta
que le correspondía".
Las empresas eléctricas, sin haber renunciado previamente a sus Convenios de
Estabilidad Jurídica (y tributaria), se acogieron a los beneficios que les daba el aludido
decreto, a pesar de que era inconstitucional y de que les estaba prohibido por sus
propios convenios. El D.S. 120-94-EF fue derogado en 1998, mediante la Ley 27034.
Entonces la Sunat finalmente decidió cobrarles el Impuesto a la Renta en 1999 y 2000.
Las empresas ni siquiera recibían las notificaciones, obligando a Sunat a enviarles cartas
notariales".
"La Constitución faculta al Estado peruano a someter al arbitraje cualquier controversia
surgida de la interpretación de cláusulas contractuales. Lo que no permite es que se
sometan al arbitraje asuntos de derecho público referidos a las instituciones y a las
facultades soberanas del Estado, como son las obligaciones tributarias. Si alguien
discrepa de una acotación de la Sunat puede apelar al Tribunal Fiscal y si no está
conforme por lo resuelto por éste, puede recurrir al Poder Judicial mediante una acción
contencioso administrativa. Esa es la vía constitucional en el Perú. Lo que no se puede
hacer es dejar el tema en manos de jueces particulares como son los árbitros".
"Por otro lado, si bien los Convenios de Estabilidad firmados por las empresas contenían
cláusulas arbitrales, éstas sólo son aplicables a las controversias que surjan de las
estipulaciones del convenio. Los beneficios de exoneración tributaria que pretenden las
empresas no formaban parte integrante de los Convenios de estabilidad jurídica, por lo
que no existe justificación alguna para invocar un arbitraje sobre la aplicación o no de
los dispositivos de excepción a las empresas eléctricas. El Estado no puede renunciar a
su soberanía, frente a poderosos intereses económicos que deben cumplir con las leyes
de un país urgido por necesidades vitales" (11).
----------------------------------------
(11) DIEZ-CANSECO C., Javier. "Arbitraje entre SUNAT y empresas eléctricas: La
soberanía en cuestión", en Diario La República, Lima, 21 de octubre del 2001.
4. LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA
En América Latina, la institución arbitral y la conciliación empiezan a consolidarse
desde principios del Siglo XX en el campo del arbitraje nacional, en tanto que en el
internacional ha sido recepcionada, recientemente, por un mayor número de países. Sin
embargo, es necesario mencionar que ya en 1889 se aprobó el Tratado de Derecho
Procesal Internacional, suscrito por Argentina, Bolivia, Colombia, Perú y Uruguay, que
contiene fundamentalmente los mismos principios que rigen la institución en materia
internacional. De igual manera el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940. El Código de Bustamante (1928) y luego la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional (1975), así como la Convención Interamericana sobre
eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1979).
Argentina tiene una gran experiencia en el arbitraje comercial. Así tenemos el
Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
En el campo internacional, el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación posibilita
la prórroga "aun a favor de jueces o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo
en las cosas en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva..." (D. Ley
22.434/81). Igualmente, es el país precursor en la implantación de la conciliación en
todas las áreas, ya que sus juristas empezaron a analizar y divulgar la figura a fines del
decenio del 80.
En Brasil, aunque su primera Constitución de 1824 establecía en su art. 160 que las
divergencias jurídicas civiles podrían ser resueltas por árbitros nominados por las
partes, no existe una legislación sobre arbitraje internacional comercial, aunque varios
intentos se han hecho como el proyecto presentado en 1985 ante el Congreso
Internacional sobre Arbitraje en Río de Janeiro, al cual se unen los proyectos
presentados por el Poder Ejecutivo en 1987 y 1988. Fruto de ello es la Ley de Arbitraje
(Ley 9.307/96) del 23 de setiembre de 1996, que al igual que muchas legislaciones
latinoamericanas sigue las pautas de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI. En el
tema de la conciliación se debe mencionar el Decreto -Ley 5.452 (1943), según el cual
el mecanismo fue incluido en el proceso brasileño, tornándose obligatoria en los
procesos laborales (arts. 847 y 862). También está incluida en el Código Procesal Civil
(1973).
En Colombia, la Ley 37 (1979) aprueba la "Convención sobre el reconocimiento y
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras", adoptada por las Naciones Unidas el
10 de junio de 1958. La legislación colombiana va más allá de la Convención y extiende
sus reglas al arbitraje comercial internacional. En consecuencia, sus normas prevalecen
sobre las del Código Procesal Civil cuando se presentan discrepancias entre unas y otras
como se presentan en efecto para dos cuestiones: la designación de árbitros que es
diferente a la que establece dicha ley que permite a cada parte designar un árbitro y a
los dos principales nombrar al tercero. También al requisito de que sean colombianos,
ya que la ley no exige que sean de determinada nacionalidad, y en cuanto a la forma de
procedimiento, la ley autoriza que las partes lo pacten. De tal manera, tanto el
exequatur emitido a través de un procedimiento especial, como la nacionalidad de los
árbitros y la forma de su designación pueden ser libremente diseñados y sus
consecuencias válidas y de acatamiento por las partes(12). Por otro lado, mediante Ley
16 (1981) se aprobó la "Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de
laudos extranjeros", llamada Convención de Montevideo de 1979.
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(12) MORALES MOLINA, Hernando. "El arbitraje nacional e internacional en Colombia".
en Arbitraje Conciliación, Bogotá, Cámara de Comercio, 1988, pág. 25.
El Decreto 222 (1983) señaló: "La ejecución de los contratos de empréstito que deba
verificarse en el exterior, podrá someterse en cuanto a la ley y jurisdicción, a lo que en
ellos se pacte". De igual manera permite "... estipular la cláusula compromisoria con el
fin de someter a la decisión de árbitros las controversias que se susciten durante la
ejecución del contrato o en relación con la misma" (art. 239). Ello ha permitido la
celebración y realización de dichos contratos así como la formulación de jurisprudencia
sobre la base de las reglas del Derecho Internacional Privado, ya que la cláusula
compromisoria y de arbitramiento internacional no están prohibidos en la Constitución.
En Cuba las primeras reglas datan de 1965, cuando se aprobó un estatuto especial sobre
la creación de la Corte de Arbitraje Comercial Internacional en la Cámara de Comercio.
Posteriormente, la Ley 7 del 19 de agosto de 1977 (Ley de Procedimiento Judicial de
Litigios Civiles, Administrativos y Laborales) y, en particular, sobre el reconocimiento de
los acuerdos arbitrales relativos a controversias derivados del comercio internacional
(art. 3) y el reconocimiento y la ejecución de decisiones jurisdiccionales extranjeras
(art. 493). De igual manera, la Ley 1303 del 26 de mayo de 1976, adoptada para
armonizar el Reglamento de la citada corte de arbitraje con el Reglamento Uniforme de
los países del COMECOM (Consejo de Asistencia Económica Mutua), que agrupaba a todos
los países de sistema jurídico y económico socialista.
Chile es signatario de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional así como de la Convención de Nueva York según Decreto 664 (1975). Por
otro lado, el Decreto Ley 2.349 establece normas sobre contratos internacionales para
el sector público, y en su art. 1 declara como válidos "los pactos destinados a sujetar al
derecho extranjero los contratos internacionales cuyo objetivo principal diga relación
con negocios u operaciones de carácter económico o financiero...", e igualmente
declara como válidos el sometimiento a "... tribunales arbitrales previstos en
mecanismos de arbitraje preestablecidos o en el respectivo contrato...".
En Guatemala, su primera Constitución (1825) preceptúa: "... la facultad de nombrar
árbitros en cualquier estado del pleito es inherente a toda persona. La sentencia de los
árbitros es inapelable, si las partes comprometidas no se reservaren este derecho" (art.
179). Posteriormente, el Código Civil y Mercantil mantiene tal posibilidad aunque no se
refiere al carácter internacional del arbitraje. Con fecha 17 de noviembre de 1995 se
publicó en el Diario Oficial el Decreto del Congreso 67/95, Ley de Arbitraje,
actualmente vigente.
En México, el arbitraje moderno se conoce a partir de 1932 con el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y el Arbitraje Comercial Internacional se
empieza a tratar aisladamente. Con fecha 22 de julio de 1993 se publicó el Decreto por
el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código de Comercio y del
Código Federal de Procedimientos Civiles, denominándose al Titulo IV, del Libro V del
Arbitraje Comercial. Además, casos específicos de arbitraje están contenidos en
diferentes normas como: La Ley sobre registro de la transferencia de tecnología y el uso
y explotación de patentes y marcas (1972), la Ley de Promoción de la Inversión
Extranjera (1973), la Ley Federal de Derechos del Autor (1956), la Ley de Cámaras de
Comercio y de las de Industria (1941), la Ley para la Protección del Comercio Exterior
(1956), la Ley General de Instituciones de Seguros (1953), la Ley de Propiedad Industrial
(1942) y la Ley Federal de Protección al Consumidor (1975).
En el Perú, la Ley 26572, Ley General de Arbitraje, inspirada en la Ley Modelo de la
CNUDMI, regula tanto el arbitraje nacional como el internacional, circunscribiendo sus
reglas si es que el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de la República o
fuera de él. El ámbito de aplicación es el mismo que el determinado por las normas de
la CNUDMI. Admite, igualmente, que serán de aplicación respecto de la ejecución y
reconocimiento de los laudos arbitrales dictados fuera de su territorio, cualquiera haya
sido la fecha de su emisión. Pero teniendo presente los plazos prescriptorios previstos
en la ley peruana y siempre que se reúnan los requisitos para su aplicación, la
Convención Internacional, del 30 de enero de 1975, o la Convención sobre
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de junio de
1958, o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del
cual el Perú sea parte.
La Corte Internacional de Arbitraje es
parte de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), fundada en 1919.
Hoy en día la CCI reúne cientos de
compañías y asociaciones miembros de
más 130 países. La CCI proporciona
servicios adicionales en el campo de los
negocios. El más importante de ellos es
la Corte Internacional de Arbitraje.
Mientras que la mayoría de las
instituciones de arbitraje tienen un campo
de aplicación nacional o regional, la Corte
de Arbitraje de la CCI es verdaderamente
internacional. Por estar compuesta de
miembros de más de 80 países en todos
los continentes la Corte es una institución
que cuenta con representatividad
mundial.
Función
La Corte asegura la aplicación de la
Reglas de Arbitraje de la CCI. Sus
miembros no deciden sobre temas
sometidos a arbitraje de la CCI ya que
esta es una tarea de los árbitros
nominados bajo las Reglas de la CCI.
La Corte supervisa el proceso de
arbitraje del ICC y, entre otras cosas,
es responsable de la designación de
los árbitros y de la confirmación de los
árbitros. En caso de que estos hayan
sido designados por las partes la Corte
decide sobre las recusaciones a los
árbitros y analiza y aprueba las
decisiones arbitrales y determina los
honorarios de los árbitros. En el
ejercicio de sus funciones, la Corte
tiene la posibilidad de contar con la
experiencia de distinguidos juristas
procedentes de diversos orígenes y
culturas legales en función de la
naturaleza de los participantes en el
proceso arbitral. Entre otras cosas, la
Corte de la CCI podrá, si es necesario:
- Determinar prima facie si hay un
acuerdo de arbitraje; - decidir sobre el
número de árbitros; - determinar el
lugar del arbitraje; - fijar la duración del
arbitraje; - examinar en detalle los
laudos arbitrales; y, - determinar los
costos y los honorarios de los árbitros.
 - La Corte es apoyada por un
Secretariado localizado en la sede
principal de la CCI en París.

- el Secretariado cuenta con un grupo

permanente de 40 personas,
incluyendo 20 abogados de doce
nacionalidades diferentes.

- el Secretariado sigue de cerca cada

caso y se encuentra en posibilidad de
Servicios ofrecidos brindar asistencia en doce idiomas
diferentes.

- actualmente cada caso es seguido

por uno de seis grupos liderados por un
Consejo.

- el secretariado cuenta con un sistema

de informático especialmente diseñado
para el arbitraje, así como completa
información al respecto, accesible en
cuatro idiomas diferentes.
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI consta de una amplia gama de normas procesales en
las que las partes pueden convenir para la sustanciación de procedimientos arbitrales que se
entablen a raíz de sus relaciones comerciales, y que se utilizan ampliamente en arbitrajes ad doc,
así como en arbitrajes administrados por instituciones. Los artículos del Reglamento rigen todos
los aspectos del proceso arbitral, contienen una cláusula modelo de arbitraje, regulan el
nombramiento de los árbitros y la sustanciación de los procedimientos arbitrales y establecen
normas sobre la forma, el efecto y la interpretación del laudo. Actualmente existen tres versiones
distintas del Reglamento de Arbitraje: i) la versión de 1976; ii) la versión revisada en 2010; y iii) la
versión de 2013, que incluye el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los
Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI se aprobó por primera vez en 1976 y se ha aplicado a la
solución de una amplia gama de controversias, como las surgidas entre entidades comerciales
privadas en las que no interviene ninguna institución arbitral, así como en las controversias entre
inversionistas y Estados,
en las controversias entre Estados y en las controversias comerciales administradas por
instituciones arbitrales. En 2006, la Comisión decidió que se revisara el Reglamento de Arbitraje
de la CNUDMI a fin de adaptarlo a los cambios que se habían producido en la práctica arbitral
durante los últimos 30 años. La revisión tuvo por objeto aumentar la eficacia de los arbitrajes
regidos por el Reglamento, sin alterar la estructura original del texto, ni su espíritu ni su estilo de
redacción.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) entró en vigor el 15 de agosto
de 2010. Algunas de sus disposiciones regulan, entre otras cosas, los arbitrajes multilaterales y la
participación de terceros en un arbitraje, la responsabilidad y un procedimiento para formular
objeciones respecto de los peritos nombrados por el tribunal arbitral. Además, contiene
disposiciones innovadoras cuyo objetivo es incrementar la eficacia procesal, como el
procedimiento revisado para la sustitución de un árbitro, el requisito de los costos razonables y un
mecanismo de examen de los costos del arbitraje. También prevé disposiciones más detalladas
sobre las medidas cautelares.
Mediante la aprobación en 2013 del Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los
Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado (el "Reglamento sobre la
Transparencia") se introdujo un nuevo párrafo 4 en el artículo 1 del Reglamento de Arbitraje
(revisado en 2010) con el fin de incorporar el Reglamento sobre la Transparencia para los
arbitrajes entablados en virtud de tratados de inversiones celebrados el 1 de abril de 2014 o
después de esa fecha. El nuevo párrafo prevé el máximo de claridad en la aplicación del
Reglamento sobre la Transparencia a los arbitrajes entre inversionistas y Estados entablados con
arreglo al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. En todos los demás aspectos, el Reglamento
de Arbitraje de la CNUDMI de 2013 se mantiene sin variaciones con respecto de la versión
revisada en 2010.

COMISIÓN DE LAS NACIONES

UNIDAS PARA EL DERECHO
MERCANTIL INTERNACIONAL
En un mundo económicamente cada vez más interdependiente, existe un amplio consenso sobre
la importancia de mejorar el marco jurídico para facilitar el comercio y la inversión internacionales.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI),
establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2205 (XXI), de 17
de diciembre de 1966 (véase el anexo I), cumple una función importante en el desarrollo de dicho
marco en cumplimiento de su mandato de promover la armonización y modernización progresivas
del derecho del comercio internacional1 mediante la preparación y el fomento de la utilización y
adopción de instrumentos legislativos y no legislativos en diversos temas clave del derecho
mercantil.