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CAPÍTULO III
b. Procedimiento 375
1. Testamento abierto: Requisitos y formalidades
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a. Requisitos y formalidades del testamento abierto ordinario
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este supuesto todas las hipótesis de personas que saben leer, pero que
por cualquier circunstancia de hecho no pueden hacerlo, aplicándoseles
igual solución que en el supuesto de ceguera.
En los dos casos expuestos, los testigos concurren pasivamente, basta su
presencia y firma sin que tengan otro protagonismo activo en el acto de
otorgamiento.
Respecto del testador enteramente sordo, solo en el caso de que no sepa
o no pueda leer el testamento el Código exige la presencia de testigos
instrumentales. Si sabe y puede, el precepto no es aplicable, si bien el
testador debe leer el testamento por sí y manifestar al notario su
conformidad con el contenido del testamento.
C) El testador o el notario lo solicitan: Si lo solicita el testador, el notario
no puede oponerse a la presencia de testigos, siempre que sean idóneos.
La solicitud previa es revocable y modificable hasta el momento del
otorgamiento, si bien ha de entenderse desistida la solicitud de
concurrencia de testigos si acepta el otorgamiento sin su concurso. Si la
solicitud la hace el notario el testador podrá desistir de su decisión de
testar; pero si perseverase en ella, debe aceptar la concurrencia de
testigos.
Razones variadas pueden inducir a la exigencia de los testigos, los cuales
normalmente serán designados por quien los solicite, aunque el Código
nada diga al respecto, si bien han de ser idóneos.
Ninguno de los supuestos anteriores exime al notario de la preceptiva
lectura, siendo conveniente, en aras de la seguridad, la impresión digital,
que permite el art.191 RN .
D) Supuesto no contemplado en la norma es el del sordomudo que no
sabe leer ni escribir, respecto del cual, parte de la doctrina opinaba que
no tenían capacidad para otorgar testamento. La Resol DGRN 23-9-1987
consideró que podría hacerlo siempre que pudiese gobernarse por sí
mismo y expresar su voluntad a través de personas técnicas en el lenguaje
especial que, en número de dos, garanticen bajo su responsabilidad que
van a transmitir al notario la voluntad del testador y van a comunicar a
este todo cuanto diga aquel. Este supuesto se extiende a la persona muda
que no sepa escribir aunque oiga.
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b. Procedimiento
377 Manifestación de voluntad
Previamente identificado por el notario el testador procede a manifestar
su voluntad. La manifestación oral es lo usual. Si es por escrito, podemos
distinguir:
a. Instrucciones por escrito: Las cuales el notario deberá tener en cuenta
al redactar el testamento, indagando, interpretando y adecuando al
ordenamiento jurídico la voluntad testamentaria, e informando del
alcance de la redacción (RN art.147. )
b. Con minuta : presentada por el testador o por otra persona a su
encargo, pues esto es un acto preparatorio del testamento y no una
formalidad testamentaria. Especial interés tiene la que se hace por
letrado asesor. El TS exigió en un principio la ratificación del testador, si
bien consideró posteriormente que basta la aprobación y conformidad del
testador al testamento redactado por el notario.
379 Redacción por el notario
Son aplicables los artículos 147 y 148 RN, de modo que el notario
redactará el testamento conforme a la última voluntad del testador, en
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381 Lectura
El testamento será leído siempre por el notario, y sucesivamente por el
testador, si lo desea, previamente advertido de su derecho como requisito
de validez del consentimiento y, por tanto, del propio testamento; a
diferencia de los instrumentos públicos en general, donde la lectura es
alternativa (RN art.193 ). La lectura del notario ha de ser siempre en alta
voz y de carácter colectivo, al testador, testigos y demás personas que
concurran.
383 Conformidad y firma
Una vez leído el testamento, el testador prestará su conformidad al
mismo. El Tribunal Supremo ha reiterado que es nulo el testamento en
que solo se indica la lectura pero no se expresa que el testador prestara
su conformidad.
A continuación se procede a la firma por el testador siempre que pueda
hacerlo, ya que si declara su imposibilidad o ignorancia, firmará por él y a
su ruego uno de los testigos (CC art.695 in fine). La omisión en el
testamento de que uno de los testigo firma por el testador y a su ruego ha
sido sancionada con la nulidad del testamento por la jurisprudencia. Otros
firmantes posibles son los del art.698 CC (nº 374 ), ya visto.
385 Autorización
Por último, el notario autorizará el testamento con su firma, signo, rúbrica
y sello.
387 Unidad de acto
(CC art.699 )
389 Dación de fe
(CC art.696 )
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c. Casos prácticos
397 Subsanación de defectos por el notario, en un testamento otorgado ante
él. Supuesto de hecho
Se otorga un testamento abierto ante notario y este por una omisión
involuntaria no ha consignado la fecha de su autorización. ¿Es nulo el
testamento así autorizado? ¿Podría subsanarse dicha omisión?
398 Opinión
El art.695 CC dispone que el notario expresará en el testamento, entre
otros extremos, el día en que se otorga y el art.687 CC declara la
nulidad del testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades establecidas en el capítulo regulador de las formalidades
testamentarias. Conforme a ello es claro que un testamento en el que no
conste su fecha es nulo.
El notario debe tener un especial celo en el exacto cumplimiento de las
formalidades testamentarias. Ello no impide, a nuestro juicio, que si
efectivamente las formalidades se cumplieron por el notario, pero este
por una omisión involuntaria no lo hizo constar en el testamento, dicha
omisión no pueda subsanarla el notario, conforme a lo previsto en la
legislación notarial. Aclaramos que siempre que se trate de errores
materiales, omisiones o defectos de forma . Nunca errores de fondo o
sustantivos. Así lo sostiene Rodríguez Adrados (10), al considerar que el
testamento se rige por el Código Civil primordialmente, y en lo que este
no haya previsto por la legislación notarial (LN art.29; RH art.153 ; CC
art.1217 ), siendo en consecuencia aplicable a los testamentos la Ley
Notarial, con sus apoyos reglamentarios, su jurisprudencia y doctrina.
Añade este autor que la nulidad absoluta del art.687 CC debe
matizarse, sin que pueda hacerse una interpretación literal del mismo,
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399 Jurisprudencia
Sentencia TS 20-3-12. El hecho contemplado en la sentencia es el
siguiente: el testamento se otorgó ante dos testigos, rogados e idóneos,
identificados por su documento nacional de identidad y hace constar el
notario que el testador «se ratifica en su contenido y lo firma»; en
diligencia posterior habiendo fallecido el testador, el notario autorizante
deja constancia del error (el testador no podía firmar) en estos términos:
«y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos
mencionados». El Tribunal Supremo considera que: El criterio para
estimar la nulidad de un testamento, que no puede ser exageradamente
formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la
voluntad del causante... el criterio restrictivo y la concreción a las
solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso, no se imponen
nulidades por razón de supuestas «fórmulas sacramentales»... En el texto
del testamento se deslizó un error material, el poner que «lo firma» y no
fue así y este error fue subsanado conforme dispone el art.153 RN , que
no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el
notario advierte o es advertido del error sufrido» (12).
405 Expresión de la voluntad del testador. Supuesto de hecho
D. A, de avanzada edad, había expresado a su abogado el deseo de
otorgar testamento, concretando en una entrevista su contenido. Días
después, como consecuencia de un ictus D. A, pierde la facultad de hablar
y escribir y es ingresado en un hospital. Su abogado acude al notario para
que este redacte el testamento con el contenido que D.A le había
manifestado, entregándole a tal fin un texto escrito, elaborado por el
abogado conforme a las instrucciones de D.A. El notario redacta el
testamento con dicho contenido, acude al hospital, considera que el
testador tiene capacidad para testar, le lee íntegramente el testamento y
D.A, mediante gestos, asiente y da su conformidad a la lectura que el
notario le hace, por lo que este procede a su autorización. Se plantea la
duda sobre el cumplimiento en el referido testamento de las formalidades
legales.
406 Opinión
Enlazamos nuestra opinión con la expresada en otras ocasiones: el rigor,
la prudencia y la diligencia extrema que los notarios deben tener en la
autorización de los testamentos. Ello debe acentuarse más, si cabe,
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407 Jurisprudencia
Sentencia TS 12-5-98 . «En este tema, es interesante reproducir el
completo resumen de la doctrina jurisprudencial que se contiene en la
Sentencia 27-1-98: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser
grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en
la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de
sus propios actos (Sentencia TS 25-4-59);... d) que son circunstancias
insuficientes para establecer la incapacidad:1) la edad senil del testador...;
2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos
físicos...; 3) ni que se aprecie una enfermedad neurasténica y tenga
algunas extravagancias... e) la sanidad de juicio se presume en toda
persona que no haya sido previamente incapacitada». Sentencia TS 18-3-
88 «d) La manifestación del notario autorizante del testamento en orden a
la capacidad testamentificadora del otorgante, dado el prestigio y
seriedad de la institución notarial adquieren presunción "iuris tantum" de
aptitud, que solo puede destruirse mediante una completa prueba en
contrario (TS 8-5-22; 23-2-44; 25-3-57; 16-4-59; 7-2-67; 21-6-86 y 10-
4-87)».
En un testamento en que el testador no podía leer , ni escribir, por causa
de una enfermedad, el Tribunal Supremo en sentencia de 24-11-04
considera que «partiendo de la base de la capacidad del testador para
otorgar el testamento en cuestión, tampoco cabe duda alguna que el
mismo en tal acto de otorgamiento, pudo manifestar su voluntad, ya que
en el presente caso hubo comunicación directa entre el testador y el
notario, de tal forma que este recibió de aquel la expresión de su última
voluntad, como un requisito sustancial del negocio jurídico de testamento
abierto, sin que además, por otra parte, ello, sea un requisito que exija
una formalidad expresa y concreta».
En esta línea también la sentencia TS 30-11-91: «por otro lado, dada la
simplicidad del contenido del testamento, es evidente que, constando la
consciencia del testador según se acreditó, es suficiente que asienta al
contenido leído del testamento mediante movimientos de cabeza, tan
inequívocos en su significado e interpretación como un asentimiento
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2. Testamento cerrado: Sus requisitos, conservación y protocolización
415 Requisitos
El punto de partida es el art.680 CC que nos dice «El testamento es
cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que
esta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han
de autorizar el acto».
No es una forma muy utilizada, puesto que, aunque tiene la ventaja del
secreto de su contenido, presenta el inconveniente de las muchas
formalidades precisas para su otorgamiento, así como la necesidad de su
apertura y protocolización tras la muerte del testador.
Los requisitos que han de cumplirse en el otorgamiento de un
testamento cerrado son:
1. La identificación y apreciación de la capacidad del testador que se
llevan a cabo del mismo modo que en el testamento abierto, teniendo en
cuenta que el art.708 CC dispone que «No pueden hacer testamento
cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer». La exclusión de
estas personas se fundamenta en que no pueden comprobar si el papel
que introducen en la cubierta ha sido suplantado.
2. El requisito de competencia del notario es también el mismo que en el
testamento abierto.
3. La intervención de testigos solo es necesaria cuando el testador declara
que no sabe o no puede firmar o cuando lo solicitan el testador o el
notario (CC art.707.5ª y 7ª ). En estos casos bastan dos testigos idóneos,
que no estén incursos en las incapacidades del art.681 CC .
4. En cuanto a la manifestación de voluntad, no será conocida por el
notario, testigos o intérprete en su caso; el testador se limita a decir que
en el pliego presentado se contiene su testamento
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420 Conservación y protocolización
La conservación del testamento cerrado puede llevarse a cabo por los
medios previstos en el art.711: «El testador podrá conservar en su poder
el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su
confianza, o depositarlo en poder del notario autorizante para que lo
guarde en su archivo.
En este último caso el notario dará recibo al testador y hará constar en su
protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de
otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare
después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota»
El acta de otorgamiento del testamento cerrado no convierte en público
el documento contenido en la cubierta. Para que este surta efectos es
preciso acreditar que el documento es el mismo que fue presentado,
cerrado y sellado, al notario y a los testigos. Esta comprobación se realiza
por las siguientes diligencias, las cuales han sido reformadas por la Ley de
Jurisdicción Voluntaria, tramitándose ahora, no ante el juez sino ante
notario.
422 Competencia
La competencia para este procedimiento actualmente es exclusivamente
notarial, sin perjuicio, obviamente que, como señala el art.60.2 in fine LN,
«Autorizada o no la protocolización del testamento los interesados no
conformes puedan ejercer su derecho en el juicio que corresponda».
A efectos de la competencia hay que distinguir dos supuestos:
- Si el testamento está en poder del notario, constituido en depositario
del mismo por el testador, ya sea el notario autorizante o quien lo tenga
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424 Legitimación
Quien tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante
el notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga
conocimiento del fallecimiento del testador, pues el art.712 in fine CC le
hace responsable de los daños y perjuicios ocasionados por no hacerlo o
al notario depositante por no hacer las comunicaciones a que la Ley le
obliga. Por lo tanto más que una legitimación es un deber.
A ello habrá que añadir lo dispuesto en el art.713 CC que determina la
pérdida de derechos hereditarios (indignidad sucesoria) por ab intestato
o por testamento a quien «con dolo deje de presentar el testamento
cerrado que obre en su poder en el plazo anterior, e igualmente el que
sustrajera dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o
de la persona que lo tenga en guarda o depósito y el que lo oculte, rompa,
o inutilice de cualquier modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal
que proceda».
Cualquier interesado puede solicitar al notario competente que requiera
a quien tenga en su poder un testamento cerrado para que lo presente
ante el mismo notario, ante quien deberá acreditar los datos
identificativos del causante, y mediante información del Registro Civil, el
fallecimiento del causante y mediante información del Registro de Actos
de Última Voluntad si ha otorgado otro testamento. Si fuera extraño a la
familia del fallecido además deberá expresar en la solicitud la razón por la
que crea tener interés en la presentación del testamento.
Deberá facilitar la identidad y domicilio de la persona que manifieste
tener el testamento cerrado para que pueda notificarse por sí o por
notario competente en su domicilio.
Cuando comparezca ante notario competente (es decir, por exigencia del
art.712.1 CC , no puede hacer el requerimiento a cualquier notario sino
a algunos de los que establece el art.57) la persona que tenga en su poder
un testamento cerrado y manifieste ante el mismo no tener interés en la
adveración y protocolización del testamento se procederá de la forma
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426 Procedimiento
Presentado el testamento habrá de formalizarse el acta inicial con los
requisitos que establece la Ley habiendo de distinguirse:
a) Testamento cerrado en poder del notario (competente ex art.712.2
CC por Ley) ante quien se inicia el procedimiento. Obviamente no es
preciso adverar el sobre ni la cubierta si siempre estuvo archivado en la
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427 Las notificaciones parece que habrá de hacerse con carácter obligatorio a
todas las personas designadas con la antelación mínima de quince días
hábiles, que establece el art.17 LJV y en el domicilio de los interesados, ya
sea personalmente o por carta certificada con acuse de recibo, siendo
este último procedimiento, a mi juicio, el más adecuado.
428 Los testigos (dos en el caso del CC, siete en la legislación Navarra, ex
art.188.2 de la Compilación Navarra) serán examinados cuando
comparezcan el día señalado, previo juramento o promesa (LEC art.365 )
haciéndolo no simultáneamente sino en orden sucesivo y reservado y
previa la manifestación a que se refiere el art.366 LEC .
Si no comparecen alguno o algunos de los citados se estará a la
manifestación de los demás sobre si vieron poner la firma y rúbrica sin
perjuicio de que el notario pueda acordar el cotejo de letras y otras
diligencias conducentes a la averiguación de las firmas de los no
comparecidos y del fallecido. Es decir, solicitar una prueba pericial de la
forma vista en la adveración del testamento ológrafo, para lo cual, habrá
de requerir documentos de identidad de los testigos o firmados
indubitadamente por éstos para que puedan ser cotejados con las firmas
de la cubierta.
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429 Según el art.59 LN, practicadas las diligencias y resultando de ellas que se
han guardado las solemnidades establecidas por la Ley es cuando el
notario procede a abrir el pliego y leer en voz alta el testamento -salvo
aquellas cláusulas que del propio testamento queden reservadas hasta
una cierta época, no indeterminadamente-. Los parientes y otras personas
a las que pueda presumirse algún interés podrán presenciar la apertura
del pliego y lectura del testamento si lo consideran conveniente, de ahí
que sea prudente en cualquier caso proceder a la notificación por Edictos
o de otra forma a esta comparecencia sin que puedan oponerse a la
práctica de la diligencia citada incluso aunque presenten otro testamento
de fecha posterior.
Hay que tener en cuenta que la fecha del testamento cerrado es
indubitada por la actuación notarial. Es decir, en la cubierta deberá
constar la hora, día, mes y año escritos (CC art.707.6 ) siendo irrelevante
la fecha del escrito interior; lo que se trata de acreditar es que el
testamento que se encuentra dentro del sobre es el efectivamente
otorgado.
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