La Ley como fuente del Derecho

Hoy vamos a ver las fuentes del Derecho que son la Ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho. Analizaremos la primera de ellas.

Este artículo y el próximo tratan de una serie de cuestiones que son importantes
de cara a sentar las bases para comprender los posteriores artículos que se
tratarán, de manera que aunque no sea muy práctico, sí es conveniente saberlo.

Las fuentes del Derecho

La Historia puso de manifiesto que la Ley es insuficiente para resolver muchos

conflictos que surgen y que son de diversa índole, de manera que los
ordenamientos jurídicos optaron por crear un sistema de fuentes del Derecho,
de manera que a falta de norma legal aplicable, habría que acudir a otras fuentes
para resolver los problemas, siendo el Código civil italiano de 1865 uno de los
que mejor abordó esta cuestión y posteriormente el Código civil español de 1889.

En nuestro actual Código Civil queda muy clara esta cuestión, al exponer que las
fuentes del ordenamiento jurídico son la Ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.

Resumiendo en una frase, que para resolver un conflicto se acude a la Ley, si no

hay ninguna Ley para resolverlo, se acude a la costumbre de ese lugar, y si
tampoco hay, pues a los principios generales del Derecho.

La Ley

La Ley es un mandato emanado del órgano competente del Estado, el cual está
constitucionalmente facultado para dictar normas jurídicas vinculantes para
todos los súbditos.

La Ley es general porque obliga a todos por igual, a los ciudadanos, jueces,
legislador, impidiendo toda actuación arbitraria. También es completa porque
lleva aparejada la sanción en caso de incumplimiento, la cual puede ser: nulidad
del acto realizado en contra de la Ley, ejecución forzosa en la persona o en su
patrimonio, imposición de una determinada penalidad.

Hay varios tipos o clases de Leyes:

Por razón del territorio:

Generales: de aplicación en todo el territorio español. Ej: Código Civil.

Locales: se aplican en determinadas partes del territorio. Ej: leyes forales y leyes
de las CC.AA.

Por su valor, siendo la Constitución española de 1978 la ley suprema:

Orgánicas: regulan y desarrollan los derechos fundamentales y las libertades

públicas, los estatutos de autonomía, el régimen electoral general. La
aprobación, modificación y derogación de este tipo de leyes requiere la mayoría
absoluta del Congreso (mitad más uno de la totalidad de los diputados), una vez
aprobado se remitirá al Senado que tendrá que aprobarla con mayoría simple.

Ordinarias: regulan y desarrollan el resto de materias, y tan sólo requieren la

aprobación por mayoría simple.

– Legislación delegada:

Decretos legislativos: las cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de

dictar normas con rango de ley sobre materias no reservadas a las Leyes
Orgánicas. Hay dos tipos:

1. i) Ley de Bases: su finalidad es la formación de un texto articulado

mediante la fijación de las bases que le sirvan para ello.
2. ii) Texto Refundido: reordena las leyes dispersas.

* Decretos Ley: son competencia del Gobierno en caso de extrema y urgente

necesidad y gravedad y no pudiendo abarcar las materias reservadas a las leyes
Orgánicas. Entran en vigor al publicarse, aunque hay 30 días para ser sometidas
a debate y votación en el Congreso.

¿Cómo se forma la Ley?

Es un proceso largo que comienza con una serie de estudios preliminares,

seguido de una aprobación formal y solemne por parte del poder legislativo del
Estado, que la sanciona y la promulga, ordenando su posterior publicación.

La sanción y la promulgación son fundamentales, ya que dota la Ley de su

fuerza vinculante, pero la publicación es esencial de cara a que sea conocida por
los ciudadanos. La regla es que las leyes obligan a los 20 días de su publicación
(salvo que se dijese algo diferente en un caso concreto) en el Boletín Oficial del
Estado (BOE). Suele confundirse publicación y promulgación, pero esto último
hace referencia a la certificación o constatación por parte del Jefe del Estado.

Este periodo de 20 días comentado anteriormente es lo que se conoce como

vacatio legis, periodo a partir del cual la Ley obliga. Pero es una regla general,
por lo que en caso de urgencia el legislador puede reducir los 20 días, incluso
eliminar la vacatio legis (es lo que sucede en el Derecho anglosajón), o bien en
caso de complejidad que requiera un estudio mayor puede ampliarse dicho
periodo (esto sucedió por ejemplo con el Código Civil alemán que se publicó en
1896 y entró en vigor en 1900).

Así pues, la publicación de la Ley permite la posibilidad a todos los ciudadanos

de conocer dicha Ley, pero convendría no olvidar nunca que la ignorancia o el
desconocimiento de la Ley no exime ni excusa de su cumplimiento, de manera
que nadie puede justificar legítimamente su ignorancia. Igual tratamiento habría
que otorgarle a su erróneo conocimiento.

Mención especial conviene hacer en lo referente a los actos en fraude de ley.

Defraudar la ley es tratar de eludir su mandato, para entendernos bien, son los
hechos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, y no impedirá la debida
aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

La primera consecuencia es la nulidad radical del acto realizado y se sanciona

paralelamente la aplicación del precepto o norma, de manera que el acto
realizado en fraude se anula y se aplica la norma que se trató de eludir.

Un ejemplo sería la persona que decide contraer matrimonio para obtener la

nacionalidad española.

¿Cómo se deroga la Ley?

Una Ley suele desaparecer por varias causas: la propia Ley recoge su duración,
porque la finalidad perseguida por la Ley se ha cumplido, o por derogación, que
es lo más habitual, la cual puede ser expresa o tácita.

La regla es que la Ley se deroga por otra posterior. Será derogación expresa
cuando la Ley posterior determina de manera concreta que deroga la anterior.
Será tácita o abrogación cuando no lo dice que deroga la Ley anterior pero la
contradice.

La segunda regla es que la Ley posterior ha de ser de igual rango jerárquico o

superior que la Ley anterior. Por ejemplo, un Decreto no puede derogar una Ley,
una Orden no puede derogar un Decreto, una Ley sí puede derogar un Decreto
o una Orden.

La tercera regla es que la derogación de una ley lleva implícita la de todas

aquellas disposiciones concretas de ella derivadas, como son las aclaratorias,
las complementarias, etc, salvo que de manera expresa se disponga otra cosa.

La cuarta regla es que por la derogación de una ley no recobran vigencia las que
ésta hubiere derogado.

Por tanto, entre la publicación y la derogación de una ley se está ante la vigencia
de dicha ley, y ni afecta ni es afectada por hechos posteriores a su publicación,
ni debiera de tener transcendencia sobre los posteriores al momento en que fue
derogada. Todo ello en aras de la seguridad jurídica.

¿Retroactividad de la Ley?

Existen tres tipos de retroactividad:

– Retroactividad máxima: la nueva ley se aplica a la misma relación jurídica sin

tener en cuenta para nada o sólo de manera secundaria, que aquella fuera
creada bajo el mandato de la ley anterior. Es decir, se aplica la nueva ley a toda
situación anterior y a todos sus efectos. Ejemplo: se deroga una ley de divorcio,
se declararían nulas las sentencias de divorcio dictadas bajo el mandato de la
ley anterior y nula los matrimonios celebrados bajo su vigencia por los
divorciados.
– Retroactividad media: la nueva ley se aplica a los efectos nacidos durante la
vigencia de la ley derogada, pero sólo en cuanto hayan de ejecutarse después
de la vigencia de la nueva ley, respetando en lo demás la situación anterior.
Ejemplo: una nueva ley que lucha contra la usura y se ordena reducir los
intereses de los préstamos, incluso de los plazos ya vencidos pero aún no
pagados.

– Retroactividad mínima: la nueva ley se aplica a los efectos de una regulación

jurídica regulada por la legislación anterior, pero sólo en cuanto nazcan después
de estar vigente la nueva ley, sustituyendo desde entonces la nueva ley a la
antigua. Ejemplo: la ley de usura vista en el ejemplo anterior se aplicará sólo
respecto a los intereses pendientes del vencimiento con posterioridad a la nueva
ley.

La regla general es que en nuestro ordenamiento jurídico impera la

irretroactividad, en aquellos casos con duda habrán de resolverse siempre a
favor de la retroactividad mínima, salvo que se disponga otra cosa.

Respecto al ámbito de aplicación territorial de las leyes españolas, decir que

la medida espacial de la Ley queda delimitada por la noción jurídica de territorio,
es decir, aquella porción de la superficie de la tierra sometida a la soberanía de
un Estado, y se extiende dicha territorialidad a la costa marítima, con una
profundidad que solía ser de tres millas mar adentro, extendiéndose también a
los buques de guerra y mercantes que navegan bajo la bandera española, a las
aeronaves con dicha bandera, y a los edificios de las embajadas y consulados.

Aunque lo trataré en otro momento, decir que las normas jurídicas contenidas en
los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España hasta que
no hayan pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno mediante la
publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

¿Y la interpretación?

La regla es que toda disposición de Derecho actúa para un fin determinado, de

manera que se ha de interpretar la Ley utilizando las reglas del razonar humano,
por supuesto teniendo en cuenta que una Ley no es algo aislado, sino que está
en conexión con otras leyes a las que no puede contradecir, de ahí que para
interpretar haya que hacerlo acorde al sistema legal como un todo relacionado
entre sí, teniendo también en cuenta el elemento histórico.

Así pues, las normas se interpretarán según el sentido de sus palabras en

relación con el contexto, los antecedentes históricos, legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicables.

Según quién realice la interpretación, ésta será judicial (realizada por los jueces),
doctrinal (hecha por juristas y autores de la doctrina científica), auténtica (el
mismo autor de la norma dudosa aclara la duda mediante la publicación de una
norma interpretadora).

Fuente: https://www.ismaeldelacruz.es/la-ley-como-fuente-del-derecho/