Capítulo 28: Primer Supuesto de Hecho

Lefebvre - Bases de Datos Page 1 of 22
CAPÍTULO 28
2530 Temas 117 y 124 del programa de oposiciones a Notarías y Registros

1. Pago de deudas hereditarias 2535
2. Tres casos de preterición en la partición 2561
3. Rescisión por lesión y anulabilidad de la partición 2579
4. Lesión a legítima en las valoraciones 2589
Inclusión en la partición de bienes no pertenecientes al

5.
causante 2601
1. Pago de deudas hereditarias
2535 Primer supuesto de hecho
El Sr. A como promotor de una urbanización vendió a B una parcela, en
documento privado, asumiendo la obligación de concluir la infraestructura
de la urbanización citada. Al fallecer A no se había elevado a público el
documento privado de compraventa, ni concluida la citada
infraestructura, que suponía importantes costos. Los herederos de A son
sus dos hermanos C y D, que aceptaron y formalizaron la partición de su
herencia pero sin incluir dicha parcela vendida, al considerar que era
propiedad de B, que la poseyó desde la firma del documento privado. B se
dirige contra uno sólo de los herederos exigiéndole la elevación a
escritura pública del documento privado de compraventa y la conclusión
de la urbanización. ¿Es correcto el proceder de B?
2537 Opinión
Son dos las reclamaciones de B a uno de los herederos: elevar a público
el contrato privado de compraventa y la conclusión de la urbanización.
Ambas eran obligaciones del causante, que asumen sus herederos como
sucesores de A, conforme a los artículos 659 y 661 del CC. La primera de
las obligaciones aparece claramente definida en el artículo 1279 del CC:
«Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para
hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes
podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que
hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para
https://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do?nref=7dddbc06&prod... 20/08/2019
su validez». Al no haberse realizado esa elevación a escritura pública en

vida de A, la tendrá que hacer B con los herederos de aquél. Partiendo de
que hecha la partición, los acreedores responden solidariamente de las
deudas del causante (CC art.1084 ), B se dirige sólo contra uno de sus
herederos, conforme lo permite el artículo 1144 del CC en las
obligaciones solidarias. Ello nos parece correcto respecto de la obligación
de concluir la urbanización; estamos en presencia de una obligación de
hacer, a la que se aplicará el artículo 1098 del CC: «Si el obligado a hacer
alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se
observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además
podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho».
Sin embargo, no vemos claro la pretensión que la escritura de elevación a
público del documento privado de compraventa pueda otorgarla uno
sólo de los herederos, en base a la solidaridad. Es cierto que al no estar
integrado el solar en la herencia por haber sido previamente vendido no
estamos ante un acto de enajenación o de disposición de un inmueble,
estamos ante un acto debido por los herederos, pero en el otorgamiento
de la escritura se produce una renovatio contractus, se emite
formalmente en escritura pública el consentimiento que el causante tenía
que haber emitido y ello deben hacerlo todos los herederos por ser los
continuadores de la personalidad del causante y no exclusivamente uno
de ellos; no es una obligación de contenido patrimonial, es de contenido
personal del causante, aunque no personalísima, desde el momento que el
juez puede otorgar la escritura pública en rebeldía. Con independencia de
ello para lograr la inscripción de la citada escritura pública, por exigencia
del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la LH), es necesario que
intervengan todos los herederos, aunque se siga el procedimiento del
tracto sucesivo abreviado. Por las consideraciones anteriores creemos
que para el otorgamiento de la escritura a la que nos referimos B debe
dirigirse contra ambos herederos de A y sin que sea de aplicación la
solidaridad.
2539 Jurisprudencia
TS 22-3-90: «Los expresados motivos han de ser desestimados por las
siguientes razones: 1.ª A diferencia del otorgamiento de una escritura
pública de compraventa que, en cuanto acto dispositivo o traslativo de
dominio, tiene una trascendencia real que rebasa los límites meramente
obligacionales, lo que entraña la ineludible exigencia de que la
interpelación judicial, encaminada a obtener dicho fin, deba dirigirse
contra todos los que, por su condición de propietarios transmitentes,
hayan de otorgar el mencionado instrumento público (como
acertadamente ha entendido la sentencia recurrida, al estimar la aducida
excepción de litis consorcio pasivo necesario con respecto al tercero de
los ya dichos pedimentos de la demanda, por no haber sido demandada
una de las tres copropietarias de la finca matriz D.ª Francisca B.G.,
pronunciamiento estimatorio que aquí nadie cuestiona), a diferencia de
ello, decimos, el pacto de realización de unas obras de urbanización

origina un vínculo de naturaleza estrictamente obligacional (obligación de
hacer), cuyo incumplimiento por el obligado no tiene más que una
repercusión o trascendencia exclusivamente pecuniaria: ejecución a su
costa, si el hecho a ejecutar no era personalísimo del deudor, o
resarcimiento de perjuicios, si lo era (CC art.1098 y LEC art.924 )».
2541 Resoluciones DGRN
Resol DGRN 1-6-12: «En este punto es fundamental insistir en la
diferenciación entre acto debido y acto de enajenación. El acto debido
parte de la existencia previa de un acto de enajenación o disposición,
razón por la cual él mismo, como acto debido no implica acto dispositivo,
sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil
y de obligado cumplimiento para la tutora conforme al artículo 1.279 del
propio Código en relación con el artículo 20.4.º de la Ley Hipotecaria»
2543 Resol DGRN 9-5-88: «Aunque la escritura, frente a terceros, sólo haga fe
del hecho de esta confesión o admisión solemne, es indudable que si la
escritura de reconocimiento se otorga por quienes de presente aparecen
con la plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con
capacidad para realizar los actos modificativos o traslativos a que el
reconocimiento se refiere, tales actos adquieren, por la escritura, forma
suficiente para su acceso al Registro».
2545 Segundo supuesto de hecho
Pago por uno de los coherederos . A fallece, en estado de viudo,
instituyendo herederos por partes iguales a sus tres hijos: B, C y D. El
patrimonio dejado por A se compone de un activo valorado en
novecientos mil euros y una deuda ascendente a doscientos mil euros. B
venía obligado a colacionar la cantidad de cien mil euros que su padre le
había donado en vida, sin dispensa de colación. Como consecuencia de
ello, al practicarse la partición, previa aceptación de la herencia en forma
pura y simple, B percibió de menos de la masa hereditaria cien mil euros,
adjudicándosele bienes por valor de doscientos mil euros y sus otros dos
hermanos percibieron bienes cada uno de ellos por valor de trescientos
cincuenta mil euros. Posteriormente a la partición el acreedor reclama
íntegramente a C la deuda de doscientos mil euros, satisfaciendo éste la
misma. Pretende C reclamar a sus hermanos la parte proporcional que a
ellos les corresponde en la deuda y pregunta por la cantidad concreta que
a cada uno corresponde.
2547 Opinión
El artículo 1084 dispone: «Hecha la partición, los acreedores podrán exigir
el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no
hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde
alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho

beneficio» y el artículo 1085 añade: «El coheredero que hubiese pagado
más de lo que corresponda a su participación en la herencia podrá
reclamar de los demás su parte proporcional». Por tanto, la reclamación
del acreedor por el todo contra uno de los coherederos es correcta, por el
carácter solidario de la responsabilidad de los mismos una vez practicada
la partición (CC art.1084 ) y el derecho a reclamar C contra sus
coherederos por la parte que a ellos les corresponda en la deuda es
evidente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1085 del CC, que no es
sino el reflejo de la acción de regreso que con carácter general en sede de
solidaridad consagra el artículo 1145 del CC. Pero la pregunta planteada
es por la cantidad concreta que deberán responder B y D.
Una interpretación literal del artículo 1085 cuando emplea la expresión
«participación en la herencia» podría servir de argumento para sostener
que la participación se calculará por lo efectivamente percibido por cada
heredero respecto del caudal hereditario, pues en la herencia está
participando por menos de lo que su cuota representaba, si entendemos
por herencia lo dejado por una persona a su fallecimiento. Ello es lo que
parece sostener una sentencia de la AP de Ávila que transcribiremos
posteriormente. Avalaría esta interpretación el artículo 1023 del CC, en
su número 1º, respecto a los efectos de la aceptación de la herencia a
beneficio de inventario, al establecer que «el heredero no queda obligado
a pagar las deudas y cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los
bienes de la misma», de lo que resulta que cada heredero, aunque su
responsabilidad sea solidaria, responderá solamente hasta donde alcance
los bienes que se le adjudiquen, por lo que su participación en las deudas
es la que se deriva del valor de esos bienes. Por lo demás el TS en
sentencia de 19 de mayo de 2011 considera que: «La colación lleva a una
menor participación en la herencia, que será equivalente a lo que recibió
gratuitamente en vida del causante»; utiliza por tanto idéntica expresión
de participación en la herencia, como lo hace el artículo 1085 (1).
No obstante creemos que de aceptarse la tesis anterior se iría en contra
de la finalidad de la colación, que no es otra que la presunción de la
voluntad del causante de mantener la igualdad entre los herederos
forzosos. Si se sostiene que al instituir herederos por partes iguales a los
tres hijos se persigue la igualdad entre ellos ésta se rompe si los obligados
a colacionar responden de las deudas en menor proporción que los que
no estén obligados a ello. Esto además aparece del todo claro en el
artículo 1087 del CC, cuyo fundamento es el mismo que el del artículo
1085, al disponer: «El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de
los otros el pago de su crédito, deducida su parte proporcional como tal
heredero». Es decir que se deduce su parte proporcional como heredero,
sin aludir a su participación en la herencia. Conforme a lo anterior
estimamos que C tendrá derecho a reclamar a cada uno de sus hermanos
B y D, la tercera parte de doscientos mil euros, importe de la deuda
satisfecha.
2549 Jurisprudencia
AP Ávila 31-1-01: «Dice el artículo 1085 del Código Civil que “el
coheredero que haya pagado más de lo que corresponda a su
participación en la herencia , podrá reclamar de los demás su parte
proporcional”. Evidente es que como requisito esencial para su aplicación
se exige que se conozca cuál es la participación en la herencia del
coheredero, participación que no se refiere a la cuota abstracta que
pueda corresponderle, sino al valor concreto de esa cuota, única forma
posible de valorar conceptos homogéneos, y determinar por tanto si la
cantidad satisfecha a favor de la Comunidad Hereditaria, o directamente
de la herencia, es la que puede exigir, deducida la parte proporcional que
le corresponda, a los otros herederos; y ello porque dada la posición del
actor como heredero forzoso, antes de llevarse a cabo las operaciones
particionales se desconocerá la posible existencia de bienes colacionables
o posibles créditos de la herencia contra él (por ejemplo los del art.1063
CC), que pudieran hacer diferente la cantidad que tras la oportuna
compensación le corresponda recuperar»
2551 Tercer supuesto de hecho
El Sr. A fallece dejando importantes deudas y sin bienes suficientes para
pagarlas. Sus acreedores se encuentran sin posibilidad de cobrar, puesto
que los herederos de A han aceptado su herencia a beneficio de
inventario. Ocurre además que estos acreedores estaban convencidos
que A era hijo extramatrimonial de B, manifestada por su constante
posesión de estado. B había fallecido antes que A, dejando una
importante fortuna y ante la sorpresa de todos no deja nada a su hijo
extramatrimonial, pues no lo tenía reconocido. En su testamento se limitó
a instituir herederos por partes iguales a sus dos hijos matrimoniales,
legando a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Los
acreedores de A pretenden ejercitar la acción de declaración de filiación
y, si triunfa, la de preterición.
2553 Opinión
El artículo 131 del CC dispone que «cualquier persona con interés
legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la
constante posesión de estado». Hay una cosa clara: las personas
legitimadas para ejercitar esta acción son más que las contempladas en
los artículos 132 y 133. Ello tiene su lógica en lo que significa la posesión
de estado, como nos dice el TS en Sentencia de 23 de septiembre de
1996: «Las relaciones mantenidas, tanto en el aspecto afectivo como en
el material, actúan como prueba indirecta o presuntiva, dotada de
intensidad y proyección suficiente para contemplar situación de
reconocimiento tácito de la filiación que se discute a cargo del progenitor
señalado. La posesión de estado no requiere que los actos que la
expresan sean practicados absolutamente con plena publicidad

(Sentencias 20 de Mayo de 1991 y 14 de Noviembre de 1992). En estas
cuestiones lo decisivo es la concurrencia no sólo de pruebas biológicas,
que actúan de refuerzo científico-pericial, sino de actos directos del padre
y de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento
perfectamente voluntario, libre y espontáneo (Sentencia 20 de Mayo de
1991)». Es decir hay por el padre o la madre un reconocimiento previo
tácito, totalmente libre. Por ello algunos autores sostienen que la acción
es declarativa de la filiación, pero otros lo niegan por la colocación
sistemática de la misma en el CC que no distingue entre la naturaleza de
las distintas clases de filiación. No corresponde ahora detenernos más en
el carácter de esta acción.
¿Cómo concretar quiénes tienen este interés legítimo? Se dice que en
principio los afectados directa o indirectamente por la filiación que se
pretende. La pregunta siguiente es: ¿Afectados sólo en su esfera personal
o también en la patrimonial? Parece que desde luego en la esfera
sucesoria: por ejemplo herederos forzosos, intestados, en una sustitución
fideicomisaria a la que sean llamados los hijos del fiduciario a su
fallecimiento; también las personas con derecho a alimentos; incluso se
dice que el propio padre biológico. Ahora bien: ¿También los acreedores
en el supuesto contemplado? La mayoría de la doctrina no llega a tanto,
pues al estar integrada esta acción de un elemento personal y patrimonial,
el ejercicio por los acreedores significa prescindir del elemento personal y
darle un alcance exclusivamente patrimonial. Honorio Romero (2) lo
admite en el supuesto que los acreedores carezcan de cualquier otro
medio o acción para cobrar sus créditos, ya que el tenor literal del artículo
131 no puede ser más amplio.
Al supuesto concreto apuntado por Honorio Romero nosotros
añadiríamos un requisito y es que los interesados directamente
(descendientes y herederos) en el ejercicio de la acción estén actuando de
forma fraudulenta. Como enseñaba D. Federico de Castro no se puede
permitir el uso de un estado civil falso mientras quiera la persona que
aparezca como titular o sus herederos, beneficiándose de ello o
perjudicando a sus acreedores, según le convenga. En nuestro caso: para
contratar me presento como un rico hijo de familia, para pagar como un
pobrecito hijo de padres desconocidos. En base a lo anterior
consideramos que los acreedores de A podrán ejercitar la acción
declaración de filiación respecto a B y, si triunfa, la de preterición. Podría
discutirse si estamos ante una preterición errónea o intencional. A
nuestro juicio si A ostentaba la posesión de estado de hijo
extramatrimonial es claro que B conocía que era hijo suyo, por lo que al
no dejarle nada en su testamento estamos en presencia de una
preterición intencional, con las consecuencias previstas en el artículo 814
del CC de no quedar perjudicada la legítima, reduciéndose la institución
de heredero y considerando que debe tratarse de la legítima estricta, ya
que la voluntad del testador era dejar lo más posible a los hijos
matrimoniales. Esta legítima estricta no podrá quedar gravada con el

usufructo dejado por B a su esposa.
2555 Jurisprudencia
TS 9-7-02: «La primera cuestión, la prescriptibilidad de la acción de
reclamación de la filiación extramatrimonial: haya o no posesión de
estado, la acción es imprescriptible. La doctrina científica es unánime y la
jurisprudencia no ha tenido ocasión de pronunciarse, quizá por su
obviedad. Hay que pensar que el artículo 131 del Código Civil se refiere a
la acción de reclamación de la filiación, manifestada por la posesión de
estado, sea matrimonial o extramatrimonial. No tendría sentido que fuera
imprescriptible la acción de reclamación de filiación matrimonial o
extramatrimonial (artículo 132 y 133) cuando no hay posesión de estado
y fuera prescriptible si lo hay. El artículo 131 atribuye la acción a
«cualquier persona con interés legítimo» y mientras haya tal interés, habrá
acción, sin someterse a plazo de prescripción. Por último, del artículo
1936 del Código Civil se desprende el principio de que no cabe
prescripción en aquellos derechos indisponibles, como los relativos al
estado civil de las personas, que sí tienen, cuando lo determina la ley,
plazo de caducidad... En el suplico de la demanda se interesa que se
declare a los hermanos codemandantes herederos universales; sería así si
el padre hubiera fallecido intestado en que los herederos abintestato los
serían, universales y por iguales cuotas partes, los hijos, el matrimonial y
los extramatrimoniales. Pero el causante falleció bajo testamento
otorgado ante Notario el 10 Nov. 1977 (falleció en 1984) en el que
dispuso un legado, del tercio de libre disposición, a favor de su esposa e
instituyó heredero a su hijo, el demandado, D. Higinio R. M. En las
sentencias de instancia no cabe que se declarara a los demandantes
herederos universales, que es lo más, pero sí que son legitimarios, que es
lo menos, y, como tales, preteridos... Se da exactamente el concepto de
preterición intencional: omisión de los legitimarios en el testamento,
sabiendo que existen y que no han recibido nunca nada en concepto de
legítima. El efecto lo declara, como principio, el inicio del artículo 814: la
preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica la legítima...
La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios:
primer párrafo de dicho artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de
la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta
(artículo 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene
derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un
tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el
privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una
parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y
que voluntariamente nunca le quiso atribuir».
2557 Cuarto supuesto de hecho
El Sr. A donó a su mujer B una vivienda. Posteriormente A fallece con un

hijo común con B, llamado A1. B contrae nuevo matrimonio, teniendo un
hijo C. Durante su viudedad B ha contraído una serie de deudas y
después de contraer segundo matrimonio otras deudas. Fallecida B nos
encontramos que son sus herederos A1 y C, que en su patrimonio existe
el piso donado por A y otro que compró de viuda y que los acreedores
por las deudas referidas, subsistentes al fallecimiento de B, pretenden
dirigirse contra todos los bienes dejados por ésta a su fallecimiento. Se
pregunta sobre si es posible a los acreedores dirigirse contra todos los
bienes.
2559 Opinión
Al contraer segundo matrimonio B surge la reserva ordinaria, respecto de
la vivienda donada, en los términos que resultan del artículo 968 y
siguientes del CC, siendo reservatario el hijo común A1. Por tanto, a su
fallecimiento será A1, como reservatario quien sucederá en la vivienda
donada. La pregunta es si pueden los acreedores de B dirigirse contra esa
vivienda, siendo así que en la misma sucede A1 como reservatario. Creo
deben tener un tratamiento diferente los créditos contraídos durante la
viudedad de B, es decir antes del nacimiento de la reserva y los
contraídos con posterioridad al segundo matrimonio, es decir nacida la
reserva. Respecto de los primeros veo claro que los bienes reservables
responderán de las deudas contraídas por B, pues al contraerlas estos
bienes estaban en su patrimonio sin ninguna limitación, carga, ni
separación por razón de su origen y afectos al régimen de la
responsabilidad universal del 1911 CC. Cosa diferente es que si los
acreedores se dirigen contra esos bienes, a los reservatarios se les pueda
reconocer un derecho de repetición, por analogía con lo previsto en el
974 CC.
Más problemática es la solución respecto de las obligaciones contraídas
con posterioridad al nacimiento de la reserva. HONORIO ROMERO (3)
reconociendo la dificultad del tema se inclina por reconocer la
preferencia de los acreedores del reservista (es decir de los acreedores
de B) a los reservatarios, partiendo de que éstos suceden al reservista y
que antes es pagar que heredar.
Nosotros pensamos que deben distinguirse los bienes inmuebles y los
muebles. Respecto de los primeros la reservista tenía la obligación de
anotar su carácter de reservable en el RP y el reservatario podía exigirle
esta anotación, conforme dispone el artículo 185 de la LH. De aquí resulta
que si consta en el RP el carácter de reservable de los bienes no creemos
que los acreedores puedan dirigirse contra los mismos, pues está
publicado su destino especial. En el caso de que no conste en el RP este
carácter los acreedores sí que podrán dirigirse contra los inmuebles
reservables, por protección a la apariencia. Los acreedores no tienen
porque soportar la negligencia o confianza del reservatario. En cierto
sentido a esta idea creemos que responde el artículo 975 del CC (4).
Cuando los acreedores puedan dirigirse contra los bienes reservables no

vemos que tengan que hacerlo primero contra los no reservables que
estuvieran en el patrimonio del reservista, pues para ellos el patrimonio
hereditario es único. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de
repetición de los reservatarios, por vía del 974 CC.
2. Tres casos de preterición en la partición
2561 Primer supuesto de hecho
El Sr. A fallece, en el año 2012, con testamento otorgado el 1 de febrero
de 1990, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijas B
y C. Con posterioridad tiene una hija extramatrimonial, llamada D, cuya
filiación es determinada como consecuencia de la prueba biológica en el
año 2000. Fallecido A, sus dos hijas que ignoran la existencia de D,
proceden por sí solas a realizar la partición de la herencia de su padre. D
acude en consulta sobre sus derechos y la eficacia de dicha partición.
2563 Opinión
No debemos confundir la preterición de un legitimario por vía
testamentaria con la preterición de un heredero en la partición, que
puede ser o no legitimario. La primera se rige por el artículo 814 del
Código Civil. La segunda por el 1080 del mismo cuerpo legal. La
preterición testamentaria puede ser o no intencional, con efectos
diferentes, pues la no intencional anula la institución de heredero, a
diferencia de la intencional. En nuestro caso se han producido preterición
testamentaria y preterición particional, pero la testamentaria prevalece
sobre la particional y, por ello, debe aplicarse el artículo 814 del CC,
según el cual se ha producido una preterición no intencional de la hija D,
pues al otorgarse el testamento tal hija no existía, por lo que se anula la
institución de heredero (CC art.814.2º ) y al anularse la institución de
heredero es nula la partición, pues el llamamiento testamentario de B y C
ha quedado ineficaz y debe procederse a la apertura de la sucesión
intestada; la intencionalidad de la preterición hay que determinarla al
tiempo de otorgarse el testamento y no al del fallecimiento del testador y
es claro que si la hija no existía al otorgarse el testamento su preterición
no pudo ser intencional. No cabe, a nuestro juicio aplicar el artículo 1080,
pues éste solo es aplicable a una partición hecha por los herederos
legalmente determinados y en éste caso al anularse la institución de
heredero se produce la apertura de la sucesión intestada, conforme se
deduce del artículo 912.2º del CC.
2565 Jurisprudencia
TS 31-5-10: «La finalidad de la interpretación del testamento es la
averiguación de la voluntad real del testador (así, sentencias de 24 de
mayo de 2002, 21 de enero de 2003, 19 diciembre de 2006). Lo

importante y, esencial en el presente caso, es conocer el momento en que
se debe saber cual es esta voluntad real. Y este momento es aquel en que
declaró su voluntad, otorgando el testamento. Este es revocable hasta el
momento mismo de la muerte: ambulatoria est voluntas defuncti usque
ad vitae supremum exitum, pero la revocación es precisa para conocer la
voluntad real al tiempo de otorgarlo. El testamento se perfecciona en el
momento de su otorgamiento, mediante la emisión de la declaración de
voluntad no recepticia. Es un negocio jurídico unilateral y no recepticio,
por lo que su interpretación debe referirse al tiempo de su otorgamiento
y no al tiempo de su muerte: así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia,
como las sentencias de 29 de diciembre de 1997, 23 de enero de 2001 y
19 de diciembre de 2006... La preterición intencional y errónea. Viene
regulada por el artículo 814 del Código civil... Los efectos son bien
distintos: mientras en la intencional se rescinde la institución de heredero
en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se
rescinden los legados a prorrata, en la errónea de alguno de los hijos o
descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los
legados. En todo caso, proclamada artículo 814 del Código civil la
preterición de un legitimario no perjudica la legítima, como dice el artículo
813...En definitiva, al tiempo de otorgarse el testamento, momento al que
debe referirse la interpretación del testamento, el testador no tenía ni
podía tener conocimiento de la existencia de su hija extramatrimonial,
pues la prueba biológica y la sentencia de filiación fueron posteriores. En
consecuencia, la preterición no pudo ser intencional... En el fallo de la
sentencia de primera instancia, ya firme, tras la declaración de haberse
producido preterición errónea, anula la institución de heredero, lo que no
significa otra cosa, a la vista del testamento, que se anula todo el
contenido patrimonial de la disposición testamentaria y se procede a abrir
la sucesión intestada, conforme al artículo 915.2º del Código civil: el
testamento no contiene institución de heredero porque ha sido anulada.
Por ello, las tres hermanas, demandante y demandadas, recibirán la
herencia por tres partes iguales.
2567 Segundo supuesto de hecho
El Sr. A fallece, en el año 2012, con dos hijas matrimoniales y otra hija
extramatrimonial reconocida, tenida constante su matrimonio, en el año
1985 y con testamento, otorgado el 1 de febrero de 1990, en el que
instituye herederas por partes iguales a sus dos hijas matrimoniales B y C,
en el que deliberadamente no hizo atribución patrimonial alguna a su hija
extramatrimonial D, pues no quería que su familia conociera que había
tenido como hija a D. Al fallecimiento de A, se procede por B y C a
realizar la partición de su herencia, en base al citado testamento de su
padre, prescindiendo de D, cuya existencia como hija extramatrimonial la
ignoraban, tal y como había pretendido el padre. D acude en consulta
sobre sus derechos y la eficacia de dicha partición.
2569 Opinión
Como en el caso anterior debemos combinar los artículos 814 y 1080 del
Código Civil, con la diferencia de que en este segundo supuesto se ha
producido una preterición intencional por parte del testador, cuya
consecuencia es la reducción, no la nulidad, de la institución de heredero
en lo que perjudique a la legítima de D, como preterida. Por otro lado, las
hijas matrimoniales al hacer la partición no actuaron con mala fe, ni con
dolo, al prescindir de D, pues no conocían su existencia. De lo anterior
resulta, a nuestro juicio, que la institución de heredero no es nula, pero si
debe reducirse en lo que perjudique a legítima (CC art.814 ). B y C
tendrán que pagar a D la parte que proporcionalmente les corresponda
(CC art.1080 ). Esta parte es su participación en la legítima. Otro
problema que se plantea es si le debe pagar a D la legítima corta o larga. A
favor de la larga puede sostenerse que el CC no distingue, por lo que
deben comprenderse ambas y que dispone que se respetarán las mejoras
y demás disposiciones testamentarias: por lo tanto, se refiere a las
mejoras por disposición expresa, y si no las hay, se engloban en la
legítima. Pero, a favor de la corta: el precepto habla de respetar las
mejoras. Y sobre todo, que en la preterición intencional de descendientes,
el debido respeto a la voluntad del testador nos lleva a equiparar sus
efectos a los de la desheredación injusta, y restringir el derecho sólo a lo
que éste no podía privar. Así, Sentencia TS 6 abril de 1998 y 13 julio
1985. Estaríamos ante la llamada mejora tácita.
Una última cuestión es el alcance de la expresión del artículo 1080 del CC
“pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda”.
Concretamente si deberá pagarse en dinero o en bienes de la herencia.
El Tribunal Supremo señala que cuando el artículo 1080 habla de “pagar”,
debe entenderse en el sentido de “cumplimiento de la prestación tal y
como es y en lo que ella consiste”, guardando así la posible igualdad entre
los herederos que exige el artículo 1061 CC. Por lo tanto, concluye que,
respecto de los bienes que aún persisten en poder del heredero deberá
adjudicarse a la demandante la parte proporcional que le corresponda, y
respecto de aquellos que ya salieron del patrimonio, sí que deberá
abonarle en metálico la parte que le corresponda del valor obtenido.
2571 Jurisprudencia
TS 6-7-04: «Pero es tan cierto como lo anterior, que, si bien la actora, hija
extramatrimonial del fallecido, compartió con éste, y con sus hijos y
herederos, durante la vida de aquél al menos, su condición de hecho de
tal, y aún siendo libremente aceptada la misma, no fue reconocida como
hija hasta que ella lo solicitó legalmente, lo que no hizo en muchos años
(cuando lo pide, tiene más de 60), pudiendo no obstante hacerlo, por lo
que el causante (que también pudo, y no efectuó su reconocimiento en el
testamento, y ello no es imputable, aunque les trascienda, a sus
herederos) otorgó tal última voluntad, designando como sucesores
legítimos suyos a los tres hijos habidos de su matrimonio, con los

derechos usufructuarios correspondientes a su cónyuge supérstite, y por
ello, al momento de realizarse las operaciones de partición, división,
liquidación y adjudicación de herencia, que sólo la pueden realizar los
herederos, si se dan las condiciones antes dichas, como aquí se dan, la hija
preterida como heredera, no lo era tal y no podía intervenir en ellas, ni ser
llamada a las mismas, por faltarle entonces esa cualidad, y por ello las
operaciones realizadas, no son nulas. Lo que sí procede, conforme
establece la Audiencia en su Sentencia, aquí recurrida, que en ello debe
ser confirmada, es que al declararse heredero al que lo es y ha sido
preterido, se le reconocen a éste, en la herencia, los derechos que
procedan a su favor, pues los actos de los demás herederos, no pueden
perjudicar a su legítima estricta, “en la parte que le
corresponda” (CCart.807.1º , 808 , 814.1 , 823 , 851 y 1080 ).
Tales derechos, como se acaba de indicar, son los correspondientes a la
legítima estricta, es decir, la cuarta parte del tercio de legítima, ya que no
le afectan las mejoras, ni las disposiciones por legados u otras causas, que
deben respetar siempre ese tercio, conforme a los preceptos que se
acaban de mencionar. En cualquier caso, esta decisión del Tribunal “a
quo”, no es recurrida en los “motivos”, pues aunque en ellos se hace
constante alusión a la cuarta parte de la herencia, en igualdad con los
demás herederos, no se motiva un posible “exceso” sobre lo acordado por
la Audiencia, y no se da en el recurso motivación alguna para ello»
Nota Esta sentencia consideramos que no contradice la anterior, pues
aquí no hay una preterición errónea sino intencional, ya que el testador
conocía la existencia de la hija extramatrimonial y deliberadamente no la
incluyó en su testamento pudiendo hacerlo, por lo que no se produce la
nulidad de la institución de heredero.
2573 Tercer supuesto de hecho
El Sr. A fallece, en el año 2012, con testamento, otorgado el 1 de febrero
de 1990, en el que instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos
B, C y D, a los que sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes de
descendientes. B, fallece en el año 1995, divorciado de E, con el que tuvo
un hijo, llamado F. Desde que se divorció el padre y los hermanos de B,
así como este mismo perdieron toda relación con F, aunque sabían de su
existencia. Al fallecer A, C y D, practican la partición de su herencia,
prescindiendo de F. Este acude en consulta sobre sus derechos y la
eficacia de la partición realizada.
2575 Opinión
En este caso no existe preterición en el sentido del artículo 814 del
Código Civil, pues los descendientes del hijo fallecido, es decir F, han sido
llamados, a través de la sustitución vulgar , además de la previsión que
hace este mismo artículo («los descendientes de otro descendiente que
no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del

ascendiente y no se consideran preteridos»). Sin embargo, es claro que
existe una preterición en la partición del heredero F. ¿Es la misma
rescindible o sólo atribuye a F un crédito contra los herederos a cobrar lo
que la parte que proporcionalmente le corresponda? A nuestro juicio no
actúa de buena fe quienes prescinden en la partición de un heredero
llamado y cuya existencia es conocida. Ciertamente la actuación con mala
fe o dolo de los coherederos deberá ser probada y declarada
judicialmente, pero en principio creemos que la regla general en sede de
partición hereditaria, como de cualquier contrato, es el consentimiento
unánime de todos los herederos (CC art.1058 ) y que el artículo 1080
CC pretende salvar las particiones hechas con desconocimiento de qué
determinada persona tenía el carácter de heredero, pero no es una
patente de corso para prescindir de herederos claramente llamados y
cuya existencia es conocida, como ocurre en el caso que contemplamos.
En base a lo anterior creemos que F puede pedir la nulidad de la partición
que hicieron sus tíos.
2577 Jurisprudencia
TS 31-5-10: «En cuanto a lo segundo, las demandadas, al practicar la
partición, tenían conocimiento (hecho probado e indiscutido) de la
existencia de su hermana, coheredera, como ellas, de la herencia de su
padre, por lo menos en cuanto a la legítima. El prescindir de la misma
implica caer en la sanción de nulidad, que establece el artículo 1080 del
Código civil al concurrir mala fe en los sujetos de partición».
3. Rescisión por lesión y anulabilidad de la partición
2579 Supuesto de hecho
Los Sres. A, B y C, como únicos herederos por partes iguales de su padre
realizan la partición de su herencia, adjudicándose a cada uno de ellos
bienes en pago de su respectivo haber, de los que toman posesión de
inmediato. A B se le adjudica, entre otros bienes, un chalet que el
causante construyó fuera de ordenación, lo que ignoran todos los
herederos, que actúan de buena fe. Al año de formalizarse la partición B
recibe un requerimiento del Ayuntamiento ordenando la demolición del
mismo, disminuyendo en consecuencia el valor de lo adjudicado a B en
dos terceras partes respecto a lo adjudicado a sus hermanos. Se pregunta
por las acciones que B podrá ejercitar para resarcirse del daño que se le
ha producido.
2581 Opinión
A nuestro juicio en el supuesto contemplado confluye en primer lugar el
error de todos los herederos en cuanto al objeto, en segundo lugar una
lesión superior a la cuarta parte del valor de lo adjudicado y, por último,
vicios o defectos ocultos en la cosa adjudicada. El error en el objeto es

claro, pues todos los herederos creían que el chalet estaba construido con
las debidas licencias, es un error invalidante del consentimiento, conforme
dispone el artículo 1266 del CC: «para que el error invalide el
consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere
objeto del contrato, o sobre las condiciones de la misma que hubiesen
dado motivo a celebrarlo». La existencia de la lesión, suficiente para
rescindir la partición, tiene su base en el artículo 1074 del CC, al ser
superior en más de la cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando
fueron adjudicadas y el saneamiento por vicios o defectos de los bienes
adjudicados en el artículo 1069 del CC (obligación recíproca de los
herederos a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados), en
relación con los artículo 1484 y siguientes del mismo.
De lo expuesto resulta que la expresión del artículo 1073 del CC cuando
dice que «las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las
obligaciones» no puede tomarse literalmente entendiéndolas referidas
exclusivamente a los supuesto de los artículos 1291 y 1292 del CC, sino
que debe interpretarse más ampliamente como referida a ineficacia y por
ende una partición practicada entre los herederos, como negocio jurídico
que es, podrá ser anulada por vicios del consentimiento por aplicación del
artículo 1265 del CC. La duda que surge es sí B podrá ejercitar a su
elección cualquiera de las acciones anteriores. La acción derivada del
saneamiento por vicios o defectos estimamos que no procede, pues al
aplicar supletoriamente las normas de la compraventa el artículo 1489 del
CC, establece para su ejercicio el plazo de seis meses, a contar desde la
entrega de la cosa vendida, lo que ya ha transcurrido. Queda entonces
por dilucidar si debe ejercitarse la acción por vicios del consentimiento o
por lesión. El tema no es indiferente, ya que la primera produce la nulidad
de la partición, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC:
restitución recíproca de las cosas objeto del negocio, con sus frutos y en
la rescisión por lesión el heredero demandado, conforme dispone el
artículo 1077, puede optar entre indemnizar el daño o consentir que se
proceda a nueva partición, sin que alcance a los que no hayan sido
perjudicados ni percibido más de lo justo.
En estricta técnica jurídica creemos que la acción que corresponde es la
de nulidad por vicios en el consentimiento, ya que la rescisión por lesión
se apoya por definición en un negocio válido, pues si no es válido el
negocio no es que sea rescindible por lesión, es que no produce efecto
alguno y, de otro lado, la acción de rescisión por lesión es subsidiaria,
conforme dispone el artículo 1294 del CC y «no podrá ejercitarse sino
cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la
reparación del perjuicio». Frente a lo anterior puede argumentarse que la
nulidad es el último recurso al que se debe acudir y que la tendencia
jurisprudencia es la del principio de favor partitionis, procurando la
conservación de la partición, de otro lado que una cosa es la nulidad
absoluta y otra la anulabilidad, como ocurre en nuestro caso, que el
negocio produce efectos mientras no se impugne y que, en cierto sentido,
la lesión parte de un error en la valoración, por lo que habría una cierta

petición de principio. Así y todo nos inclinamos por la acción de nulidad
por vicio del consentimiento, ya que el error afecta no sólo a la valoración
de la cosa sino a la sustancia de la misma. No obstante, la jurisprudencia
del TS que posteriormente citamos, permite que se ejerciten ambas
acciones, siempre que la de nulidad se ejercite como principal y la
rescisoria como subsidiaria.
2583 Jurisprudencia
TS 17-4-1943: «Las acciones de nulidad y rescisión, aun presididas por la
nota común de ser medios que tienden a la ineficacia del negocio jurídico,
son inconfundibles específicamente por ofrecer un contenido de
sustantividad propia con caracteres bien manifiestos, ente los que sin
pretensión agotadora cabe señalar:
a) su distinto origen en cuanto la nulidad absoluta o relativa parte de la
carencia o vicio sustancial, respectivamente, de los requisitos esenciales
del acto o contrato, y la rescisión presupone que la relación jurídica ha
sido válidamente constituida, si bien concurren en ella determinadas
circunstancias -en general un agravio jurídico económico- que obstan a su
eficacia, según revelan los artículos 1.290 y 1300 en relación por lo que a
las particiones se refiere, con el 1073 y el 1081 del Código Civil;
b) su distinta naturaleza, puesto que la nulidad es acción principal y la
rescisión subsidiaria, sólo utilizable a falta de otro recurso legal, y
c) los distintos efectos que producen, ya que la nulidad, invalida siempre
el acto o contrato, mientras que la rescisión es a veces compatible con la
subsistencia total o parcial del nexo creado, y sus consecuencias, o no
afectan a todos los interesados, o se traducen en una indemnización que
compensa la lesión inferida».
2585 TS 6-11-74: «Aun cuando nuestro primer cuerpo legal civil carezca, casi
en absoluto, de normas relativas a la nulidad de las particiones
hereditarias, es indudable que cuando la partición tenga la naturaleza de
un contrato (esto es, cuando la realicen, no el testador o el comisario
nombrado por él, sino los interesados de común acuerdo), habrá de serle
aplicable el derecho común de los contratos, o sea, si de anulabilidad se
trata, el establecido en los art.1.300 a 1.314; de tal modo que serán base
de ella las causas mismas que pueden motivar la nulidad de los contratos,
o sea, los defectos de capacidad y de consentimiento a que se refieren
principalmente los art.1.262 a 1.270»
2586 TS 16-10-06: «La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre

una acción dirigida a establecer la nulidad y otra (la revocatoria o
pauliana) que presupone la validez, pero en la que el fraude determina la
ineficacia relativa no puede llevarse al efecto de que una y otra no
puedan ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter
principal y la otra, como corresponde a su naturaleza, subsidiaria...
Además de que en el caso las acciones, si bien son inconfundibles, no son
incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otra

como subsidiaria, que es lo que ha ocurrido en el caso, en el que es lógica
una pretensión de que se tenga por nula la compraventa pero que, en el
supuesta de que hubiera de considerarse válida, se declare ineficaz por
fraude de los derechos del acreedor que reclama».
2587 TS 12-2-16: Se plantea si es posible declarar la nulidad de una partición

hereditaria al adjudicarse a un heredero una edificación construida en una
parcela que no se puede segregar. La sentencia tiende a evitar la nulidad
de la partición, al considerar que: «Dada la distinta naturaleza y alcance
de la partición respecto de la relación contractual, propiamente dicha, la
imposibilidad jurídica que afecte a un determinado bien de la partición,
como presupuesto de nulidad, tiene una concreta vía de aplicación
cuando comporta una vulneración frontal del principio de igualdad en la
conformación de los lotes de la partición (CC art.1061 ). Todo ello, de
acuerdo a los remedios expresamente previstos por el Código Civil:
rescisión por lesión, adicción o complemento y, en su caso, modificación
del cuaderno particional. En tercer lugar, y en concordancia con lo
anteriormente señalado, porque ambas instancias aplican correctamente
el principio de "favor partitionis" en orden a la validez de la partición
realizada».
4. Lesión a legítima en las valoraciones
El Sr. A fallece con testamento en el que legó a su esposa el tercio de
libre disposición en pleno dominio, a su nieto B el tercio de mejora,
también en pleno dominio e instituye herederos por partes iguales a sus
tres hijos C, D y E y nombra contador partidor a su hermano F. Este
realiza la partición de la herencia y E comprueba que el valor de lo que a
él se le ha adjudicado es inferior a su participación en la herencia, que
dado el contenido del testamento es la legítima estricta, pero sin exceder
la lesión de la cuarta parte del valor de lo adjudicado. E acude en consulta
sobre los derechos y acciones que le corresponde y qué ocurriría si en vez
de hacer la partición el contador partidor la hubiesen hecho los
herederos.
2591 Opinión
Consideramos que la legítima no puede quedar perjudicada como
consecuencia de la partición, ni siquiera cuando ésta la realice el testador,
según lo establece el artículo 1056: «se pasará por ella, en cuanto no
perjudique la legítima de los herederos forzosos», por lo que es claro que
F no tiene porque pasar por una partición realizada por un contador
partidor que perjudique su legítima. Sin embargo, a nuestro juicio, solo
puede pedir la rescisión de la partición, si la lesión excede de la cuarta
parte de lo adjudicado. Al no exceder la lesión de la cuarta parte lo que le
corresponde es una acción de complemento de legítima, en base al

artículo 815: «el heredero forzoso a quien el testador haya dejado por
cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el
complemento de la misma» (5). Es cierto que no ha sido el testador quien
le ha dejado menos, pero si el contador designado por el propio testador
para hacer la partición. El TS en la sentencia de 31 de mayo de 1980 que
transcribiremos parece inclinarse por la acción de rescisión (6), aunque la
lesión a la legítima sea inferior a la cuarta parte. No nos convence el
criterio jurisprudencial, ya que el heredero forzoso tiene derecho a
percibir la legítima en bienes de la herencia (CC art.806 ) y si
reconocemos al legitimario exclusivamente la acción de rescisión, el
heredero podría optar por pagarle en numerario el defecto, en base a lo
dispuesto en el artículo 1077 del CC y en contra de los principios
informadores de la legítima. Cosa diferente es que excediera la lesión de
la cuarta parte, en cuyo caso creemos que el heredero forzoso podría
optar entre la acción de complemento de legítima y la de rescisión.
Caso de que la partición la hubiesen formalizado todos los herederos de
común acuerdo, el legitimario ha dado su consentimiento a la misma y no
vemos que en este caso puede ejercitar la acción de complemento de
legítima, pensamos que sólo podrá ejercitar la de rescisión por lesión, si
excede de la cuarta parte, conforme al artículo 1074 del CC. Estamos
ante un supuesto excepcional de admisión de la lesión ultradimidium en
los negocios jurídicos y partiendo de ese consentimiento del legitimario,
no vemos claro que su posición deba ser distinta en cuanto a la misma de
la del heredero voluntario. Como dice De la Cámara (7), si en aras a la
estabilidad de la partición sólo se permite al heredero voluntario pedir la
rescisión de la partición cuando la lesión rebase la cuarta parte, no hay
razón para pretender otra cosa cuando el heredero sea forzoso (8).
2593 Jurisprudencia
TS 31-5-80: «CONSIDERANDO que centrado el tema, prácticamente
único del presente recurso, en el concreto punto de si la lesión de la
legítima de alguno de los interesados en las operaciones divisorias
practicadas por Comisario determinan la nulidad de la partición, tal como
propugna el recurrente, o si su impugnabilidad habrá de encauzarse como
rescisión por tal menoscabo a tenor de lo establecido en el artículo 1.074
del Código Civil...CONSIDERANDO que según se desprende de tal
fundamentación y teniendo presente aquella línea directriz que procura
evitar la nulidad de las particiones cuando se trata de lesión subsanable
mediante la pertinente y justa rectificación (sentencia de 30 de abril de
1958) o procediendo a la indemnización del perjuicio, es obligado concluir
que el agravio al contenido económico de la legítima deberá ser
combatido como ineficacia por razón de su rescindibilidad» (9).
2595 TS 14-5-14: El cónyuge viudo también puede pedir la rescisión por lesión
a su cuota. «Atribuida al cónyuge viudo la cuota usufructuaria conforme
prevé el Código civil, entendió que se le había perjudicado en más de la
cuarta parte y formuló demanda interesando la declaración de nulidad o

subsidiariamente la rescisión de la partición de la herencia que ha sido
mencionada, basándose en la infravaloración de los bienes de la misma...
En cuanto a la rescisión por lesión en más de la cuarta parte que
contempla el artículo 1074 del Código civil, es el único resto de la acción
ultra dimidium del Derecho Romano (aparte de los casos de excepción
respecto a tutores y ausentes, artículo 1291,1 º y2º del Código civil y de
la remisión del artículo 1410) que, partiendo de una válida partición, se ha
producido una lesión en más de la cuarta parte, conforme al artículo 1074
del Código civil en uno de los coherederos, siempre que se pruebe la
valoración defectuosa de los bienes hereditarios, que provoque una
desigualdad en contra de la voluntad del causante (sentencia de 6 abril
2009), referida al tiempo de la adjudicación (sentencia de 17 septiembre
2009) que provoque una absoluta desigualdad entre los diferentes
herederos (sentencias de 21 octubre 2005 y 19 julio de 2011. El alma de
la partición es la igualdad y si se ha producido una valoración errónea de
los bienes hereditarios, es preciso corregirla atribuyendo a cada partícipe
la parte que le corresponde, lo que se consigue mediante la acción de
rescisión por lesión ultra dimidium que provoca la ineficacia de la
partición o bien la compensación por parte de los coherederos
demandados... El tercero de los motivos se basa en el principio del favor
partitionis, que se desestima, porque un principio general no puede evitar
que se rescinda una partición, cuando se dan los presupuestos para ello.
De lo contrario, este principio anularía las normas sobre la ineficacia de la
partición, como la rescisión, dando lugar a la realidad de particiones
viciadas que incluso vulnerarían este principio».
2597 TS 18-7-12: «Pero en cualquier caso, la intangibilidad afecta al causante,

que no puede ni gravar al legitimario, ni dejarle menos de lo que por
legítima le corresponda y abre las acciones que éste tiene para corregir las
disposiciones que le perjudican. Cuando la lesión la produce la partición,
no se puede hablar de intangibilidad, sino de corrección de las
operaciones particionales... Si la legítima se ha lesionado en las
operaciones particionales, se conceden a los legitimarios las acciones de
complemento de legítima, sin que ello comporte declarar la nulidad de las
operaciones particionales. Así, por ejemplo, la Sentencia TS de 31 mayo
1980 dijo que «El perjuicio de la legítima en la partición efectuada por el
testador (CC art.1075 ) exige la rectificación particional aunque no
excediere de la cuarta parte».
5. Inclusión en la partición de bienes no pertenecientes al causante
El Sr. A fallece con tres hijos de su primer matrimonio con B, de la que se
divorció, llamados C, D y E. Antes que A fallece su segunda esposa F, sin
haber tenido descendencia y con la que estaba casado en gananciales, no
consiguiendo en vida de A por razones diversas proceder a la liquidación

de la sociedad de gananciales. C, D y E practican la partición de la
herencia de A, adjudicándose a C, los derechos que correspondiesen a su
padre en la sociedad de gananciales que formó con su segunda esposa F y
a los tres hijos C, D y E, por partes iguales una parcela de terreno que
consideraban que pertenecía a su padre y resultó que era de un hermano
del mismo y sin perjuicio de haber recibido D y E bienes que igualaban lo
adjudicado a su hermano A, de modo que los tres hermanos percibían
bienes con el mismo valor. Se pregunta sobre la validez de la partición
efectuada.
2603 Opinión
Es doctrina común que la partición de la herencia incluyendo bienes no
pertenecientes al causante es causa de nulidad de la misma, incluso la de
un bien ganancial sin haber practicado previamente la liquidación de la
sociedad de gananciales. Se considera que la partición, como negocio
jurídico, debe cumplir las exigencias del artículo 1261 y recaer sobre un
objeto cierto perteneciente a la herencia del causante, integrada por
todos los bienes, derechos y obligaciones dejadas por éste que no se
extingan por su muerte (CC art.659 ). En el supuesto planteado
debemos distinguir en primer lugar la adjudicación a C de los derechos
que correspondían a su padre en la sociedad de gananciales que formó
con su segunda esposa. A nuestro juicio esta adjudicación es
perfectamente posible, pues no recae sobre un bien concreto integrante
de la sociedad de gananciales sino sobre los derechos que el causante
tenía como consecuencia de su disolución que es una cuota concreta y
determinada sobre una comunidad, pendiente de liquidar y que formaba
parte del patrimonio del causante. Respecto a la adjudicación a los tres
hermanos por partes iguales de una vivienda propiedad de su tío, esa
concreta adjudicación es nula, pues nadie puede disponer de lo que no es
suyo, pero de lo que no estamos seguros que ello deba suponer la nulidad
de la partición. Es lógico que esta nulidad de la partición pueda producirse
si la vivienda no se hubiere adjudicado a los tres únicos herederos por
partes iguales, pues a la razón antes apuntada se añadiría que se ha roto
el equilibrio y los presupuestos de la partición, pero al ser adjudicatarios
los tres únicos herederos el equilibrio y las contraprestaciones propias de
la partición se mantienen, el perjuicio es igual para todos los herederos, al
menos desde un punto de vista económico, por lo que nos parece
plenamente aplicable el principio tantas veces invocado por nuestra
jurisprudencia del favor partitionis.
2605 Jurisprudencia
TS 22-2-97: «El verdadero fondo, quaestio iuris, ha sido resuelta
correctamente por las sentencias de instancia; rechazados los primeros
pedimentos del suplico de la demanda, sin que los demandantes hayan
acudido a la casación, la nulidad de la partición por falta de la previa
liquidación de la comunidad de gananciales es incuestionable. La partición
produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y

adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén
los artículos 1051 y siguientes del Código civil, la cual, como dice el
artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una
persona que no se extingan por su muerte, es decir, que no se comprende
la mitad de la comunidad ganancial que corresponde al cónyuge
supérstite».
2607 TS 7-9-98: «El objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer
sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los
bienes gananciales no lo son»; y así se proclama en la emblemática
Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de
octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones, establece «que es
necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean
propios del causante».
2609 TS 18-7-12: «2º En virtud de la transformación de la comunidad de

gananciales en comunidad por cuotas a consecuencia de la finalización
de la sociedad, lo único que puede atribuirse es el derecho que la
causante ostenta en dicha comunidad, que en el caso litigioso, será el que
se determine en la posterior división de la comunidad subsistente entre el
cónyuge supérstite y los atributarios de este derecho...3º Aunque no se
haya partido la sociedad, se cumple con atribuir el derecho que tiene el
difunto en los bienes gananciales, porque esto es lo que tiene en su
patrimonio».
Notas
(1) Tratamos de esta sentencia más extensamente en el tema 133.
(2) ROMERO HERRERO, H. «Responsabilidad del heredero y del legatario».

AAMN, T XLI, año 2003, pp. 452 y ss
(3) Obra citada en nota anterior.
(4) Respecto de los bienes muebles, al no establecerse por el CC un sistema de

publicidad de la reserva, tan solo de aseguramiento con hipoteca, puede
sostenerse con más fuerza el criterio de HONORIO ROMERO. Estaríamos
además en la analogía del 975 del CC.
(5) VALLET, en los Comentarios al Código Civil, editados por el Ministerio de

Justicia, relativo al artículo 815, opina que el heredero podrá reclamar el
complemento por la actio petitio hereditatis o por la acción rescisoria de la
partición. Para admitir el ejercicio de la primera de las acciones, quizás siga el
criterio de GULLÓN BALLESTEROS cuando nos dice al referirse a la acción de
petición de herencia. «Puede ocurrir que el coheredero accione contra el
poseedor de la herencia, no creyéndole un poseedor sin ningún derecho a la
herencia, sino un heredero en todo aquello que no lo es él». GULLÓN
BALLESTEROS,A. «La acción de petición de herencia». ADC, T XII, enero-
marzo 1959, p. 199-233
(6) Aunque ciertamente lo hacía para excluir la de nulidad.
(7) CÁMARA ALVAREZ, MANUEL, interpretación del artículo 1073 a 1078 del
CC, en la obra colectiva «Comentario del Código Civil», Tomo I. Ministerio de
Justicia. Madrid 199
(8) Aunque no esté planteado en el supuesto, pensamos que si el heredero

voluntario ha quedado perjudicado por las valoraciones hechas por el contador
o el mismo legitimario, en lo que exceda de su legítima, seguramente podrá
accionar contra el contador partidor por los daños y perjuicios causados o
contra los herederos, si se produce un enriquecimiento injusto. Lo que no
podrá pedir es la rescisión cuando la lesión no excede de la cuarta parte.
(9) Transcribimos en forma más completa esta sentencia que contiene

importantes pronunciamientos sobre la nulidad de la partición y distintos
supuestos de la misma «CONSIDERANDO que carente el Código Civil de una
regulación específica sobre la nulidad de las particiones, fuera del precepto
singular del artículo 1.081, ha declarado esta Sala que habrá que entender
aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y
principalmente de los intervivos contractuales, teniendo muy presente la
consecuencia de que sólo se originara esa nulidad si existe carencia o vicio
sustancial de los requisitos esenciales del acto (sentencias de 17 de abril de
1943, 13 de octubre de 1960, 25 de febrero de 1966 y 7 de enero de 1975),
como acontece a juicio de la doctrina científica, y entre otros supuestos,
cuando falta algún elemento esencial (así la certeza de la muerte del causante
o la validez y vigencia del testamento) o presupuesto del negocio, o si la
nulidad viene ocasionada por haber sido hecha la operación contra lo
preceptuado en la ley (partición realizada por causante no testador
contradiciendo lo dispuesto en el artículo 1.056, comisario coheredero
vulnerando la prohibición del artículo 1.057, etc.); y por su parte, la
Jurisprudencia ha calificado como casos de nulidad, amén del contemplado por
el referido artículo 1.081, la falta de consentimiento de la persona designada
para practicar la división (sentencias de 8 de marzo de 1956 y 13 de octubre
de 1960), la inclusión en la mesa partible de bienes no pertenecientes al
causante (sentencia de 30 de enero de 1951), como acontecerá si se extiende
a los gananciales y parafernales teniéndolos como privativos del “de
cuius” (sentencia de 17 de mayo de 1974), la ilicitud de causa por deliberada
ocultación de componentes del caudal (sentencias de 22 de junio de 198 y 25
de febrero de 1966), la invalidez del testamento (sentencia de 11 de marzo de
1952), el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración
de los bienes (sentencia de 26 de noviembre de 1974), o al haber omitido
cosas importantes y no computar determinados inmuebles objeto de donación
(sentencia de 7 de enero de 1975), al haber liquidado por sí mismo el
Comisario la sociedad de gananciales sin intervención del cónyuge supérstite o
de los herederos del premuerto (sentencia de 20 de octubre de 1952), así
como la infracción de prescripciones legales imperativas, cual es la necesidad
de nombrar defensor judicial al menor con intereses opuestos al de su padre o
madre (sentencias de 14 de diciembre de 1957 y 28 de mayo de 1974).
CONSIDERANDO que según se desprende de tal fundamentación y teniendo
presente aquella línea directriz que procura evitar la nulidad de las particiones
cuando se trata de lesión subsanable mediante la pertinente y justa
rectificación (sentencia de 30 de abril de 1958) o procediendo a la
indemnización del perjuicio, es obligado concluir que el agravio al contenido
económico de la legítima deberá ser combatido como ineficacia por razón de

su rescindibilidad, y en este sentido tiene declarado la sentencia de 30 de
marzo de 1968 que frente al contador testamentario y a las operaciones
particionales realizadas puede el heredero forzoso ejercitar la acción de
nulidad por falsedad o por vicios concurrentes, y en el evento de lesión de sus
intereses, la de rescisión que le otorga el artículo 1.074, a lo que cabe añadir,
evitando interpretaciones rígidamente literales, que procede la rectificación
particional aunque la lesión de la legítima no exceda de la cuarta parte, en
atención al respeto que en todo caso merece ese cuota como institución que
es de derecho necesario y por lo tanto de rigurosa inviolabilidad (artículo 813,
815, 816 y 1.056, párrafo primero) y a la obvia consideración de que el
Comisario viene facultado por el causante para dividir los bienes de la
herencia, pero en manera alguna para alterar los actos dispositivos contenidos
en el testamento, cual acontecerá si merma con las adjudicaciones la porción
legitimaria respetada por el testador. CONSIDERANDO que a la luz de lo
expuesto es indeclinable la desestimación de los dos motivos del recurso,
ambos formulados al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley
Procesal, pues mal puede reprocharse a la sentencia de la Sala violación de los
artículos 809, 813 y 1.056, en relación con el sexto, párrafo tercero, todos del
Código Civil, sobre la cuantía e intangibilidad de la legítima correspondiente a
don Serafin, padre del testador, don Luis Antonio, y del recurrente, siendo así
que apreciando una lesión en el lote adjudicado de 124.824 pesetas (diferencia
entre la cuota a cubrir fijada en 274.884 pesetas, y la atribución particional de
150.000), acoge la petición subsidiaria y declara rescindióle la partición
efectuada por el contador testamentario y ordena pasar a su nueva práctica
caso de que 4ª recurrida, viuda del causante, no prefiera indemnizar al
agraviado en la expresada suma utilizando el derecho de opción en tal sentido
que le otorga el artículo 1.077, y al que manifestó acogerse en la fase
impositiva del litigio; y tampoco puede sostenerse que se ha producido
violación por inaplicación de los artículos 658, 667 y 695 del propio Código,
como aduce el motivo segundo, pues aparte de que tal es preceptos, por su
generalidad, no importan a la cuestión realmente suscitada, claro está que el
Tribunal “a quo” mal puede infringir dichas normas cuando partiendo de la,
Validez y eficacia del testamento otorgado el 20 de febrero de 1968, que rige
la sucesión de don Luis Antonio, ordena respetar en su integridad la
disposición por la que instituye a sus padres en la porción legitimaria».

Capítulo 28: Primer Supuesto de Hecho

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Capítulo 28: Primer Supuesto de Hecho

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Lefebvre - Bases de Datos Page 1 of 22

2530 Temas 117 y 124 del programa de oposiciones a Notarías y Registros

2. Tres casos de preterición en la partición 2561

3. Rescisión por lesión y anulabilidad de la partición 2579

4. Lesión a legítima en las valoraciones 2589

Inclusión en la partición de bienes no pertenecientes al

su validez». Al no haberse realizado esa elevación a escritura pública en

ello, decimos, el pacto de realización de unas obras de urbanización

alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho

expresan sean practicados absolutamente con plena publicidad

matrimoniales. Esta legítima estricta no podrá quedar gravada con el

El Sr. A donó a su mujer B una vivienda. Posteriormente A fallece con un

Cuando los acreedores puedan dirigirse contra los bienes reservables no

mayo de 2002, 21 de enero de 2003, 19 diciembre de 2006). Lo

legítimos suyos a los tres hijos habidos de su matrimonio, con los

no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del

vicios o defectos ocultos en la cosa adjudicada. El error en el objeto es

la lesión parte de un error en la valoración, por lo que habría una cierta

2586 TS 16-10-06: «La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre

incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otra

2587 TS 12-2-16: Se plantea si es posible declarar la nulidad de una partición

corresponde es una acción de complemento de legítima, en base al

cuarta parte y formuló demanda interesando la declaración de nulidad o

2597 TS 18-7-12: «Pero en cualquier caso, la intangibilidad afecta al causante,

consiguiendo en vida de A por razones diversas proceder a la liquidación

produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y

2609 TS 18-7-12: «2º En virtud de la transformación de la comunidad de

(1) Tratamos de esta sentencia más extensamente en el tema 133.

(2) ROMERO HERRERO, H. «Responsabilidad del heredero y del legatario».

(3) Obra citada en nota anterior.

(4) Respecto de los bienes muebles, al no establecerse por el CC un sistema de

(5) VALLET, en los Comentarios al Código Civil, editados por el Ministerio de

(6) Aunque ciertamente lo hacía para excluir la de nulidad.

(8) Aunque no esté planteado en el supuesto, pensamos que si el heredero

(9) Transcribimos en forma más completa esta sentencia que contiene

económico de la legítima deberá ser combatido como ineficacia por razón de

Potrebbero piacerti anche