CLASE 3. Pro C Sal

Resumen primer parcial de Derecho Procesal I – 2º Cuatrimestre 2018
Turno noche: Lunes 21 hs – Jueves 19 hs
CLASE III – PRIMER PARCIAL Jueves 30/08/2018
► Contenido de la clase:
1. Garantías constitucionales parte 2/4: Principio de inocencia: Concepto, fuentes, repercusiones. //
Inviolabilidad de la defensa en juicio: Concepto, clases, fuentes, repercusiones, sujetos amparados,
jurisprudencia [Schenone]// Prohibición de la autoincriminación forzada: Concepto, fuentes,
sujetos amparados por la garantía, jurisprudencia [Natividad Frías, Montenegro, Francomano,
Zambrana Daza, Baldivieso, E.A.T. s/ aborto] // Protección domiciliaria: Concepto, fundamento,
requerimientos, autoridad competente, justificativos, correspondencia y papeles privados.
Jurisprudencia: [Charles Hnos., Fiorentino, Rayford, Minaglia]// Publicidad y oralidad.
►Bibliografía:
1. Bidart Campos, G. (2002). Manual de la Constitución reformada. Tomo II (3º ed., pp. 324-327).
Buenos Aires: Ediar.
2. Clariá Olmedo, J. Derecho procesal penal. Tomo I (pp. 80,81). Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni.
3. Maier, Julio B. J. Derecho procesal penal. Tomo I – Fundamentos [apunte de Los Increíbles].
4. Sagüés, N. (2012). Manual de derecho constitucional (2º ed., pp. 764-766; 768-774,783,784).
Buenos Aires: Astrea.
► Internet: Código Penal comentado Pensamiento Penal.

http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/arts._150_a151_violacion_de_domicilio_y_allana
miento_ilegal_1.pdf
I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. [PARTE II/IV].
- PRINCIPIO DE INOCENCIA. La situación jurídica del imputado frente a

cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su
culpabilidad (dada por una conducta que contraviene un mandato o una prohibición de
manera antijurídica, culpable y punible) y, por ello, ninguna consecuencia penal le es
aplicable, permaneciendo su situación frente al derecho regida por las reglas aplicables
a todos, con prescindencia de la imputación deducida en su contra.
El principio NO afirma que el imputado es INOCENTE, sino que, NO
puede ser considerado culpable hasta que exista una decisión jurisdiccional que
pone fin al proceso penal y lo condene.
El principio de inocencia se vincula directamente con la necesidad de juicio
previo (art. 18 CN). Asimismo, el art. 11 párrafo 1 DUDH proclama que “toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
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no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se hayan

asegurado todas las garantías necesarias para la defensa”.
La jurisprudencia de la CSJN (Fallo 102:219, año 1905) ha dicho desde antiguo
también que, “… el encausado tiene a su favor la presunción de inculpabilidad
fundada en la Constitución Nacional porque nace de la forma republicana de
gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones.”
Son repercusiones de este principio de inocencia:
1. IN DUBIO PRO REO. Se refiere a la presunción de inocencia que ampara al

imputado. La aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la CERTEZA
del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
imputado. La falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir
esa presunción creada por la ley y que ampara al imputado. La duda o
probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución.
El in dubio pro reo representa una garantía constitucional derivada del principio
de inocencia, cuyo ámbito de actuación propio es la sentencia (o una decisión definitiva
equiparable).
2. ONUS PROBANDI. En el proceso penal, el imputado no tiene necesidad de

construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo
ampara, sino que, antes bien, la condena debe destruir completamente esa
situación arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible. La carga
de demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador. No
verificados con certeza todos los elementos que permitan afirmar la existencia
de un hecho punible, el resultado será la absolución.
3. TRATO DE INOCENTE Y LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

ESTATAL. Nuestra CN impide la aplicación de una medida de coerción del
derecho material (la pena) hasta tanto la sentencia firme de condena. Sin embargo,
tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente durante el procedimiento
de persecución penal. Es decir que, el hecho de reconocer el principio de inocencia,
no impide la regulación y aplicación de medidas de coerción durante el
procedimiento – antes de la sentencia de condena firme que impone una pena.
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Pero ello no significa que se autoriza a usar la fuerza pública conculcando los
derechos de los que gozan quiénes intervienen en el proceso penal.
La aplicación y regulación de medidas de coerción procesales (que coartan las
libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico cuya finalidad es averiguar la
verdad, que actúe la ley sustantiva y asegurar la ejecución efectiva de la sentencia)
deben ser razonables. Repugna al Estado de derecho anticipar una pena al imputado
durante el procedimiento de persecución penal.
Los distintos medios de coerción procesal que afectan derechos básicos diversos
son:
 Encarcelamiento preventivo. Afecta a la libertad ambulatoria.
 Allanamiento. Afecta la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad.
 Apertura de correspondencia y papeles privados. Afecta la inviolabilidad de
la correspondencia y papeles privados y el derecho a la intimidad.
 Embargo y secuestro. Afectan a la libertad de disposición de los bienes y la
inviolabilidad de la propiedad privada.
 Extracción de muestras sanguíneas y otras inspecciones médicas. Afectan al
derecho a la integridad física y a la intimidad personal (por ejemplo, en el caso
de una pericia psicológica).
Respecto de las medidas de coerción aplicada a la libertad física de un imputado

hay dos exigencias que el principio de inocencia y el derecho a la libertad ambulatoria
plantean a la hora de que se pueda privar de la libertad al individuo durante el
procedimiento penal:
A) El carácter excepcional de la medida. El encarcelamiento
preventivo queda reducido a casos de absoluta necesidad para proteger los fines
que el mismo procedimiento persigue. Esto sucede cuando el imputado con su
comportamiento puede imposibilitar la realización del procedimiento u
obstaculizar la reconstrucción de la verdad histórica.
B) La fijación de límites temporales para la vigencia de dicha

medida.
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El tema de medidas de coerción se estudiará en profundidad a partir de la

última clase previa al primer parcial (jueves 04/10/2018) y sigue en la segunda
parte de la materia.
- INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO. Es una garantía

consagrada en el art. 18 CN y que también tiene recepción en los TT.II.DD.HH con
jerarquía constitucional. Está referida al procedimiento penal que dota al imputado del
poder suficiente para repeler la persecución penal en su contra, llevando él a cabo todas
las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad
penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe.
El derecho de defensa debe poder ejercerse desde el momento en el que la
persona es señalada como autor o partícipe de un hecho punible ante las autoridades
competentes para la persecución penal, porque, desde ese momento peligra su seguridad
individual en relación a la aplicación del poder penal estatal y, según la Corte IDH, sólo
culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo la etapa de su ejecución [En la clase de
fecha jueves 13/09/2018 en la que se trabaje la organización judicial vamos a hablar
sobre las etapas que comprende el proceso penal y desarrollaremos cada una de ellas; la
etapa de ejecución también se trabajará para la segunda parte de la materia].
Es menester realizar una doble diferenciación, ya que la garantía que
desarrollamos es abarcativa tanto de la:
1) DEFENSA MATERIAL: Según Vásquez Rossi, la defensa material es

aquella que, de una manera personal e insustituible, realiza el sujeto contra quien se
dirige la atribución delictiva.
El derecho de defensa es un derecho inherente a la calidad de imputado, la cual
se manifiesta en actos ejercidos por él. Entre estos actos podemos mencionar la
declaración, que es la primera forma de concretización del derecho a ser oído; el
nombramiento de abogado, los careos y la reconstrucción de los hechos.
2) DEFENSA TÉCNICA: Deriva de la defensa material. La defensa técnica

debe de ser ejercida por un abogado particular u oficial, puesto que se refiere a la
asistencia jurídica que un jurista graduado brinda al imputado, interviniendo durante el
procedimiento a favor del imputado para lograr que este tenga un juicio en donde se
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respete plena y eficazmente la inviolabilidad de sus derechos y la Presunción de

Inocencia.
No obstante ser una facultad del imputado el nombramiento de su defensor, que
generalmente recae en un profesional de su confianza, se puede dar el caso que el
imputado no quisiere o no pudiere nombrarlo por lo que, en tal situación, el Estado está
en la obligación de garantizar la defensa a aquel mediante el nombramiento de un
Defensor Público.
El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el

procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él
En las actividades que comprende se incluyen:
1- Facultad de ser oído.
2- Controlar la prueba.
3- Probar los hechos que invoca para excluir o atenuar la
reacción penal.
4- Valorar la prueba producida.
5- Exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del
tribunal una sentencia favorable.
En el procedimiento penal se establecen recaudos para verificar que el imputado

ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: debe comparecer en persona ante el
tribunal que le intimará o comunicará el hecho imputado y le permitirá ejercer su
defensa material; aunque el imputado está facultado también para negarse a declarar, se
verifica materialmente que conoce lo que se le imputa y que se le concedió la
oportunidad de ser oído.
Asimismo, durante el juicio rige el principio de INMEDIACIÓN por el que se
requiere la presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta la
lectura de la sentencia, manera de verificar que él ha tenido la oportunidad suficiente
para hablar, contradecir a los testigos y peritos, probar, controlar la prueba del
adversario y valorarla, indicar al tribunal la solución que propone para la sentencia.
Como consecuencia de estos principios:
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1- El derecho penal procesal no tolera el procedimiento en

rebeldía o contumacial.
2- La defensa es obligatoria para el procedimiento penal,
3- El juicio por jurados, por su oralidad, publicidad y
continuidad también mantiene la vigencia del principio de inmediación.
-Repercusiones de la defensa en juicio:
1. DERECHO A SER OÍDO. Es la primera manifestación del ejercicio del

derecho de defensa y debe ser practicado en la forma y oportunidad previstas por las
leyes de procedimiento.
Se trata de la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los
extremos de la imputación.
El derecho a ser oído involucra el de estar presente en el proceso, lo que excluye
el dictado de la sentencia en rebeldía.
Para que una persona imputada pueda defenderse es imprescindible:
A- IMPUTACIÓN NECESARIA: Debe atribuírsele haber hecho u omitido

hacer algo en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico.
La imputación tiene como presupuesto la afirmación clara, precisa y
circunstanciada de un hecho concreto. Debe describir un acontecimiento con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar.
La imputación no debe partir del tribunal que juzga, para preservar su
imparcialidad.
El defecto de la acusación conduce a la ineficiencia del acto, porque lesiona el
derecho del imputado a una defensa eficiente. Esa ineficacia es absoluta porque una
acusación defectuosa no puede ser el presupuesto válido de un juicio y la sentencia, a su
vez, es defectuosa cuando sigue una acusación ineficaz. La misma puede ser declarada
de oficio por el tribunal que preside el procedimiento.
B- CONOCIMIENTO DE LA IMPUTACIÓN: Se trata de la

“INTIMACIÓN” que se refiere a darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye.
Las características que debe reunir son, esencialmente, las mismas que la imputación.
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Las leyes procesales obligan a cumplir este acto en diferentes ocasiones a lo

largo del procedimiento.
La falta de intimación o la inobservancia en ella de las reglas que le son propias
conduce a la privación del derecho de ser oído.
C- AUDIENCIA: Es la facultad del imputado de pronunciarse frente al tribunal

sobre la imputación que se le dirige, no solo durante el juicio que ofrece el fundamento
de la sentencia definitiva sino también durante el procedimiento preliminar
(instrucción), como previa a la decisión sobre su mérito que autoriza distintas medidas
de coerción que puede recaer sobre el imputado y es presupuesto de la acusación.
El imputado está facultado a que lo escuchen durante cualquier momento del
procedimiento bajo las únicas condiciones de referirse a la imputación y no ejercer su
derecho para demorar el procedimiento.
La CN prohíbe toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o
restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le conviene expresar: el imputado es un
sujeto incoercible del procedimiento y no un órgano eventual de información o
transmisión de conocimiento.
Para asegurar que la declaración del imputado esté libre de errores, las leyes
procesales establecen que las preguntas que se le hagan deben ser claras, precisas, no
capciosas ni sugestivas.
También el imputado cuenta con la facultad de abstenerse a declarar sin que su
silencio se pueda interpretar en su contra como elemento de prueba. La falta de
audiencia, da lugar a la ineficacia absoluta.
D- PROHIBICIÓN DE LA AUTOINCRIMINACIÓN FORZADA. La

Constitución Nacional tiene un dispositivo expreso en materia de prueba: nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo (art.18). La prueba confesional es válida
únicamente si fue libre y voluntaria (retomaremos este tema en la clase de “prueba”
del jueves 27/09/2018 y “exclusión probatoria” del Lunes 01/10/2018). Se sienta así
el principio de incoercibilidad de la confesión (La desarrollamos en el punto siguiente
junto con la jurisprudencia).
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2. DERECHO DE ELEGIR DEFENSOR. Comprende no solamente la

facultad del imputado de nombrar un defensor, sino también la de comunicarse libre y
privadamente con él.
En el ámbito penal la defensa es obligatoria y el verdadero sentido de la
imposición del patrocinio letrado es el de asegurar la eficaz defensa en juicio.
3. DEFENSA EFICAZ. No basta con que se haya satisfecho formalmente la

designación de un defensor letrado y que éste haya podido actuar. Nominar a un
defensor de oficio no es una mera formalidad; es imperativo que éste actúe de manera
diligente con el fin de proteger las garantías procesales del imputado y evitar así que sus
derechos se vean lesionados. Para ello, tiene que contar con el tiempo y los medios
adecuados para preparar la defensa, como consultar el expediente respectivo.
La jurisprudencia demanda un mínimo de ejercicio cierto, útil e idóneo de tal
defensa, cosa que debe asegurar el propio Estado.
4. DERECHO AL ACCESO AL EXPEDIENTE. Del art. 8, inc. 2º CADH,

la Corte IDH ha inferido el derecho del imputado a conocer el expediente. Si el Estado
pretende limitar esta facultad debe respetar el principio de legalidad y argüir de manera
fundada cuál es el fin legítimo que pretende conseguir y demostrar que la restricción
para llegar a ese fin es idónea, necesaria y estrictamente proporcional.
5. DERECHO A OFRECER Y DEBER JUDICIAL DE PRODUCCIÓN DE

PRUEBAS. En el orden penal, la Corte impone a los magistrados “extremar por su
parte la averiguación de los hechos”, cuando son importantes para la justa decisión de la
causa y para averiguar la verdad real de lo sucedido. La omisión de diligenciar una
prueba solicitada en forma clara, y que podría lograr una decisión favorable a la
pretensión del beneficiario, importa un ataque al derecho constitucional de defensa.
También atañe al derecho de defensa controlar la producción de las pruebas. La
que se incorpora sin fiscalización resulta inválida (conforme lo fallado por la CSJN en
“Benítez”). [Este tema se volverá a analizar en la clase específica de “prueba” del
Jueves 27/09/2018, “exclusión probatoria” del lunes 01/10/2018, y también en la
segunda parte de la materia]
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En el ámbito de la CADH, la Corte IDH ha concluido que el derecho de defensa

comprende que las partes puedan recibir informaciones, aportar pruebas, formular
alegaciones y, en general, hacer valer sus intereses. Rige además, el principio del
contradictorio, que permite al acusado, por ejemplo, intervenir en el análisis de la
prueba.
6. DERECHO AL INTÉRPRETE Y A LA ASISTENCIA CONSULAR. La

CADH otorga en su art. 8, inc. 2.a) al imputado el derecho de ser asistido gratuitamente
por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal; y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (art. 36.1.b), el
derecho a comunicarse con un funcionario consular de su país en caso de ser un
imputado extranjero. Para la Corte IDH se trata de una facultad muy vinculada al
derecho de defensa, ya que tal comunicación puede conectarse con la contratación de
patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las
condiciones en que se ejerce la asistencia legal, la preparación adecuada de su defensa y
su situación en una prisión, entre otras cuestiones.
-Sujetos que pueden ejercer el derecho de defensa: La Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha dicho que debe poder ejercerse desde que alguien es señalado
como posible autor o partícipe de un hecho punible, y solamente culmina cuando
finaliza el proceso, incluyendo la etapa de su ejecución. El derecho de defensa, como
pauta general, obliga al Estado a tratar al individuo como un sujeto del proceso, y no
simplemente como objeto del mismo. Comienza el derecho de defensa desde que se
inicia la investigación contra alguien.
- JURISPRUDENCIA.
1. Fallo “Schenone Carlos”. CSJN. Año 2010. Los ministros de la CSJN

decidieron apartar a una abogada de la defensa de su cliente por haberlo abandonado
técnicamente, impidiendo que haga valer sus derechos constitucionales.
El recurrente había sido condenado a doce años de prisión, pena que fue
confirmada por la alzada. Luego que fuera rechazado el recurso extraordinario, el propio
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imputado interpuso un recurso de queja in pauperis - es decir, sin la fundamentación

técnica suficiente, expresando tan sólo su voluntad de recurrir.
El imputado designó a dos abogados para su defensa, aceptando el cargo
solamente una de ellos, que fue quien presentó el recurso de queja "sin cumplir con los
requisitos mínimos y formales" del mismo. No hizo mención ni a los hechos, ni al
trámite de la causa, no justificó los requisitos del recurso, no dijo nada en cuanto a la
resolución que declaró inadmisible el recurso extraordinario.
La CSJN intimó dos veces bajo apercibimiento de tener por no presentada la
queja. Finalmente, la mayoría de los miembros del Alto Tribunal, se vieron en la
necesidad de proteger al imputado decidiendo que "la falta de idoneidad puesta en
evidencia - al no fundamentar la presentación de su defendido detenido, y al no dar
cumplimiento a los recaudos de la Acordada 13/90, pese a ser intimada en dos ocasiones
para hacerlo- importó un inadmisible menoscabo del derecho de defensa que impide
mantener el rechazo del recurso”. Así, por último, intimaron al imputado a que en el
plazo de 5 días designe un nuevo defensor, bajo apercibimiento de designar a la
Defensora Oficial ante la CSJN.
- PROHIBICIÓN DE LA AUTOINCRIMINACIÓN FORZADA.
Esta garantía se refiere al imputado como un sujeto incoercible del proceso penal
y, por ende, establece que no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que
conoce sino que se depende de su voluntad declarada en forma libre y sin coacciones de
ningún tipo.
Sólo las manifestaciones del imputado obtenidas por un procedimiento legal y
respetuoso de las garantías individuales, pueden ser valoradas ampliamente por los
jueces para fundar sus juicios decisorios. De lo contrario, estaremos ante vicios no
convalidables y un motivo absoluto de casación de la sentencia.
- FUENTES:
- Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser… obligado a

declarar contra sí mismo…”
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- Art. 8.2.g CADH: “Toda persona tiene derecho a… no ser obligado a

declarar contra sí mismo ni a declararse culpable…”
- Art. 14.3.g PIDCP: “…Durante el proceso, toda persona acusada de un

delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… A no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable…”
Por imperio del principio que prohíbe la autoincriminación, la declaración

del imputado debe ser:
1- VOLUNTARIA. Hay métodos prohibidos para interrogar al imputado

como los que, sin usar la fuerza física, disminuyen biológicamente y psíquicamente la
capacidad del imputado, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que
él no está obligado a declarar y agravian por igual a su dignidad, tales como el uso de
psicofármacos, hipnosis o registro de reacciones o reflejos.
El carácter voluntario de la declaración incluye también la posibilidad legítima
de que el imputado se niegue a declarar.
2- LIBRE. Se proscribe todo método y toda técnica que, antes o durante el

proceso y ante cualquier autoridad tienda a obtener por coacción física, psíquica o
moral, una declaración o confesión. Asimismo, si los castigos están abolidos como
pena, tampoco pueden emplearse como medios de investigación previa a la sentencia.
Del imperativo constitucional a no ser obligado a declarar se desprenden como
consecuencias:
1- Derecho a no declarar.
2- Prohibición de tormentos y azotes.
3- Derecho a no prestar juramento.
Cuando el art. 18 CN proclama que quedan abolidos para siempre toda especie
de tormento y los azotes, se refiere a formas de coacción que tienen por objetivo obligar
a la persona a declarar contra sí misma. Puede realizarse por actos u omisiones que
provocan en la víctima sufrimientos físicos o psíquicos e, inclusive, sobre terceros, con
el fin de provocar un efecto en él.
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La obtención de una declaración que, en esas condiciones, favorezca al

imputado, es beneficiosa para él, no obstante la responsabilidad del autor de los
tormentos.
El JURAMENTO es conceptuado como una coacción moral sobre el confesante.
Asimismo, las declaraciones espontáneas prestadas sin coacción, incluso ante la
autoridad policial, han sido reputadas válidas por la CSJN (“Minaglia”).
El derecho judicial de la CSJN ha considerado destituida de todo valor

probatorio a la declaración prestada bajo apremios ilegales, por existir violación a
la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos. El
caso “Montenegro” (1981) es el hito sobre la imposibilidad de valorar una
confesión bajo tortura.
-Sujetos amparados por la garantía: La prohibición de obligar a alguien a

declarar contra sí mismo impide al imputado a actuar como sujeto de prueba, ello es, a
operar como órgano de prueba. El imputado funciona como órgano de prueba cuando
su conducta es necesaria (se requiere su colaboración activa) para realizar ciertas
diligencias probatorias, como por ejemplo, confeccionar un cuerpo de escritura.
La garantía NO ampara al individuo cuando él mismo constituye el objeto
de prueba (es el objeto investigado, que realiza una colaboración pasiva), en cuyo caso
los actos que se practiquen no requieren su consentimiento. Sería el caso de, la
extracción de sangre, someterlo a rueda de reconocimiento o ciertos exámenes
corporales. Salvo que haya peligro para su vida o las limitaciones referidas a la
naturaleza del acto.
- JURISPRUDENCIA.
1. Fallo “Natividad Frías”. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional de Capital Federal (en pleno). Año 1966. En 1966, Natividad Frías
concurre a la asistencia médica como consecuencia de las lesiones sufridas por
maniobras abortivas. La mujer refiere el hecho al profesional que la asiste exponiéndose
a la denuncia policial con la consiguiente condena criminal. La circunstancia llega a los
estrados judiciales por intermedio del médico. Se plantean aquí dos cuestiones: por un
lado, la obligación del profesional de denunciar (el aborto es un delito perseguible de
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oficio según el artículo 71 del Código Penal); por el otro lado, el deber del médico de
guardar secreto médico en los términos del artículo 156 del Código Penal, que
determina que la excepción de revelar un secreto se ampara en la “justa causa”, que si
existiera releva del secreto profesional. Por otra parte, la mujer debería ser procesada e
imputada por “aborto criminal”, según dispone el artículo 88 del Código Penal: “será
reprimida con prisión de 1 a 4 años la mujer que causare su propio aborto o consintiere
en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.
Para resolver esta cuestión, la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la
Capital Federal resolvió por mayoría (10 votos contra 7) que este artículo no se aplicara
excepto a “…coautores, instigadores y cómplices”. Según la Doctrina Plenaria del caso:
“No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado
su propio aborto o consentido en que otro lo causare sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en el
ejercicio de su profesión o empleo – oficial o no – pero sí corresponde hacerlo en
todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices.”
Se destacan los siguientes argumentos:
… no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el
ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación. Además, el interés
público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel. El art. 18 CN
dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada,
cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la
denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido
prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no
aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo
(…)
- Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo,
a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad,
forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de
curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus
últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto,
confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo
cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta,
violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art.
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18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a
declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida
por el derecho a vivir.
- El derecho a vivir - que no pierde quien ha delinquido- y el de no acusarse -
que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido - no deben ser situados en
posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso
no sacrificar uno al otro. .... El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es
expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce
directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto
obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y,
consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se
vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a
sobrevivir a su delito.
- La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio
aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto
natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de
auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de
índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la
prevalecencia del interés social --si bien indiscutible-- de reprimir su delito, con
desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio
que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí
mismo --según el derecho vigente--, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de
una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale
tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea
ella llevada ante el médico por un tercero. Va sin decir que el fundamento expuesto …
se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad
penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que
queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los
casos.
2. Fallo “Montenegro Luis”. CSJN. Año 1981. La cuestión planteada en autos

consiste en decidir acerca de la validez de la condena dictada, a la que se arribó como
consecuencia de hechos que se consideraron probados a través de una investigación
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basada en la confesión extrajudicial obtenida del imputado mediante los apremios

ilegales a que fuera sometido, respecto de la cual los propios magistrados ordinarios
afirmaron que la aplicación de la tortura ha sido decisiva para la solución de la causa.
La CSJN dice que, la cuestión se reduce a saber si la utilidad que los apremios
prestaron para la investigación otorga validez a las manifestaciones que fueron fruto de
ese medio ilegal. Recuerdan la prohibición contenida en el art. 18 de la Constitución de
obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya base a lo largo de sus
actuaciones el Alto Tribunal ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coacción
moral que importa el juramento. Asimismo señalan que, “el acatamiento por parte de
los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el
procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque
otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”.
3. Fallo “Francomano Alberto”. CSJN. Año 1987. La CSJN revoca la

sentencia apelada y absuelve a los procesados por los delitos por los que fueron
condenados (Asociación ilícita calificada, propaganda y suministro de información
subversiva, en concurso real y tenencia de material subversivo).
Surge en este caso que la co imputada Graciela C. Chein fue detenida por
personal policial en momentos en que se realizaba en su domicilio un procedimiento en
el que se secuestraron elementos de cargo esenciales en su contra, que la incriminaban
como integrante del "Ejército Revolucionario del Pueblo" (E.R.P.). Empero, cabe
señalar que la individualización de la nombrada y la ulterior incautación de efectos
incriminatorios, tuvieron origen en las informaciones que proporcionara el coprocesado
y condenado Alberto J. Francomano en sede policial en su "manifestación espontánea",
respecto de la cual, existen probados indicios de haber sido llevada a cabo a raíz de
torturas aplicadas sobre el mencionado imputado.
Así, la CSJN señala que debe excluirse del proceso cualquier medio de
prueba obtenido por vías ilegítimas.
Asimismo, el voto de los doctores Petracchi y Bacqué señala que, el principio
anteriormente enunciado, ha sido ratificado y ampliado por la propia Corte en el caso
"Rayford, Reginald y otros s/ consumo de estupefacientes", en donde se dijo que si en el
15
proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal
circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a
partir de aquél, como sucede en el caso de autos donde la localización del domicilio de
Graciela C. Chein y el hallazgo del material incriminatorio se originaron de las
porciones de las declaraciones del coimputado Francomano que se encuentran viciadas
de nulidad. Por otra parte, al ser indagado Francomano, rectificó su "declaración
espontánea", refiriendo no conocer entre otras personas a Chein, y que en oportunidad
de hallarse detenido fue objeto de apremios ilegales consistentes en la aplicación de
picana eléctrica en diversas partes del cuerpo, circunstancia que quedó acreditada
ulteriormente con un informe médico de y un examen histopatológico. Asimismo, a
idénticas conclusiones arribaron los exámenes practicados a la procesada Chein, quien
también refirió haber sufrido ese trato ilegal mientras estuvo detenida en la dependencia
policial.
Por ello, debe declararse la invalidez del procedimiento llevado a cabo en el
domicilio de la acusada, puesto que no se le puede otorgar ningún valor
autoincriminatorio a una confesión policial, rectificada posteriormente ante el juez de la
causa, ni aun a título indiciario. La única excepción a este principio debe admitirse
en aquellos casos donde los funcionarios policiales hubiesen observado estrictos
requisitos encaminados a asegurar la plena espontaneidad de las declaraciones del
imputado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el abogado defensor del acusado ha estado
presente en el interrogatorio policial o, en su defecto, cuando el Ministerio Público
pueda acreditar sin lugar a dudas que el procesado renunció libremente a su derecho de
contar con un letrado, lo que evidentemente no ocurrió en el caso. Los principios aquí
sentados responden a la imperiosa necesidad de que el mandato del art. 18 CN ("nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo") tenga efectiva vigencia y no se
convierta en una mera "fórmula verbal".
Se arriba, además, a la conclusión de que el acta de secuestro, que fue
consecuencia directa e inmediata de la declaración espuria antes citada, carece de
virtualidad probatoria, sin perjuicio de señalar además que la misma fue realizada en el
domicilio de la procesada sin recabarse del juez competente la respectiva orden de
allanamiento que prevé el art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal, requisito
ineludible, pues el objetivo de adquirir elementos de prueba no se encontraba cubierto
por la excepción del art. 189 del mismo texto legal. Por ello, aun soslayando la relación
16
de causalidad necesaria que puede existir entre la "manifestación espontánea" de

Francomano brindada bajo tormento y la adquisición ulterior de prueba en contra de un
tercero, sería la propia actuación del secuestro con respecto a ella carente de
legitimidad, la que conduce a la absolución de la nombrada.
4. Fallo “Zambrana Daza”. CSJN. Año 1997. La Corte revocó la sentencia de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que
declaraba la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que disponía la instrucción de
sumario y, como consecuencia, absolvía a la imputada del delito de transporte de
estupefacientes. Dicho tribunal, para llegar a esa conclusión, consideró que era ilegítima
la investigación llevada a cabo a partir de los dichos de un médico en contra de la
paciente debido a que el hecho le había sido comunicado dentro de la relación
terapéutica. En ese aspecto expresó que "resulta inadmisible que el Estado se beneficie
con un hecho delictivo para facilitar la investigación de los delitos, debiendo excluirse
todo medio probatorio obtenido por vías ilegítimas". Asimismo destacó que "el carácter
de funcionario del médico no lo releva de la obligación de conservar el secreto
profesional". Po último, la Cámara consideró vulnerada la garantía constitucional que
prohíbe la autoincriminación criminal puesto que la imputada no habría actuado
libremente sino por el miedo a la muerte. En ese aspecto refirió que "la garantía de no
estar obligado a declarar contra sí mismo presupone, justamente, que aquel que asumió
voluntariamente la posibilidad de ser penado, a pesar de ello, no esté obligado a
denunciarse, de modo que el haber cometido un delito no sólo no reduce el valor de la
garantía, sino que es, precisamente, lo que le otorga sentido".
Respecto a dichos fundamentos, la CSJN establece que: El privilegio contra la
autoincriminación no puede ser invocado en casos como el de autos en que no
existe el más mínimo rastro de que la incautación de los efectos del delito haya sido
obtenida por medios compulsivos para lograr la confesión … Resulta inadmisible
interpretar la mencionada garantía de modo que conduzca inevitablemente a calificar de
ilegítimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado en todos
los casos en que el individuo que delinque requiera asistencia médica en un hospital
público. La debida tutela de la mencionada garantía constitucional, en necesaria
relación con el debido proceso legal requiere un examen exhaustivo de las
circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una
17
conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad

del imputado…
Señala también la CSJN que en el sub examine la autoridad pública no
requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de pruebas
incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica requerida, lo que le
permitió expulsar las cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido,
sin que exista la más mínima presunción de que haya existido engaño ni mucho
menos coacción que viciara la voluntad de la procesada. La expulsión de las
cápsulas con sustancias estupefacientes del organismo de la encartada se produjo como
consecuencia de un tratamiento médico que en modo alguno resultó lesivo de la
intimidad, pues tuvo el propósito de conjurar el peligro que se cernía sobre su salud…
Tampoco ha existido una intromisión del Estado en el ámbito de privacidad de la
acusada, dado que ha sido la propia conducta discrecional de aquélla la que
permitió dar a conocer a la autoridad pública los hechos que dieron origen a la
presente causa. Asimismo, cabe destacar que el riesgo tomado a cargo por el
individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de
asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del
delito cuando, en casos como el de autos, las evidencias son de índole material. En
ese sentido, cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo
prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona
con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su
libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material y
producto de la libre voluntad del procesado… Los elementos que permitieron a la
policía comenzar la investigación fueron recabados sin coacción y como resultado de las
averiguaciones que le eran impuestas por el art. 184 del Código de Procedimientos en
Materia Penal.
Finalmente, y dado que se ha demostrado que la imputada no fue objeto de
un despliegue de medios engañosos para obtener los elementos del delito y que el
secuestro de las pruebas incriminatorias se debió a la libre decisión de la acusada
de concurrir a un hospital público, no resulta razonable ni menos compatible con
el orden constitucional vigente entender que, en las circunstancias comprobadas de
este proceso, se hubiese visto comprometida la garantía de la prohibición de
autoincriminación. Esas mismas circunstancias evidencian que la incautación de los
18
efectos fue realizada con el máximo respeto de tan eminente garantía individual
concertándola con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio adecuado
de las potestades estatales respectivas que, al fin y al cabo, es el logro del delicado
equilibrio entre tan preciados valores que esta Corte siempre ha procurado resguardar…
Que la cuestión reviste significativa gravedad por la circunstancia de
investigarse en el caso un delito vinculado con el tráfico de estupefacientes, puesto que
la nulidad decretada por el tribunal a quo en definitiva ha afectado los compromisos
asumidos por la Nación al suscribir diversos tratados internacionales, entre ellos la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, suscripto en Viena el 19 de diciembre de 1988 y aprobada por la República
Argentina mediante la ley 24.072…
Que, por último, la sanción de nulidad decretada por el a quo sobre la base de lo
dispuesto en una norma del código procesal -art. 167 del Código de Procedimientos en
Materia Penal- omitiendo aplicar las disposiciones de los tratados pertinentes y la ley
federal de estupefacientes, constituye flagrante violación a las reglas de supremacía de
las normas previsto por el art. 31 CN.
La Corte estableció que no cabe equiparar en forma mecánica, como lo hace
el fallo impugnado, los supuestos de autoincriminación forzada con la situación de
quien delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso. Este último
realiza un acto voluntario con el propósito de remediar las consecuencias no queridas de
un hecho ilícito deliberado. No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de
necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el
contrario, es el resultado de su propia conducta intencional (arg. art. 34, inc. 3, del
Código Penal)…Vedar automáticamente la investigación de las pistas que pudieran
surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia de quien delinque a
un nosocomio público significaría erigir un obstáculo legal a la persecución del delito y
alentar la difusión del medio de comisión empleado en la especie. Todo ello con grave
menoscabo de los bienes jurídicos de relevante jerarquía que ampara el tipo penal en
juego en el sub examine: la salud pública, la protección de los valores morales, de la
familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia
misma de la Nación y hasta de la humanidad toda…
19
5. Fallo “Baldivieso César Alejandro”. CSJN. Año 2010. En octubre de 2002,

la guardia de emergencias del Hospital San Bernardo puso en conocimiento de la policía
el ingreso de una persona para ser atendida a raíz de una obstrucción intestinal a la que
se le extrajeron del cuerpo trece cápsulas con material estupefaciente. El paciente fue
imputado y, posteriormente, condenado por transporte de estupefacientes a la pena de
cuatro años de prisión, multa de doscientos veintiséis pesos e inhabilitación absoluta por
el término de la condena. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al
recurso de la defensa, declaró la nulidad de todo lo actuado y se absolvió al imputado
reafirmando la antigua línea jurisprudencial sentada por la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional en el fallo plenario "Natividad Frías" del 26 de agosto de 1966.
En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a
la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a
un profesional de la salud -una acción privada incluso para quien se encuentra
realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía
individual tal como señala el señor Procurador General (art. 19 CN)- y el interés del
Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada
menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado…
Entiende la Corte que, es incuestionable que el estallido de las cápsulas en el
aparato digestivo del procesado importaba un peligro cierto de muerte; de entenderse
que son válidas las pruebas que surgen de la necesaria intervención médica para evitar
su propia muerte, el procesado aquí también se hallaba en la disyuntiva de morir o de
afrontar un proceso y una pena (en palabras del juez Lejarza en ocasión del plenario
“Natividad Frías”: el "inhumano dilema: la muerte o la cárcel"). Los valores en juego
en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los
delitos, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta
distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no
puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que
deriva de la propia Constitución Nacional.
Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden
constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier
norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento
señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio
republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios
20
inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el
procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al
médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado.
El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo de muerte inminente resulta
de la propia conducta del procesado es insostenible, pues remite a un actio libera in
causa que podría llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los
riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas
precedentes…
La doctora Argibay, por su parte destaca que no fue libre el consentimiento
que prestó Baldivieso para que se le extrajera el material que luego fuera utilizado
en su contra, pues había sido obtenido en el transcurso de una situación acuciante
en la que se debatía entre la vida y la muerte… Baldivieso se había visto forzado a
acudir a un hospital público por carecer de medios económicos para afrontar la
atención privada y que frente a esta situación resultaría una falacia estimar que la
elección del hospital público fue libre. Además señaló que el procedimiento tuvo su
origen en la revelación ilegítima del secreto profesional. En este punto argumentó que
quien carece de medios económicos no tiene otra alternativa que concurrir a un
hospital estatal, donde la doble condición de médico y funcionario público juega en
contra de que la información resultante de la consulta quede resguardada bajo el
secreto profesional, a diferencia de lo que sucede en un consultorio médico
privado. Por último, sostuvo que la relación médico-paciente formaba parte del
derecho a la intimidad más allá del carácter público o privado del establecimiento
en que la prestación médica tenga lugar…
El secreto médico es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad de un
ámbito privado relativo a la información acerca del propio estado de salud psicofísica,
cuya protección encuentra respaldo en el artículo 19 CN… más allá de las diversas
interpretaciones normativas, la tensión entre el derecho a la intimidad de quien
busca auxilio médico y el interés del Estado en la represión del delito, debía
resolverse a favor del primero. La confidencialidad médico-paciente promueve la
confianza general y, por lo tanto, redunda en beneficio de la salud pública. El
deber de guardar el secreto debería ceder, según señaló, sólo frente a la existencia
de un peligro concreto para otros y no de un fin abstracto o general.
21
La intimidad o privacidad, entendida en sentido lato, se encuentra protegida por

nuestro derecho vigente con desigual intensidad según cuál sea el aspecto de la vida
privada que se busca resguardar; no es el mismo tipo de aseguramiento el que provee el
artículo 19 CN que el resultante del artículo 18 CN y otras cláusulas, que establecen
fórmulas similares, de los pactos de derechos humanos incorporados por el artículo 75,
inciso 22 CN. El primero de los preceptos mencionados está dirigido a excluir de todo
tipo de interferencia estatal aquellas acciones que en modo alguno afecten a terceros, es
decir, que no generen efectos dañosos sobre otras personas. En la medida que esto
último haya sido debidamente establecido, la prohibición de interferir en tal tipo de
acciones es absoluta. La protección acordada por el artículo 18 CN se refiere a la
exclusión de terceros (los funcionarios públicos entre ellos) de ciertos ámbitos propios
de la persona, a los que también se puede llamar "privados" o "exclusivos". Por
antonomasia, cae en esta categoría el domicilio o vivienda, pero también incluye el
artículo 18 CN a los papeles privados y a la correspondencia epistolar. A diferencia de
la protección asignada por el artículo 19 CN, la interferencia en estos ámbitos privados
por parte de las autoridades públicas no se halla excluida de manera absoluta, sino que
se la sujeta a determinados requisitos, tal como la orden de autoridad competente. Ahora
bien, en el presente caso, la Defensa y el Procurador General, más allá de invocar
genéricamente que la acción de Baldivieso encontraba protección en el artículo 19 CN,
no han proporcionado razones para identificar cuál habría sido la acción privada inocua
para terceros que debería protegerse de interferencias estatales. En el caso, como afirmé
más arriba, la consulta médica se produjo en el curso de una acción delictiva cuya
aptitud para perjudicar a terceros no ha sido puesta en tela de juicio. En efecto, el tráfico
de drogas, más allá del medio que se utilice para lograrlo, es una conducta dañosa por el
peligro que la distribución de la mercancía ilegal representa para la salud pública. Por lo
tanto, salvo que se pretenda fundar la inconstitucionalidad de la punición del tráfico de
estupefacientes bajo la modalidad que aquí se examina, no hay modo de reputar
inofensiva la conducta de Baldivieso. Es conclusión necesaria de lo que se lleva dicho,
que el artículo 19 CN no otorga inmunidad contra la interferencia estatal respecto de
acciones delictivas, aún cuando incluya en su desarrollo la consulta a un médico.
Ahora bien, en este sentido es difícil concebir un ámbito más "privado" que
el propio cuerpo. Precisamente, si los constituyentes encontraron serios motivos
para prodigar protección contra las injerencias del gobierno a la intimidad que
22
está resguardada "en un sobre" (al domicilio, la correspondencia epistolar y los

papeles privados, según reza la Constitución), esto es, un ámbito cuya proximidad
a la persona es relativamente menor, más fundamento hay para entender que esa
protección alcanza al mismo cuerpo de la persona. En efecto, el derecho de cada
persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un
componente necesario de la vida privada en la que rige el principio de autonomía
personal, por lo que este ámbito debe compartir, como mínimo, la misma
expectativa de reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto
constitucional. Cuando los cuidados del cuerpo son realizados por las personas con
el auxilio de un tercero, como es el caso del médico, no cabe presumir, al menos sin
un fundamento razonable, que ha mediado una renuncia a la exclusividad o
reserva garantizada por la Constitución Nacional contra las invasiones
gubernamentales. Es en este ámbito de privacidad en el que debe situarse la figura
del secreto médico, en cuanto exige a los profesionales de la salud mantener la
confidencialidad sobre la información obtenida a través del vínculo profesional con
su paciente.
Es cierto, como se ha dicho, que si a los médicos funcionarios públicos se les
exige el deber de denunciar propio de todos los funcionarios, entonces se produciría un
efecto social discriminatorio entre las personas que tienen recursos para acceder a la
medicina privada y aquellas que sólo cuentan con la posibilidad que brindan los
establecimientos estatales: las primeras contarían con una protección de un secreto
médico (y, por ende, de su salud) más amplio que las segundas. Por otra parte, dado que
las normas sobre secreto médico tienen la finalidad que alcanza tanto a los médicos
públicos como a los privados (facilitar un ámbito protegido que permita la obtención de
toda la información relevante para su salud que el paciente e pesa sobre los médicos,
establecido en el artículo 177.2 del Código Procesal Penal de la Nación, se justifica
tanto a una como a otra clase de facultativos. Por tales razones, debe concluirse que el
deber de denunciar que pesa sobre los médicos públicos, es decir aquellos que ejercen la
medicina en su condición de funcionarios estatales, es el mismo que tienen los médicos
privados y no va más allá. Resta señalar que, además de no encontrarse obligados a dar
noticia a la policía, los médicos que atendieron a Baldivieso tenían prohibido hacerlo,
según la interpretación que se ha hecho anteriormente de las normas que reglamentan
este aspecto de la vida privada.
23
6. Fallo “E.A.T s/ Aborto”. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires. Año 2006. La presente causa tuvo inicio con la recepción de un
certificado precario médico del Hospital "Lucio Melendez" de Adrogué en la oficina de
guardia de la seccional policial, que daba cuenta del ingreso a ese nosocomio de una
mujer que "refiere maniobras abortivas". Se halla probado en el expediente que A. T. E.
fue interrogada por los médicos que debían conjurar su riesgo sanitario, volcando esas
manifestaciones en el referido precario médico. Así se obtuvieron las primeras
declaraciones autoincriminantes que llevaron a comunicar el hecho a la respectiva
seccional policial. Poco tiempo después la paciente formuló similares manifestaciones
ante el Sargento Primero F. , cuando procedió informalmente a interrogarla en violación
de la prohibición emergente del art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal,
según ley 3589 y sus modificatorias (art. 18, C.N. cit.; cfr. doctr. P. 62.395, sent. de 16
X 2002; P. 74.045, sent. de 22 II 2006, entre muchas). Todo ello dio lugar a una
imputación penal en su contra.
Cumplidas las etapas pertinentes, fue dictada la sentencia de primera instancia
en la que se absolvió a la acusada. El juez interviniente consideró que los indicadores
probatorios no tenían entidad suficiente para incriminarla, pues "no se puede inferir que
las maniobras que pusieron fin a la vida del feto, se las halla provocado ella misma".
El pronunciamiento, fue revocado por la Sala II de la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora que condenó a la
imputada a la pena de un año de prisión en suspenso y costas por considerarla autora
responsable del delito de aborto. La Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley.
A la cuestión planteada, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dijo
que en el presente caso se advierten defectos esenciales en la tramitación del proceso
que impiden que éste sea convalidado: La persecución penal llevada a cabo contra la
aquí recurrente es inválida y no pudo fundarse en ella una sentencia condenatoria (en
tanto tuvo como único cauce de investigación la actuación forzada de la imputada al
autoinculparse ante los médicos que la atendieron y originar, de ese modo, la actuación
policial y, luego, con motivo del interrogatorio ilegítimo practicado por el Sargento F. ,
Así, el sumario criminal seguido a A. T. E. por el delito de aborto presuntamente
autoprovocado ha tenido como único cause de investigación la prueba
24
involuntariamente producida al exhibir su propio cuerpo y referir maniobras abortivas al

profesional de la salud en procura de auxilio médico.
El punto crucial en esta causa consistió en establecer si los órganos estatales
encargados de la persecución penal podían válidamente iniciar un proceso
criminal contra la señora E. , como consecuencia del conocimiento de su conducta
del modo en que éste fue obtenido y dado que fue ese el único cauce investigativo o
si tal proceder fue llevado a cabo con infracción a la garantía que protege a la imputada
contra la autoincriminación forzada. La Corte provincial resuelve por mayoría que hubo
en el caso de autos una violación a la garantía mencionada en último término, por lo
cual decide anular el procedimiento en estas actuaciones y, en consecuencia, absolver
libremente y sin costas a la acusada A. T. E. por el delito de aborto por el que venía
condenada.
Destaca el máximo Tribunal de la provincia que las normas vigentes consagran
dicha garantía en el art. 18 CN, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
su art. 8.2.g. y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.g.
La misma protección establece el art. 29 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires.
La SCBA ha señalado así que, la circunstancia de que la mujer aquí imputada
hubiera presuntamente cometido un delito no implica en modo alguno que quede
desprovista de la protección que otorga la Constitución. Al contrario, la garantía
contra la autoincriminación presupone que aquel que asumió voluntariamente la
posibilidad de ser penado (quien cometió un delito), a pesar de ello no esté obligado
a denunciarse. En otras palabras, el haber presumiblemente cometido un delito es,
precisamente, lo que da sentido a la garantía. Así, la concurrencia de la mujer al
hospital para requerir auxilio médico a causa de maniobras abortivas no puede ser
equiparada a prestar libre consentimiento para hacer públicos los signos de su acción
delictiva que necesariamente se evidenciaban y de los que en ese contexto dio cuenta,
primero al profesional y luego al agente policial comisionado cuando éste la interrogó
en infracción al art. 434 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal, según ley 3589 y
modificatorias (cf. art. 18, C.N.; P. 74.045, sent. del 22 II 2006, e./o.). El dilema en el
que se encontraba no permite calificar su comportamiento como voluntario.
En tales condiciones, las manifestaciones de la imputada y la evidencia de los
rastros corporales del delito constituyeron una consecuencia directa de su
25
necesidad de asistencia médica, que no puede ser utilizada como medio oponible de
transmisión del conocimiento a la autoridad policial, es decir, como elemento que
posibilite el despliegue de la actividad estatal persecutoria. Ello pues, ese
conocimiento fue adquirido sin que la persona involucrada (destinataria por una
parte de la protección de la garantía en examen, y a su vez del derecho a la salud; arts.
33, C.N.; 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales;
11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) pudiera optar
libremente entre publicitar su acción delictiva o no hacerlo. Esa determinación se
hallaba compelida por su necesidad vital.
Ella fue la única fuente de transmisión de conocimiento de la actividad ilícita,
que ha aportado la información relevante del caso involuntariamente al exhibir su
corporalidad y explicar la presunta causa, sin otra opción que el riesgo cierto de la
afectación grave de su salud o incluso, su vida, a un médico que, no obstante su calidad
de funcionario público, tenía como misión fundamental prestarle su auxilio.
Razones humanitarias y de respeto a la libertad individual impiden en estos
casos valerse de una autoinculpación que se presta ineludiblemente sólo para preservar
la salud seriamente comprometida por las maniobras abortivas (art. 18 CN) (...) De otra
manera se colocaría a la mujer, en situaciones de necesidad semejante, ante la
disyuntiva de solicitar la atención médica bajo la afrenta de un proceso, o de no acudir
poniendo en serio riesgo su propia existencia...".
El doctor Negri en su voto agregó que no es posible requerir a la mujer que,
como consecuencia de maniobras abortivas ve gravemente perjudicada su salud,
arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del
hecho. De otro modo se le exigiría elegir entre su propia vida o un proceso
antesala de la prisión, elección heroica que el legislador no habría pedido al
hombre común sin violentar el art. 18 CN.
Es básico tener presente que quien puede ser penado por haber cometido un
delito no por ello está compelido a denunciarse, ni a declarar en su contra; tal, el
presupuesto y el sentido a la garantía en juego.
- PROTECCIÓN DOMICILIARIA. Es una garantía que pone límite a la libre

averiguación de la verdad histórica, en virtud de principios expresos en la Constitución
Nacional derivados del derecho a la intimidad. Nuestro ordenamiento jurídico positivo
26
consagra la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados. La ley debe fijar los
casos y condiciones para su allanamiento u ocupación. El Código Penal sanciona estas
violaciones (arts. 150/2 y 153 yss.) y los procesales penales regulan los casos de
excepción.
La inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional que asiste a todos
los habitantes de nuestro país. El art. 18 CN lo reconoce expresamente al declarar que
“El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Luego de la reforma
constitucional del año 1994, la protección de este derecho fundamental ha sido
fortalecida por la incorporación a la CN, con su misma jerarquía, de ciertos Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos que también resguardan esta proyección de la
libertad del hombre (art. 75 inc. 22 CN). Así, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos indica en su artículo 11. 2 que “Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
Por su parte, el artículo 17.1 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
consagra que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación”. Debemos recordar también que el art. IX de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad de su domicilio y el art. 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos expresa que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques”.
Es decir que, nuestro bloque de constitucionalidad federal establece esta garantía
frente al poder estatal que consiste en impedir la injerencia de los órganos del Estado,
por regla general, y sólo permitirla en los casos y bajo la observancia estricta de las
formalidades que la ley prevé al reglamentar racionalmente la garantía. Ahora bien,
partiendo de la protección que la Constitución Nacional y los tratados internacionales de
derechos humanos brindan a la inviolabilidad del domicilio, nuestro ordenamiento
jurídico infraconstitucional ha identificado y prohibido ciertos comportamientos que
27
afectan particularmente a esta Garantía y los ha conminado con una pena; es el caso de
los delitos tipificados en los artículos 150 (delito de violación de domicilio) y 151
(allanamientos ilegales) del Código Penal. Sin embargo, el último de los delitos
mencionados es el que resulta evidentemente más grave y complejo, puesto que quien
provoca la afectación al bien jurídico no es un ciudadano común, sino un funcionario
del Estado que actúa en ejercicio de su cargo lesionando en forma significativa la
inviolabilidad del domicilio. Y es justamente este tipo penal el que responde a la
garantía establecida en la Constitución Nacional, porque, como ha señalado Soler,
ésta tiende más a proteger contra los avaneces del poder que contra los actos de los
particulares.
Para que la garantía constitucional que brinda protección al domicilio no pierda
sentido, debe ser reglamentada en seguridad del individuo, en virtud de lo cual la
legislación procesal debe establecer las condiciones para que sea posible ingresar
legítimamente al ámbito privado que se resguarda. Esta necesidad de reglamentación
está dada por el hecho de que, el Estado no debe aprovecharse del comportamiento
ilícito de sus agentes para lograr una persecución penal eficiente.
Dentro de las pautas establecidas para no violar la garantía mencionada se
encuentran los siguientes requisitos, a saber:
Cuando se analiza el tipo penal, se habla sobre la cuestión diciendo que, el libre
y verdadero consentimiento del morador determina la atipicidad de la conducta del
funcionario, por cuanto, con dicho consentimiento, no hay lesión alguna al bien jurídico
libertad. Sin embargo, cualquier actividad coactiva o intimidatoria dolosa dirigida por el
funcionario a intervenir sobre la voluntad real del titular del derecho de exclusión,
tornará típica su conducta, de acuerdo con lo prescripto por el art. 151 del CP. Ahora
bien, la doctrina y la jurisprudencia consideran que para que el consentimiento
efectivamente sea válido debe ser libremente otorgado (sin haber padecido ningún tipo
de presión o intimidación) por quien se encuentra habilitado para autorizar el ingreso
del funcionario, o sea, el titular del derecho de exclusión. Parte de la jurisprudencia
sostiene que para que el consentimiento sea válido, sólo puede ser prestado por quien,
además de ser titular del derecho de exclusión, pueda verse perjudicado por el resultado
del registro. Además, el consentimiento debe manifestarse expresamente al funcionario
público que pretende ingresar en el domicilio.
28
En cuanto a los códigos procesales penales estrictamente, la ley de rito sólo se

refiere al consentimiento en dos supuestos marginales: la entrada a un establecimiento
público, sitio que no estaría amparado por la cláusula constitucional, y para permitir que
un juez ordene una requisa domiciliaria en horas nocturnas. Es decir que los Códigos de
procedimiento no le dan valor al consentimiento como modo de dispensar la no
existencia de una orden judicial para practicar un allanamiento, sino que lo que se
planteó jurisprudencialmente por medio de la CSJN, es que el consentimiento es válido
en el caso de que quién lo brinda permite el ingreso en un horario que no es el que se
consigna en la orden judicial respectiva.
La CSJN también ha sostenido que para que pueda admitirse el consentimiento
“como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser
expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad
pública a la vivienda, no debe mediar fuerza ni intimidación, y a la persona que lo presta
se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización...”. También ha
indicado que “la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la
inspección domiciliaria que pretende llevar a cabo el personal policial, no resulta por si
sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe
hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del
individuo al formular la autorización. Más allá de lo mencionado con relación a este
punto, es necesario destacar que descartar la tipicidad del ingreso por haber
mediado consentimiento válido del titular NO implica un juicio de valor sobre la
validez o invalidez de la prueba que se obtenga; el allanamiento y sus
consecuencias pueden ser nulos y la conducta del funcionario atípica: La
inviolabilidad del domicilio, reconocida por el art. 18 CN, es una garantía
constitucional que admite limitaciones, puesto que prevé de antemano que “una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación”. Así, está claro que el allanamiento de domicilio es una medida de
investigación válida, siempre y cuando se respeten las condiciones y exigencias que
prevé la ley común para la ejecución de esa medida. A su vez, dicha ley reglamentaria,
por imperio del art. 28 CN, nunca puede alterar la garantía. La ley reglamentaria que
mencionamos es la que regula el procedimiento penal, o sea, los Códigos procesales de
las distintas provincias de nuestro país y el Código procesal penal de la Nación.
29
El allanamiento de domicilio es una medida de investigación que debe

disponerse en el marco de un proceso penal, mediante la cual un juez autoriza el
ingreso a un domicilio y su posterior registro, con el objeto de buscar e incautar
cosas u objetos relacionados con el delito investigado o de detener al imputado,
cuando esa detención haya sido autorizada en forma previa por el Juez. Este acto
se realiza mediante el uso de la fuerza pública y con las excepciones horarias que
autoriza la ley, resguardando la integridad física de la totalidad de los actores y
procurando la preservación de los medios de prueba buscados. Entonces, por
supuesto que la medida es legal cuando se practica en los casos determinados por la
ley y con las formalidades requeridas por ella.[Este tema volverá a tratarse en la
clase sobre “prueba” del Jueves 27/09/2018]
Debemos analizar cuáles son las formalidades que la ley exige para que se
realice un allanamiento y cuáles son los casos en que la ley autoriza la realización de un
registro domiciliario:
En primer lugar, para que se pueda realizar un allanamiento válido, es necesario
que exista orden judicial y que se practique en horario diurno. Si el allanamiento es
ejecutado sin orden judicial es reputado inadmisible por el juicio posterior, pierden toda
virtualidad probatoria los resultados que con él se hayan obtenido.
Aunque no surja en forma expresa del citado art. 18 de la CN, no existen dudas
en punto a que sólo los jueces pueden autorizar registros domiciliarios, pues ellos son
los custodios de todas las garantías ciudadanas, según la misma Constitución lo
determina (arts. 5, 18, 31, 116 y cc.); son ellos los encargados de decidir sobre la
persecución penal (juicio previo-juez natural: art. 18) y, entre otras decisiones que les
corresponden, se halla la que autoriza estas injerencias excepcionales en la intimidad de
las personas. En este sentido, la CSJN en “Fiorentino” ha resuelto que solamente los
jueces pueden expedir órdenes de allanamiento.
Por otra parte, no podemos dejar de señalar que la Constitución de la provincia
de Buenos Aires (art.24) , el Código procesal de la Nación (art. 224) y el Código
procesal de la Provincia (art. 219) exigen que el allanamiento sea autorizado por un
Juez. La autorización judicial que mencionamos debe fundarse; es obligación del juez
explicar las razones que habilitan al Estado a ingresar a un domicilio. A su vez, el juez
debe expedir una orden escrita que debe ser notificada al que habite el lugar donde debe
efectuarse el registro o, cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a
30
cualquier persona mayor de edad que allí se hallare. En esa orden el juez debe consignar
con exactitud: el domicilio a registrar, el día y el horario en que la diligencia debe
cumplirse, el nombre del funcionario autorizado para realizar el allanamiento, los
objetos o bienes que pueden ser secuestrados y/o el nombre de la persona a detener.
Además, cuando se trata de allanamientos de lugares habitados o de sus
dependencias cerradas, la regla indica que, salvo casos excepcionales, los mismos deben
realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol. Estos lugares sólo podrán allanarse
de noche cuando el morador o su representante lo consientan o en los casos sumamente
graves y urgentes o cuando peligre el orden público. Como señala Azzi, el fundamento
de esta restricción radica, por un lado, en las extraordinarias molestias que causa el
allanamiento nocturno; pero, sobre todo, en que en el allanamiento nocturno “se
intensifica en alto grado la lesión del derecho de privacidad que produce la entrada
forzosa de funcionarios policiales en la morada”.
La excepción a las reglas que hemos mencionada está dada por los
denominados “allanamientos sin orden” que prevén las leyes procesales.
Concretamente, los códigos contemplan determinados supuestos urgentes en los
que la policía puede allanar sin que existan autorización ni orden judicial. En el
caso de la provincia de Buenos Aires, estos allanamientos se encuentran regulados
en el art. 222 CPP-PBA (en el CPPN, en el art. 227), el que establece que la policía
puede allanar sin orden judicial cuando: 1.- Se denunciare que alguna persona ha
sido vista mientras se introducía en una casa o local, con indicios manifiestos de
cometer un delito. 2.- Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a
quien se persigue para su aprehensión. 3.- Voces provenientes de una casa o local
advirtieren que allí se está cometiendo un delito o pidieren socorro. La enunciación
y enumeración de casos que realiza el CPPBA de allanamientos sin orden es taxativa.
En estos supuestos, si la policía allana lo hará en cumplimiento de sus obligaciones
funcionales y con una expresa habilitación legal, por lo que no podrá considerarse que
existe un incumplimiento de una formalidad, sino todo lo contrario.
Por otra parte, los Códigos procesales exigen que los funcionarios públicos
que realizan la diligencia redacten un acta que de fe de los actos realizados, a la vez
que exigen que la ejecución de la medida sea fiscalizada por un testigo ajeno a la
repartición policial, si es que la misma es realizada por personal de esta institución.
31
Respecto de la ilegalidad del allanamiento por su realización fuera de los casos

autorizados por la ley, señala Maier que establecer en qué casos y con qué justificativos
funciona la facultad de allanar un domicilio, supone determinar las exigencias mínimas
que autorizan la emisión de la orden. En tal sentido, parece necesario: comprobar la
existencia de una persecución penal concreta, en la que se investigue un hecho
punible, un cierto grado de conocimiento sobre él, y la necesidad de la medida para
impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para
asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del
partícipe. En concordancia con lo antes dicho, el art. 219 CPP- PBA establece que si
hubieren motivos para presumir que en determinado lugar existen personas o cosas
relacionadas con el delito, a requerimiento del agente fiscal, el juez ordenará, por auto
fundado, el registro de ese lugar. De este modo, serán ilegítimos los procedimientos
respectivos cuando se practiquen registros, en forma dolosa, sin que existan razones
suficientes para sospechar que en el lugar pueden hallarse elementos o personas
relacionados con una investigación penal; o cuando se ordene un registro por razones
distintas de las previstas por la ley, como por ejemplo, por odio o por venganza y no
para impedir el resultado de un delito, su aprovechamiento o las consecuencias
ulteriores, o para asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor
o del partícipe.
- LA CORRESPONDENCIA Y LAS COMUNICACIONES. Los mismos

principios expresados para el allanamiento, rigen también, para las comunicaciones y
los papeles privados.
Una vez secuestrados la correspondencia o los papeles privados, solo el juez se
entera de su contenido y, mediante una nueva resolución judicial, puede exponerlos a la
publicidad del procedimiento cuando sean útiles para la averiguación de su objeto.
Cuando en el marco de una investigación en el que se ordenare un allanamiento y el
secuestro de correspondencia los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad no
podrán abrir la correspondencia que secuestren, sino que la remitirán intacta a la
autoridad judicial competente. Sin embargo, en los casos urgentes, podrán concurrir a la
más cercana jurisdiccionalmente, la que podrá autorizar la apertura si lo creyere
oportuno, según lo establece, por ejemplo, el art. 185 CPPN.
El consentimiento expreso, habilita su valoración como elemento de prueba.
32
Las leyes procesales penales, declaran inadmisible la interceptación de las

comunicaciones escritas y orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los
escritos y hasta incluyen comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el
derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente. Los códigos argentinos
limitan esta prohibición a las comunicaciones escritas.
- JURISPRUDENCIA.
1. Fallo “Charles Hnos”. CSJN. Año 1891. En el caso, concluido el sumario

levantado contra Charles hnos. y otros, por delitos conexos de contrabando, cohecho y
falsificación, los procesados dedujeron contra el Procurador Fiscal la excepción de falta
de acción y pidieron el desglose de varios papeles PRIVADOS agregados por la
Administración de Aduana al proceso. La CSJN concluyó que, los papeles privados de
los procesados por contrabando, no pueden servir de fundamento al juicio, y deben
desglosarse del proceso. Señala que: "auténticos o falsos, ellos No pueden servir de base
al procedimiento ni de fundamento al juicio: si lo primero, porque siendo el resultado de
una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se
haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito ó de una
pesquiza desautorizada y contraria a derecho, la ley, en interés de la moral y de la
seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles; y si lo segundo,
porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mérito alguno".[Este fallo se
retomará en la clase del jueves 27/09/2018 de “Prueba” y la del Lunes 01/10/2018
de “Exclusión probatoria”]
2. Fallo “Fiorentino”. CSJN. Año 1984. Por medio de este fallo, la Corte deja
sentado que aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 CN que la orden de
allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa
medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que "se reconoce a los funcionarios la
posibilidad de obviar tal recaudo como son en el orden nacional los arts. 188 y 189 del
Cód. de Procedimiento en Materia Penal. (Hacer hincapié en el voto del doctor
Petracchi que es el que amplía considerablemente los fundamentos constitucionales de
la inviolabilidad del domicilio). Asimismo, establece que debe dejarse sin efecto la
sentencia que condenó al recurrente como autor del delito de tenencia de
33
estupefacientes, pues la prueba del hecho fue obtenida mediante el allanamiento

ilegítimo de un domicilio, sin orden judicial, sin configurarse ninguna de las
excepciones previstas en el art. 189 del Cód. de Procedimiento en Materia Penal, ni
haber mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión del personal policial
en el domicilio del procesado, dado que la prueba aportada revela la falta de
fundamentación de la sentencia del a quo.
Por último, en este fallo la Corte dispone que la incautación del cuerpo del delito
que no es sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, no autoriza a reconocer su
idoneidad para sustentar una condena pues ello equivaldría a admitir la nulidad del
empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la
evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales.
La Corte adopta en este caso la regla de exclusión de prueba inválida en el
proceso penal (tema que se desarrollará en las últimas clases previas al primer parcial).
[Este fallo se retomará en la clase de “Exclusión probatoria” del 01/10/2018]
3. Fallo “Rayford”. CSJN. Año 1986. Aquí el voto mayoritario de la Corte

recuerda que el Alto Tribunal tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte
del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el
personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la
medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en
cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (doc. causas,
‘Fiorentino, Diego E.’ y ‘Cichero, Ariel L.”, del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril
de 1985, respectivamente). Para ello, dice la Corte, es útil el examen de las
circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se
manifestó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener
especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía
pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de
inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y
desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún
intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el
alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de
oponerse a su ejecución. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera
ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida.
34
Como consecuencia de lo expuesto la CSJN decide que debe desecharse la legitimidad

de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado.” [Este fallo se retomará en
la clase de “Exclusión probatoria” del 01/10/2018]
4. Fallo “Minaglia”. CSJN. Año 2007. El voto mayoritario de la Corte en autos

se aparta del precedente “Fiorentino”. Así, establecen que “…habiéndose fijado que el
allanamiento ha cumplido con las exigencias constitucionales de haber sido dispuesto
por un juez y, a su vez, estar fundado en los casos y justificativos previstos por la ley,
resta considerar el cuestionamiento que hace la parte en cuanto a que los motivos del
allanamiento no fueron consignados por el magistrado en el auto que lo dispuso ni en la
orden respectiva y determinar si esa sola circunstancia puede redundar en una afectación
a la garantía de inviolabilidad de domicilio. Preliminarmente, debe establecerse que es
un extremo no controvertido que en el auto que dispuso el allanamiento, si bien el juez
especificó que la finalidad del acto era ‘proceder al secuestro de sustancias y demás
elementos en infracción a la ley 23737 y detención de los responsables’, omitió hacer
referencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisión.”. Añaden, por otra parte
que “…debe indicarse que la falta de consignación en el acto que dispone el
allanamiento de los motivos del mismo comporta, en principio, sólo una infracción a la
regla procesal del art. 403 del Código de Procedimientos en Materia Penal que dispone
que: ‘La resolución en que el juez ordene la entrada y registro en el domicilio de un
particular, será siempre fundada’.” Asimismo, este voto añade que “…esta Corte
entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexión entre el requisito procesal
en cuestión y la garantía de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que
los motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (más allá de la
eventual infracción procesal) no resulta en modo alguno suficiente para determinar si en
un caso concreto han concurrido o no los casos y justificativos que exige la
Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que más allá de lo que se
haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un
allanamiento se ajuste a las pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de
las actuaciones públicas referidas a la investigación y sanción de una conducta
presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento. Por ello, el juez o
tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento
deberá siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el
35
auto de allanamiento y en la orden se hayan hecho constar los motivos del acto o no.”
[Este fallo se retomará en la clase de “prueba” del 27/09/2018]
- PUBLICIDAD Y ORALIDAD. Como regla, una serie de instrumentos

internacionales con jerarquía constitucional según el art. 75 inc.22 CN, imponen el
principio de publicidad del proceso penal (por ejemplo, el art. 8 CADH; art. XXVI, de
la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre). El art. 14 PIDCP,
menciona una serie de supuestos en que se exceptúa su aplicación: “La prensa y el
público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. Cabe recordar que la
Corte IDH ha admitido – en tutela de la privacidad de los menores- restricciones a la
publicidad en los procedimientos judiciales, sobre la base del principio del interés
superior del niño y para preservarlos de apreciaciones, juicios o estogmatizaciones en su
vida futura (Opinión Consultiva 17, 134).
Se discute si el principio de publicidad requiere inexorablemente que el proceso
sea oral. Los instrumentos internacionales mencionados NO imponen dicha exigencia,
aunque, desde luego, dicho proceso oral es el que más concilia con el requisito de la
publicidad. Sin embargo, un procedimiento escrito no es necesariamente violatorio del
principio de publicidad, en la medida en que permita adecuadamente a los interesados
acceder a los tramos orales de la causa y a las partes del juicio no desarrolladas
oralmente.
La Corte IDH ha dicho que del art. 8º, inc. 1 CADH NO se desprende
necesariamente que el derecho a ser oído deba ejercerse de manera oral en todo
procedimiento, aunque esa oralidad pueda ser una “debida garantía” en cierto tipo de
proceso (Corte IDH en “Apitz Barbera”).
36
Ahora bien, en “Casal”, el voto mayoritario de nuestra CSJN ha juzgado que, a

raíz de las directrices constitucionales que impulsan el juicio por jurados, la Ley
Suprema impone al respecto un régimen procesal penal acusatorio y por jurados.
37

CLASE 3. Pro C Sal

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Resumen primer parcial de Derecho Procesal I – 2º Cuatrimestre 2018

Turno noche: Lunes 21 hs – Jueves 19 hs

CLASE III – PRIMER PARCIAL Jueves 30/08/2018

► Internet: Código Penal comentado Pensamiento Penal.

I. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. [PARTE II/IV].

- PRINCIPIO DE INOCENCIA. La situación jurídica del imputado frente a

no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en juicio público en el que se hayan

1. IN DUBIO PRO REO. Se refiere a la presunción de inocencia que ampara al

2. ONUS PROBANDI. En el proceso penal, el imputado no tiene necesidad de

3. TRATO DE INOCENTE Y LAS MEDIDAS DE COERCIÓN

Respecto de las medidas de coerción aplicada a la libertad física de un imputado

B) La fijación de límites temporales para la vigencia de dicha

El tema de medidas de coerción se estudiará en profundidad a partir de la

- INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO. Es una garantía

1) DEFENSA MATERIAL: Según Vásquez Rossi, la defensa material es

2) DEFENSA TÉCNICA: Deriva de la defensa material. La defensa técnica

respete plena y eficazmente la inviolabilidad de sus derechos y la Presunción de

El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el

En el procedimiento penal se establecen recaudos para verificar que el imputado

Como consecuencia de estos principios:

1- El derecho penal procesal no tolera el procedimiento en

-Repercusiones de la defensa en juicio:

1. DERECHO A SER OÍDO. Es la primera manifestación del ejercicio del

A- IMPUTACIÓN NECESARIA: Debe atribuírsele haber hecho u omitido

B- CONOCIMIENTO DE LA IMPUTACIÓN: Se trata de la

Las leyes procesales obligan a cumplir este acto en diferentes ocasiones a lo

C- AUDIENCIA: Es la facultad del imputado de pronunciarse frente al tribunal

D- PROHIBICIÓN DE LA AUTOINCRIMINACIÓN FORZADA. La

2. DERECHO DE ELEGIR DEFENSOR. Comprende no solamente la

3. DEFENSA EFICAZ. No basta con que se haya satisfecho formalmente la

4. DERECHO AL ACCESO AL EXPEDIENTE. Del art. 8, inc. 2º CADH,

5. DERECHO A OFRECER Y DEBER JUDICIAL DE PRODUCCIÓN DE

En el ámbito de la CADH, la Corte IDH ha concluido que el derecho de defensa

6. DERECHO AL INTÉRPRETE Y A LA ASISTENCIA CONSULAR. La

-Sujetos que pueden ejercer el derecho de defensa: La Corte Interamericana

1. Fallo “Schenone Carlos”. CSJN. Año 2010. Los ministros de la CSJN

imputado interpuso un recurso de queja in pauperis - es decir, sin la fundamentación

- PROHIBICIÓN DE LA AUTOINCRIMINACIÓN FORZADA.

- Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser… obligado a

- Art. 8.2.g CADH: “Toda persona tiene derecho a… no ser obligado a

- Art. 14.3.g PIDCP: “…Durante el proceso, toda persona acusada de un

Por imperio del principio que prohíbe la autoincriminación, la declaración

1- VOLUNTARIA. Hay métodos prohibidos para interrogar al imputado

2- LIBRE. Se proscribe todo método y toda técnica que, antes o durante el

La obtención de una declaración que, en esas condiciones, favorezca al

El derecho judicial de la CSJN ha considerado destituida de todo valor

-Sujetos amparados por la garantía: La prohibición de obligar a alguien a

1. Fallo “Natividad Frías”. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y

2. Fallo “Montenegro Luis”. CSJN. Año 1981. La cuestión planteada en autos

basada en la confesión extrajudicial obtenida del imputado mediante los apremios

3. Fallo “Francomano Alberto”. CSJN. Año 1987. La CSJN revoca la

de causalidad necesaria que puede existir entre la "manifestación espontánea" de

4. Fallo “Zambrana Daza”. CSJN. Año 1997. La Corte revocó la sentencia de

conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad

5. Fallo “Baldivieso César Alejandro”. CSJN. Año 2010. En octubre de 2002,

La intimidad o privacidad, entendida en sentido lato, se encuentra protegida por

está resguardada "en un sobre" (al domicilio, la correspondencia epistolar y los

6. Fallo “E.A.T s/ Aborto”. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

involuntariamente producida al exhibir su propio cuerpo y referir maniobras abortivas al

- PROTECCIÓN DOMICILIARIA. Es una garantía que pone límite a la libre

En cuanto a los códigos procesales penales estrictamente, la ley de rito sólo se

El allanamiento de domicilio es una medida de investigación que debe

Respecto de la ilegalidad del allanamiento por su realización fuera de los casos